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EL PERIODO PRECONTRACTUAL

JAIME ALBERTO ARRUBLA P.

Profesor de Contratos
Facultad de Derecho U. P.B.
 EL PERIODO PRECONTRACTUAL

l. LA FORMACION DEL CONTRATO

Importante innovación presenta en este punto el actual Código de

Comercio Colombiano, pues ni el anterior Código, ni el Código Civil,
sistematizaron en forma amplia y organizada el estudio de la etapa
anterior al perfeccionamiento del contrato.

Resulta que esas dos voluntades que forman el contrato pueden exa-
minarse aislada y separadamente antes del perfeccionamiento del
negocio y también en esa misma forma independiente producen efec-
tos y generan responsabilidades. Antes del contrato, esas declaracio-
nes de voluntad pueden observarse cada una como un negocio jurl-
dico autónomo, de naturaleza unilateral y con efectos propios y tran-
sitorios. Una vez se perfeccione el contrato expiran esos efectos juri'-
dicos cuya existencia estaba condicionada a la perfección del con-
trato.

Observando de esta manera autónoma las declaraciones de volun-

tad, tienen nominación propia, requisitos y efectos diferentes y por
ello distinguimos entre la OFERTA y la ACEPTACION.

Las legislaciones antiguas, continuadoras ortodoxas de los princ1p1os

del derecho R amano, parecen ignorar que sucede antes del contrato
con las declaraciones de voluntad que lo formarán. Parten del supues-
to de que el contrato es un acuerdo prácticamente simultáneo entre

163
las partes, cuando en realidad, esas partes han recorrido a veces un
camino bastante espinoso y demorado para llegar al contrato.

Aunque el tema es propio del derecho Civil, es el Código de Comer-

cio quien viene a tratarlo, estudiando en forma sistemática y deteni-
da todo el proceso del "ITER CONTRACTUS", con la importante
connotación, que en este estudio del camino hacia el contrato, nutre
la legislación civil, la cual podrá recoger para si', por la vi'a analógica,
las instituciones de la oferta y la aceptación.

LklNVITACION A CONTRATAR

No toda iniciativa dirigida hacia la formación de un contrato, produ-

ce consecuencias en derecho. Solamente cuando esa iniciativa de
contratación reune una serie de exigencias legales que la transfor-
man en la oferta, producirá los efectos propios de la misma.

Es necesario dejar muy en claro que una serie de manifestaciones

anteriores a la oferta o al mismo contrato, si bien pueden conside-
rarse como actividad precontractual, se trata de meras invitaciones
sin consecuencias jurídicas.

La diferencia fundamental entre la simple invitación a contratar y

la oferta estribará en que la segunda supone el cumplimiento de una
serie de requisitos que adelante detallaremos.

LA OFERTA O PROPUESTA A CONTRATAR

Definimos la OFERTA como un acto jurídico unilateral, dirigido

a la perfección de un contrato, el cual contiene los elementos esen-
ciales del negocio jurídico que se requiere celebrar. Generalmente
la oferta la realiza quien toma la iniciativa de contratar, pero no nece-
sariamente, pues bien puede haberse presentado una simple invita-
ción para la oferta por quien será en un futuro el destinatario de la
misma.

Podemos distinguir tres requisitos para que se presente una oferta:

a. Que exista una declaración de voluntad.

b. Que esté encaminada a la celebración de un negocio jurídico.

c. Que sea completa.

164
a. Que exista una declaración de voluntad. Esta declaración de volun-
tad puede ser expresa, es decir utilizando todos los medios idó-
neos para hacerla conocer, verbalmente o por escrito, o bien tácita,
es decir expuesta con actos concluyentes que no den lugar a la opi-
nión contraria, como sucede con las ofertas expuestas al público en
general.

Los autores Alemanes como La renz ( 1) se refieren a las ofertas expues-

tas al público señalando que dan lugar a obligaciones cuya fuente
es una conducta social típica. Aunque según nuestros textos legales
sobre las fuentes de las obligaciones, no hay cabida para una fuen-
te de tal naturaleza, la verdad es que nuestra legislación mercantil
en cierta forma admite el criterio de los doctrinantes Alemanes en
esta materia señalando en el artículo 848 del Código de Comercio
que, las ofertas que hagan los comerciantes en las vitrinas, mostra-
dores y demás dependencias de sus establecimientos con indicación
del precio y de las mercaderías ofrecidas, serán obligatorias mien-
tras tales mercaderías estén expuestas al público. No le da el mismo
alcance obligatorio a las ofertas de mercaderías, dirigidas a personas
indeterminadas por medio de circulares, prospectos o cualquiera otra
especie similar de propaganda escrita.

Sobre la final idad perseguida con esta disposición señala la Comi-

sión redactora del proyecto de 1958 : "Se quiere mediante esta nor-
ma conseguir dos fines: moralizar al comercio, imponiéndole el res-
peto y seriedad a sus propias ofertas hechas al público, y además,
facilitar el conocimiento por parte de dicho público y de las autori-
dades, de los precios que fijan para cada artículo en el comercio local,
cosa indispensable en relación con el costo de la vida".

Si las mercanclas ofrecidas se agotan dentro del término durante

el cual es obligatoria la propuesta, el comerciante queda liberado
de su obligación.

También se consagra como obligatoria, otra eventualidad de oferta

pública, como el anuncio por medio del cual se ofrecen al público
uno o más géneros determinados, o cuerpos ciertos por un precio
fijo. El ejemplo típico es el anuncio de ciertos comerciantes de vehlcu-
los, publicados en los periódicos señalando su modelo, características
y precio. Se obliga al comerciante a cumplir su oferta hasta el día

(1) Citado por RODOLFO O. FONTANAROSA. Derecho Comercial Argentino.

Op. cit. 79.

165
siguiente al del aviso. Es una elemental exigencia de seriedad y ade-
más para evitar que se caucen perjuicios a terceros.

b. Que esté encaminada a la celebración de un negocio jurídico.

La declaración de voluntad debe tender a vincularse contractual-
mente. Para el oferente, la propuesta debe ser vinculante, es decir,
debe estar dispuesto a vincularse en el evento de que el destinatario
la acepte. No será oferta, aquella a la cual se agregue la nota "sin
compromiso" o cuando se deje sujeta a confirmación por el mismo
proponente.

c. Debe ser completa. La oferta debe ser comprensiva de todos los

elementos esenciales del negocio que se espera celebrar. La pro-
puesta debe ser de tal manera, que tratándose de un negocio jurídico
consensual, con la mera aceptación, el negocio jurídico quede per-
fecto. No sucederá lo mismo con el negocio juri'dico solemne, pues
de todas maneras quedará pendiente para la perfección del contrato
el cumplimiento de la solemnidad, pero los demás elementos debe-
rán estar contenidos en la oferta. La oferta de un negocio juri'dico
cuya solemnidad consista en constar en un instrumento público o
privado, no tiene que ser solemne, pues según la Ley comercial la
oferta puede ser verbal o por escrito.

También en este mismo requisito decimos que la oferta debe ser comu-
nicada al destinatario, esto es ser exteriorizada, hacérsela saber por
cualquier medio idóneo.

LA OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA

La doctrina clásica sentó el principio de la revocabilidad de la ofer-

ta y asi' lo consagra el artículo 186 del anterior Código de Comer-
cio Colombiano. La doctrina moderna que orienta el Código Ale-
mán, consagra el principio de la irrevocabilidad de la propuesta.

Nuestro actual Código de Comercio adoptó una posición al parecer

ecléptica, pero que puede afirmarse como contradictoria.

Al referirnos al tema de la revocabilidad de la oferta, estamos pen-

sando en la posibilidad que pueda tener el oferente de retirarla, en
el lapso de tiempo que media entre su formu !ación y el tiempo de
que disponga el destinatario para aceptarla.

Sostener que es irrevocable, como categóricamente lo enuncia el arti'cu-

lo 846 del Código de Comercio Colombiano, equivale a afirmar que tal

166
retractación no tiene consecuencia jurídica y que a pesar de que ello
ocurra, el destinatario podrá aceptar o rechazar la misma y si la acep-
ta, tratándose de un contracto consensual, quedará prefecto, pues
el arrepentimiento del oferente, no tuvo la relievancia suficien-
te para retirar su declaración de voluntad de ., ese negocio jurídi-
co el cual ya es perfecto y podrá por tanto el otro contratante deman-
dar su cumplimiento.

Pero sucede que en la segunda parte de la norma se señala, que una

vez comunicada la oferta no puede retractarse el proponente, so pena
de indemnizar los perjuicios que con su revocación al destinatario.
Esta segunda enunciación de la norma es contractoria con la prime-
ra, pues si bien analizamos en el párrafo anterior que la irrevocabi-
lidad hacia posible la perfección al menos de ciertos actos, aunque
se produjera una renuncia del oferente, dando posteriormente lugar
a acciones de cumplimiento propios de los contratos incumplidos;
en el segundo enunciado, no habría perfección del acto, no habría
lugar al cumplimiento forzoso, sino simplemente a una acción de
indemnización de perjuicios ocasionados, no con el incumplimiento,
sino con la retractación.

Como las normas jurídicas deben interpretarse en todo su contexto

y no en sus apartes, debemos concluir que la oferta si es revocable,
pero su revocación injusta obliga a indemnizar perjuicios al oferente .

LA AUTONOMIA DE LA OFERTA

Por autonomía de la oferta se entiende la independencia de ella de

la muerte o de la incapacidad legal que sobrevenga al oferente des-
pués de la exteriorización 12) .

Nuestro código sigue la orientación Alemana según la cual , es irrele-

vante la muerte o incapacidad del oferente antes que aquella sea acep-
tada, apartándose del derecho común, según el cual esos mismos hechos
extinguirían la oferta. Se consagra una excepción en el sentido de
admitirse disposición contraria en la misma oferta o que la naturale-
za de ella sea imposible mantenerla como en aquellos contratos que
se celebrarían en consideración a la persona del oferente.

Nada dice nuestra legislación sobre lo que debe suceder con la oferta
en evento que fallezca el destinatario o se incapacite sin haberse pro-

(2) FONTANA ROSA. Op . cit., pág. 63 .

167
ducido la aceptación. Si fallece o se incapacita el oferente, sus here-
deros o curadores deben aceptarla y mantenerla, pero ¿podrán acep-
tarla los herederos o curadores del destinatario fallecido o incapaci-
tado?

Consideremos que debe mantenerse el mismo princ1p10 y los herede-

deros o curadores del destinatario podrán aceptar o no; la oferta no
se extinguirá, a menos que se haya dispuesto otra cosa o que de la
naturaleza misma de ella, se desprenda que el contrato sólo tendría
sentido con la presencia del destinatario.

EL DESTINATARIO DE LA OFERTA

Como ya lo hemos anotado las ofertas pueden dirigirse a personas

determinadas o a personas indeterminadas.

Lo que merece especial detenimiento es la oferta a personas indeter-

minadas, es decir, al público en general. No en todos los casos es obli-
gatoria. No es obligatoria cuando se dirige en circulares, prospectos
o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita. Son obliga-
torias las que hagan los comerciantes en vitrinas, mostradores y demás
dependencias de sus establecimientos con indicación del precio y de
las mercanci'as ofrecidas. También lo son las ofertas de uno o más
géneros determinados o de cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta
el di'a siguiente al del anuncio.

En ias ofertas dirigidas al público en general, se presentada una difi-

cultad en el supuesto de que varias personas aceptaran simultánea-
mente la oferta y que el oferente no pudiere contratar con todos
por haberse agotado o porque sea insuficiente la mercanc(a ofrecida.
En esta eventualidad se dispone que tendrá derecho a contratar aque-
lla persona de quien el oferente reciba aviso primero.

Si varias personas avisan al mismo tiempo, se deja la posibilidad al

oferente para que escoja, atendiendo a quien mejor cumple las condi-
ciones de la oferta, pudiendo partir la prestación, si fuera divisible.

La oferta al público es revocable antes del vencimiento del término

de la misma si se presenta una justa causa para la revocación. Señala
la ley un deber adicional para el oferente y es de hacer conocer del
público la revocación en la misma forma que hizo conocer la oferta
o al menos en una forma equivalente. Pero como es obvio, si alguna
o varias personas habían aceptado la oferta o cumplido sus requisi-
tos, la revocación no produce efectos contra ellos.

168
MODALIDAD DE LA OFERTA

La oferta puede realizarse verbalmente o por escrito, lo cual incidi-

rá en el término para su aceptación. La oferta verbal puede hacerse
telefónicamente.

Los pliegos en las licitaciones públicas o privadas se consideran ofer-

tas, y cada postura equivale a la celebración del contrato condicio-
nado a que no haya postura mejor.

LA ACEPTACION

Se puede definir la aceptación como un acto jurldico unilateral, por

medio del cual, el destinatario de la oferta manifiesta su aceptación
incondicional a la misma .

Observemos ahora algunas características que debe tener la acepta-

ción:

a. La aceptac1on es un acto voluntario. De ninguna manera puede

pensarse en que el destinatario de la oferta esté obligado a acep-
tar. Sin embargo, algunos autores alemanes se detienen ampliamente
para analizar la obligación de aceptar, que no es otra cosa que la con-
tratación forzosa que se presenta ante ciertos servicios públicos.

No por el hecho de repudiar la oferta o dejar pasar su término se pue-

den generar obligaciones para el destinatario, como sería por ejemplo
la de resarcir al oferente de los gastos en que hubiese incurrido_ Pero
en ésta como en cualquier otra actividad precontractual, las partes
intervinientes, asl sea aisladamente, deben tener cierto comporta-
miento de buena fe, so pena de hacerse responsables como adelan-
te lo observaremos.

b. Debe ser pura y simple. Con esta nota queremos significar que
es mucho más sencilla que la oferta, tanto como que debe equi-
valer a un simple "Sí". Debe ser coincidente con la oferta por com-
pleto, pues de lo contrario significaría une negativa y a su vez una
nueva propuesta o como suele denominársele una contraoferta. Por
este requisito que analizamos señala el artículo 855 del Código de
Comercio Colombiano: "La aceptación condicional o extratempo-
ránea será considerada como una nueva propuesta".

c. Debe ser oportuna. Ya se observa este requisito en el texto ante-

riormente citado del Código de Comercio. La aceptación debe

169
ser hecha en tiempo. Para nuestro legislador la aceptación tardía se
considera como una nueva propuesta. Esta solución es prácticamen-
te la misma a la cual llegan algunos autores como FONTANAROSA (3)
al proponer dos soluciones para la aceptación tardía: o se considera
ineficaz o bien se deja al proponente la opción de considerarla eficaz
o ineficaz.

La propuesta no es de duración indefinida y su eficacia va unida al

plazo que bien pueda haberle fijado el oferente o en defecto de su
manifestación la ley. En este sentido, el legislador distingue si la ofer-
ta es escrita o verbal.

Si la oferta se hace por escrito deberá ser aceptada o rechazada dentro

de los seis (6) dlas siguientes a la fecha ·que tenga la propuesta en
el evento que el destinatario resida en el mismo lugar del oferente.
Si residen en lugares diferentes a dicho término se sumará el de la dis-
tancia. (Artículo 851 del Código de Comercio) .

Si la oferta es verbal y oferente y destinatario están presentes, la ofer-

ta deberá ser aceptada o rechazada en el acto de oirse. Para estos
nismos efectos de aceptarse o rechazarse, la oferta telefónica la asi-
11ila la ley mercantil a la verbal. (Artículo 850).

d. La aceptación debe ser expresa o tácita. Sería una aceptación expre-

sa aquella en que el aceptante utilice un medio idóneo encamina-
do a hacer conocer al proponente su aceptación. La aceptación será
tácita, cuando se presente por parte del destinatario un hecho ine-
quívoco de ejecución del contrato propuesto. La aceptación tácita
producirá los mismos efectos jurídicos de la expresa , siempre que el
oferente conozca el hecho, dentro de los mismos términos señalados
para que la aceptación sea oportuna.

en este punto la doctrina se introduce en toda una discusión sobre

el valor que puede tener el silencio como aceptación . Para el profe-
sor LUIS MUÑOZ (4), como norma general, el silencio no debe tener-
se como aceptación, pero admite excepciones; dice así el tratadis-
ta: "El silencio del destinatario de la oferta no es aceptación tácita,
y no se trata de un acontecimiento positivo concluyente, sino de

(3) Op. cit. pág. 74

(4) DERECHO COMERCIAL CONTRATOS. Tomo 1. Buenos Aires. 1960. Tipografia Ed i-

tora Argentina, pág. 261.

170
inherencia y de comportamiento o de conducta equ1'vocas. Empero
en ocasiones, el silencio vale como aceptación pues si la parte que
calla tiene la carga de hablar, y quiere evitar que su silencio se con-
sidere como aceptación, debe hacerlo".

Como el mismo pensamiento se presenta el tratadista FRANCISCO

MESINEO (5), quien señala: "Hay que decir que el silencio, como
comportamiento de suyo equívoco y como comportamiento obser-
vado en una situación en que el sujeto no está obligado a contestar
en cualquier sentido al proponente, no puede considerarse, en gene-
ral, como aceptación. Por otra parte, reflexionemos sobre la grave-
dad de las consecuencias de orden social que derivari'an de una acep-
tación diversa: todos, por el solo hecho de recibir una propuesta de
contrato, estarían expuestos a ser considerados como aceptantes, si
no se apresuran al declarar que no aceptan".

En nuestra opinión, el silencio como voluntad no manifestada, aún

sea reconocible, no puede considerarse como aceptación. Como bien
lo decía DEL VECCHIO "fuera del mundo físico no puede ocurrir
nada, y todo acto que es, además un acontecimiento, implica nece-
sariamente un elemento de orden físico". Además la alusión que hace
el artículo 854 a la aceptación tácita, señalando concretamente en
qué eventos produce efectos jurídicos de aceptación expresa, deja
de lado definitivamente el problema del silencio como virtual forma
de aceptación .

Así como la oferta debe hacerse conocer al destinatario, la acepta-

ción debe hacerse conocer del oferente por medio idóneo.

En conclusión la aceptación debe equivaler a un simple "Sí", de tal

manera que, si el destinatario, luego de recibir una oferta adopta
u na de las siguientes conductas: a) guardando silencio; b) responde
que no acepta; c) responde extemporáneamente; d) la acepta pero
con modificaciones; tenemos que entender que no ha ocurrido una
aceptación a la misma.

LA FORMACION DEL CONTRATO:

Parecería que la aceptación implica la perfección del contrato, pero

no siempre es así. Si se trata de un contrato consensual y la oferta

(5) DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO. T . l. Ediciones Jurídicas Europa América.

Buenos A ires, 1952, pág. 324.

171
y la aceptación se realizan entre personas presentes, indudablemente,
el contrato se perfecciona en forma simultánea con la aceptación.
Pero si se trata de contrato real o solemne, así esté presente oferente
y aceptante, será necesario que se proceda a la entrega o al cumpli-
miento de la solemnidad.

Cuando oferente y aceptante no estén presentes, así se trate de nego-

cios jurídicos consensuales, la mera aceptación no perfecciona el
negocio. Surgen al rededor de este tema varias teorías sobre cuál debe
ser el momento en que se perfeccione el contrato.

a. La manifestación de la aceptación . El contrato se perfeccionará

en el momento en que se manifieste la aceptación sin ser necesa-
rio el conocimiento que de la misma tenga el oferente.

b. El momento de la recepción. Según este criterio el contrato se

perfecciona cuando el oferente tiene conocimiento de la acep-
tación de la propuesta.

c. El momento de la expedición. Se perfecciona el contrato, cuan-

do el aceptante expide la noticia de su aceptación.

d . El de la recepción. El momento de la perfección del negocio sería

aquel en el cual llega el documento que contiene la aceptación o
la noticia de ella, sin necesidad que se entere el oferente.

:\Jos interesa saber cuál es el momento en que se perfeccionaría el

contrato según nuestra legislación. No está consagrada en forma expre-
sa la adopción de alguna de las teorías anteriores, sin embargo, refi-
riéndose A LA OFERTA el artículo 845 señala que ésta debe ser
COMUNICADA al destinatario, es decir, se hará partícipe de ella.
Consideremos que para hacer a otro partícipe, es necesario al menos
expedirle la noticia. De esta manera frente a la teoría de la expedi-
ción, aplicable también a la aceptación en una analogía "mutatis
iV1utandi".

uué sucede si el destinatario de una oferta fallece o se incapacita.

En el lapso de tiempo que ocurre entre el momento de la propues-
ta y la fecha que según la misma oferta o la ley debe producirse su
aceptación. Nos interesa saber si sus herederos podrían aceptar por
el difunto o incapaz. No hay norma al respecto, pues el inciso segun-
do del artículo 846 se refirió exclusivamente a la muerte o incapa-
cidad del oferente y no del destinatario, sin embargo, opinamos que
por su existir la misma razón, debe aplicarse la misma disposición.

172
Así tenemos que como norma general, los continuadores patrimo-
niales del destinatario podrán aceptar por él o sus coradores, según
el caso, si se ajustan a las normas para la administración de los bie-
nes del incapaz, a no ser que, por la naturaleza de la oferta o la volun-
tad del proponente se deduzca intención contraria. El primer evento
sería si el negocio ofrecido fuera un contrato intuito personae, y en
consideración a la persona del destinatario.

Otras legislaciones como la Italiana traen una solución bien distinta

señalando que se extinguen propuesta y aceptación, por la muerte o
incapacidad de quien las pronuncia(6).

11. El CONTRATO DE PROMESA

La promesa de celebrar un contrato es todo un contrato: el contrato

de promesa, que puede haber estado sometido a las mismas vicisitu-
des de cualquier contrato para su formación, las cuales estudiamos en
el capítulo anterior.

Por muchas razones, las partes interesadas en celebrar un contrato

quieren postergar su celebración, pero no obstante desean quedar
vinculadas por un contrato de promesa. Quieren por ejemplo comple-
tar el precio o realizar un examen más detenido de la cosa; o tal vez
concluir un juicio pendiente sobre ella, someterla a un examen técni-
co o conseguir los paz y salvos fiscales que deben acompañarse en cier-
tas escrituras públicas.

Con este objeto aparece esta figura contractual, vinculando a las par-
tes desde su celebración, hasta que se perfeccione el contrato prome-
tido.

Podemos para una mayor claridad traer la definición que emplea el

tratadista chileno RAMON MEZA BARROS(7): "La promesa es un
contrato en que una o varias partes se obligan a celebrar en el futuro
un determinado contrato".

(6) ALFREDO ROCCO. Principios de Derecho Mercantil. Editora Nacional, México. 1966.
pág. 342.

(7) MANUAL DE DERECHO CIVIL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. Tomo l.

Editorial Jurídica de Chile. 5a. ed. 1976, pág. 57.

173
AUTONOMIA CONTRACTUAL DE LA PROMESA

Antes observamos que la promesa es todo un contrato, completamen-

te diferente al contrato prometido y a los actos jurídicos unilaterales,
preparatorios, que la hayan precedido. Por tanto, como negocio jurí-
dico autónomo que es, deberá reunir los elementos de todo contrato,
además de los especiales que le señala la ley.

LA REGULACION DE LA PROMESA EN EL CODIGO CIVIL

Cuando fue expedido el Código Civil Colombiano, el artículo 1611

se refirió a la promesa, pero para señalar que no producía obligación
alguna. Decía así la norma original: "La promesa de celebrar un con-
trato no produce en ningún caso obligación alguna".

1víuy pronto se vio la necesidad de volver al texto original del Código

Civil Chileno, y al ser expedida la Ley 153 de 1887, se derogó por el
artículo 89 del texto original del artículo 1611.

El Artículo 1611, ya modificado por el artículo 89 de la Ley 153 de

1887, conservó como premisa general que la promesa de celebrar un
contrato no produce obligación alguna, a no ser que se cumplan una
serie de requisitos, a saber:

a. Que la promesa conste por escrito.

b. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquel los

que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos
que establece el artículo 1511 del Código Civil (debió citarse el artícu-
lo 1502 en dicha ley).

c. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época

en que ha de celebrarse el contrato.

d. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo

sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

La norma citada de la Ley 153 de 1887 que derogó el artículo 1611

y por lo tanto le reemplaza, queda ubicada en el sitio del artículo,
que es precisamente el TITULO 12 DEL EFECTO DE LAS OBLIGA-
CIONES del LIBRO CUARTO DE LAS OBLIGACIONES EN GENE-
RAL Y LOS CONTRATOS, del Código Civil Colombiano.

174
Esta norma está regulando en materia civil, la formación y los efectos
del CONTRATO DE PROMESA, en la teoría general, de tal manera
que son aplicables para cualquier contrato que se prometa celebrar,
como compra-venta, permuta, mutuo, comodato, etc.

REQUISITOS DE LA PROMESA

Podemos a continuación detenernos en los requ1s1tos que señala la

ley civil para la validez de la promesa de contrato:

a. Que conste por escrito. Es entonces un contrato solemne y la

solemnidad es el escrito. Basta el escrito privado, asl el contrato
prometido sea de aquellos que deben constar por escritura pública.

b. El contrato prometido debe ser válido. El contrato prometido

debe reunir todos los requisitos para la validez del negocio jurí-
dico; que los contratantes sean legalmente capaces, que consientan
en el acto y que ese consentimiento esté libre de vicios, que recaiga
sobre un objeto lícito y que tenga una causa licita.

c. Que se convenga un plazo o condición para fijar la época en que

el contrato debe celebrarse. Se debe señalar el tiempo en que se
celebrará el contrato prometido y hay dos formas de señalarlo: median-
te la fijación de un plazo o mediante la estipulación de una condi-
ción.

La fijación de un plazo, será el señalamiento certero de un hecho

futuro y cierto, el contrato prometido se celebrará en su advenimien-
to.

La estipulación de una condición. Debe ser tal la condición, que sirve

para señalar la época en que se celebrará el contrato.

Establecer más requisitos alrededor de estos conceptos legales, como

en ocasiones lo ha hecho nuestra jurisprudencia, no es otra cosa que
modificar el precepto legal.

d. La especificación del contrato prometido. Debe especificarse de

tal manera el contrato prometido, que para su perfeccionamien-
to no falte sino la tradición de la cosa o el cumplimiento de las for-
malidades legales.

175
EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA

Los efectos del contrato de promesa son precisamente las obligaciones

que genera para los contratantes. En unos casos son de dar, como
entregar el precio o parte de él, entregar cosas; y en otras son de hacer,
como otorgar la escritura ante el notario si el negocio jurídico pro-
metido requiere de esa solemnidad.

EL CONTRATO DE PROMESA EN EL CODIGO DE COMERCIO

El Código de Comercio no reguló el contrato de promesa, apenas el

artíf:ulo 861 se limitó a redundar en uno de sus efectos que ya cono-
cíamos y en una forma imprecisa y parcial. Dice ast' el artículo 861:
"La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer.
La celebración del contrato se someterá a las reglas y formalidades
del caso".

Es impreciso y parcial en su colon inicial, cuando dice "La prome-

sa de celebrar un negocio jurídico producirá obligación de hacer",
porque también puede generar otras obligaciones de distinta natu-
raleza, como obligaciones de dar.

La afirmación del segundo colon es innecesaria y sobra en aras de

la brevedad y precisión que deben caracterizar las normas jurídicas.
Señala este aparte que "La celebración del contrato prometido se
someterá a las reglas y formalidades del caso", cosa que ya sabemos,
pues la promesa es un contrato independiente del prometido, con
normas para su formación también diferentes.

En síntesis, este artículo nada aporta a la promesa, en nada vano

lo que teni'amos sobre ella; y por haberse anotado en el Código de
Comercio o si no se hubiese hecho, la regulación de la promesa de
contrato trat'da por el Código Civil no se modificó.

Sin embargo, nuestra opinión no parece estar generalizada, como

veremos a continuación.

OTRAS OPINIONES SOBRE LA PROMESA MERCANTIL DE

CONTRATO

Para algunos, el artículo 861 del Código de Comercio es de trascen-

dental importancia. Quieren ver en dicho artículo una regulación de
la promesa de contrato en materia mercantil y sostienen que por no
habersen reproducido en dicha norma los requisitos establecidos por

176
la Ley 153 de 1887 en su artículo 89, se debe dar aplicación al artícu-
lo 824 del Código de Comercio que consagra la CONSENSUAL! DAD
de los negocios mercantiles, cuando la ley mercantil no establece otra
cosa.

La Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de noviembre

13 de 1981 siendo Magistrado ponente el Doctoí ALFONSO GUA-
R1N AR 1ZA, fue partidaria esta tesis. Dice as 1 la Corte: "Es preciso
anotar, primeramente, que esa disposición no reprodujo el artículo
89 de la Ley 153 de 1887, en punto de las solemnidades requeridas
para la existencia y validez del contrato de promesa, omisión de la
cual se puede inferir que el legislador mercantil plasmó el principio
de la consensualidad para la promesa comercial de contratar".

"El texto comercial así redactado constituye, en efecto, una aproxi-

mación casi total al artículo 1733 del Proyecto de 1853 elaborado
por Bello; ordenamiento que a su turno se conformaba con el prin-
cipio fundamental según el cual las obligaciones nacen del solo con-
sentimiento de las partes, o "en cualquiera manera que u no se qu isa
obligar a otro", conforme lo señalaban la ley única del título 16 del
Ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348, y posteriormente el
Libro X de la Novlsima Recopilación. Dicho artículo era del siguien-
te tenor: "La promesa de celebrar un contrato, especificándolo en
todas sus partes, es una obligación de hacer, y está sujeta a lo dis-
puesto en el artículo procedente; a menos que el contrato sea de
aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento de los con-
tratantes, en cuyo caso la promesa equivaldrá al contrato mismo. La
promesa de un contrato que las leyes declaren ineficaz, no tendrá
valor alguno".

"La anterior opinión no fue aceptada por la comisión redactora, dán-

dose en el Cbdigo Civil de Chile la reducción que tiene el artículo
1554 hoy vigente, el cual fue más o menos reproducido en el 89 de
la Ley 153 de 1887, que derogó el 1611 de nuestro Código Civil.
En ella.1r dice Luis Claro Solar: "Se admitía la idea de la validez, en
general, de toda promesa de celebrar un contrato determinado, como
obligación de hacer que quedaba sometida a las reglas que se daban
respecto de los derechos del acreedor en orden al aprecio del deu-
dor a su ejecución, a la autorización del acreedor para hacerla hacer
por otro y a la indemnización de los perjuicios de la contravención".
(Explicaciones del Derecho Civil Chileno y comparado V, 5o., pág.
702).

"El artículo 861 del Código de Comercio coincide en lo fundamen-

177
tal con el anotado del proyecto de Bello, y esa identificación nece-
sariamente indica que se acogió la idea allí plasmada y que reconoce,
por tanto, la consensualidad del contrato de promesa, como regla
general, ya que es norma especial respecto al artículo 89 de la Ley
153 de 1887 ; ordenamiento con el que es incompatible en el cam-
po comercial. Viene de ahí que cuando la promesa mercantil se refie-
re a contratos reales o solemnes adquiera su pleno significado jurí-
dico, de manera autónoma, y que indefectiblemente emerge de ella
el deber de celebrarlos imponiendo obligaciones de hacer, aunque
no esté consagrada en un escrito, si por otra parte las condiciones
de existencia y validez de todo negocio jurídico" (8).

También opiniones muy autorizadas como la del doctor ENRIQUE

GAVIRIA GUTlERREZ, se muestran partidarias de esta tesis sos-
tenida por la Corte. Señala al respecto el distinguido tratadista:

"Obsérvese que esta norma (se refiere al artículo 861 del Código
de Comercio), en lugar de exigir la presencia del documento escri-
to, como requisito esencial de la existencia de la promesa, guarda
silencio sobre el punto y se limita a ordenar el cumplimiento de las
"formalidades del caso", solamente para el contrato prometido".

"La cuestión relativa al convenio cuyo cumplimiento se promete

es, pues, clara; éste debe observar las "formalidades del caso" cuan-
do así lo exija la pertinente disposición legal; menos inequívoca resul-
ta, en cambio, la situación de la promesa comercial propiamente dicha,
pues ya hemos visto que, en punto de solemnidad, el artículo 861
guarda silencio a su respecto".

"El problema, empero, no es de difícil solución, porque cuando un

precepto especial, calla, podemos y debemos acudir a la norma que,
por vía general, haya consagrado la respectiva solución; y éste no es
otra que el artículo 824 del Código de Comercio, que concede a los
comerciantes plena libertad de formas en materia contractual, salvas
las excepciones consagradas en el mismo estatuto ... " (9).

(8) REVISTA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA. Tomo XI, No. 122, de febrero de 1982,
pág. 103.

(9) REVISTA FACUL TAO DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS. Universidad Ponti-

f icia Bolivariana. No. 67 , 1984, pág. 119.

178
CONCLUSIONES

!\ 10 compartimos el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, ni el

de tan distinguido comercialista . Consideramos que la remisión que
hace el artículo 822 del Código de Comercio a las normas del Código
Civil, en cuanto a la formación de los actos y sus efectos, siempre que
la ley mercantil no establezca otra cosa, tiene plena vigencia tratán-
dose de la promesa de contrato.

En efecto, la ley civil, en su artículo 1611, que fue derogada por el

artículo 89 de la Ley 153 de 1887, señala los requisitos para la forma-
ción de la promesa de contrato, entre los cuales figura aquel que nos
dice que debe constar por escrito.

La ley mercantil, en su artículo 861, no dijo nada, simplemente redun-

dó en un efecto que ya sablamos que existía.

Luego la conclusión correcta sería afirmar, que para la promesa de

contrato mercantil se exigen exactamente los mismos requisitos de
la promesa civil; no solamente aquel que señala que debe constar
por escrito, sino todos los demás.

i\i o sabemos cuál se la opinión de los partidarios de la tesis de la con-

sensualidad de la promesa mercantil de contrato, sobre los demás
requisitos que establece la Ley 153 de 1887, diferentes al de cons-
tar por escrito, pero sería de suponer según su razonamiento, que
tampoco se exigen, pues no los produjo el analizado 861 del Códi-
go de Comercio, con lo cual se llegaría a la verdadera inseguridad
jurídica de tener que aceptar como promesas de contrato, manifes-
taciones verbales de las partes, que no señalan ni plazo ni condición
para perfeccionar el contrato prometido, ni siquiera los elementos
esenciales del mismo.

111. EL PACTO DE PREFERENCIA

También se conoce esta figura simplemente con el nombre de prela-

ción. La Ley 51 de 1918, en su artículo 23, es la primera en acer-
carnos a una idea sobre este convenio en Colombia, señala as{ esta
norma: "La opción impone a quién la concede la obligación de cum-
plir su compromiso. Si la opción no estuviera sometida a un térmi-
no o a una condición será ineficaz".

"La condición se tendrá por fallida si tardase más de un año en cum-

plirse".

179
"Las partes pueden ampliar o restringir este plazo".

El actual Código de Comercio en su artículo 862, reestructura esta

figura realizando en ella importantes mutaciones que podemos sin-
tetizar en las siguientes características:

1. Se trata de un pacto, es decir, un convenio contractual, el cual

puede tener una existencia independiente, o como es usual, incor-
porarse a manera de cláusula accidental en los contratos.

Sin embargo, es de advertir que si bien, como norma general, el dere-

cho de preferencia, debe ser resultado de un convenio contractual,
es decir, se trata de una cuestión accidental a los contratos mercan-
tiles, en ocasiones la ley lo introduce como una cuestión de la natu-
raleza de ciertos contratos y por tanto, si los contratantes guardan
silencio, se entenderá involucrado al convenio el derecho de prefe-
rencia. Por ejemplo, el artículo 863 del Código de Comercio consagra
para los socios en la sociedad de responsabilidad limitada, un dere-
cho de preferencia con relación a las cuentas que otro socio preten-
de ceder; derecho que, salvo pacto en contrario, se entiende incor-
porado en todos los contratos sociales.

2. POR EL CONVENIO DE PREFERENCIA, una parte se obliga

para con otra a preferirla para la conclusión de un contrato pos-
terior.

1mplica el pacto de preferencia una obligación para una de las par-

tes. Una de éstas quedará vinculada, obligada a preferir a la otra. Para
la otra parte, no hay obligación correlativa derivada del pacto de pre-
ferencia, ella podrá optar por celebrar con el obligado en contrato
para el cual se le está prefiriendo o no celebrarlo. Las motivaciones
que llevaron a una de las partes a conceder la preferencia, pueden ser
diversas y en principio no interesan; a lo mejor fue un factor de atrac-
ción para celebrar con el beneficiario de la preferencia un contrato
anterior, como es utilizado en arrendamientos de bienes costosos en
los cuales el arrendatario tendrá que realizar importantes y cuantio-
sas inversiones para su establecimiento, de no ser por una preferen-
cia para una venta futura, a lo mejor no le hubiese interesado el
arriendo.

Este convenio resulta de importante aplicación práctica en algunas

figuras contractuales atípicas, como en el LEASING FINANCIERO.

180
El promitente no se obliga a celebrar ningún contrato, pero el even-
to de que se decida a celebrarlo, en razón del pacto de preferencia,
deberá preferir al otro pactante. El beneficiario del pacto no puede
pues obligar al otro a la celebración del contrato, si quien concede la
preferencia se decide a celebrar un negocio, estará obligado a preferir
al beneficiario de la prelación.

La diferencia fundamental del pacto de preferencia, en cuanto a su

función y no en cuanto a su forma que es bien difernnte, con reiación
a la PROMESA DE CONTRATO, consiste en que en el primero no
hay obligación para contratar, mientras en la segunda, existe la obli-
gación y para ambos contratantes.

Si el comprometido a la preferencia decide celebrar el negocio jurí-

dico, deberá comunicar su intención al beneficiario de ella, a fin de
c;ue ese preferido pueda decidir si hace uso o no de su derecho de
preferencia, en igualdad de condiciones con los terceros que estén
in teresados en el pacto y atendiendo además las condiciones que
pu dieron establecerse en el mismo pacto. Acompaña al beneficiario
del pacto la libertad de decidir si contrata o no, es decir, si ejercita
su derecho a la preferencia o si prefiere no hacerlo.

3. En el pacto de preferencia deben determinarse las cosas que serían

soporte material de las futuras obligaciones de las partes. El pre-
cio y las condiciones también deberán fijarse, pero en su lugar, las
partes podrán est3blecer que el precio y sus condiciones sean los que
ofrezca un tercero y en ta! evento, e! precio y las condiciones que
ofrezca ese tercero serán obligatorios.

4. El pacto de preferencia no puede estipularse por término supe-

rior a un· año. Los plazos superiores a un año, quedan reducidos
a dicho térm inú. La sanción por estipular térrn:nos mayores es la
¡educción legal al máximo término lega! y no otro tipo de sancio-
nes.

Sin embargo, si la preferencia se concede a favor de quien esté eje-

cutando a virtud de contrato una explotación económica determi-
nada, el plazo se contará a partir de la expiración del término del
contrato de ejecución. Tal es el caso, de quien tiene arrendado un
inmueble donde instaló su establecimiento de comercio y sobre el
cual, el propietario arrendador le concedió preferencia en el evento
que decidiera proceder a su venta, el plazo del pacto solamente comen-
zará a contarse a la expiración del contrato de arrendamiento.

181
Queda entonces definida la naturaleza jurídica con que se adopta en
nuestra legislación el pacto de preferencia; es todo un convenio con-
tractual y no se trata como opinan algunos doctrinantes extranjeros
que lo entienden como una simple oferta irrevocable.

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