PENOLOGIA.

TEMA 1: PENOLOGIA. Introducción.

¿Qué es la Penología? Es una ciencia que estudia las penas y los efectos que provocan

esas penas.

¿Dónde se utilizó por primera vez la palabra “Penología”? Se utilizó en U.S.A. en la que

un Juez envió una carta a otro Juez con esta palabra.

También podemos decir que la Penología es una rama de las Ciencias Criminológicas

que trata del castigo y del delincuente. Está relacionada con el delincuente y a la vez

con el castigo.

El castigo y el delincuente, además de estar relacionados con la Penología, también se

relacionan con la CRIMINOLOGIA y con el DERECHO PENAL.

No nos dice cual es la visión exacta.

RELACION ENTRE PENOLOGIA Y CRIMINOLOGIA:

Son dos ciencias penales independientes que se relacionan con el castigo y el

delincuente.

En U.S.A. la Penología no es una ciencia independiente de la criminología. Se incluye

en la misma, es una ciencia amplia, que trata del estudio del delito y de su instrumento,

“las penas”.

En España el profesor Cuello Calón estableció que la Penología y la Criminología son

dos ciencias penales y autónomas. Aunque estén relacionadas con el castigo y el

delincuente, se diferencian, mantienen su autonomía.

EJEMPLO: Agresión sexual en el ámbito familiar durante 8 años.

La Criminología estudiaría las características del autor y del hecho cometido por el

autor. Se estudia su entorno.

1
La Penología realiza un análisis de lo que hace la criminología, como por ejemplo

separar al autor de la víctima ya que los hechos se repiten en el tiempo, por lo que se le

aplicaría una medida cautelar: alejamiento, prisión provisional, etc.

La Criminología estudiaría el hecho del autor y su contexto, para ver luego que pena

condenatoria es más adecuada ya que al ser familiar se le puede aplicar la inhabilitación

de la patria potestad. Por ello la Penología tiene los instrumentos más idóneos de lucha

con el delito en ese caso.

Otro EJEMPLO sería en los delitos de “cuello blanco”:

En Criminología se estudiaría y analizaría en este caso el prestigio profesional del autor

así como el abuso de su profesión.

Y la Penología seleccionaría, en este caso, las penas más idóneas, que serían penas

cortas de privación de libertad.

¿QUIEN DEBE PONER LIMITES PARA QUE NO SE IMPONGAN PENAS

ABUSIVAS Y EXCESIVAS?

Los límites lo proporciona el Derecho Penal. Y para ello se establecen dos momentos:

1º- La combinación abstracta de la pena. En la que se tiene en cuenta la importancia

del bien jurídico protegido y la gravedad de la conducta.

Dentro del bien jurídico protegido vemos que el más importante es la vida (no se puede

recuperar). La salud corporal es recuperable.

De ahí dependerá de la pena a imponer y la duración.

2º- La incriminación concreta. La pena debe ser concreta y determinada

judicialmente.

Se estudian los datos que concurren en el delito: agravantes, atenuantes, tentativa,

consumación, etc. Todo ello para determinar la pena a imponer.

2
El Juez puede imponer penas de multa, de prisión y de inhabilitación a la vez o no,

dependiendo de las circunstancias: Analizaría las alternativas.

RELACION ENTRE PENOLOGIA Y DERECHO PENAL:

La Penología y el Derecho Penal interactúan mutuamente. El Derecho Penal influye en

la Penología porque los principios que inspiran al D. Penal también inspiran en la

Penología.

Dentro del D. Penal podemos decir que el legislador establece los límites, teniendo en

cuenta la dignidad de la persona. (Ejemplo: prohibición de la pena de muerte).

La pena tiene que ser proporcional al bien jurídico protegido y a la agresión que sufra el

mismo. El D. Penal impone el tope de las penas a imponer.

Según la “Teoría de Roxin”, la culpabilidad pasa a ser fundamentada en el principio de

necesidad de la pena.

RELACION ENTRE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA:

El Derecho Penal y la Criminología se relacionan e interaccionan. La Criminología

descubre y analiza donde está el contexto y características del autor de un delito y pone

sobre la pista de que conductas son las que criminalmente tiene que incidir el D. Penal.

Tratan de la adecuación del comportamiento e inaplicación.

CONTENIDO DE LA PENOLOGIA COMO CIENCIA PENAL:

Hay una confusión entre Penología y Derecho Penitenciario. El D. Penitenciario es una

parcela dentro de la Penología que establece reglas para determinar la pena privativa de

libertad. Una vez eliminada la pena de muerte queda la pena de prisión como pena más

3
importante aplicada con más frecuencia y a más número de delitos. El Derecho

Penitenciario forma parte de la Penología.

¿Por qué no se puede equiparar el D. Penitenciario a la Penología? Porque en el día de

hoy hay otras penas privativas de libertad, como es el arresto de fin de semana, que

afecta al condenado privando de libertad de forma discontinua y que afecta al bien

jurídico libertad del condenado. Hoy en día con la reforma de la Ley 15/ 2003 del

Código Penal queda eliminada esta última de nuestro arsenal punitivo y se incluye otra

pena privativa de libertad denominada de localización permanente y es aplicable a las

faltas (trae a la cabeza esta pena a la de arresto domiciliario), ya que salía bastante caro

al Estado en el año 2003 mantener esta antigua pena.

Hay otras penas hoy en día que afectan a otro bien jurídico del condenado y que tiene

mayor campo de aplicación. Por ejemplo las penas de multa (económica), que en el

Código Penal se utiliza más. Otras son las penas privativas de otros derechos (no la

libertad).

También forma parte de la penología otras consecuencias jurídicas derivadas del delito

como son las Medidas de Seguridad aplicadas a los sujetos inimputables (los que

cometen un hecho Típico y Antijurídico que no es capaz de comprender la realidad de

sus hechos o no es capaz de comportarse a dicha comprensión).

La imputabilidad también puede ser graduada, como es la semiimputabilidad

(parcialmente imputable), aplicándose el sistema bicarial de forma conjunta la pena y la

medida de seguridad.

También se hará referencia a aquellos mecanismos de carácter penal en que

determinadas penas privativas de libertad no se cumplan, o sea, sustituir las penas de

prisión para suspender la ejecución de pena de prisión impuesta aplicando la libertad

condicional.

4
También se analizará la responsabilidad civil derivada del delito, que trata de que

aquellos hechos constitutivos de delito que produzcan un daño resarcible

económicamente (material o psíquico) dan lugar a responsabilidad civil que es regulada

en el Código Penal y no en el Civil aunque se le aplican reglas contenidas en el C. Civil.

También se tratará de las medidas a imponer a los menores infractores que cometan

delitos y la ley que lo regula. Esta Ley detalla la especialidad que presenta el menor ante

el D. Penal pero el hecho hay que calibrarlo según el C. Penal. Al menor no se le

impone pena ni medida de seguridad sino otras consecuencias jurídicas derivadas del

delito que no tiene que ver con la imputabilidad.

También se tratará de las consecuencias accesorias (libro 1º, título 6º), en los art. 127 y

128 que regula el comiso y el art. 129 regula una consecuencia a imponer a determinada

persona jurídica. El C. Penal 1995 saca el comiso del catálogo de penas (ya no es pena

sino otra consecuencia accesoria derivada del delito que se impone a determinados

delitos), reformado por la L.15/2003 ampliando su ámbito de aplicación

(responsabilidad penal de la propia persona jurídica).

Se ha resaltado por tanto el papel que desempeña el autor del delito y el titular de ius

puniendi, el Estado, que es que tiene el derecho a castigar, o sea, que cuando un sujeto

comete un delito con su actuación está obligando al Estado a ejercitar su ius puniendi

(debe de tener cuerpos de policías, lugares de cumplimiento, etc).

Hay que resaltar a otro protagonista, como es la víctima de un delito, que va

adquiriendo más importancia para la criminología, para el D. Penal y para la penología.

Para el D. Penal la victima se tiene en consideración en aquellos supuestos en que se

valora si existe o no consentimiento de la víctima (delitos de abuso sexual).

Dentro de la Penología tiene importancia la víctima como por ejemplo se indica en el

art. 620, último párrafo (falta de vejación) en la que se impone pena de localización

5
permanente en domicilio distinto al de la víctima y alejado. Y en el art. 57 trata del

alejamiento del autor del hecho de la víctima. También el art, 48 trata del alejamiento y

de la prohibición de comunicación del agresor con la víctima a través de medios de

comunicación o informáticos y telemáticos.

Se diseñan penas que pretender asegurar los intereses de la víctima (alejamiento,

localización permanente en domicilios distintos del de la víctima). Antes de la reforma

de la L. 11/2003 este art. 620 castigaba con multa esta conducta de falta de vejaciones

(teniendo en consideración para calcular la cuantía a pagar en cada cuota si la víctima

del delito dependía económicamente del agresor).

A la penología también le interesa los programas de acción estatales que existen para

indemnizar a las víctimas (delitos violentos, contra la libertad sexual, malos tratos

terrorismo), en la que el Estados dispone de determinadas partidas económicas para las

víctimas para satisfacer necesidades económicas.

Las reformas operadas en la L. 7/2003, indica que la víctima ha adquirido un amplísimo

papel tanto en el D. Penal como el D. Penitenciario, incluyendo el periodo de seguridad

(art. 36, los penados de más de 5 años de prisión debe de haber cumplido la mitad de la

condena para beneficiarse del tercer grado). Para aplicar el periodo de seguridad o

aplicar el régimen general de cumplimiento se oirá al Ministerio Fiscal, a Instituciones

Penitenciarias y a las demás partes (acusación particular-víctima). En estos presupuestos

nos damos cuenta como la víctima adquiere un protagonismo activo hasta ahora

impensable dentro del D. Penitenciario (antes la víctima se quedaba en la puerta de la

prisión). Ahora el efecto que ha conseguido el legislador al meter a la víctima en prisión

está despertando a la víctima, que necesita ser reinsertada al igual que el delincuente, y

olvidar el trauma que le ha supuesto personal, laboral y socialmente ser víctima de un

delito, sin tener que perpetuar a la víctima en su lugar de víctima durante muchos años.

6
La víctima no sabe la vida penitenciaria del autor del delito, carece de datos para

informar favorablemente para la concesión de algún grado o la libertad condicional.

La L. 7/2003 no aplica el régimen previsto en los art. 36 y 38 del C. Penal, centrándose

en autores de delitos de terrorismo y en los autores de delitos cometidos a través de

organizaciones criminales. Por lo tanto hay víctimas que son tratadas penalmente mejor

que otras.

7
TEMA 2: EL SISTEMA DE SANCIONES EN EL DERECHO

ESPAÑOL.

1-LAS SANCIONES PENALES: ACERCAMIENTO.

“Libro de Cesare y Beccaría, de los delitos y de las penas”. El Marqués escribe este

libro a los 25 años como consecuencia de un desamor, sufriendo en sus propias carnes

lo que era el D. Penal del viejo régimen, ya que su padre le impuso una pena privándole

de libertad por contraer matrimonio sin el consentimiento de sus padres.

Antes el D. Penal se caracterizaba por dar respuestas inhumanas y desproporcionadas

ante hechos cometidos (brujos, hechiceros se ejecutaban de forma mas desagradable y

en público, y si era noble homicida se ejecutaba de forma más digna).

Hubo una transición empezándose a reclamar la humanización del castigo (las penas se

aplican a las personas y no a los animales), y las penas ejecutadas con saña son

inhumanas que atenta contra la dignidad de las personas.

Se resaltan los puntos más actuales del D. Penal moderno: “Solo las Leyes pueden

imponer Penas” (Principio de Legalidad en materia penal). El Juez solo aplicará esa

Ley. Los hechos constitutivos de delitos o faltas y las sanciones que le corresponden

tienen que estar señalados por Ley.

No se viola el Principio de Legalidad cuando el legislador deja en manos del Juez la

elección de la completa pena, ya que el Juez mediante una regla de determinación

judicial de la pena y teniendo en consideración datos del hecho concreto impondrá la

pena prevista en la Ley, al igual que cuando se habla de penas alternativas.

“La atrocidad de las penas es cuanto menos inútil sino perniciosa y por tanto las

penas deben justificarse al máximo”. No rechaza la pena de muerte de plano, sino se

aplica en conductas graves (dulcificación del castigo): “tercer hurto” “sexta vez que

blasfemaba”.

8
“La tortura debe abolirse. En todo caso sirve para condenar al débil inocente y

absolver al delincuente fuerte”.

“El fin de las penas no es atormentar ni afligir sino impedir al reo causar nuevos daños

y retraer a los demás de la comisión de otros iguales”. Aquí está el Principio básico en

materia de Finalidad de la pena, la pena debe incidir sobre la concreta persona que ha

cometido ese delito con la intención de que no vuelva a cometer el delito, desplegando

un amplio efecto sobre la colectividad.

“No es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos sino la

infalibilidad de ella”. La L. 7/2003 se remite a la doctrina de C y B en sus Principios

Básicos. La pena intimida por la eficacia policial, la justicia y el cumplimiento de las

penas. No intimida una pena de mayor o menor duración en el tiempo porque hay

muchas posibilidades de que esa pena al final no se cumpla.

“Las penas deben ser proporcional al delito”. Principio básico de Proporcionalidad.

“Las penas deben ser las mismas para el primero y para el último de los ciudadanos”.

Principio de Igualdad.

RESUMEN:

Del C. P. antiguo al C. P. moderno hay una corriente favorable a la humanización del

castigo que se produce a consecuencia de dos hechos importantes: dulcificación del

castigo (Cesare y Beccaría), y al final del S. XIX nace en Italia el Positivismo

Criminológico.

Este Positivismo Criminológico hace hincapié en las consecuencias por la imposición

de infracciones penales. Hay una tendencia a la minimización del castigo hasta tal punto

que en determinados momentos históricos la pena de muerte se va sustituyendo por la

privación de libertad.

9
En el día de hoy, llegará el momento en que la pena de multa sustituirá la pena privativa

libertad porque tiene importancia la privación del patrimonio de una persona, aunque

hoy no hay infraestructura suficiente para realizar este cambio.

Cuando se aprobó el C. P. 1995, “Código Penal de la Democracia”, en su Exposición de

Motivos vemos que contiene un programa penológico claro, en la que justifica un

cambio penológico (el C.P. decía a castigar los atentados contra los derechos y

libertades concordados el la Constitución):

- Las penas dejaron de estar nominadas; las penas de prisión del C.P anterior tenían

nombres según la duración en el tiempo (prisión mayor, prisión menor, reclusión mayor,

reclusión menor etc.). Carecían de fundamentos.

- Se reformó el sistema de determinación de las penas: Las anteriores, para distinguirlas

unas de otras, había que incluirles el día de diferencia (años, meses y un día de prisión

menor por ej.), ya que las penas accesorias, o sea, las penas que directamente no impone

el legislador en cada precepto del C.P. pero si se impone en la parte especial, tenían el

nombre de la pena principal (tenía un sentido muy autoritario). Hoy en día se ha

eliminado el día para distinguirlo de una pena de otra ya que las penas accesorias se

imponen de acuerdo a la duración de la pena principal.

- Aparece el Arresto de Fin de Semana, como pena principal y sustituyente de

determinadas penas de prisión.

- Despenalización de determinadas conductas, como por ej., la despenalización de la

venta de preservativos sin receta médica. También lo relacionado con los delitos

urbanísticos, con el uso ilegal del suelo y las construcciones ilegales.

- Nueva regulación de los delitos imprudentes: Antes decía que cualquier conducta

dolosa podía ser cometida por imprudencia. Ahora solamente se castigará en su forma

10
imprudente aquellos delitos que expresamente señale el legislador (sistema cerrado de

punición de la imprudencia).

- En el C.P. 1995 se redujeron los límites máximos de las penas de prisión, de manera

simbólica. En el anterior C.P las penas podían llegar a los 30 años. En el de 1995 las

penas privativas de libertad se bajan a 20 años, aunque por la regla de determinación de

la pena (art. 76 y 78) podía imponerse penas de hasta 30 años de prisión (terrorismo,

asesinato de Rey, etc.).

- El C.P. antiguo reducía penas de privación de libertad por el trabajo realizado en las

prisiones. El C.P. de 1995 es más duro, ya que las penas privativas de libertad

impuestas se cumplían. Ahora se han introducido algunos beneficios penitenciarios con

las Leyes Orgánicas 7 y 11/2003, que permite al condenado acceder antes a la libertad

condicional (pero está cumpliendo con pena privativa de libertad).

- En el C.P. 1995 se prevé que personas condenadas a penas privativas de libertad de

corta duración no entren en prisión, se mejoraron los mecanismos de sustitución y

suspensión de ejecución de la pena (por un arresto de fin de semana, por una pena de

multa, etc.). Mecanismos orientados a la reinserción social, aunque en la mayoría de los

delitos contra el patrimonio, las penas privativas de libertad no se iban a cumplir, ya

que eran de duración inferior y se iban a ver beneficiados de estos mecanismos.

Entonces el legislador elevó las penas de los delitos contra el patrimonio.

- La pena de prisión es un mal que debe ser impuesta cuando ninguna otra pena sea

suficiente. Pero el C.P. introduce mecanismos que endurecía la respuesta penal cuando

se trataba de personas condenadas por una pluralidad de delitos, aplicando reglas para

aumentar el tiempo máximo de internamiento en prisión (art. 78 C.P.).

11
CONTRAREFORMA:

Con las Leyes Orgánicas 7/2003 y 15/2003 pasamos del C.P. de la Democracia de 1995,

al C.P. de la Seguridad., entrando en vigor en octubre de 2004, amparándose en la

inseguridad mundial que supone el terrorismo internacional, por lo que nace con el

objetivo de endurece el castigo y de hacer cumplir íntegramente a determinados autores

de determinados delitos sus penas (cumplimiento íntegro y efectivo). Esta Ley 7/2003

va a afectar a las penas privativas de libertad de larga duración.

La Ley 15/2003, de la contrarreforma, que afecta a las penas de corta duración:

Penas privativas de libertad:

-Texto Refundido 1974 ____________1 DIA_______________________30 AÑOS

-C. P. 1995_____________________________6 MESES__________20 AÑOS

-Contrarreforma 2003______________3 MESES______________________40 AÑOS

En el C.P. de 1995 en su art. 71.2 decía que cuando se proceda a imponer una pena de

prisión inferior a seis meses, esta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto

en la sección 2ª del capítulo III de este título, sin perjuicio de la suspensión de la

ejecución de la pena en los casos en que proceda.

En la Ley 15/2003 en su art. 71.2 dice que cuando se proceda a imponer una pena de

prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto

en la sección 2ª del capítulo III de este título, sin perjuicio de la suspensión de la

ejecución de la pena en los casos en que proceda.

En la Ley 7/2003 se prevé un endurecimiento de la respuesta punitiva ya que para la

clasificación a una persona a un tercer grado penitenciario si se trata de presos

condenadas a penas de prisión superior a 5 años, solo podrá incluirse a ese período de

tercer grado cuando haya cumplido la mitad de la condena, o sea, se establece un límite

12
de carácter temporal a la ejecución de la pena privativa de libertad, denominado período

de seguridad nuevo incluido en el art. 36.2, por lo que se endurece los requisitos para

acceder a la libertad condicional.

La Ley 15/2003 elimina la pena de arresto de fin de semana con el argumento de

que son penas que no se cumplen. Estas son sustituidas por las penas de prisión de

3 a 6 meses (de corta duración). También se ha incluido una pena de privación de

libertad denominada pena de localización permanente la cual priva de libertad

para las faltas.

En esta línea general endurecedora del castigo algo favorable a la reinserción social se

ha producido, por ej en materia de suspensión de ejecución de la pena para personas

condenada por delitos cometidos bajo los efectos de las drogas tóxicas, estupefacientes,

etc. Ahora a partir del 1 de octubre de 2004 se pueden beneficiar de la suspensión de la

condena los toxicómanos que hayan cometidos delitos a consecuencia de esa

drogadicción y que hayan sido condenados a penas de prisión de hasta 5 años, siempre

que quede acreditado que el condenado se encuentre deshabituado o sometido a

tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión. Antes de la

reforma el límite era inferior, por lo que habrá más personas beneficiadas de ese

mecanismo (Art. 87.1).

En la misma línea va otra reforma introducida en materia de tráfico de drogas

incluyendo una circunstancia atenuante específica para los supuestos que se trate de

delincuencia funcional, o sea, el traficante de drogas que lo hace porque es consumidor

y drogo-depediente de estas sustancias. El legislador le atenúa la pena si demuestra que

está deshabituado, ya que se pretende reinsertar a esa persona (Art. 376, último párrafo).

Esta política de carencia de fundamentos se basa en que el primer límite que tiene el

legislador a la hora de señalar la pena que le corresponde al autor de un delito es la

13
dignidad de la persona, que es el límite más temprano que tiene el ius puniendi del

Estado y por tanto la garantía más fuerte que tenemos como ciudadanos (art. 3.3º C.E.).

LA INFACCION ADMINISTRATIVA. SANCIONES:

El art. 25.3 de la C. E. dice que la Administración Pública no puede imponer sanciones

que directa o indirectamente impliquen privación de libertad. Puede imponer sanciones

económicas o de privaciones de derechos. Por lo que se ha definido un catálogo de

infracciones reconociendo este art. la potestad sancionadora de las Administraciones

Públicas, “potestad genérica de la A. Pública” para sancionar al ciudadano (tráfico

rodado, consumo de drogas en la vía pública, etc.). Son pautas de comportamiento que

da las normas de carácter administrativo y quienes infrinjan estas pautas estará

cometiendo una infracción de carácter administrativo y por lo tanto le corresponderá

una sanción de carácter administrativo.

Frente a esta potestad sancionadora general que tiene la administración pública se

distingue la potestad sancionadora respecto a determinados colectivos. Son las

denominadas “situaciones de sujeción especial”, o sea, sancionar a los empleados o

trabajadores a su servicio, mediante su régimen disciplinario (funcionarios de la

administración pública). También la administración penitenciaria puede sancionar a las

personas que se encuentran cumpliendo penas privativas de libertad.

SISTEMA DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS

Las infracciones y sanciones administrativas:

El artículo 25 de nuestra C.E. (Constitución Española), reconoce potestad sancionadora

al Derecho Penal y al Derecho Administrativo, y se lo reconoce dos veces esta potestad

14
sancionadora al Derecho Administrativo. Nadie puede ser condenado o sancionado por

acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituya delito, falta o

infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. Es decir

consagración constitucional del Principio de Legalidad, que rige tanto a efectos

penales como a efectos administrativos porque nos acaba de reconocer el legislador que

existen infracciones administrativas así al contrario la administración puede dictar o

establecer infracciones.

En el Art. 25.3 de la C.E.: “La Administración civil no podrá imponer sanciones que,

directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad”. Por tanto, ya tenemos

reconocido la potestad sancionadora de la Administración Pública y a su vez tenemos

reconocido el Principio Básico y es que la Administración no puede imponer sanciones

que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad. Con lo cual puede

imponer otras sanciones.

Cuando empezamos a analizar la potestad sancionadora de la Admón. pública, es

tradicional distinguir entre el fundamento de la potestad sancionadora con carácter

general (es decir, todos nosotros podemos realizar un vertido, aparcar mal el coche, etc)

y el fundamento que tienen las infracciones administrativas que van dirigidas por un

lado a los funcionarios, es decir a los trabajadores de las Administraciones Públicas y

en 2º lugar la potestad sancionadora de la Admón. en el ámbito penitenciario. Intentar

conjugar potestad sancionadora de la Admón. en el ámbito general y en los ámbitos

especiales de la función pública y el derecho disciplinario, lo tenemos que hacer por el

siguiente motivo: Y es que hay muchos comportamientos constitutivos de delitos

(construcción no autorizada, vertidos ilegales, delitos alimentarios nocivos, etc.), todas

estas conductas que se consideran delitos incorporan como elemento del tipo la

infracción de una norma administrativa, es decir, que directamente nos está

15
reconociendo el legislador que cuando castiga a un sujeto por un vertido ecológico (Art.

325 del CP), ésta conducta en sí misma considerada es ya infracción administrativa y

efectivamente el Derecho Administrativo también sanciona los vertidos. Por lo mismo

cuando analizamos el catálogo de conductas que castiga nuestro Código Penal, en la

cual el sujeto activo por definición tiene que ser un funcionario público o autoridad,

artículos 404 y siguientes del Titulo XIX del libro II, del Código Penal, “Delitos contra

la Administración Pública”, en todos estos preceptos (ej: prevaricación, cohecho,

trafico de influencias, etc.) y en todas estas conductas constitutivas de delito parten de la

infracción previa de unos derechos disciplinarios, es decir, todas esas conductas

constitutivas de delito suponen a su vez infracción de normas administrativas.

En relación al Derecho Disciplinario en el ámbito Penitenciario, las conductas que se

definen en la ley General Penitenciaria y en el Reglamento Penitenciario como

conductas sancionables en este ámbito penitenciario, la mayoría de ellas son a su vez

constitutivas de delito. Por lo cual nos encontramos en una situación, en la que a estos

efectos el interno en un establecimiento penitenciario que prepara una evasión, ¿va a ser

sancionado penal y administrativamente?, el funcionario público que violando los

deberes de su cargo hace público un dato que conoce en razón de su cargo ¿va a

cometer un delito de Violación de Secretos y a su vez le vamos a castigar con una

infracción disciplinaria por violar este mismo secreto? y finalmente al autor del vertido

contaminante ¿le vamos a imponer la pena que establece el Art. 325 del CP y además la

sanción administrativa que corresponde a esta conducta en el ámbito administrativo?.

Estas son las cuestiones que vamos a analizar a lo largo de la clase y se fundamentan

todas ellas parten del análisis de lo que es el Principio Cierre de nuestro Ordenamiento

Jurídico, que como es el último de los principios lo vamos a examinar en último lugar,

pero eso no quita para que antes de pasar a examinar esta duplicidad de conductas

16
constitutivas de infracción en ambos órdenes administrativo y penal, definiremos ahora

a groso modo en que consiste este principio “NON BIS IN IDEM”, significa que no

cabe imponer doble sanción al mismo sujeto por la realización de los mismos

hechos y con el mismo fundamento. Estamos ante un sujeto que ha realizado un

hecho, podremos imponerle una sanción penal y una sanción administrativa si el

fundamento de la sanción penal y de la sanción administrativa es distinto, porque si se

trata de este mismo fundamento este principio “NON BIS IN IDEM”, nos va a prohibir

la doble sanción. Este principio es un “Principio Cierre” en el sentido de que es un

principio que pretende evitar arbitrariedades y duplicidades dentro del

ordenamiento jurídico. La misma conducta no puede ser delito e infracción

administrativa, algo tiene que distinguirlas, si no, el Derecho Administrativo no tenía

que haberla regulado o el Derecho Penal no tenía que haberla regulado. Según, porque

la misma conducta en dos lugares distintos de nuestro Ordenamiento Jurídico no tiene

ningún sentido. Partiendo de este principio, es tradicional distinguir en torno a ¿cuál

será el fundamento de la infracción administrativa de carácter general es decir aquellas

que todos nosotros podemos realizar, del fundamento que se le da a las sanciones

administrativas dirigidas hacia el colectivo de funcionarios públicos y dirigidas hacia

los internos en un establecimiento penitenciario?

Fundamentos de la potestad sancionadora de la Administración en situaciones de

carácter general o de supremacía general.

Originariamente se venía entendiendo que cuando la Administración Pública

definía como infracción en el ámbito administrativo, por ej: la realización de un vertido

contaminante, lo estaba haciendo con el único fundamento de que el particular, que en

contra de los impuestos administrativamente realiza esta conducta está desobedeciendo

17
las órdenes emanadas por la Administración Pública. Desde esta perspectiva se

decía, el Fundamento de la sanción administrativa es la mera desobediencia, el

Fundamento del ilícito penal en nuestro caso Art. 325, es la puesta en peligro del

bien jurídico “equilibrio de los sistemas naturales” y como se entendía que el

fundamento era distinto, ya no se violaba el Principio “NON BIS IN IDEM”. El mismo

sujeto que realizaba un vertido iba a ser sancionado penal y administrativamente, pero

penalmente por haber puesto en peligro ese bien jurídico (los sistemas naturales) y

administrativamente, por haber desobedecido las ordenes de la Administración Pública.

Este era el planteamiento tradicional, pero que al día de hoy no se sostiene, por esa

supuesta diferenciación cualitativa entre el delito y la infracción administrativa, no tiene

ni pies ni cabeza. Pensemos ¿Por qué la Administración Pública sanciona al

ciudadano que realiza un vertido? Lo hace para proteger el medio ambiente, el suelo

y la salud de las personas. Esto significa por tanto, que hemos pasado de una

diferenciación cualitativa a una diferenciación de carácter cuantitativa. Los atentados

más graves contra el bien jurídico medio ambiente serán sancionados por el Código

Penal y los atentados menos graves contra ese mismo bien jurídico serán castigados por

el Derecho Administrativo. Por lógica, las sanciones que impone la Administración

Pública tienen que ser menores que las que impone el Derecho Penal. No tendría

sentido que en los atentados contra el medio ambiente las infracciones administrativas

se castigaran con sanciones más graves que las que dispone el Código Penal para los

atentados más graves, que están preservados al propio Derecho Penal.

Fines y fundamento de la sanción administrativa

Sobre los fines y el fundamento de la sanción administrativa expresamente la

Constitución no dice nada, nos dice que las penas privativas de libertad y las medidas de

18
seguridad estarán orientadas hacia la reinserción social, pero no nos dice hacia qué fin

tienen que ir orientada la sanción de carácter administrativo, sin embargo aunque la

Constitución guarde silencio al respecto hay que destacar que en particular la Ley

Orgánica 1/92 de 21 de Febrero de 1992, “La Ley de Seguridad Ciudadana” hace

referencia al fin y por tanto al fundamento de las infracciones administrativas. En la

exposición de motivos de esta ley se nos dice, atendiendo al fin resocializador y no

exclusivamente retributivo de las sanciones administrativas se regula la posibilidad de

suspensión de la sanción en los casos en los que el infractor se someta a un

tratamiento de deshabituación en un Centro ó Servicio debidamente acreditado.

Nos está haciendo referencia esta ley, a esa sanción por consumo de drogas en lugares

públicos, atendiendo al fin no meramente retributivo de la sanción administrativa sino

de reinserción social que también tienen estas sanciones administrativas, el sujeto que se

someta al tratamiento de deshabituación le vamos a dejar en suspenso la ejecución de la

sanción administrativa si se somete a ese proceso de deshabituación al que se hace

referencia. Preceptos como este en la legislación administrativa nos ponen de manifiesto

que no existen diferencias entre el Fundamento de la infracción penal y el

Fundamento de la infracción administrativa. Que la única distinción entre ambos es

de carácter CUANTITATIVO y que en la medida en que el sujeto que lleva a cabo el

vertido ecológico ponga en peligro grave el equilibrio de los “Sistemas Naturales” será

castigado por el Código Penal, si la puesta en peligro del equilibrio de los Sistemas

Naturales no reúne la gravedad que exige el Art. 325, entonces serán aplicables las

sanciones administrativas, pero conjuntamente no caben. En este caso de las

infracciones y sanciones en el orden general, ya al día de hoy no existe ninguna

diferenciación, es decir la Doctrina y la Jurisprudencia constante del Tribunal

Supremo y del Tribunal Constitucional, vienen a afirmar que no cabe la doble

19
sanción penal y administrativa. Al día de hoy hacer esta afirmación es fruto de una

evolución, ya que hace unos años se decía lo contrario (sí cabía la doble sanción porque

se entendía que el fundamento era el mismo).

La potestad sancionadora que tiene la Administración Pública en el ámbito de los

funcionarios públicos y en el ámbito del Derecho Penitenciario.

Si bien ha evolucionado a mayor velocidad el fundamento de la sanción

administrativa cuando de infracciones de carácter general se trata, la evolución en

materia de funcionarios y de internos en establecimientos penitenciarios no ha ido

paralela, es decir nos encontramos en otro momento, y al día de hoy se sigue afirmando

que el funcionario público que en violación de los deberes que le impone su cargo hace

pública una información, ese funcionario va a ser castigado por un delito de violación

de secretos y además por una infracción administrativa y al día de hoy el interno de un

establecimiento penitenciario que provoque una evasión dentro del mismo, va a recibir

una sanción disciplinaria y a su vez esa conducta va a ser sancionada como delito,

porque así lo define el Código Penal.

Análisis sobre el Derecho de los funcionarios públicos:

¿Cuál es el fundamento de las infracciones disciplinarias relativas a los funcionarios

penitenciarios?

Para analizar esta cuestión debemos de centrarnos en el titulo XIX, del libro II del

Código, artículos 404 y siguientes (prevaricación, cohecho, tráfico de influencias), en

cualquiera de ellos el legislador penal castiga a un funcionario público que:

1º) comete un delito en el ejercicio de su cargo ó

2º) si es fuera de sus horas de trabajo, abusando de los poderes que le concede su cargo

20
3º) violando los deberes que le impone su derecho disciplinario.

Esto significa que siempre que se cometa un delito contra la Administración

Pública de los artículos 404 y siguientes siempre se está a su vez cometiendo una

infracción disciplinaria. Esta afirmación no se puede hacer a la inversa, no siempre

que se cometa una infracción disciplinaria se está a su vez cometiendo un delito contra

la Administración Pública. Hay una diferencia porque además de violar el concreto

deber inherente a la condición de funcionario público para que esa conducta sea

constitutiva de delito tiene que haber afectado negativamente al bien jurídico función

pública, por ejemplo los funcionarios públicos tienen obligación de decoro en su puesto

de trabajo, la infracción de este deber de decoro, no está ni sancionada

administrativamente. No hay una infracción dentro del catálogo de infracciones

disciplinarias en la que diga, “se considera infracción sancionada con tantos días de

suspensión de empleo y sueldo por ej: el incumplir el deber de decoro en el puesto de

trabajo”, eso no lo dice. Siempre que se cometa un delito, se va a la vez, a realizar un

ilícito disciplinario pero no siempre que se comete un ilícito disciplinario se está a su

vez afectando al bien jurídico Función Pública. La evolución ha sido más lenta, al día de

hoy, funcionarios públicos que cometen delitos en el ejercicio de su cargo están siendo

sancionados penal y disciplinariamente, porque se sigue entendiendo que el

fundamento de las sanciones disciplinarias para los funcionarios es distinto al

fundamento de los delitos contra la Administración Pública. Cuando el CP castiga al

funcionario público que a sabiendas dicta una resolución arbitraria en un asunto

administrativo ó al funcionario público que admite dádivas para realizar en el ejercicio

de su cargo un hecho constitutivo de delito ó una infracción administrativa ó un

comportamiento omisivo. En todos los delitos contra la Administración Pública el

fundamento sería la lesión o puesta en peligro del bien jurídico Función Pública.

21
Ahora bien, en cada una de las conductas sancionadas administrativamente como ilícitos

disciplinarios se dice en este caso el fundamento es la Desobediencia del funcionario

hacia la orden dada por la Administración. La Administración cuando sanciona a sus

funcionarios lo hace porque son los trabajadores al servicio de la función pública, como

el padre de familia que sanciona al hijo el fin de semana sin salir esa noche por hacer

algo que no está permitido en esa familia, ej: no llegar a una hora en concreto a casa,

porque el padre vela por sus hijos. El Código Civil le obliga al padre a velar por sus

hijos (artículo 154). Más o menos se viene entendiendo que cuando la Administración

Pública sanciona a sus funcionarios lo hace precisamente porque este funcionario

desobedece las órdenes dadas por la Administración, incumple los deberes que han

adquirido cuando juraron el cargo de funcionarios públicos. Desde este punto de vista el

funcionario que comete el delito de Cohecho, va a ser sancionado penalmente por los

artículos 419 y siguientes y además por una sanción disciplinaria porque el fundamento

es distinto. Ese funcionario ha desobedecido las órdenes que le da la Administración

Pública de actuar correctamente en el ejercicio de su cargo, de decidir cuando tiene que

conceder una licencia administrativa en virtud de los principios de Imparcialidad y claro

cuando un funcionario público tiene que conceder o no conceder una licencia para

gestionar un servicio público y uno de los postores le presenta una dádiva de cuatro

millones de euros, no puede ser imparcial, por tanto el principio de Imparcialidad con

el que deben de actuar las Administraciones Públicas se pone en peligro hasta tal

punto que hay muchos funcionarios que se dejan corromper precisamente por la

importancia que tiene esas dádiva. Al día de hoy ¿vamos a seguir haciendo

compatibles sanciones penales y sanciones disciplinarias a estos funcionarios

públicos ? la Doctrina Administrativista en este punto está intentando llegar a este

momento, está intentando llegar al momento en que se trata de situaciones de

22
Supremacía General, donde el fundamento es el mismo y que por tanto no cabe la

doble sanción. ¿Cuál es la reinterpretación que están haciendo los Administrativistas en

torno al fundamento de la potestad sancionadora de la Administración Pública? Los

Administrativistas están diciendo que cuando el derecho disciplinario de los

funcionarios públicos les prohíbe a estos realizar una determinada conducta, por qué lo

hace; lo hace mirando hacia dentro, velando por ella. Cuando el Código Penal sanciona

el delito de Cohecho lo hace porque se afecta a la Administración Pública hacia fuera, la

función pública que tiene que desarrollar la Administración Pública. Cuando el

Derecho Disciplinario castiga a un funcionario público lo hace porque afecta a la

Administración Pública hacia dentro pone en peligro o lesiona EL BUEN NOMBRE

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, EL PRESTIGIO DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, pero no esa función pública que la Administración

Pública está obligada a llevar a cabo, porque así se lo impone nuestra Constitución. Al

día de hoy la Doctrina Administrativista viene planteando que las sanciones

disciplinarias no son sanciones hacia dentro sino que también son sanciones hacia fuera.

Partiendo de la Constitución, la Administración Pública española es una

Administración Pública PRESTACIONAL, que está al servicio de los ciudadanos y

por tanto, las sanciones disciplinarias no pueden tener un fundamento como: que se

viola el buen nombre de la administración, el prestigio de la administración, como si de

una familia privada se tratara, no. Las infracciones disciplinarias y las sanciones

disciplinarias van dirigidas hacia el concepto de Administración Pública como

Administración Prestacional, es decir hacia los ciudadanos. Los ciudadanos nos vemos

menoscabados hacia nuestros intereses y expectativas tanto cuando un funcionario

público comete un delito de Prevaricación como cuando ese funcionario comete un

ilícito disciplinario. Ej: una oficina pública abierta al público de 9 a 14 horas, vamos a

23
las 9 horas a la ventanilla y el funcionario público ni aparece. La infracción

administrativa que le va a caer, tiene como fundamento que estamos esperando en la

puerta, no que haya violado el horario impuesto. Por tanto, también las infracciones

disciplinarias se relacionan con los administrados. Desde este punto de vista la

Doctrina Administrativista entiende que el fundamento de la infracción

disciplinaria y el fundamento de la infracción penal es el mismo. La afectación

negativa a las funciones públicas que la Administración tiene que llevar a cabo y por

tanto cuando se aclare y la jurisprudencia admita esta tesis doctrinal ¿qué pasará? Que

dejará de admitirse la doble sanción penal y disciplinaria al funcionario público que en

el ejercicio de su cargo cometa un hecho constitutivo de delito. Pero igual que en el

ámbito de las situaciones de la Supremacía General ya esto es común y está reconocido

por los Tribunales, en el ámbito disciplinario no hemos llegado a ese momento, por ello

estamos en un momento de espera, de tránsito porque así lo ha reconocido la Doctrina

Administrativista pero no ha tenido todavía el reflejo en sede judicial.

Fundamentos de la potestad sancionadora de la Administración Pública en el

ámbito disciplinario de las prisiones

Pensemos que en el ámbito disciplinario la situación es más gravosa porque no

sólo se reconoce potestad a la Administración para definir un catálogo de conductas

constitutivas de infracción administrativa que a su vez mayoritariamente son

constitutivas de delito, sino que a su vez ese derecho disciplinario en el ámbito

penitenciario impone sanciones que directamente privan de libertad, situación de

aislamiento de celdas, quizás en este ámbito sea todavía más llamativo el análisis del

fundamento de la potestad sancionadora de la Administración y las limitaciones en

torno a la cualidad de las sanciones que puede imponer la Administración Pública según

24
los dispuesto en el artículo 25.3 de la C.E. y es que la Administración no puede

imponer sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad.

La Ley Orgánica General Penitenciaria en su artículo 41, establece cuál es la finalidad

del régimen penitenciario (los internos no pueden hacer lo que les de la gana, tienen que

levantarse a una hora , etc) o sea tienen pausado su tiempo, la pena privativa de libertad

no solamente limita o priva de libertad ambulatoria sino que la agota en el tiempo

porque está pausado el desarrollo de las libertades que existen dentro de un Centro

Penitenciario y ese régimen penitenciario tiene la genialidad según establece el

artículo 41 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, de garantizar la seguridad y de

conseguir una convivencia ordenada, como la finalidad del régimen penitenciario es

conseguir esa convivencia ordenada y garantizar la seguridad para aquellos internos que

dentro del Establecimiento Penitenciario no respeten el régimen penitenciario. El

Derecho Disciplinario en prisiones sanciona en virtud de un catálogo de conductas

definidos como infracción en el ámbito disciplinario. No solamente hay que hablar de

fundamento sino también de la cualidad de la sanción (aislamiento en celda), porque

es una privación de libertad, cuestiones ambas que han sido desarrolladas por el

Tribunal Constitucional en distintos momentos.

Antes de que una persona llegue a un establecimiento penitenciario, antes de que

una persona haya siquiera sido enjuiciada por unos hechos y antes de que una persona

haya cometido un hecho constitutivo de delito ¿cuál es el fundamento de la infracción

penal, hacia dónde viene la infracción penal? Según la conducta establecida en el

libro II y III del Código Penal, lo que el legislador pretende es el menoscabo de bienes

jurídicos para aquellas personas que no asimilen que para vivir en sociedad es necesario

la protección de estos bienes jurídicos que son de todos nosotros. El Derecho Penal

impone penas con una orientación muy concreta, según el artículo 25 de la Constitución

25
Española, orientadas hacia la reinserción social, ahora bien, cuando una persona ya ha

cometido el hecho constitutivo de delito, ha sido enjuiciado y ha entrado en prisión a

cumplir esta pena privativa de libertad con ese concreto fundamento y esa concreta

finalidad, el incumplimiento del régimen penitenciario, permite la imposición de

sanciones fundamentadas porque se ha incumplido las conductas constitutivas de

infracción en el ámbito disciplinario por ej: son conductas constitutivas de infracción en

el ámbito disciplinario (participar en motines, desórdenes colectivos o instigar a los

mismos si estos se hubieran producido), es decir, la misma conducta que está definida

en el artículo 557 del Código Penal (agredir, amenazar o coaccionar a cualquier persona

dentro del establecimiento o a las autoridades o funcionarios policiales o de

instituciones penitenciarias tanto dentro como fuera del establecimiento, delito de

lesiones, coacciones, amenazas, etc.) todos ellos en los artículos 147, 171 y 172 del C.

Penal, (agredir o hacer otro tipo de coacción a otros internos). En definitiva se da la

circunstancias de que la mayoría de las conductas sancionadas disciplinariamente en el

ámbito penitenciario son constitutivas de delito, por lo cual, estamos otra vez igual que

los funcionarios.

¿cuál es el fundamento de la potestad sancionadora del Derecho Administrativo en

el ámbito penitenciario?

Porque si es el mismo fundamento que las infracciones penales, no cabe la

imposición de una pena por el delito cometido y una pena por la misma infracción

26
disciplinaria, también en este punto se sigue admitiendo generalmente la doble sanción

penal y disciplinaria porque entiende que el fundamento es distinto.

El legislador penal pretende que los ciudadanos comprendamos que es necesario

respetar los bienes jurídicos para poder vivir en sociedad y si no se respetan los bienes

jurídicos, entonces con la finalidad preventivo especial de no volver a delinquir

actuamos sobre esta persona (reinserción social). Imaginemos un océano que sea todo el

núcleo de la ejecución de las penas privativas de libertad, un océano que está

caracterizado por esa reinserción social a la que se refiere el artículo 25 de la C.E.. Pues

imaginemos una barca dentro de ese océano en el que vamos a montar a esas

infracciones disciplinarias que están huérfanas de fundamento preventivo alguno,

infracciones disciplinarias que responden exclusivamente al castigo por haber violado el

régimen necesario para llevar a cabo la vida dentro del establecimiento penitenciario. Si

la finalidad de la pena es la reinserción social y metemos a estas personas en un mundo

para empezar en el que no hay libertad y a las personas que no respeten las órdenes

dentro de ese establecimiento penitenciario que está dirigido a reinsertar en la sociedad,

a ese que no cumple ¿qué hacemos?, lo castigamos. Lo castigamos porque no tiene otro

fundamento que no sea el propio castigo (padre que castiga al hijo), ¿cabe la doble

sanción penal y administrativa contra el interno que intenta la evasión?, claro que sí,

porque se supone que el D. Penal le va a castigar porque ha puesto en peligro

determinados bienes jurídicos y el Derecho Penitenciario porque eso no se hace. Al

igual que la corriente que hoy día pone en tela de juicio que el fundamento de la

voluntad sancionadora de la Administración cuando de sus funcionarios públicos se

trate sea ese incumplimiento del deber de obediencia que tienen los funcionarios con

relación a la Administración que los contrata, al día de hoy empieza a tambalearse ese

castigo que supone las infracciones en el establecimiento penitenciario. Del catálogo de

27
conductas constitutivas de infracción en el ámbito penitenciario mayoritariamente todas

son acciones constitutivas de delito, luego hay otras alguna residual en la que se

sanciona (introducir, hacer salir o poseer objetos que se encuentran prohibidos por el

régimen interior, organizar o participar en juegos de suerte o azar que no se hallen

permitidos en el establecimiento, la divulgación de noticias o datos falsos con intención

de menoscabar la buena marcha del establecimiento, la embriaguez producida por el

abuso de bebidas alcohólicas). Estas conductas ya no son constitutivas de delito, sólo

estas últimas no tienen un hermano mayor en el Código Penal no están sancionadas

como delitos en nuestro C.P. ¿hacia dónde va la evolución en este punto?

Evolución del fundamento de la infracción disciplinaria en el ámbito penitenciario

Del catálogo de conductas que hoy se consideran infracciones en el ámbito

penitenciario, las que sean constitutivas de delitos serán sancionadas penalmente y las

que no sean constitutivas de delito, estas últimas(juegos de azar, embriaguez, etc.) que

sean tratadas como lo que son, sanciones administrativas y aplicarles el régimen general

que veíamos al principio, entender que también en estos casos la Administración

Penitenciaria prohíbe el consumo de drogas dentro del establecimiento o el consumo de

alcohol o la divulgación de noticias falsas, etc., lo hace con la finalidad de que se pueda

desarrollar el fin de la pena que no es otra que la reinserción social. Desde este punto de

vista evitaríamos una doble sanción porque las conductas que ya son delitos, el C.P. las

castiga y las otras que no son delitos al día de hoy, que sean sancionadas por

infracciones administrativas y pongamos el Régimen General de las Sanciones

Administrativas.

Los dos ámbitos especiales que hemos analizado, tanto el fundamento de la

infracción disciplinaria del funcionario público como el fundamento en el ámbito

28
penitenciario ambas se van acercando al fundamento de las infracciones administrativas

de carácter general, porque es lo que son. No son más que infracciones administrativas y

por tanto el régimen dispuesto en la Ley General de Régimen Jurídico y

Administraciones Públicas, es el régimen que debería servir para todas las

conductas constitutivas de infracción administrativa.

Tras una pelea entre dos internos dentro del Centro Penitenciario, la

administración penitenciaria tiene que esperar a que se resuelva lo dispuesto en la

jurisdicción penal por esos hechos, con lo cual no tiene sentido al cabo de ocho meses

cuando venga la sentencia penal, que se meta al preso en una celda de aislamiento.

Hubiera tenido sentido en aquél momento no a los ocho meses. El procedimiento

penitenciario es mucho más ágil que el procedimiento penal.

El principio NON BIS IN IDEM impone desde el punto de vista procesal una

serie de obligaciones que tampoco se cumplen en este ámbito en el Derecho

Penitenciario.

En este ámbito (de la potestad disciplinaria en el ámbito penitenciario) hay que

analizar las concretas sanciones que dispone el Derecho Penitenciario para los internos

que cometen las conductas constitutivas de infracción y en este caso, la legislación

penitenciaria señala que son sanciones penitenciarias:

 Aislamiento en celda: es una sanción que directamente priva de libertad,

reduce todavía más la libertad del que ya está privado de libertad, priva

la libertad de movimientos.

 Violación del permiso de salida con una duración no superior a dos

meses y limitación de comunicaciones orales en el artículo previsto

reglamentariamente durante uno a dos meses.

 La privación de paseos y actos recreativos comunes hasta tres días.

29
  Amonestación

El Derecho Penitenciario Europeo ha avanzado gracias al sistema progresivo de

ejecución de penas privativas de libertad, que es puramente Europeo no nos lo

traimos de EEUU. Esto lo ideamos aquí en 1812 con Montesinos en el Penal de

Valencia.

El Tribunal Constitucional cuando ha analizado el aislamiento en celda, ha

utilizado los mismos argumentos. Por un lado estamos hablando de una sanción

que priva de libertad, que privará más o privará menos, al día de hoy (pueden

llevarse la tele, tienen derecho al paseo, si tienen visita lo sacan para que lo

visiten) pero en definitiva esto supone una restricción más de la poca libertad

que tienen porque mínima pero libertad ambulatoria dentro del centro

penitenciario, hacen música, se tumban al sol o se ponen a hacer abdominales.

¿Cuál es la respuesta del Tribunal Constitucional?

El Tribunal Constitucional, parte de que como estamos en una situación especial

en el que las personas que allí se encuentran ya privadas de libertad no se puede

trasladar a este ámbito lo que dispone el artículo 25.3 de la Constitución: que

prohíbe a la Administración Pública imponer sanciones que directa o

subsidiariamente impliquen privación de libertad. Siempre y cuando estas

sanciones administrativas vayan referidas a personas que están en libertad.

Si se trata de personas privadas de libertad el T. Constitucional, con un

argumento discutible ha entendido que no se puede aplicar lo dispuesto en el

Art. 25.3 porque por definición son personas que ya están privadas de libertad.

En el Ejército y en la Guardia Civil también se imponen sanciones

administrativas que privan de libertad (arresto domiciliario). ¿Le es aplicable lo

dispuesto en el artículo 25.3?, sí.

30
La Doctrina Penalista dice que el Derecho Penal lleva siglos trabajándose la

parte general del Derecho Penal, el Derecho Penal lleva dos siglos analizando

esa acción u omisión, típica, antijurídica, culpable y punible, porque nos interesa

la parte general de nuestro Derecho Penal. Los Administrativistas no se han

dedicado a depurar la parte general de su derecho administrativo, saben mucho

de parcelas concretas como (urbanismo, montes, carreteras, etc.). Las sanciones

y algunas infracciones administrativas están mucho menos desarrolladas que las

penales pero porque los administrativistas no se han dedicado a estudiarlas como

han hecho los penalistas. Esto pone de manifiesto que se imponga o no se

imponga una doble sanción en el ámbito administrativo por una misma conducta

dependiendo de que el juez que le toca en 1ª Instancia dictara una resolución,

entienda que cabe o no cabe la doble sanción en este supuesto, por supuesto son

todas recurribles. De todas las garantías que goza el Derecho Penal está huérfano

el Derecho Administrativo por culpa de los Administrativistas. Se nota hasta tal

punto que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han tenido que

reclamar en distintas ocasiones que dada la duplicidad de sanciones que se

pueden producir y dado que cuando de la multa en particular se trata puede que

la sanción administrativa sea mayor que la sanción penal, en este caso el

Tribunal Supremo en sentencia del 29 de Mayo de 1991, dice: por favor, que las

infracciones administrativas y las sanciones administrativas, ya que no

tienen una parte general específica para ellos, ya que los Administrativistas no

han estudiado esa parte general que se acerquen a los límites de garantía del

Derecho Penal. Es lo que ha hecho después de esta Sentencia de 1991, no

violarse la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de

Procedimiento Administrativo Común del año 1992, que en la propia exposición

31
 de motivos de esta ley, ya señala la voluntad del legislador administrativo de

hacerle caso al Tribunal Supremo de que los principios que rigen el Derecho

Penal pasen a regir también en el ámbito administrativo para evitar cualquier

tipo de arbitrariedad. La multa es la sanción que coincide el Derecho Penal

(impone días de multa) y la Administración (impone sanciones administrativas o

económicas que es lo mismo). Las sanciones penales económicas se imponen

bien por el sistema días multa o bien a través del sistema de multa a tanto alzado

(para los delitos de tráfico de drogas, se impone la pena privativa más la multa

del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, se está teniendo en

cuenta el valor de la droga). Son multas de distinta configuración:

 Sistema días multa

 Multa a tanto alzado

¿En qué se distinguen además de la cuantía? El Tribunal Supremo viene

señalando desde hace tiempo adecuar el catálogo de sanciones de tal manera que si

hemos reservado para el ámbito penal las infracciones más graves a los bienes jurídicos,

las sanciones penales sean mas graves que las administrativas. El artículo 636 del C.P.

antes de la reforma 11/2003, incluido en el Código Penal en 1945: “los que realizaren

actividades careciendo de los seguros obligatorios de responsabilidad civil que se

exigieran para el ejercicio de aquellos serán castigados con penas de multa de uno a dos

meses, siendo la cuantía de dos euros hasta 300 euros (Art. 50.3)”. Qué pasó a partir de

1995, pues que los conductores sin seguro estaban encantados, porque la sanción

administrativa que le caía antes del CP. Era mucho más grave la sanción administrativa

que la sanción que imponía el artículo 635 a partir de 1995. Analizando el artículo 635,

nos preguntamos ¿cómo puede ser si el C.P. castiga los comportamientos más graves y

por eso se ha llevado al Código Penal y que le imponga una multa más pequeña que la

32
que imponía el Derecho Administrativo? aquí algo está fallando, esto es una quiebra

dentro del ordenamiento.

¿Qué ha hecho la Ley Orgánica 11/2003? Según el nuevo artículo 636: “los que

realizaren actividades careciendo de los seguros obligatorios de responsabilidad civil

que se exigieran legalmente para el ejercicio de aquellas serán castigados con la pena de

multa de uno a dos meses. No se considerará comprendida entre las actividades a las

que se refiere el párrafo anterior la conducción de vehículos a motor y ciclomotores”.

¿Por qué excluye el artículo 636 de la pena dispuesta en este artículo la circulación de

vehículos a motor y ciclomotores?

 Porque saturaba los juzgados

 Porque la sanción administrativa es mayor

El legislador ha aplicado en este caso análisis económico, costes y beneficios y punto.

(si sale esa conducta del C.P. descolapsamos los juzgados, evitamos que tenga que ir

constantemente la policía de testigos, que están más tiempo entrando y saliendo de los

juzgados que en su puesto de trabajo, ganamos más dinero con la sanción

administrativa). Así con el análisis económico exclusivamente no se puede legislar. El

análisis económico debe estar limitado por los principios básicos del Derecho

Penal: Principios de Proporcionalidad, de Legalidad, de Retroactividad, de

Culpabilidad. (por ello no se pueden aplicar sanciones inhumadas, sanciones

desproporcionadas, no se le puede cortar la mano a alguien por haber robado por

ejemplo).

Tenemos el Código Penal que nos merecemos porque son nuestros legisladores los que

han decidido que este es el Código Penal que nos merecemos, es decir el Código Penal

tiene un fundamento Democrático. O sea además del fundamento Democrático hay

33
unos derechos que tienen que ser respetados, si no se respetan los principios básicos del

Derecho Penal, no será una presunción óptima.

¿Qué hace la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas del

Procedimiento Administrativo Común?

Someter a Derecho Administrativo sancionador a los mismos principios que rigen en

materia penal y así antes del Texto Articulado, dentro de la propia exposición de

motivos se hace referencia: al Principio de Legalidad, Tipicidad, Irretroactividad y sin

embargo esa exposición de motivos de la ley guarda silencio absoluto en torno a si rige

o no rige en el Derecho Administrativo el Principio de Culpabilidad. (el legislador

administrativo no se atrevía expresamente a incluir dentro de esa exposición de motivos

la referencia al Principio de Culpabilidad porque rige de forma distinta a como lo hace

el Derecho Penal).

Principios que rigen en el orden sancionador en el ordenamiento jurídico

sancionador, tanto en el ámbito penal como en el ámbito administrativo,

Con las particularidades que vamos a ir poniendo de manifiesto. Porque el

Principio de Culpabilidad no está expresamente mencionado pero porque rige de forma

distinta. Si se menciona de forma expresa el Principio de Legalidad como Principio que

rige también en el ámbito administrativo, sin embargo rige de forma distinta a como

rige en el ámbito penal.

34
1º)- PRINCIPIO DE LEGALIDAD: viene regulado en el artículo 25.1 de la C.E.:

“Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento

de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la

legislación vigente en aquel momento”.

El Principio de Legalidad nos viene a decir que para que una persona sea sancionada

penal o administrativamente antes de que realice los hechos objeto de sanción tiene

que haber una ley que lo tipifique como infracción administrativa o como delito y

además que esa ley previa señale la pena a imponerle.

Después de la declaración expresa que hace el artículo 25.1 de la C.E. a nadie se le

ocurriría pensar que el Principio de Legalidad no rige en materia penal o no rige en

materia administrativa. Nos vamos al Código Penal, artículos 1, 2 y 3 se encargan de

analizar como llegar al Principio de Legalidad en materia penal. Nos vamos a la Ley de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y vemos que en su artículo 128 nos

consagra expresamente la vigencia del Principio de Legalidad en el ámbito

Administrativo.

Las sanciones penales como afectan a derechos fundamentales de la persona, el artículo

81 de la C.E. exige que además se trate de leyes orgánicas, es decir leyes que mayor

consenso político requieren. En el ámbito administrativo no es necesario que el

instrumento normativo sea una ley orgánica porque no afecta a la libertad de las

personas. Ejemplos: L. O. 11/2003, L. O. 15/2003, L. O. 10/1995 del C. P.

Por parte de un Sector Doctrinal se llegó a afirmar que la multa no afecta a un derecho

fundamental si no que afecta al patrimonio que viene regulado en el artículo 53 de la

C.E (no es un derecho fundamental). Los derechos fundamentales están en los artículos

(15 al 28 de la C.E). Como la multa afecta a un derecho que no es fundamental propone

35
este Sector Doctrinal que la multa penal podría regularse por una Ley Ordinaria, es

decir por una ley No Orgánica.

Este planteamiento tenemos que rechazarlo. Las penas de multa tienen que ser también

reguladas por Ley Orgánica, porque el incumplimiento de la pena de multa si va a dar

lugar a la privación de libertad. Por tanto, las normas penales tienen que tener rango de

leyes orgánicas. Por ello se criticó mucho en el año 1996, el Real Decreto de

Ejecución de Penas de arrestos de fin de semana y de trabajos en beneficio de la

Comunidad (no cumplía el requisito de Ley Orgánica). Así ha estado eso hasta que la

pena de arresto de fin de semana ha desaparecido de nuestro articulado del C. P. a partir

del 1 de Octubre de 2003

¿Qué ha hecho el legislador con ese Real Decreto?

No lo ha derogado. En el C. P. artículos 37 y siguientes teníamos la regulación básica de

la pena de arresto de fin de semana y su desarrollo se llevaba a cabo en este Real

Decreto. La pena de arresto de fin de semana ha desaparecido del C. P. con lo cual se

han quedado un par de artículos vacíos de contenido, los cuales han sido aprovechados

por el legislador en el 2003 para coger la regulación de los trabajos en beneficio de la

comunidad que siguen en este Real Decreto y traérselos al Código, al cuerpo del C. P.

es decir, al cuerpo de una Ley Orgánica como tenía que haber sido desde el primer

momento (era llamativo que un Real Decreto ejecutara penas).

Vacío de contenidos ya ese Real Decreto en lo que se refiere a trabajos en beneficio de

la comunidad, la Ley Orgánica del 2003 no lo ha derogado formalmente (en las

Disposiciones Derogatorias de la Ley 15/2003 no aparece). El legislador no lo ha

derogado porque todavía hay personas que están cumpliendo esos arrestos de fin de

semana. Con lo cual es un Real Decreto que sigue vigente hasta que se extinga el

cumplimiento de las mismas penas de arresto de fin de semana.

36
En el ámbito administrativo no hace falta el requisito de Ley Orgánica el problema que

se plantea en el ámbito administrativo y volvemos de nuevo a la Ley Orgánica General

Penitenciaria, es que no es infrecuente que no se desarrolle completamente en la Ley

Ordinaria Administrativa , el catálogo de conductas constitutivas de infracción y se

señalen todas sus sanciones, sino que es frecuente por ejemplo la Ley que regula a los

funcionarios civiles del Estado de 1985, que define la ley el catálogo de conductas muy

graves y el catálogo de conductas graves y sin embargo las infracciones leves no las

define la ley, las define el Reglamento. Esto es lo que no se le permite al Derecho

Administrativo, no cabe delegar al ámbito reglamentario lo que se refiere a

cuestiones esenciales de la Ley, como en el caso del derecho sancionador la conducta

constitutiva de infracción y las correspondientes sanciones a imponerles a los autores de

esas conductas.

PRINCIPIOS QUE SON CONSECUENCIAS DIRECTAS DEL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD:

a) Principio de irretroactividad: “Irretroactividad de aquellas disposiciones que

sean desfavorables al reo”. En virtud del cual, en el ámbito penal, no cabe imponer

una sanción por la realización de unos hechos que antes de la realización de los

mismos no exista una Ley con carácter general que sancione esos hechos y con esa

concreta pena.

EJEMPLO:

El día 1 de octubre (delito) __________________________Prisión 4-6 años.

El día 2 de octubre (reforma la Ley) ___________________Prisión 6-8 años.

En virtud del P. de Irretroactividad de las disposiciones desfavorables al reo no podrá

aplicarse con carácter retroactivo ya que la pena es mayor con la reforma.

37
 El día 2 de octubre (reforma la Ley) ___________________ Prisión 2-4 años,

Multa, o inhabilitación

Al ser penas menos desfavorables al reo, se aplica la retroactividad de la nueva

regulación ya que le favorece.

Hay que destacar la entrada en vigor de la Ley de Reguladora de la Responsabilidad

Penal del Menor, Ley Orgánica 5/2000, y la Ley Orgánica 7/2003, con determinadas

características:

La LEY ORGANICA REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

DEL MENOR 5/2000, se publica en el B.O.E. el 13-01-01, y se especifica en sus

disposiciones finales que entraría en vigor el 13-01-02 (Vacatio legis de 1 año durante el

cual no estaría en vigor). Antes de entrar en vigor la Ley fue reformada por la Ley

Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre (reforma bastante discutida). Ej. El crimen de la

niña de San Fernando, que al cometer el delito ya estaba publicada en el B.O.E. dicha

Ley, pero no había entrado en vigor, y fueron juzgadas una vez que entró en vigor el 13-

01-02 por la Ley R.P del Menor. Cuando cometieron el delito deberían de ser

enjuiciada por el Código Penal (adultos) porque se comprendía que era responsable

penalmente a partir de los 16 años. Pero como era más desfavorable aplicar el C.Penal

que la Ley R.P. del Menor, se le aplicó esta última por el mejor interés del menor al que

se subordina el desarrollo de la Ley. Esta Ley R.P. del Menor entró en vigor con la

reforma incluida. Esta reforma se produce con la finalidad de agravar y ampliar la

duración de las medidas a imponer a los menores infractores. A las niñas que

cometieron el delito se les aplica la ley que fue reformada durante el periodo de vacatio

38
legis imponiéndole pena de internamiento de mayor duración, más desfavorables a sus

intereses. ¿Por qué?

No se le aplica una disposición con carácter retroactivo que le perjudica (no se viola el

P. de Irretroactividad), ya que la reforma se realiza durante el periodo de vacatio legis y

todavía no estaba publicada (la reforma, en este caso, no significa que sea una nueva

Ley).

Si la Ley entra en vigor y con posterioridad se reforma, si estaremos hablando de

aplicación retroactiva de una nueva Ley.

Algo parecido ocurrió con la Ley del Jurado, en que en el periodo de vacatio legis

sufrió una reforma y entró en vigor reformada.

No hay sucesión de leyes distintas, solo hay una única Ley reformada.

Otra Ley que ha tenido una entrada en vigor problemática es la LEY ORGANICA DE

MEDIDAS DE REFORMA PARA EL CUMPLIMIENTO INTEGRO Y

EFECTIVO DE LAS PENAS 7/2003, de 1 de julio, en la que se facilita que se esté en

prisión cada vez más tiempo. En el art. 36 se incluye en el nº 2 incorporándose un

período de seguridad: “Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea

superior a 5 años, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento

penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena”. El

legislador establece unas pautas de naturaleza penitenciaria y no penal.

También en el art. 76 se incluye una disposición que permite estancia de prisión de 40

años de efectivo cumplimiento. Se regula el concurso real de delitos.

En el art. 78 se establece la regla de punición en la que se permite el internamiento en

establecimiento penitenciario de hasta 40 años (al igual que el art. 76), en la que

39
determinados condenados no podrá procederse a la clasificación en tercer grado de

tratamiento penitenciario hasta que se haya cumplido 32,5 años de condena en 1º o

2º de tratamiento penitenciario, y además nos dice que no podrá obtener la libertad

condicional hasta que haya cumplido 36 años de condena. Esto con lo que toca con

el período de seguridad y a los límites que establece el legislador a los efectos de

clasificación en grado.

Los art. 90 y 93 regulan la libertad condicional, y se reforma a través de la Ley 7/2003

para dificultar el acceso a la libertad condicional.

Esta Ley 7/2003 se publica en el B.O.E. el 1 de julio de 2003, y según su disposición

final única entra en vigor al día siguiente de su publicación en el B.O.E. (tiempo de

vacatio legis record, 24 horas). Por lo tanto es una Ley desfavorable al reo.

La Disposición Transitoria Única de la Ley 7/2003 dice que “lo dispuesto conforme a

esta Ley en los Art. 90 y 93.2 del Penal respecto a las circunstancias para acceder a la

condición de libertad condicional y en el Art. 72.5 y 72.6 de la Ley Orgánica General

Penitenciaria respecto a la gratificación o progresión del tercer grado de tratamiento

penitenciario, será aplicable a las decisiones que se adopte sobre dichas materias

desde su entrada en vigor, con independencia del momento de cometerse el delito o de

la fecha de la resolución en virtud de la cual se este cumpliendo la pena”. Esto viene

a decirnos que la reforma que se operan en los Art. 36.2, 76, 78, 90 y 93 del C. Penal, se

van a aplicar con carácter retroactivo (si a un condenado en prisión el día 2 de julio,

clasificado en 2º de tratamiento penitenciario le han aplicado la Ley 7/2003 y le

perjudica). Un ejemplo de esto es si un condenado a 5 años de prisión el 2 de julio,

clasificada en 1º o 2º grado penitenciario, solamente podrá ser clasificada en tercer

grado de tratamiento cuando haya cumplido 2,5 años de su condena.

40
Lo mismo pasa para acceder a la libertad condicional, ya que un condenado, el día 2 de

julio, que está clasificado en tercer grado de tratamiento penitenciario, se le va a exigir

los requisitos establecidos en la Ley 7/2003.

Esta aplicación retroactiva tiene una justificación, ya que el periodo de seguridad

establecido en el Art. 36.2 se va a producir respecto a aquellos internos que en el

momento de entrar en vigor esta Ley estuviera clasificado en 1º o 2º grado. Habría

aplicación retroactiva de este periodo de seguridad si el día 2 de julio una persona

estuviera ya clasificada en tercer grado de tratamiento penitenciario y se le regresara de

grado por no cumplir los requisitos establecidos en esta Ley.

También podemos decir lo mismo de los Art. 76 y 78, de aquellas personas condenadas

a penas de hasta 40 años, en la que se aplica esta regulación más rigurosa a aquellos

condenados que no estén clasificados en tercer grado el día 2 de julio. Si ya está

clasificada en tercer grado el día 2 de julio no se puede retrotraer en grado, 1º o 2º

grado, ya que se entendería una aplicación retroactiva desfavorable al reo. Este

razonamiento lo dio el Consejo General del Poder Judicial (C.G.P.J.).

Por tanto la Ley 7/2003, no viola el P. de Legalidad por aplicación retroactiva de lo

desfavorable al reo porque no afecta a aquellas personas que se encuentren ya

clasificadas en tercer grado, sino a aquellas que lo estén en 1º y 2º grado. Razonamiento

bastante peligroso que roza los límites de violación del P. de Legalidad.

El P. de Irretroactividad de las disposiciones administrativas desfavorables al infractor

que también viene consagrado en el ámbito del Derecho Administrativo, en el Art. 128

de la Ley de Régimen Jurídico de Administraciones Pública y Procedimiento

Administrativo Común (L.R.J.A.P.P.A.C.), en la que aquellas disposiciones

administrativas favorables al infractor van a ser aplicadas con carácter retroactivo.

41
En relación al P. de Irretroactividad no hay ninguna diferencia en como rige en el

ámbito penal y en el ámbito administrativo.

b) Principio de Tipicidad: Que se entiende, tanto en el ámbito penal como en el ámbito

administrativo, que solamente cabe sancionar por esos concretos hechos tipificados

en la Ley Penal y solamente cabe imponer esa sanción concretamente tipificada al

autor de ese delito.

En el Art. 129 de la Ley de Régimen Jurídico se verá que como expresamente se hace

referencia a la licencia en el ámbito administrativo del P. de Tipicidad. Este P. de

Tipicidad obliga al legislador penal y administrativo a emplear en la descripción de

las conductas típicas términos entendibles por nosotros (hay que utilizar lenguaje

claro), palabras que todos podamos entender y que figuren en el Diccionario de la

Lengua Española (Delito Contra la Flora y la Fauna, Art. 332, vocablo propágulos, no

figura en el diccionario).

En otras ocasiones el legislador incorpora al tipo términos que son indeterminados

(ej. Art. 173.1, “que castiga al que infligiera a otra persona un trato degradante,

menoscabando gravemente su integridad moral…”). Desde el punto de vista del P. de

Tipicidad el legislador ha incluido en este Art. todos los elementos que ha considerado

necesario, pero hay elementos que no están determinados, por ej., la concreta gravedad

contra la integridad moral. Para que una conducta sea constitutiva de delito de trato

degradante tiene que tratarse de un menoscabo grave de la integridad moral. Si no es

grave será aplicable la falta de vejaciones del Art. 620 del C.P.

Que nos va a distinguir la falta del Art. 620, del delito del Art. 173.1: “la gravedad del

atentado contra la integridad moral”. Quien decide si es grave o no es grave el

comportamiento: “el Juez”, en la Sentencia tiene que valorar todos los hechos y

42
decidir si en este caso concreto el atentado contra la integridad moral reúne la gravedad

que reclama el Art. 173.1, y si no, se sanciona con la falta del Art. 620.

c) Principio de Proporcionalidad: Proporcionalidad Interna y Proporcionalidad Externa.

Proporcionalidad Interna a cada una de las ramas del ordenamiento jurídico, o sea,

proporcionalidad dentro del D. Penal, y proporcionalidad dentro del D. Administrativo.

Pero también se deriva de ese P. de Legalidad una Proporcionalidad Externa, ya que

las conductas castigadas penalmente tienen que ser más graves que las castigadas

administrativamente, y por lo tanto las sanciones penales más graves que las

administrativas. Los ciudadanos tenemos un código de valores en que lo más

importante es la vida, que los tratos degradantes y que el patrimonio, y por lo tanto los

atentados contra la vida deben estar castigados con pena mayor que los atentados contra

bienes jurídicos menos importante en esa jerarquía.

Lo mismo ocurre en el Derecho Administrativo (el que construye sin autorización una

casa de 4 plantas deberá ser sancionado con mayor cuantía que el que hace una obra

menor). El legislador pretende que nos motivemos con el contenido de la norma.

Por eso se ha reformado el Art. 636 del C. Penal, eliminando la sanción penal (de menor

cuantía) a los conductores de vehículos a motor y ciclomotor sin seguro obligatorio, ya

que se prefiere imponer una sanción administrativa que es más grave, de mayor cuantía,

(anteriormente se sancionaba penalmente con sanción menor que la prevista en el

ámbito administrativo).

Por ello, según el Art. 25.1 de la C.E., el D. penal y el D. Administrativo están

sometidos, los dos al mismo nivel, al P. de Legalidad.

43
2º)- PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

La Ley de Régimen Jurídico…guarda silencio en torno de si rige o no rige en el ámbito

administrativo el P. de Culpabilidad.

La culpabilidad es lo contrario a la inocencia. Evidentemente tiene que regir el P. de

culpabilidad en el ámbito penal y administrativo. La presunción de inocencia impide

imponer una sanción penal o administrativa sino se ha demostrado suficientemente la

autoría en el sentido de la culpabilidad de su autor.

También podemos entender el P. de Culpabilidad en un sentido más técnico:

Culpabilidad como responsable por la violación de la norma. En D. Penal sabemos que

la responsabilidad es personal, ya que es autor del delito el que comete el delito. Dentro

de la Teoría del Delito tenemos la Culpabilidad. Y dentro de la Culpabilidad tenemos

un primer escalón que es la Imputabilidad, un segundo escalón que es Conocimiento de

la Significación Antijurídica del Hecho (C.S.A.H.), y un tercer escalón que es la

Exigibilidad de un Comportamiento Distinto. La Culpabilidad se entiende desde esta

perspectiva en la que se examina características del autor, si ese concreto autor de ese

hecho típico y antijurídico es imputable, o sea, si actuó en condiciones de conocer el

sentido de la norma y de comportarse de acuerdo a dicha comprensión. También

examinamos si ese concreto autor sabía que ese comportamiento era delito (C.S.A.H.).

Y finalmente a ese concreto autor se valorará si le podemos exigir o no un

comportamiento distinto.

Además de esta perspectiva individual sabemos que en la Teoría del Delito, la Acción u

Omisión tienen que ser Dolosas o Imprudentes. Dolo es conocimiento y voluntad de

realizar los elementos objetivos de un concreto tipo penal. La Imprudencia es la

violación individual de una norma de cuidado que produce como consecuencia un

resultado constitutivo de delito.

44
Por la importancia que tiene en D. Penal el elemento subjetivo, tradicionalmente se

viene admitiendo que no cabe la responsabilidad de las personas jurídicas.

El C. Penal incorpora un mecanismo especial en el Art. 31 que dice que cuando se trate

de un delito especial, es decir, aquellos preceptos que exigen que el sujeto activo sea el

deudor (ej. delitos de alzamiento de bienes). El C. Penal dice que aquellos preceptos que

exija un sujeto activo especial, si la especialidad a la que se refiere el legislador en la

parte especial de C.P. se da en la persona jurídica en cuyo nombre actúa y no en el suyo

propio, se alza con sus bienes la deudora, que en este caso es la empresa. En este caso

concurre en la persona jurídica, y como no se puede sancionar a la persona jurídica se

sanciona a la persona física que en su nombre actúa, porque nuestro D. Penal parte de

que la acción u omisión típica tiene que ser dolosas o imprudentes, lo que requiere

comportamientos humanos.

Analizando el nuevo Art. 31 del C. Penal, reformado por la Ley 15/2003, ha incluido un

párrafo 2º,” En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor

del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la

persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó”. Y si nos vamos al Art. 369,

punto 2,”En los supuestos previstos en las circunstancias 2ª, 3ª y 4ª del apartado

anterior de este artículo, se impondrá a la organización, asociación o persona titular

del establecimiento una multa del tanto el triplo del valor de la droga objeto del

delito…”.

A pesar de la modificaciones introducidas por esta Ley, hay que entender que las

personas jurídicas no son sujetos activos de delitos (nuestro C.P. sigue exigiendo dolo o

imprudencia respecto a la acción u omisión típica). La actividad tiene que ser humana y

dirigido a fines, y para empezar una persona jurídica no puede desarrollar actividad

45
humana porque no es humana y no tiene fines (los fines los tienen el Consejo de

Administración de la persona jurídica).

Lo que hace el legislador con esta reforma de dichos artículos es asegurarse que la

multa se pague, es comprometer el patrimonio de la persona jurídica para el pago de la

sanción pecuniaria. La persona jurídica no es responsable en nuestro Ordenamiento

Jurídico, a pesar de lo que dice estos dos artículos, porque incluso para entrar en el

ámbito de estas dos disposiciones, es necesario que una persona física haya sido

sancionada por un delito. Cosa distinta sería si se sancionara única y exclusivamente a

la persona jurídica. Cuando el D. Penal directamente castigue a la persona jurídica que

cometa un delito sin necesidad de identificar a las personas físicas por su nombre actual,

entonces si podremos decir que se ha admitido en nuestro Ordenamiento Jurídico la

responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pero eso no ha ocurrido. Por lo que el

dolo y la imprudencia son esenciales dentro del concepto de acción u omisión.

Pues bien, en el ámbito administrativo si se admite la responsabilidad de las

personas jurídicas. En el Art. 130 de la Ley de Régimen Jurídico se establece que

son autores de las infracciones administrativas las personas jurídicas

directamente, sin necesidad de tener que identificar a una persona física que haya

actuado en nombre de la persona jurídica.

El D. Administrativo no se ha encargado de examinar con la profundidad que se

requiere su parte general, solo parcelas muy concretas (urbanismo, medio ambiente,

patrimonio histórico, etc.), pero no ha analizado la estructura de la infracción

administrativa. Por eso en el ámbito administrativo se entiende que se trata de una

responsabilidad de carácter objetivo. La Jurisprudencia dice basta la mera

inobservancia. El dolo y la imprudencia en la infracción administrativa no la

fundamenta, sino son criterios para graduar la gravedad de la infracción (la cualifica).

46
La Ley de Régimen Jurídico, en su Exposición de Motivos, guarda silencio en torno en

si rige o no rige el P. de Culpabilidad en el ámbito administrativo.

3º)- PRINCIPIO NON BIS IN IDEM:

El Principio Non Bis In Idem viene reconocido expresamente en el Art. 133 de la

L.R.J.A.P.P.A.C.

Cuando analizábamos el fundamento de la potestad sancionadora de la Adm. Pública en

el ámbito de las situaciones de supremacía general y en el ámbito de las situaciones de

supremacía especial, de funcionarios y prisiones, ya quedaba delimitado cual es el

fundamento de la potestad sancionadora de la Administración en estos ámbitos, porque

existe un Principio Cierre del Ordenamiento Jurídico que es el Principio Non Bis In

Idem, que impide la doble sanción cuando haya igualdad de sujeto, hecho y

fundamento, que viene a evitar arbitraridades, aporías dentro del propio Ordenamiento

Jurídico. No puede la misma conducta, en iguales términos, estar sancionada por el C.

Penal y por una Ley Administrativa. Una de las dos sobra si no hay nada que distinga a

una infracción de un delito.

EJEMPLO: si una persona que realiza una conducta contra el medio ambiente no

puede ser sancionada penal y administrativamente porque el fundamento es el mismo.

El D. Penal y el D. Adm. intervienen para proteger bienes jurídicos. Si el fundamento es

distinto, como la que se sigue manteniendo en relación a la potestad sancionadora de la

administración pública con respecto a los funcionarios públicos, entonces se mantiene la

doble sanción penal y administrativa (no se viola el P. Non Bis In Idem). También

ocurre lo mismo en el ámbito penitenciario.

47
Este Principio tiene amplísimas repercusiones en el ámbito procesal. Se ponen de

manifiesto según el órgano al que se de prioridad. Prioritario será la jurisdicción penal.

La administración quedará subordinada al orden penal.

EJEMPLO: un sujeto que interpone una denuncia ante la Delegación de Medio

Ambiente por un vertido ecológico, y pensemos que el funcionario de turno cuando está

analizando la denuncia dice que hay un vertido ecológico grave. En el momento que la

Administración Pública tenga indicios de que se pueda apreciar que hay una conducta

constitutiva de delito, la Adm. Pública tiene que dejar paralizado el expediente (no

puede seguir actuando), y dar traslado al orden penal para que liquide las presuntas

responsabilidades penales que puedan derivar de esos hechos. Si la Adm. ha tomado

medidas de carácter cautelar (paralizar una obra, prohibido seguir con un vertido, etc.),

tendrá que dar traslado al orden penal del expediente con las medidas cautelares que

haya adoptado en el estado en que se encuentra, y el orden de lo penal decidirá (en

Sentencia si hay delito o no).

Si esos hechos son castigados en el ámbito penal, esos mismos hechos en relación a ese

mismo sujeto y con el mismo fundamento no pueden ser sancionados el área

administrativa, porque habría Bis, y hay Bis porque hay Idem.

Si el Juez decide que no hay delito: Sentencia que absuelve del delito ecológico; o por

Auto, resolución previa y distinta a la Sentencia, que sobresea y archive el expediente

que diga que no hay delito. Si en la Sentencia absolutoria o en el Auto de

sobreseimiento, el Juez dice que aquí no hay delito pero se dan por probado (que la

cantidad de residuo ha sido de 2 toneladas, que ha sido gasoil, que el lugar producido es

una playa, etc.) los hechos en el orden de lo penal, se darán por admitidos y no pueden

ser contradichos por el orden administrativo.

48
La Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre: “Un

particular que recurre en amparo al T.C. porque es sancionado administrativamente al

pago de una multa de 1 millón por la realización de un vertido. Con posterioridad al

pago llega una denuncia penal por los mismos hechos y al mismo sujeto imponiendo

una pena de multa por un delito ecológico. Dos sanciones por el mismo hecho. Para

evitar el P. Non Bis In Idem va a castigar al sujeto por un delito ecológico imponiendo

una pena de multa restándoselo a lo ya pagado (imponiéndole una multa menor que la

que debería imponerle en el orden penal). Recurre por violación de dicho principio

porque ha estado sometido a un procedimiento administrativo y a otro penal por los

mismos hechos (penal y administrativamente se protege al medio ambiente). Porque le

van a imponer una sanción penal y una administrativa. Que le hayan impuesto una

cuantía inferior en vía penal porque en vía administrativa ya pagó 1 millón, no le

compensa como ciudadano. Y el T.C. le da la razón. En esta Sentencia el T.C. da

prioridad a lo actuado en el orden administrativo. No anula la sanción administrativa y

si la condena penal. Ha reinterpretado el Principio Non Bis In Idem ya que es un

derecho fundamental del ciudadano y tiene derecho a ser sancionado correctamente. Si

un funcionario público sanciona administrativamente una conducta sin tener que haberlo

hecho (porque si había indicios de delito tenía que haberlo dejado paralizado y pasarlo

al orden penal), el hecho que este funcionario se equivocara no va a recaer

negativamente sobre el particular. Si el ciudadano que en vía administrativa ha sido

sancionado por los mismos hechos por error, ya ha sido sancionado, y no se le puede

imponer sanción penal. El P. Non Bis In Idem se convierte en una garantía para el

ciudadano en este caso.

49
Otra es la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001, sobre delito

urbanístico: Se imponen varias sanciones penales y administrativas a un particular que

solicita licencia para construir en un suelo, apto para edificar, una habitación para

guardar los útiles de labranza. Pero construye un chalet con piscina y también invade un

suelo protegido por sus valores ecológicos y paisajísticos que circundaba a su

construcción. Son hechos distintos. No hay violación del Principio Non Bis In Idem.

Esta Sentencia se mete erróneamente a examinar el fundamento del delito urbanístico y

el fundamento de las infracciones urbanística en la Ley de Suelo. Lo hace mal porque se

llega a entender que el fundamento del delito urbanístico y el fundamento de la

infracción urbanística es distinto, llegando a decirnos que el C. Penal pretende proteger

el suelo y las normas administrativa pretende regular el uso del suelo público ( una mera

regulación de carácter administrativo), no pretende proteger el suelo como bien jurídico

protegido. Está claro que es el medio ambiente, el suelo como recurso natural que forma

parte del medio ambiente el bien jurídico que se protege penal y administrativamente,

con lo cual el fundamento es el mismo.

DIFERENCIAS ENTRE LAS SANCIONES PENALES Y LAS SANCIONES

ADMINISTRATIVAS:

El D. Penal impone sanciones penales que privan de libertad (prisión, arresto

sustitutorio por impago de multa y localización permanente). También son sanciones

penales que privan de libertad las medidas de internamiento a imponer a los menores

infractores y las medidas de seguridad de internamiento a los imputables, como son los

centros terapéuticos, o centros específicos para esas personas.

La Adm. Pública no puede imponer penas que directa o indirectamente priven de

libertad (Art. 25 C.E.). La retención que se practica por parte de la policía en materia de

50
infracción de tráfico (Ley de Seg. Vial), o según la Ley de Seg. Ciudadana, mientras se

realizan las pruebas, no se consideran privación de libertad.

Hay una excepción en el que la Adm. Pública si puede imponer infracción que prive de

libertad, como es el caso de las sanciones disciplinaria en el ámbito penitenciario y en el

ámbito de los menores infractores, ya que puede imponer la sanción de aislamiento

(penitenciaria), o la sanción de separación del grupo (menores). Es una mayor

restricción de la escasa libertad.

Otra diferencia entre sanciones penales y administrativa es la multa. La multa

administrativa es una multa que impone en primera instancia una administración

pública, en virtud de esa potestad general de sancionar que tiene la adm. pública.

Decimos en primera instancia porque si se recurre a la jurisdicción Contencioso

Administrativa esa multa va a ser validada por el Juez de lo Contencioso

Administrativo. El Principio de Tutela Judicial Efectiva que se deriva del Principio de

Legalidad obliga a un control por parte de los Jueces de esa potestad que tiene la adm.

pública para sancionar y obliga siempre y en todo caso. Hay una excepción cuando se le

impone una sanción a un menor infractor (en un centro privado de menores), que no la

recurre, no tiene control, no llega al Juez. No hay tutela judicial efectiva.

Las multas administrativas tienen como presupuesto la comisión de un ilícito

administrativo.

Las multas penales tienen como presupuesto la comisión de un delito, o sea, la

jurisdicción de lo penal es la que se encarga de liquidar responsabilidades penales por la

conducta realizada y de imponer pena de multa.

Ambas multas afectan al patrimonio de las personas sancionadas, pero una tiene el

fundamento de ser consecuencia de haber cometido un delito, y la otra es consecuencia

de haber cometido una infracción administrativa. La multa penal puede transformarse en

51
privación de libertad (responsabilidad subsidiaria por impago de multas), y la multa

administrativa no puede transformarse en pena privativa de libertad.

También varía el sistema de disposición de la pena de multa en relación a la forma de su

disposición. Cuando se examine el Art. 50 del C.P. se verá que las multas penales

pueden imponerse por el sistema días multa o bien cuando lo señale el legislador a

través del sistema de multa proporcional. Las penas del sistema de días multa se

prolongan en el tiempo (Ej.: pena de multa de 2 a 6 meses) y cuyo pago debía ser

fraccionado (multa de 15 días a 3 euros diarios). Con este sistema pretende tener a esa

persona sujeto a la responsabilidad penal.

Con la reforma de la Ley 15/2003 se ha regulado el pago de la multa, reconociéndose

que será el Juez el que determine la forma de pago (que se pague de una sola vez, pero

siguiendo el sentido de la imposición de esta pena debería, por lógica, determinar el

pago fraccionado de la multa).

Hay presupuestos de que la multa penal no se calcula por el sistema de días multas, sino

que es una cantidad a tanto alzado. Ejemplo el Art. 368 del C.P. habla del tanto al triplo

y tanto al duplo… en el que el legislador tiene en consideración para calcular el dinero a

pagar por la multa el valor de la droga objeto de ese delito.

Son multas distintas, pero ambas son penales.

En el ámbito administrativo, en tanto alzado (ej: de 50 a 3000 euros), en la que el Juez

administrativo o la Autoridad administrativa en primera instancia, si no se recurre,

determina la cuantía que se tiene que satisfacer.

El impago de la pena de multa da lugar a la privación de libertad, pero también puede

dar lugar al cumplimiento de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

52
En la Ley de Régimen Jurídico… comprobamos como no se hace ninguna referencia a

que la multa administrativa pueda ser sustituida por trabajos en beneficio de la

comunidad.

Hay supuestos en que la multa administrativa se sustituye por algún trabajo o

prestaciones sociales (ej: infracciones de tráfico “plan quitamulta”, con cursos u otros

trabajos). La Ley de Régimen Jurídico… no hace referencia a este tema, pero a través

de la autonomía municipal se ha impuesto, en algunos supuestos, la sustitución de la

sanción de multa por trabajos en beneficios de la comunidad o de carácter social (se

evita que la multa la pague el padre del menor que comete la infracción).

La Ley de Seguridad Ciudadana 1/92, establece en su Exposición de Motivos, que en la

medida de que las sanciones administrativas no tienen solo finalidad retributiva, se

prevé un sistema de sustitución de la multa impuesta, según esa Ley, por el

sometimiento a una serie de programas de deshabituación, desintoxicación de la

toxicomanía.

La última diferencia es que al castigar el C. Penal los atentados más graves contra los

bienes jurídicos más importantes, la multa penal al ser más grave, tendrá que ser de

mayor cuantía que la multa administrativa. Aunque esto no suele ser así ya que las

multas administrativas llegan a ser de mayor cuantía que las multas penales (por este

motivo se ha eliminado del Art. 636 del C. Penal los vehículos a motor y ciclomotores,

cuando se realizan actividades sin seguro), aplicando la sanción administrativa porque

es más favorable al Estado.

Esto pone en peligro todo el sistema sancionador cuando se comprueba que la multa

administrativa es de mayor cuantía que la multa penal.

En el ámbito de las construcciones ilegales en la que la multa administrativa es

elevadísima (Ej: Art. 319 en la que se impone multas de 12 a 24 meses, en la que la

53
cuantía a pagar en cada uno de esos meses va a venir determinada por unos mínimos y

unos máximos regulados en el Art. 50 reformado por la Ley 15/2003, con un mínimo

de 2 y un máximo de 400 euros). Se comprueba que la multa penal es ridícula.

¿Cual puede ser la solución a este problema? Hay que bajar el límite de las multas

administrativas, teniendo en consideración el no enriquecimiento de cualquier persona

con la actividad ilícita realizada (Ej: en las sanciones urbanísticas se baja la cuantía de

la multa y se realiza la demolición de lo construido ilegalmente).

54
TEMA 3- TEORÍAS DE LA PENA:

(Este tema es esencial dentro de la parte general del Derecho Penal)

TEORÍAS DE LA PENA: El programa se centra en las Teorías de la Pena,

porque la Pena es la consecuencia jurídica esencial que se deriva de cometer un delito.

Siempre que se comete un delito hay que imponer Pena. Nuestro Ordenamiento Jurídico

se rige por el Principio de Legalidad, lo cual determina que cada vez que se cometa un

delito hay que aplicar la ley. A diferencia de la Ley Reguladora de la Responsabilidad

Penal del Menor, en cuyo ámbito rige el Principio de Legalidad, compensado con el

Principio de Oportunidad, en virtud se va a decidir: si seguir adelante con el expediente,

sobreseer el expediente, imponer una medida o imponer otra y efectivamente hay

determinados ilícitos penales para los que la Discrecionalidad del juez está más

limitada. También es cierto que si en el ámbito del Código Penal rige este principio de

Legalidad en el ámbito de las medidas a imponer a los menores infractores, medidas

que no son más que disfrazadas esas penas, en un lado se imponen siempre y en el otro

lado se imponen siempre a no ser que en virtud del Principio de Oportunidad se decida

lo contrario. Efectivamente puede que la realización de un ilícito penal no de lugar a

responsabilidad civil, ej: tentativa de delito en la que A dispara a B, dispara y la bala

pasa por encima de B. ¿Hay responsabilidad penal ahí? ¿Hay algún daño que resarcir?

No. Por ello hay delitos que no causan daños resarcibles económicamente. Hay muchos

delitos que no dan lugar a la práctica del Comiso que es otra consecuencia jurídica

derivada del delito, ej: delito de lesiones en el que A lesiona a B, a base de puñetazos,

no habría objeto de comiso, pero siempre hay que imponer pena a no ser que el juez

recurra una vez impuesta la pena a acudir a un mecanismo establecido en el artículo 3

de nuestro Código Penal el INDULTO (dictada una sentencia condenatoria y una vez

que sea firme recurra al Gobierno solicitando un indulto total o parcial de la pena),

55
incluso en el supuesto en que se solicite indulto, evidentemente Principio de Legalidad

(el juez ha tenido que dictar sentencia condenatoria). Por tanto, la pena es ineludible,

cosa que no ocurre con el resto de consecuencias jurídicas de derecho y en este caso

cuando se dice que la pena es ineludible quiere decir que inevitablemente el juez tiene

que imponer penas a no ser que se trate de un Inimputable (sujeto que por sus

características psíquicas, porque que padezca una enfermedad que le impida

comprender la realidad de los hechos, que actúe bajo los efectos del alcohol o porque

padezca una alteración en la infancia en virtud de la cual no esté socializado, a no ser

que en uno de esos supuestos el juez decida de cómo se trata de un Inimputable poner

en vez de penas Medidas de Seguridad. Pero si se dan cuenta la imposición de la

Medida de Seguridad no está tan desligada de la Pena, se impone Medida de Seguridad

porque se trata de un sujeto que ha cometido un hecho constitutivo de delito y el juez

decide que como es Inimputable no comprende la realidad de sus hechos, o aún

comprendiéndolo no es capaz de comportarse de acuerdo a dicha comprensión

(psicópata), sustituye la pena por la Medida de Seguridad, y hasta tal punto la Medida

de Seguridad no está completamente desconectada de la pena que si nos vamos al

artículo 5 del Código Penal, veremos que la duración máxima de las Medidas de

Seguridad no podrán sobrepasar la pena abstracta dispuesta por el legislador para el

delito cometido por el Inimputable. Por ello, la pena es ineludible y ésta es la

característica esencial de la que partir al analizar este tema (Teoría de las Penas), que

nos van a llevar a clasificar en tres grupos las teorías que estudian las penas, así como

las teorías que estudian los fines de las penas, pero antes vamos a definir qué

entendemos por Pena.

56
CONCEPTO DE PENA: Para el profesor Cuello Calón, la Pena es privación o

reducción de bienes jurídicos impuestas conforme a ley por los órganos jurisdiccionales

al culpable de una infracción penal.

Si desglosamos este concepto, vemos que la pena es privación de bienes

jurídicos para la persona que recibe en sí mismo esa pena, el condenado a una pena

privativa de libertad, se le priva de su bien jurídico libertad, para el condenado a una

pena de multa, se le priva del bien jurídico patrimonio, al condenado a una pena de

inhabilitación se le priva de su derecho a ejercer su profesión, incluso se le priva de su

derecho al honor, por ejemplo, como consecuencia de un delito de injurias o calumnias,

hay que publicar en la prensa la sentencia absolutoria en la que ponga de manifiesto que

en el juzgado tal, el señor tal, imputó tal delito a este otro y el procedimiento penal ha

puesto de manifiesto que la imputación era falsa. Esto atenta contra el honor, la

credibilidad, la propia imagen, el concepto social que los demás tienen sobre uno

mismo, en definitiva afecta sobre el honor de esta persona. Cuando la definición de

Cuello se refiere a privación de bienes jurídicos, está hablando exclusivamente a

privación de bienes jurídicos para la persona que la sufre en sus carnes. Hay muchas

clases más de privación de bienes jurídicos o bienes en general a consecuencia de la

imposición por parte del juez penal de una pena. Luego podemos analizar lo costoso que

es la ejecución de una pena de prisión, en virtud de la cual hay que construir centros,

pagar al personal que trabaja en esos centros, proceder a la administración de las

personas que se encuentran en ese centro. Sin embargo esta referencia al coste de la

pena no está incluida en la definición del profesor Cuello Calón, cuando afirma que la

pena es privación de bienes jurídicos. La pena directamente priva de bienes jurídicos al

condenado como efecto de la propia imposición de la pena, esa persona privada de

libertad no puede salir del centro penitenciario, ahora bien, ¿se le priva de otras cosas

57
además de la libertad?, pues sí, se le priva de su libertad ambulatoria, de su libertad

de disponer las horas del día (el que está en prisión tiene un horario para realizar

determinadas actividades de acuerdo con el horario previsto por el propio

establecimiento penitenciario), también priva de bienes jurídicos a la familia por

ejemplo en la dependencia económica. Ya en nuestro Código hablar de dependencia

económica se refiere afortunadamente sólo y exclusivamente a la pena de prisión,

porque la pena de multa ha previsto mecanismos en virtud de los cuales, a la hora de

calcular si impone 2 o más euros como cuota diaria se tenga en consideración las

relaciones familiares y las necesidades de las personas que económicamente dependan

de esta persona, luego la familia también sufre privación de bienes materiales en caso de

multa y también de bienes inmateriales ej, el padre está en prisión, la madre está en

prisión, el hijo está en prisión, está claro que esta privación de bienes jurídicos que sufre

el condenado se amplía a toda la sociedad, la familia también sufre privaciones cuando

uno está en prisión en primer lugar, la sociedad en general sufre privaciones cuando uno

se encuentra en prisión, no sólo porque la sociedad es quien paga la ejecución de esas

penas sino porque cada uno de nosotros desempeñamos un papel en la sociedad y por

tanto la sociedad se va a resentir en un aspecto o en otro, pero la sociedad nos va a echar

de menos, aunque todos somos sustituibles y nadie es imprescindible.

Dice Cuello, privación de bienes jurídicos impuesta conforme a ley: sabemos

que en materia penal las penas necesariamente tienen que ser impuestas conforme a lo

dispuesto en el Código Penal, sin embargo si nos vamos al Código Penal vemos cómo

en cualquier delito, falta o infracción, está sancionada por una pena que varía desde un

mínimo a un máximo, ej, pena de prisión de 10 a 15 años, multa de 8 a 12 meses,

aunque rige el Principio de Legalidad en materia penal, en materia de definición de

infracciones e imposición de sanciones, ciertamente nuestro legislador no puede

58
imponer una pena fija, pero hay que tener en consideración todos los datos que

concurren en esta concreta muerte, datos que van a ser distintos al mismo resultado

llevado a cabo por el mismo sujeto al día siguiente en otro suceso. Hay que tener en

consideración todas las características de este sujeto y con esto nuestro legislador

impone penas con un margen, con un limite mínimo y un límite máximo a partir del

cual el juez va a concretar la pena que corresponde a ese individuo, impuesta conforme

a ley, por los órganos jurisdiccionales, evidentemente nadie más que la autoridad

judicial puede imponer penas a diferencia de las sanciones administrativas que si las

puede imponer la autoridad administrativa. Nadie más que la autoridad judicial

puede imponer penas y por lo mismo nadie más que la autoridad judicial puede

comprobar la ejecución de esas penas. Los artículos 2 y 3 del código penal, vienen a

señalarnos la vigencia del principio de legalidad, no sólo en la definición de las

conductas constitutivas de delito, sino también en el señalamiento de las concretas

sanciones y finalmente en la forma de ejecutar esas penas (las penas privativas de

libertad se ejecutan según lo dispuesto en la Ley Orgánica General Penitenciaria y sus

Reglamentos) y como la potestad de controlar la ejecución de las penas es del orden

jurisdiccional, eso significa dos cosas, la creación de los Juzgados de Vigilancia

Penitenciaria, hay que controlar las formas de cumplimiento de una pena privativa de

libertad y además estas penas privativas de libertad tienen que cumplirse en un centro

público. En nuestro ordenamiento jurídico están prohibidas las cárceles privadas, por

el Principio de Legalidad, artículo 25 C.E., Ley Orgánica General Penitenciaria; esto no

es EE.UU. esto es España. Esto es relacionado al completo de pena con el valor

normalizado con la responsabilidad penal del menor y con el reglamento que esta en

periodo de “Vacatio” en estos días, queda doblemente decepcionado, en primer lugar

59
porque las sanciones no disciplinarias se imponen en el marco de la ejecución de unas

penas privativas de libertad.

Las sanciones disciplinarias de la Ley del menor pueden ser impuestas:

a) Por el director de un centro privado de cumplimiento de medidas para el

menor infractor.

b) Y además si en este caso ese menor que ha sido sancionado

disciplinariamente por el director de ese centro privado, no quiere recurrir al

Juez de menores, no existe tutela judicial exhaustiva, porque no se ha

previsto un mecanismo en virtud del cual es instado por este Juez de

vigilancia en el ámbito del desarrollo de las medidas privativas de libertad

para menores infractores.

Partiendo de esta definición de Cuello Calón no caben las cárceles privadas, el

reglamento no debió ceder a la coyuntura política. Cuando en el año 2000 se aprueba la

L.O. Reguladora de la Responsabilidad Penal del menor, la Ley 5/2000, se prevé la

movilidad de centros privados concertados, sean utilizados para el cumplimiento de

estas clases de medidas, porque no había dinero para construir centros específicos donde

ejecutar las medidas de internamientos que impone la Ley y como no había dinero,

concertaron con determinados centros la ejecución de estas medidas, por lo que esto no

se debió hacer, ya que los problemas que se nos presenta serán muchos.

Si el menor no recurre, el Juez de menores no se entera, porque no le llega constancia

de lo ocurrido, si en el caso de que se entere porque alguien lo haya puesto en su

conocimiento, el Juez tiene la obligación de velar por el cumplimiento de las medidas

impuestas a cada infractor, incluso podría suspender su sanción, aunque no haya

recurrido el menor, porque no le parezca bien la sanción impuesta, ya que el Juez de

menores hace también velar por los intereses del menor.

60
Pero si no le llega, vamos a tener menores cumpliendo sanciones de separación del

grupo (aislamiento), sin control Jurisdiccional porque no les llegue al juez y en un

centro privado.

Las sanciones que se les imponga a estos menores, no deben de ser comunicadas al Juez

de menores, sólo se revisan. Siendo una solución si todos los expedientes disciplinarios

que se abrieran relacionados con menores, se pusieran en conocimiento del Juez de

menores ó bien de la CCAA que ha concertado con estos centros la ejecución de esas

medidas, (esto sería un control público, administrativo por un lado y jurisdiccional por

otro, pero ya tendríamos una manera de controlar).

Recordar que las penas son privación de bienes jurídicos impuesta conforme a Ley

por parte de un órgano jurisdiccional. La última parte de la definición de pena de

Cuello Calón es que esta privación de bienes jurídicos impuesta conforme a Ley se hace

al culpable de una infracción criminal, culpable de una infracción criminal, en sentido

técnico, culpable es un sujeto que ha cometido un hecho típico, antijurídico y culpable,

es decir que lo consideramos imputable porque conoce la realidad de los hechos y se

pueden comportar de acuerdo a su comprensión en el presupuesto de la imputabilidad,

es decir sabe que la conducta que está realizando está prohibida y además podría haber

exigido un comportamiento distinto. Los tres conforman la culpabilidad como la teoría

del delito:

a) Imputabilidad.

b) Conocimiento de las justificaciones antijurídicas del hecho.

c) Actividad de un comportamiento distinto, ya que se niega por la concurrencia

del miedo insuperable.

En la definición de Cuello Calón se echa en falta: que como no hace ninguna referencia

a los fines que ha de perseguir esa pena, la pena no tiene ningún fin, más que el propio

61
castigo por el mal cometido. En la definición como hemos dicho de Cuello Calón en el

que dice: “privación de bienes jurídicos impuesta conforme a Ley por un órgano

jurisdiccional al culpable de una infracción criminal”, se puede denominar

retribucionista en la medida en que no hace ninguna referencia a los fines que han de

perseguir esas penas. Se supone por tanto que para Cuello Calón la pena no tiene otro

fin que el propio castigo.

El artículo 25.2 C.E. es el que establece que las penas privativas de libertad y las

medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no

podrán consistir en trabajos forzados. Pero el artículo 25 C.E. esencialmente

constitucionaliza los fines de la pena, en nuestro ordenamiento jurídico, las penas no

son gratuitas, las penas están dispuestas o van dirigidas a alcanzar determinados fines,

sino serian completamente absurdo. Si las penas no tuvieran ninguna finalidad, no

tendría fundamento ninguno para empezar no tendría justificación el gasto tan enorme

que hace el Estado para ejecutar esas penas privativas de libertad. Damos por finalizado

los fines de la pena, no podríamos perder la reeducación y la reinserción social en

ningún momento, con independencia de que el propio Legislador penal se le olvide que

toda las penas Legislativa tiene que ir encaminada a toda la reinserción y reeducación

social.

En la medida en que el artículo 25 C.E. señala esta finalidad, se podría sacar unas

conclusiones en torno a unos mecanismo introducidos en nuestro Código Penal, por la

Ley orgánica 7/2003, que ha introducido tope cronológico para progresar dentro del

ámbito penitenciario artículo 36.2 C.P., señala que personas condenadas a privativa de

libertad superior a 5 años, no van a poder ser clasificada en el tercer grado de

internamiento penitenciario hasta que no haya cumplido la mitad de la condena.

62
¿Qué sentido tiene ese límite cronológico que impone el artículo 36.2 C.P.? ¿Es

compatible con esa reeducación y esa reinserción social a la que se refiere al artículo 25

C.E. e impedir por la mera razón a la pena, que una persona no sea procesada en un

grado penitenciario más favorable a su reinserción social? ¿Cómo justificaríamos el

artículo 36.2 C.P. con el artículo 25 de la C.E.? El Tribunal Constitucional se ha

pronunciado en torno a cuales son los fines de la pena en el Ordenamiento Jurídico

Español. El artículo 25 C.E., señala que las penas privativas de libertad y las medidas de

seguridad estarán orientadas a la reeducación y a la reinserción social, y que la

reeducación y la reinserción social son los fines constitucionalmente reconocidos de la

pena, según el Tribunal Constitucional. Esto no significa que la pena no pueda tener otra

finalidad y por esta vía de reconocimiento de otra finalidad, recurre el Tribunal

Constitucional a la denominada prevención general, es decir efecto que sobre la

colectividad tienen las penas (el temor, efecto disuasorio,…). Las manifestaciones de la

prevención general, son compatible con el artículo 25.2 C.E. El marco del artículo 25

C.E., es la reeducación y la reinserción social y además la prevención general porque así

lo ha dicho el Tribunal Constitucional.

TEORIAS SOBRE LOS FINES DE LA PENA:

Hay varias teorías que han procedido a analizar las penas y han procedido a analizar los

fines de estas penas:

a) Teorías Absolutas: Se llaman teorías sobre la pena, porque las teorías

absoluta se centra en el estudio de la pena, y porque tiene en consideración el

concreto hecho constitutivo de delito cometido y nada más. (Por ejemplo: A

ha cometido un delito de homicidio, le corresponde una pena y esta pena

63
 vuelve sus pasos al delito cometido. Estas penas no miran al futuro sino al

pasado, no tienen ningún fin).

b) Teorías Relativas: Es así sobre los fines de la pena, porque a diferencia de la

absoluta, la teorías relativas entienden que la pena tiene una finalidad, pena

que desempeña una finalidad ese efecto sobre la persona que ha cometido el

delito, (prevención especial, así como el efecto del cumplimiento de la pena,

no sobre el sujeto que ha cometido el delito, sino sobre la colectividad,

“Prevención General”. Y dentro de la prevención general, tenemos que

examinar la prevención general:

b.1) Positiva: Que ha sido consagrada por nuestro Tribunal

Constitucional.

b.2) Negativa: Es el temor o la capacidad de intimidación que han

definido sus compañeros en sentido amplio.

Cuando acabemos de analizar el estudio de las teorías relativas, vamos a llevar a cabo

un análisis económico del delito y de la pena, vamos a funcionar con estas teorías del

análisis económico, porque en efecto las prevenciones especiales como hemos dicho, es

incidir en este sujeto para que no vuelva cometer delito. Es curioso que dicen que no

vuelva a cometer delito por lo menos durante el tiempo del cumplimiento, es decir no

hay un cómputo global de los índices de reincidencia, (Por ejemplo: Si un delincuente

es habitual robar en un concreto sitio, si se detiene, se notará que en esa zona disminuye

los robos). Sin embargo los delitos que se cometen en la prisión no se tienen en cuenta.

(Según el Juez de menores la forma de acabar con los robos de fines de semanas, es quitar permiso los

fines de semanas. En el Puerto de Santa María la forma de acabar con la botellota, es quitar los bancos,

dando una solución de que los niños no pueden sentarse.

Estas medidas impuestas por el Juez de quitar permiso los fines de semanas para acabar con los robos, es

denominada análisis económico). (Según la profesora, esto no es una solución porque según

64
ella hay que valorar la concreta respuesta al concreto acto realizado y esto es análisis

económico).

Lo que tienen en común las teorías absolutas y relativas, es el propio momento de la

pena y el propio momento del delito, porque la pena en la teoría absoluta se vuelve

sobre sí misma por el delito cometido y la pena de la teoría relativa no se vuelve por sí

misma, pero ciertamente está colaborando de pena por la comisión de un delito, (o sea,

tiene un papel en común esos dos jóvenes).

c) Teorías Mixtas: Lo que pretende es mezclar las teorías absolutas con las

teorías relativas.

Si las teorías absolutas y las teorías relativas van hacia a un lado distinto, son

imposibles de mezclar, no se encuentran.

TEMA 3: TEORIA DE LA PENA:

Las penas, nada más que por lo costosa que es su ejecución, tiene que tender hacia un

fin.

TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA (Maurach): Son teorías sobre la pena y no

sobre un fin.

La comisión de un delito da lugar a la imposición de una pena. No mira hacia el futuro

sino al pasado. Tiene en consideración el concreto hecho constitutivo de delito

cometido.

Se llaman absolutas porque parten del ideal de Justicia (es absoluta y no ponderable), y

no tienen en consideración las características del sujeto que cometió el delito, ni del

ámbito social donde vive el sujeto. Por lo tanto dentro de las premisas tenemos:

65
1º- Ideal de Justicia.

2º- Parten del libre albedrío: Que somos libres para cometer delitos o no cometerlos,

para comportarnos de una manera u otra. El que ha cometido el delito que responda.

Por lo tanto partiendo de estas dos premisas decimos que la pena es el castigo por el mal

realizado (delito) en todo caso, porque el ideal de Justicia es imponderable y ningún

hecho constitutivo de delito puede quedar sin castigo. Ineludiblemente hay que imponer

penas.

Estas Teorías Absolutas se sienten apoyadas en una pluralidad de fundamentos:

a) a) Fundamento de carácter religioso: Pena por delito (ojo por ojo y diente por

diente,”Ley del Talión”). Es la conclusión que históricamente ha habido entre

delito y pecado, o pena y penitencia.

b) Sólido fundamento ético (Kant): Apoyándose en la filosofía kantiana, en la que

el hombre es un fin en si mismo. No es posible utilizar un hombre con otra

finalidad, las penas no pueden tener ninguna finalidad. En caso contrario

estaríamos instrumentalizando la dignidad humana. (Ej. la isla o prisión con

sujetos condenados a pena de muerte, en la que sociedad, isla o prisión se va a

disolver. Entoces dice Kant ¿qué hacemos con estas personas? No se les puede

dejar libre y hay que ejecutar la pena de muerte. Aunque no sirva para nada.

c) Fundamentación de carácter jurídico (Hegel): Mediante la comisión del delito se

niega la voluntad general. Nos ponemos una regla en esta sociedad para vivir en

ella. La colectividad castiga e impone penas para volver a reafirmar esa voluntad

general. La pena reafirma esa voluntad general. La pena es ineludible y

ejecutada en todo caso.

66
Las Teorías Absolutas son conocidas como Teorías Retribucionistas.

Estas teorías sobre la pena tienen algo positivo ya que la pena será proporcional al

delito cometido. Idea de Proporcionalidad, que siempre es un límite esencial a la propia

pena (Principio de Proporcionalidad).

Críticas:

- La pena nunca puede ser gratuita.

- Ideal de Justicia con la imperfección de las personas o sociedad.

- Libre albedrío: No somos libre para hacer lo que queramos. No se puede exigir

comportamientos distintos (Ej. le ponen un pistola a un funcionario para que firme). El

D. Penal no se dirige a héroes sino a ciudadanos normales.

- Proporcional: Al que mata se le ejecuta, al que viola se le castra… ¿Dónde y cual es el

criterio para ponderar? No existe, quedando en manos del legislador.

TEORIAS RELATIVAS SOBRE LOS FINES DE LA PENA:

Se llaman relativas porque parten de la relatividad y tienen en consideración las

características del concreto individuo que ha cometido el delito, y de la concreta

sociedad donde se ha cometido el delito, y como tiene en consideración

individualidades por eso se llaman relativas.

Estas Teorías parten por definición de que la Pena es un mal para el que las sufre, el

sujeto que ingresa en prisión no va contento, ni alegre. Nadie entra a cumplir una pena

contento porque la Pena es un mal por definición.

Una vez establecido que la Pena es un mal para el que la sufre, partiendo de este

punto de partida, dicen las Teorías Relativas vamos a intentar alcanzar una finalidad con

la imposición de esa pena a ese sujeto que ha cometido el delito. Aquí es donde viene el

problema que plantea estas Teorías, se comete el delito (llamada de atención para que el

67
Derecho Penal actúe) se impone una pena. Las Teorías Relativas cometido el delito

impone penas pero no se vuelve a analizar el delito cometido para así imponerle

una pena adecuada, y como las teorías absolutas miran en exclusiva hacia el futuro no

tienen en consideración el hecho que dio lugar a juicio.

Lo primero que podemos extraer de aquí es que la pena no es proporcional al delito

cometido. Estas teorías miran hacia el futuro y pretenden una finalidad concreta. Esta

finalidad concreta puede ir dirigida en 1º lugar a la propia persona que recibe la pena

(usted ha cometido este delito pues le vamos a imponer esta pena a ver si durante ese

tiempo de cumplimiento de esa pena comprende que no debió cometerlo) esto es

PREVENCIÓN ESPECIAL, actuación o efecto directo de la pena sobre el sujeto

condenado al cumplimiento de la misma (Prevención Especial). Pero también las

penas tienen un efecto sobre la colectividad en distintos momentos, para que la pena

desempeñe una función preventivo especial sobre el sujeto que ha cometido un hecho

constitutivo de delito, es decir la PREVENCIÓN ESPECIAL es una prevención

SPOS, es decir cometido el hecho constitutivo de delito. Hasta que alguien no

comete ese delito no podemos comenzar a hablar de prevención especial sobre ese

sujeto.

LA PREVENCIÓN GENERAL, por el contrario, se produce en distintos

momentos, esa prevención general va dirigido anónimamente sobre el colectivo de

personas y pretende que la colectividad entienda que no se puede matar, que no se

puede coger las cosas de otro sin su consentimiento, que no se puede realizar un acto de

contenido sexual sin el consentimiento, etc mediante la tipificación penal, mediante la

inclusión en el código del que matare a otro será castigado como reo de Homicidio con

la pena de 10 a 15 años, pretende el legislador que nosotros nos motivemos por el

68
contenido de la norma y que comprendamos que para vivir en sociedad es necesario

respetar los bienes jurídicos ajenos y los bienes jurídicos propios que no son disponibles

(ej: la vida), podemos suicidarnos cuando queramos pero no podemos pedir auxilio para

morir (ej: película Mar Adentro sobre Ramón Sanpedro), este es el concepto de

PREVENCIÓN GENERAL INTEGRADORA, el legislador pretende que

mediante el mensaje que incorpora la norma nos motivemos y aprendamos a

respetar los bienes jurídicos ajenos. Junto a esta prevención general integradora hay

que distinguir otras teorías denominadas de la PREVENCIÓN GENERAL DE LA

INTIMIDACIÓN, antes hemos citado el artículo 138 del C. P. (el que matare a otro

será castigado como reo de Homicidio a una pena de prisión de 10 a 15 años ), el

legislador pretende que comprendamos que para vivir en sociedad hay que

respetar la vida, porque si no, no habría sociedad y ha tenido en consideración para

hacer esta afirmación, el Bien Jurídico, estamos hablando de bienes jurídicos que son

disponibles y otros que son indisponibles incluso por su propio titular, el caso de la vida

en el que ni el titular puede decidir morir dignamente si solicita auxilio para realizar esa

acción. Pero también esta teoría de la prevención general en base al articulo 138 del

Código Penal tiene otra lectura, podemos decir que cuando el legislador dice que el que

matare a otro será castigado como reo de homicidio a una pena de prisión de 10 a 15

años, lo que pretende es intimidarnos, pretende que como sociedad tengamos

miedo, (como mates te impongo una pena de 10 a 15 años), PREVENCIÓN

GENERAL DE LA INTIMIDACIÓN.

69
 - INTEGRADORA

PREVENCIÓN GENERAL

- INTIMIDACIÓN (con esta se tiende al terror

estatal).

La Prevención General de la Intimidación tiene muchos riesgos, si estamos

entendiendo la prevención general como intimidación, prevención general que es el fin

de una pena que no mira al pasado, ¿cuál sería la pena idónea en todo caso? Sería la

pena de muerte, se tiende al Terror Estatal, con esta teoría de la Prevención General

de la Intimidación se tiende al Terror Estatal (luego lo analizaremos).

La Prevención Especial se produce en el momento en el que un sujeto ha

cometido un delito, la Prevención General por el contrario en base a esta Prevención

General Integradora y en base a esta Prevención General de Intimidación se produce en

dos momentos distintos. Esta clase de Prevención Integradora y de la Intimidación se

produce: 1º) desde el momento de la Incriminación Abstracta de la Conducta, es

decir, desde el momento en que se incluye en el Código Penal que el que matare a

otro será castigado como reo de Homicidio con la pena de 10 a 15 años de prisión,

desde la mera incriminación legal empieza a desempeñar la pena ese efecto Preventivo

General, sin necesidad de que ningún sujeto cometa un hecho constitutivo de delito,

frente a la Prevención Especial, vemos que actúa en distintos momentos.

Entonces la función principal de la Prevención General, ¿cuál es?, pues que

nadie cometa delito, creen que mediante esa prevención integradora o mediante esa

70
prevención general intimidatoria que no se cometan delitos, y cuando después de

disponer el Código esa pena de 10 a 15 años, para el que cometa un delito de Homicidio

alguien lo comete, entonces empezará a actuar la Prevención Especial. Por tanto, antes

de que se cometa el delito desde el momento de la propia intimidación abstracta de

la conducta estamos hablando ya de Prevención General, como fin de la pena. Pero

además, 2º) la pena también despliega un efecto preventivo general durante la fase

de la ejecución de la pena. Supongamos que un sujeto ha cometido un hecho

constitutivo de delito sobre éste que ha cometido un delito aplicamos la Prevención

Especial y durante el tiempo que esta persona está cumpliendo la pena también esa

ejecución de la pena sobre ese sujeto desempeña un efecto Preventivo General, porque

la colectividad sabe que ese que está allí no sale de prisión porque cometió un delito de

Homicidio (Función Preventivo General de la pena durante la fase de la ejecución de la

propia pena).

(acuérdense de esto porque la peor lectura de este momento de la prevención general es

la que ha llevado a estar incluido en nuestro Derecho Positivo la ley 7/2003)

- INCRIMINACIÓN ABSTRACTA

MOMENTOS

- EJECUCIÓN

Críticas que podemos hacer a esta Teoría:

Las penas no pueden ir dirigidas al futuro nada más, ¿como van a tener esa finalidad

preventiva sin tener en cuenta el delito cometido? Decíamos al principio de curso que

71
llegaría el momento de hacer análisis económico del delito y análisis económico de la

pena y es aquí justo en este momento cuando tendríamos que realizar este tipo de

análisis. Con las Teorías de la Prevención General se tiende necesariamente al

Terror Estatal y es que la pena no tiene ningún freno, la pena no tiene en

consideración el delito cometido, por tanto la pena idónea es la pena de muerte, se

acabó, pena de muerte para todo el que cometa una falta o un delito recogido en nuestro

código penal, porque esta es la pena más intimidante, pero claro esto también tiene sus

desventajas, si un delincuente analiza la situación y sabe que si comete un hurto de

menos de 300 euros sin violencia ni intimidación, y que si se lleva mucho más va a ser

un delito, pero la pena va a ser la misma pues el delincuente se lleva más. A igualdad

de pena con independencia del delito cometido todo delincuente tendería a cometer

el mayor delito, haciendo este análisis, mantener el esquema de las Teorías Relativas

de la Prevención General, tiende al terror estatal porque estaríamos en una sociedad

intimidada en la que la pena eficaz sería la pena de muerte, además del análisis

económico a mayor pena menor delito, es la ley de la oferta y la demanda que enseñan

los profesores de Economía en las Licenciaturas de Derecho. Si sube el precio de la

droga se supone que disminuyen los consumidores, aplicando este análisis económico

puro y duro, con lo cual si bajamos el precio de la droga aumenta el consumo de esa

sustancia, con criterios económicos en la cabeza. Es más ¿se puede mantener esto?

¿ustedes creen que si se suben las penas disminuirá la delincuencia? y ¿qué si se

bajan las penas aumentará la delincuencia?. Según este análisis económico si me

regalan 4 papelas de heroína yo me iría rápidamente a una esquina a fumármelas, pues

al bajar el precio de las drogas por lógica matemática y económica tendría que aumentar

el consumo de la droga. Esto no es cierto porque el ser humano es racional y

nosotros decidimos lo que queremos y lo que no queremos, y por mucho que nos

72
regalen heroína no la vamos a consumir porque no queremos o porque no se nos

apetece. El análisis económico del Derecho llega a fracasar porque ignora que el ser

humano es racional y que no se decide personalmente por una opción u otra en

virtud de criterios económicos, porque ese análisis económico ignora que el ser

humano es racional.

Por lo mismo, el hecho que suban o bajen las penas no significa por ejemplo que

si el delito de Homicidio lo bajan de 10 a 15 años a 2 meses de multa, vayamos todos a

matar.

Estamos llegando a un lugar donde se nos pone de manifiesto lo siguiente: como las

Teorías Preventivas que estamos examinando tienden a ese terror estatal, esto significa

que al imponer penas draconianas por la realización de hechos binarios(hechos de poca

importancia) ESTAMOS DESCONSIDERANDO LA DIGNIDAD DE LA

PERSONA, que es el límite más temprano que tiene el poder estatal en materia

penal y a un sujeto que ha cometido una mera falta de hurto no se le puede imponer la

pena de muerte, esto va en contra de la dignidad de esa persona por muchos motivos.

Comparativamente hablando sería absurdo que al que ha matado a una persona se le

aplique la pena de muerte y al que ha matado a cuarenta personas se le aplique la misma

pena de muerte. Si me van a aplicar la misma pena en vez de matar a uno mato a

cuarenta.

Las Teorías Preventivas son ampliamente criticables porque:

1º) Tienden al terror estatal.

2º) Ignoran la dignidad de la persona.

3º) Imponen penas desproporcionadas

Además, cuando se entiende que la pena tiende hacia la prevención general o hacia la

prevención especial, esta prevención especial tiene como finalidad que ese sujeto no

73
cometa más delitos, es decir La Prevención Especial pretende reinsertarlo en la

sociedad, RESOCIALIZACIÓN. ¿quién impone el modelo correcto para resocializar?

¿en qué modelo vamos a resocializar a ese que ha cometido el delito?, en un modelo que

no comparte ese que ha cometido el delito, porque ese concepto de Prevención Especial

de cambiar a ese delincuente para que no vuelva a cometer delito, es tanto como que el

Derecho Penal fuera una lavadora en la que entra el delincuente y lo sacamos impoluto,

reinsertado, anulando la personalidad de este sujeto. ¿cuál es el concepto de reinserción

al que tiene que tender la pena privativa de libertad? a transformar la personalidad no

por supuesto. La reinserción social o se parte de un concepto mínimo de reinserción

o esa adaptación a la sociedad es imposible de alcanzarla porque es muy fácil

evitarla. El Derecho Penal lo que pretende es que el sujeto piense en su foro interno lo

que piense no cometa delitos en la sociedad. Puede seguir pensando lo que quiera pero

que cuando salga de la cárcel no vuelva a cometer delitos. Este concepto de reinserción

social es mucho más modesto pero más operativo. El concepto de reinserción obligada

está abocada al fracaso.

Esto es Prevención Especial: en su foro interno puede pensar el sujeto lo que

quiera pero cuando salga de prisión que no cometa más delitos porque como lo

cometa se le aplicará una sanción penal y además con el agravante de reincidencia.

Análisis de la clasificación de estas teorías relativas sobre los fines de la pena:

74
En España: hubo una corriente con Montero, Concepción Arenal a finales del siglo

XIX, que trajeron a España los postulados de estas teorías relativas de la Prevención. El

pensamiento de esta teoría importada de Italia a España y representada

fundamentalmente por estas personas nombradas anteriormente, la frase de Concepción

Arenal la resume.

Concepción Arenal: “Odio al delito pero compadezco al delincuente ”, vamos a

reinsertarlo, vamos a actuar sobre él, con todos los riesgos que conllevan llevar a último

término el fundamento de estas teorías sobre los fines de la pena. Lo mismo habría que

decir del Positivismo Criminológico Italiano con Lombroso, con Ferri, con Cúvili y

Soler aquí en España que también tuvimos representantes de este Positivismo

Criminológico, eran personas que tenían en consideración la prevención especial.

Además Lombroso veía a un sujeto con los ojos de tal manera, la nariz de tal tamaño y

las cejas para arriba, y decía usted será un criminal innato y va a matar y usted va a

cometer delitos contra la libertad sexual, etc ¿qué hacemos con ese sujeto?, si sabemos

con las perspectivas y características del sujeto que va a cometer un delito para qué

vamos a esperar a que lo cometa, con lo cual estaríamos ante un supuesto de

Aplicación de Consecuencias Jurídico Penales Predelictuales antes de que se

cometa el delito, siendo así que nuestra Constitución necesariamente por el

principio de Legalidad, exige que para imponer una pena previamente se haya

cometido un hecho constitutivo de delito (Derecho Penal de Hecho). Aquí termina

esta corriente de Positivismo Criminológico Italiano, es decir los riesgos que conllevan

todas estas teorías son bastantes claros.

También tenemos las Tesis de Fon Li, decía: ¿qué efecto tiene que tener la pena

para el delincuente ocasional?, es decir, para el sujeto que una vez comete un delito. La

pena sería un RECORDATORIO de lo que ha hecho. ¿Qué efecto tendría la pena

75
para el delincuente incorregible? la prisión de por vida, cadena perpetua por tener las

cejas así no saldría más a la calle. Por tanto, son CONSECUENCIAS JURÍDICAS

COMPLETAMENTE DESPROPORCIONADAS.

Tanto el Positivismo Criminológico Italiano, el escepticismo de Fon Li o las

Tesis de Doña Concepción Arenal llegan finalmente a un momento en el que se

produce tal mezcolanza que las garantías del Derecho Penal desaparecen. Llegan

en definitiva estas teorías a sustituir la bata negra del juez por la bata blanca del médico,

porque al delincuente hay que tratarlo no con criterios jurídicos sino con criterios

médicos. Si estamos teniendo en consideración en la prevención especial de este sujeto

que por sus características personales está abocado necesariamente a delinquir para qué

vamos a esperar a que cometa el hecho constitutivo de delito: iríamos en contra del

Principio del Derecho Penal de Hecho, consolidando lo que no es más que mero

Derecho Penal de Autor. Siendo así, si con la pena lo que se pretende es recuperar a este

sujeto para reinsertarlo en la sociedad, ¿cuánto tiempo tiene que durar la pena? depende

de las necesidades del sujeto, es decir por esta vía ante igualdad de hechos cometidos

la pena sería distinta según las características personales de cada uno de estos

autores, ¿dónde está el principio de igualdad por tanto? La respuesta del sistema penal

debe ser igual con un margen, como por ejemplo de 10 a 15 años para el que cometa

Homicidio. Aplicándole este marco a todo el mundo, ya respeta el Principio de

Igualdad. Necesariamente después tendrá que tener en consideración otros datos para

imponer 10, 12.5 o 15 años. Necesariamente hay que partir de una base común para

todo el mundo, todas estas son las críticas que se le pueden hacer a estas teorías

relativas.

Críticas:

76
 1- Si en virtud de las características del sujeto se imponen penas diferentes, dónde

está el principio de Igualdad.

2- Sustituyen los criterios jurídicos por ideas semisentimentales.

3- Eliminan todas las garantías del Derecho Penal moderno.

TEORÍAS MIXTAS

Tienden a mezclar las dos teorías anteriores. Las Teorías Mixtas se quedan con lo

mejor de cada una. De las teorías Absolutas nos quedamos con la Proporcionalidad de

las penas. De las teorías Relativas nos quedamos con la imposición de la pena con una

finalidad, bien la Prevención General o bien la Prevención Especial pero bien

configuradas.

No coinciden, las Teorías Absolutas miran hacia arriba la justicia es

imponderable, absoluta miran hacia el futuro, ¿cómo vamos a mezclar ese ideal de

justicia con la interrupción de la realidad ¿dónde coinciden si es que no coinciden?, es

imposible que coincidan. Por tanto, esta conducción teórica que quieren hacer estas

personas que inauguran las Teorías Mixtas, en abstracto están abocadas al fracaso,

porque es imposible como dice el profesor Hasener, unificar las dos teorías porque

cada va hacia el otro lado y no convergen en ningún punto. Dice el profesor

Hasener:

1- Las Teorías de la pena no se eligen.

2- Las Teorías de la pena se sitúan en un determinado Ordenamiento Jurídico.

3- Hay que ubicarlas en un contexto normativo presidido por la Constitución.

4- Y este marco constitucional es desde el que hay que deducir cuáles son los fines

de la pena.

77
 El artículo 25 de la Constitución Española, señala que la finalidad de las penas

privativas de libertad y las medidas de seguridad privativas de libertad no es otro que la

reinserción social y reinserción social qué es: Prevención Especial. Es decir,

positivamente la Constitución sólo de forma expresa hace referencia a la prevención

especial. El Tribunal constitucional en distintas ocasiones nos ha dicho, muy bien,

expresamente prevención especial porque lo dice el artículo 25 de la C. E, pero eso no

significa que además de prevención especial la pena pueda tener otras finalidades

como es la prevención general entendida en término integrador. Partiendo de ese

contexto constitucional que nos establece esa finalidad concreta de la pena privativa de

libertad, ¿podemos hablar ya de fines de la pena? Sí. ¿Nos tenemos que centrar

exclusivamente en ese mandato que establece el artículo 25 de la Constitución sobre la

dirección de las penas privativas de libertad? No. El artículo 25 no se puede leer, sin

haber leído los anteriores y el artículo 9.3 de la Constitución establece que la

dignidad de la persona es un límite infranqueable por parte del legislador y como

en ese marco constitucional esa finalidad de la pena constitucionalizada en el artículo

25 no puede llevarse a cabo si no es partiendo de la dignidad de la persona, va en

contra de la dignidad de la persona la imposición de una pena desproporcionada.

Se puede partir de un sistema preventivo como finalidad de la pena incorporándole la

idea de proporcionalidad.

Volvemos a repasar la teoría de la pena y esos fines de la pena. El modelo político

criminal dice que nosotros nos situamos en un determinado reglamento jurídico y que

78
nuestra C.E. contiene un catálogo bastante preciso sobre, cuales son los fines de la pena

privativa de libertad.

El art. 25 de C.E. entiende que la reinserción social es la finalidad a la que están

dirigidas las penas, eso no significa como señala el T. Constitucional que sea la

prevención especial la única finalidad que tiene la pena privativa de libertad. El T.C. en

distintos pronunciamientos ha venido señalando que también la pena tiene una función

preventivo general, hay que dotar de contenido a ese concepto preventivo general. Si la

prevención general se entiende en dos términos, como prevención general integradora

de la pena, tiene esa función, es decir, mediante la amenaza de la pena pretende el

legislador penal que se sensibilice sobre la necesidad de respetar los bienes jurídicos

ajenos, es lo que se denomina prevención general integradora.

Y este es el concepto de prevención general que puede lucirse de la C.E., que no hace

referencia expresa a la prevención general como fin de la pena privativa de libertad.

La prevención general intimidatoria, tiene que ser desterrada en nuestro ordenamiento

jurídico como fin de la pena, porque el límite más temprano que tiene el legislador a la

hora de legislar en materia penal, tanto como define delito como cuando señala pena. Es

la dignidad de la persona, y por esa dignidad personal no es posible que se nos

instrumentalice, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico la instrumentalización

de esa dignidad de la persona.

El concepto de la prevención como función racional del derecho penal y por tanto como

función racional de la pena SCHIMTHAUSERER y ROXIN en torno a cuales son los

fines de la pena y en que momento tiene que entrar a funcionar estos fines de la pena:

a) Hay un primer momento de incriminación abstracta, es decir, cuando el

legislador incluye en un C.P. un delito y cuando se señala una concreta pena,

momento de la incriminación abstracta.

79
 b) En un segundo lugar, hay un momento en el que cometido el delito, el juez

tiene que señalar la pena correspondiente a este autor.

c) Y en un tercer lugar, señala estos autores la fase de ejecución de la pena.

En estas tres fases, distinguen cual es el fin que tiene que desempeñar la pena:

Por ejemplo: Cuando el legislador decide que va a castigar el delito de homicidio (la

muerte de una persona) con pena de prisión de diez a quince años, y que sin embargo

cunado va a castigar la muerte de un animal o de una planta con una pena de multa

(delito contra la flora y la fauna) está teniendo en consideración la importancia del bien

jurídico (vida humana), porque no es lo mismo matar a una persona que a un animal o

no es lo mismo matar a cualquier animal que matar al único lince que queda vivo en

España.

El legislador distingue a la hora de señalar la pena.

¿Cuál es la finalidad de la pena que debe primar en esta primera fase?, está:

-La proporcionalidad.

-La prevención general.

En esta fase ha de primar por tanto la prevención general integradora.

El legislador lo hace con la finalidad para que la colectividad entienda que hay que

respetar esos bienes jurídicos ajenos, es decir, no se puede ir matando por la vida

gratuitamente.

En esta primera fase a de primar por tanto la prevención general integradora, y para

hablar de prevención general integradora necesariamente en este marco constitucional

en el que nos movemos, supone hablar también de proporcionalidad, porque la

prevención general integradora con el límite de la dignidad de la persona, se

instrumentalizaría la dignidad de la persona, si la pena fuera desproporcional a ese bien

jurídico que se protege.

80
Por tanto la primera fase de los autores SCHIMTHAUSERER y ROXIN ha de primar la

prevención general, y nosotros le añadimos la proporcionalidad, pero porque va dentro

la prevención general integradora.

En la segunda fase, cuando hay un sujeto que ha cometido un delito y el juez tiene que

dictar sentencia (y según el código va a ampliar de diez a quince años) magnitud

penológica, no hay pena concreta, sino pena amplia que va a castigar con esa pena al

que matare a otro.

¿Qué fase o qué fin de la pena tiene que primar en este concreto momento, cuando

el juez dicta sentencia?

La proporcionalidad; el juez tiene que determinar una pena concreta sin una magnitud

penológica, una pena de diez a quince años, el juez tiene que determinar si poner 10,

12,5 o 15 años, en definitiva tiene que concretar esa pena.

¿En virtud en que criterio va a concretar el juez la pena?

En virtud del art. 66 C.P. si concurre circunstancias agravantes, si concurren

circunstancias atenuantes, si concurren varias, si no concurren ni una ni otras, si

concurren las circunstancias agravantes cualificadas de reincidencia introducidas por la

Ley Orgánica 15/2003. En la sentencia es donde cobra ese principio de

proporcionalidad, teniendo en consideración todas las características que concurran en

ese concreto supuesto (si era pariente de la víctima, si no era pariente de la víctima, que

actuó disfrazado o no actuó disfrazado, es decir, todas las circunstancias agravantes y

atenuantes.

Y en la tercera fase, ya tenemos al individuo condenado a una pena concreta que le

había puesto el juez y lo llevamos a prisión.

¿Cuál es el fin de la pena privativa de libertad en esta fase?

81
La prevención especial, lo dice el art. 25 C.E. que la prevención especial, las penas

tienen que estar orientadas a una reeducación y a una reinserción social del sujeto.

Con este planteamiento hacemos una lectura integradora de la prevención general

positiva, identificando en sus términos la proporcionalidad con el límite que marca la

persona e identificando las necesidades que tenga este condenado a una pena privativa

de libertad, podemos decir que tenemos señaladas dentro de los distintos momentos del

derecho penal, cuales sean los fines en cada una de esas fases.

En el cuadro de las teorías absolutas de la pena, de las teorías relativas sobre los fines de

la pena y siguiendo la prevención general y la prevención especial, el tercer lugar se

hace referencia el funcionalismo sintético de JAKOBS.

Este funcionalismo consiste, en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 7/2003,

siendo muy interesante por lo siguiente, porque el legislador justifica en la exposición

de motivos de la Ley 7/2003 la reforma que lleva a cabo y la justificación en virtud de

los fines de la pena.

A lo largo de su Exposición de Motivos de este Ley Orgánica 7/2003, se hace

constantes referencias:

-Principio de carácter Constitucional.

-Principio de Legalidad.

-Principio de Seguridad Jurídica.

-A la dignidad de la persona.

Pero se guarda silencio absoluto en esta exposición de motivos, en torno a la prevención

especial que hemos visto, que es la única que la C. E. constitucionaliza el art. “Non Bis

In Idem”, se guarda silencio en torno a la que la pena privativa de libertad, está o no

orientada a la reeducación y a la reinserción social.

82
La exposición de motivos no podría de ninguna manera hacer referencia a la reinserción

social, la pena está pensada con otra finalidad. En el funcionalismo sintético de

JAKOBS, la Ley parte de la necesidad de articular el principio de seguridad jurídica,

deduciendo el principio de seguridad jurídica del principio de legalidad.

Y dice la exposición de motivos que según el principio de legalidad, es necesario saber

con carácter previo cuales son las conductas constitutivas de delitos, y en segundo lugar

en qué se va a concretar.

En qué se va a concretar la pena, es decir, en qué consiste la pena, donde dice que la

sociedad tiene derecho a saber con certeza, cual es la pena que un sujeto va a cumplir, y

partiendo de esta lectura del principio de legalidad, incluye una series de límites en

cuanto a la ejecución de la pena privativa de libertad. Dice esta exposición de motivos

que no confía para nada en los jueces de vigilancia penitenciaria, y al no confiar para

nada de esos jueces va a incluir criterios a los que necesariamente ese juez de vigilancia

penitenciaria, tenga que ajustarse para clasificar y reclasificar a un interno de

determinado grado de tratamiento penitenciario, es decir:

-Necesidad de robustecer el principio de seguridad jurídica.

-Desconfianza absoluta hacia trabajo de los jueces.

La lectura de la Ley 7/2003 del principio de legalidad, la sociedad reclama saber con

certeza cual es la concreta pena que un sujeto va a cumplir. El principio de legalidad

establecido en nuestra C.E. señala y que no lo recoge el C.P. en sus art. 1, 2, 3 y que

luego lo recoge la Ley general penitenciaria, el principio de legalidad supone lo

siguiente: nadie puede ser condenado por la realización de unos hechos, si previamente

no había una Ley que considerara delitos estos hechos, pero además el principio de

legalidad supone que nadie podrá ser castigado a una pena distinta que la establecida

83
con carácter previo en esa Ley penal, a no ser que sea favorable (todo que sea favorable,

se aplicará con carácter retroactivo al reo).

No nos estamos refiriendo a disposiciones favorables, sino a disposiciones

desfavorables al reo. La Ley general penitenciaria y el art. 3 C.P., recoge la licencia de

principio de legalidad penal en cuanto a la imposición de la pena, estas personas que

han sido condenadas por la realización de unos hechos, es porque había una Ley que

castigaba sus hechos como delitos a la pena establecida por esta Ley que previamente

castigaba esos hechos constitutivos de delito, esta pena solamente podrá ser ejecutada

de acuerdo a lo dispuesto a la Ley orgánica general penitenciaria; también el principio

de legalidad rige durante la fase de ejecución, la pena privativa de libertad.

Esto es lo que se denomina principio de legalidad, es decir que la sociedad tiene derecho

a saber con certeza la pena que hoy va a cumplir. Esta necesidad no surge del principio

de legalidad, sino de la demanda social.

Ese derecho de saber con certeza que otro va a cumplir, no se deriva al principio de

legalidad, cosa distinta es que el legislador en la Ley orgánica 7/2003, entienda que la

pena no es más que una reacción ante la infracción de la norma penal, y además no hay

más reacción demostrativa ante la infracción de la norma penal, es decir, en este

esquema funcionalista, tal como alguien infringe la norma penal, necesita el

ordenamiento jurídico, reaccionar sobre el condenado, ya no nos importa, porque es una

reacción demostrativa hacia terceros, es una reacción demostrativa frente a la sociedad.

De tal manera que en el Funcionalismo Sistémico, el sujeto con su delito da lugar al

juicio (infringida la norma). Esto al cuidadano no le importa, lo único que importa son

las demanda punitivas de la sociedad. Si la pena solamente es esa reacción demostrativa

84
hacia terceros, quien va a legislar, que es lo que se va a tener en cuenta, pues la

necesidad y reivindicaciones de esos terceros.

¿Cuales son las demandas punitivas de la sociedad? Se reclama cadena perpetua.

Pero en nuestro ordenamiento jurídico las penas están limitadas en el tiempo porque hay

que dar lugar a la reinserción social establecido en el Art. 25 de la C.E.. De nada sirve

privar de libertad a un preso de por vida porque no tendría sentido la finalidad de la

pena.

Este Funcionalismo Sistémico de Jacob es el que inspira esta LEY ORGÁNICA 7/2003,

que incluye mecanismos en virtud de los cuales se prevé el cumplimiento íntegro de

penas de prisión de hasta 40 años, asegurándose el legislador, además, que la

clasificación el tercer grado de tratamiento penitenciario no se va a producir en

determinados supuestos hasta que se hayan cumplido 32 años y 6 meses en 1º o en 2º

grado, que son regímenes penitenciarios que restringe más la libertad.

Y también a través de la reforma de los preceptos 76 y 78, prevé el legislador que para

esos supuestos no se va a poder obtener la libertad condicional hasta que se alcance los

36 años de cumplimiento de la pena privativa de libertad, de los cuales 32 años y 6

meses lo han sido en 1º y 2º grado de tratamiento penitenciario. Esto es a lo que toca a

las penas de larga duración.

En cuanto a las penas privativas de libertad superiores a 5 años (no tan largas), en la que

se reforma el Art. 36 incluyendo el periodo de seguridad, en el que para aquellas

personas que hayan sido condenadas al cumplimiento de penas privativas de libertad

superiores a 5 años, la clasificación en tercer grado penitenciario no se va a producir

hasta que haya cumplido la mitad de la condena.

85
Es decir mediante la reforma de los Art.36, 76, 78 y la Libertad Condicional (Art. 91 y

siguientes), introduce el legislador límites cronológicos dentro de las fases de ejecución

de la pena privativa de libertad.

El legislador ha incluido todos estos criterios penitenciarios en el C. Penal porque son

opuestos a la Ley Orgánica General Penitenciaria. La L.O.G. Penitenciaria parte del

sistema progresivo de ejecución de penas en virtud del criterio de individualización

científica. Si una persona por la evolución del tratamiento, en virtud de ese criterio de

individualización científica, se merece estar clasificado en determinado grado de

tratamiento penitenciario, y no lo está, es porque la inclusión de estos límites temporales

en las penas privativas de libertad tienen como sentido el mero castigo. Este es el

Funcionalismo Sistémico de Jacob, pero no puede tener un fundamento la reinserción

social, que es el fin que establece el Art. 25 de la C.E.

Manifestación en Madrid, Ministro, que es lo que se reivindicaba: cadena perpétua,

endurecimiento de las penas, cumplimiento íntegro de las penas…El C. Penal actual no

tiene una respuesta contundente contra el terrorismo. ¿Se puede aplicar retroactivamente

la Ley 7/2003 a estos terroristas? No porque son desfavorables al reo.

CARACTERISTICAS DE LA PENA:

- La pena tiene que ser personal y se impondrá al autor culpable. Si se le impone una

pena de multa (ej. en caso de maltrato doméstico, donde hay dependencia económica)

se tendrá que tener en consideración el Juez en la sentencia las necesidades de la

víctima (el C. Penal incorporará determinados mecanismos).

- La pena tiene que ser pronta, tiene que imponerse pronto, ¿qué sentido tiene para una

persona que cometió el delito hace unos cuantos años, posiblemente bajo los efectos de

la droga y que ahora que tiene mujer e hijos, tiene trabajo, ha dejado la droga, ahora que

86
está reinsertado, se le dice Usted tiene que cumplir la condena? la pena deja de tener

sentido. Ni preventivo especial porque si la pena tiene como finalidad la reinserción

social, este sujeto se ha reinsertado antes, ni preventivo general porque ni la propìa

Comunidad reclama la imposición de pena en este caso. A la vista está que el juez en

estos casos pide el INDULTO, porque la sociedad no quiere que el que se ha reinsertado

solo entre en prisión.

- La pena tiene que ser Ineludible. En un sistema jurídico que se rige por el principiode

Legalidad la pena tiene que ser ineludible con independencia de la excepción del

Indulto.También puede darse el hecho de que el juez imponga una pena de prisión de

dos años y a la vez suspenda la ejecución de esa pena. No se viola la ineludibilidad

porque como durante los dos años cometa un delito o incumpla alguna de las pautas de

comportamiento resurge la pena que se había suspendido. Cosa distinta es lo que

ocurrirá con el sujeto imputable completo (cometió el delito conociendo la

antijuridicidad del hecho y pudiendo comportarse de acuerdo a dicha comprensión:

imputables completos) que una vez que comienza a cumplir la pena privativa de libertad

decae en una situación de trastorno mental ya sea permanente o transitorio que le impide

comprender la realidad de sus hechos, eso ya será otra cosa. Estamos hablando de penas

impuestas en sentencias.

- La pena tiene que ser Proporcional al delito porque si no violaríamos el principio de

dignidad de la persona.

- La pena tiene que ser Individualizada según el sistema de individualización científica

establecido en la Ley Orgánica General Penitenciaria.

ESTAS SON LAS CARACTERÍSTICAS DE LA PENA en el Estado Social y Democrático en el

que nos encontramos, de acuerdo a la finalidad establecida en el artículo 25 de la

Constitución Española, de esa pena privativa de libertad y a los límites que tiene el

87
poder punitivo Estatal: la dignidad de la persona.

CLASES DE PENAS:

Las penas se clasifican según una serie de criterios:

1- según el bien jurídico al que afectan: En función de bien jurídico que se ve

afectado por el contenido de la pena, las penas se clasifican según nuestro

artículo 32 del Código Penal en:

 penas privativas de libertad : el condenado a una pena de prisión se ve privado

de su libertad. Son tres:

a. prisión

b. localización permanente

c. arresto sustitutorio por impago de multa

 penas privativas de derechos: el condenado a una pena de inhabilitación de su

profesión se ve inhabilitado a ejercer ese derecho de ejercer su profesión.

Son todas las recogidas en el artículo 39 del Código Penal.

Eliminadas las penas que privan de libertad y eliminadas las penas que privan del

patrimonio, quedan en el mismo saco las penas privativas de otros derechos como un

Totus Revolutun incluye el resto de penas que contempla nuestro código penal (penas

de inhabilitación absoluta, inhabilitación especial, la suspensión, el trabajo en beneficio

de la comunidad, la imposibilidad de comunicarse con la víctima, etc)

 Multas: el condenado a una pena de multa se ve privado de su patrimonio. Artículo

53 y siguientes. Tenemos dos clases:

1. La multa calculada por el sistema de días multa

2. La multa proporcional

La única pena económica que hay en nuestro código penal es la multa ya sea calculada

por el sistema de días multa o ya sea una multa de carácter proporcional. Por tanto, con

88
esto queremos decir que el Comiso no es pena, artículo 127 del Código Penal, sino una

consecuencia accesoria. El Comiso en el código penal viejo se consideraba una pena de

carácter económico el código penal de 1995 entendió que el Comiso no era pena

económica sino una consecuencia accesoria a imponer a determinados delitos.

Como se trata de una consecuencia accesoria y no de una pena el Comiso, no se

rige por el principio de Proporcionalidad. (muy importante).

2- Según su naturaleza y su duración : artículo 33 del vigente código penal el

contenido de este artículo ha sido ampliamente modificado.

 PENAS GRAVES

 PENAS MENOS GRAVES

 PENAS LEVES

Esta clasificación a efectos penales tiene poca sentido pero sí tiene mucha importancia

Procesal. Según se trate de una pena leve, grave o menos grave le va a corresponder

dictar sentencia condenatoria a un órgano procesal distinto. Si se trata de una pena falta

va a dictar sentencia el Juzgado de Instrucción, si se trata de un delito menos grave va a

corresponder dictar sentencia a un Juzgado de lo Penal y si se trata de un delito grave va

a corresponder dictar sentencia a la Audiencia Provincial. Evidentemente según

concreto orden que haya dictado sentencia en primera instancia de ello va a depender el

régimen de recursos hacia órganos superiores, de tal manera que la sentencia dictada por

los Juzgados de lo penal se van a recurrir en Apelación ante la Audiencia Provincial y

las sentencias que dicte la Audiencia Provincial se van a recurrir en Casación ante el

Tribunal Supremo.

Por tanto, esta clasificación de las penas, es más importante procesalmente que

penalmente porque nos va a determinar el Órgano encargado de dictar sentencia y

89
además el régimen de recursos aplicables en ese concreto supuesto.

Según su naturaleza y duración las penas se clasifican (artículo 33 del código penal,

cuadro anexo entregado por la profesora): graves, menos graves y leves.

La pena de prisión es :

 Pena grave si es superior a 5 años

 Pena menos grave si inferior a 5 años

Llama la atención que:

 tiene un límite mínimo de 3 meses (introducido por la ley 15/2003) y un límite

máximo de 20 años.

 Todas las penas de prisión están en el libro 2º y las faltas en el libro 3º. Y

aunque no hay prisión para las faltas, sí hay privación de libertad como la

Localización Permanente

Pena de Inhabilitación Absoluta: siempre son delitos graves.

Pena de Inhabilitación Especial:

 Penas graves: cuando se condena a + de 5 años.

 Penas menos graves: la condena es hasta los 5 años.

Pena de suspensión:

 Penas graves: cuando se condena a + de 5 años.

 Penas menos graves: la condena es hasta los 5 años.

En 1995 el legislador incluye la primera pena que cae en las tres escalas (PRIVACIÓN
DERECHO CONDUCIR, PRIVACIÓN DERECHO TENENCIA Y PORTE ARMAS Y PRIVACIÓN

DERECHO RESIDIR DETERMINADOS LUGARES ) y reintroduce el día para distinguirlas.

Cuando lleguemos a las reglas de determinación de la pena para imponer la pena

superior en grado o inferior en grado hay que recurrir al día de diferencia porque así lo

obliga a hacer esta ley (15/2003).

90
Las penas de privación al derecho a conducir vehículos a motor y la pena de privación

al derecho de tenencia y porte de armas:

 son dos penas exactamente iguales que nos merecen el mismo comentario

porque están en las tres escalas (graves, menos graves y leves) y

 en ambas el legislador recurre al día para distinguir una pena menos grave de

una leve consistente en la privación de la tenencia y porte de armas.

Las penas de privación al derecho de residir en determinados lugares,

prohibición de comunicarse con la víctima y prohibición de aproximarse a la

víctima:

 Las tres están en las tres escalas

 las tres tienen los mismos dotes máximos y mínimos, para ser consideradas

penas graves, menos graves ó leves y en ninguna de las tres recurre el legislador

al día para distinguirlos como ha hecho en los supuestos anteriores (privación al

derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores).

 Estas tres penas que hoy son distintas en el artículo 33 del código penal, antes de

la ley orgánica del 2003 eran una sola. El legislador incluyendo criterios

penológicos ha separado la pena de alejamiento en tres.

Multa: (días multa)

 Los delitos graves no están castigados con multa como pena única pero sí hay

delitos graves castigados con penas conjuntas de prisión y multa. La multa no

puede ser pena única para los delitos graves.

 Tiene un límite mínimo de 10 días y un límite máximo de + de 2 meses hasta 2

años.

Tendremos que tener en consideración en su momento que la ley 15/2003 ha

modificado los días de duración de la pena de multa en el tiempo, ahora el límite

91
mínimo son 10 días, siendo así que en código penal antes de la ley 15/2003 era 5 días.

También se ha modificado la cuantía de la cuota mínima antes era 100 pesetas ahora son

2 euros.

Multa proporcional:

 Siempre es pena menos grave con independencia de su cuantía. (en los

delitos de tráfico de drogas si la multa es proporcional al valor del objeto de

la droga con la que se estaba traficando será una gran cantidad de dinero

 Si la multa proporcional se impone como pena única ese delito va a ser

considerado menos grave, por lo mismo, si bien en el ámbito de las faltas no

cabe imponer una multa proporcional sí puede haber un delito grave que

esté castigado con una pena conjunta de multa proporcional y cualquiera de

las otras penas que se le puedan imponer a esos delitos graves. Lo que no

cabe es la aplicación como pena única de la multa proporcional para esos

supuestos.

Localización Permanente: (art: 37)

 Priva de libertad y

 Solamente se aplica a las faltas. No hay pena de localización permanente

para los delitos graves ni menos graves.

 Tiene una duración máxima de 12 días.

Pero hay que tener en consideración que cuando la pena de Localización

Permanente no sea pena principal sino que recurramos a la Localización

Permanente como pena sustitutiva de una pena de multa correspondiente a una

falta, no existe ese límite de 12 días. 12 días tiene de duración máxima cuando

es pena principal.

92
 Trabajos en beneficio de la Comunidad:

 Pena menos grave

 Penas leves

En su momento veremos las características de los trabajos en beneficio de la

comunidad, porque si no es con el consentimiento del penado no podrán

imponerse.

3- Según el carácter con el cual la impone el legislador.

4- Según su composición.

5- Según el momento de su determinación legal

En el código penal de 2005 sí está la propia exposición de motivos, lo que está difícil de

encontrar son las disposiciones de motivos siguientes de las 17 leyes orgánicas de

reformas del Código Penal. La propia imposición de motivos del C.P. se refiere a que se

lleva a cabo una verdadera revolución penológica (porque las reformas introducidas

dentro del catálogo de penas fueron muchísimas), se incluyeron penas nuevas (arresto

de fin de semana), se derogaron penas (arresto domiciliario), se modificaron penas que

ya estaban (penas de multa, de alejamiento). Fundamentalmente la revolución

penológica se ensañó con la pena de prisión que fue la más reformada (concretamente el

código penal de 1995 modificó el límite mínimo y máximo de prisión, dejó de ponerle

nombre a la pena de prisión según la duración concreta(arresto mayor, arresto menor,

prisión mayor, prisión mayor, reclusión mayor, reclusión menor), ya no encontramos

ninguna de estas referencias en nuestro Código Penal, porque no tenía sentido

Si en un primer momento se pensó que según la concreta pena impuesta de

prisión, reclusión o de arresto la privación de libertad tenía una finalidad distinta a otra

y además se pensó que según se tratara de prisión, reclusión o arresto el lugar de

cumplimiento era distinto, ese era el sentido por el cual se llamaba de distinta manera. A

93
la hora de la verdad (en la practica en España), las penas se juntaban todas en el mismo

centro penitenciario y con el mismo régimen penitenciario. Por eso en 1995 se borraron

del Código esas referencias de los nombres de las penas según sus concretas duraciones.

En el 2003 se ha producido una 2ª revolución en materia de penas en sentido contrario a

1995 (de nuevo se han vuelto a aceptar límites mínimos y máximos de la pena de

prisión, se ha eliminado la pena de arresto de fin de semana, se ha incorporado la pena

de localización permanente, se ha modificado la suspensión y la sustitución de la pena

de los artículos 88 y siguientes, se ha modificado el régimen de la libertad condicional).

En definitiva se ha reformado mucho el catálogo de penas y las características de las

penas. Con estas advertencias, ya el manual del profesor Terradillos no nos vale cuando

hablemos de catálogo de penas porque no está adaptado todavía a las reformas legales.

El cuadro de penas anterior a la Ley orgánica 15/2003, se encontraba la pena de arresto

de fin de semana, que era una pena privada de libertad donde la Ley orgánica 11/2003
ha decidido eliminarla del catálogo.
Para sustituir la pena de arresto de fin de semana, el Legislador incluye las penas de
prisión de 3 a 6 meses (posible pregunta de examen)
La pena de localización permanente es una pena de que solamente se va a aplicar en el
ámbito de las faltas y los arrestos de fin de semana era una pena bastante utilizada por
parte del Legislador dentro del libro II del código, porque eran penas que se imponían a
los delitos menos graves. Entonces recordar, que la pena de arresto de fin de semana ha
sido sustituida en términos generales por penas de prisión de 3 a 6 meses.
Las penas de localización permanente, es una falta y es una pena que priva de libertad,
ya que así lo ha decidido el Legislador.
¿Las faltas están castigadas con penas que privan de libertad? Si, son pena que priva de
libertad.
hay algunas penas, que son verdaderas penas y que al Legislador se le ha pasado
incluirlas dentro de este artículo en particular se refiere a la publicación de la sentencia
condenatoria en los supuestos de delitos contra los derechos de los consumidores, la
publicidad engañosa y los delitos de calumnia.

94
Por ejemplo: En una revista que se publique una sentencia condenatoria a un delito
contra el honor de un famoso, publica la sentencia condenatoria en el mismo medio, en
la misma página y con los mismos caracteres para hacer pública esta noticia calumniosa,
y el Legislador no lo incluye en el catálogo genérico de penas del artículo 33 C.P. Se
puede recurrir tanto los supuestos de publicidad engañosa, como en los supuestos de
delitos contra el honor.
Es curioso que el desarrollo parlamentario de la Ley orgánica 10/95 (anterior C.P.) se
estaba tramitando en paralelo la Ley orgánica Reguladora del Contrabando, es un
ejemplo de cómo se hacen las leyes en España, siendo así que las personas que están
trabajando en el proyecto de L.O.10/95, decidieron eliminar del articulado del C.P. esos
nombres que anteriormente tenía la pena de prisión (sea mayor, menor, etc.) Los que
tramitaban la Ley Reguladora del Contrabando, vuelven a castigar uno de los delitos de
Contrabando art. 12 de la L.O. 12/95, 12 de Diciembre, con la pena de prisión menor
(entonces esto quiere decir que se legisla paralelamente muy mal)
Si nos vamos a la disposición transitoria 11 C.P. de 1995, el propio Legislador penal
dice (que seguro se nos van a escapar penas que tienen la denominación vieja, pena de
prisión mayor, pena de prisión menor, etc.) y en esta disposición transitoria 11 C.P. el
Legislador dice que aquellas conductas que fueran del C.P. siguen estando castigadas
con penas de prisión menor, es decir, las que estaban paralelamente introduciendo la
Ley de Contrabando, esa pena de prisión menor, es pena de prisión de 6 meses a 1 año.
Hay Leyes penales especiales que están fuera del C.P. pero contemplan este catálogo de
penas. Este supuesto concreto de la Ley de Contrabando, se podría haber evitado
perfectamente, no se hizo en su día y sigue sin arreglarse el problema.
Lo bueno que ha tenido la Ley Orgánica 15/2003, es que ha solventado un entuerto que
planteaba el delito de consunción bajo los efectos del alcohol. Entuerto que planteaba
este delito, no por la definición de la conducta típica, sino por la pena impuesta.
Antes de la Ley Orgánica 15/2003, el art. 379 C.P. castigaba a los que condujeren
vehículos a motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, castigaban a estos sujetos con la pena
de prisión de 3 a 6 meses o multas de 6 a 12 meses y en su caso en trabajos de
beneficios a la comunidad, donde respectivamente señalaba el precepto de privación del
derecho a conducir vehículo a motor y ciclomotores por tiempo de 1 hasta 4 años, y
como era un delito contra la seguridad del tráfico, se decía que el sujeto que ponga en
peligro abstracto la seguridad del tráfico por conducir bajo los efectos del alcohol o de

95
las drogas tóxicas a las que se hace referencia, si conduce un vehículo a motor se le
privaba a conducir un vehículo a motor y no a ciclomotores, y si pone en peligro
abstracto mediante la conducción de un ciclomotor le prohibía a conducir un ciclomotor
pero no a un vehículo a motor.
Esto no era concebible porque el art. 33 C.P. dice que cuando te alegue la pena de
privación del derecho a conducir ciclomotores y vehículos a motor, las imponen
conjuntamente. Esta pena del art. 379 C.P. antes de la Ley 15/2003 no existía en el
catálogo general de penas. Por eso la Ley 15/2003 ha eliminado respectivamente los
problemas que nuestro código nos ha dado, hasta tal punto que la Fiscalía General del
Estado en su circular 4/1998, solventaron este problema porque la fiscalía General del
Estado le dijo a sus Fiscales que tenían que pedir conjuntamente ambas penas, porque
era un error del C.P. y error del Legislador que en el año 1995 se incluyó dentro del
código y que hasta en el año 2003 no se ha solventado.
En función del carácter en el cual se imponen las penas, las penas se clasifican según el
art. 32 C.P. en penas:
a) Principales: son las que directamente impone el Legislador, por ejemplo si nos
vamos al art. 138 C.P., sabemos que la pena impuesta es una pena de prisión de 10 a 15
años y en este artículo no se hace referencia a ninguna otra pena pero aunque este
artículo no lo señale va a recibir además la imposición de otras penas. Penas que se
ponen por tanto con carácter accesoria y como se imponen con carácter accesorio (todo
lo accesorio, depende de su principal), con lo cual la pena accesoria tendrá la duración
de la pena principal y se regirá por esta, de tal manera que la pena de prisión impuesta,
es una pena cuya excepción se deja en suspenso (se suspende la ejecución de esa pena
de prisión) como la premisa que todo lo accesorio depende de lo principal.
¿Qué pasará con la pena de inhabilitación especial, impuesta con carácter accesorio al
sujeto cuya pena principal queda en suspenso?
Que la pena de inhabilitación especial también quedará en suspenso.
b) Accesorias: los art. 54 y siguientes, nos señala según la duración de la pena
principal las penas accesorias, que son accesorias de otras penas, es decir, impuesta la
pena principal el Juez en la sentencia decidirá las penas accesorias a imponer a esta
pena principal. Dice el art. 54 C.P. que las penas de inhabilitación son accesorias en los
casos en que, no impidiéndola especialmente, la Ley declare que otras penas las llevan
consigo.

96
Ejemplo: En el art. 138 C.P. se castiga con pena de prisión, pero ahora bien, si el
Legislador además de imponer una pena de prisión, impone como complementaria de
ésta una pena de inhabilitación absoluta o una pena de inhabilitación especial,
evidentemente en este caso ocurrirá que la pena de inhabilitación absoluta o
inhabilitación especial está impuesta como pena principal y no como pena accesoria, en
este caso tiene su relación autónoma, en caso contrario depende de la vía principal.
La adquisición de estas penas no va a depender del estado en que se encuentre la pena
principal. Si el Legislador castiga en el art. 320 C.P. a un sujeto con pena de prisión de 6
meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses mas inhabilitación especial, como la
inhabilitación especial se impone ya como pena principal, la pena de prisión
impuesta como pena principal no podrá llevar accesoria, así lo dice el art. 54 C.P.
Las penas de inhabilitación son accesorias en los casos en que, no imponiéndolas
especialmente la Ley, declare que otras penas las llevan consigo. Si especialmente lo
declara la Ley penal (que son las que disponen las penas de nuestro Ordenamiento
Jurídico), esta pena de prisión alternativa a la pena privativa de derecho, no llevará
como accesoria ninguna inhabilitación, ya que sería absurdo.
Por ejemplo: Los delitos contra la Administración Pública art. 404 y siguientes en el que
se castiga la prevaricación, el cohecho, el tráfico de influencias, los funcionarios, todos
los delitos cometidos por funcionarios públicos Título 19 del libro 2º del Código, en el
que evidentemente la pena de inhabilitación, son pautas constantes.
En el caso de que un funcionario público comete un delito en el ejercicio de su cargo, lo
que habrá que hacer será separarlo de su oficio o cargo.
Cuando en estos delitos contra la Administración Pública el Legislador imponga pena
de prisión e inhabilitación absoluta o pena de prisión e inhabilitación especial, no
podremos recurrir a la inhabilitación como accesoria de la pena de prisión originaria,
porque la lleva de acompañante dentro de este artículo (Pena de prisión e inhabilitación
especial o absoluta)
Dice el art. 55 C.P. que las penas de prisión igual o superior a 10 años llevará consigo la
inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere
prevista como pena principal para el supuesto de que se trate.
Las penas de prisión inferior a 10 años, podrán llevar aparejadas penas accesorias
según el art. 56 C.P. que nos señalan varias como:
- 1º lugar: Suspensión de empleo o cargo público.

97
 - 2º lugar: Inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena.
- 3º lugar: Las penas de prisión inferiores a 10 años, podrán llevar en su caso
como penas accesorias inhabilitaciones especiales para empleo o cargo público,
profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido
relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la
sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de
este Código.
Lo que quiere dar importancia el Legislador es que son tres posibilidades. El Juez
cuando imponga una pena de prisión inferior a 3 años podrá decretar: suspensión de
empleo o cargo público, o inhabilitación especial.
La Ley 15/2003 ha metido una referencia expresa a lo dispuesto en el art. 579 C.P., una
referencia expresa que viene a inspeccionar lo que acabamos de decir. La pena
accesoria sigue a su principal, como sigue a su principal las penas accesorias se van a
cumplir simultáneamente a la pena principal.
Estas penas accesorias a las que nos estamos refiriendo, ¿cuáles son las penas que
pueden llevar otras como accesorias? solo las penas de prisión llevan penas accesorias
con independencia del régimen excepcional del art. 57 C.P., y las penas accesorias de
suspensión, inhabilitación especial, inhabilitación absoluta (si estamos hablando de
prisiones superiores a 10 años) se van a cumplir simultáneamente al cumplimiento de la
pena de prisión.
El art. 579 C.P. en los delitos de terrorismo dice que la provocación, la conspiración y la
proposición para cometer los delitos previstos en los art. 571 a 578, se castigan con la
pena inferior en 1 o 2 grados a la que corresponda respectivamente a los hechos
previstos a los artículos anteriores. Hasta aquí no nos dice nada en relación a esta
llamada que nos hace referencia el art. 56.1 C.P. y artículos precedentes, los
responsables de los delitos previstos de esta sección sin perjuicio de las penas que
corresponda con arreglo a los artículos precedentes, serán también castigados con la
pena de inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre 6 y 20 años al de la
duración de la pena de privación de libertad impuesta.
El sentido de este precepto, a priori, podemos entender que el art. 579.2 C.P. nos está
diciendo que la apología del terrorismo va a ser castigada con la pena de prisión de 1 o 2
grados al completo delito, sobre el cual se haya hecho la apología. Por ejemplo: Si una
persona está presumiendo de que la banda terrorista mate a tantos ciudadanos, esto sería

98
un delito de apología de terrorismo en relación con la muerte de otro a mano de una
organización criminal, conducta que vendrá castigada en el art. 572 C.P. Nos está
diciendo imponer pena inferior en 1 o 2 grados en relación al concreto delito sobre el
que haya hecho la apología, es decir, al autor de la apología.
Lo que ocurre que a continuación nos dice el Legislador sin perjuicio de las penas que
corresponda con arreglo a los artículos precedentes, serán también castigados con la
pena de inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre 6 y 20 años al de la
duración de la pena de privación de libertad impuesta.
El Legislador nos está diciendo que además de imponer la pena de prisión inferior en 1
o 2 grados que le corresponda según el concreto delito sobre el que se haya hecho la
apología de terrorismo, vamos a imponer esta pena de inhabilitación absoluta,
asegurándose el Legislador dentro del C.P. que la duración de la pena de inhabilitación
absoluta, tiene que ser entre 6 y 20 años superior al de la pena de privación de liberta
impuesta.
Es decir, si un sujeto ha sido condenado a pena de prisión de 10 años, además de la pena
de prisión habría que imponerle una pena de inhabilitación absoluta por un tiempo
superior entre 6 y 20 años a la duración de la pena de privación de libertad impuesta,
por lo cual la pena de inhabilitación absoluta que le correspondería a este sujeto, como
mínimo tendría que ser de 16 años.
¿Qué pretende el Legislador con esta disposición?
Lo que quiere el legislador con esta disposición es asegurarse que una vez cumplida la
pena de prisión tenga todavía 6 años como mínimo de pena de inhabilitación absoluta.
Si esto es así, esta inhabilitación que impone el legislador en el artículo 579 del Código
Penal que estamos examinando, en qué concepto se impone: Es una pena de
Inhabilitación Principal, con lo cual ¿qué sentido tiene que cuando el artículo 56 está
regulando las penas accesorias haga referencia a la duración de la pena de Inhabilitación
Absoluta, en relación con el artículo 579? En este caso estamos hablando de una pena
de Inhabilitación Absoluta que tiene una duración señalada por el legislador
especialmente, es lo que dice el artículo 54: las penas de Inhabilitación serán accesorias
cuando no imponiéndolas la ley especialmente, pero es que aquí artículo 579, la impone
especialmente la pena de Inhabilitación Absoluta, con lo cual no es pena accesoria sino
principal.
El legislador impone la pena de Inhabilitación Absoluta con un mínimo de 6 años
superior a la pena de prisión impuesta en materia de apología del terrorismo. Es decir

99
los delitos de terrorismo están castigados todos con una pena Cumulativa (suma de dos
penas: prisión y además inhabilitación absoluta) pero la inhabilitación absoluta como
pena principal, porque lo dice este artículo 579.2 del C. P. que estamos examinando.
El régimen previsto en los artículos 54 y siguientes, es el de las penas
accesorias de otras penas, sin embargo hay en este catálogo de penas accesorias una
gran excepción que es la pena de alejamiento que viene regulado en el artículo 57
después de la ley 15/2003. El alejamiento es una pena accesoria especial porque:
 La pena de alejamiento no es accesoria de una pena es accesoria del concreto
delito cometido, por eso dice el legislador en el artículo 57.1 que se va a
imponer el alejamiento en los supuestos de delitos: de homicidio, aborto,
integridad, libertad, etc con independencia de la concreta pena privativa de
libertad que se le haya impuesto y esto determina que el alejamiento tenga su
propio régimen de cumplimiento.
 El alejamiento además según ha quedado señalado en el artículo 57 C. P. tras la
Ley Orgánica 11/2003, tiene la siguiente particularidad: si un juez de instancia
impone una pena de prisión de 3 años e impone una pena de alejamiento de 3
años ¿cuándo se cumple la pena de alejamiento? El sentido común y la lógica
nos dice que la pena de alejamiento deberá ser impuesta en aquellos casos en
que los condenados a la pena de prisión, tengan la posibilidad física de
acercarse a la víctima, si por estar cumpliendo la pena de prisión no puede
acercarse a la víctima, hombre le vamos a computar la prisión por prisión de
alejamiento, está cumpliendo la pena de prisión y no se puede acercar a ella
porque está privado de libertad, no porque no quiera. Este era el problema de la
pena de alejamiento antes de la Ley Orgánica 7/2003, que no quedaba claro
cuál era el momento de su cumplimiento. Ahora la ley 15/2003 nos dice que
el alejamiento tiene un momento de cumplimiento especial que es cuando
tenga posibilidad de acercarse el condenado a la víctima. Si estamos
hablando de un sujeto condenado a la pena de prisión más alejamiento, el
cumplimiento de la pena de alejamiento lo va a cumplir cuando salga de la
prisión bien de (permiso, 3º grado, libertad condicional, etc), en esos momentos
se va a computar la pena de alejamiento, con lo cual esto significa que el
alejamiento es una pena de ejecución discontinua. En los supuestos en los que
el alejamiento sea una pena conjunta con la de prisión, cuando el alejamiento sea

100
 una pena que no vaya acompañada de una pena de prisión se ejecutará
continuadamente.
Estas son todas las especialidades que presenta según el catálogo general de penas
que estamos analizando en la pena de alejamiento.
En materia de libertad condicional hay algunas excepciones que el legislador ha
incluido ante el incumplimiento de las pautas de comportamiento impuestas en la
libertad condicional que efectivamente viene a decir que en determinados supuestos ese
tiempo que haya estado el sujeto en libertad condicional si incumple los requisitos para
seguir en libertad condicional, regresa a la prisión y el tiempo que ha estado en
libertad condicional no se le computa, como una excepción, como algo que algún día
el Tribunal Constitucional deberá directamente tacharlo, porque no cabe imponer dos
penas, porque el que se encuentra en libertad condicional está cumpliendo pena y ese
período hay que contárselo.
Por su contenido las penas se clasifican en:
 Únicas: ej: la pena de homicidio, con prisión de 10 a 15 años, es una pena única
porque las accesorias que tienen consigo entran dentro del paquete de la pena de
prisión. Con independencia de que lleven o no lleven penas accesorias.
 Cumulativas: son aquellas que el legislador castiga con pena de prisión y multa,
pena de prisión e inhabilitación, en definitiva acumula penológicamente dos
penas del catálogo del artículo 33 de nuestro código penal. Ej: delitos de
terrorismo del artículo 579, porque la inhabilitación absoluta se acumula a la
pena de prisión que le corresponde al autor por el concreto delito. En este caso
como la inhabilitación absoluta hemos visto que es pena principal y no
accesoria, con lo cual son penas cumulativa. En el homicidio no, el homicidio es
pena única porque hemos dicho que las accesorias que lleva esa pena van
consigo mismo no se cuentan como otras penas.
 Alternativas: aquellas en las que el legislador le dice al juez imponga prisión ó
multa, inhabilitación especial ó multa, en definitiva le deja al juez la posibilidad
de decidirse por una u otra pena.
Las penas cumulativas cuando el legislador castiga con pena de prisión y multa
para cada una de las conductas que se castigan en el código penal, aunque se
trate de pena cumulativa, es necesario señalar que se trata de una sola pena.
En alguna ocasión han dicho los compañeros de cursos anteriores: las penas que
están castigadas con penas de prisión y multa, son inconstitucionales porque

101
suponen la imposición de dos penas por la realización de una misma conducta
(principio Non bis in idem). Pero dice la profesora que la esencia de la pena
cumulativa es esa, que el legislador impone un paquete de penas, impone una
pena conjunta, tiene en consideración privación de libertad más multa, privación
de libertad más privación de cualquier otro derecho, en definitiva es una pena
compacta se trata de una única pena no hay violación del principio Non bis in
idem. Se trata de una única pena compuesta pero una única pena.
Sobre las penas alternativas hay que señalar que entra dentro del arbitrio judicial
la determinación por la imposición de una o de otra pena. Va a ser después el
que en el caso concreto decida que impone la prisión con la multa (aquí hay una
gran diferencia que te impongan prisión ó multa, esto entra dentro de la función
judicial). Supone que el juez evidentemente tiene que justificar porqué se
decide en caso de penas alternativas por la pena de multa o por la pena de
prisión. Porque aunque sea una capacidad discrecional que tiene el juez optar por
una u otra, no puede ser arbitraria, tiene que ser ajustada a derecho la decisión
en torno a cualquiera de las dos posibilidades que le ofrezca el correspondiente
delito que se haya cometido.
Un compañero hace una pregunta sobre el artículo 153 CP, y la profesora
contesta diciendo que a partir de la ley 11/2003 se incluye en nuestro código
penal el delito de maltrato singular en distintos ámbitos entre otros
familiares, este artículo castiga e impone penas increíbles de prisión de tres
meses a un año. Artículo reformado con la ley orgánica 1/2004 de protección
integral contra la violencia de género, cuya referencia es: BOE 29/12/2004
que publica la ley orgánica 1/2004 de protección integral contra la violencia de
género que ha entrado en vigor el día 30/01/2004 y que por tanto ya al día de
hoy, tenemos reformados algunos delitos del código penal que ha afectado a los
artículos (153, 148 delito de lesiones agravadas que incluye los apartados nuevos
4º y 5º , ha afectado a los delitos de amenazas, a los delitos de coacciones y
finalmente al delito de quebrantamiento de condena).
Seguimos analizando el artículo 153, prisión de 3 meses a un año o
Trabajo en Beneficio de la Comunidad y en todo caso Privación del derecho a la
tenencia y porte del arma de 1 a 3 años. Sigue diciendo el precepto así como
cuando lo estime adecuado al interés del menor Inhabilitación especial para el
ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela o guarda.

102
 Análisis de lo leído en el artículo 153: la pena de prisión de 3 meses a 1
año, es un pena alternativa a los trabajos en beneficio de la comunidad. El juez
tendrá que decidirse entre una y otra, ahora bien imponga la prisión o los
trabajos, en todo caso Inhabilitación del derecho de tenencia y porte de armas
(esta pena es cumulativa a cualquiera de estas dos alternativas) pero sigue
diciendo el legislador y en su caso según el mejor interés del menor además de
imponerle la privación de libertad o los trabajos más siempre la privación de
tenencia y porte de armas, según el mejor interés del menor podrá imponer el
juez la finalización del ejercicio de la patria potestad. La inhabilitación especial
que dispone el artículo 153 es principal no accesoria porque la impone
expresamente el legislador porque (en el artículo 153 antiguo y antes de la ley
11/2003, maltratador que veía suspensa la pena privativa de libertad veía
suspensa también la pena de inhabilitación especial porque era accesoria en ese
código antiguo y por eso se ha impuesto como principal).
En función del momento de su disposición las penas se clasifican en:
 Penas originarias: son las que dispone el legislador. En el delito de Homicidio
la pena originaria es la pena de prisión porque así lo dice expresamente el
legislador para el concreto artículo 138 del código penal. En el delito de maltrato
singular en distintos ámbitos incluido el familiar, las dispone originariamente el
legislador en el Art. 153.
 Penas sustituyentes: si bien no vienen dispuestas expresamente para cada tipo
de la parte especial del código según las reglas generales dispuestas en los
Artículos 80 y siguientes del C.P, sustituyen a las penas originarias.
Art. 88 C.P. Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes,
en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su
ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en
beneficio de la comunidad, aunque la ley no prevea estas penas para delitos de que se
trate,……
En este caso que sabemos que son penas sustituyentes las que sustituyen a las penas
originarias que dispone el legislador en su parte especial, siempre y cuando se den los
requisitos establecidos en los Arts. 80 y siguientes del C.P porque se trate la pena
sustituida, de prisión privativa de un año, que pueda ser sustituida por trabajos en
beneficio de la comunidad o por multa.

103
 Esta clasificación de penas nos va a plantear algún supuesto en los que como pena
originaria el legislador disponga pena conjunta de prisión y multa, siendo así la multa a
su vez sustitutiva de la pena de prisión.
Ej.: Art. 283 C.P: Se impondrán las penas de prisión de seis meses a un año y multa
de seis a dieciocho meses a los que, en perjuicio del consumidor, facturen cantidades
superiores por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos
automáticos, mediante la alteración o manipulación de estos.
Este seria un ejemplo de un supuesto de una pena originaria acumulativa de dos
penas, siendo así que una de las dos penas que se acumula a la pena de prisión, es a su
vez sustituyente de la propia pena de prisión.
También cabe el supuesto de penas originarias alternativas, que además de ser
alternativa una de ellas es sutituyente de la otra, como seria el caso del Art. 332 C.P.,
Delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos, siendo una
pena de prisión de cuatro meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses. Por lo
que tenemos una pena que acumula prisión y multa, es que la pena de prisión según
dispone el Art. 88 C.P, cuando tenga una pena inferior a un año podrá ser sustituida por
pena de multa o por trabajo en beneficio de la comunidad, en el caso de que se de penas
que se acumulan, siendo así que una de ellas, la multa además de ser pena acumulativa
y sustitutiva de la otra, el juez vía sustitutivos penales no podrá imponer otra pena de
multa, porque sino serian dos multas, no se pueden imponer dos multas, prision o
trabajos en beneficio de la comunidad o en vez de sustituirla dejar su ejecución en
suspenso, posibilidad que tiene el juez.
En el caso del Art. 333 C.P., se trata de una pena de multa alternativa a la pena de
prisión siendo así según el Art. 88 C.P, la multa es pena sustituyente de la prisión,
entonces el juez dentro de su arbitrio decide la pena entre prisión o multa, en el caso de
penas alternativas el juez si quiere sustituir la pena de prisión deberá sustituirla por pena
distinta a la que tiene impuesta.
Pena de multa, Mediante el computo de prisión por días multa esta pena de multa va
a ser inferior a esa, la transformación en vías de ejecución en días multada una pena de
multa inferior, favorecen al reo.

Tema 4 –Pena de muerte:

104
 Es una pena impuesta en el ordenamiento jurídico español, aplicable al bien jurídico
vida, a día de hoy es una pena vigente en un montón de ordenamientos jurídicos, según
informe de amnistía nacional, refleja que asta el día de hoy no se ha conseguido que el
número de países que han abolido la pena de muerte supere al número de países que
mantienen la pena de muerte en sus ordenamientos jurídicos.
Estamos en una sociedad globalizada, en el que la delincuencia se a globalizada, con
independencia de que la criminalidad se ha globalizado. El terrorismo internacional
tiene distinta respuesta según el país donde se cometa el concreto acto contra la
comunidad internacional.
La pena de muerte es el primer arma con que el hombre a castigado al hombre, es
decir con la muerte, en valencia se han encontrado en cuevas pinturas prehistóricas
donde se muestra la ejecución de la pena de muerte.
La pena de muerte es una pena que en su originaria configuración era de muy fácil
ejecución y de costes bajos originariamente, era una pena gratuita, se mataba y se
solucionaba el problema, se podría plantear cuando se decide privar de libertad a un
sujeto, puesto que se hace con el 20 años privado de libertad, la pena de muerte suponía
una respuesta eficaz contra el delito por el efecto intimidante, porque era barata su
ejecución y porque se acaba de un plumazo el problema planteado por la comisión de
este delito, muerto el delincuente se acabo el problema.
La pena de muerte se a acompañad de graves suplicios en la edad media, porque la
prueba de cargo en este periodo de la historia no era otra que la propia complexión por
parte de la persona sometida a tormento, siendo a mayor tormento, mayor sufrimiento,
en este sentido las personas condenadas a muerte ante el soportar tormento, confesaban
el crimen que se les imputaban para alcanzar antes el momento de la muerte.
Se le debe al C.P Francés de 1791 la configuración de la pena de muerte como pena
sola, no acompañada con suplicios, considerada como pena única.
Cesare Becaria hace un alegato en contra totalmente de la pena de muerte, piensa que
hay que ver los delitos castigados con penas de muerte y sus formas de ejecución.
Se da la circunstancia por primera vez que en Enero del 2005, el numero de países
que han abolido la pena de muerte, superando al numero de países que siguen
manteniendo la pena de muerte, lo que si es cierto es que siguen existiendo países que
siguen mantenido la pena de muerte en sus ordenamientos jurídicos.

105
Todas las penas de prisión podrán llevar pena accesoria con independencia de lo
dispuesto en el art. 57 C.P., se entiende que la pena de prisión como pena principal
podrá llevar penas accesorias.
Nuestro C.P. solo dispone penas accesorias para la pena de prisión, con la excepción de
lo dispuesto en el art. 57 C.P., en el que la pena de alejamiento no depende de la pena
principal sino depende del concreto delito cometido, es decir, un sujeto mata a otro se le
va a imponer una pena de 12 años por el hecho cometido, para imponer la pena de
alejamiento no nos interesa tanto la condena a 12 años de prisión como esos 12 años se
corresponde a un delito de homicidio. El art. 57 C.P. va a depender contra los delitos de
homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de tortura y contra la integridad moral, la
libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el honor, etc.

TEMA 5: LA PENA DE MUERTE

La pena de muerte siempre ha estado presente desde los primeros momentos de la

Constitución Española, y además se dan las circunstancias que siempre ha estado
presente la pena de muerte dentro del elenco de las penas en el D.P. Español con las
características que normalmente esos textos punitivos señalaban la penitencia ejecutiva,
es decir, señalaban que generalmente la pena de muerte se derivaban mediante garrote,
mas antiguamente mediante ahorcamiento y además se señalaba que esa ejecución de
esa pena de muerte mediante esa concreta forma, tendría que ser a la luz del día. Porque
la ejecución de la pena de muerte ha estado acompañada necesariamente de la
publicidad, esa pena afecta al bien jurídico mas importante que tenemos las personas
que es la vida.
Era necesario que comprobaran lo que sucedía al que cometía un homicidio, al que
cometiera varios delitos de hurto, o al que meramente era un brujo, es decir, un
hechicero.
Estos tipos de conductas marginales, que en sus orígenes evidentemente mezclaban el
delito con el pecado (la pena con la penitencia) y puede decirse que esa respuesta que
suponía la pena de muerte, es una respuesta compacta tanto al delito como al pecado.
El gobierno anterior de la Constitución Penal Española, ha hecho que siempre fuera
necesario ejecutar la pena de muerte el público donde se replantea a finales del siglo
XVIII.

106
En 1900 hubo un diputado de las cortes llamado doctor PULIDO que presentaba una
propuesta de ley,
¿Por qué necesariamente la ejecución de la pena de muerte tiene que ser en público?
En este informe el doctor PULIDO, analiza si efectivamente causara ese efecto
intimidante sobre la población de presenciar la ejecución de una pena de muerte,
manifestando PULIDO que no, que la presencia de la ejecución de una pena de muerte,
no intimida, sino que lo que consigue es desmoralizar a algunas de las personas que
presencian esa ejecución de pena de muerte.
En 1900 desaparece la publicidad de la ejecución de la pena de muerte.
En 1928 el C.P. de la dictadura de Primo de Rivera, volvía a recoger la tradición
habitual de los distintos Códigos Penales Españoles, el C.P. de 1870 en particular y este
C.P. de Primo de Rivera vuelve a hacer referencia en su interior como pena vigente en
nuestro Ordenamiento Jurídico en aquella época a la pena de muerte, y sin embargo
sedán las características siguientes como que no se señalaba expresamente en la ley cual
iba a ser la penitencia ejecutiva, es decir, las dos características que vino acompañando
a la pena de muerte en nuestro Ordenamiento Jurídico son:
a) En primer lugar que la ejecución de la pena de muerte fuera pública.
b) En segundo lugar que se señalara de forma expresa la pena de muerte que se
iba a ejecutar: con garrote, con la ahorca, con veneno, etc.
Poco a poco va desapareciendo, primero en 1900 por la iniciativa del doctor PULIDO, y
posteriormente el C.P. de 1928 no hace referencia a la forma de ejecutar la pena de
muerte, sino que se remite a un reglamento, en vez de decir se va a ejecutar la pena de
muerte mediante garrote o ahorcamiento, se dice que será un reglamento el que venga a
regular la forma concreta en que se va a ejecutar esas pena de muerte en España, dentro
del marco del C.P. de Primo de Rivera.
Después viene la segunda República en 1981, que lo primero que hace es anular el C.P.
de Primo de Rivera, una vez anulado recobra la vigencia el primer C.P. Republicano en
el año 1870. Mientras estos primeros momentos de la segunda República Española en
1932 recobró su vigencia el C.P. de 1870, señalándose lo siguiente: que cuando la
segunda República Española aprueba su texto, es decir, su C.P. no era más que el C.P.
de 1870 con algunas modificaciones donde sus orígenes seguirán siendo republicanos.
Este C.P. de 1932 eliminó de su articulado la pena de muerte, con posterioridad en 1934
los Republicanos vuelven a incorporar la pena de muerte en nuestro C.P. para
determinados delitos de bandolerismo, se está hablando de los primeros movimientos

107
sociales que finalmente generaron aún lamentablemente lo que generó en el año 1936 y
posteriormente la dictadura general de Franco.
Cuando llega el General Franco al poder mediante la Ley 5 de Julio de 1938, se
reintroduce en el C.P. la pena de muerte con la siguiente frase, que existía en el
preámbulo de esta Ley que reintroducía la pena de muerte en nuestro Ordenamiento
Jurídico, en el que decía que: la desaparición de la pena de muerte en la Legislación
Española, no se compagina con la seriedad de un Estado fuerte y justiciero.
En 1978 el art. 15 C.E. dice expresamente que queda abolida la pena de muerte, salvo lo
que puedan disponer las Leyes penales militares para tiempos de guerra. Y este es el
marco que tenemos desde el año 1978, según este art. 15 de la C.E. la única posibilidad
de aplicar pena de muerte en el Ordenamiento Jurídico Español, no es otro que durante
el período de tiempo de guerra, pero señala el mismo art. 15 C.E. la posibilidad de
aplicar la pena de muerte durante los períodos mencionados mediante el cual deben ser
aprobadas por Leyes penales militares.
Al decir el art. 15 C.E. Leyes penales militares, está diciendo que tiene que sacar una
Ley penal, que tiene que tener el carácter de Ley Orgánica (art. 81 C.E.) y además tiene
que ser una Ley penal militar, es decir, podrá aplicarse la pena de muerte en España
cuando el C.P. militar así lo disponga.
Mencionar que ha habido una reforma en el C.P. militar en el año 1995, a lo que nos
estamos refiriendo que para aplicar las Leyes penales militares tiene que ser Leyes
Orgánicas y tienen que estar recogidas en el C.P. militar.
¿En qué momento podría aplicarse esta pena de muerte según el art. 15 de la C.E. en
tiempo de guerra?
Decir que no ha sido tiempo de guerra cuando las tropas de España han estado en Irak.
Para que sea tiempo de guerra, tiene que ser aprobada por las Cortes Generales y
declarada por el Rey art. 73 C.E. El enviar las tropas a Irak fue una conducta injusta e
ilegal por parte del presidente del Gobierno, y como no hubo declaración de guerra fue
una decisión del Presidente de la Nación en un momento oportuno. España no estaba
formalmente en guerra porque se eludió la intervención por parte del Rey, que es lo que
garantiza el período de tiempo de guerra y consulta al Parlamento (art. 589 C.P. y
siguientes)
El período de guerra comienza cuando formalmente se declara la guerra y termina en el
momento en el que cesan las actividades, ni antes ni después sería posible, según el art.
15 C.E., aplicar pena de muerte en el Ordenamiento Jurídico Español:

108
Pero en este punto hay que hacer mención a la L.O. 11/1995 que vino a reformar el C.P.
militar. C.P. militar que según lo dispuesto en el art. 15 C.E., consagra la posibilidad de
aplicar pena de muerte en el Ordenamiento Jurídico Español, durante el tiempo de
guerra.
Esta L.O. 11/1995 de 27 de Noviembre ha eliminado esa posibilidad, la exposición de
motivos de esta Ley elimina del C.P. militar español la pena de muerte, basándose en el
siguiente argumento: el art. C.E. queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan
disponer las Leyes penales militares para tiempo de guerra.
Esto no significa que obligatoriamente en el Ordenamiento Jurídico Español tenga que
existir la pena de muerte en tiempo de guerra, da la posibilidad pero no obliga al
Legislador ordinario a que forzosamente en tiempo de guerra exista esa pena de muerte.
Partiendo de esta interpretación del art. 15 C.E. mediante la L.O.11/95 se eliminó de
nuestro Ordenamiento Jurídico completamente la pena de muerte, ni en tiempo de paz ni
en tiempo de guerra, no significando esto una garantía, porque puede que llegue un
posterior gobierno que vuelva a reintroducir la pena de muerte en el C.P. militar y
seguirá siendo constitucional.
Esta es la regulación positiva de la pena de muerte durante los dos últimos siglos.
Hacer mención que varios ciudadanos denunciaron la decisión que hizo el presidente de
gobierno (Aznar) por mandar tropas españolas a Irak, acogiéndose al art. 595 C.P.
No me apetece ahora analizar las penas corporales, son penas que deberíamos
analizarlas, porque mientras siga habiendo personas en el corredor de la muerte a la
espera de ser ejecutado, deberíamos de seguir hablando de la pena de muerte en todo el
mundo, precisamente porque se ha globalizado la delincuencia y sin embargo la
respuesta es parcial, es la que da por ejemplo EEUU a los autores de la caída de las
torres gemelas. Lo mismo podríamos decir de las penas corporales porque al día de hoy
se sigue cortando una mano, cortando una oreja, cortando la lengua, se sigue atentando
contra la integridad corporal, que pretenden disminuir la integridad corporal de una
persona y al día de hoy todavía existen ordenamientos jurídicos donde se siguen
aplicando esta penas que van en contra de la dignidad de la persona. Las penas
corporales son todavía peores que la pena de muerte.
Pena de Prisión:
Para este tema dice la profesora que es conveniente que tengamos por delante la
exposición de motivos de la ley orgánica 7/2003 ( que ha afectado al límite máximo de
la pena privativa de libertad en España y en la exposición de motivos de esta ley se

109
justifica el endurecimiento de la respuesta punitiva alargando el tiempo de
internamiento en un centro penitenciario ) y de la ley orgánica 15/2003 (que baja el
tiempo mínimo de cumplimiento de la pena privativa de libertad de 6 meses a tres
meses y se justifica en los motivos por los que lo baja).
En el código penal de 1995 la pena privativa de libertad tenía una duración
mínima de 6 meses y una duración máxima de 20 años, aunque este límite máximo no
era real, porque no vinculaba al legislador puesto que el mismo legislador penal hay
otros delitos que están castigados con penas de prisión de 25 a 30 años.
En el año 2003 con las sucesivas reformas las leyes orgánicas 7 y 15/2003, (la
11/2003 no afectó para nada a esta cuestión) bajan el límite mínimo de duración de la
pena de prisión y se incluyen mecanismos en los artículos 76 y 78 del código penal, en
virtud de los cuales se prolongan el tiempo máximo de la pena privativa de libertad a 40
años. Esto significa mayor intervención penal en lo que se refiere a privaciones cortas
de libertad y mayor intervención penal en lo que se refiere a penas privativas de libertad
de larga duración. Estas exposiciones de motivos de las leyes 7 y 15/2003 son

materias de examen.
Penas privativas de libertad:
Antes de analizar las modernidades es decir esas otras penas que privan de
libertad como han sido en nuestro ordenamiento jurídico el arresto de fin de semana o
como actualmente es la pena de localización permanente, la pena privativa de libertad
por excelencia es y ha sido siempre la prisión.
¿Cómo definiríamos nosotros la pena de prisión? Pues es una pena privativa de
libertad que aisla de la sociedad al que comete un delito que se lleva a cabo en un
determinado centro público de cumplimiento y que está orientada a la reinserción social.
Sin embargo no hay ningún artículo que defina lo que es la prisión y esto era tan
necesario y evidente que quizás por esa evidencia no se ha hecho y se ha evitado hacer
una definición. El profesor Mapelli (una de las personas más sabias dentro del Derecho
Penitenciario europeo), dice que no se ha definido porque no queda muy claro esa
orientación hacia la orientación social de esta privación de libertad. La Constitución lo
dice, las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas a la
reinserción social del condenado. Pero dice Mapelli, que ahí nos está diciendo la
finalidad hacia la que van dirigidas las penas pero no existe esa definición y sería una
garantía para todos, tanto para los que están en prisión como para el resto de los

110
ciudadanos que nos definieran por parte de algún precepto legal, en qué consiste esa
pena de prisión y hacia dónde va dirigida esa meta resocializadora. Si existiera un
precepto en el que definiera la pena de prisión como nosotros lo hemos hecho,
probablemente muchas de las disposiciones incluidas a través de la ley 7 y 15/2003, no
hubieran podido ser incluidas en nuestro ordenamiento jurídico. Ahora no existe esa
definición de la pena privativa de libertad y vamos a ver cómo muchos de esos
principios se contraponen, pero claro flagrantemente no hay ninguna contradicción
porque no está definida la pena privativa de libertad en nuestro ordenamiento jurídico.
Las penas de prisión priva de libertad ambulatoria pero también priva de la
distribución de las horas del día de acuerdo con un programa definido. Es decir tienen
posibilidad de elegir si quieren ir a la biblioteca o si quieren ir al patio pero sólo podrán
hacerlo en determinados momentos. Tanto, la libertad en el tiempo como en el
espacio quedan restringidos con el cumplimiento de la pena de prisión. ¿Cuándo
nace la pena de prisión? Toda la vida de Dios ha existido, siempre, siempre, siempre se
ha privado de libertad. En las civilizaciones más primitivas se ha privado de libertad, en
el Derecho Romano también s ha privado de libertad. Pero ocurre que en estos primeros
momentos en los que se priva de libertad, no se priva como pena en sí misma
considerada, es decir como castigo, sino como una medida cautelar para
posteriormente ejecutar la muerte. La pena de prisión no ha sido más que una medida
cautelar durante mucho tiempo, el que iba a ser ajusticiado se le privada previamente de
libertad. Esta cuestión es muy importante porque aunque siempre se ha privado de
libertad no siempre ha sido como pena, se ha privado de libertad como medida cautelar
para la ejecución de la pena de muerte. En Derecho Romano hay antecedentes claros de
que se privaba de libertad, la prisión por deudas, ahora bien era una pena de prisión o
era una pena de privación de libertad, esto significaba que hasta que el privado de
libertad o un tercero pagara la deuda lo iba a tener privado de libertad y le iba a hacer de
todo durante ese período, pero el objetivo no era sólo privar de libertad sino que pagara
una deuda, recuperar una deuda, recuperar algo más. En el Derecho Romano hemos
visto en películas de esclavos en las que los dueños (los Patricios) metían o encerraban a
los esclavos de por vida, cuando el esclavo desobedecía, por ejemplo. Esto significa que
no era una pena sino una cosa privada ante la comisión de unos hechos contrarios a lo
que deseaban los dueños. Al día de hoy en el cuerpo penal italiano sigue existiendo la
pena del gastro, (contemplada en el código penal italiano) que al día de hoy en Italia es
una pena que priva de libertad, supuestamente, es una cadena perpetua. Hay

111
ordenamientos jurídicos europeos que contemplan la cadena perpetua pero no son tales
cadenas perpetuas porque se prevé que si una persona es condenada a una pena del
gastro, lo que supone supuestamente cadena perpetua y todas las cadenas perpetuas de
esos países como Francia, Alemania, Italia son revisables a los 15 ó 20 años, por lo
tanto no son cadenas perpetuas. Este origen de la privación de libertad remontándonos a
esos primeros conatos en el Derecho Romano sigue vigente hasta el punto en que el
artículo 40 del código penal italiano regula lo que hoy sigue denominándose el gastro.
¿Cuándo podemos decir que empiezan las penas privativas de libertad como
tales penas?
Se empiezan a aplicar la pena privativa de libertad en sí misma considerada sólo
desde el momento en el que se entiende que la libertad de un sujeto es un bien del que
se le puede privar y esto no se había apreciado antes (se entendía que los bienes de que
se pueden privar a una persona eran la vida, el patrimonio, el honor pero no se había
pensado que la privación de libertad podía ser una pena. Los primeros establecimientos
en Europa destinados a privar de libertad, estamos refiriéndonos a la Edad Media, eran
establecimientos que no estaban por tanto destinados al cumplimiento de penas
privativas de libertad. Los arquitectos dicen que el edificio más caro para construir es
una prisión porque todos los muros son de carga y esto encarece mucho. Esto quiere
decir que el cumplimiento de la pena privativa de libertad estuvo subordinado a que se
hicieran lugares para cumplir esas penas privativas de libertad. En la Edad Media como
los lugares destinados para las penas privativas de libertad eran lugares que
anteriormente habían servido para la custodia del que iba a ser ajusticiado del que iba a
ser sometido a pena de muerte con posterioridad, pues nadie se preocupaba de que
tuviera unas condiciones mínimas de salubridad (ej: las mazmorras que aparecen en las
películas), pues así se encontraban los lugares para privar de libertad en el momento en
que se tiene conciencia de que la libertad es un bien digno de ser privado.
En la reforma penitenciaria en esos mismos momentos, se dijo para que la pena
privativa de libertad pueda ser ejecutada como tal pena en sí misma considerada, antes
la arquitectura penitenciaria tiene que avanzar mucho. Antes del desarrollo del derecho
penitenciario era necesario el desarrollo de la arquitectura penitenciaria que permitiera
levantar espacios mínimamente adecuados para que se pudiera privar de libertad. En
1552 en Londres, por primera vez se construye expresamente un edificio llamado LA
CASA DE BRIDWELL. Este edificio se construye orientado a la finalidad de

112
cumplimiento de penas privativas de libertad, en este primer edificio que se construye
con esa finalidad, se liga la privación de libertad a dos cuestiones:
1. la reforma moral
2. el trabajo manual
Esta casa de Bridwell también conocida como la casa Raspìus, porque las
personas internadas allí se llevaban todo el día raspando cortezas de madera,
desde sus primeros orígenes la privación de libertad va orientada a la reforma
moral y seguidos por el trabajo. Nace configurada de esta manera la pena
privativa de libertad. “el trabajo hace libres”(esta frase la hizo un hombre que
estuvo muchos años preso en un campo de concentración nazi). Durante muchos
años el cumplimiento de penas privativas de libertad ha estado asociado al
trabajo forzado en distintos ordenamientos jurídicos. A partir de estos momentos
empiezan a levantarse por Europa distintas casas y lugares con esa finalidad de
privar de libertad. En Gantes en 1775, es cuando por primera vez, privar de
libertad corrigiendo moralmente mediante el trabajo se lleva a cabo haciendo
una separación a las mujeres de los niños y separando a las personas más
peligrosas de los menos peligrosas y se dice que en esta prisión de Gantes en
1775 es donde se lleva a cabo la primera clasificación penitenciaria, donde
empieza a tenerse en consideración que la privación de libertad orientada a la
recuperación moral mediante el trabajo manual ha de llevarse a cabo no
solamente en ese establecimiento público de la prisión sino que además
separando a las personas privadas de libertad. Desde el momento en que se lleva
a cabo la separación de las personas privadas de libertad, nos preguntamos ¿será
que pretenden algo con la pena privativa de libertad?, ¿por qué los separan?.
Esta prisión de Gantes de 1775 es el origen de la clasificación actual
penitenciaria y podemos decir que es el primer momento en el que se pone de
manifiesto que el cumplimiento de la pena privativa de libertad no es gratuíta
sino que va orientada a lograr algo, por lo menos podemos decir que está
orientada a que estas personas tan peligrosas no se mezclen con los jóvenes,
querrían alcanzar en un sentido o en otro algún fin. El paso definitivo el
momento en el que efectivamente la pena de prisión se configura como una pena
solidamente considerada el paso definitivo se produce en la 2ª mitad del siglo
XVIII con la obra conocidísima de Cesare de Becaria, del marqués de Vicaría
“los delitos y las penas”, el marqués se replantea todo el sistema y se replantea

113
 fundamentalmente en el hecho de que se priva de libertad en concepto de pena y
esa privación de libertad tendrá que tener unas características mínimas, no
podemos seguir teniendo a personas cumpliendo penas privativas de libertad en
mazmorras hay que humanizar el castigo, todavía en China se mete a gente en
jaulas y se dejan en una esquina. Todavía hay países que siguen aplicando penas
que nosotros nos estamos remontando para su estudio a la 2ª mitad del siglo
XVIII. Cesare de Becaría pone de manifiesto la necesidad de humanizar el
castigo, las condiciones de cumplimiento de la pena privativa de libertad, pero
además en 1776 un inglés llamado HOWARD, dice que hay que humanizar el
cumplimiento de la pena privativa de libertad, pero hasta que no se construyan
centros idóneos para ello no podrá llevarse a cabo esa humanización de la pena
privativa de libertad. De nuevo fíjense cómo arquitectura penitenciaria y penas
privativas de libertad están completamente ligadas y se ponen de manifiesto a
finales del siglo XVIII a través de estos dos monstruos del actual derecho
penitenciario como son Cesare de Becaria y Howard que hizo el estudio sobre el
estado de las prisiones en Inglaterra. (01:00:22)

Todas las penas de prisión podrán llevar pena accesoria con independencia de lo
dispuesto en el art. 57 C.P., se entiende que la pena de prisión como pena principal
podrá llevar penas accesorias.
Nuestro C.P. solo dispone penas accesorias para la pena de prisión, con la excepción de
lo dispuesto en el art. 57 C.P., en el que la pena de alejamiento no depende de la pena
principal sino depende del concreto delito cometido, es decir, un sujeto mata a otro se le
va a imponer una pena de 12 años por el hecho cometido, para imponer la pena de
alejamiento no nos interesa tanto la condena a 12 años de prisión como esos 12 años se
corresponde a un delito de homicidio. El art. 57 C.P. va a depender contra los delitos de
homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de tortura y contra la integridad moral, la
libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el honor, etc.

TEMA 5: LA PENA DE MUERTE

La pena de muerte siempre ha estado presente desde los primeros momentos de la

Constitución Española, y además se dan las circunstancias que siempre ha estado
presente la pena de muerte dentro del elenco de las penas en el D.P. Español con las
características que normalmente esos textos punitivos señalaban la penitencia ejecutiva,
es decir, señalaban que generalmente la pena de muerte se derivaban mediante garrote,
mas antiguamente mediante ahorcamiento y además se señalaba que esa ejecución de
esa pena de muerte mediante esa concreta forma, tendría que ser a la luz del día. Porque
la ejecución de la pena de muerte ha estado acompañada necesariamente de la

114
publicidad, esa pena afecta al bien jurídico mas importante que tenemos las personas
que es la vida.
Era necesario que comprobaran lo que sucedía al que cometía un homicidio, al que
cometiera varios delitos de hurto, o al que meramente era un brujo, es decir, un
hechicero.
Estos tipos de conductas marginales, que en sus orígenes evidentemente mezclaban el
delito con el pecado (la pena con la penitencia) y puede decirse que esa respuesta que
suponía la pena de muerte, es una respuesta compacta tanto al delito como al pecado.
El gobierno anterior de la Constitución Penal Española, ha hecho que siempre fuera
necesario ejecutar la pena de muerte el público donde se replantea a finales del siglo
XVIII.
En 1900 hubo un diputado de las cortes llamado doctor PULIDO que presentaba una
propuesta de ley,
¿Por qué necesariamente la ejecución de la pena de muerte tiene que ser en público?
En este informe el doctor PULIDO, analiza si efectivamente causara ese efecto
intimidante sobre la población de presenciar la ejecución de una pena de muerte,
manifestando PULIDO que no, que la presencia de la ejecución de una pena de muerte,
no intimida, sino que lo que consigue es desmoralizar a algunas de las personas que
presencian esa ejecución de pena de muerte.
En 1900 desaparece la publicidad de la ejecución de la pena de muerte.
En 1928 el C.P. de la dictadura de Primo de Rivera, volvía a recoger la tradición
habitual de los distintos Códigos Penales Españoles, el C.P. de 1870 en particular y este
C.P. de Primo de Rivera vuelve a hacer referencia en su interior como pena vigente en
nuestro Ordenamiento Jurídico en aquella época a la pena de muerte, y sin embargo
sedán las características siguientes como que no se señalaba expresamente en la ley cual
iba a ser la penitencia ejecutiva, es decir, las dos características que vino acompañando
a la pena de muerte en nuestro Ordenamiento Jurídico son:
a) En primer lugar que la ejecución de la pena de muerte fuera pública.
b) En segundo lugar que se señalara de forma expresa la pena de muerte que se
iba a ejecutar: con garrote, con la ahorca, con veneno, etc.
Poco a poco va desapareciendo, primero en 1900 por la iniciativa del doctor PULIDO, y
posteriormente el C.P. de 1928 no hace referencia a la forma de ejecutar la pena de
muerte, sino que se remite a un reglamento, en vez de decir se va a ejecutar la pena de
muerte mediante garrote o ahorcamiento, se dice que será un reglamento el que venga a
regular la forma concreta en que se va a ejecutar esas pena de muerte en España, dentro
del marco del C.P. de Primo de Rivera.
Después viene la segunda República en 1981, que lo primero que hace es anular el C.P.
de Primo de Rivera, una vez anulado recobra la vigencia el primer C.P. Republicano en
el año 1870. Mientras estos primeros momentos de la segunda República Española en
1932 recobró su vigencia el C.P. de 1870, señalándose lo siguiente: que cuando la
segunda República Española aprueba su texto, es decir, su C.P. no era más que el C.P.
de 1870 con algunas modificaciones donde sus orígenes seguirán siendo republicanos.
Este C.P. de 1932 eliminó de su articulado la pena de muerte, con posterioridad en 1934
los Republicanos vuelven a incorporar la pena de muerte en nuestro C.P. para
determinados delitos de bandolerismo, se está hablando de los primeros movimientos
sociales que finalmente generaron aún lamentablemente lo que generó en el año 1936 y
posteriormente la dictadura general de Franco.
Cuando llega el General Franco al poder mediante la Ley 5 de Julio de 1938, se
reintroduce en el C.P. la pena de muerte con la siguiente frase, que existía en el
preámbulo de esta Ley que reintroducía la pena de muerte en nuestro Ordenamiento

115
Jurídico, en el que decía que: la desaparición de la pena de muerte en la Legislación
Española, no se compagina con la seriedad de un Estado fuerte y justiciero.
En 1978 el art. 15 C.E. dice expresamente que queda abolida la pena de muerte, salvo lo
que puedan disponer las Leyes penales militares para tiempos de guerra. Y este es el
marco que tenemos desde el año 1978, según este art. 15 de la C.E. la única posibilidad
de aplicar pena de muerte en el Ordenamiento Jurídico Español, no es otro que durante
el período de tiempo de guerra, pero señala el mismo art. 15 C.E. la posibilidad de
aplicar la pena de muerte durante los períodos mencionados mediante el cual deben ser
aprobadas por Leyes penales militares.
Al decir el art. 15 C.E. Leyes penales militares, está diciendo que tiene que sacar una
Ley penal, que tiene que tener el carácter de Ley Orgánica (art. 81 C.E.) y además tiene
que ser una Ley penal militar, es decir, podrá aplicarse la pena de muerte en España
cuando el C.P. militar así lo disponga.
Mencionar que ha habido una reforma en el C.P. militar en el año 1995, a lo que nos
estamos refiriendo que para aplicar las Leyes penales militares tiene que ser Leyes
Orgánicas y tienen que estar recogidas en el C.P. militar.
¿En qué momento podría aplicarse esta pena de muerte según el art. 15 de la C.E. en
tiempo de guerra?
Decir que no ha sido tiempo de guerra cuando las tropas de España han estado en Irak.
Para que sea tiempo de guerra, tiene que ser aprobada por las Cortes Generales y
declarada por el Rey art. 73 C.E. El enviar las tropas a Irak fue una conducta injusta e
ilegal por parte del presidente del Gobierno, y como no hubo declaración de guerra fue
una decisión del Presidente de la Nación en un momento oportuno. España no estaba
formalmente en guerra porque se eludió la intervención por parte del Rey, que es lo que
garantiza el período de tiempo de guerra y consulta al Parlamento (art. 589 C.P. y
siguientes)
El período de guerra comienza cuando formalmente se declara la guerra y termina en el
momento en el que cesan las actividades, ni antes ni después sería posible, según el art.
15 C.E., aplicar pena de muerte en el Ordenamiento Jurídico Español:
Pero en este punto hay que hacer mención a la L.O. 11/1995 que vino a reformar el C.P.
militar. C.P. militar que según lo dispuesto en el art. 15 C.E., consagra la posibilidad de
aplicar pena de muerte en el Ordenamiento Jurídico Español, durante el tiempo de
guerra.
Esta L.O. 11/1995 de 27 de Noviembre ha eliminado esa posibilidad, la exposición de
motivos de esta Ley elimina del C.P. militar español la pena de muerte, basándose en el
siguiente argumento: el art. C.E. queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan
disponer las Leyes penales militares para tiempo de guerra.
Esto no significa que obligatoriamente en el Ordenamiento Jurídico Español tenga que
existir la pena de muerte en tiempo de guerra, da la posibilidad pero no obliga al
Legislador ordinario a que forzosamente en tiempo de guerra exista esa pena de muerte.
Partiendo de esta interpretación del art. 15 C.E. mediante la L.O.11/95 se eliminó de
nuestro Ordenamiento Jurídico completamente la pena de muerte, ni en tiempo de paz ni
en tiempo de guerra, no significando esto una garantía, porque puede que llegue un
posterior gobierno que vuelva a reintroducir la pena de muerte en el C.P. militar y
seguirá siendo constitucional.
Esta es la regulación positiva de la pena de muerte durante los dos últimos siglos.
Hacer mención que varios ciudadanos denunciaron la decisión que hizo el presidente de
gobierno (Aznar) por mandar tropas españolas a Irak, acogiéndose al art. 595 C.P.
Para analizar las penas corporales …………………..(29:47 minutos)…..sigue
tú…………………………………………………………………

116
Nº 4-29’:00’’
estamos en la exposición de motivos de la Ley 7\2003 y vamos a ver qué dice
el legislador en torno a estos mecanismos de 30 o 40 años de prisión.
Punto IV de la exposición de motivos de la ley 7\2003: se va a elevar la
pena hasta 40 años de cumplimiento en determinados supuestos los más
graves (vienen señalados) estos delitos exigen una respuesta más contundente
del ordenamiento jurídico penal. Luego vamos a pasar a analizar el artículo 36
cuando hablemos de período de seguridad y ahí veremos cuál es la
fundamentación que se le da a la introducción por primera vez en nuestro
código penal de ese período de seguridad novedoso para las penas privativas
de libertad superiores a cinco años aquí habla el legislador expresamente de
prevención general. Pero si se dan cuenta, la sociedad reclama el cumplimiento
de penas más elevadas efectivas y eficaces si no, no tiene sentido (pagar
tantos impuestos y lo costoso que sale tener a alguien en prisión). La sociedad
reclama penas más elevadas si se articula su ejecución de tal manera que sea
beneficiosa, eso puede que incluso el código penal popular lo reclame. Ahora
bien, no tiene ningún sentido incluir pena en cada regulación sin ninguna otra
finalidad, ni siquiera en la calle se reclama tirar tontamente el dinero que cuesta
la ejecución de penas privativas de libertad.
Fíjense la situación que tenemos ahora mismo en nuestro ordenamiento
jurídico:
Tenemos un límite mínimo de la pena de prisión de 3 meses y tenemos un
límite máximo de 20 años con las excepciones que indica el código y además
con reglas art, 76 y 78 que aseguran los 40 años de cumplimiento efectivo de
las condenas. Es decir, que en definitiva estamos hablando de límite mínimo
de la pena de prisión de 3 meses y límite máximo de la pena de prisión de 40
años.
Ni el límite mínimo ni el límite máximo están en la tendencia actual de la
moderna POLÍTICA CRIMINAL.(los límites mínimo y máximo han sido pactados
por los dos partidos políticos mayoritarios PSOE Y PP)

TIPOS DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

117
 El artículo 35 de nuestro código penal dice: son penas privativas de
libertad:
 la prisión
 la localización permanente
 la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa
Antes de la ley 15/2003, este artículo 35 decía que eran penas privativas de
libertad: la prisión, el arresto de fin de semana y la responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa. La ley 15/2003 en materia de penas que
privan de libertad ha eliminado la pena de ARRESTO DE FIN DE SEMANA y
ha incluido una pena nueva LA PENA DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE. De
este catálogo de penas que privan de libertad vamos a empezar por orden:
 PENAS DE PRISIÓN: es la pena estrella del código penal de 1995 por
OMISIÓN, porque en ese código de 1995 el legislador llevó a cabo un
esfuerzo supino por imponer penas privativas de libertad de corta
duración cuando fuera estrictamente necesaria, hubo delitos que
estaban castigados en penas privativas de libertad y que ahora iban a
ser castigados con multa. Además no solamente que delitos que antes
estaban castigados con pena de prisión en 1995 pasaron a ser
castigados con multa sino que además reguló muy detenidamente los
mecanismos de sustitución de la pena de prisión por otras y de
suspensión de la ejecución de la condena. Por eso se decía que la pena
de prisión era la pena estrella por OMISION porque se intenta no recurrir
a ella. La ley 15/2003 ha convertido la pena de prisión en la pena estrella
pero no por OMISIÓN sino por ACCIÓN, porque se ha puesto de
manifiesto la confianza de nuestros legisladores en esas penas
privativas de libertad de corta duración. El artículo 35 del código penal
nos ha clasificado cuáles son las penas privativas de libertad. Para ver la
duración de la pena privativa de libertad tendremos que irnos al artículo
33 que ya hemos analizado en clase.
Del artículo 33 de nuestro código sabemos que la pena de prisión es pena
grave (cuando va de más de 5 años) o pena menos grave (duración de 3
meses a 5 años).

118
En el ámbito de las faltas no existen penas de prisión existen otras penas que
privan de libertad, pero la de prisión es siempre pena grave o menos grave.
Art: 36: Las penas de prisión tendrán una duración mínima de 3 meses y
máxima de 20 años salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos
del código. De su cumplimiento así como los beneficios penitenciarios que
supongan acortar la condena se ajustarán a lo dispuesto en las leyes y en este
código.
A parte de bajar el límite de 3 a 6 meses la ley orgánica 15, ha incluido un
número 2 dentro de este precepto, art 36.2: cuando la duración de la pena de
prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el
tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el
cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. Señalado esto, el juez de
vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y
valorando en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del
tratamiento reeducador cuando no se trate de delitos de terrorismo de la
sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este código o
cometidos en el seno de organizaciones criminales, podrá acordar
razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las
demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento.
Este número 2 del artículo 36, es lo que se denomina PERÍODO DE
SEGURIDAD, y tiene tanta importancia que a partir de la introducción del
apartado 2 en el código penal, el estudio de la pena de prisión se centra en
este número 2, ya sabemos cuál es límite mínimo y cuál es el límite máximo.

ACLARACIÓN: ¿Qué significa las demás partes?

“Las demás partes” la ha incluido la ley 7/2003 en varios lugares:
En el artículo 36: cuando habla del período de seguridad, cuando reforma la
libertad condicional y cuando hace referencia la ley general penitenciaria a la
modificación del tercer grado en el tratamiento penitenciario.
Las demás partes son: acusación particular, acusación pública, es decir que a
quien se le va a pedir opinión sobre el tercer grado de tratamiento
penitenciario es a la VICTIMA DEL DELITO

119
 Esta ley 7/2003, con esta cuestión ha introducido a la víctima en prisión,
le pide a la victima que informe sobre la clasificación en tercer grado de
tratamiento penitenciario , le pide a la víctima como luego veremos en los
artículos 76 y 78, que infome sobre la clasificación en tercer grado de
tratamiento penitenciario cuando estamos hablando de personas que llevan 32
años y 6 meses clasificadas en primero o segundo grado de tratamiento y le
piden a la víctima que informe sobre la libertad condicional de penados que
llevan 36 años de prisión. ¿beneficia a la víctima esto que ha hecho el
legislador? La profesora dice que no, que la víctima tiene derecho a que la
dejen en paz y no tenga que volver a recordar y a vivir lo que le ocurrió hace
tiempo. Y que esta medida puede ser peligrosa incluso para la víctima porque
si el informe que da la víctima al cabo de los 32 años y 6 meses, es negativo
para que no salga el sujeto de prisión, puede ser que sea entonces cuando el
delincuente no la perdone y vaya a buscarla cuando salga.
La ley 7/2003 ha metido a la víctima en prisión para que informe sobre
materia penitenciaria y sólo instituciones penitenciarias tiene conocimiento del
comportamiento del preso en la prisión. La víctima no está en situación
objetiva de conceder por su grado de maduración al sujeto el tercer grado, por
tanto es INCOMPATIBLE una cosa con la otra.
ANÁLISIS DEL PERÍODO DE SEGURIDAD:
Este precepto interpone un obstáculo procesal (Nº 5- 21’:01’’)
Pasamos a analizar en qué consiste este denominado periodo de seguridad.
Se pone un obstáculo progresales, un obstáculo cronológico a la clasificación en grado.
Es un sistema de ejecución de la pena privativa de libertad de forma progresiva. (Mayor
rigor o menor rigor, clasificación en 5º grado, etc.) y según una serie de criterios dice a
la Ley penal penitenciaria, que una persona podrá ser clasificada directamente en el
tercer grado del tratamiento penitenciario, no necesariamente tiene que pasar por el 1º ,
por el 2º y llegar al 3º (esto no es necesario)
Este art. 36.2 C.P. impone una traba cronológica en el siguiente sentido, aquellas
personas condenadas a materia de prisión de mas de 5 años, para ser clasificada en 3º
grado de tratamiento penitenciario, tiene que haber cumplido la mitad de la condena (es
decir a partir de los 2 años y medio) porque la condena es de 5 años)
El párrafo 2 art. 36 C.P. dice que Juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y
favorable de reinserción social, porque se mete el pronóstico individualizado y es
favorable a la reinserción social en el párrafo 2º del art. 36 C.P. El Juez de vigilancia
previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando en su
caso las circunstancias personales del reo. la evolución del tratamiento, reeducador
podrá decretar que estas personas puedan ser clasificas sin tener que esperar los 2 años y
medio de la condena en 3º grado de tratamiento penitenciario siempre que no se traten
en personas condenadas en delitos de terrorismos o por delitos cometidos en el seno de

120
la organización criminal, aunque halla pronóstico individualizado favorable de
reinserción social no cabe la clasificación en 3º grado, hasta que se cumpla la mitad de
la condena impuesta se le denomina “periodo de seguridad”, por motivo de seguridad
vamos a tener a estas personas clasificadas como no pueden estar en el 3º , en el 1º o 2º
grado de tratamiento penitenciario.
Según los informes favorables del centro penitenciario vincular o no vincular a la hora
de conceder el 3º grado.
La exposición de motivos de la Ley 7/2003 se parten de una desconfianza absoluta hacia
la labor de las funciones generales penitenciarias, es decir, la labor general
penitenciaria, todas las personas que están relacionadas con el derecho penitenciario
está en espera de juicio a partir de la Ley 7/2003 que precisamente se mete son
mecanismos para controlar que los funcionarios de prisiones realizaran sus trabajos
ajustado a derecho, para controlar que el juez de vigilancia penitenciaria concede
clasificaciones de permiso de salida ajustada a derecho y esto es lo que hace la Ley
7/2003 por que desconfía completamente, lo que hace incorporar este muevo cambio.
Art. 36.2 C.P. párrafo 2º dice que el juez de vigilancia previo pronostico individualizado
y favorable de reinserción social.
¿Que criterio se tiene en consideración para clasificar en 3º grado de tratamiento
penitenciario a prisión?
Lo que significa este art. 36-2 C.P. es desconfiar absolutamente de la labor general
penitenciaria por eso se incorpora este art. 36.2 C.P.
En todos los casos no se aplicará una vez implicada la mitad de la pena, un delito de
pena de mas de 5 años, una vez cumplida la mitad de la condena, a no ser que decida
por parte del juez de vigilancia aplicarle el régimen normal de cumplimiento, que se
queda reservado para pena de prisión mas de 5 años que son la que directamente queda
clasificado incluso en ese 3º grado de tratamiento penitenciario.
Hablar del periodo de seguridad en el art. 36 C.P. es hablar de la exposición de motivos.
En este punto se explaya el legislador intentando justificar la introducción en el código
del mismo se apoya el legislador para introducir en este periodo de seguridad, según
dice la exposición de motivos en dos datos:

1º Otros derechos Europeos tienen periodo de seguridad

2º Así lo aconsejó la comisión técnica de los expertos (de la reforma)
Ciertamente si nos vamos al C.P. Francés vamos a ver como existe un periodo de
seguridad a personas condenadas a penas de prisión superior a 10 años y vamos a ver
como el C.P. Alemán también contempla en su articulado un periodo de seguridad; Art.
57 C.P. Alemán (un periodo de seguridad de 6 meses) de determinados delitos.
y el art. 132 C.P. Francés contempla este periodo de seguridad para condenas a
personas a penas superior de 1 año.
Se introduce en C.P. Español este periodo de seguridad porque así lo dispone el
Derecho Europeo, no se ha tenido en consideración que el C.P. Europeo no funciona
como lo hace el nuestro, ni para delincuencia organizada, ni para delincuencia terrorista
se permite la posibilidad de aplicar el régimen general de cumplimiento.
En la exposición de motivos en el que habla en que consiste el periodo de seguridad
dice que se considera necesaria la institución de este figura en nuestro ordenamiento
penal que sirve de puente entre ordenamiento penal y el penitenciario, ya que a la hora
de determinar la proporcionalidad de las penas su concreta extensión y su adecuación a
los fines de prevención general y especial no puede hacerse propuesta el margen de la
legislación penitenciaria. Y ahora es cuando viene la desconfianza absoluta hacia todos
los que trabajan en el ámbito penitenciario. En efecto el sistema de prolongación de

121
grado, de permiso de régimen abierto y libertad condicional puedan ser que la pena
prevista por el C.P. la aplicada en la asistencia queda en un instante de la
respectivamente cumplida.
A fin de resolver esta situación al menos en los delitos de mayor gravedad se establece
en el art. 36 C.P. la previsión de que cuando se impugna una pena de prisión superior a
5 años no podrá ser clasificada los tratamientos penitenciarios hasta no haber cumplido
la mitad de la condena.
1ª característica. Hemos dicho el periodo de seguridad es una introducción puente entre
el ordenamiento penal y el penitenciario.
Esto no es cierto, el periodo de seguridad no es una institución, puente entre el
ordenamiento penal y el ordenamiento penitenciario, porque estamos hablando de una
persona que ha cometido un hecho constitutivo de delito y que ha sido condenada por la
comisión de este delito y aquí acaba el D. Penal.
El periodo de seguridad es una institución puramente penitenciaria, que la legisladora
incluida en C.P. y no en la Ley Orgánica General penitenciaria porque esta en contra de
la L. O. Menores especiales, porque no impone esos topes cronológicos tan claro como
impone el art. 36 al desarrollo ejecutivo a la pena de libertad privativa de libertad.
Si está en el C.P. ¿por qué no puede estar en la L.O. General penitenciaria? no porque
sea una institución puente entre D.P. y D. penitenciario.
En estas exposiciones de motivos hay una serie de motivaciones sobre los fines de la
pena, en el que dice que a la hora de determinar la proporcionalidad de la pena, su
concreta extensión y su adecuación a los fines de prevención general y especial no
pueden hacerse propuesta al margen de la legislación penitenciaria, es decir, como fin
de la pena de prevención general como fin de la pena y prevención especial como fin de
la pena, es decir, estas tres finalidades de la pena viene a justificar el periodo de
seguridad.
a) La proporcionalidad: ¿Puede alcanzar la proporcionalidad cuando estamos
hablando de un sujeto que ha cometido un hecho constitutivo de delito y que ha sido
castigado por la comisión de ese hecho constitutivo de delito?
Las teorías de Mig Cousar y Roximi dos autores alemanes decían que distinguían
momentos en el tratado penal y vamos a ver cual es la finalidad de la pena que tiene
mayor protagonismo en ese momento de la incriminación abstracta, es decir, cuando
todavía nadie había cometido el delito. En el momento de la determinación abstracta la
finalidad de la pena es reacción real.
Prevención general en esta fase de determinación abstracta porque que sentido tendría
que el legislador diga el que cometa un delito de hurto de 8 euros, será castigado por
pena de prisión de 30 años, no tiene ninguna porque dentro de la prevención general
esta incluida la proporcionalidad. Solo podrá desempeñar el efecto preventivo general
la pena que sea proporcionada el delito cometido.
¿Cuál es la finalidad de la pena en el momento en que el juez dicta la sentencia
condenatoria? Tendrá dentro de la banda penológica de 10 a 15 años el juez determina
si pone 10, 12´5, 15 años etc.
El juez lo que hace es un juicio de proporcionalidad, dada las circunstancias de
modificativa de responsabilidad criminal que concurran según las teorías Roximi y
dice que una vez que el sujeto condenado ¿Cuál es la finalidad de la pena? ya empieza
la prevención especial art. 25 C.P. Es decir durante la fase ejecutiva de la pena privativa
de libertad, la función que tiene esa pena privativa de libertad es la prevención especial,
es decir durante la fase ejecutiva de la pena privativa de libertad, jamás existen criterios
de proporcionalidad.

122
La pena no desempeña ninguna función de proporcionalidad, la ha desempeñado antes,
la ha desempeñado en el momento en que se incriminó esta conducta y en el momento
en que el juez a determinado dentro de la banda penológica 10, 12´5, 15 años.
La hora de determinar la proporcionalidad de las penas, su concreta extensión y su
adecuación a los fines de prevención general. Esta prevención general se ha hecho
antes, ahora estamos hablando de presentación especial y no es mas pares con otras
pretendidas finalidades lo que si es contrario a esa prevención especial. Es precisamente
el mantener a una persona hasta la mitad de su condena impuesta con independencia de
que sea una persona que pueda estar perfectamente otro grado o en un grado mas grave,
por que así lo dispone el párrafo 3º de la exposición de motivos de la Ley 7/2003, visto
que no hay motivos de proporcionalidad, por que la proporcionalidad va antes, visto que
no hay motivo de prevención general, porque la prevención general va antes y visto que
si hay motivo de prevención especial pero que lo contradice la Ley 7/2003 ¿Cuál es el
funcionamiento de la introducción del periodo de seguridad? No tiene fundamento. Y si
no tiene fundamento a que podemos recurrir para justificarlo de alguna manera si no
tiene fundamento (si no hace referencia ningún fin de la pena) ¿Qué es el periodo de
seguridad?
Un castigo nada más.
Aunque al juez de vigilancia se la permita acortar ese periodo de seguridad, tiene que
ser oído por el Ministerio Fiscal de Instituciones Penitenciarias y las demás partes.
Las personas condenadas a penas de prisión de más de 5 años solamente podrán ser
clasificada en un tercer grado penitenciario a la mitad de la condena impuesta a no ser
que el juez de vigilancia penitenciaria oído las Instituciones penitenciarias, el ministerio
Fiscal y las demás partes basándose en un examen previo del pronóstico individualizado
y favorable a la reinserción social decida aplicable el régimen general del cumplimiento
¿Cuál es el régimen general de cumplimiento?
Las penas de prisión de hasta 5 años, a partir de ellas todo se (seccionan)
El juez de vigilancia penitenciaria tiene esta posibilidad de acortar el período de
seguridad, hasta ahora es un derecho del interno de ser clasificado en grado que se
merece, cuando antes no lo tenia autorizado que el juez pueda realizar dicha posibilidad
de acortar el periodo de seguridad, ya que la clasificación inicial al 3º grado se puede
pasar si no hay ningún problema y notificárselo al fiscal lo que ha sido siempre un
derecho de interno, se le tiene que reconocer que ahora no es un derecho, sino un
beneficio y la situación cambia calificativamente. cuando una persona llega a prisión
que haya cometido un delito con sentencia y que se clasifica penitenciariamente, en 1º,
2º o 3º grado penitenciario según esas características del sujeto, ahora con la ley 7/2003
y con la reforma del art. 36 C.P. para pena superior a 5 años ya, no es así, ahora aunque
no tenga que estar en un centro internado porque se lo merece con pena superior a 5
años, se le van a clasificar el 1º o 2º grado no el 3º grado directamente a no ser que el
ministerio fiscal con un informe en el que hace referencia y habiendo oído las parte y
las instituciones penitenciarias, cambia calificativamente la situación.

Estamos terminando de analizar el artículo 36 del código penal, y lo que nos

queda por ver es lo relativo al tiempo de máximo de cumplimiento de la pena privativa
de libertad.
En relación al tiempo máximo de cumplimiento de la pena privativa de
libertad, como hemos ido viendo a lo largo de las sesiones anteriores, el artículo 36 del
código penal señala que la pena de prisión tendrá una duración máxima de 20 años.

123
Es un límite cronológico que ni el propio legislador ha tenido en consideración porque
si vemos los delitos relativos al terrorismo, contra la Corona, el príncipe heredero, el
super asesinato, etc, esos delitos están castigados directamente por parte del legislador
con pena privativa de libertad superior a 20 años. Dentro de las reglas de determinación
de la pena en materia de concursos de delitos, hay dos artículos el 76 y el 78 que han
sido reformados por la ley orgánica 7/2003 y la lectura conjunta de ambos es la que
permite el cumplimiento íntegro y efectivo de determinadas penas de prisión de
larga duración.
El artículo 73: regula el denominado concurso real de delitos. Al responsable
de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo si fuera posible por la naturaleza
y efectos de las mismas.
El sujeto recibe una pena de prisión, otra de inhabilitación y otra de multa como
son tres penas de distinta naturaleza, cumplimiento simultáneo de las tres. También
podría ocurrir que en un supuesto de concurso real (distintas acciones que producen un
resultado o resultados constitutivos de delito), ej: un sujeto mata a las 9:00h, lesiona a
las 9:10h, realiza una violación a las 9:20h, es decir distintos comportamientos que
causan cada uno de ellos distintos resultados constitutivos de delito. Puede ocurrir que
un sujeto sea condenado por eso, a la suma aritmética de estos delitos a una pena de
prisión de 1000 años (delitos de terrorismo). En estos supuestos ¿cuál es el tiempo
máximo de cumplimiento de la pena de prisión? El artículo 36 del código penal, señala
ese límite de la pena para ese concreto delito, faltaba todavía para terminar de analizar
el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad, las disposiciones que
incluyen estos artículos 76 y 78 del código para los supuestos de concurso real de
delitos.
Dice el artículo 76: No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo
de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del
tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido,
declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho
máximo, que no podrá exceder de veinte años. Excepcionalmente, este límite máximo
será:
a) De veinticinco años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más
delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de
hasta veinte años.

124
 b) De treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos
y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a
veinte años.
c) De cuarenta años, (introducido por la ley 7/2003), cuando el sujeto haya
sido condenado por dos o más delitos y al menos, dos de ellos estén
castigados por la ley con pena de prisión superior a veinte años.
d) De cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más
delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del
libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de
prisión superior a veinte años.
Establece una regla en materia de concurso real. Ejemplo: si un sujeto ha
cometido tres delitos, por el primer delito le corresponden diez años de prisión, por el
segundo tres años de prisión y por el tercero seis meses de prisión, atendiendo a las
reglas que resuelven el concurso real, dice: no obstante en lo dispuesto en el artículo
anterior el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá
exceder del triple del tiempo por la que se le imponga la más grave de las penas. Este
sujeto si sumamos todas estas penas cumple trece años y seis meses ¿nos va a llevar a
algo el límite del triple del tiempo de las penas? No, porque en este caso (30 años), esta
regla es desfavorable en este concreto ejemplo con esas penas, pues le aplicamos la
suma de todas ellas.
Ejemplo: un sujeto que ha cometido varios delitos y ha sido condenado a
veinticinco años, el tiempo máximo de cumplimiento según la regla del artículo 76, es
de veinte años (pues este es el máximo que va ha cumplir).
Ejemplo: un sujeto que ha cometido seis delitos de cuatro años cada uno. Se le
aplica la regla del concurso real (el triple de la más grave de las impuestas 3 x 4 = 12
años)
El propio artículo 76, nos dice que el tope máximo de los veinte años se va a
transformar en veinticinco, en treinta o en cuarenta años cuando se den los supuestos a
los que se hace ahí referencia. Este artículo ha sido reformado por la ley 7/2003.
Artículo 78: También ha sido reformado por la ley orgánica 7/2003, dice:
78.1: Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del
artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las
impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios
penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo

125
de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas
impuestas en las sentencias.
78.2: Dicho acuerdo será preceptivo en los supuestos previstos en los párrafos a,
b, c y d del apartado 1 del artículo 76 de este código, siempre que la pena a cumplir
resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas.
78.3: En estos casos, el juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado
y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales
del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente,
oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación
del régimen general de cumplimiento. Si se tratase de delitos de terrorismo de la
sección segunda del capítulo V del Título XXII del libro II de este Código, o cometidos
en el seno de organizaciones criminales, y atendiendo a la suma total de las penas
impuestas, la anterior posibilidad sólo será aplicable:
a) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta
parte del límite máximo de cumplimiento de la condena.
b) A la libertad condicional, cuando quede por cumplir una octava
parte del límite máximo de cumplimiento de la condena.
Ejemplo: supongamos que se trata de un sujeto que ha sido condenado por varios
delitos, siendo uno de ellos castigado con pena de prisión de hasta 30 años, con lo cual
el límite máximo nuestro son los treinta años que es lo que señala el artículo 76, además
de ese tiene otro de veinticinco años , uno de veinte y otro de veintiocho años. En total
ha sido condenado por una pluralidad de delitos(128 años es la suma), siendo así que
uno de ellos es 30 años. En este caso el tiempo máximo de cumplimiento es inferior a la
mitad de la suma total de las impuestas (128/2= 64 años), en este caso dice el artículo
78, “el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios (la
ley 7/2003 ha incluido un régimen más beneficioso para acceder a la libertad
condicional), permisos de salida” (ordinarios, según el grado de la pena privativa de
libertad en el que esté clasificado va a tener unos días de permiso y los extraordinarios,
fallecimiento de un familiar directo, etc), “la clasificación en tercer grado y el cómputo
de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas
en las sentencias” (nunca va a poder acceder a la libertad condicional además rige el
período de seguridad art: 36).
Tras leer el artículo 78.3, resumimos que el juez de vigilancia podrá acordar
razonadamente, la aplicación del régimen general de cumplimiento, es decir, no

126
incorporar esos límite cronológicos a los que obligatoriamente conducen las reglas
de los artículos 76 y 78, sino que según la evolución del tratamiento de este sujeto el
juez de vigilancia penitenciaria podrá decidir que sea clasificado en tercer grado de
tratamiento penitenciario cuando le corresponda, siempre que haya cumplido la
mitad de la condena, el límite del artículo 36, rige también aquí y que acceda a la
libertad condicional no teniendo en consideración el total de los 128 años, sino el de 30
años.
Según el 78.3: para los delitos de terrorismo, cuyo límite máximo de

cumplimiento son 40 años, el sujeto que esté condenado por delito de terrorismo

podrá acceder al tercer grado de tratamiento penitenciario a los 32 años (1/5) y la

libertad condicional a los 35 años (1/8), siempre que se den todos los requisitos que

exige el código para acceder a la libertad condicional (entre otros, perdón a la

victima , colaboración con las autoridades, etc)

Nº 1 primera parte hasta (27’24’’)

La necesidad de tener lugares idóneos para el cumplimiento de las penas tubo
mucho que ver en Europa, tubo mucha influencia en Europa, en penitenciaristas, en
arquitectos y poco a poco empieza a construirse los primeros centros penitenciarios, de
acuerdo a este doble parámetro de humanización del castigo y significación de las
condiciones de cumplimiento de esas penas privativas de libertad. En esta línea Bercan,
en 1802, inventa un modelo arquitectónico, el paofico, naciendo el modelo radial de
este primer diseño penitenciario de lo que podría ser un lugar de cumplimiento de penas
privativas de libertad que no se llevo nunca a la práctica.

El diseño se caracterizaba por contar con un centro donde se encontraban las

personas encargadas de vigilar el cumplimiento de esa pena privativa de libertad,
teniendo estas personas desde esa garita acceso al control de todas las celdas que se
encontraban allí.

Por lo que un pequeño grupo de personas tiene control sobre todo el establecimiento,
esto significa que no era necesario personal, era un modelo que estaba bien pensado por
el estado y dirigido a llevarlo a la práctica, lo que finalmente no ocurrió.

En Estados Unidos en cuanto a los sistema penitenciario, el primero de ello fue el

sistema philadelfico establecido en 1822, es el primer sistema penitenciario, que se da
lugar en la ciudad de Filadelfia, donde se lleva a cabo el primer centro penitenciario,
con esta característica, tradicional y examinal, este sistema penitenciario consistía en
mas que dedicarse a las características arquitectónicas de este lugar, incide en las
condiciones de cumplimiento de las penas privativas de libertad, puesto que no se mira
las características arquitectónicas como en Europa, ya que no permite la arquitectura
arquitectónica gran cosa , puesto que nadie se había planteado hacer nada mas, para

127
poder frenar la agresividad de los internos, para que se pueda entrar y salir con vida de
la prisión, se diseña un modelo de privación de libertad dentro del centro penitenciario,
que se caracteriza por lo siguiente, y es que para evitar todo tipo de revuelta, peleas
entre internos, etc.., puesto que esas personas estaban aisladas día y noche, bajo la regla
del silencio absoluto, no pudiendo recibir visitas, excepto la del capellán, el director y
poco mas, no podían tener libros para leer, solo la Biblia, por lo eran condiciones muy
duras , subiendo el índice del suicidio, incluso utilizándose como instrumento para hacer
que se respetara la ley del silencio las torturas.

Este régimen penitenciario para el cumplimiento de la pena privativa de libertad

establecido, se suaviza un poco en el sistema denominado augunt, siendo este el
segundo sistema penitenciario, que se lleva a cabo en 1823, en la ciudad de augunt,
estando caracterizado por la suavización del cumplimiento de la pena de libertad,
tomando medidas coma la del aislamiento solo nocturno, y durante el día se preveía el
cumplimiento de la pena en común, es decir convivencia para realizar trabajos comunes,
pero estando siempre todo esto bajo la ley del silencio, era necesario esta medida para
que no se produjeran casos de locura, pero en este caso se producía un mayor aumento
de infringir la ley del silencio, provocando esto una mayor utilización de los castigos
corporales, puesto que era mas difícil callar con personas al lado, por lo que se habían
empeorado las condiciones respecto al sistema philadelfico.

Es en este momento histórico cuando nace el sistema de ruidos por latas y demás
útiles para poder comunicarse los internos.

En Europa en el S.XIX, en 1836, en el penal de Valencia, el director de este centro,

Montesinos, junto a otros directores de otros centros penitenciarios idean un sistema de
la pena privativa de libertad, que en ese momento se lleva a cabo en este penal de
Valencia, teniéndose en cuenta los datos considerados por estos prácticos como, que una
persona que se le establece una pena privativa de libertad, que lo que mas desea desde
que entra en el penal es recorrer la libertad, por lo que idean una forma de
cumplimiento, de forma que estas ansias de alcanzar la libertad, las recondujeran ellos a
su interés, por lo que se pone en marcha el sistema progresivo de ejecución de la pena
privativa de libertad, siendo con mas o menos modificaciones aun a día de hoy el
sistema de ejecución de las penas privativas de libertad en la mayoría de los países
europeos.

En los sistemas norteamericanos las penas de cumplimiento se sabían desde antes

por lo que Montesino y sus compañeros prácticos de las demás prisiones, deciden
convertir el momento de salida de prisión en una incógnita, pudiéndose establecer el
tiempo de prisión establecida por el juez en una garantía de que no estaría mas de ese
tiempo, pero si menos, por lo que lo hacen, motivando así a los internos a que colaboren
con el sistema penitenciario, puesto que esa colaboración les va a suponer a ellos el
momento de la aceración de la salida de prisión, no solo proveen esa colaboración, sino
que dosifican el tiempo de cumplimiento de prisión y para dirigir ese fin al
cumplimiento y potenciarlos al alcance de ese recorrido hacia la libertad, se clasifica ese
tiempo que es una incógnita en distintos grados, Primer grado de establecimiento (por la
agresividad, por el delito que haya cometido), penitenciario, segundo grado de
establecimiento penitenciario (seria el comodín, el régimen general de cumplimiento),,
tercer grado de establecimiento penitenciario (régimen semiabierto) y cuarto grado de
establecimiento penitenciario que seria la libertad condicional. Según el grado será un

128
cumplimiento mas duro. Habría mayor reincidencia si una persona pasa de primer grado
a la calle, por lo que debe de pasar escalafonicamente hasta el tercer y cuarto grado para
ir preparándolo para su puesta en libertad. Este es el sistema progresivo de
cumplimiento de la pena privativa de libertad, implantado en los ordenamientos
jurídicos de nuestro entorno cultural.

En relación al debate político criminal entorno a los limites máximos y mínimos de

duración de la pena privativa de libertad, es que existe consenso, manifestando los
expertos que tanto el cumplimiento de una pena de prisión de corta duración como el
cumplimiento de una pena de prisión de larga duración, están avocadas al fracaso, según
ellos dicen que el cumplimiento de penas privativas de libertad inferiores a 6 meses 1
año, esta avocado al fracaso si lo que se pretende con el cumplimiento de esta pena es la
reinserción social. En un modelo que pretenda la reinserción social como fin de la pena
privativa de libertad, el cumplimiento de esas penas inferiores de 6 meses a 1 año, están
avocadas al fracaso, por lo mismo el cumplimiento de esas penas de larga duración
puede estar avocado al fracaso si pretenden la reinserción social. Entorno a esta
referencia del límite mínimo y máximo de la pena privativa de libertad nos indica que
nos dirijamos a la disposición de motivos de las leyes 7/2003 y 15/2003.

En nuestro c.p solo dispone penas accesorias para la pena de prisión con la
excepción de lo dispuesto en el Art. 57, la pena de alejamiento no depende de la pena
principal, sino que depende del concreto delito cometido.

La pena de muerte ha estado presente desde los primeros momentos de la

codificación penal española, estando caracterizada por todos los textos punitivos los
cuales señalaban la peripecia ejecutiva y además señalaba que esa ejecución para la
pena de muerte, fuese del modo de ejecución que se dictara, tenia que ser a la luz del
día, por su acompañamiento a la idea de publicidad, era necesario que hubiese persona
que comprobaran lo que le sucedía, al que cometía un delito de homicidio, varios de
hurto o el que meramente era un brujo. A veces se mezclaba el delito con pecado y la
pena con la penitencia.

A finales del S.XVIII, se replantea el ejecutar la pena de muerte en publico, y en

1900 hay un profesor de Cortes, el profesor pulido que presenta una propuesta de ley,
presentando informe de análisis, de si realmente el ejecutar la pena de muerte en publico
causaba ese efecto intimidatorio sobre la población al presenciar la ejecución de la pena
de muerte, comprobando que no existe ese efecto intimidatorio y que además lo que
consigue es desmoralizar a quienes lo presencian. Según dicho informe del profesor
pulido exponía que algunas de las personas que fueron ejecutadas habían presenciado
alguna vez una ejecución.

En 19000 desaparece después de la iniciativa del doctor pulido, la publicidad que se

venia acompañando a la pena de muerte

En 1928 el C.P de la dictadura de primo de Rivera volvía a recoger la pena de

muerte, con la característica de que no se señalaba expresamente en la ley. También
estaba caracterizada con la vuelta de la publicidad de la pena de muerte y cual iba a ser
su medio de ejecución (garrote, horca, veneno, etc.), a través de un reglamento, se

129
regulaba la forma de ejecución de muerte en España, posteriormente sale una ley que
regula que el medio de ejecución de la pena de muerte siempre seria el garrote.

En 1931 llega la segunda republica en España, anulando el C.P de primo de Rivera,

recobrando su valor el primer código republicano el de 1870, en 1932, eliminándose de
su articulado la pena de muerte.

En 1934 los Republicanos vuelven a incorporar la pena de muerte en el C.P, para

determinados delitos de bandolerismos. Cuando llega Franco al poder, el 5 julio de
1938, se reintroduce la pena de muerte en el C.P, con la siguiente frase “la desaparición
de la pena de muerte en la legislación española no se compagina con la seriedad de un
estado fuerte y justiciero”.

En 1978 se recoge en el Art. 15 de la C.E, que, queda abolida la pena de muerte en

España, salvo lo que puedan disponer las leyes penales y militares para tiempos de
guerra, por Ley Orgánica. El tiempo de guerra que hace mención este Art. 15, debe de
ser declarada por el Rey Art. 63 C.E.

En el caso de la intervención del ejercito Español en Irak, no se considera tiempos de

guerra, puesto que fue declarado por el presidente del gobierno, sin consulta a las
Cortes, ni aprobación por parte del Rey.

El periodo de guerra empieza cuando formalmente se declara la guerra y termina en el

momento en el que cesan las hostilidades, ni antes ni después seria posible según el Art.
15 de la C.E, aplicar la pena de muerte en nuestro ordenamiento jurídico.

La Ley Orgánica 11/1995 de 27 Noviembre, vino a reformar el código penal militar,

que permitía la ejecución de la pena de muerte según el Art. 15, para tiempos de guerra.
Pues la exposición de motivos de esta Ley Orgánica, elimina del C.P militar Español la
pena de muerte basándose en el siguiente argumento”Puesto que el Art. 15, lo que da es
la posibilidad de aplicar la pena de muerte, no obligando al legislador ordinario que
forzosamente la aplique, siempre en tiempos de guerra y para el C.P militar”, por lo que
a través de esta interpretación se elimino completamente la pena de muerte de nuestro
ordenamiento jurídico.

130
131
132