República de Colombia: 'Cuaderno Original 2. Folios 275 Al 292 Cuaderno Original #2. Folios 241 81270

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL
Sala CUARTA SALA DE DECISION

Magistrado Brigadier General
Ponente MARIA PAULINA LEGUI ZAMON ZARATE
Radicación : N° 159702-4926-XV-105-EJC
Procedencia JUZGADO MILITAR ONCE DE
BRIGADA
Procesado SLP. BELLER YAM1R ALVAREZ
Delito A3ANDONO DEL SERVICIO DE
SOLDADOS VOLUNTARIOS O
PROFESIONALES
Motivo de alzada: AFELACION SENTENCIA CONDENATORIA
Decisión •CONFIRMA SENTENCIA CONDENAIOR:A
Bogotá D.C, Veintinueve (29) de Septiembre de Dos

Mil Diecisiete (2017).
I. VISTOS
Conoce la Cuarta Sala de Decisión del Honorable

Tribunal Superior Militar y Policial por via de
Apelación1 del recurso interpuesto por la señora
doctora LUCIA PAZ MONTUFAR -Defensora- contra la
Sentencia adiada 16 de Marzo de 20172 , mediante
la cual el Juzgado Militar Once de Brigada del
Ejército Nacional condenó al señor Soldado
Profesional de las Fuerzas Militares
perteneciente al Ejército Nacional BELLER YAMIR
'Cuaderno original N° 2. folios 275 al 292

2 Cuaderno original N° 2. folios 241 81270
158702-4926•XV-105-EIC
SLP. BELLER YAMIR ALVA
ABANDONO DEL SERVICIO DE SOLDADOS VOLUNTARIOS O PROFESIONA
LES
ALVAREZ por la comisión del delito de Abandono

del Servicio de Soldados Voluntarios o
Profesionales, dentro del proceso penal de la
referencia.
II. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO
El señor SLP. BELLER YAMIR ALVAREZ se identifica

con la CC. N° 74.434.034 Expedida en Firavitcba
(Departamento de Boyacá), nacido el día 01 de
Febrero de 1984 en el municipio de Yopal
(Departamento de Casanare), hijo de BLANCA LILIA
ALVAREZ sin padre conocido, de estado civil con
unión marital de hecho con la señora SONIA
ELIZABETR PUENTES MARTINEZ, para la fecha de los
hechos orgánico del Batallón de Artillería N° 1
"Tarqui" compañia "Apuntador", su grado de
escolaridad Quinto de Primaria. Para efectos de
esta decisión se referirá la calidad militar que
el procesado ostentaba al momento de los hechos.
III. SITUACIÓN FÁCTICA
EL Juzgado Militar Once de Brigada en la

Sentencia adiada 16 de Marzo de 20172, resume los
hechos en los siguientes términos:
Cuaderno original N° 2. folios 241 al 270

2
N° I 58702.4926-XV.I 05-EJC
SL P. BELLER YAII•IIR ALVAZ
LES
"De acuerdo a las probanzas aportadas en la foliatura, se

verifica que el SLP. ALVAREZ BELLER YAM1R, orgánico del
Batallón de Artillería N° I "TARQUI" — Compañía
"Apuntador", no continuó con sus labores militares
aparentemente desde el 09 de octubre de 2014, cuando debía
hacer presentación para iniciar reentrenamiento von (sic) la
unidad apuntador dos, dejando pasar el tiempo para incurrir
en el delito de ABANDONO DEL SERVICIO DE SOLDADOS
VOLUNTARIOS Y/0 PROFESIONALES
Soldado que rindió indagatoria el 27 de febrero de 2015,

mediante despacho comisorio en el juzgado de Firatoba —
Boyacá, donde al momento de resolver la situación jurídica el
Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar, SE ABSTIENE de
proferir medida de aseguramiento alguna (fi 97 a 102)."I
IV. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
El Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar, con

Auto de Sustanciación del 12 de Diciembre 20141
dicto Auto Cabeza de Proceso de Formal
Investigación Penal en contra del señor
SLP. BELLER YAMIR ALVAREZ por el delito de
Abandono Del Servicio de Soldados Voluntarios O
Profesionales, con base en el informe y
documentos allegados por el señor TC. JUAN CARLOS
ARISTIZABAL GONZALEZ -Comandante del Batallón
de
Artillería N° 1 "Targui"-, decretando la práctica
de pruebas.
El procesado fue escuchado en diligencia de

Indagatoria el día 27 de Febrero de 20156 ante el
Cuaderno original N° 2, folios 241 y 242

6 Cuaderno original N' 1, folio 14 al 1
6 Cuaderno original N' 1. folios 60 y 61
3
N° 158702-4926.XYAOSOC
SLP.BELLERYAMIRALVAREZ
ASANDONODELSERMODESOLDADOSVOLUNTAMOSOPROPEWONALES
Juzgado Promiscuo Municipal del municipio de

Firavitoba (Departamento de Boyacá) en
cumplimiento de Despacho Comisorio, diligencia en
la que no acepto la responsabilidad sobre el
delito de Abandono Del Servicio de Soldados
Voluntarios 0 Profesionales, que le fue imputado.
Con providencia Interlocutoria del 13 de Marzo de
2015', el Juzgado Instructor procedió a resolver
la Situación Curidica provisional al sindicado
disponiendo "ABSTENERSE de Proferir Medida de
Aseguramiento alguna. en contra del sellar Soldado Profesional del
Ejército Nacional BELLER YAM7R ALVAREZ
decisión que
cobro ejecutoria el día 07 de Abril de 2015 9 .
Con Auto de Sustanciación del 30 de Junio de

201510 considero el Juzgado Instructor que la
investigación penal se encontraba en lo posible
perfeccionado, procediendo a remitirla a la
Fiscalía 24 Penal Militar de Brigada. Por parte
de la señora Fiscal 24 Penal Militar de Brigada,
se profirió Auto de Sustanciación del 13 de Julio
de 20151=, en el que efectuado el estudio
jurídico al proceso penal advirtió que el mismo
no se encuentra perfeccionado para tomar decisión
de fondo, disponiendo devolverlo para practica de
pruebas ordenadas en el mismo- Así las cosas, y
luego de practicadas las pruebas ordenadas por
parte de la Fiscalía 24 Penal Militar de Brigada,
el Juzgado de Instrucción Penal Militar, con Auto
7 Cuaderno original 74° 1, folios 63 al 69
Cuaderno original N° 1, folio 89
9 Cuaderno original N°1. folio 75
.° Cuaderno original N' 1. folio 82
" Cuaderno original N° 1. folio 86
4
N° I 58702-4926-XV-105-EIC
SI R
BELLER YAMIR ALVAREZ
ABANDONO DEL SERVICIO DE SOLDADOS VOLUNTARIOSO PROFESIONALES
de Sustanciación del 13 de Octubre de 201512,

ordeno Devolver el expediente para la etapa de
Calificación a la Fiscalía 24 Penal Militar de
Brigada.
La Fiscalía 24 Penal Militar en Auto de

Sustanciación fechado el 20 de Octubre de 20151=
considero procedente declarar Cerrada la
Investigación penal, decisión que notificó a los
sujetos procesales. Agotadas las ritualidades
procesales, la señora Fiscal 24 Penal Militar
procedió a Calificar el Mérito del Sumario,
mediante providencia de calenda 30 de Marzo de
201614, en la que estimo
"Proferir RESOLUCIÓN DE
ACUSACIÓN en contra del entonces Soldado Profesional del Ejército
Nacional, ALVAREZ BELLER YAMIR como presunto AUTOR
del delito militar de ABANDONO DEL SERVICIO DE SOLDADOS
VOLUNTARIOS Y/0 PROFESIONALES ms, decisión que
cobro ejecutoria el día 18 de Abril de 201616 .
Remitida la investigación al Juez de Conocimiento

se procedió con Auto de Sustanciación del 12 de
Mayo de 2016" a fijar fecha para la Audiencia de
Acusación y Aceptación de Cargos, la cual se
calendó para el día 26 de Mayo de 2016 a las
10:00 horas, pero cue fue postergada con Auto de
Sustanciación del 19 de Septiembre de 201618 para
"Cuaderno original N° 1. folio 132

"Cuaderno original N° 1, folio 135
"Cuaderno original N° 1, folios 142 al 163
15 Cuaderno original N° 1, folio 162
" Cuaderno original N' 1, folio 176
N° 1587024926-XV.105-0C
SLP.BELLERYAMIRALVAREZ
ABANDONODEL SERAMODESOIDADOSWILUNTAMOSOMUWEMONAUS
el die 19 de Octubre de 2016 y finalmente quedó

programada para el dia 23 de Febrero de 201719.
Efectivamente se llevó a cabo la Audiencia según
consta en Acta de Corte Marcial el día 23 de
Febrero de 20172` indicándose como sentido del
fallo de carácter condenatorio para el punible de
Abandono del Servicio de Soldados Voluntarios o
Profesionales en contra del procesado, quien no
compareció a la Audiencia y fue declarado Persona
Ausente.
Procedió entonces el Juzgado Militar Once de

Brigada a dictar la Sentencia condenatoria adiada
16 de Marzo de 20162 en La cae resuelve
"PRIMERO: Declarar penalmente responsable al
SLP. BELLER
YAMIR ÁLVAREZ (4, corno autor del punible de ABANDONO DEL
SERVICIO DE SOLDADOS VOLUNTARIOS O PROFESIONALES.
SEGUNDO: CONDENAR al SLP. BELLER YAMIR ÁLVAREZ a
doce (12) meses de prisión, "22.
Decisión que fue recurrida
por parte de la Defensa y que hoy ocupa la
atención de la Sala de Decisión.
V. PROVIDENCIA OBJETO DE LA APELACIÓN
El Juzgado Militar Once de Brigada, luego de

referirse a las intervenciones de los sujetos
procesales en la Audier•.cia de Corte marcial, a

n Cuaderno original N°2. folios del 192 al 237
21 Cuaderno original 144 2, rollos 241 al 270
22 Cuaderno original N° 2. folio 269
6
N° 158702-4926 -XV-105•EIC
SLP. BELI.ER YA:VIIR ALVAREZ
ABANDONO DEL SERVICIO DE SOLDADOS VOLUNTARIOS O PROFESIONALES
la actuación procesal y al acervo probatorio

existente en el paginario, procede a realizar un
análisis de lo acontecido en los siguientes
términos:
"Se tiene que la situación fáctica se presentó con ocasión del

no regreso de un permiso en el que incurrió el SLP. BFI 1FR
YAMIR ÁLVAREZ quien debía hacer presentación el día 9 de
octubre de 2014 del al (Nig Batallón de Instrucción y
Entrenamiento N° 1, unidad en donde se estaba reentrenando
la batería a la cual pertenecía, pero así corno no hizo
presencia en tal unidad tampoco lo hizo en el Batallón TarquL
Se debía presentar el día 9 de octubre de 2014, sin embargo

no lo hizo, dejando pasar el tiempo hasta que consumo el
punible de abandono del servicio de soldados voluntarios o
profesionales el día 15 de octubre de 2014. "23
El análisis de la conducta enrostrada al

procesado se concretó así:
"La presente causa gira en torno a la no presentación del

SLP. Álvarez una vez culminó el permiso de dos (2) días que le
fue concedido, para que realizará los aviimenes médicos que
requería para la junta médica que decía estaba adelantando
debido a las dolencias físicas que padecía debido a dos
accidentes que había sufrido.
En las sumarias se cuenta con el testimonio recepcionado al

TE. YEISON GÓMEZ MORA quien refirió que estaban recién
llegados de permiso, se estaban organizando para entrar a
reentrenamiento al Batallón de Instrucción y Entrenamiento
N° 1, esa noche saltan para allá, pero el soldado Álvarez se le
presentó pidiéndole conducto para regular con el Coronel
Aristizabal para que él le autorizará hacer junta médica ya
que decía que estaba en unas condiciones que no le permitían
hacer unos trabajos, le concedió la autorización para hablar
con el Coronel quien en su presencia le dio la orden de pasar
al dispensario y hacerse los exámenes que necesitaba, que el
día 9, es decir dos días después tenía que subir al BITER para
reintegrarse al pelotón para el reentrenainiento con el fin de
ser certificado, pero no volvió, lo trato de ubicar, lo llamó,
21 Cuaderno original NI 2, folio 252 y 253
7
N° 155702-4926-XV-10S-E/C
LES
pero no logró contactarlo, el soldado no adelanto los

exámenes de la junta médica quehabía solicitado por sus
dolencias físicas.
Y el SLP. FITILSON CHAPARRO ALARCON lo único que

manifiesta sobre los hechos es que el soldado Álvarezfre por
unas fórmulas médicas de la bebé, pero nunca presentó
remisiones para hacer los exámenes de la junta médica"34
Concluyéndose entonces que:
"El SLP. BELLER YAMIR ÁLVAREZ dejo de lado las

obligaciones que tenía con el Ejército Nacional a partir del
día 9 de octubre de 2014 y esa ausencia se dio por un lapso
superior a los cinco (5) días, por lo tanto consumo el punible
por el cual se le juzga el día 15 de octubre de 2014. "25
Y de las exculpaciones que ofrece el procesado

las mismas fueron atendidas en el fallo
condenatorio en el siguiente sentido:
"El procesado alude que estuvo hasta el día 20 de octubre en

el batallón adelantando gestiones médicas, sin embargo el
Teniente Gómez Mora asegura no haberlo vino en esos días
en el batallón y como no llego al B1TER N° I opto por
llamarlo al número celular que tenía, contesto la esposa del
soldado quien colgó de manera inmediata.
De otro lado, el SLP. CHAPARRO ALARCÓN quien trabajaba

en el dispensario médico del Batallón Turquí asegura que el
soldado Alvarez nunca presentó remisiones para hacer los
exámenes de la junta médica.
Es decir que frente al dicho del procesado de haber hecho

gestiones en el batallón hasta el día 20 de octubre de 2014 le
son descartadas. pues ni lo vieron ni solicito remisiones
médicas para adelantar la junta médica.
No existe excusa para exonerar al procesado de

responsabilidad penal, ya que su actuar debió ser diferente, si
requería de un permiso por algunos días más, por alguna
situación especial en donde su presencia fuera necesaria,
24 Cuaderno original N° 2. folio 254 y 2555

8
1587024926-XV-105-EIC
SLP. BELLER YAMIR ALVAZRE
ABANDONO DEL SERVICIO DE SOLDADOS VOLUNTARIOS O PROFESIONALE
S
debió así haberlo expuesto a sus superiores, sin embargo ni

tomó contacto con aquellos, pero tampoco respondió a las
llamadas que le hicieron desde el Batallón.'
En la construcción jurídica del delito se trató

así entonces la Tipicidad de la conducta
enrostrada al enjuiciado:
"Está claro que este soldado profesional dejo de lado su

compromiso laboral para con el Ejército Nacional por un
lapso de tiempo superior a los cinco (5) días, después que
había finalizado el permiso de dos (2) días que le concedieron,
actuar que se enmarca dentro del tipo penal descrito por el
legislador en el artículo 108 de la Ley 1407 de 2010 y por lo
tanto se considera típico.
Salió con dos (2) días de permiso para adelantar junta

médica y esto lo hizo a partir del día 6 de octubre de 2014 y
debía llegar a Samacá con el fin de adelantar reentrenamiento
a partir del día 9 de octubre de 2014, sin embargo se abstuvo
de hacerlo, trascurriendo más de cinco (5) días de ausencia en
forma consecutiva, por ende se cumple con el tiempo
requerido por este tipo penal"'
Citando dos Pronunciamientos

de esta
Colegiatura", en los cuales se da una amplia
explicación sobre la Antijuricidad en los
delitos de peligro como lo es el delito de
Abandono de Servicio, señala:
"El procesado dejo sus obligaciones laborales, militares y

ficncionales en la Institución Castrense, por lo que se le debe
endilgar responsabilidad penal, ya que él como militar en
servicio activo contaba con otras opciones bien diferentes a la
determinación de abandonar su servicio y con ello ocasionar
13 Cuaderno original N* 2, folio 261

22
Honorable Tribunal Superior Militar — Primera Sala de Decisión. Radicado N°157098.
Providencia del 30 de Abril de 2012. Magistrado Ponente CR. ISPAAEL ENRIQUE LOPEZ
CRIOLLO
Honorable Tribunal Superior Militar — Segunda Sala de Decisión. Radicado N°157112,
Providencia del 30 de Mayo de 2013, Magistrado Ponente CR. FABIO ENRIQUE ARAQUE
VARGAS
9
N° 1587024926-x V.105-EJC
SLP. BELLER YAMIR ALVAREZ
ABANDONO DEL SERVICIO DE SOLDADOS VOLUNFAR1OS O PROFESIONALES
un darlo al bien jurídico (melado como lo es el servicio,

precisamente por cuanto no se contó con su presencia en la
unidad de la cual hacia parte, perturbando actividades del
servicio, ya que no podían contar con él.""
Y sobre la Culpabilidad el rallador primario

puntualizó:
"Dentro del contexto social y personal en el que se movía el

SLP. ÁLVAREZ como era el militar«, le era exigible una
conducta diferente, acorde a su condición de soldado
profesional del Ejército Nacional, a su trayectoria en la
Institución, a la capacitación recibida, le exigían un
comportamiento diferente, acorde a derecho.""
Resolviendo finalmente "PRIMERO: Declarar penahnente

responsable al SLP. BELLER YAMIR ÁLVAREZ (...),
como autor
del punible de ABANDONO DEL SERVICIO DE SOLDADOS
VOLUNTARIOS O PROFESIONALES. SEGUNDO: CONDENAR al
SLP. BELLER YAMIR ÁLVAREZ a doce (12) meses de prisión, " 3'
VI. DE LA APELACIÓN
La señora doctora LUCIA PAZ MONTUFAR - Defensora-,

a través de memorial peticiona "revocar la sentencia
apelada, y en su lugar, absolver a mi defendido BELLER YAMIR
ÁLVAREZ de los cargos imputados, dada la ausencia de los requisitos del
art 396 de la ley 522 del L999, al no estar comprometida su
responsabilidad."32, para plantear su recurso, bajo los
siguientes argumentos:
29 Cuaderno original N° 2, folios 263 y 262

» Cuaderno original N° 2, folio 265
» Cuaderno original N° 2. folio 291
10
N° I 58702-4926-XV-105-EX
"Aunque el fallo señala el interregno entre el 09 y el 15 de

octubre de 2014 como periodo consumativo del abandono del
servicio endilgado, considero que con la situación fáctica y el
recaudo habido dentro de la investigación no se puede tener
certeza del abandono de la unidad militar por parte del
procesado dentro de esas fechas, surgiendo en su favor, por lo
menos en sede de duda, que el implicado permaneció en el
Batallón Tarquí entre el 09 y el 20 de octubre de 2014, fecha a
partir de la cual se produjo la consumación de la dejación del
servicio, por la necesidad de socorrer a su familia, dada su
posición de garante de la misma.
Considero un desacierto tachar la versión sobre la ocurrencia

y gravedad de la dolencia de la compañera que llevó al
encartado a prestarle ayuda y sustraerse del servicio desde el
20 de octubre de 2014, exponiendo como fundamento que se
trataba de una situación que ameritaba atención médica
especializada, pues ello desconoce que en el entorno, la
idiosincrasia y las condiciones socio económicas del
procesado y su familia fue opción suficiente la atención por•
un sobandero.
Tampoco considero acertado que se sostenga que el deber

laboral con el Ejército prime sobre el deber de solidaridad
que el procesado tenía con su compañera e hija; mucho menos
que el procesado no haya logrado demostrar la ocurrencia y
atención de la dolencia de su compañera, cuando quiera que
en cumplimiento del principio de la investigación integral, ello
fue una situación que expuesta oportunamente en la
indagatoria, debió explorarse por el Instructor con
proximidad a la ocurrencia del hecho, y no relegarse para la
declaración de SONIA ELIZABETH MONTES en la Corte
Marcial, (...).
(.) tampoco se puede dar por probada la antijuridicidad de la

conducta que se pregona del procesado, cuando en el
expediente no milita prueba alguna que sugiera que su
ausencia al entrenamiento haya alterado en forma efectiva la
disponibilidad del Recurso Humano del Batallón Tarqui al
cual pertenecía. Por• el contrario, el informe de evasión de
servicio rendido el 11 de noviembre de 2014 por el TE.
YE1SON GÓMEZ MORA, un mes después de la presunta
evasión, permite deducir con seriedad que en la Unidad
Militar no lo echaron de menos durante el interregno en el que
se consumó el hecho delictivo. "3J
33 Cuaderno original N° 2. folios 275 y 276
II
N° I 587024926-XV-105-E.IC
SLP. BELLER VAMIR ALVAEZ
ABANDONO DEL SERVICIO DE SOLDADOS VOLUNTARIOSO PROFESIONA
LES
Los reparos de la Sentencia los encausa la

Defensa porque:
" (...) el oficio rendido por el TE. YEISON GÓMEZ MORA el

11 de noviembre de 2014 y las actas números 4018 y 4019 del
25 de noviembre de 2014 señalan que el inculpado no regreso
al Batallón el 09 de octubre de 2014, luego de disfrutar de un
permiso de dos días que le autorizara el Comandante del
Batallón para asistir a una junta médica; el procesado
menciona en su versión que permaneció en el Batallón entre el
09 y el 20 de octubre de 2014, fecha en que se evadió del
servicio para socorrer a su compañera e hija recién nacida.
La sentencia cree en la hipótesis de cargo y descarta la del

encartado, aduciendo que el informe del TE. YEISON GÓMEZ
MORA da cuenta de ello, la falta de comunicación por parte
del soldado y su desatención a las llamadas que le hicieron;
además que no hay constancia que entre el 09 y el 20 de
octubre de 2014 hubiera presentado los exámenes médicos
para los cuales se le dio permiso y existe una certificación
según la cual no tenía informativos administrativos por las
lesiones que planteo para el permiso. "34
"Como en el peor de los casos para mi defendido, posarían

serias dudas sobre la fecha de la evasión que precisan los
informes militares y el juzgado Instructor no pudo dar cabal
cumplimiento a la comisión conferida por la Fiscalía en aras
de la integralidad de la investigación, arrimando pruebas
para desvirtuar esa duda, se debe acudir a la favorabilidad
que por mandato constitucional y legal debe operar a favor
del procesado, y por tanto, considerar que la fecha de
abandono del servicio es la que él ha manifestado, es decir, 20
de octubre de 2014145
Como segundo planteamiento dentro del recurso de

alzada se argumentó el Estado de Necesidad
diciendo que:
"Con la declaración de SONIA EL1ZABETH PUENTES

MARTINEZ en la Corte Marcial se pudo corroborar, que
para la época de los hechos era compañera permanente del
34 Cuaderno original N° 2, folios 277

12
N° 158702.4926-XV-105-EJC
SIR BELLER YAMIR ALVAREZ
encartado; que tenía comunidad de vida con éste; que tenían

a su hija MAJO' CIPIRID de un mes de nacida; que el 20 de
octubre de 2014 había tenido un accidente al caer de unas
escaleras y sus consecuencias; que ante la lesión acudió al
servicio de un sobandero; que ante los hechos el procesado les
procuró socorro y atención permanente; testimonio que
prueba las razones por las cuales el imputado actuó de la
manera en que lo hizo, bajo un ESTADO DE
NECESIDAD. "36
Estado de Necesidad que erige en el escrito bajo

estos presupuestos:
"Bajo esa singular forma de pensar, considero que: i) No

solo se desconoce la familia como un derecho et-supra y se
desatiende el deber legal y constitucional de auxilio de los
padres respecto de sus hilos, compañeros y familia; sino que
además, 10 Se emiten conclusiones que rayan en la
apreciación personal y se apartan de la sana critica que debe
gobernar las decisiones judiciales, cuando quiera que con
perjuicio de la investigación integral de que trata el art. 469
del Código Represor Castrense, no se ahonda, ni se confirman
o desvirtúan las causas justificantes expuestas por el
procesado en su defensa.
En efecto, respecto a lo primero, olvida el fallo apelado que el

deber de cuidado entre padres e hijos y entre compañeros
permanentes encuentra su fundamento en la familia,
institución tutelada por el constituyente en el capitulo 2 títulos
II de la ley fundamental y el Código Civil Colombiano en su
artículo 411, normas a partir de las cuales se han emitido
sentencias como la C-239 de 2014' 47
Por manera que, es perfectamente posible, como aquí ocurre y

puede ocurrir de manera significativa en nuestra sociedad
que el compañero, aunque soldado profesional, se vea
precisado a abandonar sus funciones para prestar compañía y
socorro de su compañera e hija de escasos meses de vida, en
ambas en estado de incapacidad y hasta de indefensión.
Lo que si resulta una excepción que debe valorarse y

exaltarse, es que un compañero y padre como BELLER
YAMIR ÁLVAREZ con su grado de escolaridad y en un
Cuadmo original N' 1, folio
17 Cuaderno original W 2, folio 281
13
N° I 58702-4926-XV-105-EIC
entorno social COMO

el de él, sea responsable y esté dispuesto
a sacrificar su vida en pro de su familia, no solo para
procurarle su sustento, sino también para prestar el
acompañamiento y socorro, como éste lo ha indicado con su
voz y confirmado con su actuar, es decir, con coherencia.
Esta defensa considera que su decisión de atender las

necesidades de apoyo y socorro de su núcleo familiar fiie la
acertada, por la posición de garante que además ostentaba, y
que por lo mismo, su comportamiento estaría desprovisto de la
voluntad y de la capacidad para hacer daño al bien jurídico
del servicio, tutelado por el legislador para la preservación y
existencia de lafiterza pública. " 38
De los elementos estructurales de la causal de

Ausencia de Responsabilidad alegada de Estado de
Necesidad, procedió a analizarla en el siguiente
sentido:
"a. Que el mal no este ordenado jurídicamente: Aunque la

permanencia en el servicio era una obligación del encartado,
éste no estaba obligado a sufrir un mal por razón de esa
obligación, cuando estaban de por medio otros derechos de
mayor ente como el socorro, la defensa y la dignidad de su
familia por un lado, o la salud y hasta la vida por otro lado.
b. Que no deba afrontarse por obligación profesional:

Por su
condición de soldado profesional no estaba obligado a
afrontar el servicio con menoscabo de sus derechos y
necesidades familiares, máxime cuando ya venía tramitando
su retiró por problemas de salud.
c. Necesidad del acto: &e peligro no era evitable de otra

manera, luego la decisión de ausentarse y no volver al servicio
era lícita para velar por las necesidades, socorro y dignidad
de su familia.
d. Hubo proporción entre el acto necesario y el peligro: La

salvaguarda de la estabilidad, tranquilidad y dignidad
familiar prevalece ante la obligatoriedad del servicio, puesto
que predomina el bien de rango superior y el Estado Tutela
ese derecho. ""
Cuaderno original N9 2. folios 282 y 283

Cuaderno original N°2, folios 288
14
110 158702-4926-XV405-E.IC
SLP. BELLER YANIIR Al NAREZ
Por otro lado también se planteó la ausencia de

Antijuricidad en el presente caso así:
"En torno al tema, podemos decir que la conducta del

procesado no resulta antijurídica, cuando quiera que en el
expediente no milita prueba alguna que sugiera que su
ausencia al entrenamiento o al Batallón haya alterado en
forma efectiva la disponibilidad del Recurso Humano de la
Unidad militar a la cual pertenecía.
Por el contrario, el informe de evasión de servicio rendido el

11 de noviembre de 2014 por el TE. YE1SON GÓMEZ MORA,
más de un mes después de la presunta evasión, permite
deducir con seriedad que en la Unidad Militar no echaron de
menos a mi defendido durante el interregno en el que se
consumó el hecho delictivo . " 4:
Otro de los argumentos que presenta la Defensa

en su escrito tiene que ver con la critica que
se hace a la instrucción del proceso debido a lo
que considera el poco esfuerzo para allegar
medios de prueba conducentes y pertinentes para
buscar la verdad, asl:
" (...) no puedo pasar por alto que en la Instrucción y en lo

corrido del Proceso no se hizo mayor esfuerzo para arrimar
los medios de prueba conducentes y pertinentes para buscar
la verdad material de lo ocurrido ni se cumplió con una
investigación integral frente a las citas hechas por el
procesado en la indagatoria para el esclarecimiento de la
verdad, asumiendo corno acreditada la comisión de la
hipótesis delictiva con el solo informe de los hechos y los
escuetos testimonios de los superiores que lo confirman, ni
siquiera el jefe directos desconociéndose lo normado en el
articulo 469 del Código Penal Militar, según el cual, le
corresponde al Instructor la verificación con prevalencia y en
el menor tiempo posible de las citas que hiciere el procesado y
las demás diligencias que propusiere para comprobar sus
aseveraciones.

15
N° 158702-4926-XV-105-EIC
SUR BELLER VAMIR ALVAEZ
En este derrotero, vemos por ejemplo, como por auto del 13

de julio de 2015 la Fiscalía Penal Militar advierte la ausencia
de una investigación integral y en pro de ella y verificar la
versión del procesado comisiona al Instructor para la práctica
de unas pruebas, entre ellas la declaración de la compañera
del procesado y sus padres, las declaraciones del TC. JUAN
CARLOS AR1STIZABAL y el Jefe de Personal del Batallón
Tarqui; sin embargo, el Despacho Instructor regresa el
expediente por auto del 13 de octubre de 2015, sin alcanzar
los tres meses de comisión y sin atender la mayor parte de la
comisión, so pretexto del vencimiento del termino previsto por
el inciso 3° del art. 579 del C.P.M"'.
Afirma que es tán precaria la investigación

penal, que la misia Fiscalía Penal Militar en la
Resolución de Acusación habla de:
"No continuo con sus labores militares aparentemente desde

el 09 de octubre de 2014"
"Aparentemente se encontró que no realizó junta médica

alguna".
"Lamentablemente no fue posible corroborar la existencia de

la hija del soldado ...
"No aparece en la historia clínica acusa medica alguna,

por lo tanto para la fecha del 06 al 15 de octubre de 2014 no
sabemos si tenía alguna contraindicación, sin establecerse
acusa alguna para realizar ejercicios físicos " 12.
Y para analizar la versión que rinde el

procesado considera tener en cuenta:
"1 . —El procesado manifestó haber sufrido dos accidentes en

el servicio que afectaron su salud para la continuidad en la
institución.
2. El procesado se muestra como una persona responsable y

entregada a su familia, situación que se confirma con el
testimonio de su compañera, la certificación laboral, la causa
4- Cuaderno original N° 2. folios 283

42 Cuaderno Original N° 2. folio 284
16
N° 158702-4926-X1410S-0C
de su abandono al servicio y la permanencia en el hogar que

testimonio su compañera en la Cone Marcial
3.-El procesado indica que su compañera estaba enferma y

necesitaba su apoyo, situación que se confirma con el
testimonio de ella.
4.- El procesado indica que tenía una hija de un mes de nacida

que necesitaba su acompañamiento, situación a pesar de la
respuesta de la Registraduria, a partir de la cual la Fiscalía
descalifica corno coartada la versión del procesado, se
confirma con el Registro Civil aportado y el testimonio de su
compañera'''.
VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La señora doctora S1NA PAOLA VIZCAINO GUTIÉRREZ

-Procuradora Judicial 7 Penal II-, en su concepto
solicita "a la Magistratura confirmar la decisión materia de
alzada." 44, para lo cual examina:
"Del análisis de los argumentos expuestos por la defensa, de

cara a los planteamientos venidos por el Juzgado II de
Brigada de esta ciudad en la decisión impugnada, considera
la suscrita representante de la sociedad, que aunque le asiste
razón a la apoderada del encartado en torno a que a la
investigación fueron allegados pocos elementos de juicio, ello
no implica que se hubiera vulnerado el principio de
investigación integral, pues las conclusiones a las que arribó
la juez a quo no obedecieron a la falta de recaudo probatorio
en lo atinente a las exculpaciones del SLP ÁLVAREZ, sino a
una valoración adecuada de los elementos suasorios que
militan en el paginarlo'""..
Identificó que como priner punto de disenso por

parte de la Defensa lo es "(...) en que existe duda en torno

an
Cuaderno original N° 2. rollo 310
Cuaderno original N° 2. rollo 303 al 304
17
N° 138702-492640/-10S-E3C
SLP, BELLER VANIER ALVAREZ
a si a su prohijado se le dio un permiso del cual debía reintegrarse er 9

de octubre de 2014, situación que en su criterio debe resolverse en su
fin,0 6, para le cual echa mano de las versiones
que referencian este particular, conceptuando:
"02 De un lado, el Comandante de la Compañía Apuntador,

Teniente GOMEZ MORA YEISON afirmó que el
SLP ALVAREZ BELLER YAMJJ) solicitó hablar con el
Coronel JUAN CARLOS ARISTIZABAL GONZÁLEZ, a quien
le pidió dos (2) días de permiso, es decir las calendas 7 y 8
de octubre de 2014, debiéndose reintegrar el día jueves 9 de
octubre.
(IQ Por otra parte, en la diligencia de indagatoria el

encartado afirmó de manera escueta que tal permiso no
existió, y que él se ausentó del Batallón desde el 20 de octubre
de esa anualidad.
Si bien es cierto no se logró contar con la declaración del

Coronel ARISTIZABAL GONZÁLEZ consideramos que las
afirmaciones del Teniente GÓMEZ MORA merecen
credibilidad, no solo porque no se advierte un deseo de
perjudicar al encartado al hacer esa manifestación; sino
porque incluso en el informe del 11 de noviembre de 2014,
dirigido al citado Coronel, se aludió expresamente a esa
situación''
"Así las cosas no resulta lógico que si realmente el

Comandante del Batallón no le hubiera dado tal permiso al
investigado, el Teniente GÓMEZ MORA optara por aludir a
un hecho falaz en el informe del cual justamente aquél era el
destinatario.
Pero si en gracia de discusión, existiera tal incertidumbre, lo

cierto es que para el 27 de febrero de 2015, fecha en la cual el
procesado rindió indagatoria, aún no se había presentado a su
unidad de suerte que mal podría afirmarse que el hecho a él
atribuido no se encuadra en la descripción típica por la que
fue acusado. "49

"Cuaderno original N° 2. folio 304 al 305
18
N° 158702-(1926-XV-105-EjC
SU. BEL1.ER YAMIR ALVAZ RE
Se aparta de las exculpaciones que rinde el

procesado y de la sustentación que hace la
Defensa por lo siguiente:
"De la escucha del audio correspondiente que dicho sea de

paso, presenta unos saltos a récords 24.08 y 24.14- se logró
establecer que el SLP ALVAREZ BELLER YAMID fue dado
de alta el 13 de marzo de 2006, es decir, más de ocho (8) años
antes de que acaecieran los hechos materia de la presente
investigación, de lo que se desprende que por su experiencia
en las filas militares, debía conocer cómo debía proceder en
situaciones de calamidad no obstante lo cual, prefirió no
comunicarse con sus superiores a exponer su situación.
Narró el usarormado que había disfrutado de vacaciones del 3
de septiembre al 3 de octubre de 2014, fecha en la cual se
presentó ante el Jefe de Personal del Batallón Torqui y
posteriormente ante su Comandante -se refiere al Coronel
ARJSTIZABAL GONZÁLEZ-. Que en esos días empezó a
realizar los trámites para la Junta Médica; no obstante el 20
de octubre su esposa sufrió un accidente, esa situación y que
su hija tenía apenas un mes de nacida, le hicieron tomaron
(sic) la decisión de quedarse en la casa asistiéndola. Y
agregó: "...en el momento no pensé muy bien las
consecuencias que eso de pronto me acarreaba, de no haber
informado de los hechos, para haber pedido más permiso..."
También aludió a los dos accidentes que había sufrido en

ejercicio de sus funciones, y que precisamente habían
generado las condiciones de salud que demandaban la Junta
Médica aludida. Así señaló que el primer accidente -del cual
no reportó fecha-, acaeció en Salinas (Casanare) cuando
estaba prestando servicio, donde rodó 40 metros con el
equipo. Agregó que a los seis meses tuvo el segundo accidente
en la vía Pajarito- Vereda Quebrada Negra, donde se resbaló
y fue a caer al filo del alcantarillado; hechos respecto de los
cuales no recuerda la fecha.
Al habérsele indagado (Pregunta 17) respecto de los motivos

determinantes por los cuales no regresó al Batallón, sostuvo
que fueron dos:
(I) Estar pendiente de su esposa y de su hija; pues con el

accidente sufrido por su compañera SONIA ELIZ4BETH
19
W I 587024926-XV-I 05•EJC
MONTES no habla quien la atendiera a ella y a su pequeña

447;Y
al) Los accidentes, debido a que los dos fueron de gravedad y

tenía miedo de que se presentara otro evento, porque "el
tercero es el vencido". Y que incluso esos accidentes le han
ocasionados dolores de cabeza, sintomatología que no
manifestó a los médicos del Batallón, y que optó por expresar
a un médico particular en Sogamoso, de quien no recuerda
nombre, solo que fue por el lado de la carrera 14. sin tener
presente la dirección."'"
Afirma cue acompaña a la Juez de Primera

Instancia, porque:
"El accidente que dice haber sufrido su esposa no encuentra

respaldo probatorio. No desconocemos que la carga de la
prueba la tiene el Estado, sin embargo, cuando el encartado
hace una manifestación exculpatoria, debe ofrecer un mínimo
de información que permita verificar su dicho justamente para
que se lleve a cabo una investigación integral. No obstante,
ese mínimo no se observa en el presente caso pues si bien es
cieno manifestó que no acudieron a un hospital a atender la
fractura que sufrió SONIA ELIZABETH MONTES y que en
cambio visitaron a un "sobandero", tampoco ofreció datos de
ubicación de ese ciudadano, y solo en la Corte Marcial la
antes citada hizo expresa mención a su nombre?"
Discrepa del Deber de Solidaridad que alega la

Defensa:
"No desconocemos el deber de solidaridad que le asiste a una

persona respecto de su cónyuge e hija, pero no pueden
pasarse por alto todas las demás circunstancias que rodean
este hecho y en todo caso, ninguna situación explica que el
Soldado ÁLVAREZhubiera optado por no comunicarse con el
Batallón a informar y exponer la situación y dejar la
constancia del caso ante sus superiores. Para esta
Procuradora Judicial, esa omisión aunada a la carencia de
48 Cuaderno original N° 2. folio 305 al 307

5° Cuaderno original N° 2, folio 307
20
N° I 58702-4926-XV-105-EJC
ABANDONO DEI. SERVICIO DE SOLDADOS VOLUNTARIOS O PROFESIONALES
soportes probatorios sobre el mencionado episodio, generan

dudas sobre su ocurrencia y gravedad"'
Y sobre la Antijuricidad de la conducta en el

delito de Abandono del Servicio:
"Finalmente, que la situación se hubiera puesto en

conocimiento del Batallón de Artillería N° 1 Tarqui el 11 de
noviembre de 2014, esto es, treinta y dos (32) días después de
que el SLP ALVAREZ 13F11 PR YAMID debió haberse
presentado a la Unidad, ello en manera alguna permite
deducir que no hubo afectación o puesta en peligro al bien
jurídico del servicio, como lo pretende hacer ver la defensa.
Durante ese lapso se intentó ubicar al uniformado, establecer
comunicación con él, lo cual no fue posible, porque incluso
una de las llamadas al parecer la respondió su compeliera,
quien inmediatamente colgó el teléfono.
Recordemos que los delitos contra el servicio, son de mera

conducta, de suerte que no se exige la producción del
resultado para la consumación formal del tipo." 52
VIII. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR
Es competente esta Corporación de acuerdo a los

Artículos 238.3 y 583 de la Ley 522 de 1999
-Código Penal Militar- para conocer del recurso
de Apelación" interpuesto por la se3ora
Defensora -Dra. LUCIA PAZ MONTUFAR- contra la
Sentencia condenatoria adiada 16 de Marzo de
201754 proferida por el Juzgado Militar Once de
Brigada del Ejército Nacional contra el señor
SLP. BELLER YAMIR ALVAREZ por la comisión del
61 Cuaderno original N°2, folio 308

62 Cuaderno original N° Z folio 310
Cuaderno odginai N° 2, folios 275 al 292
'4 Cuaderno original N° 2, folios 241 al 270
21
N° 158702-4926 XV-105-91C
delito de Abandono del Servicio de Soldados

Voluntarios o Profesionales.
En consecuencia, esta Corporación por vía del

bastión de alzada entra a dilucidar en los
aspectos recurridos, y los inescindiblemente
ligados al mismo, siendo prudente precisar que el
recurso de Apelación genera en el fallador de
Segunda Instancia el respeto por el Principio de
Limitación, el cual no es absoluto, estando el
Ad-Quem facultado para extender su competencia a
otras materias, como bien lo ha aduilatado la
Honorable Corte Suprema de Custicia:
"... doctrina y jurisprudencia coinciden en concluir que la

extensión de la competencia del superior a ternas
inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación
resulta procedente cuando se advierta hacer prevalecer el
derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la
lógica que ha de observarse en la decisión del superior
funcional... "55.
IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Corresponde a la Corporación por vía del bastión

de alzada entrar a examinar el legajo procesal,
con fundamento en los argumentos que sustentan el
recurso de Apelaciónse, con el fin de determinar
si Procede la revocatoria de la Sentencia
55
Honorable Corte Suprema de Justicia • Sala de Casación Penal, Radicado N° 23259.
Providencia del 23 de Marzo de 2006. Magistrado Ponente Dr. ALVARO ORLANDO PÉREZ
PINZÓN
56 Cuaderno original N° 2, folios 275 al 292
22
158702-4926-XV-10541.1C
condenatoria adiada 16 de Marzo de 2017"

proferida por el Juzgado Militar Once de Brigada
del Ejército Nacional contra el señor SLP. BELLER
YAMIR ALVAREZ por la comisión del delito de
Profesionales; para lo cual es de señalar desde
ya, que de los inconformismos expuestos por la
Defensa apelante, de la revisión exhaustiva al
plenario y de los presupuestos estipulados en el
Artículo 396 del Código Penal Militar -Ley 522 de
1999-, esta Sala de Decisión del Tribunal
Superior Militar acogiendo el concepto del
Ministerio ?Unce, ante el Ad Quem, confirmará la
decisión objeto de apelación.
Antes de abordar el asunto que centra la atención

de la Sala de Decisión, sea lo primero subrayar
que se trata del delito de Abandono del Servicio
de Soldados Voluntarios o Profesionales, que
tutela el bien jurídico del Servicio, consagrado
en el artículo 108 de la Ley 1407 de 2010 -nuevo
Código Penal Militar-, al siguiente tenor:
"Artículo 108. Abandono del servicio de soldados voluntarios

o profesionales. El soldado voluntario o profesional que
abandone los deberes propios del servicio en campaña,
operaciones militares, por cualquier tiempo, incurrirá en
prisión de uno (1) a tres (3) años.
La pena será de uno (1) a dos (2) años de prisión, cuando el

soldado voluntario o profesional en cumplimiento de
actividades propias del servicio se ausente de la unidad sin
permiso por más de cinco (5) días, o cuando no se presente a
los superiores respectivos dentro de los cinco (5) días

23
N° I 58702-4926-XV-105•EIC
SLP. BELLER YAM(R ALVAREZ
siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una

licencia, una incapacidad, un permiso o terminación de
comisión u otro acto del servicio o en que deba presentarse
por traslado."
Tenemos entonces, que se trata del delito de

Profesionales, que tutela el bien jurídico del
Servicio, por cuanto lo que se reclama en este
reato es el deber de presencia, tal como lo
describe el tipo penal, toda vez que la ausencia
deliberada e inconsulta por parte del Soldado
Profesional de la Fuerzas Militares, calidad
vigente desde la expedición del Decreto Ley 1793
de 2000 -Régimen de Carrera y Estatuto del
Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas
Militares-, altera el normal desarrollo del
Servicio.
Asimismo tenemos que de los ingredientes

normativos del delito típicamente militar de
Profesionales, dos elementos básicos han de
acreditarse en la hipótesis jurídica que habrá de
elaborarse con sentido completo, y con la
demostración de la omisión -ya que este punible
es omisivo-, de un lado, abandonar por cualquier
tiempo los deberes propios del Servicio en
campaña u operaciones militares, y por otro lado,
cuando en cumplimiento de actividades propias del
Servicio se ausente de la Unidad Militar sin
permiso por más de cinco (S) días, o cuando no se
presente a los Superiores respectivos dentro de
20
N° 1587024926•XV-105-EJC
los cinco (S) días siguientes a la fecha en que

se cumpla un turno de salida, una licencia, una
incapacidad, un permiso o terminación de comisión
u otro acto del Servicio o en que deba
presentarse por traslado.
Determinado el tipo punible por el que se

procede, pasa la Sala de Decisión a examinar los
argumentos vertidos por la Defensa en el recurso
de alzada cayo eje central gravita en torno a
"revocar la sentencia apelada, y en su lugar, absolver• a mi defendido
BELLER YAMIR ÁLVAREZ de los cargos imputados, dada la menda de
los requisitos del art 396 de la ley 522 del 1999 al no estar
comprometida su mymnabilkhd/131, para lo cual reclama
el censor: 1) La Duda en la fecha de ocurrencia
de los hechos y 2) El Estado de Necesidad, por lo
que por técnica jurídica y en orden de observar
la coherencia y la lógica de la argumentación en
la que debe fundarse la decisión que aquí ha de
adoptarse, se surtirán consideraciones de orden
probatorio, conceptual, dogmático y
jurisprudencial.
• De la Duda en la fecha de ocurrencia de los

Hechos y de la Demostración Fáctica de la
Conducta
Como primer argumento la defensa reclama "la

duda" sobre la fecha de evasión de su
513 Cuaderno original N' 2, folio 291

2$
N° 138702-4926.;;V-105-E1C
SLP. BELLER N'AYER ALVAREZ
prohij ado "Como en el peor de los casos (4, posarían serias

dudas sobre la fecha de la evasión que precisan los informes
militares y el juzgado Instructor no pudo dar cabal cumplimiento a
la comisión conferida por la Fiscalía en aras de la integralidad de
la investigación, arrimando pruebas para desvirtuar esa duda, se
debe acudir a la favorabilidad que por mandato constitucional y
legal debe operar a favor del procesado, y por tanto, considerar
que la fecha de abandono del servicio es la que él ha manifestado,
es decir, 20 de octubre de 2014.""
Siendo este el tamiz del disenso empezaremos

a discurrir por las discrepancias que
ampliamente manifiesta en su recurso la
Defensa, siendo la primera de ellas la duda
sobre la precisión fáctica que surge en razón
de que en La Sentencia adiada 16 de Marzo de
2017" se "seRala el interregno entre el 09 y el 15 de octubre de
2014 como periodo consumativo del abandono del servicio
endilgado"51, considerando la apelante "que con la
situación fáctico y el recaudo habido dentro de la investigación no
se puede tener la certeza del abandono de la unidad militar por
parte del procesado dentro de esas fechas, surgiendo en su favor,
por lo menos en sede de duda, que el implicado permaneció en el
Batallón Tarquí entre el 09 y el 20 de octubre de 2014, fecha a
partir de la cual se produjo la consumación de la dejación del
servicio. "62
Para despejar esta supuesta "duda" que le

surge a la recurrente, revisaremos entonces
'” Cuaderno original N° 2. folios 27B
r2 Cuaderno original N° 2. folios 241 al 270
r Cuaderno original N° 2, folio 276
62 Cuaderno Original N. 2, folio 275
26
N° l58702-4926-XV•105-EJC
la tesis fáctica en se fundó la señora Juez

de Primera Instancia, quien realizó un
análisis de lo acontecido afirmando "Se tiene que
la situación fáctico se presentó con ocasión del no regreso de un
permiso en el que incurrió el SLP. BELLER YA MIR ÁLVAREZ,
quien debía hacer presentación el día 9 de octubre de 2014 del al
(sic) Batallón de Instrucción y Entrenamiento N° I, unidad en donde
se estaba reentrenando la batería a la cual pertenecía, pero así
como no hizo presencia en tal unidad tampoco lo hizo en el Batallón
TarquL Se debía presentar el día 9 de octubre de 2014, sin embargo
no lo hizo, dejando pasar el tiempo hasta que consumo el punible de
abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales el
día 15 de octubre de 2014."
(Negrillas fuera del
texto original) , puesto que "La realidad fáctica
planteada en el escrito de acusación, dice que para el día 09 de
octubre de 2014 el SLP. ALVAREZ debía presentarse al finalizar el
permiso que le habían concedido con el fin de que adelantara

algunos exámenes para su ficha médica, pero en dicho día no
retorno ante sus comandantes a la iniciación del servicio como es la
costumbre en las filas castrenses, motivo por el cual los superiores
de este soldado trataron de comunicarse con él, pero no lograron
tomar contacto con el mismo." 64 ,
por lo que tenemos que
la hipótesis jurídica planteada en este caso
gira en torno al Soldado Profesional que
abandona los deberes propios del Servicio al
no presentarse a sus Superiores respectivos
dentro de los cinco (05) días siguientes a la
fecha en que se cumplió el permiso, que le
fuera concedido.
e3 Cuaderno original N• 2. folio 252 y 253

Ea Cuaderno original N° 2, folio 253 y 254
27
1:° 151702-4926-XV-i05-EIC
SLP. BELLER VANIIR ALVAREZ
En contraste con lo anterior, el procesado

plantea en su dicho tres momentos sobre lo
acontecido, que los presenta en los
siguientes términos en diligencia de
Indagatoria rendida el día 27 de Febrero de
201563 y transcrita en el Acra de Corte
Marcial el día 23 de Febrero de 201766, y que
retoma su Defensa en el recurso vertical:
(i) "..yo empiezo a sacar exámenes, posteriormente ya

habiendo empezados los exámenes me le presento al
comandante de la batería, que es mi tenieme GÓMEZ,
me le presento a él, le comento la orden que da mi
coronel de que yo tengo que pasar al pelotón para
empezar re entrenamiento, sin embargo yo le comento a
mi teniente que yo estoy empezando junta médica, mi
teniente me dice que empiece la junta médica, para así
mismo yo tener un soporte para podérselo presentar a mi
coronel para así mismo yo no ir al reentrenamiento.
Empiezo la junta médica, empiezo a sacar los
exámenes."'
(ii)"En esos días mi esposa sufre un accidente, hacía

poco habla tenido un bebé, y ella sufre un accidente y no
tiene quien le colabore en la casa, tanto de ver de la
bebe, como a ver de la casa. Entonces tomo yo la
decisión, como no me habían dicho nada para donde iba,
para si volvía otra vez a la base o no, de quedarme yo en
la casa asistiéndola, colaborándole para ver de al bebé,
para ver de ella mientras la recuperación del
accidente ." 68
(ni) "...en el momento no pensé muy bien las

consecuencias que eso de pronto me acarreaba el no
haber informado de los hechos, de pronto para a haber
pedido más permiso, mientras mi esposa salía de ese
accidente. Llevo por fuera aproximadamente 4 meses.i 6"s
" Cuaderno original N' 1, folios 60 y 6t

" Cuaderno original N° 2. folios del 192 al 237
6? Cuaderno original N° 2, robo 201
°I Cuaderno original N° 2, folio 201
" Cuaderno original N° 2, folio 201
28
N° I 58702-4920-XV-105•EJC
Al efecto, tenemos que de la reconstrucción

de los hechos a partir de la prueba
testimonial y documental que renosa en el
plenario, se llega a la demostración fáctica
contenida en la Sentencia adiada 16 de Marzo
de 2017”, en virtud al siguiente examen:
De orden documental, tenemos que el informe

de fecha 11 de Noviembre de 201472, rendido
por el señor TE. YEISON GOMEZ MORA
-Comandante de la Compañia Apuntador del
Batallón de Artillería N° 1 "Tarqui"-,
dirigido al señor TC. CUAN CARLOS ARISTIZABA1
GONSALEZ (sic) -Comandante del Batallón de
Artillería N° 1 "Tarqui"-, da cuenta de la
novedad presentada con el mentado Soldado
Profesional, asegurando que al señor
SLP. BELLER YAMIR ALVAREZ "Sé le dio la orden de iniciar
reentrenamiento con la unidad APUNTADOR 2 mencionado
soldado pidió conducto regular para hablar con mi CORONEL
COluL4NDANTE DEL BATALLÓN DE ARTILLERIA N°I TARQUI
quien lo autorizo dos días para que hiciera junta médica y se
presentara el día 9 de octubre de 2014 a la iniciación de servicio
en las instalaciones del BÍTER N° I para que se uniera al
reentretramiento con dicha unidad." 72 (Negrilla de la
Sala de Decisión), agregando que "Sinconocm.sw

motivos el soldado profesional para ese dio no realizó la
presentación en el batallón de instrucción n° 1 y a la fecha no ha
71/ Cuaderno original N° 2. folios 241 a1270

71 Cuaderno original N°1. folio
72 Cuaderno Original NI 1. folio 3
29
N° 1587024926-XV-105-EIC
hecho presentación en la unidad"73 , así como que tampoco

fue posible ubicarlo en los números de
celular, y además indica, que "El soldado
profesional fue visto por personal del dispensario en día miércoles
5 de noviembre de 2014 a las 15;00 horas aproximadamente en las
instalaciones del batallón de artillería n° I "TARQUI", realizando
trámites para su , set-talando testigos de es tos
hechos.
El contenido de este informe cobra mayor

credibilidad, cuando el sellor TE. YEISON
GOMEZ MORA rindió diligencia de Declaraci6n7s
en que lo ratifica dando total respaldo a su
informe de fecha 11 de Noviembre de 2014",
afirmando "nosotros estábamos recién llegados de permiso,
organizándonos para entrar a reentrenamiento al Batallón de
Instrucción y Entrenamiento N° I, esa noche salíamos para BITER,
el soldado ALVAREZ se me presentó y me pidió conducto regular
para hablar con mi coronel ARISTIZABAL, comandante de
batallón, para que mi coronel lo autorizara hacer junta médica, ya
que decía que tenía unas condiciones que no le permitían realizar
unos trabajos, de acuerdo a su parte falca (...), le di autorización
para hablar con mi coronel; el soldado hablo con mi coronel como
a las nueve y media o diez de la mañana, entonces mi coronel
delante de mi le dilo que pasara al dispensario y empezara a
hacerse los exámenes que necesitara, y que el día 09, es decir dos
días después, tenla que subir al BITER y reintegrarse al pelotón,
para hacer reentrenamiento, para ser certificado, y ahí el soldado
" Cuaderno original N` 1. tollo 3

74 Cuaderno original NI 1. folio 3
" Cuaderno original NI 1. folios 111 al 113
30
N° I 58702-1926-XV-105-EJC
solo dijo "corno ordene mi coronel","" (Negrillas de la

Sala de Decisión).
Corrobora el dicho del señor TE. YEISON GOMEZ

MORA, la Jeclaracióile rendida por el Soldado
Profesional -SLP NILSON CHAPARRO ALARCON-
encargado del despacho de fórmulas médicas en
el Dispensario Médico de La cita Unidad
Táctica, cuando declara sobre el procesado
que "(...) alguna vez mi teniente GOMEZ me fue a preguntar por
él, por lo mismo que me dicen de que le habían dado permiso, y
precisamente ese día él había ido por unas fórmulas médicas para
la bebé. (4; ese día mi teniente me dilo que estaba investigando al
soldado porque le habían dado un permiso y no había vuelto más,
entonces yo le dije que sí, que el soldado había estado ahí en el
dispensario. "79
Aún más, respaldando el informe denuncia,

tenemos que el señor TC. JUAN CARLOS
ARISTIZABAL GONZALEZ en su calidad de
Comandante del Batallón Artillería N° 1
"Tarqui" al suscribir el Acta N° 4018
Registrada al folio 291 de la citada Unidad
Táctica fechada 25 de Noviembre de 2014 que
"TRATA DE LA DEMOSTRACIÓN DE LA INASISTENCIA AL
SERVICIO SIN CAUSA JUSTIFICADA COMETIDA SEÑOR EL
SLP, ÁLVAREZ BELLER YAMIR CC 74934034 le...) ORGÁNICO
DEL BATALLÓN DE ARTILLERÍA N° I "TARQUI"' e4,
confirma el dicho del señor TE. YEISON GOMEZ
" Cuaderno original W 1, folios 114 al 116
"toCuaderno original N° 1, folio 114
Cuaderno original N.1, folio 4
31
N° 158702-4926-XV-I05-EIC
MORA -Comandante de la batería "Apuntador"-,

documento en el' que se consignó como un hecho
cierto "que el Soldado Profesional ALVAREZ BELLER YAMIR,
debla hacer presentación el día 09 de Octubre del 2014, por
término de dos días de permiso autorizados por el Señor
Comandante del Batallón y hasta I,a fecha no ha hecho
presentación en las instalaciones de esta unidad' (Negrillas
de la Sala de Decisión), acta que también es
refrendada con su fina, por los señores
SP. GABRIEL DUEÑAS BARRERA -Jefe de Personal
Batallón de Artillería N° 1 "Tarquín"-,
TE. YEISON GOMEZ MORA -Comandante de la
Batería "Apuntador" de la citada Unidad
Táctica"- y MY. LUIS FELIPE RAMIREZ ARIAS
-Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón
de Artillería N' 1 "Tarqui""-.
Y asimismo obra el Acta N° 4019 registrada al

Folio 291 del Batallón de Artillería N° 1
"Tarqui" de fecha 25 de Noviembre de 2014H
que '`TRATA DE LA CONSTANCIA DE LA INASISTENCIA AL
EXAMEN MÉDICO DE EVACUACIÓN DEL SEÑOR
SLP. ÁLVAREZ BELLER YAM1R CC 74434034 (...) ORGÁNICO
DEL BATALLÓN DE ARTILLERÍA N° I "TARQUI""86, en la
que "se deja constancia de que no se practicó el examen Médico
de evacuación al Señor Soldado profesional ÁLVAREZ BELLER
YAMIR, identificado con Cédula de Ciudadanía 74434034 (...) por
encontrarse ausente de la Unidad desde el día 09 de Octubre de
°I Cuaderno original N°1, folio 4
e2 Cuaderno original N° 1, folio 4
es Cuaderno original N° 1, folio 5
32
1557024926-XV-105-EIC
SLF. BELLER VAMIR ALVARF2
ABANDONO DEL SERVICIO DE SOLDADOS VOLUNTARIOS
O PROFESIONALES
2014 hasta hoy 25 de Noviembre del 2014 fecha en la cual se

elabora la presente acta'', documento que también se
avala con las firmas de los señores TC. JUAN
CARLOS ARISTIZABAL GONZALEZ en su calidad de
Comandante del Batallón Artillería N° 1
"Tarquin", MY. LUIS FELIPE RAMIREZ ARIAS
-Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón
de Artillería N° 1 "Tarquin"-, ST. JAIRO
ALFONSO MEJ1A MOJICA -Jefe Dispensario Médico
del Batallón de Artillería N° 1 "Tarquin"- y
SP. GABRIEL DUEÑAS BARRERA -Jefe de Personal
Batallón de Artillería N° 1 "Tarquí"fl
Surge entonces la representación mental de

los sucesos, con el razonamiento lógico
vertido con estos medios probatorios,
lográndose reconstruir de manera figurada los
hechos, surgiendo al unísono una premisa
táctica individual que nos llevan a validar
la formulación del suceso fáctico que hizo el
A Quo en su Sentencia adiada 16 de Marzo de
201792 cuando precisó "Se tiene que la situación Polka se
presentó con ocasión del no regreso de un permiso en el que
incurrió el SLP. BELLER YAMIR ÁLVAREZ, quien debía hacer
presentación el día 9 de octubre de 2014 del al (sic) Batallón de
Instrucción y Entrenamiento N° 1, unidad en donde se estaba
reentrenando la batería a la cual pertenecía, pero así como no hizo
presencia en tal unidad tampoco lo hizo en el Batallón Tarqui. Se
S/
Cuaderno original N° 1 folio 5
s3 Cuaderno original N°1. folio 5
"Cuaderno original N°1, folio 5
" Cuaderno original N° 1, rollo 5
33
N° I 5$702.4926-XV-105•EJC
SLP. BELLER YAMIR ALV AREZ
debía presentar el día 9 de octubre de 2019, sin embargo no lo hizo,

dejando pasar el tiempo hasta que consumo el punible de abandono
del servicio de soldados voluntarios o profesionales el día 15 de
octubre de 2014. '.Y3
Así las cosas, es de señalar que no es viable

acoger el planteamiento que hace la Defensa
al reclamar "6.) que con la situación fáctico y el recaudo
habido dentro de la investigación no se puede tener certeza del
abandono de la unidad militar por parte del procesado dentro de
esas fechas, surgiendo en su favor, por lo menos en sede de duda,
que el implicado permaneció en el Batallón Tarqu( entre el 09 y el
20deoaubrede2014" 94 , y menos aún y si en gracia
de discusión acogiéramos su hipótesis
defensiva, tenemos que su prohijado se habría
ausentado de la Unidad Militar después del 20
de Octubre de 2014, siendo evidente que
también estaría incurso en el punible de
Abandono del Servicio de Soldados Voluntarios
o Profesionales, puesto que superó con creces
el término previsto por el artículo 108 de la
Ley 1407 de 2010 -nuevo Código Penal Militar-
para su consumación, comoquiera que al 25 de
Noviembre de 2014 aún se encontraba ausente.
Como bien da cuenta de ello el Acta N° 4019

registrada al folio 291 del Batallón de
Artillería N ° 1 "Tarqui" de fecha 25 de
Noviembre de 2014in que "TRATA DE LA CONSTANCIA
11/Cuaderno original N' 2. folio 262 y 253

34
N° I 53,
02.4926-XV-105.13C
DE LA INASISTENCIA AL EXAMEN' MÉDICO DE EVACUACIÓN

DEL SEÑOR SLP. ÁLVAREZ BELLER YAMIR CC 74434034
ORGÁNICO DEL BATALLÓN DE ARTILLERÍA IV° 1
"TARQUI""96, en la que "se deja constancia de que no se
practicó el examen Médico de evacuación al Señor Soldado
profesional ÁLVAREZ BELLER YAMIR, identificado con Cédula de
Ciudadanía 74434034 (...) por encontrarse ausente de la Unidad
desde el día 09 de Octubre de 2014 hasta hoy 25 de Noviembre del
2014 fecha en la cual se elabora la presente acta"97 máxime
cuando conforme a lo dispuesto por el
articulo 396" de la Ley 522 de 1999, en el
proceso penal de la referencia obran pruebas
que conducen a la certeza del hecho punible y
la responsabilidad del sindicado.
Como bien lo examina nuestro apreciada

Representante del Ministerio Público ante el
Ad Quem "las conclusiones a las que arribó la juez a quo no
obedecieron a la falta de recaudo probatorio en lo atinente a las
exculpaciones del SLP ÁLVAREZ, sino a una valoración adecuada
de los elementos suasorio: que militan en el paginaría ." 59 ,
ponderación que fue la que precisamente
surtió la Falladora primaria en la Sentencia
adiada 16 de Marzo de 2017100 , en la que se
determinó de manera clara el episodio fáctico
por el que se condenó al señor SLP. BELLER
YAMIR ALVAREZ por el delito de Abandono del
95 Cuaderno original hr 1, folio 5

" Ley 522 de 1999 -Cedigo Penal Militar..
"ARTICULO 396. PRUEBA PARA CONDENAR. No se podrá dictar sentencia condenatoria
sin que obren en el proceso pruebas que conduzcan a la certeza del hecho punible y la
responsabilidad del sindicado."
Guarismo original N° 2, folios 241 al 270
N• 158702-4926•XV-105-EJC
Servicio de Soldados Voluntarios o

Profesionales, al comprobarse en grado de
certeza que uniformado abandono los deberes
propios del Servicio, al no presentarse a sus
superiores respectivos dentro de los cinco
(05) días siguientes a la fecha en que se
cumplió el permiso, que le fuera concedido
por parte del señor TC. JUAN CARLOS
ARISTIZABAL GONZALEZ -Comandante del Batallón
de Artillería N° 1 "Tarqui"-.
• De la causal de Ausencia de Responsabilidad:

Del Estado de Necesidad
Ahora bien el segundo argumento que plantea

la togada en el recurso de Apelación''==, gira
en torno al reconocimiento del presunto
Estado de Necesidad como causal de Ausencia
de Responsabilidad, el cual estructura en el
presente caso tomando como punto de partida
lc siguiente:
"a. Que el mal no este ordenado jurídicamente: Aunque

la permanencia en el servicio era una obligación del
encartado, éste no estaba obligado a sufrir un mal por
razón de esa obligación, cuando estaban de por medio
otros derechos de mayor ente como el socorro, la defensa
y la dignidad de su familia por un lado, o la salud y hasta
la vida por otro lado.
b. Que no deba afrontarse por obligación profesional:

Por su condición de soldado profesional no estaba
obligado a afrontar el servicio con menoscabo de sus
I°. Cuaderno original N° 2, folios 275 al 292

36
N° 158702-49264W-105E1C
SLP. BELLER YAMIR. ALVAREZ
derechos y necesidades familiares, máxime cuando ya

venía tramitando su retiró por problemas de salud.
e. Necesidad del acto: Ese peligro no era evitable de otra

manera, luego la decisión de ausentarse y no volver al
servicio era lícita para velar por las necesidades,
socorro y dignidad de su familia.
d. Hubo proporción entre el acto necesario y el peligro:

La salvaguarda de la estabilidad, tranquilidad y
dignidad familiar prevalece ante la obligatoriedad del
servicio, puesto que predomina el bien de rango superior
y el Estado Tutela ese derecho."'"
Sea lo primero señalar cue el artículo 33 de

la Ley 1407 de 2010 -nuevo Código Penal
militar- prevé el Estado de Necesidad como
causal de Ausencia de Responsabilidad, a:
siguiente tenor:
Artículo 33. Ausencia de responsabilidad. No habrá

lugar a responsabilidad penal cuando:
7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho

propio o ajeno de un peligro actual o inminente,
inevitable de otra manera, que el agente no haya causado
intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el
deber jurídico de afrontar.
(..)
El que exceda los limites propios de las causales
consagradas en los numerales 3. 4, 5, 6 y 7 precedentes,
incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del
mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada
para la respectiva conducta punible."
Tenemos entonces que una de las más

importantes y amplias causales de Ausencia de
responsabilidad es el Estado de Necesidad, no
solo porque corresponde fundamentalmente a
una circunstancia natural de la persona
1°2 Cuaderno original N° 2. folios 288
37
N° 138702-1926•XV-105-EIC
enfrentada a grave situación de peligro, sino

porque abarca una gran variedad de hechos que
hacen que adopte diversas formas, según que
implique conflicto entre dos derechos, entre
varios deberes, o entre derecho y deber. Es
así como la doctrina define el Estado de
Necesidad como "una situación de peligro actual e inminente
de los intereses protegidos por el derecho, en la que no queda otro
remedio que la violación de los intereses ajenos, jurídicamente
protegidos, pero de inferior entidad, a condición de que el peligro
no haya sido intencionalmente provocado por quien actúa en
salvaguardia del bien o de intereses en conflicto.
del ,
que se ocupa el precedente de este Colegiado

precisando su concepto y requisitos:
"la Sala solamente considera necesario recordar que

conforme al anterior enunciado, el estado de necesidad
en términos generales se concibe como una situación de
conflicto entre dos bienes en la que por proteger uno de
ellos, necesariamente de mayor jerarquía, se debe optar
por sacrificar el otro, que seria el denominado estado de
necesidad justificante o cuando, el agente realiza una
conducta típica con el objeto de salvaguardar o proteger
un derecho propio a ajeno, de una amenaza o daño real
actual e inminente, en el que se produce un daño de
menor gravedad a los bienes jurídicos, siempre que
pueda evitarse de una manera distinta, entonces
estaríamos ante el llamado estado de necesidad
excluyente de la culpabilidad.
No obstante, debe recordarse que para que se estructure

la causal arriba transcrita, esto es el estado de
necesidad, debe cumplir unos requisitos o presupuestos,
a) debe existir un riesgo, un daño o "peligro" como lo
señala el codificador,- b) este riesgo o peligro o daño
debe ser actual o inminente; c) la conducta debe
realizarse para proteger un derecho propio o ajeno; d)
que el daño o peligro no pueda evitarse de otra forma o
'03
Tratado de derecho Penar, Luis Jiménez de Asea. Tomo IV, página 296
38
N° I 33702.4926-XV-105-EIC
por otra procedimiento o por otro actuar; e) el daño

causado debe ser de menor entidad o gravedad; fi que el
dallo o peligro que se pretende evitar no sea causado por
el agente de manera intencional o por imprudencia: g)
que el agente no tenga el deber jurídico de afrontar ese
peligro y; h) que exista la necesidad de proteger ese
derecho o bien jurídico, es decir, la finalidad debe ser la
protección del bien, "1"
En tal virtud, al contrastarse la previsión

normativa contenida en el numeral 7° del
artículo 33 de la Ley 1407 de 2010 -nuevo
Código Penal Militar-, fulgura que el Estado
de Necesidad dogmáticamente exige los
siguientes requisitos, para que de acuerdo
con tal disposición opere como causal de
Ausencia de responsabilidad:
1. Que se obre por la necesidad de proteger

un derecho propio o ajeno, es decir, que
el sujeto debe actuar en búsqueda de
proteger un derecho propio o ajeno.
2. Que milite la existencia real de un riesgo

o peligro: lo que exige que exista peligro
para una persona, entendiéndose por
peligro aquella situación que, dadas las
circunstancias temporo-espaciales en que
se presenta, ha de considerarse con
aptitud suficiente para ocasionar daño a
un derecho propio o ajeno.
104
Honorable Tribunal Superior MIldar — Segunda Sala de Decisión. Radicado te 157963.
Sentencia del 30 de Abril de 2015, Magistrado Ponente MY. (R) JOSE LIBORIO MORALES
CHINOME
39
151702-4926-XV-105-FJC
SLP. BELLER YANIIR ALVAREZ
3. Que ese peligro sea actual o inminente e

inevitable de otra manera: lo que exige
que milite un peligro grave, que es aquel
que compromete la existencia misma del
derecho de tal manera que, de concretarse
en daño, lo destruiría o le causaría seria
lesión; exigencia que es explicable,
puesto que en el estado de Necesidad el
actor busca salvarse o salvar a otro del
peligro con acción ofensiva que recae
sobre persona inocente, esto es sobre otro
derecho.
Además que se requiera que el peligro sea

inminente, que en sentido estricto es el
que está próximo a convertirse en evento
dañoso, de tal manera que comprenda la
racional agravación de un peligro que ya
comenzó a mostrar sus efectos, o
simplemente la permanencia en el tiempo de
un evento lesivo.
También el peligro que sea inevitable, que

supone que dadas las concretas
circunstancias personales, temporales y
espaciales en que el agente hubo de
actuar, la acción lesiva ejecutada para
salvarse a si mismo o librar a otro del
peligro, haya sido la más eficaz y, al
propio tiempo, la que causó el menor daño
posible al titular del bien ::uridico
afectado; en otras palabras, ha de
40
N' 158T02.4926-X V.405-E1C
demostrar que en el caso concreto no se

disponía de otro medio idóneo para
contrarrestar eficazmente el peligro que
el que se utilizó, lo que significa que si
el agente pudiendo actuar diversamente
para evitar el riesgo, lesionó
innecesariamente interés jurídico ajeno,
no puede ampararse en el Estado de
Necesidad.
4. Que el agentehaya no
causado
intencionalmente o por imprudencia, es
decir que no se haya causa por obra
propia: Entendiéndose por obra propia la
que se ocasiona indistintamente por dolo o
culpa.
5. Que no tenga el deber jurídico de

afrontar, es decir, que no deba afrontarse
por obligación profesional: la obligación
profesional se predica de aquellas
personas que en razón de su oficio,
profesión o cargo, o en virtud de
circunstancias especiales, deben afrontar
los riesgos anejos al cumplimiento de su
deber; por lo tanto, el deber de afrontar
el peligro ha de ser jurídicamente
impuesto, lo que significa que debe
originarse en disposición legal (ley en
sentido formal, decreto, ordenanza,
acuerdo, reglamento), caso en que estarían
quienes desempeñan por mandato legal
41
158702-4926-XV-105-E/C
funciones públicas (militar, policía,

bombero) o mediante acuerdo contractual,
caso en el que estarían quienes ejercen
actividad profesional de las llamadas
liberales (médico, alpinista, salvavidas).
6. Que la conducta del agente sea adecuada a

la magnitud del peligro corrido: es decir
que sea proporcional a la entidad del
peligro afrontado.
Sentadas las anteriores precisiones, en punto

a estudiar el "Estado de Necesidad" que la Defensa
depreca en el caso subexamine, tenemos que de
la prueba que milita en el plenario se colige
que la conducta realizada por el señor
SLP. BELLER YAMIR ALVAREZ es Típica,
Antijurídica y Culpable, como también se
predica de la propia diligencia de
Indagatoria21" rendida per el encausado, de
la que la misma memorialista resalta en su
recurso vertical afirmando "Como el procesado
confesó el hecho punible en la indagatoria pero hizo un agregado
de disculpa, el cual no fue desvirtuado por el Estado dentro del
proceso, W confesión se torna indivisible, y debe admitirse tanto en
lo favorable corno en lo desfavorable, evento en el cual opera el
principio in "No pro reo (an 209 CAltir"6 , puesto que
la duda que se pretende amparar no se
encuentra acreditada como tampoco la causal
115
Cuaderno original N° 1, folios 80 y 61
106 Cuaderno original N°2. folio 289
42
N° 158702-0926•AV-105-EJC
de Ausencia de Responsabilidad, por lo

siguiente:
En la Audiencia de Corte Marcial celebrada el

día 23 de Febrero de 20172° según consta en
Acta, afirma el procesado en diligencia de
Indagatoria transcrita que "para el día 20 más
exactamente fue el día del accidente de mi esposa, posterior a la
fecha de ahí para acá no hice presencia en el batallón"' y al
preguntársele " (..) aclare al despacho si posterior al 9 de
octubre de 2014 puso en conocimiento de algunos de sus superiores
la situación por la cual no se presentó puntualmente al término de
su permiso. En caso de ser así, aclare a quien se le comunicó,
cuándo, cómo y qué orientación le fue impartida? CONSTESTADO:
a nadie esa información le hice saber ese motivo del accidente de
mi esposa por el cual no volvíi' C9 ,
sobre lo cual la
señora SONIA ELIZABETE PUENTES MARTINEZ
declaro en la Audiencia de Corte Marcial110,
asegurando que "a él lo fueron a buscar ala casa que por
que no se habla presentado todavía, y pues el no dijo nada
Es así, COMO
el Estado de Necesidad
Justificante que la Defensa invoca como
causal de Ausencia de Responsabilidad se
diluye aún más, por cuanto el señor
SLP. BELLER YAMIR ALVAREZ no informó cómo era
obvio y era su deber a sus Superiores sobre
la supuesta novedad de salud que de acuerdo a
I" Cuaderno original N' 2, folios del 192 al 237

I" Cuaderno original N° 2, folio 202
lie Cuaderno original N° 2. folios del 192 el 237
43
N' I 58702-4926-XV-105-EJC
SLP. BELLER YANIIR ALVAREZ
su dicho afligía a su compañera consensual,

que de cara a los requisitos y elementos
estructurales de la causal de Ausencia de
Responsabilidad anteriormente descritos, la
hacen inoperante al no ajustarse a la
situación descrita por el procesado y por su
consorte -señora SONIA ELIZABETH PUENTES
MARTINEZ-.
Aunado a lo anterior tenemos que la

determinación de los hechos obedece a un
análisis coherente y sensato por parte del
operador jurídico o dispensador de justicia,
atendiendo para ello las reglas de la
experiencia aplicadas a evidencias probadas,
y apreciadas conforme a la lógica y a la
razón, que nos hace formular las siguientes
afirmaciones: (i) Es una práctica lega1112,
doctrinaria y colectiva al interior de las
Fuerzas Militares el solicitar permiso por
parte del personal militar para realizar
actividades y diligencias personales y/o
familiares, (ii) La regulación (Autorización
y Otorgamiento) de los permisos está a
discreción del Comandante -Superior
Jerárquico- a cargo del personal como
elemento de control de la tropa, (iii) En el
seno de la sociedad militar los permisos no
son ajenos a facilitar presencia del
individuo para atender situaciones
'12 Ley 836 de 2003 "Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las
Fuerzas Militares".
44
W 1587024926•Xv-I05.E.IC
particulares de carácter ordinario,

extraordinario o imprevisto.
Efectivamente en el caso que nos ocupa, y si

en gracia de discusión se aceptara la
existencia de una calamidad doméstica, la
cual como es natural hace parte de las
vivencias del ser humano, y a la que no somos
ajenos tampoco los miembros de la Fuerza
Pública como parte integradora de la especie
humana, tenemos que era una situación que
debía darse a conocer a los Superiores como
lo dictan las nonas de conducta militar,
para que se le hubiera facilitado al hombre
de armas -Soldado- los medios, recursos y
tiempo para atender su situación, en
particular ampliándole el permiso a él
concedido, figura administrativa que se
encuentra prevista en el artículo 44113 de la
Ley 836 de 2003 -Reglamento de Régimen.
Disciplinario para las Fuerzas Militares-, o
si hubiese sido necesario una "Licencia"
conforme lo prevé el artículo 25114 del
Decreto Ley 1793 de 2C00 -Régimen de Carrera
" Ley 836 de 2003 -Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.
"ARTICULO 44. PERMISOS ESPECIALES. Los permisos especiales serán otorgados por el
superior con atribuciones disciplinadas, previa motivación de los mismos. de conformidad
con las normas qua rigen la materia."
1.4
Decreto Ley 1793 de 2000 -Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados
Profesionales de las Fuerzas Militares.
"ARTICULO 25. LICENCIA RENUNCIABLE Y SIN DERECHO A SUELDO. Es el acto del
Comandante de la Fuerza efectuado a solicitud del soldado profesional, por el cual se
suspende, dentro de la organización a la que pertenece. el ejercido de sus funciones hasta
por treinta (30) ellas improrrogables y sin derecho a sueldo. Esta licencia no interrumpe la
continuidad en el servicio y sólo podrá concederse después de cumplido el segundo año y
por una vez denbo de cada alio posterior.'
45
N° 1517024926 XV-I 05-PJC
SLP. BELLER VAMiR ALVAR
y Estatuto del Personal de Soldados

Profesionales de las Fuerzas Militares-.
Sin embargo, como está probado en el proceso

tenemos que el señor S1P. BELLER YAMIR
ALVAREZ vivía a escasos diez (10) minutos de
la Unidad Militar donde prestaba sus
Servicios, según lo manifestó su compañera
consensual -señora SONIA ELIZABETH PUENTES
MARTINEZ- al despachar su declaración al
interior de la Audiencia de Corte Marcial
celebrada el día 23 de Febrero de 201711=, en
donde también informó que el procesado había
sido buscado en su residencia para conocer
los motivos de su ausencia, pero no obstante
guardo silencio, todo lo cual le facilitaba
sin disculpa alguna el haber informado en
forma oportuna la supuesta novedad que alega
y por ende, haber obtenido la prórroga de su
permiso.
Acompañando así entonces, el importante

argumento que la Representante del Ministerio
Publico esgrime en su concepto sobre este
tópico al precisar que "No desconocemos el deber de
solidaridad que le asiste a una persona respecto de su cónyuge e
hija, pero no pueden pasarse por alto todas las demás
circunstancias que rodean este hecho y en todo caso, ninguna
situación explica que el Soldado ÁLVAREZ hubiera optado por no
comunicarse con el Batallón a informar y exponer la situación y
I " Cuaderno original N' 2, folios del 192 al 237

46
W I 537024926-XV-IOSEJC
SLP. DL•'LLER YAMIR ALVAREZ
dejar la constancia del caso ante sus superiores. Para esto

Procuradora Judicial, esa omisión aunada a la carencia de
soportes probatorios sobre el mencionado episodio, generan dudas
sobre su ocurrencia y gravedad."' 6, ya que si el
"accidente padecido por la señora SOMA ELIZABETH (...)
hubiera sido de una gravedad tal, seguramente hubiera acudido a
un centro asistencial, máxime si se tiene en cuenta que la pareja
coa en la medicina tradicional, pues el encanado ha sido
sometido a intervenciones de médicos en sus accidentes, e incluso
su compañera manifestó tener SISBEN y no querer perder sus
servicios.", todo lo cual deja sin justificación
jurídica la pretendida causal de Ausencia de
Responsabilidad.
En este orden de ideas, tenemos que aquí no

se cumple el requisito que trata que aquel
mal no se pueda evitar por otro
procedimiento, puesto que en este evento si
hipotéticamente el señor SLP. BELLER YAMIR
ALVAREZ hubiese tenido la necesidad de acudir
inmediatamente a proteger los derechos de su
compañera consensual, le era fácil agotar los
trámites administrativos que le permitieran
en debida forma ausentarse del Servicio y no
hacerlo mor las vías de hecho como en efecto
ocurrió, en otras palabras, habría podido
solicitar un "Permiso" según lo faculta el
artículo 44n7 de la Ley 836 de 2003
'u/ Cuaderno original No 2, fofo 308

.17 Ley 836 de 2003 —Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares-
'ARTICULO 44. PERMISOS ESPECIALES. Los permisos especiales serán donados por el
suponer con atribuciones disciplinarias, previa motveclOn de los mismos. de conformidad
con las normas que rigen la materia.'
47
MI I 58702-4926•XV-105-E3C
-Reglamento de Régimen Disciplinario para las

Fuerzas Militares- o una "Licencia" conforme
lo prevé el artículo 25"8 del Decreto Ley
1793 de 2000 -Régimen de Carrera y Estatuto
del Personal de Soldados Profesionales de las
Fuerzas Militares-, puesto que este era el
único camino desde el punto de vista jurídico
y administrativo para asistir en defensa de
los derechos de ese tercero, sin vulnerar el
bien jurídico del Servicio al abandonar sin
justificación sus deberes militares.
Asimismo, tampoco se configura el requisito

de que el riesgo existente deba ser actual o
inminente, pues recordemos que las supuestas
afectaciones de salud de su compañera
consensual ocurrieron en un lapso de tiempo
distinto al transcurso del que se estaba
corriendo para el término reglado en punto a
la consumación del delito de Abandono del
Profesionales, toda vez cue precisada las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que
se ejecutó el tipo penal -Abandono del
Profesionales- conforme a lo decantado en la
demostración fáctica examinada en
Ila Decreto Ley 1793 de 2000 -Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados
Profesionales de las Fuerzas Militares•
'ARTICULO 25. LICENCIA RENUNCIABLE Y SIN DERECHO A SUELDO. Es el acto del
Comandante de la Fuerza efectuado a solicitud del soldado profesional, por el cual se
suspende, dentro de la organización a la que pertenece, el ejerccio de sus funciones hasta
por treinta (30) dias improrrogables y sin derecho a sueldo. Esta licencia no interrumpe la
continuidad en el servicio y sólo podrá concederse después de cumplido el segundo año y
por una vez dentro de cada año posterior.'
48
N° I 58702.4926-XV•105-EJC
SLP. BELLER YANDR ALVAREZ
precedencia, en la que efectivamente se probó

que la conducta se consumó el día 15 de
Octubre de 2014, tenemos que si en gracia de
discusión se aceptara la aludida causal de
Ausencia de Responsabilidad -Estado de
Necesidad- la misma entraría a operar desde
el día 20 de Octubre de 2014, lo que por
lógica cronológica no es congruente con los
hechos demostrados anteriormente, amen que
para entonces ya se habla superado el término
previsto vara la configuración del citado
punible.
De manera breve la orfandad de los precitados

elementos además de la ausencia de prueba que
respalde las exculpaciones de la Defensa,
impiden que se estructure el Estado de
Necesidad que invoca la censora en su
memorial impugnatorio, en otras palabras, no
existió esa colisión de deberes concurrentes
en cabeza del procesado -SLP. BELLER YAMIR
ALVAREZ-, y por lo tanto, no es viable
aceptar el sacrificio del bien jurídico del
Servicio que protege el delito de Abandono
del Servicio de Soldados Voluntarios o
Profesionales por el que se responsabiliza al
enjuiciado ante su ausencia injustificada, ni
mucho menos admitir la causal de Ausencia de
Responsabilidad que la opugnadora depreca.
De lo decantado en precedencia tenemos que la

acción desplegada por el seftor SLF. BELLER
49
NoissxXV-los.Eic
SLI BELLERYMMRALVAREZ
ABANDONODELSERVICIODESOLDADOSVOLUNTARIOSOPROFESIONALES
YAI'IIR ALVAREZ de no presentarse a los

superiores respectivos dentro de los cinco
(5) días siguientes a la fecha en que se le
cumplió un permiso, hace que la conducta sea
Típica, y que pugne con el ordenamiento
jurídico en su conjunto evidenciando la
Antijuricidad Formal, además que está
demostrado en grado de Certeza que el bien
jurídico protegido -Servicio- resultó de
manera efectiva amenazado puesto que se
presentó un riesgo real -Antijuricidad
Material-, siendo culpable a titulo de Dolo,
en calidad de autor ya que actuó con pleno
conocimiento de su ilicitud y voluntad de
realizar la conducta típica, tenía conciencia
que le estaba prohibido abandonar sin
justificación alguna sus deberes militares
como Soldado Profesional y por lo tanto le
era exigible abstenerse de propiciar este
tipo de conductas pero decidió realizarla,
sin que exista prueba demostrativa de una
causal de Ausencia de Responsabilidad de las
establecidas en el articulo 33 de la Ley 1407
de 2010 -Nuevo Código Penal Militar-.
As i las cosas, por lo analizado en los acápites

ve nidos en el cuerpo de esta providencia, y
cc ncluyendo que se mantienen incólumes los
presupuestos fácticos, probatorios y jurídicos
contenidos en la Sentencia condenatoria
impugnada, esta Sala de Decisión despachará
desfavorablemente los argumentos de la Defensa
50
W 1587024926-XV405-WC
apelante; por lo que acogiendo el Concepto

nuestra apreciada Representante del Ministerio
Público -Procuradora Judicial 7 Penal II- se
confirmará la Sentencia condenatoria adiada 16 de
Marzo de 2017119 proferida por el Juzgado Militar
Once de Brigada del Ejército Nacional dentro del
proceso penal de la referencia, seguido en contra
del señor SLF. BELLER YAMIR ALVAREZ por la
comisión del delito de Abandono del Servicio de
Soldados Voluntarios o Profesionales.
En mérito de lo expuesto, la Cuarta

Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y
Policial, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la Ley:
IX. RESUELVE
PRIMERO DESPACHAR en forma desfavorable el

recurso de Apelación n interpuesto
por la señora doctora LUCIA PAZ
MONTUFAR -Defensora- contra la
Sentencia de calenda 16 de Marzo de
20171'
2', proferida por el Juzgado
Militar Once de Brigada del
Ejército Nacional dentro del
proceso penal de la referencia,
1$ Cuaderno original N° 2, folios 241 a? 270
Cuaderno original N° 2, folios 275 al 292
121 Cuaderno original N° 2, tollos 241 al 270
51
151702-4926-XV•105•EIC
seguido en contra del señor

Soldado Profesional de las
Fuerzas Militares perteneciente
al Ejército Nacional (retirado)
BELLER YAMIR ALVAREZ -identificado
con CC. V' 74.434.035- por la
comisión del delito de Abandono del
Profesionales; de conformidad con
lo expuesto en la parte motiva de
éste proveído.
SEGUNDO • Corolario de lo anterior, CONFIRMAR

en todas sus partes la Sentencia
adiada 16 de Marzo de 2017122 ,
mediante la cual el Juzgado Militar
Once de Brigada del Ejército
Nacional condenó al señor Soldado
Profesional de las Fuerzas
Militares perteneciente al Ejército
Nacional (retirado) BELLER
YAMIR ALVAREz -identificado con
CC. N° 74.434.034 y demás
condiciones militares y civiles
conocidas en Autos- por la comisión
del delito de Abandono del Servicio
de Soldados Voluntarios o
Profesionales, dentro del proceso
penal de la referencia; de
conformidad con lo expuesto en la
parte r.otiva de éste proveído.
.22 Cuaderno original N° 2, folios 241 al 270
52
N° ISS702-1926-XV-103-EJC
TERCERO NOTIFICADA la presente pl-éVidenciá,

y surtida la actuación a que haya
lugar por parte de la Secretaria de
la Corporación, por su conducto
DEVUELVASE las diligencias penales
de la referencia al Despacho
Judicial de origen -Juzgado Militar
Once de Brigada del Ejército
Nacional-, para los fines
pertinentes, y en particular para
que en su función de Juez de
Ejecución de Penas disponga lo de
su competencia.
CÓPIESE
Brigadier Ge
Mayor (R) JOS
CL
1
Teniente Coronel (RA) NORIS TOLOZA GONZALEZ
Magistrada
Abogada MAR ANO BERNAL

República de Colombia: 'Cuaderno Original 2. Folios 275 Al 292 Cuaderno Original #2. Folios 241 81270

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL

Sala CUARTA SALA DE DECISION

Bogotá D.C, Veintinueve (29) de Septiembre de Dos

Conoce la Cuarta Sala de Decisión del Honorable

'Cuaderno original N° 2. folios 275 al 292

ALVAREZ por la comisión del delito de Abandono

II. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO

El señor SLP. BELLER YAMIR ALVAREZ se identifica

III. SITUACIÓN FÁCTICA

EL Juzgado Militar Once de Brigada en la

Cuaderno original N° 2. folios 241 al 270

"De acuerdo a las probanzas aportadas en la foliatura, se

Soldado que rindió indagatoria el 27 de febrero de 2015,

IV. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

El Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar, con

El procesado fue escuchado en diligencia de

Cuaderno original N° 2, folios 241 y 242

Juzgado Promiscuo Municipal del municipio de

Con Auto de Sustanciación del 30 de Junio de

de Sustanciación del 13 de Octubre de 201512,

La Fiscalía 24 Penal Militar en Auto de

Remitida la investigación al Juez de Conocimiento

"Cuaderno original N° 1. folio 132

el die 19 de Octubre de 2016 y finalmente quedó

Procedió entonces el Juzgado Militar Once de

V. PROVIDENCIA OBJETO DE LA APELACIÓN

El Juzgado Militar Once de Brigada, luego de

12 Cuaderno original N° 1, folio 185

la actuación procesal y al acervo probatorio

"Se tiene que la situación fáctica se presentó con ocasión del

Se debía presentar el día 9 de octubre de 2014, sin embargo

El análisis de la conducta enrostrada al

"La presente causa gira en torno a la no presentación del

En las sumarias se cuenta con el testimonio recepcionado al

pero no logró contactarlo, el soldado no adelanto los

Y el SLP. FITILSON CHAPARRO ALARCON lo único que

Concluyéndose entonces que:

"El SLP. BELLER YAMIR ÁLVAREZ dejo de lado las

Y de las exculpaciones que ofrece el procesado

"El procesado alude que estuvo hasta el día 20 de octubre en

De otro lado, el SLP. CHAPARRO ALARCÓN quien trabajaba

Es decir que frente al dicho del procesado de haber hecho

No existe excusa para exonerar al procesado de

24 Cuaderno original N° 2. folio 254 y 2555

debió así haberlo expuesto a sus superiores, sin embargo ni

En la construcción jurídica del delito se trató

"Está claro que este soldado profesional dejo de lado su

Salió con dos (2) días de permiso para adelantar junta

Citando dos Pronunciamientos

"El procesado dejo sus obligaciones laborales, militares y

13 Cuaderno original N* 2, folio 261

un darlo al bien jurídico (melado como lo es el servicio,

Y sobre la Culpabilidad el rallador primario

"Dentro del contexto social y personal en el que se movía el

Resolviendo finalmente "PRIMERO: Declarar penahnente

La señora doctora LUCIA PAZ MONTUFAR - Defensora-,

29 Cuaderno original N° 2, folios 263 y 262

"Aunque el fallo señala el interregno entre el 09 y el 15 de

Considero un desacierto tachar la versión sobre la ocurrencia

Tampoco considero acertado que se sostenga que el deber

(.) tampoco se puede dar por probada la antijuridicidad de la