Poder Constituyente

Poder Constituyente
• Derecho Francés: Constituant
Lo que instituye,
lo que establece,
lo que crea,
lo que organiza institucionalmente
Surge como idea a inicios de la revolución
francesa gracias a Emmanuel Sieyès, quien la
expone con toda claridad.
La separación entre el poder constituyente y los
poderes constituidos es la piedra angular del
constitucionalismo.
 Poder Constituyente
Bidart Campos
• Poder es una competencia, capacidad o
energía para cumplir un fin.

• “Poder Constituyente es la competencia,

capacidad o energía para constituir o ar
Constitución al Estado, es decir, para
organizarlo”.
 Poder Constituyente
Segundo Linares Quintana:

• “Es la Facultad inherente a toda comunidad

soberana de darse su ordenamiento jurídico
político fundamentalmente originario por
medio de una Constitución, y de reformar éste
total o parcialmente cuando sea necesario”.
 Poder Constituyente
• Titularidad: Comunidad soberana
• Propósito: Darse su propio ordenamiento
jurídico político= Constitución.
• Puede ser Originario o primario (para darlo
por primera vez o para cambiarlo por otro
distinto) o Derivado cuando delega en un
cuerpo específico la facultad de reformar o
modificar el ordenamiento (Reforma
Constitucional).
 Teoría del Poder Constituyente
Sistematización de Jorge Reinaldo Vanossi, en su
obra “Teoría Constitucional”:
• Teoría Racional-Ideal de Emmanuel Sieyès (1788)
Ensayo ¿Qué es el tercer Estado?
• Teoría fundacional revolucionaria de Maurice
Hauriou. Obra “Derecho Público y Constitucional”
• Teoría Normativista de Hans Kelsen. “Teoría
General del Estado”
• Teoría Existencial-decisionista de Carl Schmitt
• Teoría Materialista de Marx, Lenin y Lasalle
 Concepto
• Poder constituyente es la denominación del
poder que tiene la atribución de establecer la
norma fundamental de un ordenamiento jurídico,
dando origen a un Estado y su sistema político y,
posteriormente, de modificarla o enmendarla.
Esta facultad es ejercida al constituir un nuevo
Estado y al reformar la Constitución vigente. Por
lo anterior, habitualmente se distingue un poder
constituyente primario u originario y un poder
constituyente derivado.
 Concepto
• El poder constituyente ha sido definido como la "voluntad
política creadora del orden, que requiere naturaleza
originaria, eficacia y carácter creadora" y como la "voluntad
originaria, soberana, suprema y directa que tiene un
pueblo, para constituir un Estado dándole una personalidad
al mismo y darse la organización jurídica y política que más
le convenga“. De todos modos, existen concepciones que
consideran que el poder constituyente originario puede
recaer en el pueblo o en la nación.

• Se considera que el poder constituyente existe en los

regímenes de Constitución rígida, en el que la elaboración
de las normas constitucionales requiere un procedimiento
diferente al de las leyes.
 Concepto
• Capacidad que tiene el pueblo de darse una
organización política-jurídica fundamental
(Constitución) y revisar la misma atendiendo a
situaciones culturales, sociales o políticas que
importen una revisión y modificación de los
principios anteriormente establecidos.
 Naturaleza
• El poder constituyente originario no puede encontrar su base fundamental
en ninguna norma y por tanto, su naturaleza jurídica se deriva del derecho
natural, sobre el cual se hayan escrito, o no, normas jurídicas, doctrina, o
jurisprudencia. Pese a esto se ha afirmado que la tarea del poder
constituyente es política, no jurídica.

• El poder constituyente, al ser origen del Derecho, no puede tener dicha

naturaleza.

• Emmanuel Joseph Sieyès, en su obra "Qué es el Tercer Estado", atribuía

dos características al poder constituyente: es un poder originario y único,
que no puede encontrar fundamento fuera de sí; y que era un poder
incondicionado, es decir, que no posee límites formales o materiales.

• Si bien, el poder constituyente no puede ser definido jurídicamente, si

puede ser definido políticamente en términos de legitimidad.
 Titularidad
• Siguiendo el principio de soberanía popular, el titular del
poder constituyente es el pueblo. Hoy este es el
entendimiento más difundido, pero para Sieyès (siguiendo
la línea de la titularidad por parte del pueblo) el titular es la
nación.

• Que el poder constituyente sea titularidad del pueblo no

obstaculiza que el ejercicio efectivo del mismo este a cargo
de un órgano convocado al efecto como son las asambleas
constituyentes o las convenciones constituyentes, esto en
concordancia con el principio representativo propio de las
democracias indirectas, en este caso los convencionales o
constituyentes actúan por mandato y en representación del
pueblo.
 Poder Constituido
• Los poderes constituidos son los instrumentos o medios a
través de los cuales el Estado cumple sus funciones.

• Nacen de la voluntad suprema del Poder Constituyente

para darle al pueblo una organización política. Por ello, los
poderes constituidos son derivativos, están limitados y
regulados normativamente por la voluntad del poder
constituyente.

• Son necesarios para alcanzar los fines y propósitos de una

sociedad organizada; pero no obstante las atribuciones que
tuvieren asignados en el marco de competencias que a
cada uno ellos les corresponda por mandato constitucional,
las mismas pueden sufrir cambios significativos cuando el
poder constituyente (sin restricciones) decide reestructurar
el Estado.
 Clasificación
Poder constituyente originario y derivado
• El poder constituyente es el pueblo, sin embargo es común que se omita
mencionarlo en clasificaciones en las que se clasifica a los poderes
constituyentes como organismos colegiados:
• El poder constituyente originario es el que aparece primigeniamente y le
da origen al ordenamiento político.
• El poder constituyente originario es aquel que crea la primera
Constitución de un Estado. con frecuencia, actúa como poder
constituyente originario una Asamblea constituyente que, al aprobar la
primera Constitución de un país, está poniendo de manifiesto
jurídicamente su nacimiento. Y una vez cumplida su labor desaparece;
pero como su tarea requiere continuidad, suele establecer un órgano que
se encargue de adicionar y modificarla, de acuerdo a las circunstancias o
problemas que surjan, a este se le denomina poder constituyente
derivado, instituido o permanente.
 Clasificación
Poder constituyente originario y derivado
• El poder constituyente originario puede actuar dictando una Constitución
que no sea la primera del país.
• Se trata de un Estado que ya tenía una Constitución, en el cual se produce
un cambio radical de todas sus estructuras (una revolución).
• La Constitución que se dicta consagrando nuevas estructuras políticas,
sociales y a veces económicas es el fruto de un poder constituyente
originario, aunque no se trate, históricamente de la primera Constitución
del país.
• En la gran mayoría de los casos en que se dicta una Constitución luego de
un proceso revolucionario, los órganos que intervienen y el procedimiento
que se utiliza para dictarla, no son los previstos en la Constitución anterior.
• Si se dictase una nueva Constitución por los órganos previstos por la
Constitución anterior, estaríamos ante una actuación del poder
constituyente derivado.
 Clasificación
Poder constituyente originario y derivado
• El Poder constituyente derivado es aquel establecido en la
propia Constitución y que debe intervenir cuando se trata de
reformar la Constitución.
• Generalmente es ejercido por una asamblea, congreso o
parlamento.
• Es un poder que coexiste con los tres poderes clásicos, en los
regímenes de Constitución rígida, cuya función es la
elaboración de las normas constitucionales, las cuales se
aprueban habitualmente a través de un procedimiento
diferente al de las leyes.
 Clasificación
• Poder constituyente originario y derivado
• Poder constituyente abierto y cerrado
• Poder constituyente formal y material
• Por su nivel de ejercicio:
– Primer Grado: ejercido por la nación (nación política)
en su conjunto;
– Segundo Grado: ejercido por las provincias o entidad
subnacional, ej. Regiones; y de
– Tercer Grado: cuando su ejercicio corresponde a los
municipios.
 Reforma Constitucional
• Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso
con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y
ratificada mediante referéndum.
• Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se
obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación
favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal
de congresistas.
• La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el
Presidente de la República.
• La iniciativa de reforma constitucional corresponde:
• Al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de
Ministros;
• A los congresistas; y
• A un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por
ciento (0.3%) de la población electoral, confirmas comprobadas por
la autoridad electoral.
 Ley Nº 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control
Ciudadanos: Iniciativa de Reforma Constitucional

• Artículo17o.-El derecho de iniciativa para la Reforma parcial

o total de la Constitución requiere la adhesión de un
número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por
ciento(0.3%) de la población electoral nacional.

• Artículo18o.-Las iniciativas de Reforma Constitucional

provenientes de la ciudadanía se tramitan con arreglo a las
mismas previsiones dispuestas para las iniciativas de los
congresistas.

• Artículo19o.-Es improcedente toda iniciativa de reforma

constitucional que recorte los derechos ciudadanos
consagrados en el artículo 2o. De la Constitución Política
del Perú.
 Expediente N.°014-2002-AI/TC, ftos. 71; 72, inc. a); 74, inc. b);
75; 80; 84; 85; 87; y 108 (25.1.2003)

• 71. En la medida que se admite que el poder de

reforma constitucional está revestido de ciertos
criterios en su forma de ejercicio, éstos se instituyen
como auténticos límites o reglas de obligatoria
observancia. El Poder de Reforma Constitucional en tal
sentido, ya diferencia de lo que ocurre con el Poder
Constituyente, es un poder limitado. Mientras que el
poder creador carece de referentes objetivos y en el
último de los casos, sólo puede condicionar se por las
valoraciones sociales dominantes (no sería admisible
un Constituyente que destruya la voluntad del pueblo),
el poder creado para reformar tiene en sí mismo
diversas restricciones, todas ellas nacidas de la
Constitución.
 Expediente N.°014-2002-AI/TC, ftos. 71; 72, inc. a); 74, inc. b);
75; 80; 84; 85; 87; y 108 (25.1.2003)

• 72. Los límites que caracterizan al órgano reformador

pueden ser formales y materiales.
• a)Los límites formales se encuentran referidos a todos
y cada uno de los requisitos objetivamente reconocidos
por la Constitución para que la reforma prospere(…)

• 74.b)Los límites materiales se refieren a los contenidos

de la Constitución. Con ellos no se indica la presencia
de condicionamientos de tipo procedimental, sino algo
mucho más trascendente; esto es, la presencia de
parámetros de identidad o esencia constitucional,
inmunes a toda posibilidad de reforma.
 Expediente N.°014-2002-AI/TC, ftos. 71; 72, inc. a); 74, inc. b);
75; 80; 84; 85; 87; y 108 (25.1.2003)

• 75. Aunque toda Constitución se caracteriza por ser un

cuerpo normativo integral, donde cada disposición
cumple un determinado rol, ciertas cláusulas asumen
una función que resulta mucho más vital u
omnicomprensiva que las del resto. Se trata de
aquellos valores materiales y principios fundamental es
quedan identidad o que constituyen la esencia del
texto constitucional (la primacía de la persona, la
dignidad, la vida, la igualdad, el Estado de Derecho, la
separación de poderes, etc.). Sin ellos, la Constitución
sería un texto formalmente supremo pero, en cambio,
materialmente vacío de sentido.
Expediente N.°014-2002-AI/TC, ftos. 71; 72, inc. a); 74, inc. b);
75; 80; 84; 85; 87; y 108 (25.1.2003)

• 85.De esta forma, el artículo 206° de la

Constitución ha encargado la competencia
(jurídica) de reformar la Constitución a dos
poderes constituidos: Por un lado, en calidad de
sujeto titular de la competencia, al Congreso de
la República, quien la podrá llevara del ante por sí
solo en la medida que la reformas e apruebe en
dos legislaturas ordinarias sucesivas con una
votación favorable, en cada caso, superior a los
dos tercios del número legal de miembros del
Congreso; y, de otro, el pueblo, quien se expresa
mediante referéndum.
Expediente N.°014-2002-AI/TC, ftos. 71; 72, inc. a); 74, inc. b);
75; 80; 84; 85; 87; y 108 (25.1.2003)

• 87. El artículo 206° de la Constitución no señala

los alcances de la reforma constitucional, por lo
que tratándose de una competencia jurídica,
debe entenderse que la reforma sólo puede tener
alcances parciales. Ese es el sentido en el que
debe entenderse la expresión ley de reforma
constitucional que utiliza el mismo artículo
206°de la Carta, cuando se refiere a que lo
aprobado por el Congreso o mediante
referéndum, en el ejercicio de esta competencia,
no puede ser observado por el Presidente de la
República.
Expediente N.°014-2002-AI/TC, ftos. 71; 72, inc. a); 74, inc. b);
75; 80; 84; 85; 87; y 108 (25.1.2003)

• Es decir, que se trata de una simple ley de

reforma constitucional y no de la sustitución
por otro texto constitucional. Y no puede ser
observada por el Presidente de la República
porque éste no participa del proceso de
aprobación o sanción de la competencia de la
reforma constitucional, sino, como antes se ha
explicado, únicamente el Congreso de la
República y/o el pueblo a través del
referéndum.
 Expediente N.°014-2002-AI/TC, ftos. 71; 72, inc. a); 74, inc. b);
75; 80; 84; 85; 87; y 108 (25.1.2003)

• 108. El Congreso de la República, como se ha expuesto,

es uno de los órganos que puede efectuar la reforma
parcial de la Constitución, y tal competencia está
regulada en el artículo 206° de la Carta.
Evidentemente, la competencia para reformar
parcialmente la Constitución No puede entenderse
como la constitucionalización de un poder
constituyente originario sino como la condición de un
poder constituyente derivado y, en esa medida, como
un poder constituido, sujeto por lo tanto a un régimen
especial de limitaciones (procedimentales, formales y
materiales).
 Cláusulas de intangibilidad
• Permiten identificar el ‘contenido fundamental’ de la Constitución,
así como la interpretación fiel de este ordenamiento.

• Su finalidad básica es fundar los ‘supuestos ideológicos y

valorativos’ en los cuales descansa el sistema constitucional.

• Esto es lo que nos permite identificar parte de esa regla de

reconocimiento, para determinar si los cambios son una mutación o
una reforma de la misma.

• Estas cláusulas se presentan como una norma garantizadora de un

principio frente a las violaciones posibles, por lo que se precisa el
reforzamiento de tal núcleo constitucional.
 Cláusulas de intangibilidad
• Los límites explícitos no se agotan en las cláusulas de
intangibilidad, sino que a lo largo del texto
constitucional pueden estar consignados incluso en
frases que se encuentran en un contexto diferente, (los
llamados límites de carácter relativo).

• Corresponde entonces es vincular el sentido de cada

uno de los dispositivos constitucionales con el
‘contenido fundamental’ de la Constitución, pues es
éste el que permite interpretar correctamente el
reconocimiento de las normas en ella contenidas.
 Cláusulas de intangibilidad
• El sistema de la Constitución no sólo debe permitir detectar un núcleo
irreformable en la misma, sino básicamente relativizar dicho límite
mediante el conocido procedimiento de ponderación. De inicio se debe
establecer la necesidad de contar con una cláusula de intangibilidad, para
luego revisar los preceptos protegidos.

• El Congreso de la República no puede hacer uso de la reforma

constitucional para variar el sistema democrático de gobierno, para
sustituir el régimen ‘representativo’, para modificar la Constitución
económica o para alterar el principio de alternancia del gobierno, a tenor
de los artículos 1, 3, 43 y 58 de la Constitución. Estos principios
sustanciales, están fuera del alcance del poder constituyente derivado.

• Los derechos fundamentales que son consustanciales al Estado social y

democrático de derecho, tampoco pueden ser modificados, pues son
parte del núcleo irreformable.