APUNTES HISTORIA DEL DERECHO I.

PROF. CRISTÓBAL GARCÍA-HUIDOBRO.

I. Introducción a la Historia del Derecho.

1. La Historia del Derecho es la ciencia que se dedica al estudio de los
ordenamientos jurídicos pasados.
2. La Historia del Derecho, compara ordenamientos jurídicos distantes en el
tiempo.
3. No es sólo una Historia Especial o una rama de la Historia General, si no que es
una rama de las Ciencias Jurídicas.
4. Para entender la dogmática jurídica, la historia enseña lo que fue, por qué
cambio, cómo y cuándo y para qué ha llegado a ser el derecho actual; a la vez
que da una experiencia para construir lo venidero. Por lo que el historiador del
derecho debe unir a las dotes del historiador y las del jurista o estudioso del
Derecho.

II. Fuentes lejanas del derecho.

1. Código de Hammurabi.
a) Data del 1692 a.C.
b) Es uno de los primeros conjuntos de leyes que se han encontrado.
c) Buscaba homogeneizar jurídicamente el reino de Hammurabi.
d) Contenía leyes que regulaban la vida cotidiana.
e) Normaban:
i. La jerarquización de la sociedad: Existían tres grupos sociales: los hombres
libres, los muskenu (siervos) y los esclavos.
ii. Los precios.
iii. Los salarios (variaban según la naturaleza de los trabajos realizados).
iv. La responsabilidad profesional.
v. El funcionamiento judicial.
vi. La penas (Ley del Talión).
vii. Otras materias:
o El robo.
o La actividad agrícola.
o Los derechos de la mujer.
o Los derechos en el matrimonio.
o Los derechos de los menores.
o Los derechos de los esclavos.
o Crímenes como el homicidio, la muerte y las lesiones (el castigo variaba
según el tipo de delincuente y víctima).
2. Leyes Rodias.
a) Recopilación de un conjunto de usos sobre el comercio marítimo.
b) Desarrollado por asirios y fenicios.
c) Alcanzaron fama después de incorporarse al derecho romano.
d) Innovaciones:
i. Contrato de transporte marítimo.
ii. Letra de cambio.
iii. Contrato de almacenes de depósito.

III. Pueblo prerromanos en la P. Ibérica.

1. Se establecen colonias griegas y romanas en el sur de la península.
2. Desde el norte llegan los celtas (por las invasiones neolíticas) y los vascos.
3. Con el paso del tiempo, los pueblos celtas se subdividen en reinos:
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 a) Levante  Iberos.
b) Costa de Portugal hacia el centro de la península  Celtas.
c) Zona céntrica cargada hacia Portugal  Lusitanos.
4. Hacia el 1300 a.C. ya hay una mayor estabilización del movimiento de pueblos
dentro de la Península Ibérica.
5. Durante el periodo helénico hay asentamientos griegos en la península, también
de fenicios y posteriormente, cartagineses; para tratar de mantener rutas de
comercio expeditas.
6. Con el declive de las colonias griegas, los cartagineses se asentaron en el sur de
la península; produciendo grandes riquezas en el territorio. Cosa que atraería la
atención de los romanos.
7. Sociedad.
a) Fuertemente jerarquizada.
b) Varias castas sociales muy dispersas, todas ellas con una misión clara y
definida para hacer funcionar la sociedad que dependía de ella misma para
mantener a su ciudad.
c) Guerreros y nobles eran las más prestigiosas y poderosas.
d) Tendencia patriarcal.
e) Castas sacerdotal y artesanal (apreciada por su trabajo).
f) Pueblo Llano se dedicaba al trabajo duro.

IV. Conquista Romana de Hispania.

1. En el 218 a.C., finalizando la última Guerra Púnica, Roma conquista las colonias
cartaginesas en la Península Ibérica.
2. La romanización de Hispania inicio en el 218 a.C. con el desembarco en
Ampurias de las legiones de Cornelio Escipión, y se prolongó hasta la caída del
Imperio Romano de Occidente en el s. V d.C.
3. Desembarcan por el sur, en la zona del Levante; ahí comienza la cooptación o
romanización de la península (conquistar mediante la cultura, mostrando lo
bueno de pertenecer a Roma), siendo uno de sus mecanismos más eficientes el
derecho.
4. Romanización ibérica.
a) Aspectos políticos  Magistraturas.
i. Cuestores: Recaudan impuestos.
ii. Ediles: Encargados de la seguridad pública, de imponer sanciones y de
organizar los mercados.
iii. Duoviros y Quattuorviros: Máximo rango en las magistratura local, se
encargan del poder ejecutivo de la ciudad.
iv. Elegidos anualmente por sufragio ciudadano.
v. En algunas ocasiones, los magistrados tenían derecho al veto sobre las
decisiones de su colega.
vi. El acceso estaba limitado a los que podían pagar la suma honoraria, una
cantidad determinada por la ley que debía gastarse en la organización de
juegos, así como en otras actividades municipales, llamadas evergeticas.
b) Obras públicas.
i. Se construyen teatros, acueductos, circos, arcos, calzadas, murallas, etc.
ii. Aunque fue un poco más imperceptible, otro elemento de romanización
fueron las carreteras que unían al imperio.
c) Aspectos jurídicos.
i. Punto a favor: Existencia del derecho al llegar a Hispania.
ii. Leyes codificadas (Ley de las Doce Tablas).
iii. Otorgamiento paulatino de la latinidad y la ciudadanía.
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 5. Agentes de romanización.
a) El ejército.
i. Habitantes de los pueblos sometidos se incorporaban como tropas
auxiliares de las legiones, lo que les permitía mantener en contacto
permanente con los soldados, por lo cual comenzaron con una progresiva
adopción de elementos culturales.
ii. En muchos casos, al acabar con sus servicios eran recompensados con la
latinidad o la ciudadanía.
iii. Además las legiones contribuían a la romanización por medio de la
fundación de las colonias formadas por militares licenciados.
b) Colonias.
i. Reproducían el modelo de vida urbano romano.
ii. Se convierten en núcleos de la cultura al actuar como centros de relación e
intercambio de los habitantes pre-romanos.

c) Comercio: A través de él se difundían diversos elementos culturales,

económicos y sociales, tales como la economía dineraria, la introducción de
nuevos productos que posibilitaban la extensión de costumbres, usos y modos
de vida, todo ello facilitado por el desarrollo de vías terrestres de
comunicaciones.
d) Presencia de magistrados: Se trataba de quienes habían servido alguna
magistratura en Roma (cónsules, pretores), que eran destinados por el Senado
a alguna provincia en calidad de pro-magistrados dotados de imperio, quienes
intentaban reproducir sus formas de vida romanas en los lugares en los
cuales, servían, hecho que contribuía grandemente a la extensión de la
civilización romana.
e) Concesiones de latinidad y ciudadanía: A través de ello, se permitía el acceso
al derecho romano generándose así la posibilidad de actuar en la vida jurídica
conforme a unos modelos propios de la cultura romana, ámbito propio de la
romanización jurídica, lo que es una extensión del Ius Civile a los habitantes
de los pueblos prerromanos posibilitándolos de tal modo la actuación en la
vida jurídica conforme a las instituciones y principios romanos.

V. Las Magistraturas Romanas.

1. Características.
a) Gradualidad: La carrera funcionarias en Roma estaba dividida en grados.
b) Responsabilidad: Todo funcionario en ejercicio de su cargo era responsable
por los perjuicios que se produjeren de un acto negligente. Se resarcía el daño
en dinero.
c) Electividad: Para poder optar a un cargo público se debían cumplir ciertos
requisitos (ser ciudadano romano). Se elegían por comicios (asambleas por
cada barrio de Roma).
d) Periodicidad o Temporalidad: Todas las magistraturas estaban limitadas por
tiempo, variando según el cargo. Se busca evitar una fusión entre el cargo y la
persona, y también es para dar a todos la opción de ejercer.
e) Gratuidad: Todas las magistraturas se ejercían gratuitamente, se hacía ad
honorem. No se podía trabajar y ser magistrado al mismo tiempo.
2. Requisitos.
a) Ser hombre.
b) Ser patricio (los plebeyos fueron gradualmente admitidos en virtud de las
leyes Licinas – 367 a.C. –estableciendo que una de las plazas para el

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 consulado debía ser ocupada por el plebeyo, que a su vez debía ser
ciudadano).
c) Se puso un término de tiempo para pasar de una magistratura a otra superior,
siendo el mínimo de ejercicio de un cargo para pasar a otro era de dos años
(según la ley Villia), y en caso del consulado debían pasar diez años para
volver a ser Cónsul. También se señaló la edad para ser Cónsul (42 años),
Pretor (39 años) o Edil (36 años).
d) Como requisito previo se pedía haber ejercido uno de los 26 cargos menores
del vigintisexvirato.
e) Una vez acabado el cursus honorum, se quedaba a disposición del Senado
para ser nombrado a algún cargo como gobernador.
3. Magistraturas romanas.
a) Consulado.
i. Magistratura más alta del cursus honorum.
ii. Facultades amplísimas.
iii. Funciones ejecutiva, legislativa, judicial y militar.
iv. Ejecutaba los mandatos del Senado.
v. Eran electos en pareja.
vi. Duraban seis meses en el cargo.
vii. ¿Por qué se elegían dos?
o Uno se quedaba en Roma y el otro se iba a dirigir la guerra.
o Se evitaba la concentración de poder.
viii. Con los siglos pierden poder.
ix. A fines del s. I es solo un título honorifico.
x. Sustituyeron a la monarquía etrusca al frente del Estado.

b) Pretura.
i. Presidian y administraban los tribunales.
ii. Duraban un año en el cargo, pero finalizado este tiempo podían convertirse
en propretores y gobernar otro año sobre territorios determinados.
iii. Organizaban y realizaban los juicios.
iv. Ejecutaban las sentencias del tribunal.
v. Eran representantes del los cónsules.
vi. Se requería ser patricio para ejercer, pero esto cambio al admitir plebeyos
y ciudadanos.
vii. Dos tipos.
o Urbano: Dirime las controversias entre ciudadanos.
o Peregrino: Dirime las controversias entre romanos y no-romanos.
viii. Una vez al año publicaban el edicto pretoriano, que eran las leyes
aplicables que el pretor usaría en sus territorios “jurisdiccionales”.
c) Censura.
i. Las funciones del censor fueron delegadas por el Senado desde las
atribuciones del Cónsul.
ii. Se ejercían cada cinco años.
iii. El censo se hacía durante un año.
iv. Cada cinco años se hacía el ritual de purificación del lustro.
v. La más alta magistratura del cursus honorum.
4. Magistraturas extraordinarias.
a) Nombradas en periodos de anormalidad, donde el orden a sido perturbado.
b) La más popular era el Dictator.
c) Poderes.
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 i. Potestas: Poder para hacer algo.
ii. Auspicium: Derecho de aprobación de los dioses.
iii. Imperium: Mando militar y poder dentro de la ciudad.
iv. Iurisdictio: Poder para intervenir en asuntos judiciales.
d) La Dictadura Romana.
i. Gobierno extraordinario que confería a una persona (el dictador) una
autoridad suprema en los momentos difíciles, especialmente en los casos de
guerra.
ii. Nació propuesta por Tito Larcio, quien además fue el primer Dictador.
iii. Era nombrado por uno de los cónsules en virtud del Senado, que
determinaba cuando era necesario el nombramiento y quien debía
ejercerlo.
iv. Duraba seis meses en el cargo, siendo renovables por el Senado.

VI. Instituciones jurídicas romanas.

1. Propiedad.
a) Lo que es de uno, lo que pertenece, lo que se hace aprehensión de un objeto y
se le hace de uno.
b) Los romanos tenían un concepto absoluto de propiedad.
c) En el caso de la propiedad compartida, se dividía la comunidad.
d) Art. 19, n° 24 – C.P.R.  Concepción estatista de la propiedad.
2. Matrimonio.
a) Art. 102 – C.C.  Define el matrimonio y sus fines.
b) Ley n° 19.477  Nueva ley de matrimonio.
c) Contrato entre un hombre y una mujer.
d) Def. Romana: Convivencia honorable entre dos ciudadanos (hecho con
consecuencias jurídicas).
e) Matrimonio Romano: La mujer debe vivir por tres días en la casa del hombre.
f) Divorcio Romano: La mujer debe ausentarse por tres días de la casa del
hombre.
3. Contratos.
a) Concepción romana del contrato como obligación.
b) Si había controversia, se enviaba a juicio.
c) Los contratos no eran escriturados (prima el principio de la buena fe).

VII. La caída del Imperio Romano de Occidente y sus factores.

1. Degeneración del Derecho y sus instituciones: La vulgarización.
a) La influencia de los usos y costumbres fue posible, entre otras razones, porque el
derecho romano había perdido su vigor y fuerza creadora al caer la jurisprudencia
y, debilitando de este modo era fácilmente modificable en sus moldes clásicos de
los provinciales indiscriminadamente vueltos ciudadanos (por decisión de
Caracala), que no suficientemente romanizados, aplicaban el derecho romano
como lo entendían.
b) Causas.
i. Interna: Formación del derecho romano post-clásico que afectó desde adentro
al derecho romano clásico, y que produjo su debilitamiento al desaparecer la
jurisprudencia como fuente creadora del ius, la que permitió que fuera
influenciado por elementos externos.

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 ii. Externa: La formación del derecho romano vulgar, influenciado por los usos y
costumbres que los provinciales ejercieron sobre el derecho romano,
posibilitada precisamente por el debilitamiento interno del derecho romano.
c) Durante la época clásica, la jurisprudencia perdió su fuerza creadora, acabó por
burocratizarse y ligarse al poder imperial, tendió a compendiar o resumir obras del
periodo clásico, a formar otras que reunían ius y leges, algunos juristas se
ocuparon de formar colecciones de constituciones imperiales y, finalmente, la
potestad imperial limitó la autoridad de las obras jurisprudenciales.
d) En la jurisprudencia post-clásica se advertían, además, notas de vulgarismo, tales
como:
i. Tendencia compendiadora y simplificadora que marginaba todo lo que parecía
complejo o estéril.
ii. Introducción de consideraciones extrajudiciales.
iii. Tendencia moralizante inducida por el cristianismo.
e) La costumbre se convirtió, durante la época post-clásica, en una fuente del
derecho autónomo.
f) El derecho romano vulgar no fue homogéneo e igual en todas las partes del
imperio, pero se dio con más fuerza en la porción occidental.
g) Los reyes germanos (que llegaron y se asentaron en los antiguos territorios del
imperio) adoptaron la técnica legislativa y dictaron nuevas leyes que recogían
mayoritariamente el derecho romano vulgar con algunos elementos jurídicos
propios o derivados de la necesidad de regular nuevas situaciones.
h) Características.
i. Tendencia simplificadora.
ii. Tendencia práctica.
iii. Tendencia naturalista.
iv. Tendencia moralizante.
i) Afectó a instituciones del derecho romano relacionadas con las personas (actos
moris causa, donaciones, etc.), las cosas (confusión entre posesión y dominio de
bienes) y las obligaciones civiles.
2. El Cristianismo.
a) La cooptación cultural encuadrada dentro del imperio fue una virtud del
mismo.
b) Con la expansión del imperio, también se expandía el cristianismo.
c) Pedro y Pablo, desde Roma, expanden el cristianismo.
d) El exclusivismo judío (heredado por los cristianos) también enfrenta a Roma
con los cristianos, al negarse a integrar a Dios al Panteón Romano.
e) El seductor mensaje del cristianismo es la redención, la promesa de una nueva
vida gloriosa, pero que implicaba renunciar a Roma y a sus riquezas, por esto
mismo es que los cristianos son perseguidos.
f) En el 313 d.C., Constantino dicta el Edicto de Milán, el que permite la libre
práctica del cristianismo. Para ese año, el cristianismo era la secta más
importante de Roma.
g) En el 325 d.C., Constantino llama al Concilio de Nicea, donde nace la Iglesia
Católica.
h) En el 1054, tratando de arreglar las diferencias entre Oriente y Occidente.
Miguel Celulario (representante de oriente) tiene un conflicto con el
representante de occidente, por lo que el emperador rompe el cristianismo
occidental del cristianismo oriental. Surge así la Iglesia Ortodoxa y la Iglesia
Católica Apostólica Romana.
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 i) Teodosio proclama el catolicismo como iglesia oficial del imperio en el 385
d.C.
j) Los romanos eran extremadamente individualistas, lo que era todo lo
contrario al cristianismo que favorecía la comunidad.
k) El cristianismo era igualitarista, lo que repugna a los romanos (que creían que
el mundo estaba hecho de desigualdades).
l) La flexibilidad social romana se ve obstaculizada por la sacralización de, por
ejemplo, el matrimonio.
m) Los romanos disfrutaban de la brutalidad del circo romano, lo que acaba
cuando el catolicismo se eleva como la iglesia del imperio.

VIII. Derecho visigodo.

1. Instituciones de derecho germánico.
a) Sippe: Familia extendida o grupo familiar extenso, similar a la gens romana.
b) Sippen: Vinculo de propiedad que nace para robustecer los vínculos entre las
sippe y solucionar sus necesidades.
c) Munt/Mund/Mundium: Potestad sobre los bienes y personas de la familia, pero
que no rompe los vínculos con la sippe originaria de la esposa, grupo que
conserva un poder de protección contra las eventuales arbitrariedades e
injusticias del marido. También es concepto de protección.
d) Ewa: Orden natural, eterno e inmutable que no puede ser violado.
e) Honor: Emparejarse.
f) Fiede/Frieth: Paz y seguridad reciproca entre quienes integran la sociedad,
mantención del orden.
g) Friedlos: Quien carece de la friede, está en “enemistad” por haber roto el
orden.
h) Doom: Concepto utilizado para indicar el juicio en casos particulares mediante
relaciones o negocios jurídicos, es decir, actos concretos del derecho.
2. Características.
a) Es fundamental la mantención del Ewa.
b) El valor supremo es el orden natural y eterno (se justifica el derrame de
sangre para su restauración cuando es infringida).
c) Es un derecho consuetudinario.
d) Es un derecho tribal (familiar), local y feudal.
e) Tiene un carácter simbólico, ceremonial, formal y, por ello, estricto.
f) Comparado con el derecho romano, es un derecho rudimentario.
3. Códigos más importantes.
a) Código de Eurico.
i. Eurico fue el primer rey visigodo legislador, como lo señalaba ya San
Isidoro de Sevilla.
ii. Se ha dicho que su código es el primero de un estado germánico.
iii. Sería la primera ley escrita de los pueblos germanos.
iv. En general, redactado en latín, contiene normas en estilo imperativo,
lapidarias y concretas.
v. En su mayor parte, aunque no exclusivamente, habría estado dedicado al
derecho penal.
vi. Habrían influido en él, elementos germánicos, romanos (clásico y vulgar),
canónicos y hasta helenísticos.
vii. Regulaba, sólo secundariamente, instituciones de procedencia germánica y
canónica.

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viii. La parte que se ha conservado incluye casi, puramente, derecho romano
vulgarizado e incluye normas relativas al reparto de tierras entre godos y
romanos, al comodato, la compraventa, donaciones y sucesiones.
b) Brevario de Alarico.
i. Texto jurídico promulgado en el año 506 d.C. por el último rey visigodo en
Tolosa, Alarico II.
ii. Pretendía tener un cuerpo de derecho simple y claro basado,
evidentemente, en una corrección del derecho romano post-clásico y vulgar.
iii. Además, de recoger leges y el iura, contenía interpretationes, que
consistían en explicaciones prácticas e interpretaciones del derecho romano
vulgar que habían sido elaboradas, probablemente, por juristas del sur de
las Galias, y que ayudaba a aclarar las leges y el iura.
iv. Contiene 5 partes, las 2 primeras recogen las leges y las otras 3, el iura,
seguidas, casi todas, de interpretationes.
v. Privó de valor y autoridad a cualquier otra obra de leyes o de derecho,
impidiendo que se citaran en juicio, de modo que de aquí en adelante sólo
se podría citar el Breviario. Esto se hacía, “(...) so peligro de pena capital o
de perdimiento de bienes.” El objeto de esto habría sido evitar la
inseguridad sobre la autenticidad de los textos de derecho romano que se
citaban, y que era uno de los problemas de la época postclásica. Así, se
evitaba la constante disputa de los litigantes.
c) Leyes Teodoricianas.
i. Dictadas por Teodoredo o Teodorico I (419-451) y por su hijo Teodorico II
(453-466), éste último derrocado por su hermano Eurico.
ii. Se ha sostenido que estas leyes han de haber sido pocas y breves,
promulgadas en forma suelta y sobre puntos muy concretos.
iii. En general, habrían estado referidas a la división de las tierras, y
destinadas a regular las relaciones jurídicas entre visigodos y galo-romanos
que no tenían respuesta en el derecho romano de la época.
iv. Es probable, que fueran leyes complementarias al derecho romano,
destinadas a regular una situación nueva como era el asentamiento de los
visigodos en las Galias.
v. Del mismo modo, se ha afirmado que estas leyes, al aplicarse a romanos y
visigodos, darían cuenta del carácter territorial de la legislación visigótica.
d) Códex Revisus.
i. San Isidoro de Sevilla señala que Leovigildo (padre de Recaredo, el rey
godo que se convirtió al catolicismo) revisó y corrigió las leyes que, desde
Eurico, estaban establecidas en forma confusa.
ii. Para ello, habría añadido leyes omitidas y suprimido las superfluas.
iii. Sin embargo, el texto de San Isidoro no afirma que la revisión de Leovigildo
haya sido sobre el Código de Eurico, ni que aquel haya dictado un Código.
Lo único claro es que trabajó sobre un texto preexistente que revisó,
eliminando leyes y agregando otras.
iv. La pregunta, entonces, surge inmediatamente, qué texto es este, ¿el de
Eurico?
e) Libro de los Jueces.
i. Pertenece al período toledano-católico de los visigodos.
ii. Cristaliza la tendencia a la unificación legislativa y territorial de los godos
(consagra el principio de la territorialidad sobre el de la personalidad).
iii. Constituyó una pieza clave en la unificación legal para la península Ibérica,
ya que los godos, al igual que los demás pueblos germanos, se habrían
regido por el principio de la personalidad hasta que se promulgó el Líber.
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 iv. Además de la territorialidad, se encontraban establecidos otros principios
jurídicos relevantes, como una ley que regulaba el patrimonio estatal y el
real y una especie de lo que nosotros llamaríamos igualdad ante la ley, en el
sentido de que, a partir de este Código y como consecuencia del principio
de la territorialidad y de otras leyes que se recogieron en el Líber, se fue
destruyendo la separación racial (godos y romanos) que presentaba el
sistema. En efecto, no sólo se terminó con la prohibición del matrimonio
mixto, sino que también romanos y godos sufrirían por igual el castigo de
manos del conde de la ciudad, que antes era sólo juez de los godos.
v. El objetivo que perseguía era que por sus disposiciones se guiaran los
jueces al momento de resolver los conflictos. Tan importante era este
objetivo que, por ello, se prohibía la aplicación del derecho romano y se
establecía que, en caso de que no hubiera ley que resolviera el asunto, el
juez debía recurrir al rey para que éste decidiera.
vi. Se trata de un texto cuyo contenido está relacionado de alguna forma con
los problemas respecto de los cuales los jueces deben resolver.
vii. La mayor influencia de este texto es, sin duda, romana; pero también se
apreciaba la existencia de ciertas instituciones de probable origen
germánico.
viii. Tres etapas evolutivas.
o Versión de Recesvinto:
 Es probable que en la redacción de esta edición haya participado el
VIII Concilio de Toledo, posiblemente a través de una comisión
especial que trabajó sobre una obra preparada por San Braulio de
Zaragoza.
 Es factible sostener que su promulgación se habría producido el año
654.
 Más que un código como los modernos, es una compilación sistemática
de mucho material anterior que conserva su individualidad aunque, a
veces, se lo enmiende o adicione.
 En este sentido se ha señalado que su fuente habría sido el Código de
Leovigildo y, a través de él, el de Eurico y el de Alarico.
 Supuestamente, del Código de Leovigildo habrían provenido 319 leyes
que llevan el epígrafe de antiquae (antiguas u originales) o antiquae
enmendata (antiguas enmendadas o corregidas).
 También contiene dos leyes de Recaredo, dos de Sisebuto, 89 leyes de
Chindasvinto y 87 leyes de Recesvinto.
 Tiene un total de 526 leyes o capítulos, divididos en 53 títulos,
agrupados en 12 libros. Es probable que esta forma de dividir sea una
influencia de la compilación justineanea.
o Versión de Ervigio:
 En el año 681 el rey Ervigio promulgó una segunda edición del Líber.
 Participó en su elaboración el XII Concilio de Toledo.
 Según lo que establecía la ley de la promulgación, esta edición se
había hecho necesaria por los múltiples litigios e interpretaciones que
se habían producido, y por la resistencia al cumplimiento de la ley y la
indecisión y falta de fijeza que habían mostrado, al juzgar, los
tribunales.
 En suma, el problema era intentar corregir las oscuridades que
presentaba el texto primitivo, con el objeto de aclarar la interpretación
y evitar así la multiplicación de los litigios y la duda de los jueces.

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  Se agregan leyes de Wamba y de Ervigio y, además, se agregan 28
leyes en contra de la religión hebrea y que regulan a los judíos.
 A estas normas se agregan a otras que ya poseía el Líber respecto de
los integrantes de este pueblo, y forman un nuevo título (el tercero)
del libro XII.
 La verdad, lo que hizo Ervigio fue reanudar “(...) la política antijudía,
sosegada desde hacía tiempo, con la evidente intención de demostrar
un acendrado celo por la unidad religiosa del reino, que a su juicio
había de ser bien visto en los medios eclesiásticos.”
 Se eliminan 4 leyes y se corrigen otras 84.
 En el año 693, el rey Egida habría encargado una nueva revisión al XVI
Concilio de Toledo, pero parece que no llegó a promulgarse como una
nueva versión.
o Versión Vulgata.
 Se conoce con este nombre a las versiones que refundían y ponían el
día el Líber, hechas en forma espontánea y aislada por juristas
privados que trabajaron en distintos lugares en los últimos tiempos del
reino visigodo y, posteriormente, durante la edad media.
 Por ello, se puede decir, con propiedad, que estas versiones carecen
de un modelo general de confección, ya que cada refundidor actúa por
su cuenta, de modo que las modificaciones que introduce son de su
propia iniciativa.
 Algunos de estos juristas privados, además de agregar leyes de los
sucesores de Ervigio y algunas anteriores, y de introducir algunas
correcciones o modificaciones “(...) anteponen al libro I un título
preliminar, referente al derecho público, cuya fuente principal son
cánones de los concilios toledanos” y las Etimologías de San Isidoro de
Sevilla que daban cuenta de estos cánones.
 Esta edición vulgata – que como se ha dicho son varias, ya que fueron
producidas por distintos juristas privados – es la que se conoce al
momento de la caída del reino visigodo y que sobrevive durante la Alta
Edad Media, y es la que manda a traducir a lengua romance con el
nombre de Fuero Juzgo, el rey Fernando III.
IX. Derecho Canónico.
1. Derecho instrumental para conseguir la salvación.
2. Sentidos:
a) Amplio: Ley eclesiástica.
b) Estricto: Ley sancionada por un concilio o asamblea episcopal.
3. Está destinado a:
a) Organizar el gobierno de la iglesia como sociedad jurídica perfecta.
b) Regular las relaciones iglesia-fieles y su actividad religiosa (cultos y
sacramentos).
c) La influencia del catolicismo permitirá que penetre en el derecho laico
(inspirando soluciones y/o absorbiendo instituciones).
4. Fuentes:
a) Biblia.
b) Tradición.
c) Las normas del Antiguo Testamento han tenido influencia indirecta y como
antecedente en las normas del derecho canónico.
d) La fuerza legal de algunas disposiciones del Antiguo Testamento no les viene
dada por el texto mismo, sino por el legislador eclesiástico.

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 e) El Nuevo Testamento tiene una influencia y autoridad mucho más directa.
f) Biblia y tradición son conservadas, interpretadas y dada a conocer a los fieles.
g) La obra de los papas, aunque no son fuentes en sentido estricto, su
importancia radica en la influencia de quien las emitió, o como fuentes de
conocimiento del derecho de la iglesia en los primeros siglos.
h) Costumbre.
5. En los siglos I y II, la iglesia tenía un orden jurídico que se fundaba en la palabra
de Jesús y los apóstoles, y en las costumbres.
6. Debido a su persecución, su desarrollo jurídico está limitado a instituciones
primarias y esenciales a su constitución y organización. Esto explica también que
no se conserven gran cantidad de fuentes escritas y los que se conservan tienen
un carácter mixto (se refieren a varias materias, dogmaticas, morales, litúrgicas
y jurídicas), con clara orientación práctica y sean de poca importancia y
sustancia.
7. En los primeros tiempos eran escasas las normas canónicas, se podría decir que
no existía un derecho en sentido estricto.
8. Cada comunidad se regía por sus costumbres modificadas por el evangelio.
9. Poco a poco aparecerán textos con normas consuetudinarias relativas a la
liturgia y reglas de vida.
10. A comienzos del s. II aparece con claridad la distinción entre los cargos de
obispo y presbíteros, que durante el s. I fueron usados como equivalentes. El
presbítero aparece como auxiliar del obispo en la administración del magisterio
y del culto.
11. Textos mixtos importantes que sirven de fuente para el derecho canónico.
a) Doctrina de los 12 apóstoles o Didaché: Colección de preceptos morales y
disciplinarios, además de normas litúrgicas sobre los sacramentos, dividida en
16 cánones y probablemente redactada en la segunda mitad del s. I en
Antioquía (Siria).
b) Constituciones apostólicas: Data de fines del s. IV con origen en Palestina o
Siria. Son 8 libros que se suponen dictados por los apóstoles. Llegó a alcanzar
gran autoridad en la iglesia de oriente, pero fue desestimado por el Concilio
Trulano, en el 691, por considerarse adulterada por los herejes, salvo 85
cánones apostólicos.
c) Los 85 cánones apostólicos: Colección de 85 preceptos que se suponen
emanados de los discípulos de Jesucristo. Casi todos (excepto 9) versan sobre
materias de disciplina (obligaciones, ordenación y cualidades de los clérigos;
así como delitos y penas). En el s. XVI se reconoció su carácter apócrifo, pero
reflejan la disciplina vigente en la poca en que se elaboraron.
12. Disposiciones eclesiásticas como fuentes del derecho canónico de esta
época.
a) Los cánones conciliares.
i. Los más abundantes.
ii. Concilio: Asamblea de altos dignatarios eclesiásticos convocados para la
definición e interpretación oficial de la doctrina de la iglesia.
iii. Canones conciliares: Decisiones de los concilios ecuménicos por razón de su
carácter obligatorio para la iglesia universal.
iv. Cuatro concilios en los primeros tiempos:
o I de Nicea (325).
o I de Constantinopla (381).
o Efeso (431).
o Calcedonia (451).

11
 b) Epístolas pontificias (Decretos Pontificios): Respuestas papales a consultas de
obispos de los países latinos sobre reglas relativas a la admisión de
sacramentos, conducta ante los penitentes, herejes, jurisdicciones seculares,
usos litúrgicos, etc.
c) Otras fuentes:
o Legislación y estatuto de los obispos.
o Reglas monásticas y penitencias (manuales para sacerdotes) que
contenían descripciones de varios pecados y sus castigos.
13. Disposiciones como fuente del derecho canónico.
a) La influencia de normas seculares tiene su origen en el Edicto de Milán (313)
de Constantino, que equipara al cristianismo con la antigua religión.
b) Se les concedió:
i. La exención de impuestos a los templos cristianos.
ii. Aceptación de manumisiones de esclavos hechas ante sacerdotes cristianos.
iii. Exención y privilegios a sacerdotes cristianos.
iv. Permiso de recibir herencias y legados.
v. Se legalizo la observancia del domingo.
c) Valentiniano III prohibió a los clérigos ejercer el comercio so pena de perder
las otras inmunidades y suprimió la exención de impuestos extraordinarios y
el no contribuir a los servicios públicos.
d) Como las magistraturas eran desempeñadas por paganos y las ceremonias y
juramentos judiciales se vinculaban con prácticas paganas, los cristianos no
podían recurrir a ellas. Así, obispos y presbíteros eran jueces entre cristianos.
14. Colecciones o compilaciones canónicas.
a) La multiplicidad de fuentes hizo necesaria reunir estas en colecciones para
uso del clero.
b) Esto se hizo extra-oficialmente; de hecho, fue en general, una iniciativa
privada.
c) Colecciones:
i. Dionisiana.
o Se hizo en Roma, a fines del s. V o inicios del s. VI, por el monje Dionisio
el Exiguo.
o Contiene canones de los primeros concilios, además de una serie de
decretos.
o No fue tan importante ni difundida como la Hispania en la alta E. Media.
ii. Hispania.
o Contiene varios decretos de diferentes papas y con cánones conciliares
generales y particulares, así como laos concilios regionales de África,
Francia y de la propia P. Ibérica.
o Formada entre 633 y 636; atribuida a San Isidoro de Sevilla.
o En el VII Concilio de Toledo (653) fue revisada y a fines del s. VII se
conoce una edición vulgata que recogía canones hasta el XVII Concilia de
Toledo (694).
iii. Epitome Hispánico.
o Se hizo entre fines del s. VI e inicios del s. VII.
o La más antigua que se conozca.
o Resumen de una colección anterior que se dividía en dos partes.
 Primera: Canones Conciliares.
 Segunda: Decretos pontificios.

X. Derecho Medieval Español.

12
1. Tras la conquista musulmana en gran parte de la península ibérica, en las
montañas del norte comienzan a organizarse los núcleos de resistencia
cristianos.
a) Cordillera Cantábrica: Reino Astur-Leonés.
b) Pirineos: Reino de Navarra y condados aragoneses y catalanes.
2. Alta Edad Media.
a) Clases sociales.
i. Pobladores: Siervos o libres.
ii. Pobladores libres: Nobles o plebeyos.
b) Vasallaje: Contrato en el que el vasallo se compromete a defender y seguir a la
guerra al señor, y este a su vez debe sustraerle y darle el quipo de caballero.
Se perfecciona por el homenaje (juramentos de fidelidad).
c) Beneficio: Acuerdo en el que se da tierras a un noble (vasallo o no) temporal o
vitalmente, a cambio de determinados servicios.
d) Siglo IX  Vasallaje + Beneficio = Feudo.
e) En el feudo, el rey o señor no renuncia al dominio sobre la tierra, sino que la
entrega en usufructo al vasallo.
f) Señoríos.
i. Realengo (Rey).
ii. Abadengo (eclesiástico).
iii. Solariego (noble).
g) Siervos.
i. Personales (moros prisioneros de guerra).
ii. De la gleba (adscritos a la tierra).
h) Encomendación: Necesidad de buscar protección a manos de un señor.
i. Si no poseen tierras: Deben limitar su libertad personal.
ii. Si poseen tierras: Deben pagar una renta al señor y son libres de
abandonarlo cuando quieren (hombres de beheleria). Esta última forma
aumenta durante el s. XII.
i) Rey (León, Navarra y Aragón) o Conde (Cataluña y Castilla hasta 1035).
i. Relación comunidad-monarca se establece mediante “un pacto solemne
brotado del juramento del príncipe o la comunidad y del (los) súbdito(s) en
señal de fidelidad.”
ii. Rey posee plenitud de poder.
iii. Nobleza y alto clero también participan en la vida política en la Curia Plena
o Concilio (servicios extraordinarios al rey o asuntos especiales).
iv. Curia Regia o Aula: Cuerpo consultivo y ejerce funciones jurisdiccionales.
v. Inicialmente se excluyen a hombres libres y siervos. Pero desde el s. XII
comienzan a participar representantes de las ciudades en la Curia Plena, y
adquiere el nombre de Cortes.
j) Municipio.
i. En el s. XI adquieren inmunidad de la jurisdicción del conde.
ii. Concilium: Asamblea formada por todos los hombres libres.
iii. Adquiere facultades económicas y jurisdiccionales.
iv. Alcalde.
o Elegido por la asamblea general.
o Ejerce jurisdicción.
o Dura 1 año en el cargo.
3. Derecho medieval español.
a) Causas de la dispersión normativa.
i. Factor político: Fraccionamiento del poder político.
ii. Factor jurídico.
13
 o Primacía de la costumbre y de las decisiones judiciales como fuentes del
derecho.
 A falta de autoridad general que dispone derecho general, hay poder
público disperso, por lo que las fuentes se adecuan a esta
circunstancia.
 Entre los s. VIII y XI los reyes no legislaron.
 En lo jurídico, se remitían a administrar justicia.
 Leyes escritas no son generales, son privadas.
o Dispar raíz genética del derecho que rige en las diferentes zonas, pero en
muchas zonas actúa como agente unificador al Líber Iudiciorum.
b) Sistema jurídicos de la España altomedieval.
i. Tres sistemas jurídicos.
o Zonas de mayor influencia del Líber.
o Zonas en que, a falta del Líber, la sociedad vive en base a normas
consuetudinarias reconocidas y sancionadas mediante las sentencias
judiciales.
o Zonas de primacía de los fueros, que van de acuerdo a las necesidades de
la repoblación y de la vida de sociedad.
ii. Fuentes usadas.
o Coexisten muchos ordenamientos, cada uno con un ámbito de vigencia
limitado.
o Con todo, el derecho fue particular, ya sea local o personal.
o El derecho particular prevalece sobre el derecho general.
c) Derechos locales.
i. Creación  Dos momentos.
o Repoblación del valle del Duero (s. IX a XI).
o Redacción de los ordenamientos consuetudinarios pre-existentes. (desde
s. XII).
ii. Fuentes  Depende del tipo de repoblación.
o Tierras deshabitadas: Cartas Pueblas.
 Documentos que estimulan el asentamiento de la población en un
lugar determinado, estimulando a campesinos para que habiten estos
territorios.
 Clases.
 Primitivas.
 No contienen disposiciones especiales.
 Contienen canon del colono y su forma de pago.
 Señoriales.
 Imponen prestaciones del tipo personal de los colonos.
 Materia privada.
 De franquicia.
 Del área de la frontera, como contrapartida al riesgo.
 Se forman, así, comunidades libres.
 Regulan materias privadas y públicas.

14
 o Ciudades: Fueros Breves.
 Fueros.
 Constituyen, por excelencia, el derecho medieval español.
 Conjunto de derechos y obligaciones pactadas entre un señor y
una comunidad urbana municipal.
 Fueros breves.
 Dirigidos a ocupación de ciudades.
 Privilegios que recibe una comunidad determinada.
 Preeminencias respecto a la formación del concejo.
 Elección de jueces.
 Elevación de la condición social de los pobladores.
 Exenciones tributarias.
 Fueros extensos.
 Relacionados con la redacción de ordenamientos
consuetudinarios.
 Siglos XII y XIII.
 Forma más tardía y sofisticada de unificación.
 Más largos y profundas.
 Abarca todo el derecho de esa comunidad.
 Tipos.
 Familias de fueros: Diversos textos emparentados con uno
principal del cual proceden.
 Áreas de fueros.
d) Derecho personal.
i. Referido a determinados grupos sociales, origen, actividad, religión y
condición social.
ii. Acentuó más el particularismo.
iii. Castilla aplicó el Fuero de Burgos.
iv. En Toledo (1085) existen varios fueros especiales, como:
o Aplicación libro de los jueces a los mozárabes toledanos.
o Fuero especial a los caballeros francos.
e) Derecho general subsidiario.
i. Hasta el s. XI (en que se reinicia la labor legislativa de los reyes) fue el
Líber y la Hispania.
ii. No se dudaba del uso del Líber entre los mozárabes.
iii. Se dudaba entre los reinos hispanos, excepto dentro de León.
iv. Hoy se cree que se usó en toda la península, en diferentes grados.
f) Líber.
i. Derecho godo (costumbres godas).
ii. Derecho romano.
iii. Es derecho romano vulgarizado.
g) Derecho común o ius commune.
i. Se estudia en las universidades, principalmente gracias al trabajo de los
glosadores y los comentaristas.
ii. Se alimenta de tres fuentes: el derecho canónico, el derecho comercial y el
corpus iuris civilis.

15
 iii. Su expansión fue propugnada por el Sacro Imperio Romano-Germano, que
buscaba una unificación mediante el territorio (las antiguas tierras del
imperio romano), la lengua (el latín) y el derecho (mediante el derecho
común).

iv. Etapas de recepción del derecho común en Castilla.

o Absoluto.
 Va desde fines del s. XIII a mediados del s. XIV (1348) y se caracteriza
porque el derecho común es independiente del valor de los Derechos
propios (locales o fueros).
 A la llegada del Derecho Común, en Castilla no existía una uniformidad
jurídica, existiendo tres sistemas jurídicos fundamentales:
 Sistema del Líber Iudiciorum: Fernando III (rey de Castilla y León),
influido por el romanismo, ordena traducir a la lengua romance el
Líber Iudiciorum, versión que en adelante será conocida como
Fuero Juzgo, y lo concede como fuero municipal a las ciudades de
Córdoba, Sevilla, Carmona y Jerez de la Frontera (en Andalucía).
 Sistema de las Fazañas: El sistema de las fazañas o del libre
albedrío (fuero del albedrío) seguía funcionando en Castilla La Vieja.
 Sistema de los Fueros Municipales: Desde Asturias y Galicia hasta
Extremadura (extremo sur de la península) funciona el sistema de
Derecho local, integrado por una gran cantidad de fueros
municipales.
o Supletorio o subsidiario.
 Va desde el año 1348 hasta 1505.
 Se le conoce como etapa del Derecho Común Subsidiario, porque el
Derecho propio es aplicado de manera preferente al Derecho Común.
 No obstante, las Cortes de Zamora (con la distinción entre pleitos
foreros y pleitos del rey) y las Leyes Nuevas, permitieron a los reyes
interpretar arbitrariamente el Derecho Local (fueros), por lo que, en el
hecho, en los pleitos foreros comenzó a operar el Derecho real.
 Los juristas formados en el Derecho Común hacen cada vez más
aplicación de este Derecho. Es, en definitiva, incontenible la llegada
del Derecho Común, incluso los reyes también lo usan.
o Residual.
 Va desde el año 1505 hasta la época de las codificaciones en los países
hispanoamericanos (1822-1916).
 Se le llama así, a esta etapa, porque el Derecho Común queda
subordinado al Derecho real.
 El Derecho real tenía valor en virtud de la potestad del rey, mientras el
Derecho Común pasó a un segundo plano (al menos en la letra de la
ley). En la práctica siempre el Derecho Común estuvo presente en los
países europeos hasta la codificación.
v. Cuesta imponerlo sobre fueros, cortes y costumbre.
vi. Se usa como derecho subsidiario al líber.
vii. Pese a la innovación de los moros, el líber pervive en la España del s. XIII.
viii. Dos teorías sobre la vigencia del Líber tras la caída de la monarquía
visigótica (711).
o Teoría restringida: El líber dejó de operar, salvo en Cataluña y para los
mozárabes.
o Teoría amplia: Se siguió usando en toda la península.
16
 ix. Desde el s. XVI comienza a tener vigencia en toda España y luego en
América.
x. Su vigencia práctica termina en el s. XIX con la codificación.
h) Fuero juzgo.
i. Uso en tierras moras.
o “Supuesta prohibición”, pero si se usaba.
o Se testimonia en compraventas de la época.
ii. En tierras reconquistadas se usaba el líber.
iii. ¿Dónde se usaba?
o Cataluña.
o Aragón.
o León.
o Castilla: Escrituras hasta el s. XI, traen correspondencia con las leyes del
líber; pero por el otorgamiento del fuero viejo y de otros nuevos, no se
utilizaba tanto.

iv. ¿Cómo se usa?

o León.
 Aplicación práctica limitada.
 Sustituidos por decretos del alcalde territorial que dicta con ayuda de
la Curia Plena.
o Cataluña: Se aplican los usatges, dictados por las Cortes de Barcelona.
o Castilla.
 Mientras se mantuvo al dominio de León, se aplicó el líber.
 Al liberarse, dispuestos que los jueces librasen por el albedrío,
surgiendo el Fuero de Albedrío y las Fazañas (sentencias judiciales
que sirven para resolver cosas análogas).
o Uso.
 Fernando el Santo se las da a los mozárabes (1222).
 Juan II (primera mitad del s. XV) se dan las últimas menciones (sobre
su plena vigencia en León).
 Desde esa fecha decae su uso por la multiplicidad de cartas pueblas y
fueros municipales (breves).
 Se usó fuera de los territorios hispanos.
i) Unificación.
i. Por vía local  Cartas pueblas o fueros: Pequeños, superiores o parciales
de la dispersión normativa.
ii. Por vía territorial.
o Coincide con la unificación por vía local.
o El derecho territorial es el que tiene aplicación en un determinado
territorio que goza de autonomía política.
o A medida que avanza la reconquista, se va fortaleciendo el poder de los
reyes (a partir del s. X), con ello comienzan a dictar derecho para todos
sus territorios surge con fuerza la fuente Ley.
j) Las Siete Partidas.
i. Tratan, sucesivamente de: las fuentes del Derecho y del Derecho de
creencia (eclesiástico); de los reyes, emperadores y otros grandes señores
(poder temporal); la justicia entre partes, cuyo tema principal es el juicio
(Derecho Procesal); al matrimonio y a la familia (Derecho de Familia); de
los negocios jurídicos, o sea, de los actos y contratos que puede el hombre
17
 realizar o celebrar en el curso de su vida (Derecho Privado); de las guardas
y la sucesión (Derecho Sucesorio); y de los delitos y del procedimiento
penal (Derecho Penal y Procesal Penal).
ii. Como fuentes de las Siete Partidas encontramos, en primer término, el
Corpus Iuris Civilis, obras de romanistas, las Decretales de Gregorio IX,
escritos de canonistas y obras de los glosadores y de los comentaristas.
iii. A las anteriores, se añadieron obras filosóficas, la Biblia, textos de la
Patrística, de la escolástica, el Libri Feudorum, los Roles de Olerón
(colección de costumbres de Derecho Comercial), y la Doctrinal de los
juicios y las Flores del Derecho (obras de Derecho Procesal), del Maestro
Jacobo, el de las Leyes (Giácomo Giunta o Jacobo Junta). De uno de los
primeros juristas castellanos, Martínez de Zamora, aparece como fuente
indirecta, la Margarita de los pleytos.
k) El Ordenamiento de Alcalá.
i. La multiplicidad de la legislación y la pugna entre el Derecho real y el
Derecho local, habían producido una confusión que era urgente poner
término.
ii. Alfonso XI, deseoso de terminar con la dispersión y anarquía jurídica, y con
la intención de introducir una jerarquía en el uso de las fuentes de Derecho
local y de Derecho real, dicta en 1348 un conjunto de leyes en las Cortes de
Alcalá de Henares, que se conocen con el nombre de Ordenamiento de
Alcalá.
iii. El Ordenamiento, que trata de materias diversas, establece en la ley 1º del
título 28 un orden de prelación o jerarquía en la aplicación del Derecho (el
cual no da cabida ni a la costumbre, ni a las sentencias judiciales, ni a la
doctrina de los juristas), es decir, los jueces, para poder resolver un pleito,
deberían recurrir a este orden jerárquico:
1º. Las disposiciones del propio Ordenamiento de Alcalá.
2º. El Fuero Real y los fueros municipales y nobiliarios (Derecho
tradicional) en “aquellas cosas que se usaren, salvo en aquellas que Nos
fallaremos que se deben mejorar o enmendar en las que son contra Dios,
contra razón a contra ley”. O sea, era necesario probar que esos fueros
estaban en uso y, además, estos no debían contener disposiciones que
atentaran contra el ordenamiento (ley), la razón o contra Dios. En este
orden de prelación se incluye el Fuero Real, aunque técnicamente no es un
fuero, es una obra regia.
3º. Las Siete Partidas: Acogiéndose de este modo el Derecho Común, pero
el contenido en éstas. Las Partidas no se ubicaron en otra posición por
razones políticas y de tipo doctrinal. Políticas, porque éstas no habrían
permitido el desarrollo del Derecho real, ya que todas las disposiciones se
habrían buscado en ellas (en este lugar favorece un rey legislador y fuerte).
Doctrinales, pues los comentaristas ubicaron al Derecho Común en un lugar
subsidiario respecto de los estatutos o fueros. Sin embargo, las Siete
Partidas fueron el cuerpo legal de más frecuente aplicación.
4º. Acudir al rey, en caso de duda o ausencia de ley para fallar, para que
aclarara el contenido de la disposición oscura o dictara una nueva ley
(referemiento al legislador o principio de excusabilidad de los jueces).
l) Las Leyes de Toro.
i. Conjunto de 83 leyes, promulgadas en las Cortes de Toro, que fueron
celebradas para tomar el juramento de la reina Juana la Loca.
ii. Tratan cuatro puntos fundamentales:

18
 o Ratifica el orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá de 1348,
colocando en primer tiempo las nuevas leyes: “...o que pudiere
determinar por las leyes de los ordenamientos y pragmáticas por Nos
hechos y por los Reyes donde Nos venimos en la dicha ordenación y
decisión y determinación, se sigan y guarden como en ellas se contienen,
no embargante que contra dichas leyes de Ordenamientos y pragmáticas
se diga y alegue que no son usadas ni guardadas...”
o Deroga la Pragmática de Madrid de 1499, por lo que ya no se podría
invocar (en juicio) la opinión de ningún jurista (civilista o canonista)
o Reitera la prohibición de utilizar el Derecho Romano (recomendación),
sin embargo se permitió el estudio del Derecho Romano (docencia
universitaria), pues se consideraba razón de sabios.
o Ordena que a partir de un año contado desde la fechas de estas leyes,
ningún letrado del consejo, ni juez en el territorio de Castilla podría
desempeñar su cargo sin que previamente se hayan enterado de “las
dichas leyes de ordenamientos y pragmáticas, Partidas y Fuero Real.” Es
decir, se impuso a los jueces la obligación de estudiar las leyes del reino.
iii. Además, entre las nuevas materias que contienen las Leyes de Toro, se
puede mencionar que:
o Regula el matrimonio y las pruebas del estado civil.
o Clasifica a los hijos ilegítimos en naturales y en de dañado ayuntamiento
(adulterinos, incestuosos y sacrílegos), con diferencias para efectos
hereditarios.
o Determina las formalidades de los testamentos.
o Sanciona y reglamenta la institución de los mayorazgos.
XI. Derecho indiano.
1. Fuentes generales del derecho para España.
a) Ley.
i. Ordenamientos o leyes propiamente tales: Leyes dictadas por el Rey con las
Cortes.
ii. Pragmáticas: Leyes dictadas por el Rey directamente.
iii. Provisiones Reales y Reales Cédulas: Leyes dictadas por el Rey a través de
los Consejos.
iv. Autos Acordados: Son acuerdos del pleno de los Consejos.
b) Costumbre: La que confirma la ley o la suple, tendrá general aceptación.
c) La jurisprudencia doctrinal: Esta va a tener importancia en el derecho natural,
político, internacional y penal. Lo que se escriba en esta materia, lo que se
diga, tendrá gran influencia en estas ramas del derecho.

2. Fuentes particulares del derecho para España.

a) Estas serán, en parte, derecho supletorio para Indias (a falta de legislación
indiana propiamente tal) y darán forma a disposiciones concretas para Indias.
b) No hay que olvidar que en un primer momento se aplicaron en Indias las
disposiciones legales castellanas, lo que se basó en el principio del derecho
común según el cual en las tierras ganadas se aplicaba el derecho del
conquistador o descubridor.
c) Debido a las diferencias que entre las características de ambos territorios, en
una segunda etapa se comenzó a constituir una legislación indiana
propiamente tal o leyes municipales. La legislación castellana quedó,
entonces, como legislación supletoria, siguiéndose el orden de prelación de las
Leyes de Toro.

19
 d) A pesar de ser supletorio, el derecho castellano se aplicó abundantemente en
Indias, sobre todo en materias de derecho privado, penal y procesal.
e) Al principio no hay necesidad de declarar que la legislación castellana se
debía aplicar en Indias, ya que tenía vigencia automáticamente. Pero desde
1614 cesó esta automaticidad y se exigió que el Consejo de Indias autorizara
el uso de la legislación castellana para América.
f) Hay tres elementos que constituyen lo que se llamó derecho indiano:
i. El derecho indiano propiamente tal, que, sobre todo en la época, fue
llamado también derecho municipal; y que era creado tanto en la metrópoli
(España) como en América (hoy llamada legislación criolla).
ii. El derecho castellano supletorio del derecho indiano y que se va aplicar
según el orden de prelación establecido por las Leyes de Toro de 1505,
reproducido en la Recopilación de Leyes de Castilla o Nueva Recopilación
de 1567. Según esto, el orden en que el derecho castellano legislado se
aplicaría hacia 1810 sería el siguiente según el profesor Antonio Dougnac:
o La Novísima Recopilación de Leyes de España de 1805.
o La Nueva Recopilación de Felipe II de 1567.
o Las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo de 1484.
o El Ordenamiento de Alcalá de 1348.
o Los fueros que pudieran estar en uso.
o Las Siete Partidas.
iii. El derecho indígena que sólo se aplica a los aborígenes (se permite su uso
siempre que no vaya contra el derecho natural, la religión católica, ni
atente contra los derechos de la Corona).
3. Discusión de los justos títulos.
a) El problema de la justicia de la conquista, es un problema ético que se plasma,
sobre todo en el s. XVI, en tres grandes preguntas que se hacen los españoles:
i. ¿Tienen los españoles justo título o derecho para conquistar?
ii. La conquista puede implicar hacer la guerra, ¿tienen los españoles justo
título o derecho para hacer la guerra?
iii. ¿Con qué justo título y de qué manera justa puede tratarse y gobernarse a
los conquistados, especialmente, a los que fueron enemigos e hicieron la
guerra?
b) En la práctica, las 3 preguntas apuntan a la cuestión de cuál es el título
jurídico que los reyes españoles tienen sobre América y sobre sus habitantes.
c) Respecto de la disputa que se producirá en torno a estas cuestiones, se
opondrán dos visiones jurídicas: una que pretende fundar los derechos de
España en el derecho común (argumentos de descubrimiento y de donación
pontificia), fruto de la ciencia humana; y otra que pretende fundar estos
derechos en el derecho natural.
d) Finalmente se decidió que el derecho común, conformado por el romano, el
canónico y el feudal, era común a los europeos o al mundo conocido que había
pertenecido al Imperio Romano; pero no era común a los indígenas de
América, ni al Nuevo Mundo en general. Entonces, si quería buscarse la
legitimidad de la presencia española en Indias y la manera justa de tratar a los
indígenas, esta sólo podía estar en el Derecho Natural.

4. Bulas papales.
20
 a) Bula Inter Caetera.
i. Alejandro VI, divide las tierras descubiertas o por descubrir entre España y
Portugal, a 100 leguas al Oeste de las Azores y Cabo Verde.
ii. Esta división no es acepta por Portugal, y propone un nuevo acuerdo, el que
se concretiza con el tratado de Tordesillas.
b) Bula Eximiae Devotionis (4 de mayo de 1493): Da a los monarcas castellanos
los mismos privilegios de que gozan los portugueses en Guinea o Indias
Orientales.
c) Bula Dudum Siquidem (26 de septiembre de 1493): Concede a los Reyes
Católicos las tierras que sus capitanes descubran en el oriente y sobre las
cuales no tengan dominio otros príncipes cristianos.
5. Tratado de Tordesillas (7 de junio 1494).
a) Castilla se queda con las tierras a 370 leguas al oeste de las islas Azores y
Cabo Verde.
b) Portugal se queda con Brasil y costa Africana.
6. Leyes de Burgos (1512): Otorgan los mimos derechos a los indígenas que a los
peninsulares.
7. Casa de contratación.
a) Daba las “capitulaciones” (contratos entre el aventurero y los reyes católicos).
b) Tenía el control económico sobre América.
8. Consejo de Indias.
a) Institución administrativa.
b) Asamblea presidida por el Rey de España, y el resto de los miembros eran
nombrados por él.
c) Doble faz:
i. Administrativa: Organización del gobierno supremo de América.
ii. Jurisdiccional: Tribunal para casos que provenían de América.
d) Crea legislación para América y solo para América por mandato expreso.
9. Características del derecho indiano.
a) “Torre” normativa (un texto normativo sobre otro) que compone el sistema
normativo indiano.
b) El sistema indiano es interpretativo, pero no es positivisado.
c) Sigue un orden de prelación.
d) Fuentes: Ley, costumbre y jurisprudencia.
e) Acepciones de ley.
i. Aquella norma de origen romano que compone el Corpus Iuris Civilis.
ii. Derecho canónico.
iii. Ley Real.
o Ley castellana.
o Ley indiana (propiamente tal).
 Ley indiana dictada en España para las indias.
 Ley indiana de origen americano.
f) La Costumbre.
i. Costumbre criolla.
ii. Costumbre indígena.
iii. No podía contradecir la voluntad del Rey, propugnar el paganismo ni
entorpecer la labor de los misioneros cristianos.
iv. El orden legal español seguía leyes, reglas y clasificaciones racialistas. El
Imperio Español era un imperio racista.
g) La Jurisprudencia.
i. Jurisprudencia judicial.
ii. La doctrina o jurisprudencia doctrinal.
21
 iii. La opinión de los juristas tiene igual valor a las sentencias de los tribunales.
10. En 1614, se estableció una prohibición a los jueces respecto a la ley
castellana, que debía pedir autorización para usarla en el Consejo de Indias.

11. Ley indígena española.

a) Emana del Consejo de Indias o, en menor medida, de la Casa de Contratación.
b) Formas que puede adoptar.
i. Según su contenido.
o Ordenanzas: De carácter general administrativo.
o Instrucciones: “Advertencias” del monarca a un determinado funcionario
(consejos del Rey). A través de estos el Rey influía sobre sus funcionarios.
ii. Según su forma.
o Cartas Reales: Respuestas del rey a consultas de autoridades o de
particulares.
o Reales Provisiones: Documentos solemnes emanados del Consejo de
Indias con la firma del Rey. Tratan materias administrativas y generales
para una determinada colonia. Se usaban para nombrar cargos.
o Reales cédulas: La más habitual, tratan sobre una amplia gama de
materias. Menos solemnes que las anteriores. Se formaban en el Consejo
de indias con firma del Rey.
o Autos acordados del Consejo de Indias: Acuerdos administrativos sobre
una determinada materia.
o Cartas acordadas de los Consejos Reales: Acuerdos adoptados por la
Junta de Guerra y el Consejo de Indias.
o Capitulaciones: Contrato entre la corona y particulares creadas para que
un determinado particular fuese de conquista a América. También podían
tratar sobre mercados de tierras.
o Autos acordados de la Casa de Contratación: Acuerdos que versan sobre
materias propias de la Casa de Contratación.
o Reales Órdenes.
 Fuente relativamente tardía (últimos cien años del derecho indiano).
 Entra con la dinastía de los Borbones.
 Busca reafirmar el poder monárquico.
 Los emite directamente el Rey, por medio de los ministerios para el
gobierno de las indias.
 Dos ministerios: Secretaria Universal de Indias y Secretaria de Marina
e Indias.
 Ordenes directas del Rey al funcionario al que iba dirigido el
documento.
 De la más variada gama de órdenes.
 Normalmente forzaban el cumplimiento de otra orden anteriormente
emitida.
o Reales Decretos.
 Emanan del Rey.
 Sin intermediación.
 Orden directa del Rey a un funcionario.
 Anterior a los Borbones, pero será más común con esta dinastía.
12. Ley indiana creada en América.
a) Clasificación.
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 i. Secular.
ii. Eclesiástica.
b) La legislación criolla también se desarrolló extensamente.
c) La tradición legalista y burocrática española fue heredada por la legislación
americana.
d) Normas seculares.
i. Reales provisiones.
o Podían emanar de los virreyes o de las Reales Audiencias.
o Semejantes a las Reales Provisiones del Consejo de Indias.
o Trataban sobre diversas materias administrativas.
ii. Bandos.
o Podían emanar de los virreyes, los gobernadores o de los corregidores.
o Órdenes o comunicaciones generales que sirven como medio de
publicidad respecto de ciertas decisiones que se han tomado o normas
que se van a llevar a efecto.
o Una vez leída por el heraldo, se presumía conocida por todos.

iii. Ordenanzas.
o Emanaban de los virreyes o gobernadores y también de los cabildos.
o Buscaban solucionar problemas específicos.
o En Chile, casi siempre hacían referencia a la explotación minera.
o Los emitidos por los cabildos regulaban materias de orden de la ciudad.
iv. Autos o decretos de virreyes y gobernadores: Trataban principalmente de
sentencias sobre una materia litigiosa.
v. Autos acordados del Cabildo.
o Parecidos a los autos acordados del Consejo de Indias.
o Acuerdos del cabildo sobre materias que le competen como gobierno de
la ciudad.
e) Normas eclesiásticas.
i. Consorcio Iglesia-Estado.
ii. Canones conciliares.
o Emanan del Concilio.
o Concilio: Consejo eclesiástico que se convocaba para resolver un
determinado problema.
iii. Sínodos.
o Reuniones convocadas por el obispo en una diócesis determinada en la
que participan no solo eclesiásticos, sino que también laicos.
o Fin exclusivamente pastoral
o Sus decisiones tienen fuerza legal.
iv. Consuetos.
o Recopilaciones escritas de costumbres sobre materias de administración
y gobierno en iglesias catedrales.
o Se consideran como ley.
v. Autos o decretos.
o Emanan exclusivamente de los obispos.
o Dicen relación sobre materias cotidianas dentro de la administración
eclesiástica.

XII. Descodificación.
1. Proceso cualitativo, en el que la Carta Fundamental adquiere un papel
protagónico, garantizando libertades a los individuos para con el Estado. A
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 contrario, los códigos –específicamente el Código Civil- que tutelaban libertades
civiles del individuo privado, son relegados.
2. La Constitución es el pacto de los ciudadanos, unos con otros, para crear y
constituir un gobierno.
3. Se produce principalmente por la dictación de normas que extraen del C.C.
instituciones jurídicas, como las leyes excepcionales y las leyes especiales, es
decir, marca un consumo mayor de normas específicas, que reemplazan el lugar
del Código Civil, como instituciones particulares.
4. Origen:
5. Luego de la Segunda Guerra Mundial y la violación a los derechos de ciertos
grupos, por parte de los estado totalitarios.
6. Se debe a la aparición de grupos y clases emergentes, categorías económicas y
elites, que exigen específicos estatutos y mandatos jurídicos.
7. Efectos:
a) Edad del particularismo legislativo, en que surgen intereses diferentes a los
tutelados al código civil y conjuntamente se multiplican a disciplinas
diferentes.
b) El Código Civil padece un doble y dramático empobrecimiento:
i. Dictación de normas especiales y excepcionales que sustraen disciplinas de
particulares materias y categorías de relaciones.
ii. Actos normativos más solemnes, enuncian los principios generales del
sistema.
c) Influye en el orden jurídico, ya que altera la claridad/definición/previsibilidad
propias de las reglas que tenían los códigos. El hombre privado se ve limitado
en su capacidad para crear relaciones jurídicas, puesto la Carta Fundamental
protege ciertos valores intangibles.

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