Diferencias Legales entre el Contrato de Arrendamiento de Local Comercial y

el Contrato de Concesión de Espacio Comercial

Víctor Hugo Varón Acosta

Pontificia Universidad Javeriana Cali

Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales
Carrera de Derecho
Santiago de Cali
2016

1
Diferencias Legales entre el Contrato de Arrendamiento de Local Comercial y
el Contrato de Concesión de Espacio Comercial

Víctor Hugo Varón Acosta

Trabajo para optar al Grado de la Carrera de Derecho

Director: Dr. Marino Andrés Gutiérrez Valencia (Docente de la Cátedra de

Contratos I)

Pontificia Universidad Javeriana Cali

Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales
Carrera de Derecho
Santiago de Cali
2016

2
 Índice

1. Introducción: Pág. 6.

2. Problema de investigación: Pág. 8.

3. Objetivo general y específicos: Pág. 8.

4. Justificación: Pág. 9.

5. Marco teórico: Pág. 11.

6. Metodología: Pág. 12.

Capítulo I: Historia del Derecho Real de Uso y Habitación y del Contrato de

Arrendamiento

7. Historia del Derecho Real de Uso y Habitación y del Contrato de

Arrendamiento: Pág. 13.

7.1 El derecho real de uso en el derecho romano: Pág. 14.

7.1.1 Concepto: Pág. 14.

7.1.2 Constitución del Derecho de Uso: Pág. 17.

7.1.3 Extinción del derecho de uso: Pág. 21.

7.2 El contrato de arrendamiento en el derecho romano (Locatio Conductio): Pág.

24.

7.2.1 Concepto: Pág. 24.

7.2.2 Clases de arrendamiento en el derecho romano: Pág. 25.

7.2.2.1 Locatio Conductio Rerum (Arrendamiento de cosas): Pág. 25.

7.2.2.2 Locatio operarum (arrendamiento de servicios): Pág. 27.

7.2.2.3 Locatio operis faciendi (arrendamiento de obra): Pág. 27.

3
Capítulo II: El Contrato de Arrendamiento de Local Comercial

8. El Contrato de Arrendamiento de Local Comercial: Pág. 29.

8.1 Función económica del contrato de arrendamiento de cosas: Pág. 30.

8.2 Partes en el Contrato de Arrendamiento: Pág. 30.

8.3 Características del contrato de arrendamiento: Pág. 30.

8.4 Elementos esenciales del contrato de arrendamiento: Pág. 32.

8.5 Obligaciones de las partes: Pág. 36.

8.6 Aspectos especiales del Contrato de Arrendamiento de Local Comercial: Pág.

48.

8.6.1 Función Económica del Arrendamiento de Local Comercial: Pág. 49.

8.6.2 ¿Que es el Contrato Arrendamiento de Local Comercial?: Pág. 50.

8.6.3 Terminación del Contrato de Arrendamiento de Local Comercial: Pág. 54.

8.6.4 Cesión y subarriendo en el contrato de arrendamiento de local comercial:

Pág. 65.

8.6.5 Carácter Imperativo de las normas sobre contrato de arrendamiento local

comercial del Código de Comercio: Pág. 66.

Capítulo III: El Contrato de Concesión de Espacio Comercial

9. Contrato de Concesión de Espacio Comercial: Pág. 68.

9.1 Contrato atípicos: Pág. 68.

9.2 Particularidades del Contrato de Concesión de Espacio Comercial: Pág.

73.

9.2.1 Función Económica del Contrato de Concesión de Espacio Comercial: Pág.

73.

9.2.2 Partes en el Contrato de Concesión de Espacio: Pág. 75.

9.2.3 Características del contrato de concesión de espacio comercial: Pág. 75.

4
9.2.4 El Control del Concedente en el Contrato de Concesión de Espacios: Pág.
79.

9.2.5 La remuneración del Concedente en el contrato de concesión de espacios:

Pág. 79.

9.2.6 El contrato de concesión de espacio es un contrato de mera tenencia: Pág.

80.

9.2.7 Obligaciones especiales en el contrato de concesión de espacio: Pág. 81.

9.2.8 El Reglamento de la Concesión: Pág. 81.

9.3 Terminación del contrato de concesión comercial: Pág. 83.

9.3.1 La Resciliación: Pág. 83.

9.3.2 Expiración del término de duración: Pág. 84.

9.3.3 El Desahucio Unilateral: Pág. 85.

9.3.4 La Insolvencia de una de las partes: Pág. 86.

9.3.5 La Cláusula de Terminación Unilateral: Pág. 86.

Capítulo IV: Riesgo de confusión entre el contrato de arrendamiento de local

comercial y el contrato de concesión de espacio

10. Riesgo de confusión entre el contrato de arrendamiento de local

comercial y el contrato de concesión de espacio: Pág. 90.

10.1 Motivos: Pág. 90.

10.2 Consecuencias jurídicas de una posible confusión entre ambos contratos

(concesión de espacio y arrendamiento de local comercial): Pág. 97.

11. Conclusiones: Pág. 99.

12. Bibliografía: Pág. 101.

5
 1. Introducción

El presente trabajo tiene como tema las diferencias teórico practicas entre el
contrato de arrendamiento de local comercial y el de concesión de espacio y sus
implicaciones en el entorno comercial.

El proyecto es motivado debido a que ambos contratos (arrendamiento de local

comercial y concesión de espacio) al asemejarse en el sentido de permitir un uso
de una cosa inmueble o parte de esta cosa (local o espacio comercial), en el
mundo comercial son confundidos y a veces se intentan asemejar uno al otro, lo
que ha genero diferentes controversias judiciales, principalmente debatidas en
procesos arbitrales, donde la determinación de la naturaleza del contrato va a ser
fundamental para poder determinar las prestaciones de las partes dependiendo
del contrato que se este tratando, y para esto no importara la calificación que las
partes le den al contrato, ya que lo que importara en este aspecto es la esencia de
los derechos y obligaciones que las partes han contraído.

Para el desarrollo de este proyecto en el primer capítulo se hará una revisión de

los antecedentes históricos del contrato de arrendamiento que se encuentran en el
Derecho Romano, los cuales son primeramente los derechos reales de uso y goce
y posteriormente el contrato de arrendamiento logra su configuración y
reconocimiento como figura contractual en el Derecho Romano.

Seguidamente, en el segundo capítulo se pretenderá primero hacer una

descripción de la estructura general del contrato de arrendamiento que se
encuentra en el Código Civil, ya que en el Código de Comercio no se encuentra
regulado íntegramente el arrendamiento de local comercial y por tanto, en virtud
de la remisión del artículo 822 del Código de Comercio, se tendrá en cuenta para
su regulación las normas de arrendamiento civiles. Posteriormente en el mismo
capítulo se entrará a analizar los derechos especiales que el Código de Comercio
ha establecido a favor de los arrendatarios de locales comerciales, y que han sido
objeto de pronunciamientos en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
El análisis de la naturaleza del contrato de arrendamiento de local comercial,
permitirán entender porque la esencia del contrato es que una parte conceda el
uso y goce de una cosa inmueble y la otra parte en contraprestación pague un
precio por este uso y goce que se le esta concediendo.

En el tercer capítulo se hará una descripción de las características del contrato de

concesión de espacio comercial, cuya diferenciación con el arrendamiento de local
comercial constituye el objeto de este trabajo. Para el análisis de estas
características se tendrán en cuenta fundamentalmente lo determinado por la
Doctrina Arbitral y la Doctrina de diferentes autores nacionales y extranjeros. El
análisis de la naturaleza del contrato de concesión de espacio, dejara claro que la
esencia de este contrato no será el uso y goce de una cosa inmueble, esto será

6
una prestación complementaria del contrato sino que su esencia esta determinada
por la posibilidad que se le esta concediendo al concesionario de explotar
económicamente un espacio dentro de un establecimiento de comercio acreditado,
con las ventajas que supone este hecho.

Como último capítulo se analizarán las diferencias puntuales entre el contrato de

arrendamiento de local comercial y el contrato de concesión de espacio, y de esa
forma demostrar que ambas figuras jurídicas corresponden a contratos con
individualidad propia, y que no podrán ser asemejados como una misma figura
jurídica contractual, por lo tanto, el alcance de derechos y obligaciones de las
partes será distinto, y ambos tienen consecuencias jurídicas diferentes ante su
incumplimiento.

Con el desarrollo de este proyecto se pretende en forma global, demostrar que

aunque tanto en el arrendamiento de local comercial como en la concesión de
espacio se este concediendo el uso de una cosa (local o espacio comercial), el
objeto de ambos contratos es sustancialmente distinto y por tanto, no da cabida a
que una o ambas partes intenten confundir la naturaleza del contrato calificándolo
como otro, para de esa forma evadir las obligaciones que le corresponden según
el contrato que realmente han celebrado, por ejemplo, arrendadores calificando un
contrato que realmente corresponde a un arrendamiento de local comercial como
si fuera una concesión de espacio, para intentar no reconocer el derecho a la
renovación automática del contrato o un caso contrario, concesionarios calificando
erróneamente una concesión de espacio como si fuera un arrendamiento de local
comercial, buscando que el concedente les reconozca un derecho ajeno a la
concesión como lo es la renovación automática del contrato prevista en el Código
de Comercio para el arrendamiento de locales comerciales.

7
 2. Problema de Investigación

El contrato de arrendamiento de local comercial y el contrato de concesión de

espacio comercial presentan algunas características jurídicas afines que en la
práctica comercial ha generado en varias ocasiones confusión sobre su identidad
contractual, no obstante lo anterior, ¿serán suficientes estas afinidades entre
estos dos contratos para poder asimilarlo uno al otro?.

3. Objetivos:

Objetivo General:

1. Determinar las diferencias legales y jurisprudenciales entre los contratos

de arrendamiento de local comercial y el contrato de concesión de espacio,
para demostrar que ambos corresponden a figuras contractuales diferentes
y por ende, la esencia de los derechos y obligaciones de las partes diferirá
sustancialmente respectivamente.

Objetivos específicos:

1. Identificar los antecedentes históricos del contrato de arrendamiento,

entre los cuales se encuentran los derechos reales de uso y habitación y
posteriormente la configuración del arrendamiento como tipo contractual en
el derecho romano.

2. Analizar la estructura general del contrato de arrendamiento como

aparece en el Código Civil y las características jurídicas legales y
jurisprudenciales del contrato de arrendamiento de local comercial.

3. Determinar las características jurídicas que tiene el contrato de

concesión de espacio comercial en la doctrina arbitral y la doctrina general
de diferentes y diversos autores.

4. Establecer las diferencias jurídicas entre los contratos de arrendamiento

de local comercial y de concesión de espacio comercial y las
consecuencias jurídicas de una eventual confusión práctica entre ambos.

8
 4. Justificación

Las necesidades del comercio actual ha generado que se desarrollen figuras

atípicas de contratación debido a que tipos contractuales clásicos no encajan con
algunas ideas de negocios que quieren desarrollar los empresarios, y entre estos
contratos atípicos se encuentra el de Concesión de Espacio Comercial.

Brevemente al utilizar el empresario este contrato de Concesión, una de las

finalidades que busca es minimizar o prácticamente eliminar una inversión propia
para ampliar la distribución de sus productos a mercados diferentes a los del
origen de su negocio. Por tanto, lo que hace el empresario con la Concesión es
trasladar ese riesgo a un comerciante que desea distribuir productos dentro del
establecimiento comercial del concedente, y de esa forma aprovechar la
acreditación con la que cuenta este establecimiento para tener un éxito casi
garantizado del negocio a explotar dentro de dicho establecimiento.

En la Concesión de Espacio Mercantil, en pocas palabras, un empresario

propietario de grandes establecimientos de comercio decide destinar espacios
físicos del establecimiento en Concesión a comerciantes para que distribuyan
productos o presten servicios que son especificados en el Contrato y bajo unas
reglas fijadas por el Concedente, con lo cual el empresario propietario del
establecimiento o establecimientos busca aumentar la clientela y prestigio de su
establecimiento y el concesionario se beneficia de la clientela que frecuenta el
establecimiento de comercio acreditado.

Vale la pena agregar, que el desarrollo de esta figura atípica de contratación se da

en virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada, donde las partes
contractuales pueden libremente acogerse a celebrar contratos previstos y
regulados expresamente en la Ley o pueden crear figuras contractuales diferentes
que se amolden a sus intereses, siempre y cuando, no contraríen la Ley, el orden
público y las buenas costumbres. Varios pronunciamientos judiciales de las Altas
Cortes como la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han ratificado
la validez de la celebración de los contratos atípicos basados en la libertad de
contratación1.

No obstante se ha hablado hasta ahora del contrato atípico de Concesión de

Espacio Comercial y su importancia en el mundo empresarial, figuras típicas de
contratación siguen siendo frecuentemente utilizadas para la utilización mercantil
de parte de inmuebles por comerciantes, ya que tienen objetos diferentes con los
que se persigue otras finalidades, pero que guardan ciertas semejanzas con la
                                                                                                               
1
Al respecto puede verse en el caso de la Corte Constitucional la sentencia C – 624 de 1998, M.P.
Alejandro Martínez Caballero, y en cuanto a la Corte Suprema de Justicia las sentencias de 22 de
Octubre de 2001, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles y de 30 de Agosto de 2011, M.P. William
Namén Vargas.

9
Concesión de Espacio generando que en la práctica suela confundirse estas
figuras contractuales, como sucede con el contrato de Arrendamiento de Local
Comercial, confusión que puede darse por desconocimiento de estos contratos o
esa confusión puede ser voluntaria y de mala fe al intentar algunas partes
contractuales aprovechar algunos beneficios legales que supone el contrato de
Arrendamiento de Local Comercial2, y también puede presentarse esta confusión
en el caso contrario cuando uno de los contratantes pretenda no reconocer esos
beneficios que concede la Ley al otro contratante.

Por presentarse estas confusiones en la practica que en muchas ocasiones

terminan siendo resueltas por parte de un Juez o de un Tribunal de Arbitramento
en el marco de un proceso judicial o arbitral, es que el presente trabajo se
enfocara en diferenciar estas figuras, ya que aunque guarden semejanzas tienen
objetos y características distintos y por eso mismo es que estamos tratando en
cada caso de una figura contractual distinta trátese ya sea de un contrato típico
como el de Arrendamiento de Local Comercial o figuras atípicas como lo es la
Concesión de Espacio Mercantil. Por último, estas diferencias serán trabajadas a
través de la Ley, la Jurisprudencia y la Doctrina tanto nacional como internacional.

                                                                                                               
2
En el caso del arrendamiento de locales comerciales los artículos 518 a 524 del Código de
Comercio contienen unas protecciones a favor del arrendatario.  

10
 5. Marco Teórico

El contrato de arrendamiento de local comercial y el contrato de concesión de

espacio son figuras jurídicas que pertenecen al ámbito del Derecho
correspondiente al Derecho Privado, específicamente son contratos del Derecho
Comercial porque su objeto implica el desarrollo de una actividad mercantil y por
tanto, estamos frente a contratos comerciales. No obstante lo anterior, en algunos
aspectos de su regulación, en especial, el contrato de arrendamiento de local
comercial, habrá que remitir a la normatividad civil.

Lo que se busca en el trabajo es diferenciar el contrato de arrendamiento de local

comercial y el contrato de concesión comercial de espacios, ya que, ambos
contratos al asemejarse en el sentido que permiten un uso de una cosa (local o
espacio comercial) en el mundo comercial son confundidos en diversas ocasiones,
confusiones que generan controversias judiciales o arbitrales donde el Juez o
Arbitro tendrán que determinar la naturaleza del contrato, para de esa forma
analizar cuales serán las obligaciones y derechos de las partes dependiendo del
contrato, y así determinar si ha habido incumplimiento contractual y aplicar las
respectivas consecuencias jurídicas previstas para el incumplimiento en cada
contrato respectivamente.

Para lograr esta diferenciación de estas dos figuras jurídicas contractuales,

empezaremos analizando el contrato de arrendamiento de local comercial,
haciendo una revisión de sus antecedentes históricos y seguidamente una
descripción de las características de la estructura general del contrato de
arrendamiento que se encuentra en el Código Civil y de los derechos especiales
que implican el arrendamiento de local comercial y que se encuentran en el
Código de Comercio y que han sido analizados en la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia. Posteriormente se hará una descripción de las
características del contrato de concesión de espacio comercial, y este análisis se
hará teniendo en cuenta lo determinado por la Doctrina Arbitral (laudos arbitrales)
y por la Doctrina en general (lo analizado por diferentes autores), ya que, siendo el
contrato de concesión comercial, una figura atípica en el ordenamiento jurídico
colombiano, para el análisis de sus características es indispensable lo
determinado por la Doctrina (arbitral y general). En relación a la Doctrina en
general se usará la Doctrina nacional como extranjera.

Una vez hecha esta descripción de las características de ambos contratos,

podremos darle solución al problema de investigación, ya que permitirá determinar
que ambas figuras jurídicas (arrendamiento de local comercial y concesión de
espacio comercial) tienen su individualidad contractual propia, sin importar que
uno de los dos sea un contrato atípico (concesión de espacio) y por tanto, los
beneficios, sanciones jurídicas previstos para un contrato no podrán aplicarse al
otro, como es el caso, del derecho a la renovación automática del contrato prevista
a favor del arrendatario en el arrendamiento de local comercial.

11
 6. Metodología

En el presente trabajo se usa una metodología crítica descriptiva para el desarrollo

del proyecto.

La información a utilizar es de tipo cualitativa entre las cuales tenemos: la Ley, la

Jurisprudencia, la Doctrina Arbitral y la Doctrina de diferentes autores.

Las fuentes de información utilizadas corresponden a la Biblioteca de la Pontificia

Universidad Javeriana Cali, las bibliotecas de otras universidades de la ciudad, y
bibliotecas de universidades de la ciudad de Bogotá D.C. También se utilizara
como fuente de información las bases de datos de la Universidad.

Los pasos para el desarrollo del proyecto serán los siguientes:

1. Recolección de la información en las fuentes de información.

2. Lectura y análisis de la información recopilada.

3. Descripción del objeto del trabajo y reflexión personal a partir de la lectura de la

información.

4. A partir de lo anterior se espera darle solución al problema de investigación

como al objetivo general y objetivos específicos planteados y de esta forma recibir
concepto favorable del trabajo por parte del Director del Trabajo de Grado para ser
presentado a la Carrera de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana Cali.

12
 Capítulo I

7. Historia del Derecho Real de Uso y Habitación y del Contrato de

Arrendamiento

Como el contrato de arrendamiento de local comercial (en adelante, salvo mención

en contrario, siempre que se hable de “arrendamiento” nos referimos a este objeto
contractual específico) y el de concesión de espacio mercantil permiten el uso de
un bien inmueble o de parte de el, es el derecho real de uso el ancestro último de
estas formas contractuales y por tanto es necesario hacer referencia al Derecho
de Uso en el Derecho Romano.

Sin embargo, hay que precisar que aunque en esta parte histórica se hará
referencia al uso como derecho real, el uso que hoy se concede tanto en el
contrato de arrendamiento como en el de concesión de espacio configuran
derechos personales mutuos del arrendador o concedente propietario del
inmueble o del espacio físico frente al arrendatario o concesionario y otros del
arrendatario o concesionario frente al arrendador o concedente. Es decir, al
celebrar alguno de estos dos contratos, dicho propietario no se desprende de
ninguno de los atributos del dominio y conserva su propiedad plena sobre el bien,
porque quien se encuentra utilizando el bien no ostenta ningún derecho real sobre
la cosa, ya que, solamente

“el dueño contrae la obligación o el deber de tolerar o permitir que otra

persona goce total o parcialmente de la cosa, sobre la cual aquél sigue
teniendo la propiedad plena (él no se desprende ni del uso, ni del goce, ni
de la disposición) y la posesión. Sucede así en el arriendo y en el
comodato”3.

Lo dicho en la cita anterior puede predicarse también del contrato de concesión de

espacio mercantil, el cual es de existencia más reciente que el contrato de
arrendamiento, por tanto, no se conocía en el Derecho Romano pero en este
contrato, el propietario de un establecimiento de comercio también permite el uso
de un espacio físico dentro de dicho establecimiento, y por tanto, se configura un
derecho personal de uso a favor del concesionario.

                                                                                                               
3VALENCIA RESTREPO, Hernán. Derecho Privado Romano. Medellín: Señal Editora, 5ª edición,
2005, p. 553 – 554.  

13
7.1. El Derecho Real de Uso en el Derecho Romano

-­‐ 7.1.1 Concepto

Antes de tratar el Derecho de Uso como tal, es necesario precisar que este es un
derecho real constituido sobre cosa ajena, por tanto es un poder jurídico que una
persona puede ejercer sobre una cosa determinada, aunque como poder
desgajado del dominio se trata de un poder jurídico parcial o fraccionario.4

Antes de dar el concepto del derecho real de uso como tal, es pertinente, explicar
los tres atributos del dominio (Ius Utendi, Ius Fruendi y Ius Abutendi), ya que, el
derecho real de uso como se vera más adelante, implica para el propietario el
desprendimiento de uno de los atributos del dominio (Ius Utendi).

Primero, el Ius Utendi como indica el Dr. Becerra Toro 5 consiste en el poder
jurídico que tiene el propietario de servirse del bien, ya sea en beneficio propio o
puede hacerlo un tercero con el permiso del propietario, lo cual no implica que se
pierda la propiedad plena de la cosa, como cuando se entrega la cosa en
arrendamiento o concesión de espacio.

El Ius Fruendi consiste en el poder jurídico del propietario que le permite obtener
frutos naturales y civiles de la cosa. Así como en el Ius Utendi, el propietario
puede ejercer este poder en beneficio propio o permitírselo a un tercero sin
necesidad de perder este atributo.

El Ius Abutendi,

“en sentido amplio, por disponer se entiende traspasar el derecho de

dominio por acto entre vivos o por causa de muerte, y constituir derechos
reales a favor de un tercero, con lo que se viene a limitar o gravar la cosa,
pero, en sentido restringido, la disposición implica un acto de enajenación
entre vivos o por muerte, y a título gratuito u oneroso”6.

Como vemos, el poder de disposición o Ius Abutendi, es el más amplio de todos

los poderes que le permite al propietario disponer del bien, como a bien tenga, ya
sea, transfiriendo el dominio o constituyendo derechos reales a favor de otras
personas.

                                                                                                               
4  Ibídem, p. 420.
5 BECERRA TORO, Rodrigo. Curso Didáctico Sobre Bienes y Derechos Reales. Santiago de Cali:
Pontificia Universidad Javeriana Cali, 2006, p. 170.  
6
Ídem.

14
Habiéndose explicado en que consisten los tres atributos del dominio, procederé a
dar el concepto del derecho real de uso, el cual consiste en la facultad de utilizar
una cosa sin poder obtener sus frutos. Por lo tanto, en este derecho real el
propietario se desprende del Ius Utendi y conserva los otros dos atributos de la
propiedad que son el Ius Fruendi y el Ius Abutendi.

Aunque en el concepto dado esta claro que no hay ninguna posibilidad de goce en
este derecho real, en la jurisprudencia romana se amplio este derecho: “Así, los
juristas extendieron al titular de un derecho de uso la posibilidad de hacerse dueño
de los frutos producidos por la cosa siempre que los mismos fueran dedicados al
consumo propio o familiar, sin que pudiesen por ello ser objeto de enajenación o
comercialización” 7 . Con lo anterior, queda claro que en el uso se terminó
permitiendo un goce restringido de la cosa.

Ahora miremos como nuestro actual Código Civil Colombiano define esta
institución, y en este sentido el artículo 870 reza de la siguiente forma:

“El derecho de uso es derecho real que consiste, generalmente, en la

facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho
de habitación”.

Nuestro Código Civil trae una definición que incluye en el derecho de uso, una
facultad de goce pero restringido, tal como se permitió en la jurisprudencia
romana. Por tanto, el titular de este derecho (el usuario) gozara del Ius Utendi y
limitadamente del Ius Fruendi.

Se puede ver que el artículo 870 del Código Civil incluye también dentro del
concepto de derecho de uso, el referente al del derecho de habitación, del cual
hablaremos más adelante, ya que en el derecho romano, aunque este derecho no
difería totalmente del derecho de uso, sí tenía unos aspectos especiales y
diferentes al uso.

En el Derecho Romano, paralelamente al derecho real de uso, existía también el

derecho real de usufructo, el cual coincide con el derecho de uso en varios
aspectos, en especial, ambas figuras comparten sus modos de constitución y de
extinción, por lo cual, la importancia de traer a colación en este trabajo, el derecho
de usufructo. Teniendo en cuenta la importancia del usufructo para este trabajo,
procederé con su definición y según el Digesto de Justiniano citado en la obra de
Fernández de Buján consiste en: D.7.1.1:”El usufructo es un derecho real que
faculta a su titular para usar y disfrutar de una cosa ajena, con la obligación de
                                                                                                               
7
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio. Derecho Privado Romano. España: IUSTEL, 5ª edición, 2012,
p. 488.

15
dejar a salvo su sustancia”8. El mismo autor nos trae a colación el texto original
latino de esta disposición: “Usus fructus est ius alienis rebus utendi et fruendi salva
rerum substancia”.9

El Código Civil Colombiano define en el artículo 823 del Código Civil al usufructo
como:

“El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de

gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de
restituir a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor si la cosa es
fungible.”

Como mencione anteriormente, el uso comparte varias características con el

usufructo por eso suele decirse por algunos autores como el Dr. Casadiegos10,
que el uso es un usufructo limitado o restringido.

Se ve claramente comparando ambas definiciones, la del Digesto de Justiniano y

la de nuestro Código Civil, lo cercanas que son las figuras del usufructo y del uso,
y de esa forma, algunos autores se atrevan a calificar al derecho real de uso como
un usufructo restringido, ya que en ambas figuras los titulares del derecho gozan
del Ius Utendi, aunque en el usufructo el Ius Fruendi no se encontrara limitado.

Por último, en ambas figuras (uso y usufructo) se pueden apreciar dos extremos
de la relación que crea el derecho real sobre la cosa:

1. El titular del derecho real. Podrá ser usuario o usufructuario según el caso.
2. El nudo propietario. Al constituirse estos derechos reales el propietario
pierde la propiedad plena sobre la cosa (reunir en la misma persona los tres
atributos del dominio) aunque posteriormente pueda consolidarla
nuevamente, pues estos dos derechos reales sobre cosa ajena no están
llamados a ser perpetuos, como se verá en sus formas de extinción. En el
caso del derecho de uso, conservará dos de los atributos del dominio, el Ius
Abutendi y el Ius Fruendi. En el caso del Usufructo conservará solamente el
Ius Abutendi.

                                                                                                               
8  Ibíd.,  p.  475  
9 ídem, p. 475.  
10
CASADIEGOS CÁCERES, Ferdinando. Curso de Derecho Romano. Bogotá D.C.: Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005, p. 289.  

16
7.1.2 Constitución del Derecho de Uso

En el derecho romano, el uso se constituye de los mismos modos que el

Usufructo, y estos son:

- In Iure Cessio
- La deductio en la Mancipatio y en la In Iure Cessio
- La Traditio
- Adiudicatio
- Legado
- Usucapio
- Longi temporis praescriptio

La Usucapio y la Longi temporis praescriptio como señala el Dr. Valencia

Restrepo11 fueron usados como modos constitutivos del usufructo en el derecho
romano postclásico (Siglo III a VI).

Varios de los modos de constitución del derecho de uso que se trataran aquí
aunque se definan como adquisitivos de la propiedad, en el derecho romano
fueron utilizados también para la adquisición de otros derechos como los de uso y
usufructo.

-­‐ In Iure Cessio:

En el Derecho Romano este fue un modo derivativo de adquisición de la

propiedad, ya que, hay un traspaso de la propiedad de un anterior titular a uno
nuevo. Consistía como señala el Dr. Argüello 12 en un proceso simulado de
reivindicación, donde el demandante era el adquirente y el demandado era el
propietario, por tanto, el demandante solicitaba la reivindicación de la cosa y el
demandado no presentaba oposición y ante esta situación el magistrado declara la
propiedad a favor del demandante.

-­‐ Deductio en la Mancipatio y en la In Iure Cessio:

Aunque como indica el Dr. Valencia Restrepo13 que la mancipatio no era modo
constitutivo del usufructo, y por ende, tampoco del derecho de uso, se podía

                                                                                                               
11 VALENCIA RESTREPO, Hernán. Óp. cit., p. 430.  
12  ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual De Derecho Romano. Argentina: Editorial ASTREA, 3ª
edición, 2004, p. 238.  
13 VALENCIA RESTREPO, Hernán. Op. cit., p. 429.  

17
constituir el derecho real de uso y usufructo por medio de una deductio en la
mancipatio14.

Esta deductio trata de una reserva del derecho de usufructo o de uso que hace el
transmitente de la propiedad de un bien por medio de una mancipatio o in iure
cessio.

Como la mancipatio no se ha explicado, se hará la siguiente cita que explica que

es esta figura y cual era su procedimiento:

“Por la mancipatio se adquiría el dominio quiritario. Sus formalidades eran

las siguientes: En presencia de 5 testigos ciudadanos romanos y púberes, y
de otra sexta persona (libripens) que sostiene una balanza, el que va a
adquirir la propiedad (mancipatio accipiens) golpea uno de los platos de la
balanza con un trozo de bronce (Raudusculum), y al propio tiempo
pronuncia una fórmula solemne afirmando que la cosa se hace suya con
arreglo al derecho de los quirites, porque la compra valiéndose del metal y
la balanza; hunc ego hominem (si la cosa es un esclavo) ex iure quiritium
meum ese aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneque libra: “Digo ser
mío este esclavo según el derecho de los quirites y que lo he comprado con
esta moneda y esta balanza de metal”15.

Como se dice en la cita realizada en el párrafo anterior que por la mancipatio se

adquiere el dominio quiritario, es necesario explicar en que consiste tal dominio.
La propiedad quiritaria o dominio quiritario era concebido como

“el verdadero derecho de propiedad, la propiedad romana por excelencia,

se designó bajo el nombre de dominium ex iure quiritium. Esta especial
propiedad fue regulada por el ius civile y contó con la más amplia tutela
legal por medio de la típica actio in rem, la reivindicatio.

Exigía para su existencia que el sujeto titular del derecho fuera un

ciudadano romano, y desde luego, libre y sui juris”16.

Puede verse que la mancipatio era un modo derivativo de adquisición de la

propiedad quiritaria, que es la propiedad romana por excelencia y que cuenta con
la mayor protección legal, y fue un modo adquisitivo que requería del cumplimiento
de varias formalidades para de esa forma conseguir el traspaso de la propiedad.

                                                                                                               
14  Ídem.  
15 VENTURA SILVA, Sabino. Derecho Romano. México: Editorial Porrúa, 3ª edición, 1975, p. 157.  
16  ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Óp. cit., p. 222.  

18
La deductio podía utilizarse también en la In Iure Cessio, que fue explicada en el
punto anterior.

-­‐ Traditio:

Consiste en la entrega de una cosa por su propietario a otra persona con la

intención de transferir su propiedad.

La facilidad de la utilización de esta figura generó que épocas después de su

consagración como la postclásica y Justinianea, desplazara los otros modos
derivativos como lo eran la mancipatio y la in iure cessio como lo indica el Dr.
Fernández De Buján17.

Inicialmente en esta figura se exigía para la transmisión de la propiedad la entrega

material de la cosa pero posteriormente, este requisito fue cambiando admitiendo
formas de entrega simbólica (no se hace entrega material de la cosa) que servían
para adquirir la propiedad como lo eran la tradición simbólica, la traditio longa
manu, brevi manu y el constitutum possessorium. La aparición de estos modos de
entrega simbólica explican lo que se dijo anteriormente sobre la agilidad de este
modo derivativo de adquisición de la propiedad y que generaría la desaparición de
los demás. Explicaremos en que consistía cada forma de entrega simbólica de la
cosa:

Tradición simbólica: No se entrega materialmente la cosa sino algo que la

simboliza.

Traditio longa manu: En esta forma simbólica de entrega de la cosa se señala a

distancia la cosa cuya propiedad se pretende transmitir.

Traditio brevi manu: En esta entrega simbólica de la cosa, el adquirente de la

propiedad ya tenía previamente en su poder la cosa cuya tradición se refiere.
Como ejemplo puede indicarse un comodatario que adquiere la cosa que ya tenía
en comodato. Como el adquirente ya tiene la cosa en su poder, no se requiere
entrega material de la cosa.

Constitutum possessorium: “Consiste en el supuesto contrario a lo previsto en la

traditio brevi manu. Tiene lugar cuando el propietario de una cosa la transmite en
propiedad a otra persona, pero conserva la tenencia de la misma” 18. Esto puede
suceder por ejemplo, como cuando quien transmite la propiedad se reserva un
derecho de usufructo o de uso sobre la cosa cuya tradición se refiere, y por tanto,
retiene la cosa aunque haya transmitido su propiedad.
                                                                                                               
17 FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio. Óp. cit., p. 437.  
18
Ibíd., p. 439

19
 -­‐ La Adjudicatio:

De forma simple, Sabino Ventura define este modo derivativo de adquisición la

propiedad así: “Asignación de cosas hechas por el juez en los juicios divisorios”19.

De acuerdo a la definición anterior, vemos que claramente se trataba de lo que

conocemos hoy en día como proceso divisorio que busca la división de una cosa
común entre sus copropietarios.

-­‐ Legado:

Por causa de muerte se podía constituir el derecho de uso o usufructo mediante

un legado dispuesto por el testador.

-­‐ Usucapio:

Consistía en la adquisición de un derecho por su continuado uso. Saul Saavedra y

Eduardo Buenaventura explican este modo originario de adquisición de la
propiedad de la siguiente manera:

“La usucapión era un modo de adquirir la propiedad quiritaria y estaba

prevista en las Doce Tablas, siendo de un año para los bienes muebles y
de dos años para los inmuebles. Como era un modo del Jus Civile estaba
prohibida a los peregrinos, y el propietario podía perseguir las cosas en
manos de cualquier peregrino que las poseyera: adversus hostem aeterna
auctoritas esto”20.

La propiedad quiritaria ya fue explicada previamente tratando de la deductio en la

mancipatio y en la In Iure Cessio, y como se explico allí, consiste en la propiedad
romana por excelencia y goza de una amplia tutela legal.

Como vemos, este modo adquisitivo exigía el uso de la cosa por un determinado
tiempo dependiendo si era mueble o inmueble y solo le correspondía su ejercicio a
los ciudadanos romanos.

-­‐ Longi temporis praescriptio:

Como vimos en la Usucapio, este modo solo podía ser utilizado por los
ciudadanos romanos, por lo tanto, se establecio posteriormente la Praescriptio
                                                                                                               
19
VENTURA SILVA, Sabino. ÓP. Cit., p. 160.
20
SAAVEDRA LOZANO, Saul y BUENAVENTURA LALINDE, Eduardo. Derecho Romano, Tomo I.
Bogotá: Editorial Centro S.A., 1942, p. 293.

20
Longi Temporis, para solucionar esta situación a quienes no gozaban de la
ciudadanía romana. Se utilizaba para prescribir derechos sobre fundos
provinciales.

Ventura Silva nos explica de esta figura lo siguiente: “era un medio de defensa
ofrecido al poseedor bajo ciertas condiciones, especialmente que su posesión
haya durado bastante tiempo (longum tempus longa possessio), y le permitía
rechazar la acción in rem dirigida contra él”21.

Como vemos, su diferencia con la Usucapio, es que una figura era dirigida
exclusivamente a los ciudadanos romanos y la otra no, por tanto, por medio de
Usucapio no podía perseguirse la prescripción de fundos provinciales. Y otra
diferencia apreciable es que la Longi temporis praescriptio era mas exigente en
cuanto a los tiempos mínimos necesarios para prescribir, ya que exigía
posesiones de 10 años entre presentes y de 20 años entre ausentes.

7.1.3. Extinción del Derecho de Uso:

Así como los modos de constitución del derecho de uso se le aplicaban los
mismos que los del derecho de usufructo, sucede lo mismo con sus formas de
extinción.

Para enunciarlos, se usaran las causales de extinción señaladas por el Dr.

Medellín y cuyas causales coinciden con la de otros autores22.

“En general el usufructo se constituía por los mismos medios de

constitución de la servidumbre predial, y se extinguía:

1. Por la muerte del usufructuario, como que era un derecho

inherente a su persona e intrasmisible a los herederos;

2. Por la capitis deminutio del usufructuario, a excepción de la

mínima bajo el derecho de Justiniano.

3. Por la destrucción de la cosa materia del usufructo;

4. Por el no uso durante determinado lapso de tiempo, generalmente

el mismo que para la usucapión.

5. Por la renuncia del usufructuario en beneficio del nudo propietario;

                                                                                                               
21 VENTURA SILVA, Sabino. Óp., cit., p. 164.  
22
Pueden verse también, por ejemplo, las causales señaladas por Ventura Silva, Sabino. Óp. Cit.,
p. 190.

21
 6. Por la reunión del usufructo con la nuda propiedad, mediante la
adquisición de esta por el usufructuario;

7. Por la expiración del tiempo fijado para su duración”23.

Una de las causales señala como forma de extinción del usufructo y/o uso es la
capitis deminutio, por eso, vamos a explicar esta figura.

La Capitis Deminutio se refiere a un cambio en el estado de la persona, y se

podían distinguir 3 estados cuya situación jurídica era susceptible de modificación:
“Maxima capitis deminutio, cuando se perdía la libertad, y se extinguían, por
consecuencia, los otros dos status; media capitis deminutio, si se perdía el estado
de ciudadano, lo que implicaba el cese del status familiae; minima capitis
deminutio, cuando se producía un cambio en el estado de familia”24.

Como vemos solo un cambio en el estado de familia que corresponde a la minima

capitis deminutio, no generaba que se extinguiera el usufructo.

Por último, refiriéndonos a estas causales de extinción del derecho de uso, cuando
se configuraban, el nudo propietario consolidaba nuevamente la propiedad plena
sobre la cosa y el usuario y/o usufructuario perdían el derecho real del que eran
titular.

Antes de terminar de explicar lo referente al tratamiento del derecho de uso en el

derecho romano, es importante hacer mención al derecho de habitación que
aunque actualmente nuestro Código Civil, le da un tratamiento igualitario al del
derecho de uso, en el derecho romano difería en ciertos aspectos del uso.

El derecho real de habitación otorga a su titular la facultad de habitar una casa de

propiedad de otra persona. Aunque en el Derecho Romano tanto el derecho de
uso como el de habitación tuvieron un tratamiento similar y solo diferenciaban en
que en el derecho de habitación el uso se concretaba en una casa, en el Derecho
de Justiniano se presentaron unas modificaciones a la figura del derecho de
habitación, ya que “a pesar de ser un derecho de uso, Justiniano estableció que
cuando se concretaba sobre una casa de habitación configuraba un derecho real
especial y autónomo que le permitía al titular no sólo vivir en ella sino
arrendarla”25.
                                                                                                               
23
MEDELLÍN, Carlos. Lecciones de Derecho Romano. Bogotá D.C.: LEGIS, 15ª edición, 2009, p.
127.
24 ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Óp. Cit., p. 148.  
25
ESPITIA GARZÓN, Fabio. Historia del Derecho Romano. Bogotá D.C.: Universidad Externado de
Colombia, 2004, p. 387.

22
Conforme a la cita anterior, se ve claramente como Justiniano le introdujo un
cambio esencial al derecho de habitación, ya que, al permitir arrendar la casa al
titular de este derecho, le permitió obtener frutos civiles de la cosa a su titular,
cuestión que no era posible en el derecho de uso, ya que los únicos frutos de los
que podía servirse eran los indispensables para el consumo propio o familiar del
usuario.

El mismo autor, nos enseña otra diferencia entre estos derechos: “A diferencia del
usufructo y del uso, el de habitación era un derecho vitalicio, que no se extinguía
por el no uso ni por capitis deminutio”.26

En nuestro Código Civil, trayendo a colación nuevamente el artículo 870, nos dice
lo siguiente del derecho de habitación:

“El derecho de uso es derecho real que consiste, generalmente, en la

facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa.

Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho

de habitación”

Con lo definido en este artículo, se aprecia que la única diferencia entre uno y otro
derecho (uso y habitación) es que en el derecho de habitación el uso se concreta
en una casa. El Dr. Rodrigo Becerra Toro comparando las dos figuras determina lo
siguiente:

“El derecho de uso puede constituirse sobre cualquier bien, como el

usufructo, y el de habitación únicamente sobre una edificación o
construcción habitable (870 y 871). Ambos derechos, con la diferencia
advertida, se gobiernan por los mismos principios y reglas. Todos los
doctrinantes aceptan que no hay, por consiguiente, diferencia alguna entre
los derechos de uso y habitación, y coinciden en que, en el fondo, el uso es
uno solo, que recibe el nombre de habitación cuando recae sobre una
casa”27.

                                                                                                               
Ídem.  
26

BECERRA TORO, Rodrigo. Óp. Cit., p. 257.  

27

23
 7.2. El Contrato de Arrendamiento en el Derecho Romano (Locatio
Conductio)

El contrato de arrendamiento es un contrato que tiene antecedentes de larga data,

y como señala el Dr. Argüello28 sus orígenes no son muy claros pero en el
derecho romano este contrato gozaba de reconocimiento legal y recibía el nombre
de locatio conductio.

7.2.1 Concepto

Atendiendo que en el derecho romano, este contrato presento diversas clases, se

citara un concepto donde se abarca todo lo que podía ser objeto de este contrato.
En efecto, Sabino Ventura define este contrato de la siguiente manera:

“El arrendamiento es un contrato consensual, por medio del cual, una de las
partes se obliga a la otra un precio y ésta, a proporcionar a la primera el uso
y disfrute temporal de una cosa (locatio conductio rerum), o a prestarle
determinados servicios (locatio conductio operarum) o llevar a cabo una
obra (locatio conductio operis). En los dos primeros casos, el que promete
dar el precio recibe el nombre de conductor y el que proporciona la cosa o
presta los servicios locator, en cambio, en la locatio conductio operis, el que
paga el precio se denomina locator, y el que realiza la obra conductor”29.

Del concepto anteriormente citado, se aprecia que el objeto del contrato de

arrendamiento podía ser conceder el uso y goce temporal de una cosa,
proporcionar determinados servicios o la elaboración de una obra a cambio de un
precio. Y encontramos los dos extremos contractuales que son el locator
(arrendador) y el conductor (arrendatario), y su obligación principal cambia
dependiendo de la clase de arrendamiento que trate, y ya veremos esto mas
profundamente analizando cada especie del arrendamiento.

El locator para exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo del conductor

contaba con la actio locati y el conductor en el caso contrario, para exigir el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del locator podía ejercer la actio
conducti.

                                                                                                               
28 ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Óp. Cit., p. 323.  
29 VENTURA SILVA, Sabino. Óp. Cit., p. 357.  

24
7.2.2 Clases de arrendamiento en el derecho romano:

7.2.2.1 Locatio Conductio Rerum (Arrendamiento de cosas):

En la locatio conductio rerum se concede el uso y goce de un bien inmueble o

mueble no consumible a cambio de un precio (merces). En el caso de los muebles
no consumibles, esto no es tan absoluto, ya que, era posible arrendar bienes
consumibles dependiendo de que se les diera un destino que no implicara su
consumo.

Retomare lo que se dijo al principio de este capítulo, que en el contrato de

arrendamiento el uso que se concedía configuraba un derecho personal y no real,
para hacer énfasis en que en el arrendamiento lo que se concede es solo la
tenencia del bien, se posee pero a nombre de otra persona (arrendador-
propietario). Esta situación es descrita así por Alvaro D’ors:

“El arrendatario es un simple detentador, y el arrendador posee por su

mediación; adquiere los frutos por la percepción de los mismos consentida
por el arrendador. Su derecho es personal y no le faculta a defender
judicialmente la cosa; si el arrendador le impide el uso, el derecho del
arrendatario se reduce a poder exigir una indemnización”30.

Como vemos, el propietario de un bien al ostentar los atributos del dominio Ius
Utendi (facultad de servirse de la cosa), el Ius Fruendi (facultad de obtener frutos
naturales y civiles de la cosa) y además el Ius Abutendi (poder de disposición del
bien), puede permitir el uso y goce temporal de su bien a otra persona mediante
un contrato como lo es el de arrendamiento, otorgándole al arrendatario solo un
derecho personal y no real. No obstante, como indica el Dr. Medellín 31 en el
derecho romano era admitido el arrendamiento de cosa ajena, ya que no estamos
hablando que el arrendamiento trate de un acto de disposición sino solo de
administración porque solo se le otorga la tenencia de la cosa al conductor
(arrendatario).

Obligaciones del Locator: Entre sus principales obligaciones estaban: (i) Debía
entregar la cosa para permitir su uso y goce por el conductor. (ii) Efectuar las
reparaciones que el bien necesitara para su conservación. En caso de que el
conductor corriera con los gastos de este tipo de reparaciones, el locator debía
reembolsárselas. (iii) En caso de destrucción de la cosa, debía soportar la perdida
si la destrucción no era por culpa del conductor.

                                                                                                               
30
D’ORS, Alvaro. Elementos de Derecho Privado Romano. España: Ediciones Universidad de
Navarra, 2ª edición, 1975, p. 253.
31 MEDELLÍN, Carlos. Óp. Cit., p. 304.  

25
Obligaciones del Conductor: (i) La primera de todas, era pagar el precio pactado
(merces), este pago era en medida de que pudiera usar y disfrutar la cosa, porque
si por alguna razón no podía obtener disfrute de ella, no se encontraba el
conductor en obligación de pagar la merces, (ii) Debía darle un uso al bien
conforme a su naturaleza y lo pactado por las partes. Si el locator sufría perjuicios
por su culpa, debía el conductor responder por ellos., y (iii) Restituir la cosa
cuando se termine el contrato.

Relocatio Tacita

En el derecho romano tal como señala el Dr. Ventura 32 , era admitida una
renovación tacita cuando ya estando vencido el plazo que se haya fijado para la
duración del contrato de arrendamiento, las partes con su conducta siguieran
dándole ejecución al contrato. El contrato en esta situación se prorrogaba con las
mismas condiciones originales pactadas.

Expiración del Contrato de Arrendamiento

Atendiendo la naturaleza del contrato de arrendamiento (Locatio Conductio), se

pueden distinguir varias causas para su terminación:

1. Cumplimiento del plazo fijado para la vigencia del contrato. (En esta causal
es importante anotar sobre la Relocatio Tacita de la que se trato previamente, ya
que no siempre el cumplimiento del plazo daba lugar a la terminación, sí las partes
seguían dando ejecución al contrato, de forma tacita se entendía renovado).

2. Destrucción o perdida de la cosa objeto del contrato: Como indican los

Dres. Medellín33 sí la cosa no perecía por culpa del conductor, la perdida la sufría
solamente el locator, ya que no había motivo para seguir cobrando la merces,
cuando el conductor ya no podía obtener goce alguno de la cosa.

3. Mutuo consentimiento de los contratantes: Así como las partes celebran

este contrato de mutuo consentimiento, de la misma forma podían dar por
terminada su vigencia.

Otras causales que no se extraen tan fácilmente de la naturaleza de la Locatio

Conductio son las siguientes señaladas por el Dr. Ventura34:

-­‐ Por abuso de los derechos por parte del conductor.

-­‐ Falta de pago de la renta por dos años.

                                                                                                               
32 VENTURA SILVA, Sabino. Óp. Cit., p. 358.  
33 MEDELLÍN, Carlos. Óp. Cit., p. 306.  
34 VENTURA SILVA, Sabino. Óp. Cit., p. 359.  

26
 -­‐ Cuando el locator requiriera la cosa para su propia habitación o para
realizar reparaciones indispensables.

7.2.2.2 Locatio operarum (arrendamiento de servicios):

Por medio de esta clase de arrendamiento se arrendaban servicios determinados.

Se trataba generalmente de servicios manuales, que no requerían conocimientos
especializados, porque por ejemplo, el ejercicio de las profesiones liberales no era
admisible por medio de este contrato. De esta situación hace referencia el
tratadista Eugene Petit:

“Todos los servicios no podían ser indistintamente objeto de arrendamiento.

Hay que excluir los que es difícil valuar en dinero. De este número son las
operae liberales, o servicios prestados por las personas que ejercen las
profesiones liberales, como los retóricos, gramáticos, geómetras, médicos,
abogados y otros muchos. Se admite, sin embargo, que estas personas
podía recibir una remuneración, pero se llamaba honorarium, y no podía ser
reclamada en justicia más que por una cognitio extraordinaria”35.

Las partes en este contrato eran el locator quien debía prestar unos servicios
determinados y el conductor pagaba un precio por el servicio prestado.

7.2.2.3 Locatio operis faciendi (arrendamiento de obra):

En este contrato a diferencia de la locatio operarum, no se arrendaba un servicio

determinado sino que se buscaba la realización de una obra por parte del
conductor, realizada con materiales suministrados por el locator. En este contrato,
tal como indica el Dr. Medellín36, la obligación principal de una de las partes se
invierte, ya que, el locator es quien paga la merces, a diferencia que en la locatio
rerum y la locatio operarum.

La importancia de que los materiales fueran suministrados por el locator radicaba

en que sí esto no se hacía así, el contrato que se configuraba era otro como el de
compraventa. La Doctrina hace referencia a esto: “Era esencial en esta clase de
arrendamiento que los materiales para la obra fueran suministrados por persona
distinta de la que debía confeccionarla, puesto que si esta última suministraba la
materia, no había contrato de arrendamiento, sino compraventa”37. Que terminara

                                                                                                               
35 PETIT, Eugene Henri Joseph; Fernandez Gonzáles, José (Traductor). Tratado Elemental de
Derecho Romano. Bogotá D.C.: Ediciones Esquilo Ltda., 2002, p. 404.  
36 MEDELLÍN, Carlos. Óp. Cit., p. 307.  
37  Ídem.  

27
configurándose una compraventa en vez de un arrendamiento por la situación
anteriormente descrita, era en parte también al objeto de este contrato, ya que lo
constituía la obra en sí misma y no un servicio prestado por el conductor.

28
 Capítulo II

8. El Contrato de Arrendamiento de Local Comercial

El contrato de arrendamiento es definido por el artículo 1973 del Código Civil de la

siguiente forma:

“ARTICULO 1973. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes

se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a
ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra
o servicio un precio determinado”.

Como vemos, el arrendamiento es un contrato donde una de las partes se obliga a

conceder el uso y goce de una cosa temporalmente, o a ejecutar una obra o
prestar un servicio determinado y la otra parte se obliga a pagar un precio como
contraprestación.

Para efectos de este capítulo, primero estudiaremos las disposiciones civiles sobre
el contrato de arrendamiento, ya que el Código de Comercio (en adelante C. de
Co.) no hizo una regulación integra del contrato de arrendamiento de local
comercial y en virtud de lo dispuesto por el artículo 822 C de Co, que hace una
remisión al Código Civil (en adelante C.C.), podrán aplicarse disposiciones civiles
para llenar vacíos que puedan presentarse en materia de obligaciones y contratos
comerciales. En nuestro caso, las normas sobre contrato de arrendamiento del
Código Civil podrán aplicarse en el contrato de arrendamiento de local comercial,
mientras estás no sean contrarias a las normas comerciales. El artículo 822 C. de
Co. dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 822. Los principios que gobiernan la formación de los actos y

contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación,
modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las
obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley
establezca otra cosa.

La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el

Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en
la ley”.

El Código de Comercio ni siquiera en su Libro Cuarto que trata de los contratos y

las obligaciones mercantiles hace mención al contrato de arrendamiento de local
comercial, solo en el Libro Tercero de los bienes mercantiles y en su Título I del
establecimiento de comercio consagra entre los artículo 518 a 522 unas

29
protecciones contractuales al establecimiento de comercio del empresario que
funcione en un inmueble de propiedad de otra persona bajo la figura del contrato
de arrendamiento de local comercial. Por lo anterior, el contrato de arrendamiento
de local comercial en el Código de Comercio presenta muchos vacíos que tendrán
que ser regulados por las disposiciones del contrato de arrendamiento civiles en
cuanto estas no se opongan a las normas del Código de Comercio.

Las disposiciones del artículo 518 a 522 del Código de Comercio serán estudiadas
más adelante, debido a que resulta más conveniente para efectos académicos
revisar primero la estructura general del contrato de arrendamiento dada por el
Código Civil.

8.1 Función económica del contrato de arrendamiento de cosas

La función económica de este contrato esta determinada como lo dice el Dr.

Gómez Estrada38 por la necesidad de algunas personas de servirse de alguna
cosa que por alguna circunstancia no pueden adquirir su dominio o simplemente
no desean hacerlo, y solo persiguen el uso y goce temporal de una cosa, ya sea
corporal o incorporal.

La agilidad de esta figura ha permitido su frecuente utilización, ya que no siempre

se necesitara usar y gozar de una cosa de manera permanente, sino que, con solo
su disfrute temporal se satisfará el fin perseguido con la celebración del contrato, y
por el otro lado, quien permite este disfrute, tendrá una utilidad por permitir dicho
disfrute sobre una cosa de la cual no necesitará servirse durante el tiempo de
vigencia del contrato, aunque siga ostentando la titularidad sobre su dominio.

8.2 Partes en el Contrato de Arrendamiento

Las partes en el contrato de arrendamiento están definidas en el artículo 1977

C.C., y se tiene por un lado al arrendador que es quien permite el goce de la cosa
objeto del contrato y el arrendatario, que a cambio de ese disfrute de la cosa que
se le permite, paga un precio.

8.3 Características del Contrato de Arrendamiento

En la clasificación de los contratos, el contrato de arrendamiento pertenece a las

siguientes categorías:

Bilateral: El artículo 1496 C.C. determina que un contrato es bilateral cuando las
partes se obligan recíprocamente, lo cual sucede claramente en el contrato de

                                                                                                               
38
GÓMEZ ESTRADA, César. De Los Principales Contratos Civiles. Bogotá D.C.: TEMIS S.A., 4ª
edición, 2008, p. 196.

30
arrendamiento, donde una parte se obliga a conceder el uso y goce de una cosa y
la otra, a pagar un precio por dicho disfrute.

Uno de los aspectos por lo que es importante esta clasificación es la posibilidad de

aplicar la condición resolutoria tácita (art. 1564 C.C.), con la cual, ante un
incumplimiento de una de las partes, no solo permite resolver o terminar el
contrato sino que también se puede solicitar indemnización de perjuicios, aun
cuando la parte contractual cumplida quiera seguir dando cumplimiento al
contrato.

Los contratos bilaterales también son susceptibles de aplicárseles la excepción de

contrato no cumplido (art. 1609 C.C.) con la cual, ante el incumplimiento
contractual de una de las partes, la otra parte puede dejar de cumplir lo pactado
sin que esto le signifique entrar en mora.

Oneroso: El contrato es oneroso (art. 1497 C.C.) cuando tiene por objeto la
utilidad de ambas partes, y en el contrato de arrendamiento, ambas partes se
benefician, ya que, el arrendatario obtiene el disfrute temporal de una cosa y el
arrendador recibe un precio.

Esta clasificación es importante para la graduación de la responsabilidad de las

partes (art. 1604 C.C.), ya que, en los contratos onerosos la responsabilidad del
deudor se entenderá como leve. Y la culpa leve conforme al artículo 63 C.C.
consiste en la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios, y se opone a un cuidado ordinario.

En el contrato de arrendamiento, ambas partes pueden mirarse como deudoras, el

arrendador será deudor entre otras de sus obligaciones, de la entrega de la cosa
para su uso y goce por parte del arrendatario, y éste, a su vez, será deudor del
pago del precio.

Conmutativo (eventualmente aleatorio): Los contratos onerosos son

conmutativos (art. 1498 C.C.), cuando las obligaciones de las partes se miran
como equivalentes y el contrato de arrendamiento generalmente va a ser
conmutativo, ya que una parte obtendrá el uso y goce de una cosa y la otra tendrá
que recibir un precio determinado a cambio de ese goce que permite.

Será aleatorio el contrato de arrendamiento, cuando el precio se pacte en forma

de una cuota de los frutos de una cosecha (art. 1975 C.C.), en donde no habrá
certeza de que el arrendador reciba una utilidad del contrato, a diferencia de
cuando se pacta un precio determinado.

Principal: El contrato de arrendamiento es principal, ya que subsiste por sí mismo

(art. 1499 C.C.). Produce efectos sin necesidad de la existencia de otra
convención.

31
Consensual: El solo consentimiento de las partes perfecciona el contrato de
arrendamiento (art. 1500 C.C.). En el caso de que las partes pactaran que el
contrato se celebre por escritura pública (art. 1979 C.C.), esta solemnidad
convencional no modifica la consensualidad característica de este contrato. Esta
obligación solo surge de la autonomía de la voluntad de las partes.

De ejecución sucesiva: Las obligaciones emanadas del contrato de

arrendamiento no pueden cumplirse de forma inmediata a la celebración del
contrato, sino que se cumplen de forma continua. Esto, a diferencia por ejemplo
del contrato de compraventa donde con la entrega de la cosa y el pago del precio,
se cumple de forma definitiva con las obligaciones del contrato.

Esta clasificación es importante como indica el Dr. Bonivento Fernández39 en el

sentido de que en los contratos de ejecución sucesiva no se puede hablar de
resolución del contrato sino de terminación del mismo, ya que es imposible volver
a las partes al estado anterior del contrato, cuando ya se ha obtenido por una de
ellas un disfrute temporal de la cosa.

8.4 Elementos Esenciales del Contrato de Arrendamiento de Cosas

Los elementos esenciales propios del arrendamiento de cosas son dos: el goce de
una cosa y el precio.

Cosa:

El artículo 1974 del Código Civil determina los requisitos que debe cumplir la cosa
para ser susceptible de arrendamiento. Este artículo reza de la siguiente manera:

“ARTICULO 1974. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas

corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto
aquellas que la ley prohibe arrendar, y los derechos estrictamente
personales, como los de habitación y uso.

Puede arrendarse aún la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá

acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción”.

El Doctrinante José Alejandro Bonivento resume los requisitos del artículo 1974
C.C. así:

                                                                                                               
39  BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con
los comerciales. Bogotá D.C.: Ediciones Librería Del Profesional, 15ª Edición, 2002, p. 381.  

32
 “A) Que la cosa sea corporal o incorporal, excluyendo las consumibles , en
cuanto se oponen a la naturaleza del contrato.

B) Que la cosa exista al momento de perfeccionarse el contrato o se espere

llegue a existir.

C) Que la cosa no esté prohibida por la Ley para ser arrendada”40.

A) Que la cosa sea corporal o incorporal, excluyendo las consumibles , en

cuanto se oponen a la naturaleza del contrato:

La cosa arrendada puede ser corporal o incorporal y el artículo 1974 C.C. excluye
de las cosas susceptibles de arrendamiento a las cosas consumibles. No obstante
lo anterior, el Dr. Bonivento Fernández41 opina que puede arrendarse una cosa
que por su naturaleza sea consumible pero que el uso que se pacte de ella
contractualmente no implique necesariamente su consumo. El ejemplo que se da
de está posibilidad mencionada es el del arrendamiento de una botella de vino,
que por su naturaleza es una cosa consumible, pero que por fines contractuales
se arrienda para ser exhibida de cualquier forma.

B) Que la cosa exista al momento de perfeccionarse el contrato o se espere

llegue a existir.

Aunque el artículo 1974 C.C. no menciona nada al respecto, por la naturaleza del
contrato de arrendamiento donde se debe permitir el uso y goce de una cosa, para
que este uso y goce sea posible, es menester que la cosa exista al momento de
perfeccionarse el contrato o se espere que exista, situación en la cual, el contrato
queda condicionado a la existencia de la cosa.

C) Que la cosa no esté prohibida por la Ley para ser arrendada.

El artículo 1974 C.C. hace referencia especial a los derechos reales de uso y
habitación, que por su carácter personalísimo, no serán susceptibles de
arrendamiento.

Arrendamiento de cosa ajena

El segundo inciso del artículo 1974 da la posibilidad de arrendar cosas ajenas, ya

que el arrendamiento no implica un acto de disposición sino de administración,
debido a que “en el sentido de que quien arrienda no sustrae de su patrimonio la

                                                                                                               
40
Ibíd., p. 385 – 386.
Ibíd., p. 385.  
41

33
cosa arrendada, no la enajena”42. Lo que se hace en el contrato de arrendamiento
por parte del arrendador, es conferirle al arrendatario solo la tenencia del bien.

No obstante que es posible arrendar cosas ajenas, como señala el Dr. Bonivento
Fernández43, si el arrendatario es turbado en el uso y goce de la cosa, le cabe la
acción de saneamiento, sí la cosa llegara a declararse evicta, caso en el cual, el
arrendatario quedará privado del uso y goce de la cosa objeto del arrendamiento,
y podrá dar por terminado el contrato. Además de esto, sí el arrendador conocía o
debía conocer las causas del derecho alegado por el tercero que genero la
evicción de la cosa, le deberá indemnización de perjuicios al arrendatario44.

El Precio

El artículo 1975 del Código Civil determina los requisitos que debe cumplir el
precio en el contrato de arrendamiento. Este artículo determina sobre el precio lo
siguiente:

“ARTICULO 1975. El precio puede consistir ya en dinero; ya en frutos

naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una
cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.

Llámase renta cuando se paga periódicamente”.

El artículo 1976 también señala otro aspecto sobre la determinación del precio:

“ARTICULO 1976. El precio podrá determinarse de los mismos modos que

en el contrato de venta”.

De estos dos artículos se hace el siguiente análisis:

El artículo 1975 C.C. determina brevemente que el precio en el contrato de

arrendamiento puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa
arrendada. De la ultima modalidad, surgen dos posibilidades: puede pactarse una
cantidad determinada de frutos naturales o una cuota de los frutos de cada
cosecha. Si se pacta una cantidad determinada, el contrato será conmutativo y si
se pacta de la otra forma, una cuota de frutos de cada cosecha representará el
caso que se había mencionado tratando de las características del contrato de
arrendamiento donde esté será aleatorio, porque para una de las partes
(arrendador) su utilidad no tendrá certeza de producirse.

                                                                                                               
42 GÓMEZ ESTRADA, César. Óp. Cit., p. 201.  
43 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Óp. Cit., p. 386.  
44
Ibídem, p. 399.

34
Respecto al artículo 1976 C.C., esté nos remite a los modos de determinación del
precio en el contrato de compraventa para darles aplicación en el contrato de
arrendamiento. Los artículos 1864 y 1865 del Código Civil regulan lo relativo a la
determinación del precio en el contrato de arrendamiento:

“ARTICULO 1864. El precio de la venta debe ser determinado por los

contratantes.

Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones

que lo fijen.

Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se

entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.”

ARTICULO 1865. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero;

y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra
persona en que se convinieren los contratantes, en caso de no convenirse,
no habrá venta.

No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”.

Conforme a estos dos artículos, siendo aplicados al contrato de arrendamiento,

por regla general el precio en el arrendamiento se determinará de mutuo acuerdo
por los contratantes. El Código Civil también permite que los contratantes
encomienden a un tercero la determinación del precio, pero nunca podrá ser
determinado el precio por el solo arbitrio de una de las partes.

Es importante traer a colación lo que dispone el artículo 2001 del Código Civil
sobre determinación del precio en el arrendamiento de cosas, ya que esta
relacionado con lo analizado previamente, por lo que constituye otro modo de
determinación del precio en caso de disputa entre las partes:

“ARTICULO 2001. Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa

acerca del precio o renta, y por una o por otra parte no se produjere prueba
legal de lo estipulado a este respecto, se estará al justiprecio de peritos, y
los costos de esta operación se dividirán entre el arrendador y el
arrendatario por partes iguales”.

Conforme a lo anterior, sí posteriormente a la entrega de la cosa, se presenta

controversia entre las partes respecto al precio y no hubiera prueba legal del
precio pactado o determinado en el contrato, su determinación quedara en manos
de peritos que determinen un justiprecio.

35
Para terminar el análisis de este elemento esencial, regresando a lo dispuesto por
el artículo 1975 del Código Civil, la denominación del precio cuando se pacte o
determine de forma periódica será de renta. Aunque actualmente, cuando el pago
es de forma periódica, se le conoce usualmente como canon, y como dice el Dr.
Bonivento Fernández45, no es errado darle el nombre de canon porque la misma
Ley hace mención de este término.

8.5 Obligaciones de las partes

Trataremos las obligaciones de las partes en el contrato de arrendamiento de

cosas, para tener claro las situaciones que pueden constituir un incumplimiento y
cuales son sus consecuencias.

Obligaciones del arrendador

El artículo 1982 del Código Civil nos define cuales son las obligaciones del
arrendador:

“ARTICULO 1982. El arrendador es obligado:

1.) A entregar al arrendatario la cosa arrendada.

2.) A mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.

3.) A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la

cosa arrendada”

1) Entregar al arrendatario la cosa arrendada

La entrega del bien arrendado debe hacerse de la forma que lo han pactado las
partes, fruto de la autonomía de la voluntad contractual.

Si no se ha estipulado contractualmente las condiciones de la entrega de la cosa,

entonces el artículo 1978 del Código Civil dispone lo siguiente para solucionar este
punto:

“ARTICULO 1978. La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá

hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley.”

El artículo 754 del Código Civil hace referencia a las formas de tradición de las
cosas muebles, pero se debe tener en cuenta que “la entrega debe entenderse en

                                                                                                               
45 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Óp. Cit., p. 392.  

36
sentido material, y no de tradición, porque lo que se confiere es el uso o goce de la
cosa”46. El mencionado artículo reza de la siguiente manera:

“ ARTICULO 754. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse

significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y
figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:

1o.) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente.

2o.) Mostrándosela.

3o.) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera
en que esté guardada la cosa.

4o.) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar

convenido.

5o.) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que

tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y
recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”

Las anteriores son las formas de tradición de las cosas corporales muebles, que
podrán ser usadas para la entrega material de la cosa cuyo uso y goce sean el
objeto del contrato.

En el caso de la forma de tradición de los bienes inmuebles, el inciso 1 del artículo

756 del Código Civil dispone lo siguiente:

“ARTICULO 756. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces

por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos
públicos.”

No obstante que el artículo menciona que para la tradición de los bienes

inmuebles basta la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos, en el caso del contrato de arrendamiento, para la entrega del bien
inmueble no bastara solo esto, ya que:

“A pesar de que el artículo 1978, citado, señala que la entrega de la cosa se

podrá hacer bajo cualquiera de las formas de tradición, para el contrato de
arrendamiento, sobre inmuebles, celebrado por escritura pública, no es
suficiente la inscripción del documento contentivo del contrato en la Oficina
                                                                                                               
46
Ibídem, p. 393.

37
 de Registro de instrumentos Públicos del lugar donde se encuentra el bien,
sino que, además, se requiere poner al arrendatario en la tenencia de la
cosa para que de esa manera pueda el arrendador cumplir con la primera
obligación o sea, la de entregar la cosa arrendada”47.

Como vemos, es indispensable la entrega material de la cosa para que el

arrendador pueda cumplir con la primera obligación del artículo 1982 C.C., es
decir, la de entregar al arrendatario la cosa arrendada.

Lo referente al tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada, indica el Dr.

Naranjo Ochoa48 que en caso de silencio contractual sobre estos puntos, tendrá
que ser manejado conforme a la teoría general de las obligaciones como normas
legales supletorias.

El incumplimiento en la entrega de la cosa:

“permite al arrendatario desistir del contrato, pues al fin y al cabo se trata de

una obligación nacida de una relación jurídica bilateral. Pero si la entrega se
hace imposible por hecho o culpa del arrendador, o de sus agentes o
dependientes, el arrendatario no sólo podrá desistir del contrato, sino,
además, exigir indemnización de perjuicios”49.

Por lo antes citado, es importante haber tratado de las características del contrato
de arrendamiento, ya que, dependiendo de ellas, las consecuencias de un
incumplimiento contractual, como en el presente caso donde el incumplimiento en
la entrega tratándose de un contrato bilateral, permite el desistimiento del contrato
por parte del arrendatario.

2.) A mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.

Constituye está, la segunda obligación del arrendador, y sobre esta obligación

dispone el artículo 1985 del Código Civil:

“ARTICULO 1985. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen

estado consiste en hacer, durante el arriendo, todas las reparaciones
necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden
generalmente al arrendatario.

                                                                                                               
47
Ídem.
48
NARANJO OCHOA, Fabio. Contrato De Arrendamiento (Proceso de Restitución de Inmueble,
Proceso de Regulación de la Renta). Bogotá D.C.: Biblioteca Jurídica Diké, 14ª Edición, 2011, p.
31.
49
Ídem.

38
 Pero será obligado el arrendador aún a las reparaciones locativas, si los
deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o
caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”.

Conforme al numeral 2 del artículo 1982 y lo que dispone el artículo 1985 del
Código Civil, el arrendador es obligado a realizar las reparaciones necesarias, es
decir, “aquellas sin las cuales la cosa desaparece o se destruye, o no sirve para el
uso a que se destina”50.

En principio, el arrendador no esta obligado a realizar las reparaciones locativas

que según el artículo 1998 C.C.:

“ARTICULO 1998. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.

Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del
país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas
especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del
arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o
cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”

Como dispone el artículo 1998 C.C., las reparaciones locativas corresponde

generalmente a los deteriores de la cosa producidos por culpa del arrendatario o
de sus dependientes, y por tanto, los gastos que estás acarreen le corresponden
solo al arrendatario. Pero sí las reparaciones locativas surgen en virtud de hechos
de fuerza mayor o caso fortuito, o de mala calidad de la cosa arrendada, como
prevé el segundo inciso del artículo 1985 C.C., estás reparaciones en estos casos
particulares correrán a cuenta exclusiva del arrendador.

Mejoras útiles y Voluptuarias

Además de estas reparaciones necesarias y locativas, el Código Civil hace

referencia en las obligaciones del arrendador a las mejores útiles, las cuales, en
principio, no tiene porque reembolsárselas al arrendatario. Estas mejoras útiles,
conforme al inciso segundo del artículo 966 C.C. consisten en aquellas que
aumenten el valor venal de la cosa, y por tanto, como indica el Dr. Gómez
Estrada51 no tienen como objeto la conservación de la cosa, sino, solo mejorarla.

Entendiéndose en que consisten las mejores útiles, el artículo 1994 C.C. dispone
lo siguiente en las obligaciones del arrendador frente a las mejores útiles:

                                                                                                               
50 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Óp. Cit., p. 396.  
51 GÓMEZ ESTRADA, César. Óp. Cit., p. 214.  

39
 “ARTICULO 1994. El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de
las mejoras útiles, en que no ha consentido con la expresa condición de
abonarlas; pero el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales sin
detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador esté dispuesto
a abonarle lo que valdrían los materiales, considerándolos separados”.

Según lo anterior, el arrendador no esta obligado a responder al arrendatario por

el costo de las mejores útiles, salvo que haya consentido en su realización con el
expreso reconocimiento de abonarlas. Esto no implica un enriquecimiento sin justa
causa por parte del arrendador, ya que, el arrendatario podrá separar las mejores
útiles y llevárselas, sin que esto vaya a causar un detrimento a la cosa arrendada.

El Código Civil, en el título del contrato de arrendamiento no hace referencia

alguna a las mejoras voluptuarias, que conforme al segundo inciso del artículo 967
del Código Civil consisten en aquellas mejoras que solo son objetos de lujo y que
no aumentan el valor venal de la cosa, o solo lo hacen en una proporción
insignificante. Aunque en las disposiciones del contrato de arrendamiento del
Código Civil no se haga referencia alguna de las mejoras voluptuarias, se
considera por el Dr. Gómez Estrada52 que le es igualmente aplicable lo dispuesto
por el artículo 1994 C.C.. Esto quiere decir, que a menos que el arrendador
consienta en las mejoras voluptuarias con la expresa condición de abonarlas, no
tendrá porque responder por su costo al arrendatario, y esté podrá retirarlas y
llevárselas, sin causarle ningún detrimento a la cosa arrendada.

3.) A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la

cosa arrendada

Esta obligación puede predicarse de actos provenientes del mismo arrendador o

de terceros:

A) Por actos del arrendador:

Dispone el primer inciso del artículo 1986 C.C., que el arrendador no podrá mudar
la forma de la cosa arrendada , ni realizar obras o trabajos que puedan turbar el
goce del arrendatario sin su consentimiento. Aunque, el segundo inciso del artículo
1986 C.C., permite al arrendador realizar sin consentimiento del arrendatario, las
reparaciones que no puedan diferirse por mucho tiempo, pero el arrendatario
tendrá derecho a que se le rebaje el precio proporcionalmente a la parte de la
cosa de la que fuere privado, en virtud de las reparaciones que deban realizarse.

En los demás casos donde el arrendador o quien el pueda vedar perturbe el goce
del arrendatario, le deberá indemnización de perjuicios (Art. 1987 C.C.).

                                                                                                               
52
Ídem.

40
B) Por actos de terceros:

Por vías de hecho:

Conforme al primer inciso del artículo 1988 C.C., en los casos de turbación en el
goce del arrendatario por vías de hecho proveniente de terceros, esté mismo debe
perseguir la reparación de perjuicios a título personal.

Por vías de derecho:

Sí el arrendatario es turbado en el goce de la cosa por algún derecho reclamado

por un tercero con causa anterior al contrato, tendrá derecho el arrendatario a que
se le disminuya el precio por el tiempo que le reste al contrato (2º inciso, art. 1988
C.C.). Y si es privado el arrendatario de gran parte de la cosa objeto del contrato,
que sin ella pueda entenderse que no hubiera contratado, podrá exigir la
terminación del contrato (3º inciso, art. 1988 C.C.).

Además de lo anterior, sí la causa del derecho alegado por un tercero que turba el
goce del arrendatario, fue o debió ser conocida por el arrendador al momento de
celebrarse el contrato, deberá este al arrendatario indemnización de perjuicios (4º
inciso, art. 1988 C.C.).

No obstante que estamos tratando de una obligación del arrendador (obligación de

saneamiento), y que las acciones de terceros debe dirigirse al arrendador, el
arrendatario deberá noticiarle al arrendador de la turbación en el goce por causa
de los derechos alegados, so pena de abonar perjuicios que su omisión le cause
al arrendador (Art. 1989 C.C.).

Obligaciones del arrendatario

El Código Civil en relación a las obligaciones del arrendatario, no las presenta

numeradas y ordenadas como sí lo hace con las obligaciones del arrendador en el
artículo 1982 C.C.

A partir del artículo 1996 C.C., se encuentran las obligaciones del arrendatario y
que la doctrina las organiza de la siguiente forma:

“1. Gozar de la cosa, según los términos o espíritu del contrato.

2. Velar por la conservación de la cosa arrendada.

3. Pagar el precio o renta convenido.

41
 4. Restituir o entregar la cosa a la terminación del contrato”53.

Analizaremos una por una, cada obligación:

1. Gozar de la cosa, según los términos o espíritu del contrato:

Respecto esta primera obligación, el artículo 1996 C.C. dispone lo siguiente:

“ARTICULO 1996. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los

términos o el espíritu del contrato; y no podrá, en consecuencia, hacerla
servir a otros objetos que los convenidos, o a falta de convención expresa,
a aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.

Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la

terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta
indemnización, dejando subsistir el arriendo”.

Según lo dispuesto anteriormente, el arrendatario solo podrá darle la destinación

contractualmente pactada a la cosa, sino estará incumpliendo el contrato y el
arrendador podrá reclamar la terminación del contrato con indemnización de
perjuicios, o solo solicitar la indemnización sin necesidad de terminar el contrato.

Puede que contractualmente no se haya pactado nada acerca de la destinación

que deba dársele a la cosa, en este caso, deberá el arrendatario darle un uso y
goce a la cosa conforme a su naturaleza, so pena de estar incumpliendo el
contrato con las consecuencias ya mencionadas. Por tanto, el silencio de las
partes en lo relacionado con la destinación de la cosa, no faculta al arrendatario
para darle un destino que pueda ir contra su naturaleza e implique una afectación
en los derechos del arrendador respecto de la cosa.

Cesión del contrato y subarriendo de la cosa

El artículo 2004 del Código Civil prohíbe estas dos situaciones para el arrendatario
en el contrato de arrendamiento:

“ARTICULO 2004. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo

ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero
en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la
cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo”.  

                                                                                                               
53 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Óp. Cit., p. 401.

42
El artículo es claro en prohibir al arrendatario la facultad de ceder el contrato o de
subarrendar, excepto que la cesión o el subarriendo se celebre con el
consentimiento del arrendador.

El cesionario o subarrendatario deberá darle a la cosa arrendada, el mismo

destino contractual pactado con el arrendatario directo. Esta prohibición de cesión
y subarriendo por el arrendatario no es total en el contrato de arrendamiento de
local comercial, aspectos que se tratarán más adelante cuando profundicemos en
esta modalidad del contrato de arrendamiento.

2. Velar por la conservación de la cosa arrendada:

En relación con esta obligación, el artículo 1997 C.C. dispone de la siguiente

forma:

“ARTICULO 1997. El arrendatario empleará en la conservación de la cosa

el cuidado de un buen padre de familia.

Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aún tendrá

derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un
grave y culpable deterioro”.

El cuidado al que hace referencia este artículo, corresponde a la culpa leve de la

que hace referencia el artículo 63 del Código Civil, y el artículo 1997 C.C. le
atribuye esta responsabilidad al arrendatario, lo que quiere decir según el Dr.
Bonivento Fernández:

“Por tanto, la obligación de conservar la cosa, implica que el arrendatario dé

el cuidado al objeto como si fuera propio; si se aparta de esa conducta, se
entiende que está incumpliendo el contrato, respondiendo de los perjuicios,
ante el arrendador”54.

Como vemos, el arrendatario debe cuidar la cosa como si fuera propia, so pena de
responder por los perjuicios que cause al arrendador, y si la cosa sufriera un grave
y culpable deterioro atribuible al arrendatario, facultara al arrendador para dar por
terminado el contrato de arrendamiento, además de responder por perjuicios
causados.

3. Pagar el precio o renta convenido.

Respecto esta obligación, el artículo 2000 del Código Civil reza lo siguiente:

“ARTICULO 2000. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.

                                                                                                               
54
Ibídem, p. 404.

43
 Podrá el arrendador, para seguridad de este pago y de las indemnizaciones
a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa
arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amueblado,
guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le
pertenecen, a menos de prueba contraria”.

Es clara está obligación del arrendatario, de pagar el precio al arrendador, siendo

de las más importantes, ya que el precio es un elemento esencial del contrato de
arrendamiento.

Además de lo anterior, la norma consagra un derecho de retención a favor del

arrendador, en garantía del pago del precio que le es debido por el arrendatario.
Por tanto, el arrendador tiene la facultad de retener frutos de la cosa y los objetos
que se encuentren en ella que sean de propiedad del arrendatario (se presume
que todos los objetos que se encuentran en la cosa son de su propiedad).

En caso de controversia entre las partes sobre el precio estipulado en el contrato

de arrendamiento, como ya vimos anteriormente en este trabajo, tratando sobre el
precio como elemento esencial del contrato, el artículo 2001 resuelve esta
situación disponiendo que en este caso el justiprecio será determinado por peritos.

Término para el pago del precio o renta

En principio, el precio o renta debe ser pagado de la forma en que ha sido

estipulado contractualmente, sin embargo, ante el silencio de las partes en este
aspecto, el artículo 2002 C.C. determina unas reglas en caso de ausencia de
estipulación al respecto:

“ARTICULO 2002. El pago del precio o renta se hará en los períodos

estipulados, o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del país, y
no habiendo estipulación ni costumbre fija, según las reglas que siguen:

La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos

por años.

Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años,

meses, días, cada una de las pensiones periódicas se deberá
inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día. Si
se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el
arrendamiento”.

44
Primero que todo, para determinar el periodo del pago del precio o renta, se debe
tener en cuenta lo estipulado contractualmente, ante la falta de estipulación de las
partes, deberá consultarse la costumbre del país, si no existe costumbre que
resuelva este aspecto entonces se seguirán las reglas determinadas por la norma,
que tratándose de rentas en predios urbanos será por meses y en el caso de los
predios rústicos será por años.

Si se estipula por las partes que el pago se hace en una sola suma, entonces está
se deberá al momento de finalizar la vigencia del contrato de arrendamiento.

Para terminar con esta obligación, el artículo 2003 C.C. dispone que:

“ARTICULO 2003. Cuando por culpa del arrendatario se pone término al

arrendamiento, será el arrendatario obligado a la indemnización de
perjuicios, y especialmente al pago de la renta por el tiempo que falte hasta
el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en
que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.

Podrá, con todo, eximirse de este pago proponiendo, bajo su

responsabilidad, persona idónea que le sustituya por el tiempo que falte, y
prestando, al efecto, fianza u otra seguridad competente”.

El doctrinante César Gómez Estrada hace una observación pertinente en relación

con este artículo:

“Es oportuno observar, por otra parte, que el arrendatario no puede ser
obligado al pago del precio estipulado en el contrato, sino en tanto el
contrato subsista. Es decir que, salvo la hipótesis especial del artículo 2003,
con la terminación del contrato desaparece naturalmente el título o causa
de la obligación de pagar dicho precio, el cual por lo mismo no puede serle
exigido ni aun en el caso de que, violando sus propias obligaciones, el
arrendatario rehúse restituir la cosa al arrendador y la mantenga en su
poder, beneficiándose de ella como si el arriendo subsistiera”55.

Según lo citado anteriormente, el fundamento del pago del precio o renta es que
se mantenga vigente la facultad de uso y goce de la cosa por parte del
arrendatario, porque no siendo vigente el contrato, no habrá título para exigir el
pago del precio.

Por lo anterior, es que la situación descrita por el artículo 2003 C.C. constituye una
excepción a la regla general de que el precio se debe mientras el contrato
subsista, por tanto, ante la terminación del contrato por culpa atribuible al
arrendatario esté no solo quedara obligado al pago de la indemnización de
                                                                                                               
55  GÓMEZ ESTRADA, César. Óp. Cit., p. 223 – 224.  

45
perjuicios, sino también, al pago de la renta hasta la fecha en que se hubiera
podido dar por terminado el contrato en condiciones normales de su vigencia y no
por incumplimiento atribuible al arrendatario.

4. Restituir o entregar la cosa a la terminación del contrato

De la naturaleza del contrato de arrendamiento se puede concluir esta obligación,

al ser el arrendamiento un contrato de vigencia temporal, el uso y goce concedido
al arrendatario en virtud de este contrato no esta llamado a ser perpetuo. De todas
maneras, el Código Civil es claro y expreso con esta obligación y son varios
artículos consagrados en relación con la restitución de la cosa arrendada. Esta
vigencia temporal del contrato de arrendamiento es explicada de la siguiente
manera por el Dr. César Gómez Estrada:

“Como se desprende de su misma naturaleza, el contrato de arrendamiento

es temporal, y por lo mismo es también temporal el derecho en virtud del
cual el arrendatario goza de la cosa arrendada. De otro lado como se
advirtió atrás, el arrendatario es mero tenedor de lo que recibe en arriendo,
y la mera tenencia no puede en ningún caso ser perpetua. Estas dos
razones explican suficientemente por qué el arrendatario está en la
obligación de restituir la cosa arrendada una vez que termine el contrato de
arrendamiento (art. 2005, inc. 1º)”56.

El artículo 2005 C.C. consagra de forma expresa esta obligación y reza de la

siguiente manera:

“ARTICULO 2005. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del

arrendamiento.

Deberá restituir en el estado en que le fue entregada, tomándose en

consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimo.

Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla

recibido en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario.

En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidos durante su goce, deberá

probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes,
dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será
responsable”.

Como vemos, claramente al terminarse el contrato de arrendamiento, el

arrendatario debe restituir la cosa. Para su restitución, se debe tener en cuenta el
estado en que recibió la cosa al momento de iniciar la vigencia del contrato. Se
                                                                                                               
56
Ibídem, p. 227.

46
presumirá que la cosa se recibió en buen estado de servicio, si no hay constancia
del estado en que fue recibida la cosa.

La determinación del estado de la cosa al momento de recibirse es importante

porque debe restituirse en el mismo estado inicial del contrato. No obstante, se
debe tener en cuenta que la cosa sufre deterioros por su uso normal y legitimo, los
cuales no afectaran al arrendatario en el momento de la restitución.

Respecto al último inciso, al encontrarse la cosa durante la vigencia del contrato

en poder del arrendatario, los daños y pérdidas que la cosa sufra se presumirán
que fueron por su culpa o la de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios.
No obstante, esta presunción es de carácter legal, por tanto, admite prueba en
contrario por parte del arrendatario, pero de no probarse nada, será considerado
responsable de los daños y perdidas.

El artículo 2006 C.C. dispone la forma en que debe ser restituidos los bienes
inmuebles, y para el efecto determina que la cosa raíz se debe restituir
desocupándola completamente para ponerla a disposición del arrendador y si la
cosa tuviera llaves, deberá entregarlas también.

Constitución en mora de restituir

Para la constitución en mora de restituir, el artículo 2007 C.C. dispone:

“ARTICULO 2007. Para que el arrendatario sea constituido en mora de

restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador,
aún cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituyere, será
condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo
demás que contra él competa como injusto detentador”.

Conforme a la norma citada, para la constitución en mora de restituir por el

arrendatario, no es suficiente que el contrato haya terminado y aún cuando se
hubiera desahuciado (la figura del desahucio será explicada más adelante, cuando
se trate de la terminación del contrato de arrendamiento) al arrendatario por parte
del arrendador. Para la constitución en mora, es condición sine qua non que
preceda un requerimiento del arrendador para que el arrendatario restituya.

Habiéndose realizado este requerimiento por parte del arrendador, sí el

arrendatario decide retener injustamente la cosa, deberá responder ante el
arrendador por los perjuicios que cause con la mora de restituir.

47
 8.6 Aspectos especiales del Contrato de Arrendamiento de Local Comercial

Ya vimos la estructura general del Contrato de Arrendamiento de Cosas, que tiene

que tomarse en cuenta, ya que, como el Código de Comercio no hace una
regulación integra del Contrato de Arrendamiento de Local Comercial, tendremos
que tener en cuenta las disposiciones del arrendamiento de cosas del Código
Civil, en virtud de la remisión hecha por el artículo 822 C de Co., que ya se
comento al principio de este capítulo.

Las disposiciones especiales del Contrato de Arrendamiento de Local Comercial

se encuentran entre los artículo 518 a 524 C. de Co. que pertenecen a su Libro
Tercero De los Bienes Mercantiles y más específicamente al Título I de este Libro
correspondiente al Establecimiento de Comercio.

Todas estas disposiciones consagran unas protecciones a favor del arrendatario

que ha logrado acreditar su actividad comercial en un mismo inmueble con un
mismo establecimiento de comercio frente al arrendador que intente abusivamente
no permitirle el goce legítimo de la cosa y aprovecharse indebidamente de la
acreditación que adquiera el arrendatario empresario.

La H. Corte Suprema de Justicia se ha manifestado en relación con estas

disposiciones protectoras de la actividad comercial del arrendatario de la siguiente
manera:

“Resulta patente la existencia actual de un conjunto de disposiciones

destinadas a la protección de la actividad comercial, cuyo fundamento y
venero se hallan en el interés general y superior de la sociedad y del
Estado, comprometidos como están en el mantenimiento de la estabilidad
de las empresas, la subsistencia de las formas organizadas de acción
económica y la continuidad del comportamiento empresarial, por cuanto en
las naciones modernas están representan importante factor de desarrollo y
de equilibrio social. Esas normas constituyen, entonces, especial amparo al
comerciante para que no se vean apagados o reducidos los resultados de
sus esfuerzos por generar y preservar la fuente de empleo y de riqueza que
el oficio mercantil supone”57.

Frente a un posible aprovechamiento indebido de la acreditación de la actividad

comercial del arrendatario por parte del arrendador, manifiesta seguidamente la H.
Corte Suprema de Justicia:

“Sirve también la equidad de inspiración a ese conjunto normativo, pues

surge indispensable proteger la autoría del elemento inmaterial consistente
                                                                                                               
57
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de
Abril de 2010 (REF. Exp.: 11001-3103-003-2006-00728-01) , M.P. César Julio Valencia Copete.

48
 en la acreditación del establecimiento y en la conquista de una específica
clientela, fruto valioso que no deviene, como emerge obvio, de la conducta
del propietario del inmueble, sino de la labor, la paciente espera, el impulso
y la fructífera gestión del empresario; esta razón, por tanto, impone su
resguardo frente a cualquier abuso en el que pudiera incurrir el arrendador,
tendiente a evitar que se enriquezca sin causa alguna con
aprovechamiento, evidentemente injusto, del derecho que ha sido creado
por el esfuerzo del comerciante”58.

Como vemos en la interpretación que la Corte Suprema de Justicia le ha dado a la

finalidad de las disposiciones de arrendamiento de local comercial que consagra
nuestro Código de Comercio, se ha tomado en cuenta principalmente la protección
de la actividad comercial del empresario con establecimiento de comercio que con
su esfuerzo ha logrado la acreditación de su establecimiento que viene
funcionando en un mismo inmueble por un tiempo determinado.

8.6.1 Función Económica del Arrendamiento de Local Comercial

Como vimos en la función económica del arrendamiento de cosas, en ocasiones

por diferentes circunstancias a algunas personas se les dificulta adquirir el dominio
de cosas cuyo uso y goce, necesitan, o a veces, simplemente, a sabiendas de que
solo necesitan el uso y goce de cosas solamente de forma temporal, prefieren
usar figuras contractuales como el arrendamiento, donde pueden satisfacer esa
necesidad.

Ahora, en el contexto del arrendamiento comercial, el Dr. Lisandro Peña Nossa

expresa lo siguiente acerca de su función:

“Las dificultades económicas que sufren algunos empresarios, se

constituyen en el primer obstáculo para la adquisición del inmueble donde
funcionará el establecimiento de comercio, y es por este motivo, que el
empresario procura el uso y goce del bien temporalmente, para desarrollar
y consolidar su actividad, hasta que su capacidad económica le permita
adquirir el mismo en propiedad.

Otras veces, le es beneficioso tomar el local en arrendamiento, debido a

que, la actividad comercial no va a ser permanente, o que la vida comercial
del sector se estima corta, situación que no le permitiría recuperar la
inversión, si lo hubiera adquirido”59.

                                                                                                               
58  Ídem.    
59
PEÑA NOSSA, Lisandro. De los Contratos Mercantiles Nacionales e Internacionales. Bogotá
D.C.: Universidad Católica de Colombia, 2ª edición, 2006, p. 244 – 245.

49
Por tanto, el empresario puede verse en dos situaciones: se le dificulta la
adquisición del dominio de la cosa arrendada o puede que solo le parezca rentable
su uso y goce temporal, más no la adquisición del dominio plenamente. En ambas
circunstancias, el contrato de arrendamiento de local comercial es un instrumento
que le servirá al empresario para satisfacer sus necesidades comerciales.

8.6.2 ¿Que es el Contrato Arrendamiento de Local Comercial?

Aunque en el Código de Comercio no existe una definición de este contrato, el Dr.

Fabio Naranjo Ochoa nos brinda una definición del mismo:

“Es un contrato por el cual una parte concede a otra el goce y disfrute de un
inmueble con destinación comercial y está, a su vez, se obliga a cancelar,
como contraprestación, un precio o renta”60.

Esta definición sigue muy de cerca la del contrato de arrendamiento de cosas, y le

agrega los aspectos definitorios del arrendamiento de local comercial, los cuales
son, el goce de un inmueble y además de esto, la destinación comercial. Esta
última característica (la destinación) es el aspecto diferenciador de este contrato.

Las protecciones concedidas por el Código de Comercio al arrendatario, exigen

por un lado, que este ocupe un inmueble con un mismo establecimiento de
comercio. Por tanto, es importante ver que es el establecimiento de comercio, en
los términos del Código de Comercio:

“ARTÍCULO 515. Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto

de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la
empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de
comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá
pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas
actividades comerciales”.

El Código de Comercio define al establecimiento de comercio de forma simple,

como el conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines
de la empresa.

El Dr. Jairo Medina Vergara hace una indicación importante sobre el

funcionamiento del establecimiento de comercio:

“Ahora bien, la palabra establecimiento tiene un doble significado: como

acto que, según el diccionario, supone situarse, asentarse, ponerse, y como
                                                                                                               
60
NARANJO OCHOA, Fabio. Óp. Cit., p. 150.

50
 lugar que debe ser permanente. En otras palabras: que el concepto de
establecimiento de comercio le es inherente el de local de negocio. Un
establecimiento tiene que funcionar en un local”61.

Según lo anterior, el establecimiento de comercio debe funcionar en un local, y

este local puede ser de propiedad del empresario propietario del establecimiento
de comercio, o si no es de su propiedad, puede ser usado en el marco de un
contrato de arrendamiento de local comercial, o de otras figuras contractuales,
como la concesión de espacio, que será tratado en el siguiente capítulo de este
Trabajo. El contrato de arrendamiento de local comercial, es entonces, una figura
contractual de mucha ayuda para el empresario que por diferentes razones, no
puede adquirir la propiedad del inmueble o parte de el, que constituye el local o no
le parece conveniente adquirir su dominio para poner en funcionamiento su
establecimiento de comercio.

El establecimiento de comercio es concebido por el Código de Comercio como

una unidad económica y busca la preservación de su unidad. En relación con lo
anterior, el artículo 525 C. de Co. dispone:

“ARTÍCULO 525. La enajenación de un establecimiento de comercio, a

cualquier título, se presume hecha en bloque o como unidad económica, sin
necesidad de especificar detalladamente los elementos que lo integran”.

Cuando se debe proceder a la enajenación forzada del establecimiento de

comercio, el Código de Comercio de todas maneras sigue protegiendo la
preservación de la unidad económica. El artículo 517 C. de Co. dispone sobre la
enajenación forzada del establecimiento:

“ARTÍCULO 517. Siempre que haya de procederse a la enajenación

forzada de un establecimiento de comercio se preferirá la que se realice en
bloque o en su estado de unidad económica. Si no pudiere hacerse en tal
forma, se efectuará la enajenación separada de sus distintos elementos.

En la misma forma se procederá en caso de liquidaciones de sociedades

propietarias de establecimientos de comercio y de particiones de
establecimientos de que varias personas sean condueñas”.

Como ya vimos que el Código de Comercio concibe al establecimiento comercial

como una unidad económica, los elementos que integran esta unidad son
conforme al artículo 516 C. de Co.:

                                                                                                               
61
MEDINA VERGARA, Jairo. Derecho Comercial, Parte General. Bogotá D.C.: Editorial TEMIS
S.A., 2013, 5ª edición, p. 156.

51
 “ARTÍCULO 516. Salvo estipulación en contrario, se entiende que forman
parte de un establecimiento de comercio:

1) La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios;

2) Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones

industriales o artísticas que se utilicen en las actividades del
establecimiento;

3) Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y

los demás valores similares;

4) El mobiliario y las instalaciones;

5) Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al

arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del
empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el
arrendatario;

6) El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la

fama comercial, y

7) Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades

propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos
celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho
establecimiento”.

De los anteriores elementos, para nuestro trabajo es trascendental el del numeral

5 de la norma, que incluye como elemento del establecimiento de comercio, el
contrato de arrendamiento del local comercial donde funcione el establecimiento
de comercio, y en caso de que el local sea de propiedad del empresario que esta
enajenando su establecimiento comercial, integrara al establecimiento en su
enajenación, el derecho al arrendamiento del local a favor del adquirente del
establecimiento.

El empresario propietario de un establecimiento de comercio, puede realizar

distintos actos jurídicos con su establecimiento, como así se lo permite
expresamente el artículo 533 C. de Co.:

“ARTÍCULO 533. Los establecimientos de comercio podrán ser objeto de

contrato de arrendamiento, usufructo, anticresis y cualesquiera operaciones
que transfieran, limiten o modifiquen su propiedad o el derecho a
administrarlos con los requisitos y bajo las sanciones que se indican en el
artículo 526”.

52
Tal libertad contractual le permite el Código de Comercio al empresario en relación
con su establecimiento, que puede darlo hasta en prenda a sus acreedores (Art.
532 C. de Co.).

Al ver que el artículo 533 permite expresamente entregar el establecimiento de

comercio en contrato de arrendamiento, es importante precisar que no debe
confundirse el arrendamiento de un local comercial para el funcionamiento de un
establecimiento de comercio y el arrendamiento del establecimiento de comercio
como tal. El Dr. Fabián López Guzmán nos diferencia estos dos contratos:

“El arrendamiento de local de negocio no debe confundirse con el

arrendamiento de establecimiento de comercio. En el primer caso, el
arrendador concede el uso de un local para realizar los fines de la empresa.
En la segunda situación lo que ocurre es que al arrendador no arrienda el
espacio físico, esto es, el local donde funciona el establecimiento de
comercio, sino el conjunto de bienes materiales e inmateriales que integran
la empresa”62.

Conforme a lo anterior, vemos que el arrendamiento de local comercial hace

referencia al espacio físico donde funcionara el establecimiento de comercio, y el
arrendamiento del establecimiento de comercio se refiere es a la unidad
económica como tal, que podrá ser arrendada.

Como el establecimiento de comercio es instrumento para la realización de fines

de la empresa, está a su vez, es definida por el Código de Comercio de la
siguiente forma:

“ARTÍCULO 25. Se entenderá por empresa toda actividad económica

organizada para la producción, transformación, circulación, administración o
custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se
realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”.

Y como el concepto de establecimiento hace relación íntima con el de

comerciante, al punto, que tener establecimiento de comercio abierto al público
presume esta calidad (Art. 13 C. de Co), el Código de Comercio lo define como:

“ARTÍCULO 10. Son comerciantes las personas que profesionalmente se

ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles.

La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se

ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona”.

                                                                                                               
62
LÓPEZ GUZMÁN, Fabián. Preguntas y Respuestas del Derecho Comercial General. Bogotá
D.C.: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2004, p. 420.

53
Ya habiendo visto los conceptos de comerciante y de empresa, es conveniente
distinguirlos, ya que como apunta el Dr. Jairo Medina 63 , todo empresario es
comerciante, mas no todo comerciante es empresario. Esto se debe a que:

“El empresario es, por definición, el titular de una empresa. Y la empresa ha

de funcionar en un establecimiento de comercio (art. 25). Como, a su vez,
el establecimiento tiene que ocupar un local, solo habrá empresario cuando
este desarrolle su actividad en un local o la controle desde él.

Un comerciante ambulante, un vendedor callejero, un bus restaurante que

cambia de sitio con frecuencia, no tienen local y por consiguiente no tienen
establecimiento. Por ello, los titulares de estas haciendas movibles serán
comerciantes, pero no empresarios”64.

Como vemos, el concepto de empresario va estrechamente ligado al de

establecimiento de comercio, mientras el de comerciante no necesariamente.

Puede notarse, que el contrato de arrendamiento de local comercial involucra

todos estos conceptos, ya que el contrato exige que el goce del inmueble debe ser
con destinación comercial y con un mismo establecimiento de comercio. Por tanto,
queda involucrada una empresa mercantil, un establecimiento de comercio que
busca realizar los fines de esta y detrás de estos, se va a encontrar un
comerciante empresario, que por el solo hecho de tener un establecimiento de
comercio abierto al público en el inmueble arrendado, presumirá su calidad de
comerciante.

El Código de Comercio es claro en la protección a la acreditación de la actividad

comercial en determinado inmueble, y por tanto, incluye el contrato de
arrendamiento del inmueble donde funciona el establecimiento de comercio, para
en caso de enajenación, no se vaya a encontrar afectado la acreditación de la
actividad comercial y pueda seguir el nuevo propietario del establecimiento, en el
goce del mismo local comercial.

8.6.3 Terminación del Contrato de Arrendamiento de Local Comercial

Las protecciones del Código de Comercio se evidencian especialmente frente a la

terminación del contrato, por tanto, trataremos conjuntamente las disposiciones del
Código Civil y del Código de Comercio sobre la terminación del contrato.

El artículo 2008 del Código Civil determina las causas generales de expiración del
arrendamiento de cosas, que se tratarán separadamente:

                                                                                                               
63
MEDINA VERGARA, Jairo. Op. cit., p. 158.
Ibíd., p. 157 – 158.  
64

54
 “ARTICULO 2008. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos
que los otros contratos, y especialmente:

1. Por la destrucción total de la cosa arrendada.

2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo.

3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más
adelante se expresarán.

4. Por sentencia de juez o de prefecto en los casos que la ley ha previsto”.

1ª Causal de terminación del arrendamiento: Por la destrucción total de la

cosa arrendada:

Uno de los elementos esenciales del contrato de arrendamiento de cosas, es el

goce de una cosa corporal o incorporal, si la cosa se destruye o pierde la aptitud
motivo que indujo a la celebración del contrato, no podrá seguir teniendo vigencia
el contrato, porque el pago del precio por el arrendatario se da en la medida en
que este se encuentre en la posibilidad de usar y gozar de la cosa en los términos
del contrato, o según la naturaleza de la cosa.

En el caso específico del arrendamiento de local comercial, la cosa

necesariamente tiene que ser un bien inmueble, y su destrucción o su perdida de
aptitud para la destinación comercial pactada en el contrato, o en caso de no
estipulación contractual, una destinación comercial conforme a la naturaleza del
bien, sería causal de terminación del contrato, ya que el arrendatario comerciante,
no estaría en posibilidad de darle un goce legítimo a la cosa y no habría razón
para seguir pagando el precio del arrendamiento.

2ª Causal de terminación del contrato de arrendamiento: Por la expiración

del tiempo estipulado para la duración del arriendo.

El cumplimiento del término pactado en el contrato de arrendamiento para la

terminación del contrato, genera su expiración pero esta regla no es tan absoluta,
como en el caso del arrendamiento de locales de comerciales, donde existe el
derecho a la renovación del contrato. Antes de explicar esta figura, es pertinente
explicar la figura del desahucio que es importante en los contratos de
arrendamiento donde no se pacto un plazo fijo o en otros casos especiales, como
sucede en el arrendamiento de local comercial, que ya lo veremos.

55
Desahucio

El artículo 2009 del Código Civil indica que es el desahucio y cuando es pertinente
su utilización:

“ARTICULO 2009. Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o

si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la
cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá
hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo
anticipadamente.

La anticipación se ajustará al período o medida del tiempo que regula los

pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será
respectivamente de un día, de una semana, de un mes.

El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.

Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles

de que se trata en los capítulos V y VI de este título”.

Conforme al artículo anterior citado, el desahucio es la noticia anticipada dirigida a

una de las partes y realizada por la otra, de su intención de terminar el contrato. El
desahucio no es exclusivo de una de las dos partes, sino que es potestativo de
ambas partes, puede ser utilizado por el arrendador o por el arrendatario, sí así lo
desean.

El desahucio generalmente es usado en los contratos de arrendamiento donde no

se ha hecho estipulación sobre el plazo del contrato y no puede ser determinado
por el servicio a que se destina la cosa o no existe costumbre al respecto. El
tiempo de anticipación para hacer el desahucio, será el período de tiempo al que
se ajustan los pagos, que puede ser diario, mensual, bimestral, etc.

Derecho a la renovación del Contrato de Arrendamiento de Local Comercial

La causal general de terminación del contrato de arrendamiento por cumplimiento

del tiempo estipulado para su duración, no es tan absoluta en el arrendamiento de
local comercial, por la figura del derecho a la renovación del contrato, consagrada
en el artículo 518 del Código de Comercio:

“ARTÍCULO 518. El empresario que a título de arrendamiento haya

ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo
establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al
vencimiento del mismo, salvo en los siguientes casos:

56
 1) Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato;

2) Cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o

para un establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente
distinta de la que tuviere el arrendatario, y

3) Cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras

necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o
demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra nueva”.

La norma es clara en definir que arrendatarios empresarios gozan de este

derecho, y son todos aquellos que hayan ocupado mínimo dos años consecutivos
un inmueble a título de arrendamiento, con un mismo establecimiento de
comercio. Las excepciones que señala la norma que evitan que se genere este
derecho las trataremos más adelante.

Como ya se ha dicho, estos derechos que consagra el Código de Comercio a

favor de los arrendatarios, son protecciones a la acreditación de su actividad
comercial en un determinado lugar. Este término puede tener una doble función,
que es explicada por el Dr. Arrubla Paucar:

“Se estima que el término de dos años es suficiente para que el

arrendatario establezca su empresa, se dé a conocer al público y acredite
debidamente su establecimiento, logrando una clientela alrededor de él. A
su vez, es un plazo para el arrendador, quien puede en ese lapso examinar
las condiciones del arrendatario como contratante, su cumplimiento en el
pago de la renta y en el mantenimiento de la propiedad”65.

Esta renovación del contrato no implica necesariamente que el contrato sea

renovado en los mismo términos del contrato inicial. La H. Corte Suprema de
Justicia ha manifestado lo siguiente sobre la renovación:

“Mas, ese peculiar privilegio de poder renovar el contrato una vez cumplidos
los requisitos legales, aún en contra de la voluntad del arrendador, no
supone de modo ineludible la prolongación de las condiciones pactadas
inicialmente, puesto que de la esencia de la indicada facultad no emerge
semejante conclusión, sino, de modo exclusivo, la opción de continuar con
el uso del inmueble, aunque sea menester el cambio del contrato anterior o,
por lo menos, la alteración de algunas de las cláusulas antes aceptadas por
las partes, tales como las relativas al precio o a las circunstancias de
utilización del bien materia de arrendamiento. Se trata, en suma, de la
potestad de seguir sirviéndose del establecimiento en el mismo local,
                                                                                                               
65
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Contratos Típicos. Bogotá D.C.:
LEGIS, 13ª edición, 2012, p. 420.

57
 aunque, eventualmente, bajo regulaciones convencionalmente diferentes. A
eso se circunscribe el derecho de renovación que asiste al locatario”66.

Según lo manifestado por la H. Corte Suprema de Justicia, el derecho a la

renovación no implica que el nuevo contrato se tenga que someter a las mismas
condiciones pactadas que en el contrato inicial, sino que estas pueden cambiarse.
El derecho a la renovación lo que genera a favor del arrendatario es la facultad de
poder seguir usando y gozando del bien inmueble objeto del contrato.

El Código de Comercio es claro, en cuanto a la posibilidad de alterar en el nuevo

contrato las cláusulas pactadas en el contrato inicial, y en caso de controversia
entre las partes, en relación a las condiciones del nuevo contrato, permite su
discusión judicial:

“ARTÍCULO 519. Las diferencias que ocurran entre las partes en el

momento de la renovación del contrato de arrendamiento se decidirán por
el procedimiento verbal, con intervención de peritos”.

En que casos no opera el derecho a la renovación del contrato

Conforme al artículo 518 C. de Co., ya visto, estas son las causales que
exceptúan el nacimiento del derecho a la renovación del contrato:

1) Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato:

El incumplimiento contractual por parte del arrendatario no permite que nazca el

derecho a la renovación del contrato de arrendamiento, por ejemplo, como cuando
no da la destinación comercial pactada al bien inmueble arrendado, o como
cuando subarrienda totalmente el inmueble sin contar con el consentimiento del
arrendador.

2) Cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o

para un establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente
distinta de la que tuviere el arrendatario:

Si el propietario del inmueble arrendado requiriera la cosa para destinarla a la

habitación propia o para destinarla comercialmente con un establecimiento propio
que constituya una empresa sustancialmente distinta a la que tenía el arrendatario
comerciante, no operara el derecho a la renovación del contrato.

Respecto a la mención que hace el numeral a empresa sustancialmente distinta, el

Dr. Arrubla Paucar hace la siguiente anotación:
                                                                                                               
66CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de
Abril de 2010 (REF.  Exp.:  11001-­‐3103-­‐003-­‐2006-­‐00728-­‐01)  , M.P. César Julio Valencia Copete.  

58
 “La ley no definió lo que debemos entender por una empresa distinta a la
que tuviere el arrendatario. La interpretación no debe ser restrictiva y deben
entenderse, además de la empresa concreta que explota el inquilino, otras
afines que habrían de beneficiarse con el buen nombre y la clientela
adquirida por el empresario”67.

Según esta interpretación hecha en la cita anterior, debe tomarse en cuenta en lo

que se refiere con empresa sustancialmente distinta, cualquier actividad comercial
desarrollada mediante un establecimiento de comercio que de alguna forma pueda
aprovecharse indebidamente de la acreditación que ha adquirido el arrendatario
comerciante que ha sido obligado a restituir el inmueble.

3) Cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras

necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o
demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra nueva.

Si el estado del inmueble exige que deba ser reconstruido o requiriera

reparaciones necesarias que implique su entrega para ser efectuadas, podrá el
propietario solicitar su restitución para llevar a cabo esta reconstrucción o
reparación. También podrá ser solicitado el inmueble por el propietario si debe ser
demolido ante un estado de ruina o si decidiera llevar a cabo la construcción de
una nueva obra.

Desahucio necesario cuando se presenten las situaciones de los numerales

2 y 3 del artículo 518:

En el caso de que el propietario justificara la solicitud de restitución del inmueble

por necesitarlo para su propia habitación o darle una destinación comercialmente
distinta a la que le dio el arrendatario y en los casos que se solicitara la restitución
para la reconstrucción, reparación, demolición o construcción de obra nueva en el
inmueble arrendado, deberá el propietario desahuciar al arrendatario de la forma
establecida por el artículo 520 C. de Co.:

“ARTÍCULO 520. En los casos previstos en los ordinales 2o. y 3o. del
artículo 518, el propietario desahuciará al arrendatario con no menos de
seis meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato, so pena
de que éste se considere renovado o prorrogado en las mismas
condiciones y por el mismo término del contrato inicial. Se exceptúan de lo
dispuesto en este artículo los casos en que el inmueble sea ocupado o
demolido por orden de autoridad competente”.

                                                                                                               
67  ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Contratos Típicos. Óp. Cit., p. 427.  

59
Esta norma consagra otro caso donde debe utilizarse el desahucio, además de los
casos de terminación del contrato de arrendamiento que según el artículo 2009 del
Código Civil requieren desahucio. Este desahucio deberá efectuarse por el
propietario con una anticipación mínima de seis meses a la fecha de terminación
del contrato. De no tenerse en cuenta esta anticipación, el contrato se entenderá
renovado o prorrogado a favor del arrendatario.

El desahucio hecho al arrendatario por parte del propietario del inmueble, en el

contexto del contrato de arrendamiento de local comercial, se hace también con
fines proteccionistas a la acreditación de la actividad comercial del arrendatario y
la clientela que gracias a esta acreditación ha obtenido. La H. Corte Suprema de
Justicia se ha manifestado sobre la finalidad del desahucio en el arrendamiento de
local comercial:

“Si lo que se propende es asegurar la unidad económica y con ella la

propiedad comercial, esto significa que el desahucio es otro elemento
protector de los establecimientos de comercio, porque el conocimiento
anticipado sobre que el arrendador no renovará el contrato de
arrendamiento, permitirá al empresario adoptar las medidas de publicidad
necesarias para conservar los intangibles que en torno a su actividad
empresarial ha creado y así atenuar o eliminar todas las consecuencias que
se puedan derivar de un traslado apresurado o intempestivo”68.

Conforme a lo manifestado por la H. Corte Suprema de Justicia y la finalidad

manifiesta de estas normas protectoras del comerciante, su empresa y su
establecimiento de comercio, queda claro que con una anticipación adecuada
como la que determina el artículo 520 C. de Co., se le permite al arrendatario
comerciante tomar las medidas necesarias para proteger el buen nombre y la
clientela que ha adquirido en torno al inmueble arrendado.

Hemos podido ver que el derecho a la renovación del contrato de arrendamiento

de local comercial, no surge de forma tan sencilla como cumplir el término de dos
años exigidos por el Código de Comercio ocupando un inmueble con un mismo
establecimiento sino que no deben presentarse tampoco las situaciones descritas
por el artículo 518 que impiden el nacimiento de este derecho. La H. Corte
Suprema de Justicia resume todas las condiciones de nacimiento de este derecho:

“Desde luego que este derecho, como ocurre con la generalidad de los
derechos subjetivos, no tiene carácter absoluto, pues su ámbito de eficacia
está sujeto a las condiciones establecidas por la citada norma, vale decir,
que a título de arrendamiento se haya ocupado un inmueble para la
explotación de un establecimiento de comercio; que la tenencia derivada
                                                                                                               
68
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de 14 de
Abril de 2008 (Ref.: C-2300131030022001-00082-01). M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.

60
 del vínculo arrendaticio se haya dado por no menos de dos años
consecutivos; que durante ese lapso siempre haya sido explotado un
mismo establecimiento; que haya vencido el contrato de arrendamiento, y
que no se presente alguna de las salvedades que señalan los tres
numerales del artículo, esto es, que el arrendatario haya incumplido el
contrato; que el propietario necesite el inmueble para su propia habitación o
para un establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente
distinta, o cuando el inmueble debe ser reconstruido o reparado con obras
necesarias que no pueden ejecutarse sin la entrega o desocupación, o
demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra
nueva”69.

Además de señalarnos todas las condiciones que deben reunirse para que opere
el derecho a la renovación del contrato, lo más importante de lo señalado por la H.
Corte Suprema de Justicia es que el derecho a la renovación del contrato de
arrendamiento no es un derecho absoluto, y que como la mayoría de derechos
subjetivos, tienen ciertas restricciones para su ejercicio, que hemos explicado
detalladamente en este capítulo.

De los casos señalados en los numerales 2 y 3 del artículo 518 C. de Co. surgen
otras situaciones que son reguladas por el Código de Comercio. Una de ellas se
refiere al derecho de preferencia.

Derecho de preferencia

El artículo 521 del Código de Comercio hace alusión a este derecho especial del
arrendatario:

“ARTÍCULO 521. El arrendatario tendrá derecho a que se le prefiera, en

igualdad de circunstancias, a cualquier otra persona en el arrendamiento de
los locales reparados, reconstruidos o de nueva edificación, sin obligación
de pagar primas o valores especiales, distintos del canon de arrendamiento,
que se fijará por peritos en caso de desacuerdo.

PARÁGRAFO. Para los efectos de este artículo, el propietario deberá

informar al comerciante, por lo menos con sesenta días de anticipación, la
fecha en que pueda entregar los locales, y este deberá dar aviso a aquél,
con no menos de treinta días de anterioridad a dicha fecha, si ejercita o no
el derecho de preferencia para el arrendamiento.

                                                                                                               
69
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de 24 de
Septiembre de 2001 (Ref. Exp.: No. 5876). M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

61
 Si los locales reconstruidos o de la nueva edificación son en número menor
que los anteriores, los arrendatarios más antiguos que ejerciten el derecho
de preferencia excluirán a los demás en orden de antigüedad”.

Si el propietario del inmueble arrendado ha desahuciado al arrendatario,

justificando la necesidad de reparación, reconstrucción o nueva construcción en el
inmueble, cuando estas obras se lleven a cabo, debe preferir al arrendatario que
ha restituido el bien, en igualdad de condiciones frente a otras personas que estén
interesadas en tomar en arriendo el mismo inmueble.

Para la efectividad de este derecho, la norma consagra un procedimiento para su

ejercicio, el cual consiste en que el propietario informará con una antelación
mínima de sesenta (60) días al arrendatario sobre la disponibilidad de los locales y
esté, a su vez, debe informar al propietario si ejercerá o no este derecho con
treinta (30) días de anterioridad a la fecha de disponibilidad de los locales.

El propietario no podrá exigir valores adicionales al canon de arrendamiento al

arrendatario para reconocerle su derecho de preferencia, y en caso de
controversia acerca del canon de arrendamiento, se determinará por peritos.

Indemnización a favor del arrendatario por parte del arrendador

Conforme al artículo 522 del Código de Comercio, el propietario cuenta con un

término de 3 meses desde la entrega que se le haga por parte del arrendatario del
inmueble arrendado, para dar inicio a las obras indicadas como justificación del
desahucio o el destino que sea indicado (propia habitación o empresa
sustancialmente distinta). Si no cumple con lo anterior, deberá indemnización de
perjuicios, conforme a estimación de peritos. También deberá esta indemnización
si arrienda los locales a distintas personas del arrendatario desconociendo su
derecho de preferencia.

La indemnización incluirá conforme al segundo inciso de esta norma, el lucro

cesante que sufra el arrendatario comerciante, los gastos realizados para su
nueva instalación, indemnizaciones laborales por los trabajadores afectados con el
cierre o traslado del establecimiento comercial y tendrá que reconocer el valor de
mejores necesarias y útiles efectuadas por el arrendatario en los locales
arrendados a otras personas.

Tal como indica el Dr. Arrubla70, para el pago de esta indemnización, el inmueble
entregado por el arrendatario quedará afecto a ella, y la demanda deberá ser
inscrita en el folio de matricula inmobiliaria.

                                                                                                               
70  ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Contratos Típicos. Óp. Cit., p. 430.  

62
3ª Causal de terminación del contrato de arrendamiento: Por la extinción del
derecho del arrendador

Esta causal genera la terminación del contrato de arrendamiento simplemente

porque: “La circunstancia de que el arrendador pierda la condición que tenía al
momento de la celebración del contrato genera su terminación. Así lo sentencia el
artículo 2016 del Código Civil.”71

La norma mencionada en la anterior cita, dispone lo siguiente:

“ARTICULO 2016. Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa

arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el
arrendamiento aún antes de cumplirse el tiempo que para su duración se
hubiere estipulado.

Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la

cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el
usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario; sin embargo de lo que se
haya estipulado entre el arrendador y el arrendatario sobre la duración del
arriendo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 853, inciso 2o”.

El artículo 2016 C.C. hace referencia a la extinción del derecho del arrendador por
causa involuntaria, que generalmente no generara al arrendador la obligación de
indemnizar perjuicios, a pesar de que expire el contrato de arrendamiento antes de
tiempo. No obstante, si el arrendador arrienda a sabiendas de que su derecho
sobre la cosa es eventual, y arrienda omitiendo informar sobre esta calidad al
arrendatario, arrendando como si fuera propietario absoluto de la cosa, deberá
indemnización de perjuicios al arrendatario, a menos que el arrendatario
contratará a sabiendas de dicha situación, es decir, que el arrendador no fuera
propietario absoluto de la cosa.

El artículo 2019 C.C. expone la situación contraria a la del artículo 2016 C.C., es
decir, la extinción del derecho del arrendador por causa voluntaria, y esta norma
reza lo siguiente:

“ARTICULO 2019. Extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o

culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o
siendo usufructuario de ella hace cesión del usufructo al propietario, o
pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, será obligado a
indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le
sucede en el derecho, no esté obligada a respetar el arriendo”.
                                                                                                               
71  BOHÓRQUEZ ORDUZ, Antonio. De los Negocios Jurídicos en el Derecho Privado Colombiano,
Vol. 3 (De algunos contratos en particular). Bogotá D.C.: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2005, p.
194.

63
En este caso, al intervenir la voluntad del arrendador para extinguir su derecho
sobre la cosa que su goce constituye el objeto del contrato, es claro que deberá
indemnización de perjuicios al arrendatario, eso sí, deberá esta indemnización
solo en los casos en que la persona que lo suceda en el derecho extinguido, no
tenga la obligación de respetar conforme lo que dispone el artículo 2020 C.C.:

“ARTICULO 2020. Estarán obligados a respetar el arriendo:

1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título

lucrativo.

2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título

oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública,
exceptuados los acreedores hipotecarios.

3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por

escritura pública inscrita en el registro de instrumentos públicos, antes de la
inscripción hipotecaria.

El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de

dicha escritura”.

En el primer caso del artículo 2020 C.C., por título lucrativo se puede entender
figuras como la donación o una herencia. El Dr. Antonio Bohórquez Orduz explica
esta situación de la siguiente forma:

“De acuerdo con el artículo 2020, ordinal 1º, del Código Civil, aunque se
extinga el derecho del arrendador, el arrendamiento subsiste si el nuevo
titular del derecho lo ha recibido a título lucrativo, como una donación o una
herencia. En el primer caso, por imposición legal; en el segundo, porque los
herederos, como continuadores de la personalidad del causante, ocupan su
lugar en las relaciones obligacionales que aquel tenía”72.

Por lo expuesto, ante un título lucrativo para recibir el derecho sobre la cosa
arrendada, se tendrá que respetar el arriendo ya existente.

En los dos casos restantes, vemos como es beneficioso para el arrendatario

celebrar el contrato de arrendamiento mediante escritura pública, aunque no sea
obligación legal celebrarlo de dicha forma. Tanto quien adquiera el derecho sobre
la cosa a título oneroso, como en el caso de un contrato de compraventa sobre la
cosa arrendada, deberá respetar el arriendo existente y hasta también los

                                                                                                               
72  Ibídem, p.196.  

64
acreedores hipotecarios, cuando la escritura pública del arrendamiento ha sido
inscrita previamente a la inscripción de la hipoteca.

4ª Causal de terminación del contrato de arrendamiento: Por sentencia de

juez o de prefecto en los casos que la ley ha previsto.”

Esta causal se presentaría cuando, por ejemplo, ante un incumplimiento grave del
contrato de arrendamiento, el Juez mediante sentencia condena a la parte
incumplida a la terminación del contrato de arrendamiento. En el contexto del
arrendamiento de local comercial, podría presentarse un incumplimiento grave,
cuando el arrendatario le de al bien inmueble una destinación comercial
sustancialmente distinta a la prevista en el contrato.

8.6.4 Cesión y subarriendo en el contrato de arrendamiento de local

comercial

El artículo 2004 C.C. prohíbe la cesión del contrato de arrendamiento o el

subarriendo, salvo que el arrendatario tenga autorización del arrendador para
estos efectos. En materia de arrendamiento de local comercial, esta prohibición no
es tan absoluta, ya que el artículo 523 C. de Co. determina lo siguiente:

“ARTÍCULO 523. El arrendatario no podrá, sin la autorización expresa o

tácita del arrendador, subarrendar totalmente los locales o inmuebles, ni
darles, en forma que lesione los derechos del arrendador, una destinación
distinta a la prevista en el contrato.

El arrendatario podría subarrendar hasta la mitad los inmuebles, con la

misma limitación.

La cesión del contrato será válida cuando la autorice el arrendador o sea

consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de
comercio”.

Antes de tratar lo que dispone la norma, es pertinente explicar en que consisten

las figuras de la cesión del contrato y el subarriendo.

El Dr. Bonivento Fernández explica estas dos figuras de la siguiente forma. Sobre
el subarriendo señala:

“El subarriendo consiste en que el arrendatario parcial o totalmente da el

uso o goce de la cosa arrendada, a otra persona, con las condiciones a él
concedidas o con las circunstancias especiales que convenga con la
tercera persona, pero manteniendo en firme las relaciones contractuales

65
 con el arrendador. De tal suerte, que se origina un segundo contrato de
arrendamiento entre el arrendatario y la tercera persona”73.

En el subarriendo tendremos dos contratos sobre el uso y goce de la cosa, uno, el

inicial, entre el arrendador y el arrendatario, y el otro, será posterior al inicial, entre
el arrendatario y una tercera persona (subarrendatario). El objeto de ambos
contratos será el mismo, el uso y goce de la cosa arrendada, a cambio de una
contraprestación económica, que es el precio.

En el caso del subarriendo en el arrendamiento de local comercial, conforme al

artículo 523 C. de Co. podrá subarrendarse parcialmente, hasta la mitad del
inmueble, sin necesidad de autorización del arrendador. Para el subarriendo total
del inmueble, se requerirá la autorización expresa o tácita del arrendador, sino,
esto constituirá incumplimiento del contrato.

Respecto la cesión, el Dr. Bonivento Fernández explica:

“Se presenta esta figura cuando desaparece in integrum el primer

arrendatario entrando una tercera persona a reemplazarlo en toda la
relación contractual. En este caso, el cesionario desplaza al arrendatario y
de ahí en adelante se sigue rigiendo el contrato entre el arrendador y la
tercera persona o cesionaria”74.

Como vemos, en la cesión desaparece una de las partes del contrato, en el caso
que nos interesa, el primer arrendatario, siendo reemplazado por una tercera
persona en la relación contractual.

En el arrendamiento de local comercial, conforme al artículo 523 C. de Co., la

cesión del contrato por parte del arrendatario valdrá si se hace con autorización
del arrendador, a menos que, está sea consecuencia de la enajenación del
establecimiento de comercio del arrendatario. No se necesita autorización del
arrendador, ya que, los contratos de arrendamiento de los locales comerciales
donde funcionan los establecimientos de comercio, se entienden que forman parte
del establecimiento (Art. 516, núm. 5 C. de Co.).

8.6.5 Carácter Imperativo de las normas sobre contrato de arrendamiento

local comercial del Código de Comercio

El artículo 524 C. de Co. dispone:

                                                                                                               
73 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Óp. Cit., p. 403.  
74  Ibídem, p. 403 - 404.

66
 “ARTÍCULO 524. Contra las normas previstas en los artículos 518 a 523,
inclusive, de este Capítulo, no producirá efectos ninguna estipulación de las
partes”.

Lo anterior, pone más en evidencia el carácter proteccionista que tiene el Código

de Comercio con el arrendatario en este contrato, ya que deja sin efectos
cualquier estipulación en contrario de las partes respecto a los derechos
concedidos por el Código de Comercio al arrendatario, como lo son el Derecho de
Renovación del Contrato, el Derecho de Preferencia y las indemnizaciones que se
le deban al arrendatario por parte del arrendador.

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

67
 Capítulo III

9. Contrato de Concesión de Espacio Comercial

El presente capítulo tendrá como objeto la descripción y caracterización del

contrato de concesión de espacio comercial.

Para estos efectos, se tomarán como base en primer lugar, la jurisprudencia

nacional relativa al contrato de concesión de espacio comercial, y en especial se
tendrá en cuenta la doctrina arbitral, ya que como lo dice el Dr. López Guzmán75,
por las prestaciones elevadas que suelen caracterizar este contrato, suele
pactarse la vía arbitral entre las partes, para ahorrar tiempo, esfuerzo y desgaste
que implicaría acudir a la justicia ordinaria. En un segundo lugar, se tendrá en
cuenta la doctrina tanto nacional como extranjera, y esta última debe tenerse en
cuenta especialmente, ya que, como lo advierte la misma doctrina arbitral76, en
nuestro medio no es suficiente la doctrina sobre este contrato, pero la doctrina
extranjera ha desarrollado de forma acuciosa sus características.

No obstante lo anterior, es conveniente hacer una explicación inicial sobre el

concepto y características de los contratos atípicos, ya que como se podrá ver
más adelante, una de las características más importantes del contrato de
concesión de espacio comercial es que pertenece a la categoría de contratos
denominados atípicos frente a la regulación legal colombiana y de varios países
más donde se hace práctica de esta figura en el ámbito comercial.

9.1 Contratos Atípicos

Para entender en que consisten la atipicidad de algunos contratos como el de

concesión de espacio comercial, es pertinente, explicar previamente la figura
opuesta, es decir, la tipicidad legal.

La tipicidad legal tiene una doble función según la H. Corte Suprema de Justicia77,
que son la de individualizar comportamientos humanos y de dotarlos de
especificación y regulación jurídica. Sabiendo en que consiste esta tipicidad legal,
                                                                                                               
75
LÓPEZ GUZMÁN, Fabián. Óp. Cit., p. 387
76
CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ.
Herpaty Ltda. Vs. Sociedad de Concesionarios S.A.. Edgar Garzón Saboya (Arbitro Único). Laudo
Arbitral de Diciembre 16 de 2005. Consultado en Multilegis Base Data:
http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_759ff23c04b770fee0430a01015170fe/laud
o-en-derecho-herpaty-limitada-vs-sociedad-de-concesionarios-s-a-diciembre-16-de-
2005?text=herpaty%20concesa&type=q&hit=1 (consultado en Febrero 2 de 2016)
77 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia
de Octubre 22 de 2001 (Exp. 5817). M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles.
 

68
la H. Corte Suprema de Justicia ha manifestado lo siguiente de la tipicidad
contractual:

“ En tratándose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de

ordenar las disposiciones negociales a través de tipos contractuales,
mediante un proceso que toma como punto de partida la especificación, con
sustento en un conjunto de datos o coordenadas generales, fruto de la
autonomía privada de las partes, es decir, el contrato, para, a partir de allí,
agregar las notas particulares y distintivas que dan lugar a los diversos
arquetipos de contrato. Cuando dichos tipos están previstos en normas
legales (para distinguirlos de los originados en la denominada tipicidad
social, es decir, la gobernada por normas consuetudinarias), la tipicidad
presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a
los cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de
voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla
legal. Por supuesto que, como fácilmente puede entenderse, allí radica la
importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripción del tipo y
en su regulación jurídica”78.

Como vemos, cuando el contrato se encuentra individualizado y regulado por

reglas legales, estamos frente a un tipo contractual, y cuando las personas,
deseen celebrar estos tipos contractuales, su declaración de voluntad deberá
someterse a la regulación prevista para el respectivo tipo contractual. Ejemplo de
estos contratos, es el que vimos en el capítulo anterior, el contrato de
arrendamiento, el cual posee una estructura general dada por el Código Civil en lo
relativo al arrendamiento de cosas y las normas especiales de arrendamiento de
local comercial están dadas por el Código de Comercio.

Ya teniendo claro que es un contrato típico o un tipo negocial, para la H. Corte

Suprema de Justicia, contratos atípicos son los siguientes:

“Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y,

subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento,
se denomina atípico. Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las
dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos:
de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es
necesario establecer que su función económico – social se encuentra
conforme con los principios ético- jurídicos rectores del ordenamiento; y, de
otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan”79.

Según lo anterior, contrato atípico es todo aquel que no ha sido individualizado por
el ordenamiento en un tipo legal y por tanto, no contará con descripción ni
                                                                                                               
78
Ídem.
79
Ídem.

69
regulación legal. No obstante de la atipicidad de ciertos contratos, cuando son
reiteradamente usados en el comercio, ampliamente conocidos, al punto que la
jurisprudencia y la doctrina reconocen su existencia y su individualidad frente a los
contratos típicos dados por el ordenamiento jurídico, se dice que son contratos
que tienen tipicidad social.

Devolviéndonos a la cita sobre el concepto de contratos atípicos de la H. Corte

Suprema de Justicia, se manifiesta que estos contratos tienen dos problemas, los
cuales son la precisión de su admisión y validez, ya que, su función económico no
puede ser contraria a los principios rectores del ordenamiento y la de establecer
las reglas jurídicas que lo van a regular, es decir, este último problema, se refiere
como debe ser interpretado un contrato atípico, situación que ha sido
controvertida, pero la jurisprudencia ha dado ciertas pautas para su interpretación,
ya que, las teorías doctrinales han sido muy criticadas.

No obstante lo controversial que pueden ser las teorías doctrinales sobre

interpretación de los contratos atípicos, serán explicadas inmediatamente, y por
último, se vera una solución que ha dado la jurisprudencia a este problema. Antes
de esto, citare una clasificación de los contratos atípicos que puede ser importante
al momento de su interpretación, en especial, si van a ser interpretados conforme
a las teorías doctrinales. La H. Corte Suprema de Justicia los clasifica así:

“Con miras a determinar la reglamentación de esa especie de pactos, estos

se han clasificado en tres grupos fundamentales: a) Los que presenten
afinidad con un solo contrato nominado determinado; b) los que resulten
con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados; es decir,
los llamados mixtos, en los que concurren y se contrapesan distintas
causas; y c) los que no tienen ningún parentesco conceptual con figuras
conocidas y un contenido absolutamente extraño a los tipos legales”80.

Ahora teniendo en cuenta esta clasificación, veremos las teorías doctrinales sobre
interpretación de los contratos atípicos, que los Doctrinantes Walter Gutiérrez
Camacho y Jaime Alberto Arrubla Paucar explican de la siguiente forma:

- “ – Teoría de la absorción; postula que el contrato (la relación

obligatoria) en su integridad debe ser regulado por las disposiciones que
corresponde al tipo contractual que representa la prestación principal.
Esta teoría no esta libre de críticas, pues, en muchos casos, no es fácil
determinar cuál es la prestación principal o peor aún puede haber más
de una prestación con similar jerarquía.

                                                                                                               
80
Ídem.

70
 - Teoría de la combinación; plantea la aplicación combinada de las
normas que regulan las prestaciones de los contratos involucrados.

- Teoría de la aplicación analógica; según la cual los contratos mixtos no

se encuentran, en absoluto, regulados por la ley, por consiguiente las
normas particulares de los contratos típicos sólo son aplicables por
analogía”81.

Además de estas tres teorías principales, que han sido resumidas brevemente por
el Dr. Gutiérrez Camacho, hay una teoría importante adicional resumida de la
siguiente forma por el Dr. Arrubla Paucar:

“ Teoría del interés o fin dominante (Enneccerus). Según los partidarios de

esta hipótesis no se debe insistir en la aplicación de normas de un contrato
típico, puesto que, precisamente, este contrato no colmaba el interés
perseguido por las partes con su convención. Se propone, por tanto, acudir
a las normas de la teoría general de las obligaciones y de los contratos para
regular la convención típica”82.

Las primeras tres teorías han sido criticadas por la misma doctrina, por tratar de
asimilar la regulación del contrato atípico con las reglas legales de contratos
típicos que tengan cierta afinidad en sus prestaciones con el primero. La crítica
radica en que la función económica que las partes pretenden satisfacer con el
contrato atípico, es diferente a la función económica del contrato típico con el que
se pretende asimilar para su interpretación y aplicación de normas concretas para
resolver la controversia contractual que se este suscitando. Por tratarse de
funciones económicas distintas, es que el contrato atípico respectivo no
corresponde al tipo contractual al que quiera asimilarse, porque el objeto
pretendido por las partes va a ser sustancialmente distinto, y se estaría
desvirtuando la declaración de voluntad de los contratantes. No obstante las
críticas que han recibido estas tres primeras teorías, pueden servir de pautas en la
interpretación de los contratos atípicos.

Acerca de la voluntad de las partes encaminadas a satisfacer una necesidad

económica como causa, el Dr. Gutiérrez Camacho ha manifestado:

“De este modo, el contrato atípico exige, como cualquier otro acto jurídico,
el requisito esencial de causa, siendo preciso para su unitaria regulación

                                                                                                               
81
GÚTIERREZ CAMACHO, Walter. Los Contratos Atípicos. En: ALTERINI, Atilio Aníbal et al.
(Comps.). Contratación Contemporánea. Bogotá D.C.: TEMIS S.A. y PALESTRA Editores (Perú),
2001, p. 310.
82
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto.   Contratos Mercantiles, Contratos Atípicos. Bogotá D.C.:
LEGIS Editores S.A., 7ª edición, 2012, p. 17.

71
 que las diversas prestaciones pactadas cooperen con la misma intensidad
al resultado querido y este resultado querido por las partes es el fin unitario
que caracteriza el contrato”83.

Como vemos, aunque se intente desintegrar las diferentes prestaciones que

comprendan el contrato, la causa por la que se celebro el contrato es única, por
tanto, las diversas prestaciones actúan en busca de un resultado concreto. Por
tanto, al intentar aplicar una de las tres primeras teorías doctrinales de
interpretación, se podría afectar la unidad del contrato y la causa de la celebración
del contrato.

Respecto la última teoría, del interés o fin dominante, el Dr. Arrubla Paucar
manifiesta que la Doctrina la crítica “por ser una confesión de impotencia para
encontrar un criterio general”84.

Una solución dada en la misma jurisprudencia ya citada de la H. Corte Suprema

de Justicia, para la interpretación de los contratos atípicos, es la siguiente:

“Acótase, como corolario de lo dicho, que los contratos atípicos,

designación esta que parece más adecuada que aquella otra de
innominados, se encuentran disciplinados, en primer lugar, por el acuerdo
negocial, es decir, por las cláusulas ajustadas por las partes, siempre y
cuando no sean contrarias a leyes imperativas; por la práctica social
habitual; por las normas generales a todo acto jurídico; y, en caso de
vacíos, por las normas que gobiernan los contratos típicos afines”85.

Estas reglas de interpretación del contrato atípico dadas por la H. Corte Suprema
de Justicia, prevalecen lo más importante en esta categoría de contratos, que es la
autonomía de la voluntad, al tomar como primer criterio de interpretación las
clausulas contractuales, y para intentar no desvirtuar la función económica del
contrato respectivo, toman como segundo criterio, la práctica social habitual, que
cuando se trata de un contrato atípico con tipicidad social, está puede darle
descripción y especificación al contrato. Como tercer criterio, se encuentran las
normas generales de la teoría de las obligaciones y los contratos, para regular
vacíos que aun puedan encontrarse al aplicar los dos primeros criterios, y en caso
de persistir el vacío, se aplicará en última instancia, las normas que regulan los
contratos típicos cuyas prestaciones puedan tener afinidad con el negocio
respectivo celebrado por las partes.

                                                                                                               
83
GÚTIERREZ CAMACHO. Óp. Cit., p. 317.
84
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto.  Contratos Mercantiles, Contratos Atípicos. Óp. Cit., p.17.
85 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia
de Octubre 22 de 2001 (Exp. 5817). M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles.  

72
Por último, vale agregar, que la fundamentación de la validez y admisión de los
contratos atípicos se encuentra en el principio de libertad de contratación basado
en la autonomía de la voluntad de los partes. La H. Corte Suprema de Justicia ha
delimitado las prerrogativas que comprende la libertad contractual:

“Justamente, la autonomía privada en cuanto libertad

contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de
un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de
disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no
contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o
contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el
catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de
contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una
fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o
progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o
apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma),
determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el
cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o
ampliar la responsabilidad”86.

Conforme a la interpretación anterior de la libertad contractual y en relación a los

contratos atípicos, tres son las prerrogativas de la libertad contractual que
fundamentan su admisión y validez, las cuales son la facultad de todo ciudadano
de tener libertad de contratar o no contratar. Como segunda facultad, se encuentra
la prerrogativa consistente en la libertad de optar en el catálogo legal o en los usos
y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo. Por último, esta
la facultad de estipular el contenido del contrato.

Todas estas facultades implícitas en la libertad contractual, fundamentan que los

contratos atípicos celebrados por los ciudadanos, mientras no tengan una causa
contraria a las normas de orden público, las buenas costumbres y la moral social,
sean validos a la luz del Derecho.

9.2 Particularidades del Contrato de Concesión de Espacio Comercial

9.2.1 Función Económica del Contrato de Concesión de Espacio Comercial

El concesionario pretende la posibilidad de explotar un espacio físico dentro de un

establecimiento de comercio de mayor tamaño, que va a tener como propietario,
un empresario independiente al concesionario, que será el concedente.
                                                                                                               
86
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de Agosto
30 de 2011 (Ref.: 11001-3103-012-1999-01957-01). M.P. William Namén Vargas.

73
El concedente podrá ser propietario de uno o más establecimientos de comercio,
que generalmente cuentan con gran reputación en el mercado, y por medio de
este contrato, el concedente minimiza inversión al entregar sus espacios físicos en
concesión a comerciantes independientes para que los exploten comercialmente
bajo las condiciones pactadas contractualmente y bajo las directrices que se
vayan impartiendo por el concedente, con lo cual va a atraer más clientela a su
establecimiento y el concesionario gozará de la clientela que ya frecuenta el
establecimiento comercial, lo cual minimiza sus riesgos de no obtener éxito
comercial en el desarrollo de su actividad mercantil.

La finalidad de esta figura ha sido descrita de la siguiente forma:

“Una de las modalidades que tiene este contrato es el de la concesión de

espacio. En este, el propietario de una gran superficie (varios
establecimientos de comercio acreditados) decide ceder espacios físicos de
sus establecimientos a comerciantes o fabricantes –para el caso
concesionario– que desean mercadear sus productos en los
establecimientos acreditados del concedente”87.

La Doctrina Arbitral también se ha manifestado sobre esta figura, y la describe

como:

“La denominada Concesión de Espacio hace referencia a la relación por

medio de la cual, una persona natural o jurídica posee uno o varios
establecimientos de comercio, que generalmente operan en cadena y sus
servicios y/o productos están acreditados y son reconocidos por los
consumidores, motivo por el cual atraen un público o clientela potencial y
como instrumento de reducción de costos, optimización del espacio, mejora
de sus rendimientos y servicios ofrecidos a sus clientes, opta por facilitar
algunos espacios físicos de su establecimiento a terceras personas
comerciantes que desean ofrecer sus productos o servicios al público que
visita el establecimiento de comercio de aquella persona natural o
jurídica”88.

                                                                                                               
87
GIRALDO BUSTAMANTE, Carlos Julio. Algunas reflexiones sobre los contratos de distribución,
en especial sobre los contratos de concesión y agencia mercantil. En: CASTRO DE CIFUENTES,
Marcela (Coord.). Modernización de las Obligaciones y los Contratos. Bogotá D.C.: Universidad de
los Andes, 2015, p. 89.
88  CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CALI.
Aerocali S.A Vs. Librería Atenas S.A.. Jaime Olano Martínez (Arbitro Único). Laudo Arbitral de
Agosto 20 de 2009. Consultado en Multilegis Base Data:
http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_9a9757afec1d004ee0430a010151004e/la
udo-en-derecho-aerocali-s-a-vs-libreria-atenas-s-a-agosto-20-de-
2009?text=aerocali%20libreria%20atenas&type=q&hit=1 (consultado en Febrero 18 de 2016)

74
Esta claro en este contrato el beneficio mutuo que obtienen tanto concedente
como concesionario, ya que, el concedente al ceder sus espacios físicos le esta
permitiendo a los concesionarios aprovechar la clientela que ya frecuenta el
establecimiento comercial acreditado y el concesionario ayuda al concedente
ampliando la oferta de bienes y servicios en su establecimiento, por tanto,
aumentará la clientela del establecimiento.

9.2.2 Partes en el Contrato de Concesión de Espacio

Concedente: Persona natural o jurídica propietaria de un establecimiento de

comercio acreditado y que decide ceder espacios del establecimiento a
comerciantes que van a explotarlos económicamente, ofertando bienes y servicios
a la clientela que frecuenta el establecimiento.

Concesionario: Comerciante independiente al concedente que en virtud del

contrato de concesión de espacio, podrá explotar económicamente un espacio
dentro de un establecimiento comercial acreditado de mayor tamaño.

9.2.3 Características del contrato de concesión de espacio comercial

La Doctrina Arbitral ha establecido dentro de la clasificación de los contratos, a

que categorías pertenece el contrato de concesión de espacio comercial:

“Esta concesión de la Unidad Comercial, que quedó definida y ajustada a lo

previsto en la Oferta, dentro de sus características más relevantes presenta las de
que (i) es un contrato mercantil (art. 21 y 22 del C. de Co.), (ii) es celebrado entre
comerciantes, (iii) pertenece al grupo de los llamados innominados toda vez que
no está regulado expresamente por la ley, (iv) es bilateral, (v) oneroso, y (vi) es
celebrado intuitu personae”89.

I) Es un contrato mercantil: La concesión del espacio por parte del concedente a

favor del concesionario tiene objeto el desarrollo de una actividad mercantil dentro
del establecimiento comercial del concedente.

II) Celebrado entre comerciantes: Tanto concedente como concesionario tiene la

calidad de comerciantes en el contrato de concesión de espacios, ya que, el
concedente será propietario de un establecimiento comercial acreditado, y por el
                                                                                                               
89  CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CALI.

Fiduciaria Corficolombiana S.A. como vocera legal del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza
Vs. Diseños y Texturas de Colombia Ltda. Hugo Jaramillo Gutiérrez (Arbitro Único). Laudo Arbitral
de Agosto 31 de 2009. Consultado en Multilegis Base Data:
http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_956c8d346d09f06ce0430a010151f06c/lau
do-arbitral-fiduciaria-corficolombiana-s-a-como-vocera-legal-del-fideicomiso-centro-
comercial?text=jardin%20plaza%20dise%C3%B1os%20texturas&type=q&hit=1 (consultado en
Junio 23 de 2016)  

75
solo hecho de tener el establecimiento abierto al público se presumirá el ejercicio
del comercio (Art. 13 C. de Co.) y en el caso del concesionario, pretende la
concesión de un espacio dentro de dicho establecimiento para el desarrollo de una
actividad mercantil.

III) Contrato Atípico: Aunque la cita de la doctrina arbitral menciona la palabra

innominado, es conveniente llamar esta clase de contratos, mas bien como
atípicos, porque la palabra innominado hace referencia únicamente a que tienen
alguna mención legal, pero eso no quiere decir que exista una normatividad legal
que regule íntegramente este contrato. Sobre la atipicidad del contrato en distinta
doctrina arbitral se menciono: “Es entonces el contrato de concesión mercantil
claramente atípico por no estar regulado por nuestro sistema jurídico pero su
reiterada aplicación y utilización ha obtenido su aceptación y reconocimiento de
los comerciantes”90.

La doctrina arbitral reconoce la atipicidad del contrato, y hace constar, que no

obstante su atipicidad, es un contrato que goza de tipicidad social por el
reconocimiento que ha obtenido de los comerciantes. Esta aceptación y
reconocimiento no la ha obtenido solo de los comerciantes sino que es un contrato
que tiene gran desarrollo doctrinal, y la misma jurisprudencia lo ha aceptado y
reconocido.

IV) Bilateral: El contrato es bilateral ya que las partes se obligan recíprocamente

(art. 1496 C.C.), la concedente a otorgar un derecho que será de utilización de un
espacio dentro de su establecimiento comercial y la concesionaria, le deberá un
precio que puede ser un porcentaje fijo o variable.

Como ya vimos en el capítulo del contrato de arrendamiento, el ser contrato

bilateral permite la posibilidad que pueda aplicarse la condición resolutoria tácita
(art. 1564 C.C.) o la excepción de contrato no cumplido (art. 1609 C.C.). en virtud
de la remisión hecha por el artículo 822 C. de Co.

En el contrato de concesión de espacio comercial el concesionario pretende la

posibilidad de explotar un espacio físico dentro de un establecimiento de comercio
de mayor tamaño, que va a tener como propietario, un empresario independiente
al concesionario, que será el concedente.

                                                                                                               
90  CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CALI.
Aerocali S.A Vs. Librería Atenas S.A.. Jaime Olano Martínez (Arbitro Único). Laudo Arbitral de
Agosto 20 de 2009. Consultado en Multilegis Base Data:
http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_9a9757afec1d004ee0430a010151004e/la
udo-en-derecho-aerocali-s-a-vs-libreria-atenas-s-a-agosto-20-de-
2009?text=aerocali%20libreria%20atenas&type=q&hit=1 (consultado en Febrero 5 de 2016)  

76
V) Oneroso: La concesión de espacio comercial es un contrato oneroso, ya que
tiene por objeto la utilidad de ambas partes (art. 1497 C.C.). El concedente obtiene
su utilidad del precio pactado en el contrato a cargo del concesionario y el
concesionario obtendrá su utilidad de las ganancias que tenga sobre las ventas
con sus clientes o la prestación de servicios.

VI) Intuitu personae: Tanto concedente como concesionario toman en cuenta

este aspecto en la celebración del contrato. El concedente no dará en concesión la
la explotación de un espacio de su establecimiento a cualquier comerciante, sino
que elegirá el comerciante que considere que cuenta con una organización
empresarial apta para desarrollar las prestaciones del contrato. El concesionario
también toma en consideración la persona con la que va a celebrar el contrato, ya
que no se celebrara el contrato con cualquier propietario de un establecimiento de
comercio sino que tendrá en cuenta el prestigio y la posición en el mercado que
tenga el concedente, para de esa forma prever, un éxito casi garantizado de su
negocio.

Además de estas características del contrato de concesión de espacio señaladas

por la Doctrina Arbitral, también se pueden clasificar el contrato de concesión de
espacios dentro de estas categorías:

Conmutativo: El contrato de concesión de espacio comercial además de ser

oneroso, será conmutativo, ya que lo que cada parte se obliga a dar o hacer, se
puede mirar como equivalente a lo que la otra parte deber dar o hacer (art. 1498
C.C.). En el contrato de concesión, ni concedente ni concesionario en el momento
de obligarse, tendrán una contingencia incierta de ganancia o pérdida, la ganancia
de cada parte se fija de forma precisa y no como una incertidumbre de ganancia.

A pesar de ser conmutativo el contrato, en la ejecución del contrato pueden

aparecer riesgos que dificulten el margen de ganancia de cada parte, pero esto no
afectará la conmutatividad del contrato:

“Todo riesgo que aparezca en la ejecución del convenio, en que las partes
intervinientes desconozcan los beneficios a obtener, es equivalente a lo que
se presenta en el contrato de sociedad, sin que ello implique que este
contrato sea aleatorio. Esta aclaración es preciso hacerla, pues algunos
autores han tratado de insinuar que en la concesión como no se pueden
precisar los beneficios a recibir, y por tanto resulta un contrato aleatorio”.91

                                                                                                               
91  SANGUINO SÁNCHEZ, Jesús María. Contrato de Concesión Mercantil. En: COLEGIO DE
ABOGADOS DE MEDELLÍN Y CAMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN. Derecho Comercial
Contemporáneo. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1989, p. 176.

77
Por tanto, pueden aparecer riesgos en la ejecución del contrato que afecten las
ganancias de una u otra parte o de ambas, pero esto en nada cambia que el
contrato de concesión comercial sea conmutativo y no aleatorio.

Principal: El contrato de concesión de espacio comercial subsiste por sí mismo,

sin necesidad de otras convenciones, por tanto es principal (Art. 1499 C.C.)

Consensual: El contrato de concesión de espacio comercial no está sometido a

solemnidad alguna, se perfecciona con el solo consentimiento de las partes (art.
1500 C.C.). Es conveniente y de forma general se celebra por escrito, como medio
de prueba de las clausulas a las que ha adherido el concesionario, o las que han
pactado las partes, sí lo han celebrado con posibilidad de discusión de las
cláusulas contractuales.

De Ejecución Sucesiva: Por la naturaleza de las prestaciones a cumplir en la

concesión de espacio comercial, las obligaciones de las partes no pueden
cumplirse de forma inmediata a la celebración del contrato sino que su ejecución
debe ser continuada para que las partes puedan cumplir con sus obligaciones.

Al ser el contrato de ejecución sucesiva, dará la posibilidad de aplicarle la teoría

de la imprevisión del artículo 868 C. de Co.:

“ARTÍCULO 868. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o

imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución
sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro
cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte
excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las

bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la
equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del
contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución

instantánea.”

Como se menciono previamente, que a pesar de ser conmutativo el contrato

pueden aparecer riesgos en su ejecución, esto no afecta la conmutatividad del
contrato y por no ser aleatorio y ante la aparición de estos riesgos extraordinarios,
imprevistos o imprevisibles en la ejecución contractual que afecten gravemente las
prestaciones futuras de una parte, dará la oportunidad de aplicar esta teoría de la
imprevisión, para que el Juez revise las circunstancias concretas de la alteración
contractual, y sí es del caso, proceda a reajustar equitativamente el contrato o
decida su terminación.

78
9.2.4 El Control del Concedente en el Contrato de Concesión de Espacios

El control en la concesión de espacios se refleja en los siguientes aspectos

considerados por la Doctrina Arbitral y la Doctrina:

“En este negocio de colaboración el establecimiento de mayor extensión

impone normas y procedimientos sobre administración, horarios de
atención al público, mercadeo y publicidad.”92.

Y la Doctrina ha dicho sobre los aspectos en los que recae el control del
concedente:

“Es un elemento esencial de estos contratos, y en ello se asemeja a los

demás contratos de concesión, el control por parte del concedente, quien,
entre otros aspectos, (i) puede inspeccionar el local del concesionario, (ii)
sólo autoriza al concesionario a utilizar las áreas entregadas en la forma
convenida, (iii) le obliga a éste a mantener una estricta confidencialidad
sobre toda la información relacionada con las actividades del concedente,
(iv) le impone al concesionario el deber de acatar las directrices que imparta
el concedente para la utilización de las áreas concedidas y (v) le asigna a
dicha parte contractual la obligación de atender al público en los días y
horarios en que se encuentren abiertos los establecimientos de comercio
donde realiza su labor”93.

Conforme a lo establecido por la Doctrina Arbitral y la Doctrina en general, el

control del concedente en el contrato de concesión de espacios, suele recaer en
aspectos de administración del local, mercadeo, publicidad, horarios de atención al
público. Para verificar el cumplimiento de lo anterior podrá el concedente
inspeccionar el local del concesionario, cedido en su uso en virtud del contrato.

9.2.5 La remuneración del Concedente en el contrato de concesión de

espacios

La remuneración que el concedente debe recibir en virtud del contrato de

concesión de espacio, se pacta generalmente en forma de participación de las
utilidades recibidas por el concesionario.

La Doctrina Arbitral ha manifestado sobre la remuneración del Concedente:

“Entre concedente y concesionario se implementa y define la forma como

se liquida periódicamente el valor de la concesión que equivale a la
                                                                                                               
92
Ídem.
93
GAVIRIA GIL, Juan Antonio. Op. cit., p.121.

79
 retribución estipulada, la que incluye toda la infraestructura y servicios
generales del local de mayor extensión tales como parqueaderos, baños,
seguridad, aseo, etc.”94.

Según lo anterior, en cada caso particular, concedente y concesionario pactaran

en el contrato la forma de retribución al concedente, que será periódica y en esta
retribución se tendrá en cuenta los servicios recibidos por el concesionario del
establecimiento comercial del concedente.

El Doctor Arrubla Paucar menciona sobre este aspecto:

“Las ventas se hacen por los sistemas generales del establecimiento de

comercio del concedente y se implanta una manera de liquidación
periódica, permaneciendo el concedente con la retribución estipulada como
precio por la concesión. Por el espacio físico no se está pagando renta
alguna, la comisión que se paga es global, por todos los servicios de que se
lucra el concesionario”95.

En esta cita, se precisa algo importante, y es que la remuneración del concedente

en el contrato de concesión de espacios no puede considerarse como renta, ya
que no se esta pagando por el uso y goce de un bien inmueble o parte de el, como
sucede en el contrato de arrendamiento, sino que se esta pagando por una
globalidad de servicios de los que se beneficia el concedente para el desarrollo de
su actividad comercial en el establecimiento comercial del concedente.

9.2.6. El contrato de concesión de espacio es un contrato de mera tenencia

En el contrato de concesión de espacio al cederse la utilización de un espacio

dentro de un establecimiento de comercio de mayor tamaño, lo que se esta
permitiendo es la mera tenencia por parte del concesionario como lo señala la
Doctrina Arbitral96, por tanto, el concesionario no posee a nombre propio, sino que
posee a nombre del concedente.

                                                                                                               
94  CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CALI.
Aerocali S.A Vs. Librería Atenas S.A.. Jaime Olano Martínez (Arbitro Único). Laudo Arbitral de
Agosto 20 de 2009. Consultado en Multilegis Base Data:
http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_9a9757afec1d004ee0430a010151004e/la
udo-en-derecho-aerocali-s-a-vs-libreria-atenas-s-a-agosto-20-de-
2009?text=aerocali%20libreria%20atenas&type=q&hit=1 (consultado en Febrero 22 de 2016)
95
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Contratos Atípicos. Op. cit., p. 372.
96
CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CALI.
Aerocali S.A Vs. Librería Atenas S.A.. Jaime Olano Martínez (Arbitro Único). Laudo Arbitral de
Agosto 20 de 2009. Consultado en Multilegis Base Data:
http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_9a9757afec1d004ee0430a010151004e/la
udo-en-derecho-aerocali-s-a-vs-libreria-atenas-s-a-agosto-20-de-
2009?text=aerocali%20libreria%20atenas&type=q&hit=1 (consultado en Febrero 22 de 2016)

80
9.2.7. Obligaciones especiales en el contrato de concesión de espacio:

El Doctor Arrubla Paucar97 explica algunas obligaciones especiales en el contrato

de concesión de espacio:

Concesión del uso del espacio

El concedente se obliga a otorgar el uso de un espacio determinado dentro de su

establecimiento comercial a favor del concesionario. Esto a su vez implica, que el
concesionario debe darle un uso al espacio conforme a lo establecido en el
contrato de concesión.

Pago de regalías o participaciones

En el contrato de concesión de espacio suele pactarse una remuneración a favor

del concedente en forma de participación periódica en las utilidades del
concesionario, como por ejemplo, un porcentaje sobre las ventas. No obstante, en
virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden pactar otra forma de
remuneración a favor del concedente como establecer un precio fijo en la
concesión.

Vigilancia de la concesión

En el contrato de concesión de espacio mercantil el elemento de la colaboración

empresarial es muy importante, y por eso, el concesionario debe permitirle al
concedente una inspección periódica del espacio que se encuentra utilizando y de
otros aspectos también, como financieros, contables, etc.

9.2.8 El Reglamento de la Concesión

El contrato de concesión de espacio comercial es caracterizado por el

establecimiento de un reglamento por el concedente y cuyas directrices deberán
cumplir los concesionarios en el desarrollo de la actividad objeto de la concesión, y
hay que advertir que este reglamento no es lo mismo que el contrato como tal. La
Doctrina se ha pronunciado sobre la posibilidad de establecer este reglamento:

“En orden a lo anteriormente expuesto –señala MORANDI– la concedente

suele dictar un reglamento que se asimila más a la ley que al contrato,
sobre todo cuando la concedente se reserva la posibilidad de su
                                                                                                               
97
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Contratos Atípicos. Óp. Cit., p. 378 –
383.

81
 modificación en cualquier momento y a su exclusivo juicio. Esta atribución
facultativa es expresión del llamado dirigismo contractual, que no sólo ha
tenido aplicación en el ámbito socioeconómico de las relaciones privadas
influidas por la intervención del Estado, y que responden a razones de
interés público (como en el caso del seguro), sino que también tiene lugar
en los negocios jurídicos estrictamente privados, en los que la capacidad de
decisión de una de las partes está totalmente debilitada frente a la
prevalencia económica de la otra”98.

Por lo anterior citado y como ya hemos tratado en este capítulo, generalmente en

la concesión habrá una parte con prevalencia económica frente a la otra (el
concedente frente al concesionario), en razón del alto prestigio de sus marcas, su
posición en el mercado nacional y hasta mundial, o no existiendo esta prevalencia
económica, puede que el concedente se encuentre en una posición contractual
más cómoda, y esto genera que en el contrato se pueda atribuir la facultad de
establecer un reglamento para dirigir ciertos aspectos relevantes en el desarrollo
de la actividad de los concesionarios, relativos a publicidad, mercadeo,
presentación de los locales, etc.

Este reglamento es tan esencial al contrato de concesión de espacio comercial,

que la Doctrina lo menciona como uno de los derechos del concedente:

“tercero: dictar un reglamento –cuya facultad de modificación unilateral se

suele supeditar únicamente a su exclusivo juicio– para que rija la
vinculación entre las partes”99.

Jean Guyenot también hace referencia al reglamento como elemento esencial en

la concesión comercial:

“Es en este sentido que el contrato de concesión es más que un “contrato-

cuadro”, que organiza las obligaciones a las cuales cada parte está
sometida. Es una especie de “contrato-reglamento”; implica la adhesión de
los participantes a normas idénticas de actividad que determinan su
comportamiento en el mercado. Cada concesionario ingresa en el sistema,
aceptando su contenido, del cual él posee un ejemplar del contrato a que se
obliga”100.

Aunque este reglamento sea fruto de la prevalencia económica de la entidad

concedente, el dirigismo contractual reflejado en el reglamento de la concesión no
es un asunto meramente arbitrario o abusivo del concedente sino que tiene un
propósito:
                                                                                                               
98
Ibíd., p. 468.
99
MARTORELL, Ernesto Eduardo. Óp. cit., p. 492.
100
GUYENOT, Jean. Óp. cit., p. 99 - 100.

82
 “Las directivas del concedente. –– Cada parte debe encontrar su fuerza en
la unión, cuyo fin es asegurar las condiciones óptimas de rendimiento de las
firmas participantes. El resultado no puede ser obtenido si ellos no se
alinean bajo las directivas del concedente, expresadas por circulares o por
misivas, directivas cuya ejecución sobre el conjunto del circuito permite una
armonización de las actividades. La eficacia de la red depende de una
escrupulosa ejecución de las directivas del concedente para cada
concesionario, porque toda defección de uno perjudica no solamente al
crédito de su firma, sino también al de las otras empresas y, aun más allá, a
la firma de producción. La clientela que no está satisfecha del servicio de un
concesionario, imputa la falta a la organización de la red y se aparta de un
producto para el cual los servicios anunciados por el concedente no son
cumplidos en uno de los puntos de la venta. Tiene una tendencia a
generalizar”101.

Como vemos la aceptación y el cumplimiento de las directivas del concedente por

parte de los concesionarios, se hace con el fin de que la actividad de distribución
que van a desarrollar estos últimos (los concesionarios) tenga éxito comercial, y
de esta forma, se beneficiaran cada parte, el concedente aumentara el prestigio de
su establecimiento comercial o su posición en el mercado, mientras que el
concesionario seguramente obtendrá mayores utilidades en la relación con sus
clientes.

9.3 Terminación del contrato de concesión comercial

Son causas de terminación del contrato de concesión de espacio comercial

señaladas por el Dr. Arrubla102: La voluntad de ambos contratantes (resciliación),
expiración del término de duración, por desahucio unilateral, insolvencia de una de
las partes.

9.3.1 La Resciliación

El primer inciso del artículo 1625 del Código Civil consagra esta forma de extinción
de las obligaciones:

                                                                                                               
101
Ibíd., p. 137 – 138.
102  ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto.  Contratos Mercantiles, Contratos Atípicos. Óp. Cit., p. 387
– 391.
 

83
 “ARTICULO 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención
en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo
suyo, consientan en darla por nula.”

Así como para la celebración de los contratos, debe mediar la voluntad de las
partes, el principio de autonomía de voluntad de las partes también es aplicable
para la terminación de los mismos, así que, mediando la voluntad de estás podrán
dar por terminado el contrato. Eso sí, no se podrá hablar en el contrato de
concesión comercial, de devolver a las partes al estado anterior en el cual
contrataron, si ya el contrato se ha venido ejecutando, porque como ya vimos
tratando de los contratos de ejecución sucesiva, esto situación no es posible en
esta categoría de contratos.

Por tanto, si ya se han ejecutado parcialmente obligaciones contractuales por las

partes en la concesión comercial, al rescindir el contrato lo que harán es dejarlo
sin efectos hacia futuro.

9.3.2 Expiración del término de duración

Sí en el contrato de concesión se ha previsto un plazo para su terminación, el

cumplimiento de dicho plazo dará lugar a la terminación del contrato.

No obstante lo anterior, la Doctrina advierte que tratándose de un contrato donde

el concesionario debe realizar altas inversiones para desarrollar el objeto del
contrato, sí se estipula un plazo para la terminación del contrato, esté debe ser
prudencial para que el concesionario pueda retornar su inversión más un margen
de ganancias razonables. Al respecto ha dicho el Doctor Arrubla Paucar:

“Salta a la vista que una concesión, cuando implica disponer de toda una
empresa, locales comerciales, fuerza de ventas, publicidad, etc., no puede
cumplirse en seis meses, por ejemplo. Son típicas cláusulas abusivas, que
deben descartarse por violar la obligación de buena fe que incumbe a todo
contratante al momento de la celebración del contrato y debe entenderse
para todos los efectos legales, que un contrato con una cláusula
impracticable. Su duración debería inclinarse más por ser indeterminada o
indefinida”103.

El Doctor Hugo O.H. Llobera agrega sobre esta misma situación:

“Sin embargo, es bueno tener presente que en ciertos contratos de

duración , que requieren inversiones importantes, el plazo pactado debe ser
“veraz”. Esto significa que debe tener, como mínimo, la extensión necesaria

                                                                                                               
103
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Contratos Atípicos. Óp. Cit., p. 388.

84
 para que el contrato produzca los efectos económicos que las partes,
obrando con cuidado y previsión, tuvieron en vista al contratar”104.

Según lo que opina la Doctrina, sí en el contrato de concesión de espacio

comercial existe estipulación contractual acerca de su plazo de duración, esta
debe ser prudencial y razonable a la inversión que han hecho las partes, en
especial, el concesionario, para que el contrato pueda surtir los efectos
económicos deseados tanto por concedente como concesionario, y que se pueda
retornar justamente la inversión realizada por el concesionario.

El Doctor Arrubla Paucar105 señala que en Colombia, la terminación del contrato

de concesión comercial en el contexto de esta situación abusiva, daría lugar a las
consecuencias jurídicas previstas en el artículo 830 del Código de Comercio que
atribuye la indemnización de perjuicios como consecuencia del abuso del derecho.

9.3.3 El Desahucio Unilateral

Se concibe el desahucio unilateral como señala el Dr. Arrubla106 para los contratos
de concesión de espacio donde no se haya hecho estipulación contractual sobre
plazo de duración del contrato o condición para su terminación.

Este mecanismo contractual funciona así:

“La parte que desee poner fin a la concesión mercantil deberá notificarlo en
un término prudencial, con antelación suficiente para que la otra pueda
concluir sus negocios pendientes, procurarse un reemplazo u otra actividad,
etc. La clase de concesión mercantil, el volumen de los negocios, la
complejidad de la misma, darán contenido a la expresión “término
prudencial””107.

Sí no hay estipulación contractual sobre el plazo en la concesión de espacio

mercantil, esto no implicará que las partes puedan darlo por terminado en
cualquier momento, ni tampoco quiere decir que las partes estén obligadas a
mantener sus relaciones contractuales perpetuamente pero atendiendo la
complejidad de las prestaciones en la concesión de espacio comercial, no se
concibe una ruptura contractual intempestiva. La H. Corte Suprema de Justicia ha
manifestado sobre los contratos de duración indefinida:

                                                                                                               
104
LLOBERA, Hugo O.H.. Óp. Cit., p. 274.
105  ARRUBLA
PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Contratos Atípicos. Óp. Cit., p. 390.  
106
Ídem.
107
Ídem.

85
 “La duración indefinida, no es perpetuidad ni eternidad. Ninguna relación
jurídica es eterna. La dicotomía entre una relación durable y una relación
perpetua permite a las partes terminarla, salvo expresa disposición legal en
contrario. El de duración indefinida, es contrato durable, carece de término
concreto, determinado o definido, se prolonga en el tiempo y termina acorde
a la ley o a la convención. No es ad perpetuam, ni deviene, convierte o
equivale a éste. La distinción es simple”108.

Podemos ver que las relaciones contractuales no están llamadas a ser perpetuas,
así el contrato no prevea expresamente un plazo para su duración.

La parte contractual que pretenda dar por terminado el contrato unilateralmente

deberá notificarlo a la otra con una antelación prudencial que permita concluir
negocios pendientes y sí es el caso del concesionario, que éste pueda buscarse
otra actividad y en el caso de que la notificación se haga dirigida al concedente, el
término le permita buscar otro concesionario y capacitarlo, sí desea hacerlo.

9.3.4 La Insolvencia de una de las partes

Esta causal de terminación es perfectamente concebible en la concesión de

espacio comercial, ya que, estamos tratando de un contrato intuite personae,
donde la alta onerosidad de sus prestaciones no permitirán seguir ejecutando
cabalmente el contrato si se presenta la insolvencia de una de las partes. En esta
causal de terminación lo más probable es que toque situarse en el contexto de un
proceso Judicial o ante un Tribunal de Arbitramento para que el Juez o Arbitro
decidan la terminación del contrato.

No obstante, como recomienda el Dr. Arrubla109 se puede prever prudentemente

esta situación expresamente como causal de terminación de la concesión de
espacio comercial en el contrato, para poder dar por terminado el contrato
unilateralmente sin necesidad de pronunciamiento judicial.

9.3.5 La Cláusula de Terminación Unilateral

En el contrato de concesión de espacio comercial es muy probable encontrarse

está cláusula de terminación unilateral y que el concesionario se adhiere a ella.
Aunque pueda parecer un ejercicio abusivo de los derechos o de la posición
contractual del concedente, está estipulación contractual es perfectamente valida y

                                                                                                               
108
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de Agosto
30 de 2011 (Ref.: 11001-3103-012-1999-01957-01). M.P. William Namén Vargas.
109
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto.  Contratos Mercantiles, Contratos Atípicos. Óp. Cit., p. 391.

86
más sí el contrato es de duración indefinida, aunque esto no excluye que pueda
ser pactada en los contratos que prevean un plazo expreso de duración.

La H. Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre la validez de estás

cláusulas:

“En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es

ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad
contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y
disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho
a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar
justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su
eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más
adelante”110 .

Como vemos, no existe disposición legal expresa que prohíba la estipulación

contractual de cláusulas de terminación unilateral del contrato y como en las
relaciones contractuales privadas rige el principio de la autonomía de la voluntad
entonces no se presenta ningún problema en pactar este tipo de cláusulas.

No obstante que las partes se atribuyan la facultad de terminar unilateralmente el

contrato, el preaviso con un término prudencial es importante. La H. Corte
Suprema de Justicia ha manifestado sobre el preaviso, en el contexto de los
contratos de duración indefinida:

“El preaviso advierte la decisión unilateral de terminar el contrato al expirar

su término, la posibilidad de adoptar medidas de mitigación o evitación del
daño a la otra parte, y cuando no lo erige la ley o el pacto, deriva de la
buena fe, lealtad o corrección y la exclusión de abusos, aplicando el tiempo
proporcionado, justo, razonable, ponderado, o congruo, según la relación,
antigüedad, confianza, continuidad, función, utilidad e interés de las
partes”111.

Por tanto, el preaviso es vital para la terminación unilateral de los contratos, tanto
cuando la Ley expresamente lo permite o cuando se ha previsto contractualmente
o cuando no esta contemplado expresamente en ninguno de los dos casos
anteriores (Ley y el contrato), porque permite a la otra parte tomar las medidas
necesarias para concluir con las obligaciones que le corresponden del contrato y
que pueda tener con terceros en virtud de la ejecución contractual, como es el
caso de la concesión comercial, que la relación contractual de la concesión se
                                                                                                               
110
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de Agosto
30 de 2011 (Ref.: 11001-3103-012-1999-01957-01). M.P. William Namén Vargas.
111
Ídem.

87
predica entre concedente y concesionario pero no obstante como lo que se busca
es la distribución de productos y servicios, de esta distribución se van a derivar
muchas relaciones contractuales con terceros, como lo son por ejemplo, contratos
de compraventa.

Vale agregar, que la potestad de terminación unilateral del contrato no es absoluta

y que tiene unos límites normativos, que expresa la H. Corte Suprema de Justicia:

“En consecuencia, todas las expresiones específicas de terminación

unilateral del contrato, el ejercicio del derecho potestativo, incluso
discrecional, se rigen por los principios de la buena fe, evitación de abuso
del derecho y está sujeto a control judicial, lo cual suprime la justicia privada
por mano propia. La buena fe y el abuso del derecho, constituyen límites al
pacto y ejercicio de estas facultades”112.

El ejercicio de la facultad de terminación unilateral como vemos, no es absoluto,

debe ejercerse teniendo en cuenta la buena fe contractual y evitando el abuso del
derecho, ya que, esta facultad es susceptible de control judicial.

Como ejemplo de la validez de estas clausulas tenemos en el marco de un

proceso arbitral que versa sobre un contrato de concesión comercial de espacios,
una discusión entre las partes (Herpaty Ltda. Vs. Sociedad de Concesionarios
S.A.) por la validez de una cláusula de terminación unilateral potestativa de
cualquiera de las partes, y que el Tribunal de Arbitramento se pronuncio así sobre
la cláusula:

“En este orden de ideas, estima el tribunal que la cláusula en comento

resulta válida y en consecuencia plenamente oponible entre los
contratantes, máximo si se toma en consideración que la posibilidad de
terminación unilateral del contrato se halla al alcance de ambas partes,
pues si tan solo estuviera consagrada a favor de la parte predisponente, no
cabría duda del carácter abusivo de la misma”113.

No obstante que el Tribunal de Arbitramento encontró la cláusula de terminación

unilateral como válida, su ejercicio en la ejecución contractual no lo considero
válido:

                                                                                                               
112
Ídem.
113
CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ.
Herpaty Ltda. Vs. Sociedad de Concesionarios S.A.. Edgar Garzón Saboya (Arbitro Único). Laudo
Arbitral de Diciembre 16 de 2005. Consultado en Multilegis Base Data:
http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_759ff23c04b770fee0430a01015170fe/laud
o-en-derecho-herpaty-limitada-vs-sociedad-de-concesionarios-s-a-diciembre-16-de-
2005?text=herpaty%20concesa&type=q&hit=1 (consultado en Marzo 2 de 2016).

88
 “Se trata de una actitud abusiva e inadecuada de Concesa S.A. que resulta
objetable para el tribunal, dado que constituye una verdadera usurpación de
los derechos y prerrogativas de Herpaty Ltda., pues con su retiro de los
puntos de venta lo que hizo Concesa S.A. fue apoderarse de los espacios
otorgados, obtener las líneas y marcas de distribución con que contaba
Herpaty Ltda. y asegurarse la clientela que ya frecuentaba y adquiría los
productos que Herpaty comercializaba, razón por la que el tribunal
condenará a la convocada al pago de los perjuicios correspondientes”114.

Esta cita de la Doctrina Arbitral, refleja lo que manifestó la H. Corte Suprema de

Justicia y que se cito previamente, aunque las cláusulas de terminación unilateral
son válidas, para su ejercicio tienen como límite la buena fe y la evitación del
abuso del derecho, principios que fueron quebrantados en consideración del
Tribunal de Arbitramento por parte de Concesa S.A. en el ejercicio de la facultad
de terminación unilateral que le correspondía contractualmente.

                                                                                                               
Ídem (consultado en Marzo 2 de 2016)  
114

89
 Capítulo IV

10. Riesgo de confusión entre el contrato de arrendamiento de local

comercial y el contrato de concesión de espacio

10.1 Motivos

El contrato de arrendamiento de local y el contrato de concesión de espacio, en

una observación simple pueden llegar a ser confundidos ya que comparten varias
características, pero respecto a los elementos esenciales del contrato ambos
difieren, por tanto, deben ser considerados como contratos independientes.

En el contrato de arrendamiento de local comercial tenemos como elementos

esenciales el uso y goce de una cosa con destinación comercial y un precio que
será la renta o canon de arrendamiento. En cambio, en el contrato de concesión
de espacio tenemos como elementos esenciales la explotación económica de un
espacio dentro de un establecimiento de comercio de mayor tamaño a cambio
también de un precio, pero esté no será una renta o canon porque no se esta
pagando por el uso y goce de un inmueble o parte de el, sino que se paga por una
generalidad de servicios que recibe el concesionario del establecimiento comercial
del concedente.

Vemos entonces que en el contrato de arrendamiento, el arrendador solo se

encuentra interesado en otorgar el uso y goce de un bien inmueble o parte de el,
en retribución de un precio. En el caso de la concesión de espacio, el concedente
esta interesado en ceder el uso de un espacio comercial dentro de su
establecimiento comercial con el objetivo de ampliar la oferta de productos y
servicios dentro de su establecimiento y de esa forma aumentar la clientela que
frecuenta su establecimiento y el prestigio de este.

Si hacemos este análisis desde el punto de vista de la otra parte en ambos

contratos, encontramos que el arrendatario en el arrendamiento de local comercial
lo que persigue es la posibilidad de utilizar un bien inmueble o parte de el, para
darle la destinación comercial pactada. En la concesión de espacio, el
concesionario busca la utilización de un espacio físico dentro de un
establecimiento comercial para darle la explotación económica pactada con el
concedente, con el fin de poder aprovechar la clientela que ya frecuenta el
establecimiento y aprovechar el prestigio con el que ya cuenta este
establecimiento.

Como los elementos esenciales en ambas figuras contractuales son

sustancialmente distintos, los derechos y obligaciones de las partes van a cambiar
también. El arrendatario como lo único que se le ha otorgado es el uso y goce de
un bien inmueble o parte de el, una de sus obligaciones será la de darle el uso y

90
goce conforme se pacto en el contrato, y si no se hizo estipulación al respecto,
deberá darle un uso comercial conforme a la naturaleza del bien. En la concesión
de espacio, como al concesionario se le permite la explotación económica de un
espacio dentro de un establecimiento comercial, debe permitir un control por parte
del concedente que será periódico con el fin de que el concedente pueda
cerciorarse de que el espacio se este explotando en la forma convenida, que
puede incluir aspectos relativos a publicidad, cumplimiento con horarios de
atención, sistema de ventas, etc.

Viendo estas diferencias fundamentales entre estos dos contratos, que nos
permite darle autonomía propia a cada uno, de todas maneras ambas figuras
contractuales comparten algunas características en común, que vale la pena
analizar, pero estos aspectos en común no son suficientes para llegar al punto de
asimilar el contrato de arrendamiento de local comercial y el de concesión de
espacio.

En ambos contratos se esta permitiendo el uso de una cosa, en el caso del

arrendamiento de local comercial, de un inmueble o parte de el, y en el caso de la
concesión, de un espacio dentro de un establecimiento comercial. Eso sí, en el
contrato de arrendamiento de local comercial además del uso, la Ley le permite al
arrendatario cierto goce de la cosa, que más adelante lo veremos.

Dentro de la clasificación de los contratos, ambos contratos comparten varias

características como lo son: ambos son contratos mercantiles, bilaterales,
onerosos, conmutativos, principales, consensuales y de ejecución sucesiva. Pero
además de estas características en común, la concesión de espacio tendrá unas
características adicionales que lo diferencian sustancialmente del arrendamiento
de local comercial, las cuales son: atipicidad, la colaboración empresarial, aunque
puede ser de libre discusión, en muchos casos se presenta como un contrato de
adhesión por el superior poder económico del concedente o su posición
contractual ventajosa y es un contrato intuite personae, ya que, como el
concedente le interesa ampliar la oferta de productos y servicios en su
establecimiento, no cualquier comerciante podrá desarrollar la explotación
económica pretendida sino que el concedente elegirá cuidadosamente el
comerciante que considere idóneo para explotar económicamente el espacio
cedido.

La Doctrina Arbitral y la Doctrina en general han diferenciado estas figuras

contractuales, por tanto, veremos la diferenciación aportada doctrinalmente.

En el caso Herpaty Ltda. Vs. Sociedad de Concesionarios S.A., el Tribunal de

Arbitramento constituido considero las siguientes diferencias entre ambos
contratos:

“Así las cosas, el alcance de los derechos del arrendatario y el

91
 concesionario es muy distinto; el arrendatario tiene tanto el uso como el
goce; el concesionario tiene solamente el uso y no puede extender su
derecho al goce. En la concesión no están comprendidos, en la entrega del
área física, los frutos ni naturales ni civiles; el concesionario no puede
subarrendar, facultad que no es ajena al contrato de arrendamiento, a
menos que esté expresamente prohibida”115.

Como se había analizado anteriormente, los derechos del concesionario no se

extienden al goce, mientras que los del arrendatario sí, ya que éste podrá por
ejemplo, subarrendar hasta la mitad del inmueble (art. 523 C. de Co.), en cambio,
este subarriendo es inconcebible en la concesión de espacio, que al ser un
contrato intuite personae, el espacio cedido debe ser explotado económicamente
única y exclusivamente por parte del concesionario elegido por el concedente.

El Tribunal de Arbitramento sigue analizando las diferencias entre ambos

contratos y agrega:

“También existe especial diferencia en cuanto a la causa del contrato, pues

en el arrendamiento el arrendatario tiene el propósito de obtener el uso y
goce del bien arrendado, mientras que el concesionario lo que pretende es
la posibilidad de explotar un área que otro ha dispuesto, acreditado y que
cuenta con un nombre comercial que hace atractivo el sitio para la venta de
las mercancías que piensa allí colocar”116 .

En relación con esta diferencia (la causa del contrato), el Doctor Carlos Julio
Giraldo agrega:

“Esta cesión de espacio no se convierte en un arrendamiento de local

comercial, ya que lo que buscan las partes con el contrato no se agota en el
uso y goce del bien, pues los efectos del contrato se extienden hasta la
forma como el concesionario debe realizar la presentación y
comercialización en dichos espacios. En este caso, el uso y goce del bien
es instrumental para el logro de la finalidad prevista: la comercialización de
bienes”117.

Como lo vimos analizando las diferencias entre los elementos esenciales de

ambos contratos, la causa del contrato difiere sustancialmente, ya que en uno
                                                                                                               
115  CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ.
Herpaty Ltda. Vs. Sociedad de Concesionarios S.A.. Edgar Garzón Saboya (Arbitro Único). Laudo
Arbitral de Diciembre 16 de 2005. Consultado en Multilegis Base Data:
http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_759ff23c04b770fee0430a01015170fe/laud
o-en-derecho-herpaty-limitada-vs-sociedad-de-concesionarios-s-a-diciembre-16-de-
2005?text=herpaty%20concesa&type=q&hit=1 (consultado en Marzo 8 de 2016)  
116
Ídem.
117
GIRALDO BUSTAMANTE, Carlos Julio. Óp. Cit., p. 89.

92
(arrendamiento) solo se pretende el uso y goce de un bien inmueble con
destinación comercial, mientras que en el otro (concesión), se pretende la
explotación económica de un espacio dentro de un establecimiento con
acreditación comercial.

En cuanto al precio en ambos contratos, anota la Doctrina Arbitral:

“Otra importante distinción encuentra el tribunal respecto al papel que juega

el precio en uno y otro contrato pues en el arrendamiento el arrendatario lo
paga para lograr el uso y el goce del bien arrendado, al paso que en la
concesión el porcentaje de las ventas reconocido se cancela para poder
realizar las ventas y continuar en la actividad, con independencia de qué
área física tenga ocupada ni cuál sea la ubicación dentro de la superficie de
que se trate”118.

En otro laudo arbitral relativo al caso de Aerocali S.A. Vs. Librería Atenas S.A., se
hace mención también de esta diferencia:

“Como hay un interés común y la asociación es de colaboración la

retribución que se pacta se hace depender de un variable como son las
ventas. En el caso de este contrato entre Aerocali y Atenas existe un
garantizado fijo mensual y un porcentaje sobre las ventas que se da cuando
su valor es mayor que el fijo. El contrato de concesión de espacio conlleva
una serie de beneficios y servicios adicionales que están dentro de la
retribución pactada, estableciendo el concedente normas y procedimientos
que deben cumplir y acatar el concesionario”119.

El Doctor Arrubla Paucar también se refiere a la diferencia en cuanto al elemento

precio en ambos contratos:

“Las ventas se hacen por los sistemas generales del establecimiento de

comercio del concedente y se implanta una manera de liquidación
periódica, permaneciendo el concedente con la retribución estipulada como
precio por la concesión. Por el espacio físico no se está pagando renta
                                                                                                               
118
CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ.
Herpaty Ltda. Vs. Sociedad de Concesionarios S.A.. Edgar Garzón Saboya (Arbitro Único). Laudo
Arbitral de Diciembre 16 de 2005. Consultado en Multilegis Base Data:
http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_759ff23c04b770fee0430a01015170fe/laud
o-en-derecho-herpaty-limitada-vs-sociedad-de-concesionarios-s-a-diciembre-16-de-
2005?text=herpaty%20concesa&type=q&hit=1 (consultado en Marzo 8 de 2016)
119
CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CALI.
Aerocali S.A Vs. Librería Atenas S.A.. Jaime Olano Martínez (Arbitro Único). Laudo Arbitral de
Agosto 20 de 2009. Consultado en Multilegis Base Data:
http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_9a9757afec1d004ee0430a010151004e/la
udo-en-derecho-aerocali-s-a-vs-libreria-atenas-s-a-agosto-20-de-
2009?text=aerocali%20libreria%20atenas&type=q&hit=1 (consultado en Marzo 8 de 2016).

93
 alguna, la comisión que se paga es global, por todos los servicios de que se
lucra el concesionario”120 .

De las citas anteriores se puede concluir que en el contrato de arrendamiento, el

precio (renta o canon) tiene relación con el uso y goce de la cosa que se le esta
otorgando al arrendatario, mientras que en la concesión de espacio, el precio va a
significar una participación del concedente en las utilidades del concesionario y no
se paga el uso del espacio cedido sino la globalidad de servicios que esta
recibiendo el concesionario del establecimiento del concedente.

En relación con las facultades de control y vigilancia del concedente, agrega el

Tribunal:

“Así mismo, advierte el tribunal que las potestades de control y supervisión

marcan una nueva distinción frente al arrendamiento; en el contrato de
concesión celebrado se estipuló que el concesionario se tendría que
someter al horario de funcionamiento del establecimiento de comercio;
igualmente se obligó a exhibir y surtir las mercancías en forma adecuada y
permanente y, en general, se sometió al concesionario a la supervisión del
concedente en diversas materias, todas las cuales resultan especialmente
extrañas al contrato de arrendamiento, pues el arrendador no puede
interferir ni dirigir la tenencia de su arrendatario”121 .

Las facultades de control y vigilancia del concedente en aspectos relativos a

publicidad, presentación del espacio cedido, horarios de funcionamiento son
perfectamente entendibles en el contrato de concesión de espacio, ya que el
concedente busca que la explotación económica del espacio pactada se desarrolle
de la manera convenida, mientras que estos aspectos le resultan absolutamente
ajenos al arrendamiento, porque el principal interés del arrendador en el contrato,
es que se le pague un precio a cambio del otorgamiento del uso y goce del bien
arrendado.

Otro aspecto importante y que ya ha sido mencionado en parte en este capítulo,

es la diferencia en cuanto al interés de las partes en ambos contratos:

“Veamos las diferencias entre el contrato de Concesión de espacios y el

arrendamiento. En la concesión las partes comparten un mismo interés el
de obtener utilidades mediante la organización y mantenimiento de un
                                                                                                               
120
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Contratos Atípicos. Óp. Cit., p. 372.
121
CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ.
Herpaty Ltda. Vs. Sociedad de Concesionarios S.A.. Edgar Garzón Saboya (Arbitro Único). Laudo
Arbitral de Diciembre 16 de 2005. Consultado en Multilegis Base Data:
http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_759ff23c04b770fee0430a01015170fe/laud
o-en-derecho-herpaty-limitada-vs-sociedad-de-concesionarios-s-a-diciembre-16-de-
2005?text=herpaty%20concesa&type=q&hit=1 (consultado en Marzo 8 de 2016).

94
 mercado. En la Concesión el concedente pone la clientela que le es propia
dada su actividad principal. El concesionario no debe preocuparse por
hacerla. Son los pasajeros y sus acompañantes quienes son el mercado
objetivo en el establecimiento de Comercio Aeropuerto”122 .

Se agrega más adelante en relación con el interés de las partes en el contrato de

arrendamiento:

“El contrato de arrendamiento tiene como elementos esenciales el otorgar

un bien cuyo goce temporal se otorga por una parte a la otra; Un precio,
canon, que el arrendatario se obliga a pagar por el goce del bien.
Corresponde al arrendatario conseguir la clientela y correr con todos los
riesgos. En el arrendamiento cuyo uso o goce se otorga no esta ligado a un
establecimiento de comercio, puede ser una bodega, un garaje. En la
concesión de espacio este debe pertenecer a un establecimiento de
comercio de mayor extensión”123.

Conforme a lo anterior, puede notarse como difieren sustancialmente ambos

contratos en relación al interés de las partes, mientras que en la concesión de
espacio las partes organizan un mercado, y el concesionario se aprovecha de la
clientela que frecuenta el establecimiento del concedente, en el contrato de
arrendamiento, el arrendatario debe preocuparse por conseguirse una clientela
que no se la va a dar el arrendador.

Otro punto importante que agrega el Tribunal de Arbitramento, es el relativo a que

el contrato de concesión de espacio por su naturaleza requiere que el espacio
cedido sea dentro de un establecimiento de comercio de mayor tamaño y de esa
forma es que el concesionario va a lograr aprovechar el flujo de clientela que
frecuenta ese establecimiento.

Otro aspecto diferenciador en ambos contratos que la Doctrina Arbitral toma en

cuenta y que ya se menciono anteriormente en el capítulo es el de la característica
intuite personae identificadora del contrato de concesión de espacio. La Doctrina
Arbitral manifiesta:

“Esta concesión de la Unidad Comercial, que quedó definida y ajustada a lo

previsto en la Oferta, dentro de sus características más relevantes presenta
las de que (i) es un contrato mercantil (art. 21 y 22 del C. de Co.), (ii) es
                                                                                                               
122
CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CALI.
Aerocali S.A Vs. Librería Atenas S.A.. Jaime Olano Martínez (Arbitro Único). Laudo Arbitral de
Agosto 20 de 2009. Consultado en Multilegis Base Data:
http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_9a9757afec1d004ee0430a010151004e/la
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2009?text=aerocali%20libreria%20atenas&type=q&hit=1 (consultado en Marzo 8 de 2016).
Ídem, (consultado en Marzo 8 de 2016).  
123

95
 celebrado entre comerciantes, (iii) pertenece al grupo de los llamados
innominados toda vez que no está regulado expresamente por la ley, (iv) es
bilateral, (v) oneroso, y (vi) es celebrado intuitu personae. Esta última
característica, en nuestro sentir, es una de las que mas lo aparta del
arrendamiento en razón que la tenencia de la Unidad Comercial no se le va
entregando a cualquier comerciante que simplemente esté en condiciones
de garantizar el pago de una renta o canon, sino que debe ser seleccionado
dentro de varios aspirantes previendo que su comercio sea de los que se
requieren para complementar la variedad de la oferta que debe mantener el
Centro Comercial para que cumpla su fin; debe el comerciante tener la
tradición, capacidad económica, conocimiento y permanencia suficientes
que garanticen el éxito del Centro para que atraiga al público en la
convicción de que allí encontrarán no solo lo que buscan sino que puedan
tener para ello varias alternativas. En otras palabras, que el Centro
Comercial, a través de los comerciantes a él vinculados como
Concesionarios, le ofrezca a los clientes que a él asisten como
compradores la satisfacción plena de sus necesidades, y en tal sentido se
fijaron las bases de la Oferta o propuesta aquí analizada”124.

El elemento intuite personae es fundamental en la concesión de espacio, la

selección de los concesionarios que explotaran económicamente los espacios
dentro del establecimiento comercial es una tarea cuidadosa que debe llevar a
cabo el concedente, para de esa forma elegir los concesionarios idóneos para la
oferta de productos y servicios que pretende tener el concedente dentro de su
establecimiento y que atienda las necesidad e intereses de los clientes que
frecuentaran este establecimiento. En el contrato de arrendamiento la selección
del arrendatario por el arrendador no es tan rigurosa como en la concesión de
espacio, ya que, el arrendador lo que le va a interesar es contratar con un
arrendatario que tenga la capacidad económica adecuada para responder
periódicamente por el precio, generalmente pactado como renta, es decir, el pago
se efectuara en forma periódica, y el otro aspecto que le interesara al arrendador
es que el arrendatario le de un uso adecuado y cuidadoso del bien arrendado.

De lo analizado hasta el momento en este capítulo queda claro que el contrato de

concesión de espacio es una figura contractual autónoma del contrato de
arrendamiento de local comercial, aunque poseen algunos aspectos en común,
sus elementos esenciales difieren sustancialmente y eso permite calificarlos como
                                                                                                               
124
CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CALI.
Fiduciaria Corficolombiana S.A. como vocera legal del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza
Vs. Diseños y Texturas de Colombia Ltda. Hugo Jaramillo Gutiérrez (Arbitro Único). Laudo Arbitral
de Agosto 31 de 2009. Consultado en Multilegis Base Data:
http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_956c8d346d09f06ce0430a010151f06c/lau
do-arbitral-fiduciaria-corficolombiana-s-a-como-vocera-legal-del-fideicomiso-centro-
comercial?text=jardin%20plaza%20dise%C3%B1os%20texturas&type=q&hit=1 (consultado en
Marzo 8 de 2016)

96
dos contratos independientes y la falta de regulación legal (atipicidad) del contrato
de concesión de espacio, hemos visto en este Trabajo no le quitara su
individualidad como figura contractual en el ordenamiento jurídico que no permitirá
su asimilación con tipos contractuales como el contrato de arrendamiento.

10.2 Consecuencias jurídicas de una posible confusión entre ambos

contratos (concesión de espacio y arrendamiento de local comercial)

Como hemos visto puede llegar a presentarse una confusión entre la distinción del
contrato de arrendamiento de local comercial y el contrato de concesión de
espacio, situación que probablemente se terminará resolviendo en la vía arbitral o
judicial, ya que sin importar la calificación que se le de al contrato, la labor del
Juez o del Arbitro es analizar la esencia de las obligaciones de las partes, para ver
si el acuerdo de voluntades de las partes corresponde a una concesión de espacio
o a un arrendamiento de local comercial.

La calificación de la figura contractual respectiva es importante en sede judicial, ya

que, permitirá aplicar o no las normas protectoras de los arrendatarios de los
artículos 518 a 524 C. de Co. que consagran el derecho de renovación
contractual, el derecho de preferencia, entre otros derechos ya vistos en este
trabajo. Estas normas son de aplicación restrictiva y no permiten acuerdos en
contrario. Su carácter restrictivo significa que han sido concebidas para el contrato
de arrendamiento de local comercial y solo podrán ser aplicadas en presencia de
esta clase de arrendamiento.

La Doctrina Arbitral se ha pronunciado sobre el carácter restrictivo de estas

normas:

“En cuanto concierne directamente a la aplicación de los artículos 515 a

524 del Código de Comercio, el tribunal entiende que, en particular, la
disposición contenida en el artículo 524 de la codificación mercantil es de
carácter excepcional dentro de nuestra legislación en materia contractual.
Como tal, estima el tribunal que la misma no puede extenderse a supuestos
no previstos por el legislador, siendo de interpretación restrictiva y válida
solo para el caso típico de arrendamiento de establecimientos de comercio.

En verdad, la aplicación de una disposición de orden público al ámbito del

contrato celebrado entre las partes contendientes supone una extrapolación
impropia que no puede aceptar el tribunal, máxime si se aprecia que la
mayoría de los características propias del establecimiento de comercio,
previstas en la ley mercantil, no se configuran en este caso”125.
                                                                                                               
125
CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ.
Herpaty Ltda. Vs. Sociedad de Concesionarios S.A.. Edgar Garzón Saboya (Arbitro Único). Laudo

97
Como vemos según consideración del Tribunal, estas disposiciones mercantiles
(arts. 518 a 524 C. de Co.) son de orden público y en ningún caso podrán hacerse
extensivas a un contrato diferente como es el caso del contrato de concesión de
espacio.

Lo anterior implica que en el contrato de concesión de espacio, el concesionario

no se verá cobijado por estos derechos, y el concedente no está en obligación de
respetar estas disposiciones del Código de Comercio, y en el contrato de
arrendamiento de local comercial, el arrendador tendrá que reconocerle estos
derechos al arrendatario, aun cuando se haya pactado estipulaciones en contrario
a dichas disposiciones.
 
 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               
Arbitral de Diciembre 16 de 2005. Consultado en Multilegis Base Data:
http://legal.legis.com.co/document/laudosccb/laudosccb_759ff23c04b770fee0430a01015170fe/laud
o-en-derecho-herpaty-limitada-vs-sociedad-de-concesionarios-s-a-diciembre-16-de-
2005?text=herpaty%20concesa&type=q&hit=1 (consultado en abril 6 de 2016).

98
 11. Conclusiones

Los contratos de arrendamiento de local comercial y concesión de espacio

comercial son figuras jurídicas de mucha utilidad para el empresario que
imposibilitándosele adquirir el local o espacio donde desea explotar su
establecimiento de comercio o simplemente pudiendo adquirirlo no es de su
interés ser titular del dominio del bien inmueble, pero sí persigue su uso y goce.
No obstante lo anterior, judicialmente o en procesos arbitrales al compartir ambas
figuras la facultad jurídica de uso de un bien inmueble o parte de el, genera
conflictos entre las partes en muchas ocasiones como se ha podido ver en este
trabajo en relación a la calificación de la figura contractual que han celebrado las
partes (si se trata de arrendamiento de local comercial o concesión de espacio).

La controversia contractual también se genera porque dependiendo de la parte

que estemos tratando, sus derechos cambian dependiendo del contrato que
estemos tratando, y se van a ver más favorecidos conforme al contrato respectivo,
por ejemplo en la concesión de espacio, el concedente puede verse favorecido
porque no tiene que reconocerle al concesionario derechos que son propios del
arrendamiento de local comercial, como lo es la renovación automática del
contrato y en el caso del arrendamiento de local comercial, el arrendatario se
encuentra más protegido por los derechos especiales que le reconoce el código de
comercio como la renovación automática del contrato ya mencionada.

Como ya vimos que los derechos de las partes se modifican sustancialmente

respecto a cada contrato, su estrategia judicial o en proceso arbitral muchas veces
estará alineada acorde al contrato que le parece que más le conviene. Como se
pudo apreciar en los laudos arbitrales analizados en este trabajo, quien usa el
local o espacio intentara de calificar el contrato como arrendamiento de local
comercial, especialmente para que se le reconozca el derecho a la renovación
automática del contrato y quien es propietario del local o espacio cuyo uso esta
concediendo a un empresario, intentara calificar el contrato como concesión de
espacio para no reconocer los derechos otorgados por el Código de Comercio a
los arrendatarios de locales comerciales.

No obstante lo anterior, la labor del juez o del arbitro sin importar la calificación
que las partes le den superficialmente al contrato, es analizar los derechos y
obligaciones que han contraído las partes realmente para de esa forma determinar
que contrato es el que verdaderamente han celebrado las partes y no el que se
ajuste más a sus eventuales intereses.

Como estamos tratando de contratos diferentes, el contexto en el que se celebre

una concesión de espacio o un arrendamiento de local comercial será distinto, y
será más beneficioso celebrar uno o el otro dependiendo el caso.

99
En el caso de propietarios de grandes establecimientos de comercio acreditados,
aunque puede celebrar contratos de arrendamiento de locales comerciales dentro
de su establecimiento, será más beneficioso para esta persona otorgar espacios
en contrato de concesión ya que le permitirá tener control sobre aspectos de
publicidad, horarios de atención, etc. del establecimiento del concesionario y de
esa forma buscar aumentar la oferta de bienes y servicios en su establecimiento
logrando aumentar su prestigio comercial.

Si estamos tratando de locales o espacios que no se encuentran dentro de

grandes establecimientos de comercio acreditados, se imposibilita poder celebrar
un contrato de concesión de espacio y lo mas favorable para las partes será
celebrar un contrato de arrendamiento de local comercial porque no habrá motivos
para que el propietario de estos locales pueda tener control sobre aspectos de
publicidad, comercialización, etc. del establecimiento del arrendatario ya que el
propietario del local no cuenta con un establecimiento de mayor tamaño cuyo
prestigio comercial necesite mantener y aumentar.

Con lo anterior se puede apreciar que aunque el contrato de concesión de espacio

como figura contractual atípica novedosa sea de mucha utilidad para los
propietarios de grandes establecimientos de comercio, no termina desplazando el
contrato de arrendamiento del local comercial, cuyo uso sigue siendo muy
reiterado en el comercio y como ya se ha mencionado, dependiendo del contexto
que se este tratando será más favorable para las partes celebrar una figura
contractual o la otra.

100
 12. Bibliografía

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2009?text=aerocali%20libreria%20atenas&type=q&hit=1

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 - CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE
COMERCIO DE BOGOTÁ. Sociedad Carlos Rincón Duque e Hijos Ltda.
Vs. Empresa Colombiana de Productos Veterinarios S.A.. Necty
Gutiérrez Sandoval (Presidente del Tribunal de Arbitramento). Laudo
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ltda-vs-empresa-colombiana-de-productos-
veterinarios?text=carlos%20rincon%20empresa%20colombiana&type=q
&hit=1

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