TSM 157855 Del 16-Ene-14 Ataque Superior y Lesiones MP. Marycel Plaza Arturo

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

________________
Sala: Tercera
Magistrado ponente: MY (r) MARYCEL PLAZA ARTURO
Radicación: 157855–10109-XV-229-EJC.
Procedencia: Juzgado 89 de Instrucción Penal Militar.
Procesado: SLP. GODOY HURTADO ARLEY
Delito: Ataque al superior / lesiones personales con
incapacidad para trabajar superior a 30 días sin
exceder de 90 y deformidad física permanente.
Motivo de alzada: Apelación situación jurídica.
Decisión: Confirma.
Bogotá D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil catorce (2014).
I. ASUNTO A RESOLVER
La Tercera Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar, conoce en
apelación el interlocutorio de fecha 16 de octubre de 2013, por medio del cual
la señora Capitán ANA CAROLINA ACEVEDO RODRÍGUEZ, Juez 89 de
Instrucción Penal Militar en encargo, decretó medida de aseguramiento
consistente en detención preventiva en contra del Soldado Profesional ARLEY
GODOY HURTADO por el punible de ataque al superior en concurso con
lesiones personales con incapacidad para trabajar superior a 30 días sin
exceder de 90 y deformidad física permanente.1
II. HECHOS
Fueron referidos por el A Quo, así:
“Dio origen a la presente investigación el informe de fecha 6 de marzo de
2013 suscrito por el señor TE. LEONARDO SIERRA FLOREZ donde
denuncia “… los hechos ocurridos con el soldado profesional Godoy hurtado
Arley cc 1130663784 orgánico compañía ártico siendo aproximadamente las
20:30 del día 5 de marzo de 2013 me informa el Sargento Segundo Barbo
Baldovino Jorge Cdte del pelotón Ártico dos que mencionado soldado se
encontraba de seguridad del Biter n 23 con si equipo de combate a mando
1
Fls.191 al 218 C.O.1 y 2. Auto resuelve situación jurídica, J89IPM.16 octubre 2013.
157855-10109-XV-229 / EJC
SLP. GODOY HURTADO ARLEY
_ATAQUE AL SUPERIOR – LESIONES PERSONALES
del C3 MEDINA RODRÍGUEZ MAURICIO. El sargento segundo Bravo

Baldovino Jorge da la orden de enviar al soldado Godoy hurtado Arley al
sector de guardia Olimpo del Biter 23, el cabo trasmite la orden al soldado
Godoy hurtado pero el soldado se niega a cumplirla con una actitud de
insubordinación hacia el superior, el cabo al ver que el soldado no quiere
cumplir la orden forma todo el equipo de combate para que se den cuenta
de la reacción del soldado ante la orden transmitida y proceder a realizar el
informe, en ese momento el soldado Godoy hurtado Arley agrede al cabo
con un palo ocasionándole una fractura en el codo izquierdo delante de
todos los soldados…” (sic para todo el texto)
Así mismo obra denuncia interpuesta por el señor MORENO FULGENCIO
LUIS, ante la Unidad de Reacción Inmediata URI – Pasto donde manifiesta
“EL DIA DE 05/03/13 SIENDO LAS 20,30 ME LLAMA A MI NUMERO
CELULAR EL SEÑOR CABO TERCERO MEDINA RODRIGUEZ MAURICIO
IDENTIFICADO CON NUMERO DE CEDULA 1.071.492.779 DE PITALITO
– HUILA; QUIEN ME INFORMA QUE EL SEÑORA SOLDAO
PROFESIONAL DE NOMBRE GODOY HURTADO ARLEY IDENTIFICADO
CON CEDULA DE CIUDADANIA 1.130.663.784 DE CALI; LO AGREDIO
CON PALO Y LO LESIONO EN EL CODO IZQUIERDO
FRACTURANDOSELO; LA AGRESION FUE PORQUE EL CABO LE
MANIFIESTA UNA ORDEN DE MOVIMIENTO A OTRO NUCLEO DE
SEGURIDAD.
EL CABO TERCERO ES TRASLADADO A LAS INSTALACIONES DEL
DISPENSARIO DE LA BRIGADA 23 Y ES REMITIDO AL HOSPITAL
UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL…” (sic para todo el texto).” 2
III. ACTUACIÓN PROCESAL ADELANTADA

Remitido por el señor Teniente Coronel NAYRO JAVIER MARTÍNEZ
JIMÉNEZ Jefe de Estado Mayor de la Brigada Móvil No. 19 3 informe de los
hechos ocurridos el 6 de marzo del 2013 suscrito por el Teniente LEONARDO
SIERRA FLÓREZ como Comandante de la Compañía Ártico, 4 al Juzgado 89 de
Instrucción Penal Militar, este bajo la titularidad de la Capitán ANA CAROLINA
ACEVEDO RODRÍGUEZ dispuso mediante auto de impulso adiado el 15 de abril
de 2013, la apertura de investigación formal en contra del Soldado Profesional
ARLEY GODOY HURTADO por la presunta comisión de los delitos de ataque al
superior y lesiones personales.5
El día 19 de abril de 2013 fue vinculado a la instrucción mediante diligencia
de indagatoria el Soldado Profesional ARLEY GODOY HURTADO, 6 a quien
posteriormente la funcionaria instructora resolvió de manera provisional su
situación jurídica en interlocutorio fechado el 16 de octubre de 2013, imponiendo
en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, 7 la
2
Fls.191 y 192 C.O.1 Auto resuelve situación jurídica, J89IPM.16 octubre 2013.
3
Fls.1 C.O.1 Oficio No. 0344 Jefatura de Estado Mayor, Brigada Móvil No. 19. 2 abril 2013.
4
Fl. 3 C.O.1 Informe disciplinario, TE. Leonardo Sierra Flórez, Comandante Compañía Ártico. 6 marzo
2013.
5
Fls.11 al 13 C.O.1. Auto apertura de investigación, J89IPM.15 abril 2013.
6
Fls.22 al 28 C.O.1 Indagatoria del SLP. Arley Godoy Hurtado, J89IPM. 19 abril 2013.
7
Fls.191 a 218 C.O.1 y 2 Auto resuelve situación jurídica, J89IPM.16 octubre 2013.
2
157855-10109-XV-229 / EJC
que se hizo efectiva el día 26 de octubre hogaño mediante boleta de detención

No. 01862 librada al Comando del Grupo de Caballería No. 3 Cabal. 8
Fueron interpuestos contra la mencionada providencia, los recursos de
reposición como principal y apelación como subsidiario, por parte del Doctor
CARLOS SIMÓN APARICIO LÓPEZ quien funge como defensor de confianza del
investigado,9 resolviendo el A Quo el primero de ellos mediante decisión
calendada el pasado 8 de noviembre de 2013 en la que no repuso la decisión
impugnada, concediendo como consecuencia el recurso de alzada ante esta
instancia,10 enviando el expediente a esta Corporación con oficio No. 2032 del 27
de noviembre de 2013.11
IV. DE LA PROVIDENCIA APELADA

La señora Capitán ANA CAROLINA ACEVEDO RODRÍGUEZ motivó la
providencia interlocutoria mediante la que impuso medida de aseguramiento
consistente en detención preventiva al señor Soldado Profesional ARLEY GODOY
HURTADO, afirmando en primer lugar en lo relacionado con el delito imputado de
ataque al superior, que el referido uniformado fue sindicado de manera directa del
ataque en la persona del Cabo Tercero MEDINA RODRÍGUEZ MAURICIO, y que
se acreditó la materialidad del hecho mediante los testimonios y dictámenes
obrantes en autos de los que se concluye que el Soldado GODOY inferior en
orden jerárquico al Cabo Tercero MEDINA RODRÍGUEZ, golpeó a este ultimo de
manera injustificada.12
Aseguró con fundamento tanto en la declaración rendida por el Teniente
JESÚS LEONARDO SIERRA FLÓREZ como en la misma indagatoria
recepcionada al Soldado Profesional GODOY HURTADO, que sin duda alguna su
comportamiento constituyó una vía de hecho, siendo ajeno a la legalidad y
poniendo en peligro el bien jurídico de la disciplina sin eximente alguna de
responsabilidad, agregando que desde ningún punto de vista es admisible la
conducta desplegada por el Soldado Profesional ARLEY GODOY HURTADO,
pues no evidencia que se haya presentado acción provocadora por parte de la
víctima.13
Refiriéndose en segundo lugar al punible de lesiones personales con
incapacidad para trabajar superior a 30 días sin exceder de 90 y deformidad física
permanente, que en su consideración es la descripción típica que encuadra
típicamente en el presente asunto, determinó que en efecto el procesado incurrió
en dicha conducta a título de dolo, pues de forma consciente y voluntaria tomó un
palo y agredió físicamente al Cabo Tercero MEDINA RODRÍGUEZ fracturándole
el codo izquierdo, sin que concurriera en su proceder causal alguna eximente de
responsabilidad, no existiendo en consecuencia duda respecto de la vulneración
del bien jurídico tutelado de la integridad personal. 14
8
Fl.250 C.O.2 Boleta de detención No. 01862, J89IPM.26 octubre 2013.
9
Fls.253 al 266 C.O.2 Auto resuelve situación jurídica, J89IPM.16 octubre 2013.
10
Fls.269 al 279 C.O.2 Auto resuelve recurso de reposición, concede apelación, J89IPM.8 noviembre 2013.
11
Fl.291 C.O.2 Oficio No. 2032, remite diligencias al TSM, J89IPM.27 noviembre 2013.
12
Fl.200 C.O.1 Auto resuelve situación jurídica provisional, J89IPM. 16 octubre 2013.
13
14
Fls.203 y 204 C.O.1 Auto resuelve situación jurídica provisional, J89IPM. 16 octubre 2013.
3
157855-10109-XV-229 / EJC
A su vez y en punto de hacer el análisis a la procedencia de la medida de

aseguramiento, aseveró que tanto el delito de ataque al superior como el de
lesiones personales con incapacidad para trabajar superior a 30 días y
deformidad física permanente, se encuentran enmarcados dentro de los previstos
en el artículo 529 del Código Penal Militar para imponer medida de aseguramiento
de detención preventiva.15
Evocando pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como de la
Corte Suprema de Justicia en relación con la detención preventiva y haciendo
alusión a que para decretar la medida de aseguramiento se debe dar
cumplimiento a lo establecido en el artículo 466 de la ley 1407 de 2010 atinente a
que dicha medida es imponible siempre y cuando se evidencie como necesaria
para evitar que el procesado obstruya el debido ejercicio de la justicia, que el
mismo constituya un peligro para seguridad de la sociedad, de la víctima o de la
fuerza pública o que resulte probable que el imputado o acusado no comparecerá
al proceso o que no cumplirá con la sentencia.16
Haciendo el análisis de cada una de las exigencias normativas enunciadas
en precedencia, señaló que el análisis para imponer la medida de aseguramiento
debe versar en el test de proporcionalidad que concita la adecuación, necesidad y
proporcionalidad de la misma y que en el asunto del epígrafe se cumple con el
requisito establecido en el artículo 522 de la ley 522 de 1999. 17
Aseguró en relación con los fines contemplados en el artículo 466 de la ley
1407 de 2010 que no existe evidencia alguna de que el procesado vaya a obstruir
la justicia o no comparezca al proceso o la sentencia, pues se trata de un militar
en servicio activo, circunstancia esta que sugiere su arraigo, sin embargo, en
referencia a si este puede ser considerado como un peligro para la comunidad y
la sociedad castrense y tomado su postura en relación con pronunciamiento que
al respecto hicieran tanto este Tribunal como la Corte Suprema de Justicia,
arguyó que como consecuencia del ataque ejecutado a título de dolo por el
procesado y haciendo un recuento de la manera como acaecieron los hechos en
los que ante la actitud agresiva del Soldado Profesional GODOY HURTADO hacia
el Cabo Tercero MEDINA RODRÍGUEZ, este decide hacerle un informe momento
en el que su victimario le arrebata el cuaderno y el esfero pegándole en las manos
y que luego de informar lo sucedido a la guardia, el soldado hoy procesado toma
un palo y agrede a su superior quien tuvo que ser remitido al dispensario médico y
de allí al hospital universitario en donde a causa de las lesiones tuvo que ser
intervenido quirúrgicamente, considerando dicha conducta como grave, y por
ende al investigado como un peligro para la comunidad y la sociedad castrense,
estimando viable imponer en su contra medida de aseguramiento consistente en
detención preventiva, negando en su favor el beneficio de libertad provisional ante
la prohibición expresa de la negativa al mismo para los delitos en contra de la
disciplina como lo es el ataque al superior del que aquí se trata.18
V. ARGUMENTOS DEL APELANTE
15
16
17
Fls.208 a 2013 C.O.1 Auto resuelve situación jurídica provisional, J89IPM. 16 octubre 2013.
18
Fls.215 a 217 C.O.1 Auto resuelve situación jurídica provisional, J89IPM. 16 octubre 2013.
4
157855-10109-XV-229 / EJC
Recurrió en apelación la providencia que resolvió la situación jurídica

provisional al encartado Soldado Profesional ARLEY GODOY HURTADO su
apoderado de confianza Doctor CARLOS SIMÓN APARICIO LÓPEZ quien
argumentó dentro del sustento de los recursos de reposición y apelación que
determinados tanto en la Ley 600 de 2000 Código de Procedimiento Penal como
en la Ley 906 de 2004, los fines y requisitos para imponer la medida de
aseguramiento en contra de un imputado los cuales transcribió, consideró que
para el presente caso no se dan, agregando con relación a las exigencias legales
de la ley 522 de 1999 que si bien la norma castrense prohíbe expresamente la
libertad provisional en tratándose de delitos contra el servicio, tampoco se puede
desconocer que en materia penal se debe aplicar la ley más favorable al
procesado.19
Transcribiendo igualmente las exigencias de la ley 1407 de 2010 para
imponer la medida de aseguramiento al imputado y jurisprudencia atinente a la
detención preventiva tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema
de Justicia, manifestó que su prohijado no requiere tratamiento penitenciario pues
no se trata de un delincuente sino de un soldado profesional quien prestando un
servicio a la Patria no se puede fugar fácilmente, que el mismo no ofrece peligro
para la sociedad en general ni para la comunidad o víctima en particular,
asegurando que tampoco existe peligro de que este pueda ocultar pruebas ni el
riesgo de que no concurra al proceso o ignore el llamado de la justicia. 20
Arguyó que en el presente asunto no obra plena prueba que determine la
responsabilidad penal de su defendido y que contrario a ello si se puede
determinar que el mismo actuó bajo la circunstancia de ira e intenso dolor,
agregando que la justicia penal militar no ofrece seguridad jurídica ni para el
procesado ni para el defensor técnico teniendo en cuenta que se aplican a
conveniencia los sistemas procesales establecidos tanto en la Ley 522 de 1999
como en la ley 1407 de 2010 y que los tratados internacionales especialmente
aquellos que se refieren a los derechos humanos deben aplicarse al personal
militar, aun en los estados de excepción.21
Consideró que siendo los elementos estructurales de una conducta punible
la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, en el presente asunto se encuentra
ausente el de la culpabilidad, añadiendo que el A Quo impuso la medida de
aseguramiento que objeta para sentar un precedente frente a los demás soldados
con el fin de que no se menoscaben ni la disciplina ni el servicio. 22
Estimó, que la medida de aseguramiento referida no debió habérsele
impuesto a su prohijado teniendo en cuenta que este no ha tenido la oportunidad
de aceptar o negar los cargos que se le achacan ni ha podido presentar pruebas o
controvertir las presentadas en su contra vulnerando con ello el derecho a la
presunción de inocencia, el derecho a la defensa y desconociendo el debido
proceso, aunado al hecho que no se encuentra demostrada la comisión de las
presuntas conductas punibles que se le endilgan al procesado, motivo por el que
se le debe conceder la libertad inmediata con la suscripción de una caución
juratoria, y continuar así vinculado al proceso hasta el momento de si se llegara a
realizar una audiencia de corte marcial a la que asistiría sin necesidad de
19
Fls.255 a 258 C.O.1 Sustento recurso de apelación, Dr. Carlos Simón Aparicio López.
20
Fls.259 y 260 C.O.1 Sustento recurso de apelación, Dr. Carlos Simón Aparicio López.
21
Fls. 260 y 261 C.O.1 Sustento recurso de apelación, Dr. Carlos Simón Aparicio López.
22
Fl. 261 C.O.1 Sustento recurso de apelación, Dr. Carlos Simón Aparicio López.
5
157855-10109-XV-229 / EJC
encontrarse privado de la libertad, considerando que de no ser así estaría

condenado a pagar una sentencia anticipada, cumpliéndose además el requisito
que exige la ley ordinaria en cuanto a que la detención preventiva solo procede
para delitos con pena de prisión igual o superior a los cuatro años. 23
Trayendo a colación pronunciamiento doctrinal en el que se determina que
el funcionario debe investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado,
así como interferir lo menos posible afectando la libertad de las personas, y esto,
en concordancia con jurisprudencia constitucional la cual transcribió en su parte
pertinente, solicita a esta instancia bajo el amparo del recurso de apelación, se
modifiquen, adicionen, corrijan o revoquen las decisiones tomadas en la
providencia objeto de impugnación.24
VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador 315 Judicial II Penal JAIRO ALFONSO PLATA
QUINTERO, al descorrer traslado para alegar expresó que de las pruebas
obrantes en el proceso se tiene que a pesar de que faltan elementos probatorios
por allegarse, de lo obrante en el expediente emerge el indicio de responsabilidad
que exige la norma penal para la imposición de la medida de detención
preventiva, pues con las declaraciones hasta ahora aportadas, los oficios
suscritos por los superiores, el dictamen médico legal permiten evidencias hasta
este momento procesal que el Soldado GODOY atacó por vías de hecho al
superior, fracturándole el codo de su brazo izquierdo.
En cuanto a la necesidad de la imposición de la medida de aseguramiento
de detención preventiva, se apartó de la decisión del A Quo al considerar que no
hay elemento alguno que permita concluir que el procesado pueda poner en
peligro ni a la comunidad en general ni a la militar, tampoco se evidencia que
pueda atentar contra las pruebas que se decreten o pueda ausentarse de los
llamados judiciales, motivo por el cual solicita la revocatoria de la medida de
detención preventiva.
VII. DE LA COMPETENCIA
Esta Corporación es competente para conocer de la apelación de las
decisiones asumidas en la primera instancia de la Justicia Penal Militar, conforme
lo determina el numeral 3º del artículo 238 del Código Penal Militar.
VIII. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

De la Apelación: Sea lo primero recordar que frente a la apelación, esta se
desarrolla con las limitaciones que impone el artículo 583 del C.P.M., de tal suerte
que la segunda instancia no puede pronunciarse sobre aspectos no propuestos
por el apelante, salvo la nulidad y los aspectos inescindiblemente vinculados al
objeto de la impugnación.
Es oportuno, previo a desatar el recurso de alzada referirnos a recientes
pronunciamientos que ha tenido esta Sala de Decisión, donde se ha fijado el
23
Fls.261 y 262 C.O.1 Sustento recurso de apelación, Dr. Carlos Simón Aparicio López.
24
Fls265 y 266 C.O.1 Sustento recurso de apelación, Dr. Carlos Simón Aparicio López.
6
157855-10109-XV-229 / EJC
criterio jurídico respecto al análisis de los fines constitucionales para imponer una
medida de aseguramiento – detención preventiva-, en tratándose de delitos
típicamente militares25:
“Con antelación el Tribunal Superior Militar ha incorporado de forma
unánime la tesis que en la Justicia Penal Militar se deben analizar no
solo los requisitos formales y sustanciales para la imposición de la
medida de aseguramiento de detención preventiva, sino que es
necesario además que se haga el estudio relacionado con los fines de
la medida, en punto de lograr que su imposición responda a los
criterios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad. 26
De esta forma, la restricción de derechos fundamentales que conlleva
el proceso penal militar se ajusta con las exigencias que impone el
modelo de Estado Social de Derecho como el nuestro, en el que la
libertad personal es la regla general y su limitación es la excepción.
Como lo ha señalado la honorable Corte Suprema de Justicia, el
derecho penal es una parte del sistema penal que materialmente
realiza la política criminal concebida conforme a los valores y
principios constitucionales de determinado modelo de estado. Desde
la perspectiva dogmática el derecho penal sustancial está diseñado
en perspectiva de ofrecer tutela a bienes jurídicos fundamentales,
sobre la base de la necesidad de protección y de la proporcionalidad
de su respuesta, como elementos insustituibles de una política
criminal inspirada en valores y principios propios de estados
cimentados en el respeto por la dignidad humana, cuya defensa les
compete a los jueces en el ámbito de su autonomía jurídica y
política.27
El derecho procesal penal a su vez, debe ser concordante con ese
modelo de estado que consagra mecanismos de protección para
quienes intervienen en los procesos penales, y que determinan como
excepción reglas acerca de la detención preventiva, como elementos
nucleares de una política criminal que también busca la eficiencia de
la administración de justicia.
La misma alta Corporación establece que en la elaboración del
derecho penal, tanto sustancial como procesal, el legislador no es
omnipotente y está condicionado por la barrera infranqueable de los
principios y valores del estado, la filosofía sobre derechos humanos y
el bloque de constitucionalidad. Por esta razón, al elaborarse un
procedimiento penal no pueden desconocerse los supuestos propios
del debido proceso, entre los cuales se resaltan el principio de
legalidad y de favorabilidad, pues ellos realizan el fin supremo de la
política criminal que no es otro que el de garantizar la protección de
las personas que intervienen en el proceso penal.
25
Radicación 156657, 22 de noviembre de 2010, MP. CN (R) Carlos Alberto Dulce Pereira, Tercera
Sala de Decisión. En el mismo sentido Radicados 157535 y 1576818 del 26 y 30 de abril de 2013,
respectivamente.
26
Radicación 156190, 10 de noviembre de 2009, MP. TC. Camilo Andrés Suarez Aldana.
27
Proceso 23880, 19 de julio de 2005, MP. Mauro Solarte Portilla.
7
157855-10109-XV-229 / EJC
Así las cosas, si en la fase de formación de la ley penal-indica la

Corte-el legislador no puede ignorar estos principios, menos lo puede
hacer el Juez como protector de los derechos a la hora de aplicarla.
Esta fue precisamente la razón para que el legislador en materia
procesal penal militar estableciera y consagrara en la ley 1407 del 17
de agosto de 2010 no solo el principio de favorabilidad-artículo 8 sino
también el de legalidad –artículo 177- y a su vez los presupuestos de
contenido formal, vale decir, la existencia del motivo definido en la ley
(delito, quantum punitivo, modalidad del delito), y de contenido
material sustancial con la verificación y demostración de los fines de
la medida bajo los criterios de necesidad y razonabilidad en
tratándose de la medida de aseguramiento consistente en detención
preventiva.
Así las cosas, a la luz de los artículos 466, 467 de la Ley 1407 de
2010 el juez penal militar debe verificar la necesidad y la finalidad, al
igual que prever su adecuada sustentación, por esta razón, como lo
ha dispuesto la Corte Constitucional, cuando el juez examina la
legalidad formal, debe evaluar si se observó el debido proceso en lo
que concierne a los presupuestos constitucionales y legales de la
detención preventiva como son: 1)orden escrita de autoridad judicial
competente, 2)adopción de la medida con base en las formalidades
legales y 3) motivos previamente fundados en la ley. De igual forma,
cuando examina la legalidad material, el juez debe evaluar los
requisitos probatorios y de necesidad y proporcionalidad para la
adopción de la medida si se reúnen.”
Sobre los fines de la medida de aseguramiento la honorable Corte
Suprema de Justicia28 ha dicho que:
“En diferentes pronunciamientos la Corte Constitucional ha señalado
que para el establecimiento de medidas restrictivas de la libertad
personal la Constitución le señaló al legislador un sistema de estricta
reserva legal, pues además de consultar los principios de
razonabilidad y proporcionalidad en la fijación de los motivos que dan
lugar a instrumentos para restringir ese derecho (cfr. sentencias C-
327/97, 425/97 y 634/00), también debe auscultar los fines que se
derivan de la misma Carta Política, los cuales igualmente deben ser
observados por el funcionario encargado de decidir si procede o no la
privación de la libertad de una persona en un caso específico, como
son los que se derivan de los artículos 1º, 2º y 250-1,3,7 de la
Constitución, que dan sostén, entre otras que pueden estar implícitas
en la Ley Fundamental, a las finalidades de comparecencia del
sindicado al proceso, del aseguramiento de la prueba y de protección
de la comunidad (artículo 3º Código de Procedimiento Penal).
Del mismo modo, además de velar porque se encuentren
satisfechos los requisitos sustanciales y formales (artículo 356,
sentencia C-774/01) que darían lugar a la imposición de una medida
limitante de la libertad personal, el funcionario judicial debe ser
cuidadoso en respetar la garantía de la presunción de inocencia,
28
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 31167 del 04 de febrero de 2009, M.P.
Sigifredo Espinosa Pérez.
8
157855-10109-XV-229 / EJC
sin perder de vista que la detención tiene carácter preventivo

mas no sancionatorio. Por este motivo al momento de explorar la
viabilidad de adoptar esta clase de decisión, ha de discurrir de
manera serena y ponderada, haciendo suyos también los principios
informadores de la proporcionalidad y la racionalidad.
En suma, el marco constitucional y legal para sopesar si frente a
un evento en que es procedente la medida de aseguramiento (artículo
357 de la Ley 600 de 2000) es posible aplicarla, está delimitado por
los fines que la constitución señala, desarrollados por el legislador en
los artículos 3º y 355 ibídem, debiéndose auscultar en cada caso
concreto si aparece acreditada la necesidad de garantizar la
comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena,
impedir la fuga o la continuación de la actividad delictual, la
preservación de la prueba y la protección de la comunidad, sin que
medie en el análisis correspondiente agravio a la presunción de
inocencia.
Tales criterios para sopesar no sólo la necesidad de la
imposición de la cautela sino su mantenimiento, siguen siendo los
orientadores aún en el esquema procesal de la Ley 906, al punto que
el Tribunal Constitucional en la sentencia 456/06, señaló:
“A su turno, los artículos 309 29, 31030, 31131 y 31232 de dicha ley
contemplan otras circunstancias que permiten decretar la medida de
aseguramiento, en especial para los casos en que se tema que el
procesado pueda obstaculizar la justicia bien por alteración de las
29
Ley 906 de 2004. Artículo 309. Obstrucción de la justicia. Se entenderá que la imposición de la
medida de aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan
motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir,
impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos,
peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o
cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás
intervinientes en la actuación.
30
Ley 906 de 2004. Artículo 310. Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado
resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena
imponible, deberán tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:
1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales.
2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar
disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o
preterintencional.
4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.
31
Ley 906 de 2004. Artículo 311. Peligro para la víctima. Se entenderá que la seguridad de la
víctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que
permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes.
32
Ley 906 de 2004, Artículo 312. No comparecencia. Para decidir acerca de la eventual no
comparecencia del imputado, además de la modalidad y gravedad del hecho y de la pena imponible se
tendrá en cuenta:
1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus
negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer
oculto.
2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este.
3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir
razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al
cumplimiento de la pena.
9
157855-10109-XV-229 / EJC
pruebas, por influenciar a los testigos o peritos o cuando se tema que

va a impedir la realización de alguna diligencia procesal. También se
podrá imponer la medida de aseguramiento cuando se estime que la
comunidad corre peligro por haber continuado la actividad delictiva o
se encuentre vinculado con organizaciones criminales, la cantidad de
delitos que pudiere haber cometido o estar acusado o sometido a otra
medida de aseguramiento o una sentencia condenatoria en su contra
por delitos dolosos o preterintencionales.
De la misma forma se podrá imponer medida de aseguramiento
cuando la seguridad de la víctima se encuentre en peligro o cuando
se presenten algunas circunstancias de las cuales resulte probable
que el imputado no comparecerá al proceso, como es la falta de
arraigo en la comunidad, la gravedad del daño causado y su actitud
frente al mismo o la falta de voluntad para sujetarse a la investigación.
En términos generales, las medidas cautelares buscan
garantizar la presencia del imputado en el proceso así como asegurar
la conservación de la prueba, mantener el estado de cosas como al
inicio del trámite y proteger a las víctimas y a la comunidad.
(…)
De otra parte es pertinente precisar también que las medidas de
aseguramiento no equivalen a la sentencia condenatoria, ni pueden
ser confundidas con las penas que mediante tal providencia se
imponen. Son simples medidas cautelares – no sentencias - que sólo
pueden dictarse, con carácter excepcional, preventivo pero no
sancionatorio cuando se reúnan de manera estricta los requisitos
fácticos o jurídicos señalados por la ley para el efecto, y cuando
resulten indispensables para alcanzar la finalidad constitucional que
con ellas se persigue, esto es, para asegurar la comparecencia (sic)
del imputado al proceso, la conservación de la prueba y la protección
de la comunidad, en especial de la víctima.” (Negrillas y subrayado
fuera de texto)
Sobre este particular, claro es que la Constitución y la Ley supeditan la

imposición de cualquier medida al cumplimiento de algunos de los fines
constitucionales que resulta indispensable verificar, toda vez que también la
Ley Procesal Penal Militar sujeta la detención preventiva “a la necesidad de
asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la
prueba y la preservación o seguridad de la comunidad”, mientras que el
artículo 467 al fijar sus fines, advierte sobre su procedencia. De igual forma
el Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004 en sus artículos 309 a
312 regula los eventos en los que debe entenderse que la medida es
indispensable, según se trate de: (1) obstrucción a la justicia, (2) peligro a la
comunidad, (3) no comparecer, aspectos que deben valorarse para cada
caso en particular, artículos que han venido siendo modificados, primero con
la Ley 1142 de 2007, y posteriormente con la Ley 1453 de 2011.
De esta forma el artículo 312 de la Ley 906 de 2004, quedó así:
10
157855-10109-XV-229 / EJC
“ARTÍCULO 312. NO COMPARECENCIA. Para decidir acerca de la

eventual no comparecencia del imputado, se tendrá en cuenta, en
especial, la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible,
además de los siguientes factores:
1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio,
asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que
tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma
frente a este.
3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad
para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al
cumplimiento de la pena.
*(Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE, por la Corte

Constitucional mediante Sentencia C-1198-08 de 4 de diciembre de
2008, Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla)*”
En la Sentencia C-1198 de 2008 la Corte consideró lo siguiente sobre

el tema:
“La Corte Constitucional mediante sentencia C-774 de 2001
previamente referida, reiteró que la potestad de configuración
legislativa, en materia de la aplicación de la detención preventiva,
tiene como límites los criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
además de los fines que aquélla persigue, no sólo para evitar que se
desoriente su carácter preventivo - no sancionatorio -, de modo que
esa medida no pueda convertirse en un mecanismo indiscriminado,
general y automático. Bajo tales supuestos se especificó que para la
procedencia de tal medida “no sólo es necesario que se cumplan los
requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino
que requiere, además, y con ineludible alcance de garantía, que quien
haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las
finalidades constitucionalmente admisibles para la misma”.
Aunado a lo anterior, se puntualizó en el referido pronunciamiento que
para la completa determinación del concepto de detención preventiva
la Constitución contiene elementos, que sin excluir otros
constitucionalmente admisibles, pueden configurar finalidades válidas.
Así, se indicó que al tenor del artículo 250 superior son admisibles
como propósitos velar por la protección de las víctimas, los testigos e
intervinientes y de la comunidad en general, como quiera que el
propio Estado debe propender por la prevalencia del interés general y
asegurar la convivencia pacífica. En ese orden de ideas se concretó
que, “no obstante, esta atribución debe actuar en concordancia con el
principio de la dignidad humana, y por lo tanto, para no lesionar las
garantías fundamentales del sindicado, el ejercicio de esta atribución
impone la necesidad de investigar lo favorable como
desfavorable al acusado”.
11
157855-10109-XV-229 / EJC
(…)
5.4. Igual contrariedad con la Constitución y los principios arriba
referidos, se presenta al evaluar la expresión “en especial” contendida
en el artículo 25 de la Ley 1142 de 2007, según la cual la modalidad y
la gravedad de la conducta y de la pena a imponer serán los factores
a los cuales el funcionario judicial le dará preponderancia para
determinar la eventual no comparecencia del imputado al proceso.
Como ha quedado demostrado, aunque en la exposición de motivos
que justificó la radicación del proyecto de ley por la Fiscalía General
de la Nación, que pretendía efectuar la modificación ahora referida y
en el informe para segundo debate, se aduzca el respeto a los
antecedentes jurisprudenciales y la interpretación constitucional
efectuada por esta corporación de los presupuestos para determinar
la legitimidad de la privación preventiva de la libertad, la realidad es
distinta.
En la motivación del proyecto referido la Fiscalía 33 argumentó que “se
proyecta la reforma al artículo 312, ya que el juicio de no
comparecencia o evasión debe tener una especial consideración no
solo de la gravedad y modalidad de la conducta punible, sino también
de la pena imponible, pues si de antemano el imputado o acusado
sabe que probablemente no tendrá derecho a la suspensión
condicional de la ejecución de la pena (artículo 63 del Código Penal,
bien por el factor objetivo ora por el subjetivo), sin duda puede
sentirse tentado a no comparecer, salvo que su comportamiento
procesal anterior o concomitante indique lo contrario y ofrezca
tranquilidad a la fiscalía y a la judicatura sobre la presencia del
imputado en el curso del proceso” (no está en negrilla en el texto
original).
Por su parte en el informe para segundo debate 34 se puntualizó, “se
modifica la redacción del artículo 312 del Código de Procedimiento
Penal para establecer en relación con la no comparecencia del
imputado, que se tendrá en cuenta, en especial la gravedad y
modalidad de la conducta así como la pena imponible. Se deja a
salvo otro de los criterios de valoración siguiendo las directrices
de la Corte en Sentencia C-774 de 2001” (no está en negrilla en el
texto original).
Esta corporación encuentra entonces que si bien la redacción de
la norma ahora analizada otorga un carácter especial a la
modalidad y a la gravedad de la conducta y de la pena a imponer,
incluso en la motivación de la reforma se aduce que el
comportamiento anterior del imputado puede permitir
“tranquilidad a la fiscalía y a la judicatura” de que aquél
comparecerá al proceso, a pesar de lo grave de su
comportamiento. De ese modo, la forma como se presentó el
comportamiento o la envergadura del mismo no son los criterios
especiales y únicos para determinar si permitirá la acción estatal,
33
Cfr., Gaceta del Congreso N° 250 de julio 26 de 2006, pág. 27.
34
Cfr., Gaceta del Congreso N° 209 de mayo 25 de 2007, pág. 21.
12
157855-10109-XV-229 / EJC
por el contrario, es necesario que se analicen “además” los

criterios subsiguientes contenidos en el artículo 312 de la Ley
906 de 2004, de modo que pueda determinarse la necesidad o no
de la medida de aseguramiento no sólo para garantizar su
comparecencia, sino el cumplimiento de la sentencia, todo bajo
el criterio de necesidad y razonabilidad que constituyen sus
presupuestos, al igual que la interpretación restrictiva que sobre
las mismas se debe efectuar. (subrayas del despacho)
En ese orden, se declarará la inexequibilidad de la expresión “en
especial”, del artículo 30 de la Ley 1142 de 2007.”
Si bien esa norma no se encuentra dentro de la Ley 1407 de 2010,
lo cierto es que se hace necesaria e imperativa su remisión para
efecto de considerar o no la imposición de las medidas de
aseguramiento, y para estos efectos el referente no es otro que
un precedente judicial de la Honorable Corte Suprema de
Justicia que sobre el particular expuso35:
“En las anteriores condiciones, siendo el derecho a la libertad
uno de aquellos de naturaleza fundamental y de consagración
constitucional y que por ende se predica de todas las personas,
procesadas ante cualquier jurisdicción, su afectación no podría
tener un sustento diverso al que constitucionalmente se le ha
señalado de acuerdo con lo transcrito, por ello también la
detención preventiva que se decrete en la justicia penal militar
debe someterse a los fines previstos en la Carta así en su
ordenamiento específico, esto es en el Código Penal Militar, no
se le haya deferido un desarrollo legal, pues en dicho evento no
podría hablarse de una integración legislativa con el
ordenamiento procesal penal ordinario, sino simplemente del
sometimiento de la medida a las previsiones de la Constitución
Política”. (subrayas del despacho)
Basta observar la fecha de la precitada providencia para colegir que
fue antes de promulgarse la Ley 1407 de 2010 (Nuevo Código Penal
Militar), pero hoy, si bien estas normas relacionadas con los fines se
encuentran en el libro segundo del Procedimiento Penal Militar, y que
las disposiciones procesales no se aplican en virtud a que no se ha
implementado el sistema penal acusatorio en la Justicia Penal Militar,
lo cierto es que dado el mandato constitucional, este articulado se
aplica aún para el evento de la Ley 522 de 1999; de la misma forma
las consagradas en la Ley 906 de 2004 en sus artículos 309 a 312
con las reformas mencionadas, atendiendo precisamente estos
precedentes jurisprudenciales, siendo estos los parámetros
normativos a tener en cuenta por el funcionario de la Justicia Penal
Militar, pues no puede quedar a su arbitrio la motivación, así no se
haya plasmado dichas normas en el Código Penal Militar, Ley 1407
de 2010.”36(subrayas y negrillas en el texto)
35
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso 22188, abril 21 de 2004. M.P. Alfredo
Gómez Quintero.
36
T.S.M. Rad.157834-7964-XIII-278-EJC. 9. Dic.2013. M.P.CN.(RA) Carlos Alberto Dulce Pereira.
13
157855-10109-XV-229 / EJC
Precisado lo anterior, y analizado el caso presente se observa que el

Juez 89 de Instrucción Penal Militar al resolver la situación jurídica provisional
del Soldado Profesional GODOY HURTADO ARLEY al momento de analizar los
fines constitucionales de la medida de aseguramiento motivó suficientemente
su procedencia, la que sustentó en jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia aplicable al tema, 37 afirmando que: “conductas como la endilgada al
procesado, en la que se compromete la disciplina e integridad personal de un
individuo, permiten elaborar el juicio certero de peligro a la comunidad,
entendido en la forma y términos señalados en precedencia y atendiendo la
gravedad del hecho.”
Y para analizar la gravedad de la conducta, se sustentó en providencia
de esta corporación la que trayendo doctrina de la Corte Constitucional afirmó
que en las fuerzas Militares prevalece el criterio de estricta disciplina y
jerarquía, razón por la cual su incumplimiento se castiga con mayor severidad
que en el derecho común, como que el bien jurídico del servicio y la disciplina
se encuentran estrechamente ligados, que se consideran valores o intereses
vitales y supremos que debe ser rigurosamente respetados por los miembros
de las fuerzas militares, al ser el instrumento esencial que les permite a sus
integrantes cumplir con los fines esenciales del Estado que les asigna el
artículo 217 de la Constitución Política. Quedando claro para esta Sala que lo
argumentado por el A Quo está sustentado en la finalidad que buscan las
medidas cautelares, que no son otras que garantizar la presencia del imputado
en el proceso así como asegurar la conservación de la prueba, mantener el
estado de cosas como al inicio del trámite y proteger a las víctimas y a la
comunidad, siendo el último de los aspectos el relevante en este proceso.
Quedando igualmente claro que es tal la gravedad de la conducta
investigada que tanto la Ley 522 de 1999 como la 1407 de 2010, prevén como
única medida de aseguramiento a imponer cuando se incurre en este tipo
penal, el de la detención preventiva.
Gravedad de la conducta que se ve reflejada igualmente en las
circunstancias en que ocurrieron los hechos, pudiéndose corroborar con la
declaración del C3.MEDINA RODRÍGUEZ MAURICIO, de la cual se puede
extraer que el procesado no solo no cumplió la orden impartida de desplazarse
al núcleo de seguridad Guardia Olimpo, sino que de una manera agresiva y
después de dañar su cambuche, persiguió al suboficial con un palo ante la
manifestación de éste de pasarle el informe a los superiores, correteándolo
hasta causarle las lesiones en su brazo, conducta eminente grave para la
disciplina militar y su mantenimiento, que merece todo el reproche por parte de
la justicia, pues en efecto considera esta Sala que ese comportamiento
asumido por el Soldado Profesional GODOY HURTADO ARLEY representa un
peligro para la comunidad castrense, y que de no recibir un tratamiento drástico
haría perder la confianza de los subordinados no solo en la aplicación de la
justicia sino también en el mantenimiento del soporte de la disciplina que es la
base de toda institución militar, cuya observancia se basa precisamente en las
normas y órdenes que consagran el deber profesional, que deben estar
inspirados en el respeto mutuo entre superiores y subalternos, trato del que se
espera sea acorde con la dignidad humana, de ahí que no se pueda aceptar el
37
Fl. 214 C.O.2. Auto de julio 12/02 MP.Dr. Jorge Córdoba Poveda citado en la providencia que se
estudia- folio 214.
14
157855-10109-XV-229 / EJC
planteamiento de la defensa en punto a que no ofrece peligro para la

comunidad, cuando los hechos nos están reflejando lo contrario.
Aspectos anteriores que encuentran sustento no solo en la declaración
jurada del Cabo Tercero MAURICIO MEDINA RODRIGUEZ, 38 sino también en
la declaración del Teniente JESÚS LEONARDO SIERRA FLÓREZ, 39 y en el
informe Técnico Médico Legal de Lesiones no Fatales, 40 y en el informe pericial
de clínica Forense,41 que refieren estos últimos una lesiones personales con
incapacidad médico legal definitiva de 65 días y secuelas médico legal
“deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente”.
En cuanto al aparente conflicto de normas, al referirse el Código Penal
Militar a un “ataque al superior”, cuando la legislación ordinaria lo tipifica como
unas “lesiones personales”, es un argumento que no puede ser aceptado pues
una conducta que se configura en un ataque al superior o inferior no descarta
el que pueda concursar efectivamente con unas lesiones personales, al no
darse los presupuestos señalados por la doctrina y jurisprudencia para que se
dé un concurso aparente de tipos penales el que emerge solo en aquellas
hipótesis en que una conducta pareciera simultáneamente concurrir en la
estructura típica de diversos hechos punibles, aun cuando una detenida
valoración de la misma permite demostrar su exclusión entre sí, en forma tal
que solamente un delito se consolida como existente; afirmándose que “el
supuesto predicable del concurso aparente de normas penales lo es de la
existencia de unidad de acción, la afectación de un único bien jurídico tutelado
y la pluralidad de tipos excluyentes entre sí, de manera tal que la ausencia de
uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente.” 42
Para el caso presente, cada uno de los tipos penales comprometidos se
encuentra afectando un bien jurídico distinto, lo que de tajo descarta el
concurso aparente, sin que sea necesario ahondar en los demás elementos
antes referidos, toda vez que las lesiones personales se encuentran
consagradas en Título I del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000, de los delitos
que atentan contra La Vida y la Integridad Personal y el ataque al superior, en
el Libro Segundo, Titulo Primero, cuyo bien jurídico tutelado es la disciplina.
Adicional a lo anterior, la legislación Penal Militar, está dada para la
comunidad militar, donde conductas como la que aquí se investigan (ataque al
superior) han sido reprimidas al haberse entendido que aspectos como la
disciplina, el servicio y el honor, son condiciones esenciales de toda fuerza
militar que le permiten actuar como garante para la defensa de las
instituciones, así lo ha dicho textualmente la Corte Constitucional:
“La Constitución Política en su artículo 217 dispone que la finalidad
primordial de las Fuerzas Militares es la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional. El papel de las Fuerzas Militares entonces, como lo
38
Fls. 84 a 91 C.O.1. Declaración del C3. Medina Rodríguez Mauricio. 15 de mayo de 2013.
39
Fls. 69 a 71C.O.1. Declaración del TE. Sierra Flórez Jesús Leonardo. 29 de abril de 2013.
40
Fl. 92 C.O.1. Informe técnico médico legal de lesiones no fatales. Dra. Magally Realpe palacios / Médico
Forense. 6 de marzo de 2013.
41
Fls. 96 y 97 C.O.1. Informe pericial de clínica forense. Vicente Javier Narváez Arellano / Profesional
Especializado Forense. 29 de mayo de 2013.
42
C.S.J.15 de junio de 2005.rad.21629. M.P. Alfredo Gómez Quintero
15
157855-10109-XV-229 / EJC
establece la Carta no es otro que garantizar la defensa del poder

constitucional legítimamente constituido.
La institución castrense se encuentra estructurada jerárquicamente y,

tiene como soporte inmodificable e insustituible de la vida militar aspectos
como la disciplina, el servicio y el honor, entendidos, como condiciones
esenciales de toda fuerza militar que le permiten actuar como garante
para la defensa de las instituciones. Estas condiciones han sido
reprimidas por la ley como delitos, es así, como el Código Penal Militar
consagra como hechos punibles, la insubordinación, la desobediencia en
sus distintas modalidades, los ataques o amenazas a superiores e
inferiores, el abandono del comando y del puesto, el abandono del
servicio, la deserción, el delito del centinela, la inutilización voluntaria, la
cobardía, entre otros
Respecto de los delitos citados, consideró el legislador que dada su
condición de elemento esencial sobre la cual se estructura toda la
institución castrense, y, bajo la consideración de que trata de tipos
penales que se encuentran directamente relacionados con las funciones
propias de los miembros de la Fuerza Pública, gozaran de una especial
protección al bien jurídico tutelado, negando “con un propósito disuasivo y
merced a la importancia del bien protegido” 43, la procedencia del beneficio
de la condena de ejecución condicional.”44
En cuanto a la medida de aseguramiento impuesta, cual fue la de

detención preventiva, ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia antes
aludida, que al haber establecido la detención preventiva para los delitos contra
la disciplina, contra el servicio y contra el honor, en bienes del Estado
destinados a la seguridad y defensa nacional y contra la seguridad de la Fuerza
Pública o de inutilización voluntaria, buscó desestimular la comisión de estos
delitos en los miembros de la Fuerza Pública, dada la misión
constitucionalmente otorgada a las Fuerzas Militares, como que dichas normas
no resultaban ni discriminatorias, ni que violaren los principios de
proporcionalidad y racionalidad, al estar ajustadas plenamente a los fines
constitucionales para cuya efectividad se encuentran instituidas las autoridades
de la República, así lo dijo textualmente:
“Así las cosas, el legislador al excluir del beneficio de la ejecución
condicional de la sentencia, de la libertad provisional, de exceptuar de la
posibilidad de prestar caución juratoria o prendaria y de establecer la
procedencia de la detención preventiva para los delitos contra la
disciplina, contra el servicio, contra el honor, en bienes del Estado
destinados a la seguridad y defensa nacional y contra la seguridad de la
Fuerza Pública o de inutilización voluntaria, buscó como finalidad
desestimular la comisión de estos delitos en los miembros de la Fuerza
Pública, dada la misión constitucionalmente otorgada a las Fuerzas
Militares, la cual exige una alta calidad operativa, de suerte que se
43
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-445 de 1998. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. 26
de agosto de 1998.
44
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C 709 de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
3 de septiembre de 2002.
16
157855-10109-XV-229 / EJC
puedan verificar los fines esenciales del Estado como son, entre otros,
defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
No encuentra la Corte que las normas acusadas resulten discriminatorias,

ni que se violen los principios de proporcionalidad y racionalidad, como lo
afirma el actor, como quiera que los objetivos de las normas cuestionadas
se encuentran ajustados plenamente a los fines constitucionales para
cuya efectividad se encuentran instituidas las autoridades de la República
(art. 2 C.P.).
La diferencia de trato entre los delitos intrínsecamente militares y los tipos
penales comunes que también pueden ser cometidos por los miembros
de la Fuerza Pública en relación con el servicio, no puede ser analizada
solamente desde el aspecto punitivo como lo hace el demandante, pues
dada la complejidad que pueden alcanzar los asuntos de la defensa
nacional, imponen al legislador la observancia de otros aspectos o
circunstancias como lo señaló la Corte en la sentencia C-361 de 2001, ya
citada. Adicionalmente, hay que tener en cuenta que la procedencia de
los beneficios penales en los delitos comunes en que pueden incurrir los
militares, requiere que la sanción impuesta sea de arresto o bien que no
supere determinado tiempo de prisión (2 o 3 años), lo que significa que el
legislador atendiendo precisamente la gravedad de la lesión al bien
jurídico protegido, restringe la procedencia de los subrogados penales
también para esta clase de delitos.”45
En cuanto a la existencia de la plena prueba, debe decirse que en este

estadio procesal la ley penal militar no exige la misma para imponer una
medida de aseguramiento cuando se resuelve de manera provisional la
situación jurídica, plena prueba que si se requiere de acuerdo al artículo 396 de
la Ley 522 de 1999 para dictar sentencia condenatoria y que en el sistema de
la Ley 600 de 2000 similar al procedimiento penal militar, se ha dicho por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que:“… las decisiones
jurisdiccionales responden a particulares objetivos y a finalidades específicas,
que dependen de la escala probatoria que se exige según la importancia e
intensidad de la determinación a tomar. Por lo tanto, es comprensible que en
ciertos la privación de la libertad resulte impostergable, mas no así la
acusación, pues la una además de las finalidades intrínsecas de la medida
privativa de la libertad, requiere afirmar que el procesado probablemente
incurrió en la comisión del delito que se le imputa. En cambio, en un grado
mucho más avanzado, las exigencias probatorias reclaman un mayor nivel de
aproximación a la verdad en torno a la posible autoría del sindicado y de su
responsabilidad, teniendo en cuenta que la acusación define los términos de la
concreta imputación sobre la cual habrá de girar el debate en el juicio.” 46
45
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C 709 de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
3 de septiembre de 2002.
46
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Rad. 26.942. Auto del 4 de noviembre de
2007.
17
157855-10109-XV-229 / EJC
En cuanto a la aplicación de la Ley 522 de 199 y la Ley 1407 de 2010 su

aplicación por la justicia penal militar no ha sido caprichosa ni a conveniencia,
ello ha obedecido a la aplicación de claros criterios jurisprudenciales, los que
han sido plasmados por esta Sala de Decisión en variadas decisiones, entre
ellas, en la providencia cuyo radicado es el número 157446-10059-XV-179 de
fecha 13 de septiembre de 2012, allí se dijo:
En orden a resolver el problema que se plantea en este caso ¿si es
posible aplicar los delitos y penas que consagra la Ley 1407 de 2010?, que
es la razón de disenso con la ponencia que presentó el Señor Magistrado
PEDRO GABRIEL PALACIOS OSMA, hoy salvamento de voto, conviene
inicialmente referirnos a varios conceptos, a partir de los cuales podemos
obtener la respuesta al interrogante planteado, así:
1.- Implementación de la ley.

2.- Principio de legalidad.
3.- Finalidad de la agravación de penas prevista en la Ley 1407 de 2010.
4.- Principio de igualdad.
1.- En torno al primer punto, es necesario distinguir entre la existencia,

validez, vigencia e implementación de la ley. La Corte Suprema de
Justicia en el radicado 23880 47, afirmó que la ley existe cuando ella se
introduce en el orden jurídico luego de cumplir las condiciones y requisitos
para su producción; es válida cuando formal y sustancialmente respeta
normas superiores que le anteceden o le sobrevienen; está vigente
cuando genera o produce efectos jurídicos; y se implementa mediante
“una serie ordenada de pasos, tanto jurídicos como fácticos,
predeterminados por la misma norma, encaminados a lograr la
materialización, en un determinado periodo de tiempo; de una política
pública que la norma refleja.” 48
En punto a la promulgación de la Ley 906 de 2004 que introdujo el
sistema acusatorio en la jurisdicción penal ordinaria, en su libro séptimo
consagró el régimen de implementación orientado a lograr la implantación
gradual y sucesiva del sistema, y la Corte Suprema de Justicia, explicó tal
regulación, afirmando que: “A partir del concepto unitario de Estado
(artículo 1 de la Constitución Política), puede afirmarse que las leyes
están destinadas, por regla general, a regir en todo el territorio nacional
desde que se promulgan (artículo 165 ídem), razón por la cual la ley 906
de 2004 existe. Cuestión diferente es que algunas de sus disposiciones,
como las que perfilan institutos propios y exclusivos del nuevo sistema de
investigación y juzgamiento, requieran de su indispensable
implementación, lo cual es en todo caso distinto a decir que la Ley 906 de
2004 no rige ni es válida en aquellas materias relacionadas con el diseño
47
C.S.J. Rad. 23880, 19 de julio de 2005. M.P. Mauro Solarte Portilla.
48
Sentencia C 873 de 2003. En igual sentido, auto del 4 de mayo de 2005, radicado 19094, M.P. Yesid
Ramírez Bastidas.
18
157855-10109-XV-229 / EJC
de los principios constitucionales y con instituciones que son comunes

con la legislación procesal precedente.49”
Situación similar es la que ocurre hoy en día con la Ley 1407 de 2010
(que introdujo el sistema acusatorio en la jurisdicción penal militar), toda
vez que en su artículo 628 preceptuó, que esta regirá para los delitos
cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2010, conforme al régimen
de implementación. Fecha que fue declarada inexequible, bajo el
entendido que la ley regirá a partir del 17 de agosto de 2010, 50 no
obstante al haberse declarado exequible el resto del artículo, continuó
supeditada su aplicación, al régimen de implementación que se realice.
En este punto tenemos, que a pesar de que el artículo 627 de la misma
codificación estableció un plazo de un año para que se estableciera el
plan de implementación del sistema acusatorio, esto no se ha realizado y
contrario a ello se han proferido por el Gobierno Nacional el Decreto 2960
de 2011 por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 1407 de 2010 y se
adoptaron medidas para implementar el Sistema Penal Acusatorio en la
Jurisdicción Penal Militar, en 4 fases, de manera gradual y sucesiva a
partir del 1º de enero de 2012, y posteriormente el Decreto 4977 de 2011,
que modificó tal fecha, al 1º de enero de 2013.
Lo anterior quiere decir, que al haberse diferido la fecha para implantar la
operatividad y aplicación del Sistema Penal Acusatorio a una fecha que
aún no se cumple y que además, aún no se ha tramitado la ley por medio
de la cual se implementará la Fiscalía General Penal Militar y se
organizará el Cuerpo Técnico de Investigación de la Justicia Penal Militar
(los que según el artículo 274 y 363 de la Ley 1407 de 2010 deberán
regularse por medio de ley que expida el Congreso de la República), no
se podrán aplicar los institutos propios y exclusivos del nuevo sistema de
investigación y juzgamiento que requieran ese proceso, y adicionalmente,
tampoco se han efectuado los ajustes en la planta de personal ordenados
en el artículo 625 de la misma ley, para garantizar el funcionamiento del
nuevo sistema, lo que quiere decir que actualmente la justicia penal militar
no cuenta con los órganos de indagación e investigación descritos en el
artículo 363 de dicha ley, a saber la Fiscalía Penal Militar y en apoyo, el
cuerpo técnico de investigación.
Es importante señalar, que la Fiscalía Penal Militar existente no guarda
similitud con la que consagra la Ley 1407 de 2010, pues la Fiscalía Penal
Militar en el sistema acusatorio tendrá las facultades de indagación e
investigación de los hechos que revistan características de un delito de
competencia de la Justicia Penal Militar, y las funciones que desempeña
la Fiscalía Penal Militar bajo la egida de la Ley 522 de 1999, están
dirigidas a calificar el mérito del sumario, ya sea con resolución de
acusación o disponiendo la cesación de procedimiento (artículo 554 ley
522 de 1999) y las funciones de investigación radican en el juez de
instrucción penal militar51.
49
Corte Suprema de Justicia, auto del 4 de mayo de 2005, rad.19094 M.P. Yesid Ramírez Bastidas.
50
Corte Constitucional- Sentencia C-444-11 de 25 de mayo 2011, Magistrado Ponente Dr. Juan Carlos
Henao Pérez
51
Artículo 264 de la Ley 522 de 1999
19
157855-10109-XV-229 / EJC
De similar forma, aún no se cuenta con los jueces penales militares de

control de garantías (artículo 241 de la ley 1407 de 2010), novedosa
figura sin la cual no se pueden cumplir muchos de los procedimientos, ni
los juzgados penales militares comando, ni los juzgados de división,
fuerza naval, comando aéreo y de metropolitana conforme los prevén los
artículos 204 y ss. de la misma ley, cuyas competencias difieren a las
competencias fijadas en la Ley 522 de 1999 para los juzgados que
actualmente existen, los que no quedaron contemplados para la
aplicación del sistema acusatorio.
Igual suerte ocurre con los juzgados penales militares de ejecución de
penas y medidas de seguridad (artículo 213 ley 1407 de 2010).
2.- El Principio de legalidad que contempla el artículo 29 Superior, según
el cual “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa”, supone, según la Corte Constitucional, que el
legislador debe tener en cuenta en materia penal: “(i) definir de manera
clara, concreta e inequívoca las conductas reprobadas, (ii) el señalar
anticipadamente las respectivas sanciones, así como (iii) la definición de
las autoridades competentes y (iv) el establecimiento de las reglas
sustantivas y procesales aplicables, todo ello en aras de garantizar un
debido proceso”.52
Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que este principio
comporta varios elementos que la doctrina especializada reconoce como
“los principios legalistas que rigen el derecho penal”, los que fueron
recogidos en la sentencia antes citada de la siguiente manera: nullum
crimen sine praevia lege: no puede considerarse delito el hecho que no
ha sido expresa y previamente declarado como tal por la ley; nulla poena
sine praevia lege: no puede aplicarse pena alguna que no esté
conminada por la ley anterior e indicada en ella; nemo iudex sine lege: o
sea que la ley penal sólo puede aplicarse por los órganos y jueces
instituidos por la ley para esa función; nemo damnetur nisi per legale
indicum, es decir que nadie puede ser castigado sino en virtud de juicio
legal.
Luego entonces, si para imponer sanciones penales, no basta que la ley
describa el comportamiento punible sino que además debe precisar el
procedimiento y el juez competente para investigar y sancionar esas
conductas (CP arts. 28 y 29), o lo que es lo mismo, para que se pueda
sancionar penalmente a una persona, no es suficiente que el Legislador
defina los delitos y las penas imponibles sino que debe existir en el
ordenamiento un procedimiento aplicable y un juez o tribunal competente
claramente establecidos.53, y en la Ley 1407 de 2010, aunque se precisó
el procedimiento y el juez competente para investigar y sancionar las
conductas típicas que consagra, ni lo uno ni lo otro se han puesto en
funcionamiento precisamente por la falta de implementación del sistema
como antes se explicó, por consiguiente los delitos que dicha norma
consagra, no podrán ser objeto de sanción al no tener forma de aplicarles
el procedimiento establecido en la ley para ellos, ni existir los jueces
competentes consagrados en la misma norma.
52
Sentencia C-592 de 2005
53
Corte constitucional C 444 de 2011
20
157855-10109-XV-229 / EJC
Actualmente a todos los delitos de competencia de la justicia penal militar

cometidos antes de la vigencia de la Ley 1407 de 2010, (17 de agosto de
2010), como posterior a esa fecha, se les aplica el procedimiento
señalado en la Ley 522 de 1999 y contrario a lo que en la providencia,
hoy salvamento de voto, afirma el señor Magistrado PEDRO GABRIEL
PALACIOS OSMA, aún está vigente, no fue derogada por la Ley 1407 de
2010, y seguirá vigente hasta cuando culmine el último de los procesos
que se encuentre regido por dicha ley.
3.- Sobre la finalidad de la agravación de penas prevista en la Ley
1407 de 2010, con anterioridad por quienes firmamos hoy esta
providencia, y con ponencia del señor Capitán de Navío ® CARLOS
ALBERTO DULCE PEREIRA, se afirmó respecto al tema, que: “Si se mira
en su contexto la pena en los delitos militares, esta aumentó
significativamente por una potísima razón que contienen las actas de
reforma al Código Penal Militar y en la misma exposición de motivos del
proyecto de ley que en su momento surtió su trámite en el seno del
congreso, las cuales no son diferentes a las que se consagran en la Ley
890 en la jurisdicción ordinaria, es decir, aumentar el quantum punitivo en
razón a los acuerdos, preacuerdos, allanamientos de cargos, que
permitan una rebaja de la pena, de acuerdo al momento procesal en que
se realicen.”54
Igual situación se presentó en la justicia ordinaria, para la entrada en
vigencia de la Ley 906 de 2004, al hacerse indispensable que se
agravaran las penas contenidas en el código penal (ley 599 de 2000),
siendo la Ley 890 de 2004 la que cumplió con ese cometido, teniendo
como única finalidad, la de habilitar los mecanismos de allanamientos y
acuerdos que surgirían de la implementación del denominado sistema
penal acusatorio de la Ley 906 del mismo año, quedando su aplicación
supeditada a la vigencia gradual de éste, criterio reiterado por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en distintos
pronunciamientos.55
Conviene traer a este momento, lo que al respecto dijo la Corte Suprema
de Justicia sobre la Ley 890 de 2004, así: [4]
“1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha
concluido que como la razón de ser del aumento general de penas
previsto en el artículo 14 de la Ley 890 del 2004 fue habilitar los
mecanismos de allanamientos y acuerdos que surgen de la
implementación del denominado sistema penal acusatorio de la Ley 906
del mismo año, su aplicación queda supeditada a la vigencia gradual de
éste.
Así, el 7 de febrero del 2006 afirmó:
“Ahora bien, dado que la temática en discusión se circunscribe a la
aplicación de la Ley 890 de 2004 en un distrito judicial en el cual, para
cuando se adoptaron las decisiones tanto de primera, como de segunda
54
T.S.M.rad.157048-7873-XIII-139/147-EJC-M.P.CN.(r)Carlos Alberto Dulce Pereira.
55
Sentencia de casación del 21 de marzo de 2007, radicado 26.065. C.S.J. Adición al voto. Rad.23312-07-
04-05.M.P.Yesid Reyes Alvarado, entre otros.
[4]
Sentencia de casación del 21 de marzo de 2007, radicado 26.065.
21
157855-10109-XV-229 / EJC
instancia, aún no se había implementado el sistema acusatorio, oportuno

resulta verificar que en el trámite previo a la aprobación y sanción de la
referida ley se dijo que:
i) “Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé
mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la
administración de justicia y los acusados, se modifican las penas…” [5]
ii) “La razón que sustenta tales incrementos (de las penas establecidas en
la Ley 599 de 2000, se aclara) está ligada con la adopción de un sistema
de rebaja de penas, materia regulada en el Código de Procedimiento
Penal, que surge como resultado de la implementación de mecanismos
de ‘colaboración’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las
investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al
mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la
naturaleza de los delitos que se castigan.”[6]
iii) “El primer grupo de normas (aquellas relativas a la dosificación de la
pena, se aclara), está ligado a las disposiciones del estatuto procesal
penal (Ley 906 de 2004, se precisa) de rebaja de penas y colaboración
con la justicia, que le permitan un adecuado margen de maniobra a la
Fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden
proporción con la gravedad de los hechos, y a la articulación de las
normas sustantivas con la nueva estructura del proceso penal.”[7]
iv) “Teniendo en cuenta que se hace necesario ajustar las disposiciones
del Código Penal a los requerimientos que implica la adopción y puesta
en marcha del sistema acusatorio, solicitamos a la Plenaria de la Cámara
de Representantes dar segundo debate al proyecto de ley número 251 de
2004 Cámara, 01 de 2003 Senado.”[8].
v). “El actual proyecto de ley, insisto hasta la saciedad, únicamente tiene
una justificación y una explicación: permitir poner en funcionamiento el
Código de Procedimiento Penal, que se convertirá en ley de la república y
que fue expedido por esta Corporación.”[9]
vi) “Lo que hay que modificar son algunos artículos del Código, en razón a
que como entra a operar el sistema acusatorio será necesario aumentar
algunas penas para que haya margen de negociación, porque de lo
contrario la sociedad se vería burlada con base en las rebajas que pueda
hacer el fiscal”[10].
Como viene de verse, es evidente que por voluntad del legislador, el
incremento general de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890
de 2004 se encuentra atado exclusivamente a la implementación del
sistema acusatorio (Ley 906 de 2004), de donde puede concluirse que en
[6]
Ponencia para primer debate al Proyecto de ley 01 de 2003 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000.
Senado.
[7]
Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley
599 de 2000. Cámara de Representantes.
[8]
Informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley
599 de 2000. Cámara de Representantes.
[9]
Intervención del Vicefiscal General de la Nación en el segundo debate al Proyecto de ley 251 de 2004
por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.
[10]
Discusión en segundo debate del Proyecto de ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de
2000. Cámara de Representantes.
22
157855-10109-XV-229 / EJC
aquellos distritos judiciales en los cuales aún no se ha implementado el

referido sistema procesal, no tiene aplicación el aumento de penas y
por tanto, rigen los extremos punitivos establecidos en la Ley 599 de
2000.
Siendo ello así, como en efecto lo es, advierte la Sala que en el caso de
estudio los falladores incurrieron en una vía de hecho, al aplicar al
accionante... el incremento de pena establecido en la Ley 890 de 2004,
cuando en verdad, tal como lo señala, fue procesado de conformidad con
los ritos establecidos en la Ley 600 de 2000, dado que en el distrito
judicial donde curso la actuación en su contra aún no se había
implementado el sistema acusatorio”[11].(subrayas fuera del texto)
Las anteriores razones son perfectamente aplicables a la Ley 1407 de
2010, pues al tiempo en que con ella se introdujo el Sistema Penal
Acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar se consagraron los tipos
penales con penas agravadas en relación con los que contemplaba la Ley
522 de 1999, delitos y penas cuya aplicación resultarían dependientes de
la vigencia del sistema, como así fue considerado en la justicia ordinaria,
siendo oportuno en este punto resaltar lo dicho por la Corte Suprema de
Justicia en la adición al voto en el radicado 23312 “…el aumento general
de penas ordenado por la ley 890 de 2004, cuya aplicación es
dependiente de la vigencia del sistema…”56
De tal manera entonces, que dichos incrementos resultan igualmente
ligados con la adopción de un sistema de rebajas de penas introducidas
en la misma ley, al igual que en la justicia ordinaria con ley 906 de 2004, y
mecanismos de colaboración con la justicia, que permita la imposición de
penas adecuadas y proporcionales a las contenidas en la Ley 522 de
1999.
De otra parte la vigencia de la ley 1407 de 2010, conforme el artículo 628
quedó supeditada a una fecha determinada y al régimen de
implementación, marcando la pauta principal, el regir “para los delitos
cometidos con posterioridad a ...”, lo que quiere decir, que estas normas
(las que consagran los delitos en la misma Ley 1407 de 2010) se podrán
aplicar cuando se implemente el sistema y no desde la fecha de
promulgación de la ley, como es lo que actualmente ocurre con aquellos
institutos propios y exclusivos del nuevo sistema de investigación y
juzgamiento en la jurisdicción penal militar.
Es importante señalar, que la Ley 1407 de 2004 al igual que la Ley 890 de
2004 (que consagró una serie de disposiciones relativas a la dosificación
de la pena, creación y modificación de tipos penales, entre otros), además
de haber realizado un catálogo de delitos, algunos similares a los
contenidos en la Ley 522 de 1999 a los que se les agravó la pena, se
modificaron o adicionaron algunos ya existentes y se crearon nuevos
[11]
Sentencia de tutela, radicado 24.021, reiterada en auto de casación del 23 de febrero del 2006,
radicado 24.890.
56
C.S.J. Adición al voto. Rad.23312-07-04-05.M.P.Yesid Reyes Alvarado: “…el aumento general de
penas ordenado por la ley 890 de 2004, cuya aplicación es dependiente de la vigencia del sistema,..”
23
157855-10109-XV-229 / EJC
tipos penales, en tal sentido, lo resuelto por la jurisprudencia respecto a la

aplicación de la Ley 890 de 2004, (excepcionando tan solo el artículo 7º
por estar dirigido a descongestionar las unidades de Fiscalía dedicadas al
delito de secuestro con el fin de facilitar la introducción del sistema
acusatorio), nos sirve también de sustento para afirmar que los delitos y
penas contemplados en el nuevo código penal militar se aplicarán en la
medida en que se vaya implantando el sistema penal acusatorio en esta
jurisdicción, siendo conveniente traer lo que al respecto afirmó la Corte
Suprema de Justicia:
“Si eso es así, y se revela que lo fue cuando se repasan todos los
antecedentes vinculados a la ley y a los cuales se ha hecho referencia en
detalle, resulta imperativo asegurar que al igual que el acto legislativo 03
de 2002 y que el Código de Procedimiento Penal de 2004, la norma de
aumento de penas, vigente desde el 1º de enero de 2005, se aplica
gradualmente en los Distritos Judiciales donde se vaya implantando el
sistema acusatorio. Y es importante señalar que una norma que le
hubiera permitido una vigencia general e inmediata a la disposición es
inconstitucional por contrariar la autorización del Constituyente de
reformar y adicionar el Código Penal para permitir el desarrollo del
sistema acusatorio.
5.8. Por iguales razones son de aplicación gradual los restantes
artículos de la ley 890 de 2004, incluidos del 8º al 13. En consecuencia, si
se tiene en cuenta que el legislador definió que éstos últimos entrarían
inmediatamente en vigencia (julio 7 de 2004), se trata de un mandato con
reproche de inconstitucionalidad pues no está vinculado al funcionamiento
del nuevo sistema procesal poner a regir con anterioridad al 1º de enero
de 2005 un aumento de penas en los delitos de falso testimonio, soborno
y fraude procesal, o los tipos penales de soborno en la actuación penal,
amenazas a testigo, ocultamiento, alteración o destrucción de elemento
material probatorio y el de impedimento o perturbación de la celebración
de audiencias públicas, creados en ese cuerpo normativo.
No sucede igual, sin embargo, con la conducta punible de ejercicio
arbitrario de la custodia de hijo menor de edad que introdujo como artículo
230 A del Código Penal el artículo 7º de la ley. El mismo tuvo como
orientación facilitar la introducción del sistema acusatorio al
descongestionar las unidades de Fiscalía dedicadas al delito de secuestro
y aprovechar mejor los recursos investigativos especializados dedicados
a la lucha contra ese flagelo57, y eso significa que su vigencia no se
encontraba sujeta a que operara el nuevo procedimiento penal.” 58
En este orden de ideas, y para el caso específico del tipo penal de
abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales
contemplado en la Ley 1407 de 2010, que introdujo modificaciones no
solo en el aspecto punitivo sino que también se le adicionaron otras
circunstancias para su tipificación y al no tener una específica orientación
para facilitar la implantación del Sistema Penal Militar Acusatorio, correría
la misma suerte de los restantes artículos de la ley 890 de 2004, incluidos
del 8º al 13 que consagran nuevos tipos penales o modificaciones a
57
Así se señaló en las distintas Ponencias que tuvieron lugar en Senado y Cámara.
58
C.S.J. Adición de voto-rad.23312.07-04-05.M.P..Yesid Reyes Alvarado
24
157855-10109-XV-229 / EJC
algunos ya existentes en la Ley 599 de 2000, es decir, que su aplicación

va de la mano al funcionamiento del nuevo sistema procesal.
4.- Respecto al Principio de igualdad, cabe decir en este punto que de
considerar factible la aplicación de los delitos y penas contempladas en la
Ley 1407 de 2010, sería negarle la posibilidad de poderle conceder las
rebajas de penas ahí establecidas para los casos de allanamientos y
acuerdos que surgen del sistema penal acusatorio, en razón a su falta de
implementación.
Existirían entonces dos tipos de delitos y penas, los contemplados en la
Ley 522 de 1999 que en virtud del principio de favorabilidad han
encontrado su mejor tratamiento en esta y no en la Ley 1407 de 2010, y
aquellos tipos penales que presentan alguna modificación y que por lo
mismo no encuentran parámetro de comparación con la anterior ley, cuya
pena fue considerada más grave para efectos de aplicar las rebajas que
introduce el sistema penal acusatorio, pero que por no poderse aplicar
como antes se explicó, no tendrían derechos a ellas, lo que comportaría
un trato desigual frente a la ley penal, al que no tiene por qué estar
sometido ningún procesado.
Lo anterior quiere decir, que si no hay lugar a aplicar los descuentos
previstos en la Ley 1407 de 2010, tampoco podrá imponerse la carga
agravante que contempla dicha ley en las penas, y que el mismo
argumento es perfectamente aplicable a los nuevos tipos penales o
modificaciones efectuadas a los previstos en el anterior Código Penal
Militar, toda vez que la razón de fijar penas más graves, fue la de
incentivar al sujeto pasivo de la acción penal a que “negocie, acuerde o
se allane a los cargos” y en este caso, eso no puede ocurrir.
Sobre este tema y en punto a la aplicación de la Ley 890 de 2004 en
distritos donde todavía no regía el sistema acusatorio de la Ley 906 de
2004, la Corte se pronunció explicando que:
“En el asunto que hoy ocupa la atención de la Sala, el criterio judicial
cuestionado en la demanda prohíja una profunda desigualdad en la
aplicación de la ley penal, pues como quedó arriba reseñado, aunque se
trata de un caso que no se rige por el sistema acusatorio de la Ley 906 de
2004, donde el procesado se acogió al trámite de la sentencia anticipada,
de un lado, se le aplicó el aumento general de penas que estableció la
Ley 890 de 2004, y de otro, se le negó la posibilidad de que le
considerara la mayor rebaja de pena que establece la Ley 906 de 2004
para los casos de allanamiento a la imputación en ese sistema procesal.
La desigualdad se evidencia con claridad, pues un procesado condenado
por idénticas razones a las que lo fue el aquí accionante, pero cuya
conducta hubiese ocurrido en un lugar donde se aplique el sistema
acusatorio, tendría la posibilidad de acceder a una mayor rebaja de pena
en caso de un allanamiento a la imputación, en los términos del artículo
351 de la Ley 906 de 2004.
Pero la Sala no duda en señalar que la desigualdad evidenciada sólo se
deriva de una errónea aplicación del aumento general de penas que se
adoptó en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a un evento que no se
rige por el sistema acusatorio, pues de acuerdo con los antecedentes
25
157855-10109-XV-229 / EJC
históricos de la aludida ley, su propósito no fue otro que permitir la puesta

en marcha de un sistema procesal basado en una significativa
negociación de penas, que exigía por tanto el aumento general de las
mismas para mantener una proporcionalidad sancionatoria razonable que
respondiese a las múltiples formas de negociación y rebajas previstas,
voluntad legislativa que fue ampliamente documentada y analizada por un
Magistrado de esta Sala, en la adición de su voto a la colisión de
competencias radicada bajo el No. 23.312 del 7 de abril de 2005, citada
por el tutelante.
Por lo tanto, se ve obligada la Sala a aceptar que al igual que la Ley 906
de 2004, la norma de aumento general de penas, vigente desde el 1º de
enero de 2005, debe aplicarse gradualmente en aquellos Distritos
Judiciales donde se vaya implantando el sistema acusatorio y con
exclusividad a los casos que se rigen por el mismo.
Lo contrario, que es la interpretación que se prohíja en el fallo
demandado, resulta inconstitucional, porque lleva a aplicar consecuencias
distintas a situaciones fácticas idénticas.
Las penas menores se compadecen con un sistema que consagra
rebajas menores; y las penas mayores, con un sistema amplio en
concesiones y negociaciones, pues sólo dentro de esa lógica se asegura
la imposición de sanciones proporcionales y racionales a la naturaleza de
los delitos que se castigan...
Por lo tanto, en los casos de sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000,
no es posible invocar la aplicación de las rebajas más generosas de la
Ley 906 de 2004, establecidas para delitos con penas incrementadas en
virtud de la Ley 890 de 2004, incrementos que, se reitera, no operan para
los casos que se rigen por el primer sistema, solución que dinamiza el
principio de igualdad en la aplicación de la ley penal.
No puede obviarse que la igualdad se halla instalada en el ordenamiento

jurídico supremo como principio y regla y a partir de tal recepción
configura un derecho y una garantía. En su condición de principio irradia
al resto del ordenamiento, constituye una guía de apreciación y, al mismo
tiempo, se define como un mandato de optimización, al cual debe
someterse el juez cuando aplica la ley a un caso concreto.
El principio de igualdad constitucional se integra con el concepto de ser

mirado como igual y con el de igual tratamiento. En su condición de
derecho, habilita a los individuos dentro del sistema la facultad de
formular oposición frente a normas o actos violatorios de aquel principio
en términos generales o francamente discriminatorios desde lo específico,
estatus negativo, o de exigir algún comportamiento determinado de los
poderes públicos, estatus positivo.
26
157855-10109-XV-229 / EJC
Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y no

meramente procesal, en tanto constituye un presupuesto para la
efectividad de las diversas libertades o derechos.
Precisamente, la Corte Constitucional ha resaltado que el contenido del

derecho de acceso a la administración de justicia, implica también el
derecho a recibir un tratamiento igualitario. Dijo:
“El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 ídem,
de tal manera que el derecho a "acceder" igualitariamente ante los jueces
implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados
judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a
recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya no
basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas
positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige
además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento
igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un
mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus
decisiones en casos sustancialmente iguales”[12]...

En este caso, adicionalmente a la desigualdad que genera el criterio
contenido en la decisión demandada sobre la aplicación del artículo 14 de
la Ley 890 a un caso no regido por el sistema de la Ley 906 de 2004, es
evidente que los fallos cuestionados carecen de una debida
fundamentación en relación con ese aspecto, pues se limitaron a señalar
que los hechos habían tenido ocurrencia después de su vigencia, sin
parar mientes en las razones que llevaron a la consagración de ese
aumento de penas general[13].
En las condiciones reseñadas, que hoy se reiteran, se tiene que la

aplicabilidad de la Ley 890 del 2004 se supedita al mismo proceso de
gradualidad de la Ley 906 del mismo año, obviamente con las
excepciones que aquella misma determinó en su artículo 15, esto es, que
los artículos 230 A, 442, 444, 444 A, 453 y 454 A del Código Penal,
introducidos o modificados en aquel estatuto, comenzaron a regir en
“forma inmediata”. Lo último también sucedió con el inciso 2° del artículo
454, pero fue declarado inexequible [14]”59.”
Argumentos anteriores perfectamente aplicables a esta jurisdicción

especial, pues contrario a lo dicho por la recurrente, a criterio de esta Sala
de Decisión si estamos frente a una coexistencia de normas, de hecho
aún no se tramita ningún proceso penal militar por el procedimiento de la
[12]
Sentencia C-104/93.
[13]
Auto del 16 de marzo del 2006, radicado 25.133.
59
C.S.J.rad.20065.21-03-2007.M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
27
157855-10109-XV-229 / EJC
ley 1407 de 2010 así los hechos hayan ocurrido en su vigencia, de ahí
que sean de recibo y de perfecta aplicación adecuación.
No aceptar lo expuesto frente a las normas a aplicar referidas a los delitos

y las penas, desconocería el derecho a la igualdad, en tanto que
actualmente en la justicia penal militar no se está dando aplicación al
sistema de acuerdos y negociaciones propio del sistema penal acusatorio,
lo que nos permite concluir, que existe un nexo inescindible entre los
delitos y penas contenidos en la Ley 1407 de 2010 y el trámite del
sistema acusatorio, de tal forma, que la aplicación de lo primero se
supedita a que el trámite se regle por la última, lo que nos lleva a concluir
que los tipos penales que contempla el nuevo Código Penal Militar aún no
se pueden aplicar al quedar supeditados a la implementación del Sistema
Acusatorio en la jurisdicción penal militar.
En este mismo sentido, en el proceso cuyo radicado es el 157127-7883-

XIII-157-158-EJCTO60, ya esta Sala se había pronunciado, aunque con el
salvamento de voto de quien hoy se le derrota su ponencia, afirmando
que “para la Sala, lo cierto es que el incremento punitivo que estableció la
Ley 1407/10 no tiene aplicación para este momento en razón a la no
implementación del sistema penal acusatorio, así como las penas de
prisión para algunos de estos tipos penales que pasaron de arresto a
prisión, pues como se indicó anteriormente, no se trata de invocar el
principio de favorabilidad, sino de la inaplicabilidad de la Ley 1407/10.”
Siguiendo esta misma línea de pensamiento y en punto al tema de la

prescripción, también esta Sala de decisión se pronunció, argumento que hoy
nuevamente vuelve a reiterar al encontrarse totalmente vigentes, así:
“En relación con las instituciones que se puedan considerar comunes con
la legislación procesal precedente, sería del caso analizar el instituto en
concreto y determinar si realmente resultan comunes en ambos
procedimientos.
Para el caso de la prescripción y en torno al principio de favorabilidad,

tenemos como referente que ya la Corte Suprema de Justicia afirmó que
este instituto consagrado en la Ley 906 de 2004 estaba dado para operar
en el sistema acusatorio y no en el mixto consagrado en la Ley 600 de
2000, bajo los siguientes argumentos:
“Como también lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, no cabe duda

que por razón del canon constitucional que recoge el artículo 29 de la
Constitución Política y, en particular, del principio de favorabilidad, la
gradual aplicación del sistema acusatorio inmerso en la Ley 906 de 2004
60
T.S.M., 4 de noviembre de 2011.M.P. CN ® Carlos Alberto Dulce Pereira.
28
157855-10109-XV-229 / EJC
no es óbice para que a procesos rituados al amparo de la Ley 600 de

2000 se apliquen normas de la nueva codificación adjetiva, siempre que
ellas regulen de manera más benigna institutos procesales análogos y de
carácter sustancial, contenidos en una u otra codificación.
Dicho de otra manera, el principio de favorabilidad tiene aplicabilidad en la

ley penal permisiva o favorable que supone una sucesión de leyes en el
tiempo con identidad en objeto de regulación y frente a la coexistencia de
legislaciones que se ocupen de regular el mismo supuesto de hecho.
En esas condiciones, la aplicabilidad del principio de favorabilidad frente a

los dos sistemas que rigen en la actualidad al proceso penal en Colombia,
requiere un examen a fin de verificar si los institutos contenidos en uno u
otro son iguales, pues dependiendo de ello se podrá concluir si la aludida
favorabilidad opera o no en el evento que ocupa la atención de la Sala.
Dentro de ese orden de ideas, es necesario precisar que el actual sistema

se encuentra edificado sobre varios principios fundamentales, dentro de
los cuales se encuentra el de oralidad, inmediación, concentración y
celeridad. Dicho sistema de enjuiciamiento, a través de la implementación
de diferentes medidas técnicas, pretende materializar el propósito ideal de
alcanzar una pronta y debida cumplida administración de justicia.
En consecuencia, advierte la Sala que en el punto de la favorabilidad y en

lo atinente al artículo 29261 de la Ley 906 de 2004, no opera dicho
postulado, teniendo en cuenta la sucesión de leyes y, en especial, la
identidad en los referentes de hecho.
En primer término, el sistema acusatorio adoptado en la Ley 906 de 2004,

tiene dos etapas, a saber: la preprocesal y la procesal. En la primera, está
compuesta por la noticia criminal, indagación, audiencia de formulación
de la imputación, práctica de prueba anticipada, medidas de protección de
víctimas y testigos, medidas de aseguramiento, cautelares, principio de
oportunidad, preclusión y aceptación de cargos; y la segunda, “donde se
encuentra la acusación, audiencia de formulación de la acusación,
audiencia preparatoria, audiencia de juicio oral, anuncio inmediato del
fallo, audiencia de individualización de la pena, incidente de reparación
integral y justicia restaurativa”62.
61
Interrupción de la prescripción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de
la imputación.
Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a
la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3)
años.
62
Sentencia del 25 de septiembre de 2005. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 24.128.
29
157855-10109-XV-229 / EJC
Del mismo modo, teniendo en cuenta los principios que se sustenta el

nuevo sistema y el artículo 175, inciso 1°, de la Ley 906 de 2004, se
advierte que desde la formulación de la imputación hasta formular la
acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, “no
podrá exceder de treinta (30) días contados desde el día siguiente a la
formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 63 de este
código”.
Por consiguiente, al fijar dicha preceptiva plazos perentorios, en claro

desarrollo del principió de celeridad, “dinámica que explica que en la
nueva sistemática se interrumpa la prescripción de la acción penal con la
formulación de la imputación, la cual comenzará a correr de nuevo por un
término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal,
evento en el cual ‘no podrá ser inferior a tres (3) años’”, necesariamente
lleva a colegir que la citada norma está estipulada para operar dentro del
sistema acusatorio y no uno con tendencia mixta 64 que era el que estatuía
la Ley 600 de 2000.
Del mismo modo, destáquese que las providencias de uno y otro sistema
para fijar el límite y, por lo mismo, la interrupción de la prescripción
tampoco guardan identidad, toda vez que en el Decreto 100 de 1980 y la
Ley 599 de 2000, se hace referencia a la resolución de acusación o su
equivalente, providencia que da inicio al juicio; en tanto que con la Ley
906 de 2004 se dice, de manera tajante que “la prescripción de la acción
penal se interrumpe con la formulación de la imputación” 65 que forma
parte de la fase preprocesal.
Finalmente, como lo dijo la Sala, en providencia del 25 de septiembre de

2005, en precedencia citada “la audiencia de formulación de la imputación
del nuevo sistema acusatorio, no pude asimilarse a la resolución
63
Vencimiento del término. Vencido el término previsto en el artículo 175 el fiscal deberá solicitar la
preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no hacerlo, perderá competencia para
seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su respectivo superior.
En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que corresponda en
el término de treinta días (30), contados a partir del momento en que se le asigne el caso. Vencido el
plazo, si la situación permanece sin definición el imputado quedará en libertad inmediata, y la defensa o el
Ministerio Público solicitarán la preclusión al juez de conocimiento.
El vencimiento de los términos señalados será causal de mala conducta. El superior dará aviso inmediato
a la autoridad penal y disciplinaria competente”.
64
Sistema que tuvo su inicial aplicabilidad, según la mayoría de los autores, en Francia con el
advenimiento de la revolución francesa, habida cuenta que la Asamblea Constituyente estimó necesario
transformar la forma inquisitiva del proceso penal, dividiéndolo en dos etapas, en la primera la de
instrucción, en donde las actuaciones y la actividad probatoria se realizaban en secreto y, la del juicio oral,
en las que las actuaciones se desarrollaban públicamente y ante tribunal con la contradicción de la
acusación y la defensa, con el control de la publicidad, esquema se materializó con el code d’instrucción
criminelle de 1808 .
65
“Concepto. La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación
comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control
de garantías”.
30
157855-10109-XV-229 / EJC
acusatoria del sistema anterior, sencillamente porque el nuevo estatuto

también establece la figura de la acusación en los artículos 336 y 337”. 66
Precisado lo anterior, tenemos que idéntica situación es la que se

presenta con la Ley 522 de 1999 (de similares características al
procedimiento mixto establecido en la Ley 600 de 2000) y la Ley 1407 de
2010 que introdujo el sistema acusatorio en el procedimiento penal militar,
toda vez que en el artículo 79 de esta normatividad, la prescripción de la
acción penal también se interrumpe con la formulación de la imputación
(al igual que en la Ley 906 de 2004) actuación que no guarda similitud
con alguna prevista en la Ley 522 de 1999.
Lo expresado, nos permite concluir que los mismos argumentos tenidos

en cuenta por la Corte Suprema de Justicia antes trascritos, nos sirven
para resolver el problema de la aplicación del nuevo término prescriptivo
contenido en la nueva ley penal militar, ya que el instituto de la
prescripción no resulta idéntico ni común a ambos procedimientos,
contrario a lo expuesto por la recurrente, luego, no es dable la aplicación
del principio de favorabilidad en este evento como lo reclama el
apelante.”67
Conforme lo anterior, y a pesar de que los hechos hayan ocurrido en

vigencia de la Ley 1407 de 2010, al no haberse implementado al haberse
66
“Artículo 336. Presentación de la acusación. El fiscal presentará escrito de acusación ante el juez
competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o
información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva
existió y que el imputado es su autor o partícipe.
Artículo 337 Contenido de la acusación y documentos anexos. El escrito de acusación deberá

contener:
1. La individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirvan
para identificarlo y el domicilio de citaciones.
2. Una relación clara sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible.
3. El nombre y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del que le designe el sistema
nacional de defensoría pública.
4. La relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso.
5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá
contener:
a) Los hechos que no requieran prueba.
b) La transcripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su
práctica no pueda repetirse en el mismo.
c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el
juicio.
d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos
de acreditación.
e) La identificación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos
personales.
f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la fiscalía.
g) Las declaraciones o deposiciones.
La fiscalía solamente entregará copia del escrito de acusación con destino a las víctimas, con fines únicos
de información”.
67
T.S.M.Rad.157303-10039-XV-159-EJC.Magistrada Ponente: My (r) Marycel Plaza Arturo. 22 de junio de
2012.
31
157855-10109-XV-229 / EJC
diferido una vez más, esta vez para el primero de enero de 2014 y rituarse por
el procedimiento establecido en la Ley 522 de 1999, impide que le sea aplicado
el sistema acusatorio que contempla y por ende las normas que consagran la
figura de la prescripción que solicita quien apela.
Y en providencia radicada bajo el número 157402–10048-XV-168-EJC-del

8 de noviembre de 2013 se expresó:
“ Adicional a lo anterior y para reiterar aún más el criterio que se tiene en

esta Sala de Decisión respecto al tema de la coexistencia de normas en
esta jurisdicción especial, de la implementación y de la aplicación de la
nueva ley, es oportuno traer a esta motivación, reciente pronunciamiento
de la Corte Suprema de Justicia que en punto de la Justicia Penal Militar
afirma se da la coexistencia de leyes de forma semejante a lo ocurrido
con la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, como que la aplicación de
la Ley 1407 de 2010 se encuentra sujeta al régimen de implementación,
así lo dijo textualmente el 28 de agosto de 2013, en el radicado 40655,
siendo Magistrado Ponente el Doctor LUIS GUILLERMO SALAZAR
OTERO:
“Es decir, el máximo Tribunal Constitucional contempló la aplicación de la

Ley 1407 de 2010 sólo para los procesos cuyos hechos ocurran a partir
del 17 de agosto de 2010, fecha en que, precisamente, empezó la
vigencia de la mencionada disposición legal.
La anterior conclusión está en armonía con la naturaleza y estructura del

nuevo Código Penal Militar, pues el mismo estableció para la justicia
castrense una sistemática procedimental de corte acusatorio, a
semejanza de lo acontecido con la Ley 906 de 2004, luego a partir de la
vigencia de aquel estatuto (del contenido en la Ley 1407), como sucedió
con esta última disposición legal (La ley 906) con respecto a la Ley 906
de 2000, resulta forzoso hablar de coexistencia de dos legislaciones que
rigen lo relacionado con las actuaciones penales seguidas contra los
miembros de la fuerza pública, a saber: Por una parte, la Ley 1407 de
2010, aplicable a los asuntos cuyos hechos ocurran a partir del 17 de
agosto de ese año, aun cuando con sujeción al régimen de
implementación allí mismo establecido y, por la otra, la Ley 522 de 1999,
anterior Código Penal Militar, que seguirá regulando hasta su culminación
las actuaciones iniciadas con fundamento en episodios acaecidos con
anterioridad a esa fecha.”
Lo anterior nos está indicando también que no se puede hablar de una

derogatoria de la Ley 522 de 1999, pues tal como ocurre con la Ley 600
de 2000, ella seguirá vigente hasta que se trámite el último de los
procesos que se ventile por ese procedimiento.
32
157855-10109-XV-229 / EJC
Es también oportuno, referirnos a otro pronunciamiento reciente de la

misma Corte Suprema de Justicia cuando en el radicado 41647 del 28 de
agosto de 2013, afirmó en torno a la coexistencia de normas refiriéndose
a la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, que esta se da precisamente
por la diferencia del sistema acusatorio, con el que tradicionalmente había
regido, de tendencia inquisitiva, lo que hacía que el nuevo estatuto
solamente tuviese cabida para hechos cometidos luego de que entrase en
vigor y, por tanto, que asuntos cometidos al amparo del anterior esquema
procesal (Ley 600 del 2000) debían culminar bajo las reglas vigentes en el
momento de su ocurrencia, es decir, las de la Ley 600 del 2000, con la
consecuencia de que, dependiendo de la fecha de la comisión del delito,
en forma simultánea son aplicables dos estatutos procesales diferentes.
Afirmando en dicha decisión, que “Lo dicho respecto de las Leyes 600 del
2000 y 906 del 2004, resulta aplicable en toda su extensión cuando de los
estatutos penales militares se trata, esto es, las Leyes 522 de 1999 y
1407 de 2010”.
Igualmente dijo, que la interpretación del acto legislativo 03 de 2002 que

encuentra desarrollo en la ley 906 de 2004, no se puede abordar desde la
perspectiva de la ley 153 de 1887, no solo porque las reglas generales de
esa legislación deben ceder ante las normas especiales que acerca de la
vigencia del nuevo estatuto procesal se consagran en esas disposiciones
(Ley 906 de 2004, y acto legislativo 03 de 2002), sino también, por que
las reglas generales contenidas en Ley 153 de 1887 fueron hechas para
otras épocas y otros momentos. 68
68
C.S.J. Casación 41647. 28 agosto 2013. M.P. José Luis Barceló Camacho.” Segundo: El acto legislativo
03 de 2002, que encuentra desarrollo en la ley 906 de 2004, modificó el sistema de investigación y
enjuiciamiento criminal, instaurando progresivamente el sistema acusatorio. Por lo tanto, no se trata de
una obra en la cual simplemente se indiquen fórmulas de competencia o se reelaboren ciertas
instituciones, sino de lo que podría llamarse una ruptura epistemológica con el sistema de investigación y
juzgamiento anterior. En consecuencia, por esas razones, la interpretación de sus normas no se puede
abordad desde la perspectiva de la ley 153 de 1887, como el Juez especializado lo pretende; pero también
porque las reglas generales de esa legislación, deben ceder ante las normas especiales que acerca de la
vigencia del nuevo estatuto procesal se consagran no solo en la ley 906 de 2004, sino en el acto legislativo
03 de 2002.
Tercero: La ley 906 de 2004 contiene una clara redistribución de funciones y de competencias: así, la
intervención del Juez de conocimiento, como órgano imparcial entre partes, comienza con la fase del
juicio, pues el cuidado de los derechos fundamentales, antes de esta etapa, le corresponde al juez de
garantías (artículo 39); el fiscal, por su parte, carece de las amplias potestades relacionadas con la
afectación de derechos fundamentales (aun cuando conserva bajo tutela del juez algunas) y por lo mismo
sus competencias se restringen en esa materia.. por esas razones, muy ligadas a la función que el nuevo
sistema reclama, debe entenderse que este tipo de disposiciones relacionadas con la competencia no se
pueden leer aisladamente y con efectos neutros, para conferirles una vigencia que no tienen, pues ellas
solo rigen para los delitos cometidos con posterioridad al 1 de enero de 2005 (artículos 5 del acto
legislativo y 553 de la ley 906 de 2004), de acuerdo a la implementación gradual y sucesiva del sistema
(artículo 528).
Cuarto: en evidente, entonces, que a la tesis del juzgado especializado se oponen las previsiones del acto
legislativo 03 de 2001 y de la ley 906 de 2004, que por alcurnia y por especialidad imperan sobre las
reglas generales de la ley 153 de 1887, hechas para otras épocas y otros momentos.
En conclusión, las normas sobre competencia consignadas en la ley 600 de 2004 se mantienen…”
33
157855-10109-XV-229 / EJC
Y que igualmente, en tratándose de la aplicación de las Leyes 600 de

2000 y 906 de 2004, el asunto no se puede considerar de manera aislada
a partir de un simple conflicto de leyes en el tiempo, con el fin de
resolverlo con las reglas generales del derecho, en especial aquellas
relacionadas con la aplicación inmediata de las normas que fijan
competencia y señalan procedimientos, tema al que se refiere el artículo
40 de la Ley 153 de 1887, afirmando de manera expresa que los criterios
anteriores, también debe servir a efectos de interpretar la aplicación de la
Ley 522 de 1999 y la Ley 1407 de 2010. 69
69
C.S.J. Casación 41647. 28 agosto 2013. M.P. José Luis Barceló Camacho. “ El 6 de abril de 2005
(radicado 23.321), la sala reiteró:
“3. Mediante el Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre del 2002 se modificaron las normas
constitucionales relacionadas con las funciones de la Fiscalía General de la Nación. Su artículo 4º
transitorio dispuso la conformación de una comisión para que por conducto del Fiscal general” presente a
consideración del Congreso de la republica a más tardar el 20 de julio de 2003, los proyectos de ley
pertinentes para adoptar el nuevo sistema y adelante el seguimiento de la implementación gradual del
sistema”.
“El Congreso de la republica dispondrá hasta el 20 de junio de 2004 para expedir las leyes
correspondientes. Si no lo hiciere dentro de este plazo, se reviste al Presidente de la Republica de
facultades extraordinarias, por el término de dos meses para que profiera las normas legales necesarias al
nuevo sistema. Para este fin podrá expedir, modificar o adicionar los cuerpos normativos correspondientes
incluidos en la ley estatutaria de la administración de justicia, la ley estatutaria del habeas corpus, los
Código Penal, de Procedimiento Penal y penitenciario y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía”.
Así, el nuevo sistema de procedimiento penal al que se refiere la ley 906 del 2004 surgió como
consecuencia, como desarrollo de esas previsiones constitucionales. Entonces, a los condicionamientos
previstos en estas deben someterse los intérpretes de la legislación. Y precisamente el citado Acto
legislativo supeditó la implementación del nuevo método, esto es, la aplicación de la ley 906, a una fecha
determinada y a que se hiciera de manera gradual.
Su artículo 5º, bajo el título de “Vigencia”, expresamente ordenó:
“El presente Acto legislativo rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad
que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se
establezca. La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1º de enero de
2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia más tardar el 31 de
diciembre de 2008”.
De tal manera, tratándose de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, el asunto no se puede considerar de
manera aislada a partir de un simple conflicto de leyes en el tiempo, con el fin de resolverlo con las reglas
generales del derecho, en especial aquellas relacionadas con la aplicación inmediata de las normas que
fijan competencia y señalan procedimientos, tema al que se refiere el artículo 40 de la ley 153 de 1887.
4. Como la razón de ser de la ley 906 está ligada inescindiblemente a los mandatos superiores, es
incontrastable la prevalencia de estos.
No está de más recordar que de conformidad con el artículo 4º de la carta Política en Colombia,
“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u
otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales”.
Criterio que también es recogido por el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 en los siguientes términos:
“Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella”.
6. Si el sentido de la disposición es claro, en modo alguno se puede desatender su tenor literal a
pretexto de consultar su espíritu. Así lo ordena el artículo 27 del Código Civil.
Las reglas de un proceso como es debido para el nuevo sistema de “juicio oral” son las previstas en la
misma ley 906 de 2004. Por modo que estas deben ser acogidas en su integridad. Y su artículo 553
ordenó:
“El presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero del año 2005”.
Es claro que el legislador, acatando el mandato del constituyente delegado, expresamente determinó bajo
qué condiciones entraría en vigor la Ley 906.
En esas circunstancias, no hay lugar a que el intérprete aplique excepciones no previstas por las
disposiciones constitucional y legal.
Nótese que cuando el legislador quiso fijar salvedades respecto de la gradualidad y vigencia del estatuto,
expresamente lo regló.
Así, en el mismo artículo 5536 estableció que los casos previstos en el artículo 235.3 de la carta Política
continuarían su trámite conforme con los lineamientos de la ley 600 de 2000. A su vez, como única
excepción a su aplicación a partir del 1º de enero del 2005, determinó que los supuestos de sus artículos
34
157855-10109-XV-229 / EJC
Con sustento en lo anterior, considera esta Sala de decisión que quedó

resuelto de una manera clara y precisa el tema de la interpretación de la
aplicación del nuevo código penal militar, y por lo tanto se insta a quien
recurre, que revise de nuevo los argumentos aquí expuestos sustentados
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, reiterando una vez
más, conforme lo dicho por la misma corporación, que: “Lo dicho respecto
de las Leyes 600 del 2000 y 906 del 2004, resulta aplicable en toda su
extensión cuando de los estatutos penales militares se trata, esto es, las
Leyes 522 de 1999 y 1407 de 2010”.70
Conforme todo lo expresado, encuentra esta Sala que la decisión que se
revisa se encuentra debidamente motivada y que los argumentos traídos por el
apelante no son procedentes por las razones expuestas y por tal motivo se
entrara a confirmar la providencia de fecha 16 de octubre de 2013 por medio de
la cual se impuso como medida de aseguramiento al Soldado Profesional
GODOY HURTADO ARLEY detención preventiva, apartándonos en forma
respetuosa del concepto del Ministerio Público.
Sin más consideraciones, la Tercera Sala de decisión administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
IX. R E S U E L V E
PRIMERO: DESPACHAR EN FORMA DESFAVORABLE el recurso de
apelación interpuesto por el Doctor CARLOS SIMÓN APARICIO LÓPEZ,
defensor del procesado ARLEY GODOY HURTADO de acuerdo a lo expuesto
en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONFIRMAR la providencia de fecha 16 de octubre de
2013, proferida por el Juzgado 89 de Instrucción Penal Militar, donde se le
impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al Soldado
Profesional ARLEY GODOY HURTADO, dentro de este proceso que se le
sigue por el delito de ataque al superior y lesiones personales, según lo
motivado en este proceso.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Mayor (RA) MARYCEL PLAZA ARTURO, Magistrada Ponente
Capitán de Navío (RA) CARLOS ALBERTO DULCE PEREIRA, Magistrado
531 y 532 “entrarán en vigencia a partir de su publicación”, esto es, desde el 1º de septiembre de 2004.
Asiste razón al señor juez de Soacha, porque el Código del régimen Político y Municipal brinda un
argumento adicional para concluir que el Código de procedimiento Penal de 2004 – Ley 906 – rige para los
hechos y en los tiempos allí previstos, con las únicas excepciones allí mismo dispuestas.
En efecto, el artículo 52 de ese estatuto dispone que la ley obliga en virtud de su promulgación y que su
observancia comienza dos meses después de ser promulgada, esto es, de que sea insertada en el Diario
oficial.
Pero el artículo 53 ibídem dice:“Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los siguientes casos:”
“1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso
principiará a regir la ley el día señalado”.
De tal manera que no admite discusión que las formas propias del juicio, incluidas obviamente las
relacionadas con el juez competente, previstas en la Ley 906 de 2004, tienen aplicación en las
circunstancias allí previstas, para los hechos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005.
En sentido contrario, las conductas cometidas con antelación a ese límite serán investigadas en los
términos de la ley 600 de 2000”.
70
TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR. Tercera Sala de Decisión. Rad.157402. Magistrada Ponente: My (r)
Marycel Plaza Arturo. 22 de junio de 2012.
35
157855-10109-XV-229 / EJC
Abogada MARTHA LOZANO BERNAL, Secretaria
36

TSM 157855 Del 16-Ene-14 Ataque Superior y Lesiones MP. Marycel Plaza Arturo

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

TSM 157855 Del 16-Ene-14 Ataque Superior y Lesiones MP. Marycel Plaza Arturo

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

Bogotá D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil catorce (2014).

del C3 MEDINA RODRÍGUEZ MAURICIO. El sargento segundo Bravo

III. ACTUACIÓN PROCESAL ADELANTADA

que se hizo efectiva el día 26 de octubre hogaño mediante boleta de detención

IV. DE LA PROVIDENCIA APELADA

A su vez y en punto de hacer el análisis a la procedencia de la medida de

V. ARGUMENTOS DEL APELANTE

Recurrió en apelación la providencia que resolvió la situación jurídica

encontrarse privado de la libertad, considerando que de no ser así estaría

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

VIII. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Así las cosas, si en la fase de formación de la ley penal-indica la

sin perder de vista que la detención tiene carácter preventivo

pruebas, por influenciar a los testigos o peritos o cuando se tema que

Sobre este particular, claro es que la Constitución y la Ley supeditan la

“ARTÍCULO 312. NO COMPARECENCIA. Para decidir acerca de la

*(Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE, por la Corte

En la Sentencia C-1198 de 2008 la Corte consideró lo siguiente sobre

por el contrario, es necesario que se analicen “además” los

Precisado lo anterior, y analizado el caso presente se observa que el

planteamiento de la defensa en punto a que no ofrece peligro para la

establece la Carta no es otro que garantizar la defensa del poder

La institución castrense se encuentra estructurada jerárquicamente y,

En cuanto a la medida de aseguramiento impuesta, cual fue la de

No encuentra la Corte que las normas acusadas resulten discriminatorias,

En cuanto a la existencia de la plena prueba, debe decirse que en este

En cuanto a la aplicación de la Ley 522 de 199 y la Ley 1407 de 2010 su

1.- Implementación de la ley.

1.- En torno al primer punto, es necesario distinguir entre la existencia,

de los principios constitucionales y con instituciones que son comunes

De similar forma, aún no se cuenta con los jueces penales militares de

Actualmente a todos los delitos de competencia de la justicia penal militar

instancia, aún no se había implementado el sistema acusatorio, oportuno

aquellos distritos judiciales en los cuales aún no se ha implementado el

tipos penales, en tal sentido, lo resuelto por la jurisprudencia respecto a la

algunos ya existentes en la Ley 599 de 2000, es decir, que su aplicación

históricos de la aludida ley, su propósito no fue otro que permitir la puesta

No puede obviarse que la igualdad se halla instalada en el ordenamiento

El principio de igualdad constitucional se integra con el concepto de ser

Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y no

Precisamente, la Corte Constitucional ha resaltado que el contenido del

En las condiciones reseñadas, que hoy se reiteran, se tiene que la

Argumentos anteriores perfectamente aplicables a esta jurisdicción

No aceptar lo expuesto frente a las normas a aplicar referidas a los delitos

En este mismo sentido, en el proceso cuyo radicado es el 157127-7883-

Siguiendo esta misma línea de pensamiento y en punto al tema de la

Para el caso de la prescripción y en torno al principio de favorabilidad,

“Como también lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, no cabe duda

no es óbice para que a procesos rituados al amparo de la Ley 600 de

Dicho de otra manera, el principio de favorabilidad tiene aplicabilidad en la

En esas condiciones, la aplicabilidad del principio de favorabilidad frente a

Dentro de ese orden de ideas, es necesario precisar que el actual sistema

En consecuencia, advierte la Sala que en el punto de la favorabilidad y en

En primer término, el sistema acusatorio adoptado en la Ley 906 de 2004,

Del mismo modo, teniendo en cuenta los principios que se sustenta el

Por consiguiente, al fijar dicha preceptiva plazos perentorios, en claro

Finalmente, como lo dijo la Sala, en providencia del 25 de septiembre de

acusatoria del sistema anterior, sencillamente porque el nuevo estatuto

Precisado lo anterior, tenemos que idéntica situación es la que se

Lo expresado, nos permite concluir que los mismos argumentos tenidos

Conforme lo anterior, y a pesar de que los hechos hayan ocurrido en