Derecho - e - Interpretación - Elementos - de - Teoría - Herme... - FRANCESCO VIOLA PDF

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Capítulo Primero
Las razones del derecho
1. Una descripción del derecho
El uso lingüístico de identificar ámbitos de la experiencia humana,

nominándolos convencionalmente de cualquier modo, induce a soste-
ner que tengan su razón de ser intrínseca y su configuración propia.
La pregunta tradicional de la filosofía del derecho, «¿qué es el derecho?»,
procede de esta remota convicción. Se presume que es posible identi-
ficar y circunscribir de algún modo un ámbito de la experiencia huma-
na que tiene una amplia acogida en los grupos sociales de todos los
tiempos y países, aunque sea susceptible de presentarse en formas y
modos muy diversos entre sí.
La tarea de delimitar los confines del derecho no está sólo deter-
minada por la exigencia de individualizar sus caminos típicos, sino
también por la de distinguirlo del no-derecho, esto es, de ámbitos de
experiencia afines y colindantes pero muy distintos y diversos. Pre-
guntarse qué cosa sea el derecho significa, por tanto, elaborar una teo-
ría de las relaciones que tiene con las otras esferas de la vida práctica,
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es decir, con la moral, la política, la economía y la religión. Una teoría

del derecho se inscribe necesariamente dentro de una filosofía general
de la vida práctica y de la vida social, ya sea en el sentido de que la pre-
supone, ya sea en el sentido de que contribuye a elaborarla. En reali-
dad el mundo de la vida práctica, es decir, el mundo de las acciones, de
las convenciones y de las reglas, constituye una totalidad no descom-
ponible formada por redes complejas de relaciones y de interdepen-
dencias, porque es el mundo de los conocimientos, de los valores y de
los símbolos generados y usados siempre por el mismo ser, es decir, por
el hombre dentro de determinados horizontes culturales. El intento de
seguir determinados recorridos dentro de esta complejidad interrela-
cional debe ser sustentado por la cautela de no rasgar este tejido uni-
tario, si bien no está exento de costuras.
Las sociedades humanas de todos los tiempos acostumbran a gober-
nar las relaciones entre sus miembros mediante reglas de distinta natu-
Viola, Francesco. Derecho e interpretación: elementos de teoría hermenéutica del derecho, Dykinson, 2007.
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24 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...
raleza, escritas y no escritas. Algunas de ellas están identificadas como

propias de una forma de control social llamada «derecho». Parece evi-
dente que estas reglas jurídicas son de cualquier modo fruto de la obra
del hombre, que las produce, las ajusta, las adapta y modifica tenien-
do en cuenta determinadas exigencias y determinados objetivos. Si
bien en las sociedades del pasado remoto el origen de estas reglas esta-
ba a menudo adscrito a fuentes diversas o superiores a la voluntad
humana, hoy el hombre se ha vuelto consciente de que la responsabi-
lidad de guiar la propia vida está toda en sus manos. El derecho, por tan-
to, es siempre de forma más clara y consciente «derecho positivo», es
decir puesto o producido, más o menos conscientemente, por obra del
hombre [Zaccaria]. Sin embargo esto no significa de ningún modo que
sea necesariamente fruto del capricho o del arbitrio. En efecto, la pri-
mera y más general razón de ser del derecho se encuentra en la exi-
gencia de sustraer las vicisitudes humanas de la incertidumbre y de la
inseguridad [Fuller 1]. Por otro lado, el concepto mismo de regla exclu-
ye el recurso a una voluntad inconstante y siempre mutable. Reglas
creadas por el hombre aspiran a una estabilidad que venza la fragilidad
y la inseguridad de la existencia humana. Por consiguiente, el rechazo
de un origen sobrenatural o, en todo caso, no humano del derecho de
los pueblos no significa en absoluto el rechazo a la exigencia de sus-
traer el derecho al capricho de la voluntad de los poderosos o de la
inconstancia de las cosas humanas. La paradoja, que es necesario expli-
car, es cómo un derecho creado por el hombre nunca está enteramente
disponible por parte de la voluntad humana. Es esta paradoja, efecti-
vamente, la que salva del olvido la antigua problemática de la ley natu-
ral, es decir, la de la posibilidad de criterios y de vínculos no dependientes

de la voluntad humana, que la producción del derecho positivo debe
respetar de cualquier modo si quiere evitar el riesgo de la arbitrariedad.
Una descripción del derecho positivo que quiera ser adecuada y
completa deberá, por tanto, no sólo explorar las formas principales en
las que el derecho positivo se articula, sino también ayudar a interpre-
tar las manifestaciones exteriores de la práctica jurídica. Esto será posi-
ble si abordamos el problema de las finalidades generales del derecho
y de sus funciones típicas.
1
Lon Fuller (1902-1978), jurista y teórico del derecho, es autor entre otras de la
obra The Morality of Law (1964), en la cual defiende la tesis de la existencia de una moral
intrínseca al derecho, es decir, de valores específicamente jurídicos distintos de la moral
común. Sobre las relaciones entre el derecho y la moral es bien conocida su polémica
con Hart.
I. Las razones del derecho 25

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
L. L. Fuller, The Principles of Social Order, a cargo de K. I. Winston, Duke U. P.

Dirham (N.C.), 1981; G. Zaccaria (a cargo de) Diritto positivo e positivitá del
diritto, Giappichelli, Torino, 1991.
Acciones sociales, reglas y procedimientos

Incluso desde una perspectiva superficial el derecho se refiere a
actividades humanas sociales y a reglas que las gobiernan. Sin reglas
no existe el derecho, pero tampoco existiría el derecho si no hubiera acti-
vidad a regular. No es necesario creer que las reglas sean pura y sim-
plemente externas a la acción, como si se tratase de modelar extrínse-
camente el material informe de la actividad humana. Al contrario, hasta
que no hay reglas la acción no existe, porque la identidad de toda acción
reside en sus reglas. Pero desde el momento en que se dan las acciones
humanas en nuestra experiencia ya existen reglas internas que las defi-
nen. Las acciones, como las personas, tienen un nombre, es decir, una
identidad, de otro modo serían una agitación sin sentido. También el acto
más simple como dar un paseo tiene sus reglas, de otro modo no podrí-
amos distinguir el pasear del correr.
Si esta primera y aún demasiado elemental comprobación empírica
se aplica al ámbito jurídico, podemos decir que conocer el derecho es
conocer reglas del obrar social y actividades sociales reguladas en su
conexión recíproca. Pero con esto aún se habrá dicho demasiado poco
del derecho. Sólo se habrá dicho, en efecto, que el derecho pertenece
a la vida práctica de los grupos sociales humanos, pero esto lo equipara
y lo confunde con la moral, la política, la economía y la religión. Es nece-
sario, por tanto, dar un paso adelante y buscar ulteriores especifica-

ciones.
Hablar de «acciones sociales» significa referirse a actividades de
individuos singulares que están relacionados entre sí. Afirmar que las
reglas jurídicas se ocupan de este tipo de acciones significa que éstas
están dirigidas a coordinar de cualquier modo acciones individuales
para las posibles conexiones que tienen entre sí. Estas relaciones entre
acciones individuales se configuran según dos principales categorías
generales: la de la cooperación y la del conflicto [Höffe]. No es nece-
sario creer que estas dos categorías estén necesariamente en oposición
entre sí, porque el reconocimiento público de un conflicto es ya una
forma de cooperación. No es posible en sentido propio litigar sin pre-
suponer de cualquier modo un entenderse y un comprenderse. Por otro
lado se podría también apuntar que una de las finalidades de la coope-
ración es la de reducir lo más posible las ocasiones del conflicto.
Desde esta óptica se comprende mejor la específica configuración

de las reglas jurídicas, que no se limitan a la acción individual singu-
larmente considerada, sino a redes de actividad de cualquier modo rela-
cionadas. Podemos llamarlas genéricamente «acciones comunes» no
ya porque siempre converjan hacia un resultado común, sino porque
para realizarse deben coordinarse de cualquier modo entre sí. Se pue-
de considerar un ejemplo de acción común, un contrato, en el que cada
uno de los participantes persigue los fines propios específicos, pero
que no puede alcanzar sin ajustarse de cualquier modo a la acción del
otro. Pero son también acciones comunes aquellas cuyo resultado es el
fruto de la unión de las acciones singulares, que de por sí serían inca-
paces de producirlo. Pienso aquí en dos ejemplos diversos, que confi-
guran dos tipos distintos de acciones comunes.
Las decisiones de una asamblea son el fruto de la unión de actos de
voluntad de sus miembros singulares. Cada uno de estos actos de volun-
tad tiene el mismo contenido y valor, pero sólo la suma de ellos produce
el resultado querido por los individuos, es decir, la deliberación común.
Una ley es el producto de la unión de actos de voluntad de los repre-
sentantes singulares del pueblo expresados mediante el voto. Ninguno
de ellos singularmente considerado sería de por sí capaz de producir una
ley.
El segundo ejemplo de acción común es el de la producción de un
artefacto. El producto es el resultado de la unión de la actividad del
proyecto y de la de ejecución. Aquí se trata de actos que tienen conte-
nido y valor diferentes, que si bien uniéndose producen cualquier cosa
querida por todos los participantes, pero de cualidad diferente a la espe-
cífica aportación de cada uno. Los sujetos de la relación concurren de
modo diverso, y según roles distintos, en la realización de la acción
común.
Estos ejemplos se repiten frecuentemente en el campo de la expe-
riencia jurídica. Aquí los modelos de la deliberación práctica y de la direc-
ción gerencial a menudo se cruzan y se mezclan en formas complejas.
Por ejemplo, el procedimiento —según el derecho administrativo—
consiste en una serie jurídicamente preordenada de actos y de actividades
debidos a diversos sujetos, al término de la cual se produce un deter-
minado acto perfecto y eficaz, típico de la función de que se trate.
Ejemplos de ello son la resolución en el caso del procedimiento admi-
nistrativo, la sentencia en el caso del procedimiento jurisdiccional, la
ley en el caso del procedimiento legislativo.
En todos estos casos tenemos reglas que coordinan la actividad de
varios sujetos. Para distinguir este tipo de reglas de las que gobiernan
la acción individual singularmente considerada, podemos decir que se
trata de «procedimientos». El procedimiento es un conjunto de reglas
que gobiernan la coordinación de acciones individuales para una fina-

lidad común, que puede ser ya sea de carácter mínimo de evitar la inter-
ferencia recíproca y permitir la obtención de los fines individuales, o
bien la más compleja de producir un resultado unitario fuera del alcan-
ce de la acción individual de por sí considerada.
Si reflexionamos sobre el hecho de que toda acción es el fruto de
una decisión y que toda decisión es a su vez la conclusión de una deli-
beración, entonces el procedimiento puede ser considerado como el
recorrido de un proceso deliberativo colectivo para llegar a una deci-
sión, que es ella misma una acción común y, a su vez, la base para una
reglamentación normativa de las acciones individuales en los contex-
tos sociales. Por otro lado también desde el punto de vista sociológico
los procedimientos han sido considerados como «sistemas sociales que
cumplen con una función específica, la de elaborar una decisión única
y vinculante» [Luhmann2, p. 41].
Los procedimientos no son, por lo tanto, prerrogativas exclusivas
del derecho y podemos encontrarnos en ellos siempre que estemos en
presencia de un modo estandarizado de hacer las cosas. El mundo de
la técnica está lleno de procedimientos que deben ser seguidos con pre-
cisión si se quiere alcanzar un cierto resultado. Es del todo obvio, por
lo tanto, que el derecho venga considerado como una técnica social
dirigida a los fines de la convivencia y de la paz. Sin embargo esta téc-
nica tiene exigencias internas que ponen en cuestión la homologación
con el modelo tecnológico.
Una técnica para tener éxito debe neutralizar lo más posible el fac-
tor subjetivo, que es variable e imprevisible, y debe obrar sobre cosas
que sean plenamente calculables y conmensurables. Pero en la expe-
riencia jurídica no se pueden eliminar las expectativas de los sujetos,

porque son propiamente éstas la razón del carácter normativo de la coo-
peración. Además los bienes y los valores, en los que se trata de parti-
cipar a través del derecho, son múltiples e inconmensurables entre ellos.
El derecho se encuentra, por tanto, en la difícil situación de tener que
dar estabilidad y eficacia a la comunicación social, cosa que sólo la
precisión y la infalibilidad de una técnica podrá asegurar, y de tener
que ver con el mundo de las necesidades y de los deseos, de las expec-
tativas y del pluralismo de valores, que una mera técnica no sería capaz
de reconocer y respetar en toda su articulación [Viola, pp. 99-114].
2
Niklas Luhmann (1927-1998) es uno de los mayores sociólogos del derecho
de la segunda mitad del siglo XX. Es un defensor del funcionalismo estructural. Rele-
vantes para el jurista son en particular su obras Rechtssoziologie de 1972 y Rechtssys-
tem und Rechtsdogmatik de 1974.
O. Höffe, Giustizia politica. Fondamenti di una filosofia critica del diritto e dello
Stato, Il Mulino, Bologna, 1995; N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren,
Luchterhand, Neuwied-Berlín, 1975; F. Viola, Dalla natura ai diritti. I luoghi
dell’etica contemporanea, Laterza, Roma-Bari, 1997.
El carácter institucional de los procedimientos jurídicos
Los procedimientos en general pueden cumplir diversos roles. Pue-

den servir para formular un juicio, para realizar una mediación, para esti-
pular un contrato, para emanar una ley o para dar instrucciones y direc-
tivas. También el método de las elecciones y el de la lotería son
procedimientos [Fuller].
Los procedimientos jurídicos se articulan en redes institucionales,
cada una de las cuales tiene finalidades propias y reglas internas pres-
critas por la función cumplida, y controles que verifican el éxito de su
aplicación (implementation).
Todo modelo contiene dos elementos característicos: un procedi-
miento mecánico y principios morales apropiados a él, que lo sostienen,
lo identifican y le dan un sentido específico o institucional.
El primer elemento está destinado a dar al procedimiento una for-
ma de organización. Por ejemplo, el iter formativo de una ley se arti-
cula en las tres fases de iniciativa, aprobación y la perfectiva e inte-
grativa de la eficacia del acto, que consiste a su vez en la promulgación
y en la publicación.
El segundo elemento, el que considera los principios directivos, es
requerido por la misma finalidad del procedimiento. Por ejemplo, el

juicio exige el principio ético de la imparcialidad al resolver las disputas.
Si el juez no fuese imparcial, entonces el juicio no sería un procedimiento
legal, incluso si se respetara formalmente la praxis procesal. Sería otra
cosa, es decir, una forma de mediación. Lo mismo se podría decir para
el principio moral de la reciprocidad y de la equivalencia, en el caso del
procedimiento contractual, y para el principio moral de la legalidad en
el caso del procedimiento legislativo. En suma, un procedimiento jurí-
dico se caracteriza por un valor incorporado o inmanente, que le cali-
fica. Y es por esto que el derecho tiene un carácter institucional. No es
sólo regla, no es sólo acción, sino que es una empresa cooperativa
estructurada por finalidades inmanentes.
Una institución es una forma de vida social, en la cual comporta-
mientos y reglas van fundidas conjuntamente constituyendo una estruc-
tura típica. La familia, por ejemplo, es una institución típica de la socie-
dad. Indica un complejo de interacciones entre sujetos, cada uno de los

cuales tiene un papel específico gobernado por las pertinentes reglas.
Una sociedad comprende un gran número de instituciones de distinto
género. Algunas de ellas están producidas y organizadas por el derecho
positivo, otras tienen un origen espontáneo y sucesivamente reciben
del derecho positivo una protección, un control y una estabilidad. Esto
significa que el fenómeno institucional es mucho más amplio que el
estrictamente jurídico y que es la referencia necesaria del derecho a la
sociabilidad humana para conferirle un carácter institucional.
Una institución en sentido sociológico es una entidad social orga-
nizada, que mantiene en el tiempo su identidad, incluso si sus miem-
bros cambian (universidades, hospitales, bibliotecas, asambleas...). Una
de las funciones del derecho es indudablemente la de dar reconoci-
miento y conferir normatividad a las instituciones de la vida social. Ha
habido quien ha visto en ellas la misma cuna del derecho, es decir, el
lugar de nacimiento de las reglas jurídicas y de su organización inter-
na [Santi Romano3]. Pero el derecho no concierne sólo a los fenóme-
nos colectivos, que se organizan en torno a objetivos específicos. El
problema de la coordinación social es mucho más amplio y ningún
aspecto de él escapa a la posible intervención del derecho.
Existe otro concepto de institución que no se refiere a entidades
sociales organizadas sino al modo en que vienen considerados ciertos
actos o hechos de la vida social. Una mesa es percibida como un altar,
porque tal es la función que tiene para una comunidad religiosa. Los cre-
yentes no piensan que sea un altar por simulación, sino que lo es real-
mente y que sería erróneo no considerarlo tal. Cuando decimos que la
sustracción de un bien ajeno es un hurto, interpretamos ciertos hechos
o comportamientos como teniendo un significado conferido por normas

o por categorías culturales difusas. Se ha hablado a este propósito de
«hechos institucionales», en cuanto no pueden ser pensados fuera de los
significados simbólicos consolidados en un determinado contexto cul-
tural. En este sentido todos los conceptos jurídicos indican hechos ins-
titucionales, puesto que califican de modo simbólico actos o hechos
de la vida social [MacCormick4]. Los símbolos indican no las cosas
3
Santi Romano (1857-1947), jurista y teórico del derecho público, ha elabora-
do una teoría del ordenamiento jurídico, que ha ejercido notable influencia sobre la
ciencia jurídica italiana de la primera mitad del siglo XX. Su obra fundamental es L’or-
denamento giuridico de 1917.
4
El escocés Neil MacCormick (1941) es un teórico y filósofo del derecho, que
se encuentra en continuidad con el pensamiento de Hart. Ha desarrollado junto al aus-
triaco Ota Weinberger una teoría institucional del derecho bien diversa de la de Santi Roma-
no, porque atiende a los «hechos institucionales» en el sentido de Searle. El derecho con-
mismas, sino las concepciones de las cosas o bien el modo en el que los
hombres se relacionan con el mundo, lo consideran y lo valoran [Wal-
zer5]. Puesto que la coordinación de acciones sociales no es una orga-
nización mecánica, sino la tentativa de armonizar expectativas, nece-
sidades y deseos, que son todos ellos modos de relacionarse en el mundo,
entonces el derecho es necesariamente un poner orden en el ámbito de
la interpretación del mundo y es él mismo una determinada interpre-
tación de los hechos sociales.
L. L. Fuller, The Principles of Social Order, a cargo de K. I. Winston, Duke U. P.,

Dirham (N. C.), 1981; N. MacCormick, Il diritto come fatto istituzionale, en
N. MacCormick, O. Weinberger, Il diritto come istituzione, a cargo de M. La
Torre, Giuffrè, Milano, 1990, pp. 59-93; Santi Romano, L’ordinamento giu-
ridico, Sansoni, Firenze, 1946; M. Walzer, Objectivity and social meaning,
en M. C. Nussbaum, a. Sen (a cargo de), The Quality of life, Clarendon Press,
Oxford, 1993, pp. 165-77.
El carácter sancionador del derecho
Una descripción del derecho, aunque sea sumaria, no debe descui-

dar un aspecto ulterior de la experiencia jurídica que ha sido a menu-
do estimado de tal manera importante como para ser considerado como
el único verdaderamente caracterizante. Reglas y acciones sociales exis-
ten independientemente del derecho. Lo mismo —como habíamos vis-
to— se puede decir de las instituciones. Parece, sin embargo, que sea
propio de la norma jurídica el estar reforzada por un particular tipo de
sanción. Se trata de un uso de la fuerza pública para dirigir el compor-
tamiento de los miembros del grupo, esto es, de hacer ventajoso de
cumplir determinadas acciones y desventajoso realizar otras. De tal
siste en el sentido cultural e institucional atribuido a determinados hechos sociales.

MacCormick ha producido importantes estudios sobre el razonamiento jurídico. Legal
Reasoning and Legal Theory de 1978 puede ser considerada su obra más relevante.
5
Michael Walzer (1937), judío americano, es uno de los filósofos de la política
más conocidos. Inspirándose en el Éxodo bíblico, ha elaborado una concepción comu-
nitaria de la vida política, si bien permaneciendo ligado a la tradición liberal. Walzer se
coloca, por tanto, en el ala moderada del pensamiento comunitario americano y busca
conjugar los valores de la libertad y de la igualdad con su ejercicio contextual en las dife-
rentes esferas de la vida social. Entre sus obras más notables aquí recordamos Spheres
of justice de 1983.
modo el núcleo significativo del derecho se desplaza del contenido de

la acción a sus consecuencias para quien la realiza. Mientras que por
su contenido las normas jurídicas no difieren en modo significativo de
las morales o genéricamente sociales, por su reforzamiento sanciona-
dor se distinguen netamente. La sanción jurídica, en efecto, es externa
a diferencia de la moral, que es interna, y es institucionalizada, es decir,
determinada en el quantum y en el sujeto autorizado para imponerla, a
diferencia de la social, que es a todo punto indeterminada e imprevisi-
ble [Bobbio6].
Concentrar en la sanción todo el significado del derecho significa
atribuirle como finalidad, o función fundamental, no ya la de contribuir a
la coordinación de las acciones sociales, sino la de hacerlo en un cierto
modo, que es absolutamente independiente del contenido de las accio-
nes y de las reglas. En consecuencia se convierte en algo completa-
mente insignificante lo que la norma jurídica dispone y su carácter
intrínsecamente obligatorio, lo importante es que ella sea reforzada por
una sanción propiamente jurídica. Las razones por las cuales una socie-
dad tiene necesidad de sanciones jurídicas no entrarían en el sentido del
derecho, sino que caerían fuera de él. Por el contrario, se debe decir que
la sanción es una razón auxiliar (o secundaria) para obedecer una nor-
ma y no puede ser considerada como la razón principal, o bien la que
excluye en principio todas las demás razones para desobedecerla [Raz7,
pp. 154-62]. Si la normatividad del derecho se redujera a la sanción,
entonces deberíamos describirlo como una mera alternativa puesta a
los miembros de la comunidad entre tener un cierto comportamiento o
sufrir un daño. Pero esta sería una defectuosa descripción del derecho,
cuya razón de ser es guiar el comportamiento de los ciudadanos y no
tanto hacerles pagar por comportamientos socialmente indeseables.
La tendencia a buscar una característica distintiva del derecho para

individualizarlo respecto a las otras esferas de la vida práctica no debe
ser llevada hasta el punto de descuidar las finalidades generales que lo
justifican. El hecho de que sean comunes también a otros ámbitos prác-
ticos no significa que por eso dejen de caracterizar el derecho. Si con-
6
Norberto Bobbio (1909) es el mayor teórico y filósofo del derecho de Italia de
la segunda mitad del siglo XX. Es autor de una vastísima producción que interesa tam-
bién al campo de la filosofía política y de la filosofía de la cultura. Ha sido el iniciador
de la orientación analítica en los estudios filosófico-jurídicos italianos. Entre sus obras
más significativas aquí recordamos solamente Giusnaturalismo e positivismo giuridi-
co de 1965.
7
Josef Raz (1939) ha desarrollado los temas centrales del pensamiento de Hart,
produciendo importantes e influyentes estudios sobre el concepto de sistema jurídico,
sobre el principio de autoridad y del rule of law, sobre la problemática de la interpreta-
ción jurídica. Su obra más notoria es The concept of a legal system de 1970.
sideramos —como debemos— la empresa jurídica como pertenecien-

te al movimiento más general de la acción humana que se despliega en
el mundo, entonces estará definida por la finalidad general de poner las
condiciones sociales de la posibilidad y del buen resultado de la mis-
ma acción. El derecho está orientado a perseguir esta finalidad tute-
lando instancias y valores específicos, y no ya simplemente reforzan-
do elecciones o decisiones tomadas de otro lugar. El derecho no es el
carabinero de la vida práctica, o bien el tutor de un orden, cualquiera
que sea éste y de cualquier parte que provenga. El derecho existe para
asegurar a los hombres ciertos bienes y valores a los que de otra forma
no habría acceso, o bien lo habría con inseguridad e inestabilidad.
Podemos, por tanto, afirmar en conclusión que el derecho partici-
pa de la empresa general dirigida a la coordinación de las acciones
sociales mediante procedimientos institucionalizados, reforzados por san-
ciones también institucionalizadas, en vista de ciertos bienes y valores,
que sólo así podrán ser asegurados de algún modo. Por razón de los
estrechos vínculos entre las diferentes formas de coordinación de las
acciones sociales es necesario convenir que «la teoría del derecho es,
y debe ser, una aventura común de juristas, filósofos y sociólogos»
[MacCormick, p. 93].
N. Bobbio, Sanzione, en Contributi ad un dizionario giuridico, Giappichelli, Tori-

no, 1994, pp. 307-333; N. MacCormick, Il diritto come fatto istituzionale, en
N. MacCormick, O. Weinberger, Il diritto come istituzione, a cargo de M. La
Torre, Giuffrè, Milano, 1990, pp. 59-93; J. Raz, Practical Reason and Norms,
Hutchinson, London, 1975.
2. Los grados del saber jurídico de nuestro tiempo
En la experiencia jurídica de los últimos dos siglos el derecho posi-

tivo se presenta ligado estrechamente a los Estados nacionales. Esto
vale ya sea para los sistemas de common law ya sea para los de civil law.
En estos últimos el carácter sistemático del derecho está favorecido por
la progresiva centralización de las fuentes de producción jurídica en el
poder legislativo estatal. Consecuentemente el estudio de los sistemas
jurídicos particulares en su articulación interna y en su comparación cons-
tituye el objeto propio de la ciencia jurídica. Esto es perfectamente
comprensible, porque la ciencia jurídica estudia el derecho positivo, es
decir, los modos y las formas en las que el derecho es puesto en la expe-
riencia histórica del presente. La exigencia vital de que los fines del dere-
cho sean efectivamente alcanzados no permite alejarse del derecho
vigente en el tiempo presente. Es esto el objeto primario de una refle-
xión jurídica que no quiera ser puramente historiográfica. Obviamen-
te esto no significa que este conocimiento deba ser puramente des-
criptivo y renunciar al aspecto crítico y valorativo.
La existencia de sistemas jurídicos positivos ha influenciado las
orientaciones tradicionales del saber jurídico y ha producido formas
nuevas de ciencia del derecho [Viola, Urso]. Podemos en línea general
individualizar estos planteamientos cognoscitivos en tres distintos nive-
les de reflexión, que sin embargo no deben ser concebidos como rígi-
damente separados y no comunicantes.
Partiendo de la tesis de que el sistema jurídico es una entidad bien
identificable, compuesta por prescripciones provenientes de fuentes
oficialmente reconocidas, el primer nivel del conocimiento jurídico es
el que se centra en el contenido de estas normas positivas para captar
su significado. Aquí la finalidad práctica es evidente, ya que esta empre-
sa cognoscitiva se produce a la vista de la futura aplicación de las nor-
mas a los casos concretos. Desde este punto de vista la ciencia del dere-
cho en los últimos dos siglos se ha consolidado en la forma de la
dogmática giuridica, que por otro lado hunde sus raíces remotas en el
mismo corpus iuris justinianeo [Mengoni 1989].
La primera tarea de la dogmática jurídica es la de interpretar las dis-
posiciones jurídicas, usando dos métodos que concurren a definir esta
ciencia. El método exegético va dirigido al reconocimiento del signi-
ficado de las normas en su sentido literal y lógico-gramatical. El méto-
do sistemático es más constructivo y va dirigido a reducir la multipli-
cidad de la materia jurídica a una forma unitaria, de modo que permita
el dominio lógico del objeto a conocer mediante sus transformaciones

en conceptos (conceptos de supuestos de hecho, de situaciones jurídi-
cas y de acontecimientos jurídicos). Estos desarrollos conducen a la
dogmática desde tareas meramente reproductivas hacia la búsqueda de
nuevos modelos de decisión. El cuerpo de los conceptos jurídicos estu-
diados por la dogmática, que si bien los ha extraído inductivamente de
los textos jurídicos, tiende a asumir un papel independiente. Los «con-
ceptos normativos» se transforman en «conceptos dogmáticos», que
son susceptibles de desarrollos lógico-deductivos autónomos y, a su
vez, tienden a remodelar la praxis jurídica, influenciando la produc-
ción, la interpretación y la aplicación del derecho positivo.
La dogmática jurídica depende del modo de concebir su objeto, es
decir, el sistema jurídico. Cuando éste ha sido pensado (y querido)
como un conjunto coherente y completo de normas, entonces la dog-
mática ha perseguido la exigencia de construir un aparato conceptual
rigurosamente deductivo y autosuficiente, preparado para actos de mera

subsunción en la fase aplicativa. Cuando los hechos desmienten esta ima-
gen geométrica del sistema jurídico, entonces los conceptos ordena-
dores de la dogmática asumen siempre más claramente el papel de prin-
cipios eurísticos, que son hipótesis provisionales a verificar ulteriormente
en la praxis jurídica. Consecuentemente el pensamiento sistemático ha
debido renunciar a su hegemonía para ceder espacio en cierta medida
a la argumentación dialéctica y al pensamiento tópico [Viehweg8]. Es
por lo demás evidente que, si bien se quiere continuar hablando de
«dogma jurídico», esto no ha de entenderse como un modelo de verdades
absolutas e inmutables, sino más bien como un punto de referencia
estable pero abierto a ulteriores adaptaciones, para garantizar la certe-
za del derecho en una situación de rápida evolución social.
En todo caso, al prescindir de su transformación interna, estricta-
mente dependiente del modo de entender el sistema jurídico, la dogmática
jurídica constituye la forma mentis del jurista de nuestro siglo y la con-
figuración de la ciencia que él practica [Mengoni 1996].
La constitución de un cuerpo estable de conceptos jurídicos ha pro-
ducido por vía de ulteriores abstracciones un segundo nivel de conoci-
miento jurídico, que ha tomado cuerpo en la teoría general del derecho.
De nuevo otra vez el modo de entender y de desarrollar esta disci-
plina ha estado condicionado por la concepción del sistema jurídico
subyacente. Tradicionalmente la dogmática jurídica se había edificado
en torno al derecho privado, que podía alzar un consolidado cuerpo de
conceptos y de principios elaborados en el curso de los siglos y, en
cierta medida, independientes de los regímenes políticos que se han
sucedido en el tiempo. La centralización estatal de la producción jurí-
dica y la juridificación progresiva del aparato estatal han permitido
entender el sistema jurídico como un tronco unitario del cual parten

las diversas ramas del derecho. Era necesario, por tanto, mostrar lo que
hay de común entre los diferentes sectores de un sistema jurídico. Este
es propiamente el cometido que asume la teoría general del derecho
[Merkel9].
8
Theodor Viehweg (1907-1988) es uno de los primeros filósofos del derecho de
nuestro tiempo en llamar la atención sobre la importancia del método problemático para
la ciencia jurídica. La tópica es el arte del pensar por problemas, midiendo el grado de
probabilidad de los argumentos aducidos. La obra principal de Viehweg es Topik und
Jurisprudenz de 1953.
9
Adolf Merkel (1836-1896) es el fundador de la teoría general del derecho con
la obra Elemente der allgemeinen Rechtslehre de 1889, ya prefigurada en Juristische Enzy-
klopädie de 1885. Ha sido un defensor de la aplicación a la ciencia jurídica del concepto
naturalista de evolución. El derecho se desarrolla empíricamente desde formas inferio-
res hacia formas superiores, permitiendo la previsión del derecho futuro.
Los conceptos comunes a todas las ramas de un ordenamiento jurí-

dico (como, por ejemplo, el de norma, sanción, hecho jurídico, acto
jurídico, capacidad jurídica, etc.) son muy generales (allgemeine Rechts-
lehre) y son el fruto de una búsqueda que se pone en plena continuidad
con la dogmática jurídica, tanto como para poder considerarla la pro-
longación y complemento supremo de ella.
Mucho antes de los estudios de Merkel, un jurista inglés, John Aus-
tin10, había sostenido la necesidad de poner al lado del estudio de los
ordenamientos jurídicos particulares una ciencia jurídica general que,
a través del análisis del derecho de las sociedades más adelantadas,
compendiase los elementos comunes (essentials of law) con el fin de
elaborar una teoría del derecho positivo [Austin]. Este tipo de investi-
gación fue llamada analytical jurisprudence, es decir, análisis lógico-
descriptivo de los sistemas jurídicos.
Indudablemente hay muchos aspectos comunes entre la allgemei-
ne Rechtslehre y la analytical jurisprudence: ambas elaboran concep-
tos generales y formales; ambas se refieren a ordenamientos jurídicos
positivos. Sin embargo una diferencia, que a primera vista podría pare-
cer meramente cuantitativa, constituirá la razón de una evolución
significativa de la teoría general del derecho. La analytical jurisprudence
de Austin no se limita a la observación y a la descripción de un siste-
ma jurídico determinado, sino que extrae sus conceptos de la compa-
ración de las normas y de los principios comunes a varios ordena-
mientos jurídicos.
En realidad en el paso de un determinado ordenamiento a la com-
paración entre sistemas normativos diferentes lo que desaparece es la
atención por el contenido de las prescripciones jurídicas, cuya inter-
pretación es —como se ha dicho— el objetivo primario de la dogmá-
tica jurídica. El intento de Austin no era ciertamente el de elaborar una

ciencia del derecho comparado, sino el de individualizar los aspectos
estructurales esenciales presentes en los ordenamientos jurídicos avan-
zados. Se trata necesariamente de elementos formales, como por ejem-
plo el carácter coercitivo del derecho. En razón de la irrelevancia de la
interpretación de determinados contenidos es evidente que nos encon-
tramos frente a otro tipo de investigación que continuará siendo lla-
mada «teoría general del derecho», pero que sería mejor señalar como
«teoría del derecho».
10
John Austin (1790-1859) es un jurista seguidor del utilitarismo benthamiano
y defensor de una concepción imperativista del derecho de por sí poco apta para dar cuen-
ta de la praxis jurídica inglesa. No obstante, como autor de la famosa obra The Provin-
ce of Jurisprudence Determined de 1832, Austin ha ejercido una gran influencia sobre
la ciencia jurídica anglosajona.
Esta nueva aproximación al conocimiento del derecho positivo ha

sido desarrollada y consolidada sobre todo en la obra de Hans Kelsen11,
que, conectándose explícitamente a los estudios de Austin, considera su
doctrina pura del derecho como «una teoría general del derecho y no
una exposición o una interpretación de un ordenamiento jurídico par-
ticular. Por medio de la comparación de todos los fenómenos que se
encuentran bajo el nombre de derecho, busca descubrir la naturaleza del
derecho mismo, de determinar su estructura y sus formas típicas inde-
pendientemente del contenido variable que presenta en diversas épocas
y entre diversos pueblos» [Kelsen, p. 173].
El carácter filosófico de la teoría del derecho ha sido claramente
percibido por sus fundadores. Austin había llamado a su jurisprudencia
analítica «filosofía del derecho positivo» y Merkel había proclamado
el fin de la filosofía del derecho y su sustitución por la teoría general,
tanto que Radbruch12 a este propósito había hablado de «eutanasia de la
filosofía jurídica» [Radbruch, p. 110]. En efecto, interrogarse sobre la
«naturaleza del derecho positivo», es decir, sobre su estructura general y
sobre sus funciones típicas en los ordenamientos jurídicos más avanza-
dos, que son aquellos en los que la juridicidad ha alcanzado su forma más
acabada, significa aspirar a un saber último y conclusivo. No se trata ya
de conocer el contenido mutable del derecho positivo, sino sus formas
esenciales. La teoría del derecho tiene un carácter filosófico ya sea en
razón de su objetivo cognoscitivo, ya sea en razón de sus presuposicio-
nes de fondo. En consecuencia pertenece al tercer nivel del saber jurí-
dico, no estando dirigida ni al conocimiento de los contenidos de una rama
del derecho positivo ni al conocimiento de los caracteres generales de
un sistema jurídico determinado. Sin embargo, la naturaleza filosófica
de la teoría del derecho de por sí no hace que disminuya el papel de la

tradicional filosofía del derecho, al contrario lo hace aún más necesario.
11
Hans Kelsen (1881-1973) es sin duda el más importante teórico del derecho
del siglo XX. Nacido en Praga, después viviría en Austria, Alemania y Suiza y emigra-
ría en 1941 a Estados Unidos, por lo que ha podido contrastar la variedad de sistemas
jurídicos de nuestro tiempo. Es defensor de la doctrina pura del derecho, que muestra
hasta qué punto la ciencia jurídica ha sido contaminada por elementos sociológicos y
naturalistas, así como por las ideologías políticas. Kelsen propugna rigurosamente una
concepción normativista del derecho. Entre su vastísima producción científica, que no
sólo pertenece a la teoría del derecho, son emblemáticas la Reine Rechtslehre de 1934
(después reelaborada en 1960) y la General Theory of Law and State de 1945.
12
Gustav Radbruch (1878-1949) es un filósofo del derecho próximo a la direc-
ción neokantiana y a la filosofía de la cultura. Célebre jurista alemán y ministro de Jus-
ticia es un defensor del iusnaturalismo y de la doctrina de la «naturaleza de la cosa» como
consecuencia de la experiencia del nazismo. Su obra principal después de la II Guerra
Mundial es Vorschule der Rechtsphilosophie de 1948.
Un modo erróneo, si bien sumamente difundido, de entender las rela-

ciones entre teoría del derecho y filosofía del derecho es el de inter-
pretarlos a la luz de la controversia anárquica entre iuspositivismo y
iusnaturalismo. De hecho la teoría del derecho ha sido elaborada a
menudo sobre bases filosóficas empiristas y analíticas, así como sos-
tenida sobre tesis iuspositivistas [Pattaro], mientras que la filosofía del
derecho desde sus antiguos orígenes se ha preguntado por la existen-
cia de un derecho natural, es decir, por la presencia de valores y de ins-
tancias jurídicas que no son fruto de elecciones y de decisiones huma-
nas [D’Agostino]. Se ha producido así la convicción de que la teoría del
derecho es la filosofía del derecho positivo, mientras que la filosofía del
derecho es la filosofía del derecho natural. En consecuencia, para los
iuspositivistas (y para los juristas interesados sólo en conocer los con-
tenidos mutables del derecho positivo) la filosofía del derecho ha apa-
recido en el mejor de los casos como una disciplina no perteneciente
al ámbito del saber jurídico. Sin embargo, considerar que el objeto pro-
pio del saber jurídico sea el derecho positivo no significa de por sí abra-
zar el iuspositivismo, es decir, la convicción de que todo en el derecho
sea producto de la voluntad humana.
Las teorías del derecho, muy lejos de haber suplantado a la «filo-
sofía del derecho», refuerzan su exigencia y ayudan a individualizar
mejor su función. Ésta no debe ser entendida como un abandono del obje-
to primario de la reflexión jurídica en sus diversas formas y grados, es
decir, del derecho positivo, de otro modo se trataría de filosofía tout court
y no ya de filosofía del derecho. Se trata, por el contrario, de caminar
aún más a fondo en este deseo de comprender el sentido general de la
empresa jurídica, instancia ya presente desde los grados más elemen-
tales de la experiencia del derecho. Una actividad humana, como es la
jurídica, podrá entenderse mejor si no está aislada de los contextos éti-

co-sociales y de otras formas de vida práctica, y si se nos interroga
sobre los bienes que pretende alcanzar. También esto pertenece al cono-
cimiento del derecho positivo si aspira a su perfección.
Si por razones de economía cognoscitiva hemos individualizado
algunas formas fundamentales de la reflexión jurídica de nuestro tiem-
po, esto no debe ser entendido como una división impracticable de
competencias. La postura filosófica está presente ya en el momento en
el que nos preguntamos si debemos o no obedecer una prescripción
jurídica y en el momento en el que la interpretamos para captar su sig-
nificado. Igualmente la misma reflexión filosófica pierde toda rele-
vancia jurídica en el momento en el que no ayuda a comprender como
el derecho es de hecho y en qué modo guía la acción humana.
Reconsiderando estos tres niveles del saber jurídico, es decir, el
dogmático, el teórico general y el filosófico, se observa que se pasa
del saber práctico al especulativo. La teoría del derecho y aún más la

filosofía del derecho parecen vinculadas a una forma de conocimien-
to puramente descriptiva o especulativa. Con esto se introduce una sepa-
ración en el interior de la reflexión jurídica, es decir, entre las formas
prácticas de conocimiento (en primer lugar la dogmática jurídica) y las
formas especulativas. El jurista, cuyo conocimiento del derecho está
orientado a fines de aplicación, incluso aunque no sean inmediatos,
percibe esta heterogeneidad del saber especulativo y se muestra rece-
loso en relación con él.
El carácter descriptivo de la teoría y de la filosofía del derecho
parece dictado por la necesidad de concebir el derecho positivo como
un objeto del mundo, del que se busca la esencia. Para algunos el dere-
cho es norma, mientras que para otros es hecho social; pero en todo
caso se quiere decir lo que el derecho positivo es. La convicción, a
menudo no expresada y no querida, es que existe algo como la «natu-
raleza del derecho positivo». Ésta induce a unir el derecho con algo
identificable empírica o idealmente. Ronald Dworkin13 ha llamado a
estas concepciones «teorías semánticas del derecho», porque buscan
la definición del derecho como si fuera un objeto preexistente a inter-
pretar [Dworkin, pp. 35 y ss.]. Sin embargo, si el derecho es praxis
social, entonces también para fines teóricos y filósofos se requerirá
una aproximación práctica.
La problemática actual del saber jurídico está orientada a superar
esta dicotomía entre teoría y práctica, probando la posibilidad de con-
cebir el conocimiento práctico no sólo como un conocimiento aplica-
tivo, sino como una autónoma y distinta forma de saber humano.
J. Austin, Delimitazione del campo della giurisprudenza (1832), a cargo de M. Bar-

beris, Il Mulino, Bologna, 1995; F. D’Agostino, Filosofía del diritto, Giap-
pichelli, Torino, 1993; R. Dworkin, L’impero del diritto, trad. it. de L. Carac-
ciolo de San Vito, Il Saggiatore, Milano, 1989; H. Kelsen, La doctrina pura
del diritto e la giurisprudenza analitica (1941), también en Lineamenti di
doctrina pura del diritto, trad. it. de R. Treves, Einaudi, Torino, 1952, pp.
173-206; L. Mengoni, Dogmatica giuridica, en Enciclopedia giuridica, XII,
13
Ronald Dworkin (1931) discípulo de Hart, ha tomado distancias respecto a su
maestro, sosteniendo entre otras cosas que el derecho no se compone sólo de normas,
sino también de principios, que se apoyan en exigencias de justicia. Este cambio en el
modelo de regla jurídica produce relevantes efectos sobre el mismo concepto de dere-
cho. El pensamiento de Dworkin está actualmente muy difundido incluso fuera de la cul-
tura anglo-americana. Su principal obra es Taking Rights Seriously de 1977.

Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma, 1989, pp. 1-9; L. Mengoni, Erme-
neutica e dogmatica giuridica. Saggi, Giuffrè, Milano, 1996; A. Merkel, Ele-
mente der allgemeinen Rechtslehre, también en Gesammelte Abhandlungen
aus dem Gebiet der allgemeinen Rechtslehre und des Strafrechts, II, Trübner,
Strassburg, 1899; E. Pattaro, Per una mappa del sapere giuridico, en U. Scar-
pelli (a cargo de), La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attua-
li, Edizioni di Comunitá, Milano, 1983, pp. 249-279; G. Radbruch, Rechts-
philosophie, Schneider, Stuttgart, 1973; T. Viehweg, Topica e giurisprudenza,
a cargo de G. Crifó, Giuffrè, Milano, 1962; F. Viola, M. Urso, Scienza giu-
ridica e diritto codificato, Giappichelli, Torino, 1989.
3. Teorías jurídicas de ayer
Consideraremos como «teorías jurídicas de ayer» todas aquellas

concepciones que se basan sobre el presupuesto de que existe algo
como la «naturaleza del derecho». Esta asunción es hoy contestada
[Dworkin, pp. 102-103] con el resultado de una trasformación del modo
mismo de pensar la teoría del derecho, como veremos enseguida.
La aproximación teórica al derecho positivo, ya anticipada —como
se ha dicho— por Austin, se ha planteado el problema de individuali-
zar los aspectos comunes de los sistemas jurídicos. Las respuestas no
son unívocas, porque es diferente la valoración de lo que se considera
como verdaderamente caracterizante. Sin embargo, la idea de que la
naturaleza del derecho pertenezca al género de los sistemas normativos
es sin duda el punto sobre el cual convergen teorías que se separan por
el modo diverso de entender la normatividad jurídica.
Puesto que una norma puede ser definida sobre la base de los tres
perfiles fundamentales de la validez, de la eficacia y de la justicia, pode-

mos distinguir las teorías y filosofías jurídicas de dirección normati-
vista, de dirección realista y de dirección iusnaturalista [Bobbio, cap. II].
N. Bobbio, Teoria della norma giuridica, también en Teoria generale del diritto,
Giappichelli, Torino, 1993; R. Dworkin, L’impero del diritto, trad. it. de L.
Caracciolo de San Vito, Il Saggiatore, Milano, 1989.
El normativismo jurídico
Según el normativismo, del que aquí consideramos la versión ela-

borada por Hans Kelsen, «el derecho es, por naturaleza, una norma»
[Kelsen, p. 38]. Se puede genéricamente considerar una norma como

el contenido de sentido de un acto intencional, pero el problema cru-
cial es el de distinguirlo de otros tipos de contenido de sentido. En la
norma en general el sentido pertenece al ámbito del deber ser y no del
ser. Prescribe comportamientos que son obligatorios, prohibidos o per-
mitidos. Pero la peculiaridad de la estructura de la norma jurídica con-
siste para Kelsen en formular aserciones condicionales, que instituyen
relaciones entre determinadas condiciones (ilícitas) y determinadas
consecuencias (sanciones). Esta conexión no es la de la causalidad natu-
ral sino que es obra de la voluntad humana, que establece qué conse-
cuencia debe seguir a un determinado comportamiento social. Esta
decisión es normativa, o bien jurídicamente obligatoria (es decir, no es
un mero acto de poder), cuando proviene de una voluntad autorizada por
una norma a poner en acción una regla válida en el interior de un deter-
minado sistema jurídico. En virtud de esta estructura de la norma jurí-
dica se debe concluir que trae su validez de una norma superior y que,
por lo tanto, no se justifica por sí, exigiendo un ordenamiento de nor-
mas. En consecuencia, para la teoría kelseniana es esencial presuponer
en el ápice del sistema una norma fundamental como fuente primera de
todo el poder normativo.
Los sistemas jurídicos, por consiguiente, se asemejan no ya por el
contenido material de las prescripciones, sino por propiedades estruc-
turales similares. En particular, es mérito de Kelsen el haber evidenciado
el principio de la delegación del poder normativo, por el que en el inte-
rior de un sistema jurídico el poder de emanar normas está siempre
otorgado por una norma superior de autorización. La cadena normati-
va otorga legitimidad jurídica a las decisiones del poder, esto es a los
actos de la vida social.
Es aquí evidente que, según Kelsen, el poder puede estar verdade-

ramente controlado sólo por la fuente, es decir designando los titulares
de su ejercicio y determinando los procedimientos formales a seguir. Otro
modo de controlar el poder es tradicionalmente el de vincularlo al res-
peto de ciertos contenidos normativos. Pero Kelsen no cree que esto
sea lo específico del derecho, porque eso implicaría la posibilidad de
conocer objetivamente lo bueno y lo justo y porque a fin de cuentas
sería contrario a la naturaleza del poder ser de cualquier modo condi-
cionado materialmente en su ejercicio.
Puesto que según Kelsen las normas jurídicas pueden tener cualquier
contenido material, el único bien general que el derecho positivo se
propone alcanzar es el bien formal de la paz, es decir, de la tendencial
eliminación del uso de la fuerza salvo en los caso determinados por la
ley. Y es por esto que el derecho es definido como «la técnica social que
consiste en obtener la deseada conducta social de los hombres median-
te la amenaza de una medida de coerción a aplicar en caso de conduc-

ta contraria» [Kelsen, pp. 21-22]. Sólo desde este punto de vista el dere-
cho da su aportación a la empresa general de la vida práctica; ésta es
propiamente su especificidad, que no puede ser resuelta de otro modo.
En esta óptica no se puede decir que el derecho sea una guía de la
acción humana; lo es sólo indirectamente a través de la regulación de
las sanciones. Pero de ese modo toda la variedad de las demás funcio-
nes, que de hecho cumple el derecho, está privada de toda relevancia.
Si se puede encontrar presente también en otras formas de la vida prác-
tica, esto no significa que sean menos importantes para la definición
del derecho y tampoco que no sea indispensable el modo jurídico de rea-
lizarlas. Sin embargo, para abrirse a esta diversa perspectiva sería nece-
sario de cualquier modo volver a tomar en consideración el contenido
material de los preceptos jurídicos, lo cual está excluido por el rígido
formalismo kelseniano.
Como se puede constatar, Kelsen focaliza el aspecto simbólico del
hecho institucional y su significado normativo. Sostiene que sólo su
presencia transforma hechos sociales en derecho y justifica la diferen-
cia entre lo que normalmente sucede y lo que debe normativamente
suceder. Sin embargo, el significado simbólico de un hecho no puede
ser captado separadamente del hecho mismo, es decir, de la práctica
social entretejida de convicciones intersubjetivamente compartidas. En
efecto, todo queda al descubierto en la teoría kelseniana de la norma fun-
damental, que oscila ambiguamente entre el status de un postulado
indemostrable y el de una justificación ex post del hecho concluido.
La inaprehensibilidad de la calificación normativa de los hechos, a la
cual la norma está unida, ha favorecido la convicción de que la espe-
cificidad del derecho esté sólo en el identificarse con una específica cate-
goría de hechos sociales, eliminando así el aspecto simbólico. Se com-
prenden, por tanto, las razones del desarrollo de la corriente alternativa
al normativismo kelseniano, es decir, la del realismo jurídico.
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, trad. it. de S. Cotta y G. Tre-
ves, Edizione di Comunitá, Milano, 1963.
El realismo jurídico
Esta línea de pensamiento agrupa de modo indefinido dos princi-

pales tendencias que se desarrollan según directrices diferentes: el rea-
lismo jurídico escandinavo y el americano [Castignone]. Están unidas

por la tesis de que el derecho es hecho; sin embargo, se diferencian por
la acentuación de los aspectos relevantes del hecho en que el derecho
consiste y por los presupuestos filosóficos y culturales.
El realismo jurídico escandinavo, cuyos orígenes se pueden remon-
tar a los inicios del siglo XX por obra del sueco Axel Hägerström14, lee
en clave psicológica el aspecto simbólico del fenómeno jurídico, que
se vería favorecido por la transformación de sentimientos de obligato-
riedad y de constricción en entidades consideradas objetivamente exis-
tentes como son las normas. En realidad, la fuerza vinculante del dere-
cho no es nada metafísica, sino que es un mecanismo psicológico de
control de la vida social, que se sirve del lenguaje en su función como
signo. Sobre estas bases se desarrolla una relectura de los conceptos jurí-
dicos fundamentales a la búsqueda de los hechos psicológicos corres-
pondientes. Pero, incluso admitiendo la plausibilidad de este género de
indagaciones y el valor del proceso de desmitificación del deber jurí-
dico, no se ve qué progreso nos viene para el conocimiento interno del
derecho. En realidad los estudios de Hägerström, a diferencia de los
de Olivecrona15, son mucho más interesantes para el filósofo que para
el jurista.
Por esta razón Alf Ross16, representante danés del realismo jurídi-
co escandinavo, ha concentrado su atención en el tema de la validez de
las normas jurídicas, que había sido puesto de relieve por el pensa-
miento kelseniano. Ha reconocido y aislado un tipo de actitud psico-
lógica, que ha llamado «ideología normativa» o ideología de las fuen-
tes del derecho, que atribuye fuerza vinculante a hechos particulares de
la vida social, es decir, a aquellos procedimientos que producen reglas
jurídicas. Esta ideología es propia de determinados sujetos, que desar-
14
Alex Hägerström (1868-1939) es uno de los promotores de la «escuela de
Upsala», que defiende un empirismo radical en gnoseología y un relativismo igual-
mente radical en ética. Según Hägerström los conceptos de la dogmática jurídica son enti-
dades mágicas a las cuales no corresponde ninguna realidad. La obra jurídica más impor-
tante de Hägerström estudia el concepto de obligación: Der römische Obligationsbegriff
im Lichte der allgemeinen römischen Rechtsanschauung, cuya primera parte fue publi-
cada en 1927 y la segunda en 1941.
15
Kart Olivecrona (1897-1980), siguiendo la concepción filosófica de Hägerström,
ha aportado interesantes contribuciones al estudio del carácter vinculante del derecho
y ha criticado eficazmente la concepción imperativista del derecho. Su obra principal
es Law as Fact de 1939, que ha reelaborado profundamente en 1966.
16
Alf Ross (1899-1979) inserta plenamente el realismo jurídico escandinavo en
la problemática de Kelsen, del que fue discípulo. Sirviéndose también de la filosofía del
lenguaje, ha desarrollado el concepto de validez jurídica como eficacia. Un sistema de
normas es válido si es idóneo para servir al esquema de interpretación de determinados
hechos sociales. Su obra más conocida es On Law and Justice de 1958.
rollan un papel específico en la aplicación del derecho, es decir, de los

jueces, y puede ser deducida observando su comportamiento, esto es,
las decisiones que son tomadas por los tribunales. Por tanto, los ciu-
dadanos sobre la base de la previsión de lo que harán los jueces forman
sus expectativas y regulan su comportamiento, asumiendo que prefie-
ren evitar las sanciones. La norma jurídica válida será, por consiguiente,
aquella en torno a la cual existe una razonable expectativa que sea toma-
da como base para las decisiones futuras de los tribunales. Esta teoría
—como por otro lado también la kelseniana— constituye una contri-
bución real en torno al conocimiento del derecho, porque se propone
individualizar qué reglas son normas jurídicas válidas. El problema de
la definición del derecho positivo está concentrado totalmente en el de
la validez de las normas jurídicas, ya sea resuelta en términos de deber
ser o en términos fácticos.
La atención al comportamiento de los jueces es el puente de unión
entre el realismo jurídico escandinavo y el americano. Este último se
arraiga en el interior de un sistema jurídico que tiene su punto de apoyo
en la jurisdicción y en el precedente judicial. En esta óptica el problema
central se concentra en la interpretación de las reglas jurídicas por parte
de los jueces que son al mismo tiempo productores de derecho. La cien-
cia jurídica tiene, en consecuencia, por objeto el comportamiento de los
tribunales de justicia, porque es lo que en definitiva cuenta como dere-
cho efectivo. Según la conocida afirmación del juez Holmes, las normas
no son otra cosa que las profecías de lo que harán los tribunales.
El realismo jurídico americano17 no es un movimiento compacto,
sino más bien una postura del pensamiento jurídico difundida en la cul-
tura anglo-americana [Llewellyn]. Sus seguidores hasta nuestros días
están unidos sólo por la atención hacia la actividad creativa de derecho

por parte de los jueces, por el consiguiente desprecio por una concep-
ción libresca del derecho (text-book theory), por la concepción instru-
mental del derecho como medio para la consecución de fines sociales
y por el deconstructivismo de los conceptos dogmáticos tradicionales,
operación que recientemente ha sido llevada a cabo por el Critical Legal
Studies Movement18. Su metodología es rigurosamente conductista y
predictiva.
17
El realismo jurídico americano se vincula a la jurisprudencia sociológica del juez
de la Corte Suprema Oliver W. Holmes (1841-1935), constante defensor del antiforma-
lismo jurídico. Entre sus principales representantes se deben recordar a Kart N. Lle-
wellyn (1893-1962), defensor de un realismo jurídico fuertemente empírico y a Jerome
Frank (1889-1957), conocido por sus agudos análisis del valor de la certeza del derecho.
18
Este movimiento del pensamiento jurídico, se constituye formalmente en 1976
en la Law School de la Universidad de Wisconsin, se caracteriza por estos objetivos:
No se puede ciertamente reducir el panorama de las teorías del

derecho del siglo XX a la alternativa entre normativismo y realismo
jurídico y, sin embargo, esta alternativa es emblemática del tipo de pro-
blemas que el pensamiento jurídico tiene que afrontar en el intento de
lograr una comunidad entre los diferentes sistemas jurídicos positivos.
Salta a la vista la centralidad que va asumiendo el tema de la validez
jurídica, es decir, el de la individualización de los criterios de recono-
cimiento de lo que vale como «derecho positivo». Este tema —como
veremos mejor enseguida— es afrontado en líneas generales, exclu-
yendo que los criterios de reconocimiento puedan depender de cual-
quier modo del contenido material de las normas y buscando indivi-
dualizar aquellos hechos significativos que son indicio de la presencia
de una regla jurídica obligatoria. Esta exigencia se enlaza plenamente
con los presupuestos filosóficos del neopositivismo, que inspiran con
diversos acentos todas estas concepciones del derecho. Pero no será la
crisis de estos presupuestos filosóficos la que ponga en discusión estas
teorías del derecho, sino más bien la problemática interna de la praxis
jurídica [Viola].
Es interesante anotar que normativismo y realismo jurídico con-
cuerdan en un punto: en que enfatizan la importancia de la institución
judicial. Para Kelsen las normas van dirigidas primariamente a regular
el comportamiento de los jueces (o, más en general, de los órganos
públicos), y para el realismo jurídico los hechos jurídicamente rele-
vantes son identificados en el comportamiento de los tribunales de jus-
ticia. Pero con todo adquiere el primer lugar el problema de la inter-
pretación-aplicación del derecho, que es la actividad propia de la
institución judicial. Sin embargo, una vez aislado el punto crucial, estas
teorías no muestran tener recursos adecuados para afrontarlo y resol-

verlo.
Frente a los casos interpretativos difíciles (hard cases), no quedan
más que dos posibles vías: o bien confiarlos a la discrecionalidad del
juez y, por consiguiente, admitir que éste tiene una función creativa o
productiva de derecho (cosa contraria a la lógica interna de la institu-
ción judicial), o bien considerar que el contenido de las normas tiene
cierta relevancia para los fines de su validez y que, por consiguiente, la
demostrar la ambigüedad de los principios jurídicos, que pueden ser usados para los
fines ideológicos más diversos; individualizar los reales intereses socio-económicos
que determinan las decisiones judiciales; desmitificar los intentos de la doctrina jurídica
dirigidas a autolegitimar los propios resultados; combatir el régimen de sistemática
desigualdad introducido por la práctica de las instituciones jurídicas. Una óptima intro-
ducción a este complejo y abigarrado movimiento es la de Mark Kelman, A Guide to
Critical Legal Studies, Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 1987.
interpretación debe respetar ciertos vínculos inspirados por su objeto.

Pero para pasar a esta última vía es necesario renunciar a la tesis de
que el derecho positivo pueda tener cualquier contenido, es decir, a una
tesis típicamente iuspositivista.
De hecho ha acontecido, entre otras cosas, que en los sistemas jurí-
dicos más avanzados de nuestro tiempo, los derechos del hombre, reco-
nocidos en las cartas internacionales y en las constituciones, están con-
sideradas como un vínculo material interno de la normación jurídica
ordinaria. Una constitución contiene la identificación de los valores o
principios generales, que deben inspirar la producción del derecho de
un determinado sistema jurídico. En este sentido no se podrá decir más
que el derecho positivo pueda tener cualquier contenido valorativo,
porque entre los elementos que caracterizan los sistemas jurídicos hay
también juicios de valor expresados mediante el reconocimiento de
derechos.
Si nos preguntamos qué papel tienen los derechos del hombre para
la teoría jurídica de Kelsen, que también es un profundo estudioso de
la democracia y del constitucionalismo, debemos responder que desde
el punto de vista de la ciencia jurídica son para él irrelevantes. Y esta
es sólo una de las razones que hacen inactual la teoría kelseniana. En
efecto —dicho por el mismo Kelsen— una teoría jurídica debe descri-
bir el derecho como es de hecho. Ahora bien, de hecho, hoy, el derecho
positivo no es ya el descrito por Kelsen y hay quien duda de que lo
haya sido alguna vez. Por eso se ha dicho que es la evolución de la
práctica jurídica la que pone a prueba las teorías del derecho, más que
las disquisiciones filosóficas.
S. Castignone, Il realismo giuridico scandinavo e americano, ahora en Id., Dirit-

to, linguaggio e realtá. Saggi sul realismo giuridico, Giappichelli, Torino,
1995, pp. 273-291; K. N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory and
Practice, University of Chicago Press, Chicago, 1962; F. Viola, Nuovi per-
corsi dell’identitá del giurista, en B. Montanari (a cargo de), Filosofía del dirit-
to: identitá scientifica e didattica, oggi, Giuffrè, Milano, 1994, pp. 119-131.
El iusnaturalismo
Podría parecer que la irrupción de los derechos del hombre en el inte-

rior de la teoría jurídica había señalado el retorno del derecho natural.
Pero nada de eso ha acontecido, al menos de tal modo que asuma dimen-
siones de relieve. Es verdad que se ha hablado de un «eterno renacimiento

del derecho natural» [Rommen], pero tal renacimiento puede ser enten-
dido sólo en el sentido de que se sabe cuáles son los límites del iuspo-
sivismo evidenciados por la dramática experiencia de los regímenes
totalitarios del siglo XX. En realidad el derecho natural no ha produci-
do teorías jurídicas alternativas a las de inspiración iuspositivista y se
ha quedado en una problemática exquisitamente ético-filosófica. Esto
significa que los iusnaturalistas se han interesado mucho más en cómo
debe ser el derecho positivo que en cómo es de hecho. Desde el siglo
XIX a nuestros días quizás hay sólo una teoría iusnaturalista del dere-
cho que esté en disposición de ponerse en el mismo plano que las ius-
positivistas, la de François Geny19 [Urso].
Según el iusnaturalismo, una norma jurídica es válida cuando es jus-
ta. Esto implica dos condiciones que son inaceptables para las teorías
jurídicas ya mencionadas y contrastan radicalmente con sus orígenes y
con sus desarrollos. La primera de estas condiciones es la de la relevancia
que para el iusnaturalismo tiene el contenido material de la prescripción
jurídica. En efecto, una norma es justa cuando prescribe comporta-
mientos considerados justos de por sí. La segunda condición es lógi-
camente consecuente: para individualizar lo que es justo es necesario
formular juicios de valor, abandonando el plano puramente formal y el
de la verificación fáctica.
El iusnaturalismo debe, por consiguiente, afrontar dos objeciones
principales, que por otro lado están estrechamente unidas entre sí: la de
la enorme variedad de los contenidos de las normas jurídicas y la de la
inevitable relatividad de las valoraciones morales, acrecentada por la
expansión actual del pluralismo ético.
La aspiración originaria del iusnaturalismo moderno ha sido la de

identificar de modo absolutamente racional e incontrovertible las reglas
necesarias para la convivencia social. Christian Wolff20, por ejemplo,
19
François Geny (1861-1959) es un jurista francés que se ha opuesto al método
formalista de la Escuela de la Exégesis, sosteniendo la insuficiencia de las fuentes posi-
tivas del derecho. Junto a éstas la ciencia jurídica debe valorar también las fuentes rea-
les del derecho, constituidas por relaciones sociales concretas y por la «naturaleza de
las cosas». De tal modo el pensamiento de Geny está vinculado a la Escuela del dere-
cho libre y distingue la técnica jurídica, centrada en el elemento artificial, y la ciencia
jurídica que estudia el dato social objetivo. Las obras principales de Geny son Metho-
de et sources en droit privé positif de 1899 y Science et technique en droit privé posi-
tif, escrita de 1914 a 1924.
20
Christian Wolff (1670-1754), seguidor de la filosofía de Leibniz que ha desa-
rrollado con exasperada sistematicidad, se ha ocupado también del derecho y de la ley
natural. Según Wolf el fin del derecho natural no es la conservación de la sociedad, sino
la perfección del individuo. Individualismo y racionalismo son los rasgos dominantes
sostiene que podemos deducir de la naturaleza humana todos los con-

tenidos estrictamente necesarios a las reglas jurídicas (ex essentia homi-
nis deducere) y que el derecho positivo debería conformarse a este
derecho natural preexistente si quiere ser justo (y, por consiguiente,
válido). Dado que los sistemas jurídicos positivos están bien lejos de con-
formarse a estas reglas de la razón, el derecho natural se presenta como
un ordenamiento jurídico ideal y superpuesto al efectivo y real [Wolff].
A esta objeción el iusnaturalismo ha tratado de responder, mos-
trando que toda sociedad humana estable no puede no conformarse a
determinadas reglas de conducta. Sin embargo de los estudios de antro-
pología jurídica provienen respuestas ambiguas sobre la presencia de
contenidos jurídicos permanentes a pesar de la variedad de culturas y
de formas de vida [Pospisil]. Parecería, por ejemplo, que existe una
amplísima convergencia sobre la condena del incesto con las implica-
ciones que derivan de ello. Hoy la difusión de los derechos humanos pare-
ce ser la razón fundamental por la cual una teoría jurídica basada sobre
derechos —como es la de Ronald Dworkin— tiene éxito también fue-
ra del sistema jurídico americano. Pero, por el contrario, desde los tiem-
pos más antiguos se ha observado la extrema variabilidad en los con-
tenidos de los sistemas jurídicos. Lo que es lícito para un pueblo, es ilícito
para otro y a menudo las semejanzas son puramente nominales. Baste
pensar en la diversidad de los modos de entender la familia o el con-
trato. Incluso si se pudiera demostrar una cierta convergencia en torno
a un pequeño núcleo de contenidos jurídicos, no sería posible apoyar-
se en ellos para basar la juridicidad de un sistema normativo. Lo que
hay de común en los diferentes sistemas jurídicos debe ser algo más pro-
fundo que la empírica y ocasional convergencia de algún contenido
normativo.
Más fructíferas y ventajosas parecen ser las averiguaciones antro-
pológicas sobre la presencia de estructuras jurídicas constantes en las
sociedades primitivas. Hoebel21, por ejemplo, ha llegado a la conclusión
kelseniana de que en las sociedades primitivas «el derecho correspon-
de al uso legítimo de la fuerza, al menos bajo forma de amenaza por
parte de un agente socialmente autorizado». Sin embargo, estas defi-
niciones a menudo no logran eliminar la impresión de que la presupo-
sición de un concepto de derecho, proveniente de nuestra cultura, guía
de su filosofía del derecho, compendiada en la obra Istitutiones juris naturae et gentium

de 1749.
21
Edward Adamson Hoebel (1906-1993), uno de los primeros exponentes de la
antropología jurídica, es conocido por sus investigaciones de las tribus indias de Amé-
rica. Ha colaborado con K. N. Llewellyn, entrando así en contacto con el realismo jurí-
dico americano. La cita del texto se encuentra en The Law of Primitive Man de 1954.
la observación de sociedades caracterizadas por culturas bien diversas.

Su consideración como «primitivas» traiciona con evidencia la asunción
ideológica de la superioridad de nuestra cultura [Rouland].
Frente a todas estas serias dificultades, ligadas al ambiguo con-
cepto de «naturaleza humana», el iusnaturalismo de nuestro tiempo ha
adoptado dos principales estrategias de respuesta. Por una parte están
aquellos que consideran necesario no abandonar la perspectiva ontológica
del iusnaturalismo, entendiéndola sin embargo como aquel conjunto
de orientaciones y de tendencias persistentes en el interior de las cul-
turas [Maritain22]. Se trataría de una convergencia no ya referida a deter-
minados comportamientos, sino respecto a esquemas generales de acción
susceptibles de una gran variedad de aplicaciones. De tal modo que la
mutabilidad de las culturas estaría implantada en la cepa del derecho natu-
ral según las indicaciones del mismo Aristóteles. Por otro lado, están
aquellos que desplazan la problemática iusnaturalista al plano ontoló-
gico y al trascendental. Entonces la cuestión principal no es la de los
contenidos jurídicos sino la más profunda del «porqué del derecho»
como modalidad específica del vivir humano. Esto significa dar luz a
las estructuras esenciales de la coexistencia humana, distinguiéndolas
de sus manifestaciones histórico-empíricas. Éstas transmiten una persis-
tente razón de ser del derecho, es decir, el sentido del derecho [Cotta23].
Estas actualizaciones del iusnaturalismo, independientemente de
la consistencia de sus resultados, dejan sin resolver algunas cuestiones
de fondo. En relación con la versión ontológica del iusnaturalismo per-
manecen todavía en pie las conocidas dificultades del paso lógico del
ser al deber ser, mientras que en relación con la versión trascendental
permanecen las dudas sobre su relevancia para la ciencia y la teoría
jurídica, es decir, para los fines del conocimiento del derecho positivo.
En todo caso es confirmada la vocación fundamentalmente filosófica
del iusnaturalismo y son evidentes sus dificultades con respecto a la teo-
ría del derecho positivo.
22
Jacques Maritain (1882-1973) es el mayor filósofo católico de nuestro siglo.
Inspirándose en el pensamiento de Tomás de Aquino, ha mostrado su capacidad de
entrar en diálogo con la problemática filosófica y con la cultura de nuestro tiempo. En
el campo de la filosofía del derecho sus obras más importantes son Man and the state
de 1951 y la póstuma La loi naturelle ou loi non écrite publicado en lengua italiana en
1985 y en lengua francesa en 1986.
23
Sergio Cotta (1920), filósofo del derecho de la Universidad de Roma, es uno
de los mayores exponentes del iusnaturalismo en la Italia de la segunda mitad del siglo
XX. Inspirándose en la fenomenología husserliana y en la tradición de la filosofía clá-
sica, ha evidenciado el sentido co-existencial de la experiencia jurídica. Su pensamien-
to está compendiado en Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica,
cuya segunda edición es de 1991.
Como se puede ver, mientras las teorías jurídicas positivistas no

logran dar cuenta de la evolución actual del derecho positivo, no alcan-
zando aquella meta que se proponen, las filosofías iusnaturalistas no han
actualizado suficientemente sus aproximaciones tradicionales a la pro-
blemática jurídica, enfocando la centralidad de la positividad del derecho.
S. Cotta, Perché il diritto, La Scuola, Brescia, 1979; J. Maritain, Nove lezioni sulla
legge naturale, a cargo de F. Viola, Jaca Book, Milano, 1985; L. J. Pospisil,
Anthropology of law. A comparative theory, Harper and Row, New York,
1971; H. Rommen, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, Hegner, Leip-
zig, 1936; V. N. Rouland, Anthropologie juridique, Puf, Paris, 1988; M. Urso,
F. Geny e l’interpretazione del diritto, en F. Viola y otros, Interpretazione e
applicazione del diritto tra scienza e politica, Celup, Palermo, 1974, pp. 51-
73; C. Wolf, Philosophia prima, un. I, par. 162.
4. Teorías jurídicas de hoy
Hemos visto que lo que aúna las teorías jurídicas de nuestro recien-
te pasado es el planteamiento específico. Consiste en la tendencia a
identificar el derecho con un objeto de experiencia aislable y describi-
ble [Bobbio]. Normas, hechos o valores se presentan como realidades
ya constituidas que prescinden de la intervención del intérprete o, sea
como fuera, independientemente de las actitudes de los sujetos, cuyo
comportamiento están llamados a regular. Esto es el tributo que se paga
por las exigencias objetivadoras de la cientificidad, como son desarro-
lladas por la epistemología neopositivista [Villa]. Lo que viene desa-

tendido es propiamente la dimensión práctica del derecho, es decir, la
consideración de éste como un conjunto de razones para la acción.
No basta hablar de normas, de reglas o de instituciones para formular
una concepción práctica del derecho, porque se puede tratar de éstas
como si fueran objeto de conocimiento teórico y no ya principios-guía
de acciones sociales. Para Kelsen hablar de «razón práctica» es una
mixtificación, porque el estímulo del derecho —como lo habría llama-
do Jhering24— es sólo la amenaza de alguna desventaja o la promesa
de un premio [Kelsen, pp. 107-127]. Esto significa que no existe deli-
24
Rudolf von Jhering (1818-1892) pertenece al nutrido grupo de grandes juris-
tas alemanes del siglo XIX. Inicialmente seguidor de la Escuela histórica del derecho en
su última fase formalista y de la Jurisprudencia de conceptos, en seguida cambia radi-
calmente su orientación, valorando la importancia de los fines individuales y sociales
beración ni sopesar razones, sino sólo un mecanismo de las pasiones,

sobre el cual se apoya la técnica social jurídica. La razón para estos
teóricos del derecho —como por otro lado pensaba ya David Hume—
de por sí es inerte y pasiva. También la concepción predictiva del dere-
cho, basada sobre el comportamiento de los jueces, se sustenta en el mis-
mo mecanismo de las pasiones. Finalmente, una idéntica actitud se
encuentra en el iusnaturalismo descriptivista, que trata de definir lo que
es conforme con la naturaleza humana o disconforme con ella, como
si se tratase de hechos ontológicos indiscutibles y evidentes.
En todas estas posiciones lo que falta es «el punto de vista prác-
tico», es decir, una descripción del derecho desde el punto de vista de
aquellos que lo usan. Consecuentemente, son concepciones que se colo-
can de cualquier modo en el exterior del derecho y no en el interior
de su dinamismo. La teoría del derecho se entiende bajo el criterio de
una ciencia natural, que observa y describe su objeto sin tener en cuen-
ta la implicación del sujeto. Pero hay que preguntarse si de ese modo
no se pierde el sentido mismo del derecho positivo. En el fondo, si
el derecho sirve para orientar la vida social, esto es, las elecciones y
las decisiones de los ciudadanos y de los funcionarios, no podrá ser
comprendida de modo completo sino poniéndose en su punto de vis-
ta, en el punto de vista de los que deben decidir cómo actuar, que
deben deliberar en torno a ciertos fines, que quieren realizar ciertos
objetivos.
N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunità, Mila-

no, 1977; H. Kelsen, Teoria generale delle norme, a cargo de M. G. Losano,

Einaudi, Torino, 1985; V. Villa, Teorie della scienza giuridica e teorie delle
scienze naturali. Modelli e analogie, Giuffrè, Milano, 1984.
El punto de vista práctico
La primera teoría contemporánea del derecho, que se abre cons-

cientemente a esta perspectiva es sin duda la de Herbert Hart25. Su
como motivos prácticos del derecho. En esta óptica Jhering ha desarrollado una concepción
iuspositivista fruto de la conmixtión de elementos utilitaristas y naturalistas con influen-
cias kantianas e idealistas. Sus obras principales son Der Geist des römischen Rechts,
escrita de 1852 a 1865, y Der Zweck im Recht, escrita de 1877 a 1883.
25
Herbert Hart (1907-1992) es el más importante exponente de la analytical
jurisprudence de la segunda mitad del siglo XX. Apoyándose en el pensamiento de Aus-
intento es el de describir lo que viene considerado como derecho en

una determinada comunidad, haciendo referencia a las actitudes y los
comportamientos de los que asumen el derecho como guía de sus accio-
nes o que al menos lo reconocen como tal. Hart ha llamado a esta ópti-
ca de análisis el «punto de vista interno» y lo ha definido así: «el pun-
to de vista de los que no se limitan a registrar y predecir el comportamiento
conforme a las normas, sino que usan las normas como criterios de
valoración del comportamiento propio y de los otros» [Hart, pp. 116-117],
es decir, como justificación de las acciones.
La consideración de este punto de vista interno ha dado lugar a
diferentes interpretaciones. Sin embargo, es evidente su diferenciación
respecto a una descripción externa del derecho como es la que lo inter-
preta como un mecanismo de coerción. Usar el derecho para cumplir
fines elegidos y tomar decisiones sobre la base de la racionalidad es bien
distinto a sufrirlo como una condición del mundo externo, de la que
puedan derivarse desventajas, o disfrutarlo como un factor exterior, del
que puedan derivarse ventajas. En esta segunda perspectiva, bastaría
una descripción del derecho desde el «punto de vista externo», es decir
desde el de un observador que individualiza los criterios oficiales de vali-
dez de las normas o se esfuerza en predecir cómo actuarán los funcio-
narios.
El derecho, observado desde un punto de vista interno, llega a ser
un componente del proceso de deliberación que lleva a las decisiones
y, consecuentemente, a las acciones. Puesto que este proceso está cons-
tituido desde el sopesar las razones en pro y en contra, entonces tam-
bién el derecho debe ser considerado como un complejo de razones
para la acción, es decir, de razones para ejecutar una determinada acción
o para abstenerse de realizarla [Raz]. Individualizar la tipicidad y las
características peculiares de las «razones para obrar», en las cuales con-

siste el derecho, y distinguirlo de las otras categorías, se convierte así
en la tarea de la teoría del derecho.
Es interesante observar que en esta perspectiva también el ser disua-
dido por el obrar por temor a la sanción o el ser inducido por la promesa
de un premio son consideradas razones verdaderas y propias, que entran
a formar parte del proceso de deliberación junto a otras. Con esto esta-
mos bien distantes del «mecanismo de la coerción» de Jhering o de
Kelsen, que se refieren por el contrario a una suerte de condiciona-
miento psicológico de la acción social.
tin y en el de Kelsen, ha aplicado la filosofía analítica oxoniense a la ciencia jurídica.

Hart ha descrito el derecho positivo como un sistema jurídico complejo resultante de la
unión de dos diversos tipos de normas: las primarias que imponen obligaciones y las secun-
darias que confieren poderes. Su obra principal es The concept of law de 1961.
La adopción del punto de vista interno comporta, por consiguien-

te, la inserción de la teoría del derecho en los horizontes de la razón prác-
tica y esto es una novedad para la ciencia jurídica del siglo XX, una
novedad rica en notables implicaciones y en desarrollos sorprenden-
tes. Este giro ha sido posible cuando nos hemos dado cuenta de que la
perspectiva práctica tiene una capacidad explicativa con respecto a obje-
tos, como las acciones humanas, cuyo sentido reposa en los fines y en
los objetivos que se proponen los agentes. Consecuentemente, no se
podrá entender el sentido del derecho sino conociendo las razones que
él ofrece para el cumplimiento de acciones sociales que de otro modo
no se realizarían.
Las razones por las que se usan las reglas jurídicas pueden ser las
más variadas y heterogéneas. Van desde el mero cálculo de los pro-
pios intereses a la apreciación del valor del orden y de la cooperación
social. Por tanto, podría parecer que la teoría jurídica debe empeñarse
en describir los estados mentales de aquellos que usan las reglas jurí-
dicas, pero esto sería una empresa enorme y a fin de cuentas irrele-
vante. Desde el punto de vista de la teoría jurídica no son importantes
los motivos por los que se aceptan las reglas jurídicas, sino que ellas se
usan como razones para justificar una acción con respecto a los otros
miembros de la sociedad.
El uso de las reglas jurídicas, a su vez, implica la aceptación de los
criterios para individualizar cuáles son. Estos criterios son llamados
por Hart «normas de reconocimiento», es decir, normas secundarias
en base a las cuales viene afirmada la validez de las otras normas del
ordenamiento. De tal modo que el derecho se configura como una
estructura normativa específica dotada de criterios propios internos de
producción, de juicios y de mutación de la reglas jurídicas, verdadera
y propia conversión de la teoría kelseniana al lenguaje de la razón prác-

tica.
Según Hart aceptar una norma jurídica como regla de conducta no
significa necesariamente considerarla justa, sino considerar justo ape-
lar a ella para justificar la propia acción o para criticar la de otro. Esto
significa que para Hart el punto de vista interno es «práctico», pero no
necesariamente «moral». Una teoría del derecho que asume la óptica
del «punto de vista interno», puede por consiguiente ser desarrollada
o en sentido descriptivo o en sentido normativo.
Según la primera orientación, que es la de Hart y Raz, se trata de
describir lo que viene considerado derecho en una determinada socie-
dad o en los ordenamientos jurídicos más desarrollados. El hecho de que
los sistemas jurídicos hayan desarrollado instituciones apropiadas que
controlan la producción y la aplicación de los criterios de autoridad, es
índice de que la aceptación de las reglas jurídicas está justificada por
su pretensión de ofrecer estándares comunes de acciones, es decir, de

crear una red de expectativas estables que consienta a los particulares
ejercitar la autonomía personal en una lógica de interacción. Del modo
en que se desarrolla y se estructura el uso de las reglas jurídicas se pue-
de, por consiguiente, inferir lo que se espera de ellas y qué papel se
quiere que tengan en el ámbito de la interacción social.
Una teoría normativa —como es, por ejemplo la de Dworkin—
aspira, por el contrario, a explorar qué principios políticos y morales jus-
tifican las normas propias de una determinada comunidad, de modo que
proporcionen una base para individualizar los deberes del juez con res-
pecto a la solución de las controversias. En este caso el punto de vista
interno está constituido por todos aquellos valores ético-políticos y por
los principios jurídicos e institucionales que el teórico considera sig-
nificativos para interpretar los materiales legales. Aquí es evidente el
papel decisivo que juegan las valoraciones propias del teórico al indi-
vidualizar el sentido de la historia jurídico-institucional de una deter-
minada comunidad. Tal jurista-juez es un observador interno a la comu-
nidad política y, por lo tanto, asume el principio práctico como principio
en sentido lato «moral». Una teoría normativa semejante —a diferen-
cia de la kelseniana— tiene un carácter material, porque se basa sobre
juicios de valor internos a una determinada moralidad positiva, y tiene
también un alcance regional, porque se refiere a un sistema jurídico
determinado o, a lo más, a un área cultural común. En realidad la teo-
ría jurídica de Dworkin aspira a tener, y ha tenido, un alcance más bien
amplio, en la medida en la que una moralidad basada en los derechos
adquiere universalidad [Viola].
Una variante de la teoría normativa está representada por la con-
cepción de John Finnis26, para el cual el punto de vista práctico no pue-
de ser «moral» en el sentido de una moralidad crítica. Se trata de asu-

mir el punto de vista del hombre razonable, es decir, atento a todos los
aspectos de la rica complejidad humana y a las relaciones que éstos
tienen con las condiciones de la interacción social. Tal teoría no toma
el punto de partida de los hechos sociales y tampoco del concepto de
naturaleza humana, sino de valores y bienes fundamentales que son el
presupuesto o el sentido de las prácticas jurídicas. No se puede, en efec-
to, comprender los sistemas, las instituciones y las reglas jurídicas sino
sobre el presupuesto de que tal aparato se oriente a alcanzar ciertos
26
John Finnis (1940) se vincula al pensamiento de Hart, que desarrolla, sin
embargo, en una dirección iusnaturalista, inspirándose en Tomás de Aquino. Su inten-
to es mostrar que la analytical jurisprudence tiene raíces más antiguas que el pensamiento
de Austin y es plenamente conciliable con la tesis de la conexión entre derecho y moral.
Su obra principal es Natural Law and Natural Rights de 1980.
fines, que sólo así pueden ser asegurados. La identificación de estos fines
constituye el sentido del derecho y la razón de ser general de los diferen-
tes sistemas jurídicos. «Existen bienes humanos que es posible asegu-
rar sólo recurriendo a las instituciones de derecho humano, y exigencias
de racionalidad práctica que sólo aquellas instituciones pueden satisfacer»
[Finnis, p. 3]. En razón de la identificación de estos horizontes de valo-
res fundamentales, comunes a todos los hombres y que constituyen el
sentido del derecho y sus finalidades generales, tal teoría es la versión
iusnaturalista de la orientación de pensamiento trazada por Hart.
J. Finnis, Legge naturale e diritti naturali, trad. de F. Di Blasi, Giappichelli, Tori-

no, 1996; H. L. A. Hart, Il concetto di diritto, a cargo de M. A. Cattaneo,
Einaudi, Torino, 1965; J. Raz, Practical Reason and Norms, Hutchinson, Lon-
don, 1975; F. Viola, Una moralità basata sui diritti, en S. Zamagni (a cargo
de), Economia, democracia, istituzioni in una societá in trasformazione, Il Muli-
no, Bologna, 1997, pp. 379-415.
Las concepciones procedimentales del derecho
El debate sobre el modo de entender el «punto de vista práctico»

constituye, por consiguiente, el lugar en el que se generan diferentes
orientaciones en la investigación y, sin embargo, propias de un nuevo
enfoque del derecho. Éste se caracteriza por la convicción común de que
las cuestiones prácticas pueden resolverse con la razón, es decir, son sus-
ceptibles de una solución en el plano de la razonabilidad. Si el discur-

so jurídico es un conjunto de razones para la acción, entonces la razo-
nabilidad se configura como una exigencia interna de los sistemas
jurídicos, que en el pasado venían descritos como fundamentalmente
generados por la voluntad del soberano. El «dogma de la voluntad»,
pilar esencial de la ciencia jurídica del siglo XIX, ahora cede el puesto
a la razonabilidad y al razonamiento. Las razones, en efecto, no están
nunca solas, sino que se sostienen entre sí en cadenas de inferencias.
Si el derecho es razón, entonces su dinamismo interno es el mismo del
razonamiento y de la deliberación. Esto explica el interés siempre cre-
ciente por el razonamiento jurídico, que se puede registrar en los estu-
dios más recientes de teoría del derecho [Atienza].
El razonamiento jurídico constituye un sector del razonamiento
práctico provisto de características específicas, dictadas por la exigen-
cia de la controlabilidad y de la fiabilidad racional. Por esto es guiado
por «procedimientos» y con ello canalizado dentro de trayectos típi-

cos. Esto significa que una proposición normativa es correcta si es el
resultado de un cierto procedimiento dotado de aceptabilidad racional
[Alexy27, 1981]. La atención prestada a la especificidad del razona-
miento jurídico ha conducido, por consiguiente, hacia las que genéri-
camente se denominan «concepciones procedimentales del derecho».
Pero, obviamente, se trata de un modo de desarrollar la teoría del dere-
cho que depende estrictamente de la definición de «procedimiento»
que se presuponga.
En general, se puede afirmar que las diferentes concepciones pro-
cedimentales están unidas en el rechazo tanto del realismo moral como
del escepticismo ético. Las diferentes concepciones de «procedimien-
to» son, en sustancia, diferentes visiones de las formas de racionalidad
práctica admitidas como válidas. Rawls ha distinguido tres formas prin-
cipales de procedimentalismo en el tema de la justicia. Hay «justicia pro-
cedimental pura» cuando no existe un criterio independiente para un
resultado correcto, pero existe un procedimiento cuya aplicación da
resultados equitativos y justos en cualquier caso. Hay «justicia proce-
dimental perfecta» cuando existe un criterio independiente para deci-
dir qué resultado es justo y hay un procedimiento cuya aplicación con-
duce infaliblemente a este resultado. Hay, por último, «justicia
procedimental imperfecta» cuando existe un criterio independiente para
decidir qué resultado es justo, pero no siempre el procedimiento sumi-
nistrado conduce a este resultado [Rawls28, 1982, pp. 85-88]. ¿Cuál de
estos modos de entender el papel de los procedimientos es aplicable al
derecho?
No hay duda de que a primera vista en la experiencia jurídica exis-
ten muchos casos de «justicia procedimental imperfecta». Rawls mis-
mo pone el ejemplo del proceso penal, cuya aplicación imparcial y

correcta de los procedimientos previstos no siempre conduce a la abso-
lución del inocente o a la condena del culpable. Ciertamente estos pro-
cedimientos están dispuestos a la vista de este objetivo que puede con-
siderarse como un criterio independiente, pero no son infalibles y por
27
Robert Alexy (1945), discípulo de Ralf Dreier y estudioso de derecho público
y de filosofía del derecho, con originalidad e independencia ha aplicado la teoría del dis-
curso de Habermas al razonamiento jurídico. Su obra principal es Theorie der juristi-
schen Argumentation de 1978, pero de gran relieve son también sus análisis de los dere-
chos fundamentales.
28
John Rawls (1921) es el más importante filósofo de la política de la segunda
mitad del siglo XX. Sus estudios sobre la justicia han promovido amplios debates e
investigaciones sobre el tema. La importancia de su contribución reside en el ensayo de
afrontar de modo racional los problemas del pluralismo ético-político. Su obra funda-
mental es A Theory of Justice de 1971.
tanto no permiten hablar de una «justicia procedimental perfecta». Se

puede también hacer referencia a los procedimientos de revisión cons-
titucional para la tutela de los derechos, entendidos como criterios inde-
pendientes [Moreso]. Por otro lado, considerar el derecho positivo como
un ejemplo de «justicia procedimental perfecta» significaría sostener
una forma paradójica de iusnaturalismo positivista o de positivismo
iusnaturalista. Por un lado, en efecto, se debería saber anticipadamen-
te qué solución es justa y, por otro lado, se debería considerar el poder
suministrar procedimientos infalibles. Manifiestamente la experiencia
jurídica muestra la insostenibilidad de ambas convicciones. Y entonces
queda por ver si es practicable una concepción puramente procedi-
mental del derecho.
Una concepción «puramente procedimental» excluirá radicalmen-
te que el uso de la razón en el derecho pueda depender de algún modo
de una concepción de la justicia o del bien o de un criterio definido
anteriormente y separadamente respecto al procedimiento que deberá
seguirse [Barry, cap. VI]. La convivencia social está hecha de decisio-
nes comunes entre individuos que tienen por cuenta propia su concep-
ción de lo justo y del bien. Por tanto, parecería necesario que las reglas
jurídicas sean producidas con procedimientos no «heterodirigidos» por
una concepción determinada de la justicia. Por otro lado, propiamente
sobre esta exigencia se basa la fuerza argumentativa del formalismo
jurídico. Reglas así producidas podrán ser aceptadas por todos, porque
nadie puede pensar que su particular concepción del bien sea a priori
excluida del debate público. Esta aceptabilidad del procedimentalismo
puro parece que sea prueba de su objetividad y, por consiguiente, de su
intrínseca racionalidad.
En la óptica del procedimentalismo puro el derecho no viene carac-
terizado por ciertos contenidos, ni por bienes particulares, ni por deter-

minadas orientaciones de valor, sino sólo por meta-reglas puramente for-
males, cuyo objetivo es el de dar estabilidad y orden al tejido social, de
modo que el razonamiento práctico de los particulares y de los grupos
tenga una base de certeza y de fiabilidad.
Múltiples críticas se han hecho a la coherencia interna del proce-
dimentalismo puro, pero no nos detendremos en ellas. En general se pue-
de dudar de la misma posibilidad de prescindir de un criterio indepen-
diente del procedimiento. Si, por ejemplo, consideramos un caso típico
de procedimentalismo puro como es el de una aplicación sin restricciones
del principio democrático de la mayoría, se puede considerar que el
presupuesto de que cada uno cuente como uno y de que tenga igual
acceso al procedimiento decisional sea, en sustancia, el verdadero y
propio criterio fundamental de justicia [Waldron]. En efecto, la mayo-
ría puede establecer cualquier cosa, excepto modificar los presupues-
tos del principio de mayoría [Bayón]. En esta óptica una decisión toma-
da por mayoría, que hiciera impracticable el ideal de la participación de
todos en las decisiones públicas sobre bases de igualdad, sería segura-
mente inicua. Sin embargo, es difícil establecer si en este caso estamos
ante un criterio independiente de justicia o ante un presupuesto valo-
rativo inmanente a la técnica deliberativa de la mayoría. Todo procedi-
miento depende siempre de presupuestos que de cualquier modo lo jus-
tifican y están incorporados en él. Éstas son las razones por las que se
elige un procedimiento en lugar de otro.
En realidad, en su aplicación a la problemática de la justicia, el pro-
cedimentalismo puro no sostiene —como a menudo se considera—
que cualquier procedimiento vaya bien y que lo único importante es
que haya sólo uno. Rechazar la posibilidad de criterios independientes
de justicia no significa renunciar a elaborar procedimientos apropiados
para la determinación de lo justo [Cohen]. Pero, para reconocer lo que
más se adapta al fin, ¿no se necesitará quizás presuponer de algún modo
un sentido de lo justo y de lo injusto?
Incluso si renunciamos a criterios sustanciales e independientes de
justicia, no podemos negar que anteriormente a los procedimientos
existen orientaciones generales ligadas al principio de igualdad, ya sea
por cuanto atañe a la justificación y a la aceptabilidad de una decisión,
ya sea por cuanto atañe a la participación en ella de los sujetos impli-
cados. Por otro lado, lo que es justo es siempre el resultado de una deli-
beración y no su presupuesto. Por esto es importante el control de racio-
nalidad del discurso público. En la búsqueda de la justicia estamos, por
lo tanto, vinculados a un procedimiento que esté en disposición de satis-
facer una interacción que sea de algún modo razonable.
Es mérito de la teoría del discurso elaborada por Habermas29, y

aplicada al derecho por Alexy, el haber mostrado la estricta conexión
entre la razón práctica y la noción de «procedimiento». La ética del
discurso aspira a liberar la razón práctica de toda connotación sustan-
cial y a desarrollarla en la forma rigurosa de un procedimentalismo crí-
tico. Sin embargo, a fin de que esta operación resulte respetuosa con las
reales condiciones de ejercicio de la razón práctica, es necesario que ten-
29
Jügen Habermas (1929) es uno de los más conocidos pensadores de la Alemania
de la segunda mitad del siglo XX. Después de una inicial orientación hegeliano-marxista
Habermas se abrió a las influencias de la filosofía del lenguaje y del pragmatismo ame-
ricano, llegando a la elaboración de una teoría de la acción comunicativa, que sin embar-
go se coloca en oposición a la hermenéutica gadameriana. Recientemente Habermas
se ha ocupado más directamente de la filosofía del derecho en la obra Faktizität und
Geltung de 1992 y ha puesto en confrontación su teoría discursiva del derecho y de la
democracia con las tesis de John Rawls.
ga en cuenta también las específicas finalidades de la acción. En nues-

tro caso esto significa no sólo que en la empresa jurídica las reglas del
juego no son arbitrarias y que deben ser aceptados sólo los procedi-
mientos dotados de razonabilidad, sino también que son razonables
aquellos procedimientos provistos de una justificación racional en el inte-
rior del sentido de esta práctica. Llamamos a esto «procedimentalismo
razonable»: es necesario usar de modo razonable procedimientos razo-
nables, es decir, justificados por criterios valorativos internos a la razón
de ser del derecho.
Aquí usamos el concepto de «razonabilidad» en un sentido más
amplio que el rawlsiano, que está limitado a los principios o criterios
necesarios para una cooperación imparcial en un régimen de recipro-
cidad [Rawls, 1996, 2.ª ed., pp. 49-50]. La razonabilidad no puede ser
una virtud pública si no es una exigencia radicada en la vida personal
y basada en la convicción de que los bienes propios de la práctica jurí-
dica forman parte integrante del bienestar individual. En este sentido,
la «razonabilidad» es la racionalidad de la vida práctica.
Si observamos más de cerca estas reglas del discurso razonable, al
menos en los escritos de Habermas y de Alexy, advertimos de repente
que no se trata sólo de reglas lógicas concernientes a las conexiones entre
las proposiciones del discurso (como, por ejemplo, el principio de no
contradicción), sino también de reglas pragmáticas, que conciernen al
comportamiento de los que participan en la acción comunicativa (como,
por ejemplo, el principio de sinceridad). La validez de estas reglas hace
posible una comunicación discursiva e interactiva propiamente humana.
Los presupuestos del procedimentalismo razonable son múltiples.
Uno de los más relevantes —al menos si seguimos la teoría del discur-
so mejor que el procedimentalismo rawlsiano— es que los participantes
en el discurso público, por el hecho mismo de que aceptan sus reglas,

deben estar dispuestos a cambiar las propias opiniones iniciales no ya
para llegar a un compromiso necesario, sino porque se revelan insos-
tenibles a la luz de la interacción discursiva [Alexy, 1988, p. 24]. Esto
representa un límite justificado de su libertad y demuestra la aspira-
ción a una convivencia social que no sea un puro y simple modus viven-
di, sino una búsqueda de la justicia. Ésta es posible sólo cuando se
admite la posibilidad de corregir racionalmente las opiniones subjetivas.
En la medida en que el procedimentalismo tiene un carácter prag-
mático y se refiere al comportamiento de aquellos que participan en el
discurso común y utilizan sus reglas, se configura como una teoría del
hombre razonable. Esta, a su vez, da forma al punto de vista interno del
teórico del derecho.
El procedimentalismo razonable, generado por la teoría de la argu-
mentación, ha capitalizado lo que ya Stephen Toulmin había observado:
el razonamiento no es sólo una operación lógica independiente de los con-

cretos contextos de ejercicio, sino que es una forma de interacción social
provista de un carácter pragmático. Por esto, la razón práctica no debe
ser entendida simplemente como la esfera del conocimiento que concierne
a la acción. La razonabilidad es un modo de ser de la acción, caracteri-
zado por las mismas condiciones de la vida humana, por su contingen-
cia e imperfección, por la escasez de los recursos, por la propensión del
hombre al dominio sobre los otros, por la falta de conciliación de las pre-
ferencias y de los intereses y por la multiplicidad de los modos de hacer
legítimamente las cosas. Dentro de estas «circunstancias de la justicia»
opera la exigencia de la razonabilidad que no puede, por tanto, reducir-
se a meras conexiones lógico-formales. Ella —como ya Hart había ano-
tado— debe ajustar cuentas con las condiciones empíricas de la naturaleza
humana y con las de los contextos de interacción social.
En la medida en que el procedimentalismo razonable se extiende
más allá de la teoría de la argumentación jurídica, en la cual todavía lo
confina la concepción de Alexy, y alarga sus horizontes a toda la pro-
blemática de la interacción social, se empeñará en extraer las condi-
ciones de la razonabilidad también de las finalidades generales de la
empresa jurídica. Esto significa que un sistema jurídico deberá justifi-
car la bondad de los procedimientos adoptados propiamente cuando en
razón del pluralismo se vuelve más difícil demostrar la universalidad
de los fines sustanciales perseguidos. Si los resultados de la interac-
ción social son desconocidos, más necesario se hará usar procedimientos
ciertos y éticamente fiables [Lombardi Vallauri].
Existe, por tanto, una «moralidad» de los procedimientos dictada
por su razón interna de ser y por la finalidad general por la que son
suministrados. Que un órgano público no deba realizar actos ultra vires,
es decir, fuera de sus propias competencias es sin duda un principio

moral procesal, mientras el que la libertad de los ciudadanos no debe
ser amenazada por actos arbitrarios de los poderes públicos es un prin-
cipio moral sustancial. Estos vínculos internos y externos de los pro-
cedimientos han sido oportunamente configurados como «a natural
law of institutions and procedures» («una ley natural de las institucio-
nes y los procedimientos») [Fuller, p. 32]. Esto significa que el conte-
nido del derecho positivo, al menos en su parte procedimental, no es irre-
levante y arbitrario. La teoría contemporánea del derecho presta más
atención a cómo es necesario participar en la empresa jurídica que a los
valores sustanciales que ésta persigue. Se piensa que si las reglas del jue-
go están bien elegidas y se juega correctamente habrá más probabili-
dades de que el juego salga bien.
No siempre es fácil distinguir los principios morales procedimen-
tales de los sustanciales. Cuando se afirma que el régimen contractual
exige como condición preliminar que ninguno de los contratantes con-

quiste una posición monopolística en referencia a ciertos bienes esen-
ciales, es difícil considerar que esta condición sea meramente proce-
dimental. En todo caso, sin embargo, está el hecho de que el debate de
la teoría jurídica contemporánea se está concentrando cada vez más en
torno a los procedimientos y la racionalidad práctica.
En conclusión, podemos así responder a la cuestión aquí suscita-
da: en el derecho tiene espacio, bajo algunos aspectos, el procedimen-
talismo puro en la forma especificada del «procedimentalismo razo-
nable» y, bajo otros, es necesario reconocer la presencia de un
procedimentalismo imperfecto.
R. Alexy, Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, en
«Rechtstheorie», 12, 1981, 2, pp. 177-188; R. Alexy, Idée et structure d’un
systeme du droit rationnel, en «Archives de philosophie du droit», t. 33, 1988,
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jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; B. Barry, Poli-
tical Argument, Routledge and Kegan Paul, London, 1965; J. C. Bayón, Dirit-
ti, democrazia, costituzione, trad. it. de R. Guastini, en «Ragion pratica», 6,
1998, 10, pp. 41-64; J. Cohen, Pluralism and Proceduralism, en «Chicago-
Kent Law Review», 69, 1994, 3, pp. 589-618; J. Finnis, Legge naturale e
diritti naturali, trad. it. de F. Di Blasi, Giappichelli, Torino, 1996; L. L: Fuller,
The Principles of Social Order, a cargo de K. I. Winston, Duke U. P. Dirham
(N. C.) 1981; L. Lombardi Vallauri, Diritto naturale, en «Jus», 34, 1987, 3,
pp. 241-261; J. J. Moreso, Diritti e giustizia procedurale imperfecta, trad. it.
de P. Comanducci y S. Pozzolo, en «Ragion pratica», 6, 1998, 10, pp. 13-39;
J. Rawls, Political Liberalism, Columbia U. P. New York, 1996 (2.º ed); Wal-
dron, A Right-Based critique of Constitucional Rights, en «Oxford Journal
of Legal Studies», 13, 1993, pp. 18-51.
5. La coordinación jurídica de las acciones
Asumiendo como horizonte de referencia este giro pragmático de

la teoría jurídica contemporánea, debemos ahora adquirir mayor con-
ciencia de sus presupuestos y desarrollar algunas de sus implicaciones.
Hemos visto que una descripción del derecho desde el punto de
vista de la razón práctica sitúa en primer plano los fines y los objeti-
vos de los procedimientos jurídicos. El punto de vista práctico impli-
ca que las reglas jurídicas son usadas como razones para justificar las
acciones. Se trata de «razones prácticas», es decir, unidas intrínsecamente
a finalidades de algún modo aceptables en el discurso público.
También hemos visto que la búsqueda de la justicia en la interac-

ción social es coesencial al uso del derecho y a su comprensión. No
cualquier modus vivendi entre individuos o grupos está bien, sino que
al derecho se le exige que en algún modo haga justa la convivencia
social: no ya convivir a cualquier coste, sino sólo en vista de la justi-
cia. Sin este presupuesto no se podría comprender la historia del dere-
cho y ni siquiera la atención que se le presta al formalismo jurídico, el
cual constituye un modo para no prejuzgar y para tutelar la búsqueda
de la solución justa. Incluso en las situaciones de mayor incertidumbre
sobre los valores últimos y de relativismo ético difuso queda el hecho
de que los mismos procedimientos jurídicos están movidos por la bús-
queda de una solución, que sea lo más igual y justa posible, del conflicto.
Se ha visto, en efecto, que también el mero procedimentalismo está
sostenido por una idea de la justicia que es digna de consideración, ya
que aspira a reducir lo más posible la influencia externa sobre las elec-
ciones personales concernientes a los valores y a neutralizar las dife-
rencias basadas en la casualidad o en las dotes naturales.
La historia del derecho muestra claramente que las finalidades de
su uso son casi infinitas y que no es oportuno restringir sus horizontes
intersubjetivos y valorativos con concepciones reductivistas. El derecho
no sólo tiene la función de asegurar la armonía social, sino asimismo
la de facilitar las iniciativas individuales y voluntarias y de reparar las
injusticias, de contribuir a descubrir los ideales sociales, de promover
la educación cívica y la civilización de los miembros de la sociedad, de
legitimar el título y el ejercicio de la autoridad. La sociología del dere-
cho se ocupa de describir la multiplicidad de las funciones que el dere-
cho cumple de hecho, como las orientadas a impedir o alentar deter-
minados comportamientos, a hacer más practicables las iniciativas
privadas, a disponer servicios sociales y la redistribución de bienes, a

resolver las controversias [Treves30]. Estos estudios han mostrado la
imposibilidad de identificar en el derecho una función específica. El dere-
cho se identifica más bien por el modo específico en el que se persi-
guen finalidades sociales necesarias y difusas, es decir por su praxis,
pero ésta permite participar de modo justo, esto es, respetuoso de los
otros, en aquellos bienes fundamentales [Viola].
Esta praxis es la de aquellos que ven en las reglas jurídicas una
ayuda para perseguir los fines generales de la vida humana, es decir, para
30
Renato Treves (1907-1992), filósofo del derecho de orientación antimetafísi-
ca, estudioso del neokantismo y del neopositivismo, ha insistido en la importancia de
la dimensión social del derecho y es el promotor en Italia del desarrollo de la sociolo-
gía del derecho. Por ello su obra fundamental puede ser considerada la Sociología del
diritto de 1987.
la formulación de sus proyectos de vida y para su realización. En una

palabra, estos hombres son en primer lugar los ciudadanos. La teoría del
derecho ha olvidado demasiado el punto de vista de los ciudadanos, es
decir, de aquellos para los que el derecho es a fin de cuentas produci-
do [Freund, p. 13]. Colocarse en el punto de vista del legislador, del
jurista, del juez o del funcionario es sin duda necesario, pero es cierto
que estas ópticas particulares no tienen una justificación en sí mismas,
porque reenvían de cualquier modo en sentido funcional al uso que el
ciudadano ha hecho, hace o hará del derecho. Han sido la rígida sepa-
ración entre derecho y moral y la tecnificación del derecho las que han
producido este alejamiento de la teoría jurídica desde el punto de vis-
ta del ciudadano, que es una óptica en la que el razonamiento jurídico
se conecta con el razonamiento práctico en general. Sin embargo, en la
perspectiva de la razón práctica, es decir, del conocer para obrar, cuan-
to más se ha acercado a la acción tanto más se capta el sentido general
del proceso deliberativo. Y las acciones, que son consideradas por el dere-
cho, son a fin de cuentas las de los ciudadanos.
Desde este punto de vista se puede afirmar que la finalidad fun-
damental del derecho es la de coordinar las acciones de los ciudadanos
en vista de una gran variedad de objetivos [Finnis]. La coordinación
de las acciones es una obra más general y comprensiva que la coope-
ración, porque puede ser realizada también mediante modalidades no
cooperativas. Asimismo hay que apuntar que los problemas de coordi-
nación entre acciones de sujetos libres, iguales y necesitados de coo-
peración son afrontados también mediante estrategias diversas de las de
los procedimientos jurídicos. Se debe, entonces, comprender el modo
específico en el que el derecho afronta tales problemas de coordinación
y a qué exigencias pretende hacer frente al resolverlos.
J. Finnis, Law as Co-ordination, en «Ratio Juris», 2, 1989, pp. 97-104; J. Freund,

Diritto e politica. Per una definizione del diritto, en Id. Diritto e politica.
Saggi di filosofia giuridica, a cargo de A. Carrino, Edizioni Scientifiche Ita-
liane, Napoli, 1994; R. Treves, Sociología del diritto. Origine, ricerche, pro-
blemi, Einaudi, Torino, 1987; F. Viola, Il diritto come pratica sociale, Jaca Book,
Milano, 1990.
Interacción estratégica y coordinación jurídica
Las acciones sociales pueden coordinarse entre sí de muchos modos.

Un criterio para distinguir las diferentes formas es el dictado por la
finalidad de la coordinación misma y ésta a su vez depende del tipo de

acciones y de bienes que están puestos en relación. Un sector relevante
es el de los bienes económicos, para los cuales se plantea el problema
de la asignación de los recursos en un régimen de escasez. La econo-
mía —como es sabido— ha desarrollado criterios propios de coordi-
nación, basados sobre el presupuesto de que el agente racional es el
que tiende a maximizar la satisfacción del provecho ansiado. En con-
secuencia este agente, si tiene la posibilidad de aumentar la satisfacción
de los propios intereses cambiando el curso de su acción, lo cambiará.
Este modelo de hombre razonable viene impuesto por la existen-
cia de bienes que pueden ser disfrutados sólo con tal de que se exclu-
ya a los otros. Cuanto más eficaz es esta exclusión tanto más eficien-
te es el resultado de la asignación de los recursos. Se presume que una
situación de libre mercado es la que garantiza mejor estos resultados.
En este sentido se puede decir que la finalidad de la coordinación es aquí
la eficiencia, es decir, el resultado medido en términos de maximiza-
ción de la utilidad [Fabbri y otros].
Esta racionalidad instrumental ha sido aplicada al derecho y a la coor-
dinación jurídica de las acciones. El análisis económico del derecho, una
corriente de pensamiento desarrollada en los Estados Unidos hacia
1970 y articulado después en fases distintas [Minda, pp. 83-105], cons-
tituye la introducción sistemática de métodos de indagación y criterios
económicos en las problemáticas jurídicas [Posner31]. Consecuente-
mente el objetivo de la justicia viene reinterpretado en los términos de
la eficiencia económica en el cálculo de los costes y de los beneficios,
en la convicción de que de ese modo se podrá conferir mayor rigor al
razonamiento jurídico [Chiassoni]. Sin embargo, en el derecho no hay
sólo decisiones individuales, sino también decisiones colectivas, en las

que los intereses de grupos entran en competencia y se presenta el hori-
zonte de la cooperación. El análisis económico del derecho ha recurri-
do, por consiguiente, también a la teoría de la elección colectiva y no
solo a la de la elección individual.
La teoría de la elección social (social choice theory) no es una sim-
ple extensión de la individual, sino que modifica algunas de sus carac-
terísticas esenciales, entre las que está el optimismo en la determina-
31
Richard Posner (1939), juez americano y teórico del derecho, es el más nota-
ble representante de la primera generación de defensores del análisis económico del
derecho próximos al realismo jurídico. Más tarde Posner se ha aproximado al pragma-
tismo, sometiendo las teorías jurídicas al ácido corrosivo del escepticismo. Por último,
se ha interesado por las concepciones narrativas del derecho, por su confrontación con
la literatura y por las relaciones entre derecho y moral. Su obra principal es Economic
Análisis of Law, cuya primera edición es de 1973.
ción de la eficiencia. Arrow ha demostrado que el mercado es un lugar

eficiente de asignación de recursos sólo cuando subsiste una relevan-
te convergencia en los órdenes de las preferencias. Aunque las prefe-
rencias de los sujetos pueden ser diferentes y contrastantes, deben per-
tenecer en línea general al mismo orden o a la misma categoría para poder
ser coordinadas y calculadas por el sistema de mercado. Pero cuando
los órdenes preferenciales de los individuos son diferentes y surgen
conflictos fundamentales, entonces el mercado es inservible y pierde su
carácter agnóstico, al que por otro lado debe su éxito.
La aplicación al derecho de la racionalidad instrumental suscita
obviamente muchos problemas. Lo menos que se puede decir es que la
eficiencia no puede agotar todo el valor de la justicia. La protección de
los derechos a veces exige decisiones que desde el punto de vista de la
economía son ineficientes. Si no fuese así, el derecho se reduciría a un
subsistema de la economía, es decir, a la función de custodia externa
del correcto funcionamiento de la racionalidad económica. Pero aquí no
se trata de definir las relaciones entre derecho y economía, sino de pro-
curar captar el tipo de racionalidad prevalente en los discursos jurídi-
cos. Desde este punto de vista la racionalidad del actuar estratégico
puede ser un prometedor punto de partida.
Habermas ha tratado el hacer estratégico de modo demasiado seve-
ro, como si se redujese a influenciar empíricamente a los otros con la
amenaza de una desventaja o una promesa de ventajas y no tuviera la
capacidad de proporcionar motivaciones auténticamente «racionales»
[Habermas, p. 66]. En realidad, si es puesto en acción entre sujetos que
de hecho sean iguales bajo todos los aspectos relevantes, es que se sos-
tiene por motivaciones plenamente racionales. Su defecto es, por el
contrario, el de estar demasiado abstraído de los contextos concretos de
la práctica. Asumir que el hombre es siempre e infaliblemente un maxi-

mizador de utilidad significa presuponer un esquema de comporta-
miento del otro en las relaciones sociales, es decir, privarlo de su pro-
pia identidad. La racionalidad económica debe hacer abstracción de la
identidad de los individuos y los grupos. Sin embargo, sucede que en
las situaciones reales los individuos y los grupos extraen de su propia
identidad justificaciones relevantes para su comportamiento. A dife-
rencia de la economía, el derecho no asume como presupuesto que los
hombres sean de hecho iguales o que tiendan todos a comportarse del
mismo modo. El derecho no parte de presupuestos de hecho ni de mode-
los antropológicos bien definidos, porque su tarea es la de coordinar las
diversidades y hacer coexistir motivaciones diversas de la acción. Esto
es posible sólo a condición de que las diferencias puedan entrar en
comunicación sobre la base de una racionalidad que no comprometa ya
de partida la identidad de los participantes en el discurso público.
La teoría del actuar estratégico no tiene —como bien ha notado

Habermas— un carácter comunicativo y, sin embargo, introduce una idea
de la interacción humana que no está privada de fundamento. La inte-
racción se considera «estratégica» cuando la expectativa de lo que eli-
gieron los otros es un elemento del proceso de elección de cada uno y
todos los interagentes están enterados de ello. Así, cada uno se deberá
hacer una idea acerca de qué puede esperarse de los demás y de lo que
los demás podrán esperar de él. El uso de este esquema de interdepen-
dencia por parte de la racionalidad económica se traduce —como hemos
visto— en estos términos: la mejor elección para cada uno depende de
lo que se espera que hagan los otros sobre la base de la convicción de
que cada uno buscará hacer lo posible para realizar al máximo las pro-
pias preferencias. Así el carácter comunicativo de la interacción es eli-
minado, porque estas preferencias se presumen ya constituidas ante-
riormente a la interacción. Pero esta última asunción puede ser rechazada
y se puede admitir bien que la interacción estratégica proceda por pro-
gresivos ajustamientos y se abra a formas verdaderas y propias de coo-
peración.
El modelo de la interacción estratégica puede aplicarse a aspectos
relevantes de la experiencia jurídica. Los ciudadanos saben que la exis-
tencia de la ley depende de cómo comprenden lo que la ley espera de
ellos, pero a su vez depende de cómo ellos esperan que los funciona-
rios interpreten la ley. A su vez, estos últimos deben comprender e inter-
pretar la ley según lo que los ciudadanos esperan que hagan [Fuller,
pp. 158-168]. Esto es un claro ejemplo de interdependencia estratégi-
ca, es decir, de un proceso interactivo en el que la comprensión de cada
interlocutor depende de las expectativas y de la comprensión de los
otros [Postema].
La dificultad de resolver en estos términos la coordinación jurídi-

ca está en el hecho de que recurre a estándares o modelos de acción exter-
nos y, de tal modo, no necesariamente dependientes de creencias, acti-
tudes, formas de razonamientos o prácticas de la comunidad. El aspecto
normativo es ciertamente ineliminable de la experiencia jurídica, que
configura una interacción social en la que cada uno se refiere a las cre-
encias y a las posturas que el otro debe tener. La interacción estratégi-
ca se refiere, a su vez, a las creencias y a las posturas que de hecho se
tienen.
El modo de entender la interdependencia por parte del hacer estra-
tégico no contempla la posibilidad de razonar en términos de derechos
y de obligaciones. El «conocimiento recíproco» de las expectativas en
rigor no es normativo, porque del saber lo que los otros esperan de
nosotros, y lo que nosotros podemos esperar de los otros, podemos
sólo extraer razones fácticas para modificar nuestros actos de elec-
ción, pero no ciertamente razones normativas [Smith]. Por «razones

normativas» entendemos razones para hacer una determinada acción
que excluyen en principio las razones para no hacerla [Raz]. Pues bien,
en la interdependencia estratégica las razones para hacer en cierto
modo no están jamás ligadas a la acción misma, sino a las creencias y
a las expectativas propias y de los otros, es decir, a hechos sociales y
a estados mentales. Se «ajusta» la propia acción sobre la base de sus
efectivas posibilidades de éxito en determinados contextos, pero esto
significa que las razones para hacer una acción no son extraídas de la
identidad de la acción misma, ni de su contenido, ni del ser querida por
una autoridad. Por esto, de la teoría de la interdependencia estratégi-
ca no se puede extraer una justificación normativa de la obligación
jurídica.
K. Arrow, Social Choice and Individual Values, 2.ª ed, Yale U. P., New Haven,
1970; P. Chiassoni, Law and Economics. L’analisi economica del diritto negli
Stati Uniti, Giappichelli, Torino, 1992; D. Fabbri y otros (a cargo de), L’analisi
economica del diritto. Un’introduzione, Nis, Roma, 1997; L. L. Fuller, The
Implicit Laws of Law-making, en The Principles of Social Order, a cargo de
K. I. Winston, Duke U. P., Durham (N. C.), 1981; J. Habermas, Etica del dis-
corso, a cargo de E. Agazzi, Laterza, Roma-Bari, 1989; G. Minda, Postmo-
dern Legal Movements. Law and Jurisprudente at Century’s End, New Cork
U. P., New York, 1995; R. A. Posner, Economic Analysis of Law, Little, Brown
and Co., Boston, 1977; G. J. Postema, Coordination and Convention at the
Foundations of Law, en «Journal of Legal Studies», 11, 1982, pp. 165-203;
J. Raz, Practical Reason and Norms, Hutchinson, London, 1975; N. V. Smith
(a cargo de), Mutual Knowledge, Academic Press, London 1982.
La interdependencia normativa
La coordinación jurídica exige, por consiguiente, el desarrollo de

la noción de «interdependencia normativa». Los aspectos intercurren-
tes en las relaciones sociales no son sólo fácticos, es decir, concer-
nientes a lo que harán los otros, sino también movidos por la convic-
ción de que los otros están en algún sentido obligados a comportarse
de un cierto modo y a tener a su vez un cierto tipo de expectativas, y
que esto es su deber, de modo que nosotros podemos legítimamente
pretender que se acomoden a él.
La interdependencia normativa es un aspecto necesario de las prác-
ticas sociales. Éstas no son adecuadamente comprendidas sólo sobre la
base de las posturas subjetivas de los participantes [Taylor], puesto que

consisten en un conjunto de reglas a las cuales éstos deben someterse.
La práctica de la contratación, por ejemplo, se concreta en conceptos
y reglas como la buena fe, la autonomía individual, el acuerdo, etc. No
se trata de creencias que los contratantes tienen, sino más exactamen-
te de conocimientos que deben tener. Ningún contratante puede invo-
car por propia excusa el hecho de no saber lo que significa contratar o
tener una opinión diversa sobre esta práctica. Por tanto, no se exige una
indagación sobre los estados mentales de los participantes en una prác-
tica para asegurarse de cuáles son sus convicciones sobre la práctica en
la que están embarcados. Esto significa que tiene un carácter normati-
vo, aspecto éste que no puede ser valorado por el modelo del conoci-
miento recíproco. Y entonces la reciprocidad no está dada por el carác-
ter reflexivo de las opiniones que se poseen de hecho, sino por la
participación en el carácter normativo de los significados intersubjeti-
vos, dentro de los cuales los individuos articulan sus intenciones par-
ticulares. Por otro lado, los convenios, una vez establecidos, son nor-
mativos para aquellos que han participado en su consolidación. La
posibilidad de la vida social depende del hecho de que estas normas con-
vencionales sean vinculantes también para quienes las malentienden o
las ignoran (ignorantia legis non excusat).
La interdependencia normativa presupone, a su vez, que se com-
parta una exigencia que no es estrictamente necesaria en la estratégi-
ca, que es la exigencia de cooperación. El derecho toma en conside-
ración aquellas situaciones de interdependencia en las que está de
cualquier modo en juego el interés en cooperar. Si este interés falta
de hecho y no debe ser presupuesto de derecho, entonces estamos fue-
ra del campo que es propio de la experiencia jurídica. Se evidencia, así,
un aspecto específico de los problemas de coordinación, es decir, la

dimensión cooperativa. Debemos, por consiguiente, tomar en consi-
deración aquellas situaciones de interdependencia que sólo una pos-
tura cooperativa puede resolver con beneficio para todos los partici-
pantes. El derecho va dirigido a insertar de algún modo la cooperación
en el corazón del conflicto. En efecto —como se ha anotado ya— en
la cooperación social la coordinación de las acciones está destinada al
beneficio recíproco y está gobernada por la idea de reciprocidad y de
mutualidad [Rawls, p. 300].
Desde el punto de vista de la cooperación los problemas de coor-
dinación son distintos, dependiendo de si la coincidencia de los intereses
de los participantes a cooperar es plena y total o de si entra en compe-
tencia con otros intereses. En el primer caso se habla de «problemas de
coordinación pura», y en el segundo de «problemas de coordinación
no-pura» [Ullmann-Margalit, pp. 78 y ss.].
Existe un problema de coordinación pura cuando las partes saben

que sólo cooperando pueden alcanzar su objetivo y que existen muchos
modos posibles para realizar tal cooperación, es decir, para coordinar
las propias acciones. Las partes son indiferentes respecto de la acción
cooperativa elegida; lo importante para ellas es que la cooperación se
realice. Para evitar recurrir al manido ejemplo del tráfico en la carre-
tera, podemos aquí pensar en el caso de una repentina interrupción de
una conversación telefónica. ¿Cuál de los dos interlocutores deberá
volver a llamar? Ambos están interesados en volver a tomar la conver-
sación, pero si cada uno se apresura en llamar al otro encontrará la línea
ocupada. De ordinario se sigue la regla convencional de que quien ha
llamado tiene que volver a llamar. Por lo tanto, para resolver un problema
similar (suponiendo que sea resoluble) cada cual deberá hacerse una idea
de lo que hará el otro y de lo que el otro espera que él mismo querrá
hacer. Se puede considerar que la dificultad de resolver los problemas
de coordinación pura con únicamente las reglas convencionales es una
de tantas razones para la intervención del derecho, porque la existen-
cia de reglas jurídicas apropiadamente establecidas, que indican lo que
en ciertas situaciones se debe hacer, permite prever mejor lo que los otros
individuos, especialmente si son desconocidos (o con los que no se
puede establecer comunicación), harán y lo que esperan que se hará en
una determinada situación.
En los casos en los que la coordinación no es pura, el papel del
derecho es todavía más necesario. En estos casos existe un interés
común en que una situación cooperativa se instituya, pero algunos
podrían gozar de las ventajas sin sacrificio de sus intereses particula-
res o preferencias. Cada cual se encuentra frente a la alternativa de si
coopera con el riesgo de ser utilizado por los que no cooperan, o no
cooperar con el riesgo de no alcanzar el resultado deseado, porque nin-

guno coopera o al menos no lo hace un número suficiente de partici-
pantes (problema del free rider). Se trata de la tendencia a gozar de los
frutos de la cooperación social sin pagar sus costes y esto tiene lugar
sobre todo en relación con los bienes colectivos. La única solución
posible a este dilema tiene un carácter normativo. Es un principio de jus-
ticia (o de equidad) que para gozar legítimamente de los beneficios de
la cooperación es necesario participar en ella pagando los costes. De este
principio moral extraerá su legitimación la intervención de los medios
jurídicos, es decir, la acción de la autoridad y la formulación de normas
positivas.
Podemos, por consiguiente, decir que en relación con los problemas
de coordinación pura el derecho tiene una función estabilizadora de las
expectativas y permite prever mejor las decisiones y el futuro compor-
tamiento de los miembros de la comunidad, y que en las comparacio-
nes de los problemas de equidad (fair play o corrección) interviene

reforzando de cualquier modo la obligación moral de la cooperación inte-
resada. En ambos casos —como se ha podido constatar— el derecho
es un modo de resolver problemas de coordinación muy diferente del
de la interacción estratégica.
J. Rawls, Political Liberalism, Columbia U. P., New Cork 1996; Ch. Taylor, Inter-
pretation and the Sciences of Man, en «Review of Metaphysics», 25, 1971,
pp. 3-51; E. Ullmann-Margalit, The Emergence of Norms, Clarendon Press,
Oxford, 1977.
Las formas de coordinación
Si, en conclusión, consideramos las formas de coordinación en

relación a su fin, podemos reunirlas en tres categorías principales. Dan
lugar a tres tipos de relaciones unificadas: las relaciones de negocios,
de juego y de amistad [Finnis, 1996, pp. 150-154].
La coordinación puede estar dirigida a la utilidad. Esto sucede
cuando nadie puede alcanzar el objetivo, que es para su ventaja, si no
colabora con otros haciendo su parte. Aquí la cooperación es sólo un
medio para alcanzar fines personales. Estos pueden también coincidir
cuando todos están interesados por la misma cosa, que pueden conse-
guir sólo si colaboran. Sin embargo, una vez alcanzado el objetivo de
la cooperación, cada uno lo disfrutará por su cuenta y se desentenderá
de la suerte del otro. La vida social exige la cooperación para produ-

cir, custodiar y hacer accesibles igualmente a todos los bienes prima-
rios de la existencia humana. Se puede decir que todo el derecho admi-
nistrativo va dirigido a este fin común. Otras veces los objetivos de los
individuos son diversos, pero cada uno de ellos puede alcanzarse sólo
colaborando con los otros. La comunidad, esta vez, está en la misma coo-
peración, que sin embargo es sólo un medio para alcanzar objetivos no
comunes. El ejemplo típico es obviamente el del contrato. Contratar es
una forma de cooperación, que permite a los participantes alcanzar
intereses personales no convergentes.
La coordinación puede también estar dirigida al fin de la coopera-
ción misma. Teniendo en cuenta que nadie puede alcanzar el objetivo
que desea sino colaborando con los otros, ahora este objetivo no es
algo distinto a la misma cooperación. El ejemplo típico es el del jue-
go. Se juega para jugar y de ordinario el juego consiste en coordinar las
propias acciones con las de los demás. La comunidad está por consiguien-
te en la cooperación misma. El fin se alcanza tanto más perfectamente
cuanto mejor resulte el juego, es decir, cuanto mejor haga cada cual su
parte en el juego. Es propio, en efecto, que cada uno exija a los otros
que participen bien en la empresa cooperativa. Cada uno está interesado
en que ésta salga bien y no está interesado en el bienestar personal de
los participantes. Podemos considerar que el respeto a las reglas formales
del Estado de derecho, es decir, a las correspondientes competencias de
los órganos públicos y al principio de la separación de poderes, cons-
tituye un ejemplo jurídico de este tipo de coordinación de las acciones.
Ciertamente no estamos aquí frente a un fin último, porque la realiza-
ción exitosa de instituciones justas está casi siempre en función del bie-
nestar de los particulares. Sin embargo, si las instituciones son justas,
entonces la cooperación es sin duda un fin en sí [Rawls, pp. 429-430].
Finalmente, existe la coordinación basada en la benevolencia recí-
proca. En este caso el bien mismo de los otros y su plena realización
constituyen una parte de los propios objetivos personales. Así, se cola-
bora también con el fin de ayudar a los otros a alcanzar el propio bien
en la convicción de que existen estrechos vínculos entre los bienes fun-
damentales de los participantes en la empresa cooperativa hasta el pun-
to de que el bien de uno puede constituir parte del bien del otro. Se
puede considerar que el principio de igualdad sustancial en similares
oportunidades y la idea del Estado social, dedicado a favorecer a los des-
favorecidos, están inspirados en esta forma de coordinación de las accio-
nes sociales.
Esta última forma de coordinación de las acciones sociales no es
considerada por todos como propia de la interacción jurídica, puesto que
está ligada a determinados valores ético-sociales y, por lo tanto, incom-

patibles con el mero procedimentalismo. Por tanto, la interacción jurí-
dica —como la estratégica— debería estar limitada al primero y al
segundo tipo de coordinación. Pero esto significaría excluir del dere-
cho un cierto tipo de intereses, los no traducibles a preferencias perso-
nales y concernientes al bien en sí de la coordinación misma o a la
benevolencia en relación con los otros [Finnis 1989].
J. Finnis, Law as Co-ordination, en «Ratio Juris», 2, 1989, pp. 97-104; J. Finnis,

Legge naturale e diritti naturali, trad. it. de F. Di Blasi, Giappichelli, Torino,
1996; J. Rawls, Una teoria della giustizia, a cargo de S. Maffettone, Feltri-
nelli, Milano, 1982.

6. Los presupuestos éticos de la coordinación jurídica
Hemos visto que el derecho interviene a su modo en la empresa

general de la coordinación de las acciones sociales, por qué existen
bienes o valores que sólo el derecho puede asegurar en cierto modo y
por qué hay aspectos problemáticos de la interacción humana que sólo
el derecho puede adecuadamente afrontar. Si es así, entonces debemos
admitir haber aceptado implícitamente algunos presupuestos de fondo.
El valor moral de la cooperación
El primero de ellos es que la cooperación es algo bueno, porque,

sin eliminar las diferencias entre las personas, las considera a todas
como libres e iguales. Sin la cooperación muchos problemas vitales de
coordinación social no podrían ser afrontados y resueltos. Hay indu-
dablemente una justificación utilitarista de la cooperación, fundada
sobre el hecho de que sin ella algunas preferencias personales no po-
drían ser satisfechas. Sin embargo la cooperación, una vez aceptada
como instrumento necesario, retroactúa —como hemos visto— sobre
las mismas preferencias, transformándolas o modificándolas de algún
modo. La aceptación de la cooperación implica, por tanto, una dispo-
nibilidad a cambiar las propias preferencias originarias o a subordi-
narlas al éxito de la misma coordinación. Entrar en la empresa coope-
rativa significa aceptar que nuestras preferencias puedan ser puestas
en discusión y sometidas a un proceso de armonización y de integra-
ción con las otras. El uso del derecho implica, por lo tanto, que el dog-
ma del carácter absoluto de las preferencias personales sea impracticable
e insostenible.
Además —como ya habíamos visto— hay casos en los que la coo-
peración se busca como un fin en sí mismo. Esto significa que no todos
los problemas de coordinación tienen por objeto la armonización de
las preferencias individuales y que existen bienes comunes, que están
constituidos por la participación de todos. Si alguno se sustrajera a la
cooperación, entonces sufriría el bien común de la cooperación mis-
ma. Esto es un caso evidente en el que la interacción asume las vesti-
mentas de la interdependencia. El ejemplo del juego es un caso típico
de interdependencia, porque su buen resultado depende del grado de
empeño de todos sus participantes. Aquí sería necesario llamar la aten-
ción a un tipo de racionalidad diversa de la económica, es decir, la
racionalidad del administrative-man o del problem-solver [Simon]. En
esta óptica una decisión es considerada racional no cuando consigue la
máxima ventaja posible, sino cuando es acierto de una serie de pasos
previstos por un procedimiento deliberativo que se considera apropia-

do a la situación. Esta racionalidad tiene relación con determinados
contextos, con informaciones efectivamente disponibles, con interdepen-
dencias y consecuencias previsibles. Exige también la habilidad y la
capacidad de aplicar los principios y las reglas a situaciones concretas
y en esto se asemeja fuertemente a la aristotélica phrónesis [La Spina].
A. La Spina, Antropologie del decisore razionale, en «Per la Filosofia», 6, 1989,

n. 17, pp. 52-64; H. A. Simon, Models of Man. Social and Racional, Wiley,
New York, 1957.
La legitimidad de los vínculos normativos

en la solución de problemas de coordinación
El segundo presupuesto del uso del derecho es el de la legitimidad

del método del deber como una posible (a veces necesaria) solución
de los problemas de coordinación. Habíamos visto que, especialmen-
te en los casos de coordinación no pura, es necesario aludir a un prin-
cipio a todos los efectos moral: quien no coopera no goza lícitamente
de las ventajas de la cooperación. Sobre este principio se funda la legi-
timidad de la coacción en las relaciones de aquellos que, aún habien-
do aceptado formar parte de la empresa cooperativa, no se comportan
en consecuencia. Por consiguiente, es necesario definir públicamente
en qué consiste la postura cooperativa, es decir, emanar reglas o normas.
El fundamento de esta dimensión normativa se puede reconducir en

un sentido lato a la categoría de la promesa [Di Lucia]. Nosotros no pro-
metemos sólo con palabras, sino también con nuestras acciones. Éstas
pueden implicar una asunción de responsabilidad y de obligaciones
tácitas, que crean confianza y expectativa legítimas. Embarcarse en un
curso de acción de tipo cooperativo implica la aceptación no sólo de las
reglas lógicas del discurso razonable, sino también de las reglas prag-
máticas de la interacción. El carácter institucional del derecho lo produ-
ce una forma estructurada de la vida social ya provista de reglas internas
y de valores inmanentes. Hemos visto también que mientras se es libre de
contratar o no, no se es libre de entender cada uno a su manera las con-
diciones de esta práctica jurídica. El derecho globalmente considerado
constituye un conjunto de esquemas normativos de interpretación de las
intenciones de los partícipes en la vida social. Desde este punto de vis-
ta su función es la de hacer posible el proyectar un futuro, dependien-
te del comportamiento de otros. Sin embargo, para este fin la catego-

ría de la promesa no es suficiente porque no elimina del todo el riesgo
de la inconstancia y de la falta de sinceridad [Gardies].
Es preciso ahora anotar que, mientras que la modificación de las pro-
pias preferencias originarias para favorecer la lógica de la cooperación
aún puede encuadrarse en la óptica utilitarista, que privilegia el maxi-
min cierto y alcanzable, la aceptación de normas jurídicas obligatorias
implica un vínculo o un límite de tipo bien diverso puesto a las prefe-
rencias. Se admite, por tanto, un principio de limitación no fáctico, sino
normativo, no dictado por las condiciones de adaptación sino por ins-
tancias de deber ser.
En el primer caso el ajuste de las preferencias es dictado por su
practicabilidad y realizabilidad, pero cada uno permanece de juez de las
propias preferencias, en el segundo, por el contrario, las preferencias
subjetivas están superpuestas a una suerte de interpretación social pro-
veniente del lenguaje público de las instituciones y del principio coo-
perativo [Grice]. Esto significa que el uso del derecho somete el prin-
cipio de utilidad a condiciones normativas no negociables. No es
suficiente que los problemas de coordinación sean resueltos, sino ade-
más es necesario que esto suceda de un modo determinado, en el res-
peto de determinadas exigencias y de determinados valores. El modo
jurídico de resolver los problemas de coordinación comprende también
este aspecto. Se podría afirmar que el derecho es asimismo un con-
junto de vínculos normativos puestos para la solución de problemas de
coordinación social con otros métodos. Esto diferencia el derecho de
las otras formas de control y dirección social, y lo hace insustituible en
la medida en que es considerado esencial la específica función que
cumple y los valores que protege.
P. Di Lucia, L’universale della promessa, Giuffrè, Milano, 1977; J.-L. Gardies, Essen-
ce de la promesse, en «Acta Analytica. Philosophy and Psycology», 1, 1986,
pp. 167-184; H. P. Grice, Logica e conversazione, en Id., Logica e conver-
sazione. Saggi su intenzione, significato e comunicazione, a cargo de G.
Moro, Il Mulino, Bologna, 1993, pp. 55-76.
Valores sustanciales presupuestos

por los procedimientos jurídicos
Hemos visto que si la cooperación es un valor moral necesaria-

mente las reglas jurídicas deberán definir de la manera más precisa
posible las formas y los modos de la postura cooperativa. Esto signifi-

ca que las reglas jurídicas no podrán ser meramente procedimentales sino
que será necesario que sean también normas sustanciales. Esto no vale
sólo en referencia al valor moral la cooperación, sino que también más
en general para otros valores morales básicos, que sostienen la exi-
gencia de la coordinación de las acciones sociales. Me refiero en par-
ticular a la convicción de que sea una cosa buena tener proyectos de vida
personales y colectivos, que el ser lo más posible autónomos en la for-
mulación y en la realización y en la persecución de tales objetivos
es algo bueno, que todas las personas tienen igual valor y deben ser
tratadas del mismo modo y cosas semejantes. Todos estos presupues-
tos morales de fondo no pueden quedar fuera del marco del derecho
—como estimaba el positivismo formalista del pasado— sino que deben
ser reformulados por el derecho positivo en normas de carácter histó-
rico y contingente. Por esto el derecho ha sido considerado con acier-
to como un sistema de garantías. «Gracias a ello el derecho contem-
poráneo no programa sólo sus formas de producción a través de normas
procedimentales sobre la formación de las leyes y de las otras disposi-
ciones. Programa asimismo sus contenidos sustanciales, vinculándo-
los normativamente a principios y a valores inscritos en sus constitu-
ciones mediante técnicas de garantía que es tarea y responsabilidad
propia de la cultura jurídica» [Ferrajoli, p. 147]. La función de garan-
tía no concierne sólo a los derechos fundamentales sino también a la esta-
bilidad social y a las expectativas.
El derecho como garantía no es, por tanto, sólo un conjunto de téc-
nicas de protección de valores fundamentales, sino también necesaria-
mente una redefinición pública de estos bienes esenciales que, en razón
de su carácter vital, no pueden ser dejados a la interpretación privada.
A este compromiso directo respecto a los valores el derecho es llama-

do en virtud de su función originaria: la protección, la custodia y la
tutela de bienes humanos en la vida social.
El hecho de que el sentido propio del derecho resida en la garan-
tía quiere decir que su objetivo principal es el de dar la máxima efec-
tividad a la coordinación de las acciones en el respeto de los valores fun-
damentales. El derecho —a diferencia de la moral— está estrictamente
ligado a la efectividad. Las normas morales pueden permitirse ser vio-
ladas sin que por ello pierdan su validez. En la medida en que el dere-
cho falle en su tarea de dar efectividad a la normatividad, pierde pro-
gresivamente su razón de ser. En este sentido se puede decir que el
derecho suple a la debilidad impositiva de la moral.
Las relaciones entre derecho y moral constituyen, de esta manera,
un tema central de la filosofía del derecho. En la historia del pensa-
miento ético-jurídico encontramos las tres soluciones posibles: la de
la conexión necesaria entre derecho y moral, sostenida por Tomás de

Aquino; la de la rigurosa separación de Jeremy Bentham y John Aus-
tin; y la de la distinción, dentro de la categoría general de la moralidad,
de Emmanuel Kant [Viola]. En realidad estas relaciones están fuerte-
mente condicionadas por la situación histórica de la moral positiva. En
una época de elevada homogeneidad de las convicciones morales el
derecho puede contar con una común definición de presupuestos éticos
y, por tanto, concentrarse en su función de tutela formal. No es extra-
ño que la teoría de la separación entre derecho y moral se haya desar-
rollado en el contexto de una ética común. Se puede afirmar que el dere-
cho puede tener cualquier contenido cuando es muy improbable que
se aleje de las convicciones morales difundidas y consolidadas. Pero
cuando la uniformidad de las convicciones morales va a menos y la
sustituye un elevado pluralismo ético —como sucede en nuestra épo-
ca— el derecho no puede desatender la tarea de redefinir los presu-
puestos éticos de la función de garantía a través de una constituciona-
lización del mínimo común de valores fundamentales. No es extraño que
hoy la moral universal tendencialmente común tenga un aspecto jurí-
dico: se trata de la ética de los derechos.
Parecería, por consiguiente, que el derecho como garantía impli-
ca el derecho como valor. Pero esta conclusión no es del todo pacífica,
porque del hecho de que el derecho sea un instrumento para defender
valores morales no se puede ciertamente deducir que tenga un valor
moral. Esta inferencia sería correcta sólo en caso de que el derecho
fuera el único modo de defender determinados valores morales. De
hecho no existe sólo el método jurídico para realizar la cooperación. Por
ejemplo, Raz hace notar a propósito de la contaminación que, si es cier-
to que evitarlo es un objetivo moral, no estamos obligados moralmen-
te a recurrir al derecho para alcanzar este fin [Raz, pp. 248-249]. El

instrumento económico les parece hoy a muchos más eficaz. Sin embar-
go, se puede observar que la prioridad moral del derecho reside no ya
en el hecho de estar al servicio de determinados valores morales, sino
en ser él mismo un instrumento respetuoso de algunos presupuestos
generales de la vida moral, como el principio de la dignidad de la per-
sona, el principio de responsabilidad y el de igualdad.
Retomando el ejemplo de la contaminación, la solución meramen-
te económica, dirigida a introducir en el mercado licencias para conta-
minar que son objeto de negociación y de transacción, aún siendo apre-
ciable por su eficiencia, conduce a transformar en dinero un derecho
humano como es el derecho a un ambiente limpio. La ley jurídica exis-
te propiamente para proteger a los ciudadanos de verse compelidos a
vender sus derechos. Dar dinero a la gente porque aceptan ser poten-
ciales víctimas de riesgos ambientales, no parece un principio ética-
mente recomendable. No es, por consiguiente, sólo necesario que los

objetivos sean morales, sino que es preciso que lo sean también los
medios para su obtención. En este sentido se puede afirmar que el dere-
cho pertenece en sentido lato a la categoría general de la moral.
L. Ferrajoli, Il diritto come sistema di garanzie, en «Ragion pratica», 1, 1993, 1,

pp. 143-161; J. Raz, The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Cla-
rendon Press, Oxford, 1979; F. Viola, La teoria della separazione tra diritto
e morale, en AAVV., Studi in memoria di Giovanni Tarello, II, Giuffrè, Mila-
no, 1990, pp. 667-705.
7. Autoridad y comunidad
Hemos tratado de justificar el uso del derecho sobre la base de la

constatación de que la solución de los problemas de coordinación de las
acciones sociales exige también la intervención del método del deber
y de la dimensión normativa cuando están en juego cuestiones de jus-
ticia y exigencias cooperativas. En particular, la exigencia imprescin-
dible de realizar el valor moral de la cooperación induce a apartar la con-
fianza en relación a comportamientos futuros de la variabilidad de las
intenciones subjetivas. Saber que en un determinado contexto las prác-
ticas sociales están sostenidas por modelos normativos comunes, acep-
tados en línea de principio por todos los participantes, favorece la acti-
vidad cooperativa, porque dispensa de complicadas indagaciones sobre
los estados mentales de los socios y proporciona remedios respecto a

los riesgos de la cooperación. Por otro lado, la consolidación de estos
modelos normativos institucionalizados es resultado posible del interés
compartido de la cooperación.
El método del deber lleva consigo implicaciones de relieve. La más
inmediata concierne a la fuente de la regla normativa o, más genérica-
mente, al modo en que se origina. El éxito de la coordinación depen-
de, en efecto, del reconocimiento inequívoco de la regla y de su apli-
cación uniforme en las relaciones de todos los partícipes en la empresa
común. Tal cuestión, que es —como bien se puede entender— absolu-
tamente central para el derecho, conduce por una parte al tema de la auto-
ridad y, por otra, al de la comunidad. Los dos temas no pueden ser tra-
tados por separado, porque la regla normativa concierne a un ámbito de
extensión circunscrito al de los partícipes de la empresa cooperativa, de
manera que la identificación de la fuente del deber es correlativa a la
de sus destinatarios que, por otro lado, usando la regla la aceptan como
modalidad común para resolver los problemas de coordinación y con
eso mismo están en algún modo unidos. El derecho une, es decir, favo-
rece el surgimiento y la consolidación de vínculos comunitarios y no
es sólo —como a veces erróneamente se cree— el producto de una
sociedad política ya constituida [Simon].
A la luz de cuanto se ha dicho, esto es, que el derecho está orien-
tado a resolver los problemas de coordinación en el respeto de la inter-
dependencia, no es jurídicamente aceptable cualquier origen de la regla
normativa. Sin duda un mero acto de poder podría de por sí resolver un
problema de coordinación de manera eficaz, pero esto pasaría en la
óptica de la dependencia, es decir de la sumisión de algunos a la volun-
tad arbitraria de otros. El derecho intenta restringir lo más posible el papel
del arbitrio y de la prevaricación en la vida social. Esto significa que
la regla jurídica debe provenir de una fuente que esté de algún modo jus-
tificada y aceptada. También la concepción imperativista, que define el
derecho como mandato del soberano, pone condiciones para la identi-
ficación de la soberanía y su ejercicio. En suma, una de las razones
fundamentales de ser del derecho es la de la sustitución de la arbitra-
riedad por la legalidad hasta el límite utópico de la total neutralización
de esta última. Esto es sin duda un valor interno del derecho positivo
mismo [Viola].
Para salvar la interdependencia en la solución de los problemas de
coordinación con el método del deber es necesario que todos los par-
ticipantes en la cooperación contribuyan de algún modo a la institu-
ción de la autoridad y controlen su ejercicio. Esto significa que una
empresa cooperativa exige por definición un segundo nivel de coope-

ración, el dirigido a ponerse de acuerdo sobre criterios para resolver
los problemas de coordinación surgidos en el primer nivel, instituyen-
do una autoridad y aceptando las reglas comunes establecidas por ésta.
Esta tarea de los participantes a dar forma cierta y estable a sus inte-
racciones cooperativas confiere a sus relaciones una dimensión en sen-
tido lato «comunitaria» y hace del derecho positivo un sistema nor-
mativo.
Y. R. Simon, Filosofía del governo democratico (1951), trad. it. de R. Fabbri,

Massimo, Milano, 1983; F. Viola, Concezione dell’autoritá e teorie del dirit-
to, Japadre, L’Aquila, 1982.
El derecho como sistema normativo
El uso de designar el derecho positivo como un «sistema normati-

vo» indica no sólo que es propio de una determinada porción de la
humanidad y que los materiales jurídicos tienen entre sí un cierto orden,
sino también que reflejan una forma de vida común [Viola, pp. 434 y
ss.]. El hecho de que un grupo de seres humanos reconozca las mismas
reglas normativas para gobernar y resolver los problemas internos de
cooperación demuestra que existe entre ellos algo más que una oca-
sional interacción y que existen relaciones estables que tienen su his-
toria pasada y están abiertas a perspectivas futuras. Por eso es apro-
piado hablar aquí de una verdadera y propia «comunidad de vida» sin
atribuir necesariamente a esta expresión caracteres afectivos o víncu-
los comunitaristas.
La consolidación de las bases de la comunidad de intereses se lle-
va a cabo no sólo por el derecho sino también por la propaganda, la
costumbre y la opinión pública. Todos estos métodos tienen entre otras
la desventaja de no ser «sistemáticos», es decir, de contemplar sólo
situaciones particulares tomadas de cuando en cuando en considera-
ción. El derecho se presenta, por el contrario, como un tejido unitario.
Las desventajas que puedan seguir por obedecer una regla jurídica incó-
moda, están compensadas por las ventajas colaterales derivadas de la
difusión de la práctica jurídica en su conjunto (seguridad social, orden
público, reciprocidad asegurada por sanciones bien definidas…), es
decir, en una palabra por la instauración de un clima general de confianza
y de seguridad. La mutua aceptación del principio de equidad y de
corrección es ventajosa para todos. Aquí el hacer estratégico, guiado por
el cálculo racional a largo plazo (o previsor), es difícilmente distingui-
ble del hacer benevolente, especialmente si consideramos de modo con-

junto los beneficios obtenidos de la aceptación de cooperar.
No se trata de efectuar la suma de las particulares ventajas perso-
nales que pueden ser recabadas por la consolidación de la postura coo-
perativa, sino de darse cuenta de que el verdadero y auténtico benefi-
cio consiste en la situación general de confianza recíproca. Es éste, por
consiguiente, el bien general que se tiene como objetivo. No consiste
en ventajas particulares, sino que es un presupuesto que hace posible
guiar la propia existencia de modo globalmente razonable. La formu-
lación y la realización de un plan de vida es cosa muy diversa a tomar
decisiones de vez en cuando sobre problemas vitales particulares. El
hecho de que un clima general de cooperación sea percibido como pre-
ferible a la posibilidad de obtener de vez en cuando ventajas persona-
les por la ausencia de reglas generales obligatorias para todos, demues-
tra que es correcta la exigencia de gobernar de modo sensato y razonable
la propia existencia. En esta óptica un sacrificio (por ejemplo, el de

aceptar y obedecer una ley incómoda) está justificado no ya por la suma
de los otros bienes, que según el cálculo utilitarista podrían ser conse-
guidos, sino por el tipo general de vida que eso produce posiblemente,
es decir una vida razonable y equilibrada. El juicio de valor que aquí
está implícito es el siguiente: tener la posibilidad de gobernar en gene-
ral la propia existencia con deliberaciones que son conscientes de la
historia pasada y de las perspectivas futuras es un bien superior al de
vivir al día, buscando extraer la máxima ventaja a las contingencias del
presente. Sin este juicio de valor el uso del derecho como método para
resolver los problemas de coordinación no está justificado. Sin este jui-
cio de valor se permanece en el estado de naturaleza hobbesiano.
El hecho de que todas las sociedades humanas hayan recurrido de
algún modo al derecho demuestra que este juicio de valor es común a
todos sus miembros y que este bien común es percibido como necesa-
rio y esencial. Si es un bien común dar una forma razonable a la exis-
tencia humana, entonces será necesaria la consolidación de la dimen-
sión cooperativa, ya sea en la dirección positiva de modelos comunes
de acción, ya sea en la dirección negativa de la amenaza de punición para
los recalcitrantes. Pero para alcanzar este objetivo, en ausencia de una-
nimidad, es necesario que sea aceptado el método de la autoridad, es decir,
el derecho.
Hemos visto que en la raíz de la cooperación no existe sólo la posi-
bilidad de acceso a bienes colectivos, que no podrían ser producidos y
disfrutados sin el concurso de todos los participantes [Raz, pp. 202-
209], sino que más radicalmente la oportunidad de conducir razona-
blemente la propia vida, que es en conjunto un bien personal y común.
Se puede decir que un sistema jurídico es un conjunto de reglas gene-

rales y de prácticas sociales orientadas a hacer posible la proyección y
la realización de formas de vida razonables.
J. Raz, The Morality of Freedom, Clarendon Press, Oxford, 1986; F. Viola, Auto-
rità e ordine del diritto, 2.ª ed., Giappichelli, Torino, 1987.
El derecho como comunidad interpretativa
Si ahora arrojamos una mirada al interior de la praxis de vida de una

comunidad jurídica, advertimos fácilmente que se caracteriza por el
uso de reglas, es decir, por la convicción de estar aplicando a las situa-
ciones concretas lo que ya ha sido establecido en general. La vida de

una comunidad jurídica consiste en una incesante e incansable praxis
interpretativa. Si queremos, en efecto, conocer el sistema jurídico en
vigor, debemos partir del modo en el que los miembros de una comu-
nidad usan las reglas comunes y, con eso mismo, las aceptan y las reco-
nocen. La comunidad jurídica es, por consiguiente, una comunidad
interpretativa.
Puesto que no sólo el derecho da lugar a una comunidad de este tipo,
debemos intentar aclarar qué se entiende en general por «comunidad
interpretativa» y cuáles son las condiciones por las que la jurídica pue-
de definirse como tal.
Preliminarmente es necesario aclarar que aquí la interpretación es
entendida no sólo como una actividad intelectual o cognoscitiva, sino
sobre todo como una tarea de vida a través de la cual el sujeto inter-
pretante da forma a la propia existencia personal y social. Una comu-
nidad de científicos es sin duda una comunidad interpretativa, porque
el bien común consiste en recoger y descifrar datos científicos. Sin
embargo, no la consideraremos como el caso ejemplar o paradigmáti-
co de comunidad interpretativa, porque la implicación de los sujetos
no concierne estrictamente a su vida práctica, al menos en línea de
principio. Más cercano al sentido de «comunidad interpretativa» que aquí
interesa, es el caso de la orquesta. En ella los hombres se reúnen para
dar lugar a una ejecución musical, que es una actividad interpretativa.
Pero también aquí después de la performance la orquesta se separa y por
tanto la dimensión comunitaria queda latente y episódica.
Los casos principales de «comunidad interpretativa» son aquellos
en los que la interpretación misma de las reglas es el resultado de una
obra común y, al mismo tiempo, es necesaria también para el logro de
fines personales de los participantes, asumiendo por lo mismo un cier-

to carácter de estabilidad. En este contexto se desarrolla una postura inter-
pretativa en relación con las reglas de la práctica común, que ha sido
bien descrita por Dworkin. Tiene dos características independientes.
Por una parte está arraigado en la convicción de que las acciones, las
interacciones y el seguir determinadas reglas son los modos para par-
ticipar, alcanzar y realizar una finalidad común, que tiene valor en sí
misma. Por otro lado, está acompañado por la convicción de que todas
estas formas de participación no son el único modo posible de realizar
esta finalidad. Las acciones solicitadas podrían ser diversas y las reglas
podrían cambiar, y sin embargo quedar el mismo objetivo común. El
carácter procedimental de la interacción está manifestando precisa-
mente la contingencia histórica de sus reglas [Dworkin, p. 50]. Y es por
esto que la práctica interpretativa no es un fenómeno mecánico, sino crea-
tivo e innovador.
Hablar de interpretación tiene sentido sólo si existe algo que inter-

pretar, es decir, un significado que comprender, alguna cosa no depen-
diente de la voluntad del sujeto mismo que interpreta. Sin embargo, en
nuestro caso esta actividad interpretativa pertenece a un movimiento
de participación en un valor, de realización de un fin práctico por par-
te del sujeto mismo que interpreta. En estos casos percibimos como
reductoras ambas tesis contrapuestas, la cognitiva, del carácter mera-
mente descriptivo de la interpretación, y la escéptica, de su carácter
radicalmente creativo.
La actividad de la comunidad interpretativa se coloca, por consi-
guiente, entre una fuente de significados y una finalidad práctica gene-
ral. El problema de las fuentes y el de los fines caracterizan el tipo de
comunidad de que se trate, y ayudan a distinguir las comunidades inter-
pretativas entre sí. Una comunidad interpretativa se identifica no sólo
por las finalidades prácticas en vista de las cuales se interpreta, sino tam-
bién por la auto-comprensión que tiene de las fuentes de lo que debe
ser interpretado. Muy a menudo la concepción de la interpretación
depende de la de las fuentes. Se puede, por ejemplo, considerar que la
fuente de lo que se debe interpretar consiste en las intenciones de los
padres fundadores, de los legisladores originarios, es decir, en actos
cargados de intencionalidad. O bien se puede considerar que estas fuen-
tes consisten en textos escritos o en documentos certificables, cuyo ori-
gen no es relevante ya para la finalidad de obtener su significado.
En el ámbito de la ciencia jurídica es corriente la distinción entre
fuentes de producción y fuentes de conocimiento. Se trata de una dis-
tinción ideológica, porque quiere sugerir que la intención del legisla-
dor, o de quienes producen las normas, es la verdadera y propia fuen-
te del derecho, mientras que el resto es mero instrumento documental
para llegar a establecer la voluntad originaria. El objetivo es neutrali-

zar lo más posible el carácter creativo de la interpretación y la que se
llamaría más apropiadamente su «función inventiva».
La cuestión crucial es, por tanto, la del punto de partida: ¿qué es
lo que una comunidad interpretativa presupone como su objeto de inter-
pretación? ¿Cómo se relaciona con este presupuesto? Obviamente esto
depende mucho de los fines por los que se interpreta, es decir, de las
razones por las que la cooperación interpretativa está instituida. De la
configuración interna, que asume la práctica interpretativa jurídica,
podemos extraer útiles indicaciones sobre su finalidad.
Considerar como «comunitaria» la obra interpretativa de las reglas
jurídicas no significa que con eso se vea superado el conflicto para el
que es necesario acudir al derecho. Al contrario, el derecho es el lugar
del desacuerdo, del conflicto y de la contraposición. En cierto sentido
se puede afirmar también que el derecho mismo alimenta la conflicti-
vidad de la vida social, porque el encuentro de las opiniones e intere-

ses es tanto más intenso y extenso cuanto mayores son las posibilida-
des de comunicación de los contendientes. Este espacio comunicativo
abierto constituye una arena en la que los contendientes pueden encon-
trarse cara a cara.
Tampoco se puede creer que las reglas jurídicas estén preservadas
de la conflictividad, ya que hay desacuerdo teórico sobre su individua-
lización y desacuerdo empírico sobre su aplicación a los casos con-
cretos [Dworkin, pp. 9-20]. ¿Qué sentido puede tener entonces apelar
a una «comunidad interpretativa»?
Lo que caracteriza a la comunidad radica en la participación en la
idea de que el desacuerdo no es un tan sólo un enfrentamiento de pre-
tensiones contrapuestas e incomunicables, sino que se trata de un con-
flicto en el cual alguien tiene razón y alguien no la tiene. Hay comuni-
dad interpretativa cuando el desacuerdo acepta la forma del discurso.
Una comunidad jurídica no es convocada (como la comunidad reli-
giosa), sino que se auto-constituye por la sola voluntad de sus miem-
bros. Aceptan obedecer a una autoridad y seguir sus órdenes a fin de
alcanzar la paz y la seguridad social [Viola]. Sin embargo, hoy parece
cada vez más evidente que el modelo vertical de la soberanía, típico
del Estado moderno, no es adecuado para dar cuenta del concepto jurí-
dico de autoridad. Hoy reconocemos que en el interior de la sociedad
existen diferentes instancias de autoridad y buscamos volver a descri-
bir el derecho como algo ligado a una pluralidad de fuentes, cuyas rela-
ciones son ampliamente controvertidas. En todo caso, sin embargo, el
derecho precisa de la autoridad porque su necesaria efectividad depen-
de de decisiones que pongan término a la búsqueda en común de la
regla justa.
La transformación del modo de pensar la autoridad jurídica, no ya

como único centro de producción del derecho, sino como poliarquía
de fuentes, ha activado reflexiones nuevas sobre el papel de la autori-
dad en el derecho y sobre su función específica [Berti]. Podemos decir
en general que en el modelo de la soberanía, la autoridad jurídica se ponía
fuera de la comunidad interpretativa y aplicativa. Producía el derecho
que la comunidad interpretaba y aplicaba. Hoy por el contrario se reco-
noce que la autoridad es interna a la práctica jurídica y que interpreta-
ciones y decisiones se entrelazan a veces de modo indistinguible. El
juez asume una importancia parecida (si no a veces superior) a la del
legislador, porque el momento decisivo no es el momento en que la
regla se emite, sino aquel en el que se realiza su razón de ser, es decir,
cuando se practica y aplica.
Nos preguntamos qué es lo que está en la raíz de la práctica jurí-
dica, es decir, qué es lo que debe custodiar para mantener su identidad,
para continuar siendo ella misma. A diferencia de una comunidad reli-

giosa, que debe custodiar un mensaje revelado, una comunidad jurídi-
ca va a la búsqueda de soluciones justas al problema de la convivencia
y de la cooperación. Y eso significa que estas soluciones no pueden
ser presupuestas como ya existentes. Se trata de dar forma a la vida
social para edificar una sociedad justa. Ahora bien, es verdad que en la
realización de esta tarea la comunidad jurídica no parte nunca de cero.
Una de las características que los teóricos del derecho reconocen a
la autoridad jurídica es su continuidad [Hart, pp. 62 y ss.]. La empresa
jurídica está orientada a dar estabilidad a las relaciones sociales para
combatir la incertidumbre y la imprevisibilidad. Para proteger su vida
los hombres han considerado necesario confiar en el futuro y contar con
los compromisos del pasado. Sin ello es imposible salvar la propia vida
en los contextos sociales. Por esto el derecho del pasado deja sus hue-
llas en el presente y las revoluciones políticas, por profundas y radica-
les que sean, dejan sobrevivir las relaciones jurídicas consolidadas, a
no ser que desemboquen en el totalitarismo. Por esto el estudio de la
historia del derecho es indispensable para conocer el derecho del pre-
sente. Por otro lado, una comunidad interpretativa por definición tiene
siempre que empezar por algo preexistente. La exigencia de la continuidad
de la autoridad jurídica hace que sea necesariamente independiente de
vínculos con determinadas personas o grupos. ¿Deberemos entonces
considerar que reside en los textos legales? Pero también estos se extin-
guen y son sustituidos sin que suceda que el derecho pierda su continuidad.
No es correcto confundir la permanencia de la ley con la conti-
nuidad de la autoridad jurídica. Hay quien se las ha ingeniado para jus-
tificar la permanencia del derecho del pasado con la voluntad tácita
del soberano del presente. Hobbes ha afirmado: «es legislador no quien
en base a su autoridad las leyes han sido emanadas por primera vez, sino
quien en base a su autoridad continúan hoy siendo leyes». Pero esto es
una ficción, que tiene por presupuesto que el derecho sea (o deba ser)
sostenido siempre por la voluntad de un soberano. En realidad el dere-
cho sobrevive a la voluntad de aquel que lo ha emanado y por eso la solu-
ción personalista de la continuidad de la autoridad jurídica no es con-
vincente.
En efecto, la continuidad de la autoridad jurídica no reposa ni sobre
personas particulares ni sobre determinados textos legales, sino sobre
la estabilidad de las razones que justifican el uso del método de la auto-
ridad según determinadas modalidades aceptadas por los miembros de
la comunidad. Estas razones no son puramente abstractas, sino que
están ligadas a la historia institucional de la comunidad política. Se
puede, por tanto, considerar el sistema jurídico como una forma de vida
dotada de su propia identidad no sólo en razón de sus procedimientos
típicos y de sus instituciones fundamentales, sino también por los prin-

cipios y valores contenidos en las constituciones y protegidos por las
técnicas de garantía.
G. Berti, La responsabilitá pubblica (Costituzione e Amministrazione), Cedam, Pado-

va, 1994; R. Dworkin, L’Impero del diritto, trad. it. de L. Caracciolo di San
Vito, Il Saggiatore, Milano, 1989; H. L. A. Hart, Il concetto di diritto, a car-
go de M. A. Cattaneo, Einaudi, Torino, 1965; F. Viola, La comunità inter-
pretativa nel diritto e nella teologia, en «Hermeneutica», 1998, pp. 21-39.
La teoría narrativa del derecho
Esta aproximación no formalista al sistema jurídico en su conjun-

to está en la base de la teoría narrativa del derecho. Algunos estudio-
sos [Fish32, Fiss y Levinson], sobre la estela de Benjamín Cardozo33, han
insistido en la fecundidad de un cotejo entre los procedimientos de
interpretación de los textos jurídicos y los propios de la crítica litera-
ria, estableciendo estimulantes confrontaciones entre literatura y dere-
cho. [Minda, pp. 149-166]. Esta línea de pensamiento puede ser desa-
rrollada según diferentes puntos de vista. El más inmediato atañe a la
reconstrucción de los hechos en un proceso judicial en que historias y
sucesos acaecidos en el pasado han de ser revisados de algún modo. Pero
no es este el aspecto aquí relevante. El paralelismo entre derecho y lite-
ratura atañe también al modo en que se articula y se desarrolla el sis-
tema jurídico mismo y la práctica social que sostiene [Zaccaria].
32
Stanley Fish (1939), conocido por sus escritos de crítica literaria y de teoría de
la interpretación literaria, ha prestado su atención al derecho. En esta óptica ha desarrollado
una compacta confrontación entre literatura y derecho sobre la base del primado del
lector. La orientación deconstructivista de su concepción conduce a resultados escépti-
cos. En el ámbito de los estudios jurídicos su obra más significativa es Doing What
Comes Naturally. Change, Rhetoric, and the Practice of Theory in Literary and Legal
Studies de 1989.
33
Benjamín N. Cardozo (1870-1938), juez del Tribunal Supremo americano,
continuando la obra de Holmes se ha batido a favor de una jurisprudencia sociológica
y contra el método formalista. El juez está llamado a formular juicios de valor respec-
to a los intereses sociales en juego, sirviéndose de métodos lógicos y evolutivos sin
abandonar el papel de la tradición y las exigencias de la moral. Entre sus obras funda-
mentales recordamos The nature of Judicial Process de 1921. Ha abierto el camino a
la confrontación entre derecho y literatura con la obra Law and Literatura and Other
Essays and Addresses de 1931.
En la interpretación literaria un mensaje que viene de antiguo se

actualiza haciéndose contemporáneo a nosotros y de ese modo entra
en el marco de nuestra comprensión. La crítica literaria, por tanto, se
ve sacudida por el problema de la relación existente entre las intencio-
nes del autor de la obra y el significado que ésta tiene. El sentido de una
obra de arte parece ser independiente de las intenciones particulares
de los que la han producido y tiene vida propia. Sin embargo, se indivi-
dualiza mediante actividades interpretativas de los lectores, de tal for-
ma que aunque se pueda prescindir de las intenciones del autor no pare-
ce que se pueda prescindir de las intenciones de los destinatarios o de
los intérpretes. En efecto, según Fish, la comunidad interpretativa está
para determinar el significado de los textos legales sobre la base de las
expectativas y de los estados mentales de quienes usan del derecho
(reader-response criticism). Esto puede ser cierto, pero a condición de
no hacer depender el sentido de un texto de las singulares interpreta-
ciones subjetivas de sus intérpretes. Si así fuera, en realidad el texto
no tendría un sentido estable y compartido. En consecuencia, la críti-
ca literaria sería imposible y el derecho sería una utopía o una cober-
tura ideológica de la violencia, como por otro lado piensa el Critical Legal
Studies Movement.
Tanto la literatura como el derecho deben, por consiguiente, refe-
rirse a significados intersubjetivos, que son muy distintos debido a las
intenciones de las autoridades, o a las privadas de los participantes en
las prácticas sociales. Estos significados son sin duda objeto de conflictos
interpretativos y, sin embargo, constituyen un horizonte general de sen-
tido en cuyo interior pueden desarrollarse el entendimiento discursivo y
la cooperación. Tanto en la literatura como en el derecho el carácter
prescriptivo de un texto no reenvía a un discurso normativo originario,
ni a la intención subjetiva del autor, ni a la del intérprete, sino que se

aclara por así decirlo a partir de la «cosa misma», de la lógica interna
de la obra o de la práctica y de su totalidad de sentido.
La imagen más fascinante ha sido diseñada por Dworkin, que ha
comparado la dinámica de un sistema jurídico con una novela por entre-
gas (chain novel) en la que cada capítulo es escrito por un autor dife-
rente. Cada uno de estos escritores está en buena medida vinculado por
la obra ya escrita puesto que debe proseguirla respetando el estilo, el
carácter de los personajes y de los contextos típicos y, sin embargo,
añade algo creativo que se incorpora a la obra. Del mismo modo la
interpretación practicada por los jueces y por los juristas es la prosecución
de una historia y como tal a la vez una reproducción y una creación, en
suma, un desarrollo del sentido originario [Dworkin, pp. 215-224].
En consecuencia, la interpretación jurídica no se la entiende fun-
damentalmente como el objetivo de captar o dilucidar el significado
de disposiciones normativas, sino como la reconstrucción del sentido

de acciones sociales realizadas en el pasado, para juzgar el modo en que
en el presente puedan insertarse en una historia consolidada [Lenoble].
Esta unidad de sentido de la historia institucional viene dada por el
acuerdo entre las decisiones concernientes a los conflictos según deter-
minadas líneas interpretativas persistentes. Esto demuestra la presen-
cia de una comunidad interpretativa, en la que la interdependencia de
los participantes no está fundada sólo en la exigencia fáctica de cooperar
sino también y sobre todo sobre la participación en valores comunes.
Esta comunidad se ejercita, en fin, según actividades interpretativas,
porque se trata de inscribir los casos concretos en el interior de este
horizonte de sentido y, al mismo tiempo, de reforzar y desarrollar esto
último a través de las aplicaciones concretas.
La prueba de que en torno a las reglas jurídicas y a su praxis apli-
cativa se forma una verdadera y propia comunidad interpretativa vie-
ne dada por la existencia de instituciones adecuadas y de roles deter-
minados. El conflicto de interpretaciones exige la presencia de
instituciones autoritarias que custodien la unidad de sentido de la prác-
tica jurídica y su posibilidad de transformación y de desarrollo. Los
roles de legislador, de juez y de jurista contribuyen de diferente modo
a gobernar la práctica interpretativa de los ciudadanos, definiendo las
obligaciones particulares y los derechos, resolviendo las controversias,
especificando los argumentos correctos y proporcionando orden al
material jurídico. Estos roles institucionales son internos a la práctica
jurídica, pero no del mismo modo que el resto de los participantes, por-
que están provistos de autoridad práctica y/o epistémica. A causa de la
empresa común, que consiste no sólo en interpretar, sino fundamen-
talmente en compartir conjuntamente el valor a la vista del cual se inter-

preta, una comunidad semejante se configura como una institución de
instituciones. Esto significa que en su interior existen reglas y prácti-
cas «codificadas» de algún modo y asimismo órganos interpretativos
oficiales con diferentes roles. Todo lo cual hace fiables las reglas jurí-
dicas y acredita al derecho como método para la solución de los pro-
blemas de coordinación.
R. Dworkin, L’impero del diritto, trad. it. de L. Caracciolo di San Vito, Il Saggia-
tore, Milano, 1989; S. Fish, Doing What comes Naturally: Change, Rheto-
ric and Practice of Theory in Literary and Legal Studies, Duke U. P., Durham
(N. C.), 1989; O. M. Fiss, Objectivity and Interpretation, en «Stanford Law
Review», 34, 1982, pp. 739-763; J. Lenoble, La théorie de la coherence

narrative en droit. Le débat Dworkin-MacCormick, en «Archives de philo-
sophie du droit», 33, 1988, pp. 121-139; S. Levinson, Law as Literature, en
«Texas Law Review», 60, 1982, pp. 373 y ss.; G. Minda, Postmodern Legal
Movements. Law and Jurisprudence at Century’s End, New York U.P., New
York, 1995; G. Zaccaria, L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica
giuridica contemporanea, Cedam, Padova, 1990, pp. 121-150.
8. Derecho y política
El uso del método del deber exige el abandono del carácter abso-
luto de la autonomía personal, ya que requiere la sumisión a criterios
de conducta señalados por una autoridad. Esta obediencia es debida
incluso cuando los mandatos de la autoridad no parecen razonables o
no lo son realmente. Por esto, la aceptación de dejarse guiar por los
preceptos de una autoridad puede parecer como no liberal y como irra-
cional, es decir, como la renuncia a usar el propio juicio en el gobier-
no de las propias acciones. Esta dificultad puede ser superada sólo mos-
trando que, en algunos ámbitos y casos, es más razonable fiarse de una
autoridad que defender el ideal de una autonomía personal absoluta
[George].
Hemos visto que la exigencia de asegurar la cooperación como
valor en sí exige el método de la autoridad. Con esto se ofrece una jus-
tificación para la aceptación de la autoridad en el gobierno de las accio-
nes sociales. Sin embargo, si es razonable recurrir a la autoridad y al
deber jurídico, esto no significa que este modo de gobernar las accio-
nes sociales sea en sí mismo razonable, es decir, capaz de apelar a la
razón. En efecto, para los no-cognitivistas, esto es, para quienes no
consideran que en el campo práctico puedan hacerse juicios de valor obje-

tivos y soluciones racionalmente demostrables, el recurso a la autori-
dad está justificado por la exigencia de que haya alguien que decida de
algún modo para asegurar la paz social. En esta óptica el método de la
autoridad, que se apoya en el voluntarismo del mandato, es irracional
en sí mismo, incluso si está justificado por la exigencia racional de la
cooperación.
Si observamos con más atención las formas y los modos en que se
articula la autoridad jurídica, debemos reconocer que no se ha renun-
ciado nunca a pretender de ella el respeto de la razonabilidad. Lo
demuestra, por ejemplo, el deber de motivación de las sentencias y la
insistencia de que incluso las resoluciones legislativas y administrati-
vas se apoyen en algún tipo de justificación. No basta que la autoridad
sea legítima en cuanto al título, sino que es necesario que lo sea tam-
bién por el ejercicio del poder normativo, es decir, que lo ejerciten con
racionalidad. Esto supone que sea posible distinguir las decisiones razo-
nables de las que no lo son. En efecto, los cognitivistas, es decir, aque-
llos que sostienen que en el campo práctico pueden darse juicios de
valor objetivos y soluciones razonables, justifican el método de la auto-
ridad en la medida en que se demuestre como el más adecuado por lo
general para alcanzar decisiones razonables en la esfera pública sub-
sistiendo determinadas circunstancias. Queda, sin embargo, siempre la
posibilidad de que la autoridad elija una solución no razonable y que
la ley sea injusta.
Se ha notado ya que el derecho es una empresa orientada a inocu-
lar razonabilidad en el método de la autoridad. Este esfuerzo está expues-
to al fracaso y a la quiebra. En tal caso se deberá elegir entre el bien que
la existencia de una autoridad legítima permite, no obstante, alcanzar
y el mal que la obediencia a sus mandatos produce. Esta elección se con-
fía a la autonomía moral de los ciudadanos [Raz]. En todo caso no tie-
ne sentido afirmar que se deba obedecer a la autoridad porque se está
constreñido por las sanciones. Ésta no sería una justificación de la auto-
ridad sobre el plano de la razonabilidad, sino sobre el de la fuerza. Pero
si la autoridad jurídica está provista de una justificación en cualquier
modo ligada a la razón, entonces podemos decir que introduce víncu-
los en sentido lato «morales». Por una parte la aceptación de la autori-
dad implica sin duda la renuncia a un valor moral primario, cual es el
de la autonomía personal, pero por otro lado, si esta renuncia está razo-
nablemente justificada la autoridad misma asume sin duda un signifi-
cado moral.
R.P. George (a cargo de), Natural Law, Liberalism, and Morality, Clarendon Press,
Oxford, 1996; J. Raz, Legitimate Authority, y del mismo autor, The Authority
of Law, Clarendon Press, Oxford, 1979, pp. 3-27.
Las justificaciones morales de la autoridad
La razonabilidad de la autoridad está ligada a las condiciones de ejer-

cicio de la vida humana. Algunas de ellas pueden ser fácilmente resal-
tadas.
La deliberación y la acción humana son dependientes del tiempo.
Se proyectan en el futuro y tienen por ello necesidad de una estabilización
de las expectativas y también de una determinación de procedimientos
uniformes orientados a alcanzar objetivos comunes. El gobierno de la
propia existencia exige estar en disposición de integrarse en un mun-

do social ordenado en el que las «sorpresas» se reduzcan al mínimo y,
por consiguiente, consientan los ajustes adecuados de los planes de
vida propios. Esta labor de proporcionar orden al mundo social exige
sacrificios personales y colectivos en el horizonte general de la reci-
procidad. Y sin embargo —como se ha dicho— el sacrificio del propio
juicio personal sobre la justicia de una regla puede no estar justificado
por los valores en perspectiva que haría posibles. Una sociedad injus-
ta puede ser ordenada, pero el orden no es un valor final.
Es necesario también reforzar los vínculos interpersonales, dada
la condición de mutua dependencia en la empresa de dar forma razo-
nable a la vida humana. Beneficios personales y benevolencia en las rela-
ciones con los otros asumen la forma de un trenzado indisoluble. Aque-
llo que uno pretende para sí, se debe reconocer también a los otros en
virtud del principio de igualdad, que es un elemento esencial de la coo-
peración. El propio provecho o ventaja no debe ser en detrimento del
mantenimiento de las condiciones generales dentro de las cuales todos
pueden dar forma adecuada a la propia existencia. Igualmente la dis-
tribución de los recursos comunes debe ser gobernada por criterios de
equidad y de justicia, de modo que todos los participantes en la inte-
racción social tengan las mismas oportunidades, igual acceso a la deli-
beración razonable e igual posibilidad de realizar las decisiones que
tomen. Si no fuera así, se desvanecería la justificación de la racionali-
dad del método de la autoridad no sólo a los ojos de los excluidos sino
también respecto a la sociedad en su conjunto [Rawls].
El recurso al método de la autoridad está justificado cuando no
existe un consenso amplio sobre las soluciones que hay que dar a los
problemas de coordinación y cuando sea estrictamente indispensable que
se dé una solución. Está también justificado además por la necesidad

de que en una empresa cooperativa todos los participantes se compor-
ten correctamente a fin de alcanzar un resultado satisfactorio. Dado
que de hecho esto no sucede a causa de la debilidad moral, se hace
necesaria la vigilancia de la autoridad. En razón de estas dos condi-
ciones conjuntas (la falta de unanimidad y la debilidad moral) el méto-
do de la autoridad es necesario y por ello justificado [Simon].
El recurso al método de la autoridad está también justificado cuan-
do existe más de una solución razonable y ecuánime a las cuestiones de
la cooperación social. Esto es más frecuente en las sociedades com-
plejas, en las cuales las intersecciones de los fines políticos y de los dere-
chos de los individuos se multiplican en exceso. Por otro lado, cuanto
más evolucionada sea la cultura y la conciencia política de los ciuda-
danos, tanto más surgen justificaciones razonables de una pluralidad de
soluciones ecuánimes. Incluso si todos los ciudadanos fuesen santos, inte-
ligentes y cultos, la necesidad del método de la autoridad no estaría de

más, sólo su dimensión coercitiva no sería ya indispensable [Finnis,
pp. 269-270].
En las condiciones históricas actuales, que registran la expansión
del pluralismo ético y cultural, la justificación de la autoridad tiene
necesidad de reflexiones añadidas. Si la unanimidad ha resultado impo-
sible para las sociedades fuertemente integradas, en las cuales están
presentes valores éticos altamente compartidos, con mayor razón lo
será en las sociedades pluralistas y multiculturales, en las cuales está
ausente la propia comunidad de principios morales. En estos contextos
es incluso más probable que el ejercicio de autoridad sea percibido
como la imposición de valores no compartidos. A partir de estas con-
sideraciones coge fuerza la teoría procedimental del derecho, que impo-
ne al ejercicio de la autoridad la neutralidad en relación con los valo-
res fundamentales, de modo que se salve lo más posible el principio de
la autonomía personal. Sin embargo, el problema crucial es si el con-
cepto mismo de «sociedad» pueda conservar su sentido, allí donde
están ausentes principios compartidos de vida común. Y es, en efecto,
en este punto donde la dimensión política se entrecruza con la jurídica.
J. Finnis; Aquinas. Moral, Political and Legal Theory, Oxford U.P., Oxford, 1998;
J. Rawls, Una teoria della giustizia, a cargo de S. Maffettone, Feltrinelli,
Milano, 1982; Y. R. Simon, Filosofia del governo democratico (1951), trad.
it. de R. Fabbri, Máximo, Milano, 1983.
De la politización del derecho a la juridificación de la política
La historia de las relaciones entre derecho y política registra una pro-

gresiva toma de posesión, por parte del poder político, de las fuentes
del derecho. Las Leyes de la ciudad, que Sócrates respetaba hasta el
punto de aceptar la muerte, no eran ciertamente el fruto de la voluntad
política de los Atenienses. Las regulae juris de los juristas romanos no
estaban extraídas de la actividad de los órganos políticos y lo mismo se
debe observar para el derecho común, que da importancia a la cos-
tumbre y a la auctoritas doctorum. Sólo con el surgir del Estado moder-
no y con la idea moderna de soberanía se consolida y se refuerza la
apropiación del derecho por parte de la política. En la época de la codi-
ficación el derecho es totalmente político o, cuando menos, éste es su
modelo ideal. Ahora existe la convicción bien fundada de que hoy esta-
mos asistiendo al inicio de un trend inverso, es decir, a una revancha del

derecho sobre la política. Ciertamente se ha consolidado un amplio
proceso de juridificación de los principios ético-políticos fundamenta-
les, representado por su constitucionalización. De este modo también
las opciones políticas de fondo están sometidas al control de juridici-
dad y vienen a formar parte del sistema jurídico a todos los efectos.
En la actitud típica de la época de la codificación la política es la
fuente suprema del derecho y, como tal, es al mismo tiempo superior
y externa a él. El imperativismo jurídico, para el cual el derecho es
mandato del soberano, es el espejo fiel de esta configuración de las
relaciones entre derecho y política. La concepción kelseniana aspira
sin éxito a liberarse de esta dependencia del sistema jurídico respecto
de la voluntad política, mostrando que ésta es ejercicio de poder nor-
mativo si es conforme a una norma superior. Sin embargo, queda sin deci-
dir si en el vértice del sistema hay una norma jurídica fundamental o
un acto fundamental de decisión política en el sentido de Schmitt34
[Bobbio].
El proceso de constitucionalización del derecho ha cambiado nota-
blemente los términos del problema. Notoriamente las constituciones
democráticas de nuestros tiempos se componen de una parte dedicada
a la tutela de los derechos y de otra parte concerniente a la organiza-
ción del poder público. La tendencia dominante en la ciencia constitu-
cionalista de la Europa continental ha sido la de considerar sólo la
segunda parte como la propiamente «jurídica», mientras que la prime-
ra parte, la dedicada a los derechos, ha sido considerada por mucho
tiempo simplemente como un preámbulo rico en buenas intenciones, de
normas programáticas y, a fin de cuentas, de recomendaciones dirigi-
das al legislador ordinario. Es significativo que el principio de la dele-

gación del poder, en el que Kelsen ha visto la característica propia del
sistema jurídico, concierne fundamentalmente a la segunda parte de la
constitución. La primera parte, la ético-política, conserva todavía en la
obra kelseniana un carácter ajeno en relación con la juridicidad debi-
do a su carácter valorativo material. La concepción meramente proce-
dimental del derecho no hace más que reforzar esta tendencia.
34
Carl Schmitt (1888-1985), uno de los más relevantes estudiosos del derecho públi-
co de este siglo, es el defensor de una radical concepción decisionista del derecho com-
pletamente contrapuesta al normativismo de Kelsen. La decisión política, que hace sur-
gir el derecho, es expresión de la pura voluntad del soberano y está justificada por la
dialéctica «amigo-enemigo», es decir, por la defensa de la supervivencia de un grupo social.
En una segunda fase de su pensamiento Schmitt ha desarrollado una concepción ordi-
namental del derecho dirigida a superar el dualismo entre Estado y sociedad. Entre sus
obras más notorias aquí recordamos Verfassungslehre de 1928.
La constitucionalización del derecho significa que el principio de

legalidad, es decir, la supremacía de la ley propia del Estado de dere-
cho, debe ser conjugado con el principio de legitimidad, es decir, la
conformidad de la ley con los valores constitucionales. La ley no es
ya, por tanto, la única fuente del derecho, sino que junto a ella (y a
veces en competencia con ella) se ponen los derechos fundamentales,
contenidos en las constituciones [Zagrebelsky]. La necesaria conjuga-
ción entre ley y derechos constituye la razón de la combinación entre
el «procedimentalismo razonable», esto es, un procedimentalismo en
el que no existen criterios de justicia independientes de los procedi-
mientos pero que éstos no son arbitrarios, y el procedimentalismo imper-
fecto. Mientras la ley de por sí es el producto de la voluntad política según
determinados procedimientos, los derechos son valores ético-políticos
sustraídos a la decisión política y son en parte internos y en parte exter-
nos a los procedimientos mismos. Por esto —como se ha dicho— pro-
cedimentalismo razonable y procedimentalismo imperfecto contribuyen
a estructurar la praxis jurídica.
En el Estado constitucional la autoridad política no tiene sólo los
límites impuestos por el uso propio de la ley en el gobierno de las accio-
nes humanas y considerados como la «moralidad interna del derecho»
[Fuller], sino que además tiene límites materiales, constituidos por los
derechos del hombre y del ciudadano. Estos últimos no se configuran
sólo como un control jurídico de la acción del poder político, sino tam-
bién como objetivos y fines primarios de su ejercicio. Esto vale ya para
los derechos liberales, ya para las otras categorías de derechos (dere-
chos sociales, derechos culturales y derechos ecológicos).
Un imperativista pertinaz podría observar que también las consti-
tuciones pertenecen al derecho positivo y son expresión de un poder cons-

tituyente, que consiste en la voluntad del pueblo manifestada a través
de sus representantes extraordinarios. El constitucionalismo formado en
el tiempo de la Revolución Francesa, y teorizado por Sieyés35, consi-
deraba que la constitución presuponía una subjetividad política ya exis-
tente, la nación [Dogliani, pp. 221 y ss.]. Desde esta óptica todo el con-
tenido de la constitución depende de la voluntad del poder constituyente,
que da forma al cuerpo político y a sus instituciones representativas. Pero
también cuando se concibe la constitución como una autolimitación
35
Emmanuel Joseph Sieyés (1748-1836) es uno de los protagonistas de la Revo-
lución francesa. Elegido en 1789 para los Estados generales, contribuyó a la redacción
de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano y de la Constitución
francesa de 1791. En 1799 formó parte del Directorio. Después de la caída de Napole-
ón y durante la restauración vivió exiliado en Bruselas. Es el autor de lo que se puede
considerar como el manifiesto de la Revolución, Qu’est-ce que le Tiers État? (1789).
del soberano, como sucede en el constitucionalismo alemán, los dere-

chos dependen del reconocimiento del Estado. Esta línea de pensa-
miento ha sido incorporada por Schmitt cuando afirma que la consti-
tución es «la decisión política fundamental del titular del poder
constituyente» [Schmitt, p. 41].
Debemos preguntarnos ahora si el poder constituyente es libre de
dar a la constitución cualquier contenido. Después de Auschwitz ni pue-
de ni debe ser así. En efecto, hoy se consolidan cada vez más los vín-
culos internacionales, a los cuales se someten los contenidos de las
constituciones de los Estados. Estas condiciones de admisibilidad a la
comunidad internacional afectan no sólo los derechos sino asimismo a
la estructura de la organización política en la medida en que incide sobre
la libertad de las personas y sobre su basilar igualdad. En consecuen-
cia no se puede afirmar que los pueblos puedan dar cualquier conteni-
do a los fundamentos de su convivencia social. La previsión y la tutela
de los derechos humanos se han convertido en algo que va unido con el
concepto mismo de «constitución» [Triolo]. Es obvio que cada comu-
nidad política articulará a su manera esta moralidad jurídica común
teniendo en cuenta su historia institucional y, sin embargo, queda el
hecho de que se tratará siempre de interpretaciones y aplicaciones de un
núcleo indeterminado de principios que constituyen el ius gentium de
nuestro tiempo y que funcionan como legitimación internacional [Rawls].
Y entonces deberemos abandonar las dos vías maestras que se han
seguido hasta ahora para delinear las relaciones entre un pueblo y su cons-
titución política. La primera es aquella —ya indicada arriba— por la
cual la constitución es el producto de un poder constituyente, el cual está
constituido independientemente de ella. Este poder ha sido identifica-
do en la nación, o en el pueblo, o en la clase social, o en el partido polí-
tico o en la vanguardia revolucionaria, pero en cualquier caso no corres-

ponde a la constitución conferir identidad y subjetividad a esas realidades
preexistentes. Esta tesis puede estar fundada en el plano de los aconte-
cimientos históricos, y sin embargo es sólo a través de actos oficiales
de reconocimiento y de asunción de responsabilidades en relación con
los valores ético-políticos fundamentales cuando una subjetividad polí-
tica viene legitimada en su interior y admitida en el discurso público,
es decir, se torna partícipe de la comunidad de lenguaje y de coopera-
ción que cree tener constituido [Apel36, p. 101]. Con estos actos la cons-
36
Kart-Otto Apel (1922), siguiendo una orientación de pensamiento a grandes
rasgos inspirado en el kantismo, se ha comprometido con el intento de una funda-
mentación última de la verdad especulativa y práctica a través de una original síntesis
de las tendencias más significativas de la filosofía contemporánea (filosofía analítica,
hermenéutica, crítica de la ideología, pragmatismo). Apel ha sostenido que la «comu-
titución misma, vista no ya en su dimensión documental y formal, sino

en la dimensión que ha sido definida como «material», tiene un signi-
ficado determinante totalmente particular [Mortati]. La constitución
lleva en sí el vínculo que la cultura jurídica impone al poder constitu-
yente, que no está ciertamente libre de darla cualquier contenido.
En consecuencia resulta inadecuado igualmente el segundo modo
de entender la relación entre pueblo y constitución, que es el kelsenia-
no de la norma fundamental. Ésta no es la constitución, sino el presu-
puesto normativo de su validez. También Kelsen, como los imperativistas,
cree que el problema central es el de legitimar la validez formal de una
constitución, mientras que en la óptica de la cooperación discursiva el
problema crucial es el de identificar los sujetos participantes en la inte-
racción social y las condiciones generales para una interacción impar-
cial y justa. Esto significa que derecho y política cooperan en la edifi-
cación de la comunidad y de la autoridad, y que el gobierno de la ley
no es otra cosa que el vínculo impuesto al gobierno de los hombres por
los principios de la moralidad jurídica.
Mientras en el pasado, en razón de la monopolización de las fuen-
tes del derecho por parte del Estado moderno, se trataba de defender de
algún modo la autonomía de la esfera jurídica respecto de la política,
hoy, en razón de la crisis de la soberanía y de los fenómenos crecien-
tes de la globalización, se trata de recuperar el papel de la política y de
rediseñar los espacios de su ejercicio.
K. O. Apel, La crise écologique en tant que probleme pour l’éthique du discours,

en AA.VV., Hans Jonas. Nature et responsabilité, Vrin, Paris 1993; N. Bob-
bio, Kelsen e il problema del potere, en «Rivista internazionale di filosofia
del diritto», 58, 1981, pp. 549-570; M. Dogliani, Introduzione al diritto cos-
tituzionale, Il Mulino, Bologna, 1994; L. L. Fuller, La moralitá del diritto, a
cargo de A. Dal Brollo, Giuffré, Milano, 1986; C. Mortati, La costituzione
in senso materiale, Giuffré, Milano, 1998 reimpr.; J. Rawls, La legge dei
popoli, en S. Shute, S. Hurley (a cargo de), I diritti umani, Oxford Amnesty
Lectures, 1993, trad. it. de S. Lauzi, Garzanti, Milano, 1994, pp. 54-97; C.
Schmitt, Dottrina della costituzione, a cargo de A. Caracciolo, Giuffré, Mila-
no, 1984; L. Triolo, Primato del diritto e giustizia. Diritti fondamentali e
costituzione, Giappichelli, Torino, 1996; G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Einau-
di, Torino, 1992.
nidad de la comunicación» constituye un presupuesto trascendental de toda argumen-

tación filosófica así como de las ciencias sociales. Su obra principal es Transformation
der Philosophie, de 1973.
Estado y derecho
Los tipos de comunidad política afectan directamente a la con-

cepción del derecho. La noción de «sistema jurídico» debe su fortuna
al ligamen con una entidad política estable y bien identificada como
es el Estado moderno. Incluso desde el punto de vista terminológico
la estabilidad está insita en el concepto de Estado. Si el derecho posee
una coherencia interna y una historia institucional propia, los víncu-
los con la dimensión política aparecen como necesarios e imprescin-
dibles. Una autoridad jurídica es también política en sentido lato pues
sus decisiones guían la conducta de otros. Hoy en día las condiciones
del ejercicio de la política se han transformado profundamente por lo
que se impone una revisión del concepto general de «comunidad polí-
tica».
Durante mucho tiempo la idea de comunidad política ha estado
ligada a la convicción de su carácter completo [Finnis, pp. 158 y ss.],
esto es, a la exigencia de asegurar todo lo necesario para la vida bue-
na. Ya Aristóteles había subrayado que no basta la autosuficiencia eco-
nómica para transformar en «política» a una sociedad, sino que además
es necesario que sus miembros sean libres e iguales, es decir, en dis-
posición de gobernar su propia existencia, extrayendo de los recursos
materiales y culturales presentes todo lo necesario para su realización
personal y social. En la tradición del pensamiento político se ha con-
solidado así la idea de que la comunidad política sería la perfecta o
completa en cuanto equipada con todo lo necesario para vivir bien.
Dicha comunidad ha estado representada por la polis, por la civitas y,
por último, por el Estado moderno. Sin embargo, no existe hoy ningu-
na comunidad política particular que alcance a regir totalmente las con-
diciones generales del bien común.

Los problemas de coordinación, para ser factibles, deben concer-
nir a un grupo de personas que se pueda concretar. No tiene sentido
coordinar la propia acción con todo el mundo o con todos los seres
humanos actualmente existentes. La coordinación deberá concernir a
las acciones de todos los que estén de algún modo interesados en una
esfera determinada de relaciones sociales y que puedan interferir de
alguna manera sobre el gobierno de las situaciones correspondientes.
El fenómeno cultural de la globalización ha convertido en algo supe-
rado la pretensión de autarquía del Estado moderno y, en consecuen-
cia, el ámbito de extensión de la pertenencia.
La economía, la ecología y la tecnología son los motores principa-
les de la globalización. El control de los recursos económicos, del terri-
torio y del saber tecnológico escapa al control de la comunidad política
estatal. En estas condiciones si se quisiera perseguir la exigencia de ple-
nitud, se debería tender a dar vida al Estado mundial, del cual hoy se
vuelve a discutir. Pero esta perspectiva, aparte de las dificultades prác-
ticas, encuentra objeciones no despreciables. En particular, sin conside-
rar los peligros imperialistas y totalitarios, preocupa el desarraigo de los
individuos respecto de sus formas de vida culturales y la consiguiente pér-
dida de una de las fuentes principales de la solidaridad humana [Walzer].
La contrapartida de la tendencia hacia la globalización conduce al
localismo y al regionalismo. Los individuos se sienten animados por la
posibilidad de participar de manera más próxima en las decisiones de
tipo socio-político y por poder así identificar mejor a sus responsables.
Pero las comunidades locales están muy lejos de ser completas y deben
aceptar el condicionamiento externo.
En consecuencia, las comunidades políticas existentes no pueden
ser ya autosuficientes y la comunidad mundial no es (o no es todavía)
en sentido propio «política». Se puede advertir que la vida política se
realiza en círculos concéntricos o según diferentes grados de perte-
nencia. Los mismos derechos de ciudadanía son poseídos con diversa
graduación. La ciudadanía es hoy —a semejanza de cuanto sucedía
antes del sufragio universal— «de geometría variable» [Rodotà]. De
hecho todo individuo forma parte de una multiplicidad de vínculos
societarios y comunitarios. Esto significa que es necesario en cada caso
individualizar el alcance real del problema de coordinación en cues-
tión para trazar su ámbito de extensión, es decir, la identidad de los que
resultan implicados. Sin embargo queda el hecho de que, en la medida
en que los responsables de las decisiones escapan del control de los
que sufren los efectos, no se puede hablar de comunidad política.
El Estado moderno ha garantizado la estabilización de una dimen-
sión media (ni tan pequeña como la de la tribu, ni tan grande como la
de toda la humanidad), en la cual ha sido posible la cooperación entre

extraños ya desde el punto de vista moral, ya desde el punto de vista cul-
tural. En este sentido hay que reconocer que la tarea del Estado moder-
no no se ha agotado, porque en caso de que prevalecieran las exigencias
locales y tribales, los grupos singulares serían aún más débiles en rela-
ción con los potencias económicas, financieras y tecnológicas de dimen-
sión mundial. Obviamente habría de tratarse no ya del Estado ultramí-
nimo de la tradición anárquica [Nozick37], ni tampoco del Estado mínimo
del liberalismo clásico y menos del Estado absoluto o, aún peor, del tota-
37
Robert Nozick (1939), crítico —como Rawls— de la tradición utilitarista, es
uno de los mayores exponentes del pensamiento libertario. Los individuos tienen dere-
chos inalienables que tienen la preeminencia absoluta en relación con las instancias
sociales en su conjunto y, particularmente, en la defensa de las desventajas. La autori-
dad estatal tiene, por tanto, funciones y poderes limitadísimos sin fuerza coercitiva en
litario, sino del Estado constitucional de derecho [Höffe]. Sin embar-

go la confirmación del papel imprescindible del Estado debe estar
acompañada de la repulsa de un doble reduccionismo, el del derecho a
la política y el de la política al derecho.
A falta de una autoridad política mundial, ¿cómo podrán dialogar
y cooperar entre sí las comunidades políticas existentes si no es a tra-
vés del derecho? Y esto vale tanto para la dimensión internacional como
para la intra-estatal. El lenguaje del derecho, libre de los condiciona-
mientos políticos de la voluntad del soberano y dirigido al carácter
razonable de la interacción, se manifiesta, por tanto, como el lenguaje
oficial de la cooperación social. Sin embargo, al mismo tiempo, la polí-
tica debe conservar su razón autónoma de ser en la medida en que es
entendida como el libre ejercicio de la capacidad de dar forma e iden-
tidad a la vida común sirviéndose del lenguaje del derecho. Someter-
se a un lenguaje no significa no ser libres con respecto a los conteni-
dos que hay que comunicar y a las decisiones que hay que tomar.
La crisis del Estado moderno y de su malentendida soberanía es en
realidad la manifestación de la falta de fundamento en su pretensión de
monopolizar las fuentes del derecho y, por tanto, el lenguaje del derecho.
Si es verdad que el derecho está ligado al método del deber y, por con-
siguiente, a reglas normativas autoritativas, no es cierto que estas reglas
dependan siempre de una autoridad política estatal. Los principios de la
moralidad jurídica y la exigencia de razonalibidad en la coordinación
de las acciones sociales funcionan como criterio de legitimación de la auto-
ridad política. Antes hemos visto que el derecho se justifica por la nece-
sidad de resolver de forma ecuánime los problemas de la cooperación
social, ahora podemos concluir manifestando que la autoridad política
está justificada en la medida en que persiga sus finalidades específicas

dentro del respeto de los valores jurídicos y de la razonabilidad práctica.
J. Finnis, Legge naturale e diritti naturali, trad. it. de F. di Blasi, Giappichelli,

Torino, 1996; O. Höffe, Una repubblica mondiale come ideale politico, en
«Iride», 9, 1996, n. 19, pp. 623-649; R. Nozick, Anarchia Stato Utopia. I
fondamenti filosofici dello «Stato minimo», trad. it. de E. y G. Bona, Le Mon-
nier, Firenze, 1981; S. Rodotà, Repertorio di fine secolo, Laterza, Roma-
Bari, 1992; M. Walter, Sfere di giustizia, trad. it. de G. Rigamonti, Feltrine-
lli, Milano, 1987.
relación con los particulares, excepto para las cuestiones relativas a la seguridad. Su
obra más conocida es Anarchy, State and Utopia, de 1974.
9. Los problemas de la comunicación jurídica
Después de haber explorado las razones por las que es necesaria la

coordinación jurídica de las acciones sociales, es preciso indicar los
problemas relativos al dinamismo interno del proceso de coordinación
guiado por el derecho. Como se ha visto, el sentido del derecho es el de
favorecer la comunicación entre individuos y grupos extraños entre sí.
La convivencia y la coexistencia son fenómenos comunicativos. El dere-
cho se sirve de la comunicación y él mismo es comunicación [Nelken].
No se comunica sólo con palabras, sino también a través de las
acciones. En este sentido el derecho es el lenguaje más importante de
la interacción social, porque la razonabilidad práctica, sobre la que se
funda, tiene un carácter transcultural y está en situación de afrontar el
desafío del entenderse y el comprenderse entre extraños faltos de una
comunidad familiar, cultural, moral y, a veces, incluso política.
Presentar el derecho como un lenguaje no es usar una pura y simple
metáfora. Un lenguaje sirve para comunicar, es decir, para tener puntos
de referencia comunes. Lo cual es necesario para orientarse en el mun-
do, e implica el paso de la indistinción a la determinación. Por esto la
función principal del lenguaje es la de dar nombres a las cosas, es decir,
la de identificarlas y reconocerlas, haciendo posible un discurso público
y común. Como el lenguaje admite articular realidades uniéndolas y
distanciándolas, así del mismo modo articula también los valores indi-
vidualizándolos y coordinándolos. Mediante la renuncia a la libertad de
indefinición se ha hecho posible la comunicación, porque la determi-
nación de significados estables es siempre un vínculo, un límite y un
compromiso para el futuro [Bix]. Sin este necesario proceso de deter-
minación no existiría ni el pensamiento, ni la cultura ni la historia.
El arte de la distinción se ejercita a través de la definición de las rela-

ciones. Toda cosa se individualiza en relación a lo otro y de ese modo
encuentra su sitio en el mundo. Puede decirse que sólo de esta manera
puede haber un «mundo», es decir, un orden de significados. En este
sentido el lenguaje es una práctica de mediación. El lenguaje dice entre
las palabras, es decir, inter-dice y es por esto que es portador de la
regla. Todo valor existe sólo en la medida en que está en relación (inclu-
so conflictiva) con otros valores y puede así encontrar su regla. Se
podría quizás afirmar no sólo que el derecho es lenguaje, sino también
que existe una especie de juridicidad implícita en todo lenguaje. Todo
lenguaje tiene su gramática e implica una concepción del orden del
mundo [Pagliaro].
El modo de concebir el conocimiento jurídico depende de la his-
toricidad del derecho, pero siempre la ciencia jurídica se ha presenta-
do como experta en el arte de la distinción. La comparación entre dere-
cho y lenguaje atraviesa toda la historia del pensamiento jurídico, pero

puede ser entendido y articulado desde diferentes puntos de vista [Scar-
pelli38, Di Lucia]. Alcanza desde la semejanza de funciones entre uno
y otro, iluminada, por ejemplo, por la Escuela histórica del derecho39,
hasta la consideración del derecho como un lenguaje-objeto, esto es,
como un conjunto de enunciados interpretados por la ciencia jurídica
entendida como meta-lenguaje [Bobbio].
La cuestión crucial no consiste tanto en el modo de entender el
derecho cuanto sobre todo en el modo de entender el lenguaje. Si se le
considera como un producto de la obra humana orientada a gobernar
las experiencias y a poner orden en las relaciones intersubjetivas, será
objetivable como lo son todas las obras de la técnica y tales son, en
efecto, los lenguajes formales y artificiales de las ciencias. Si, por el con-
trario, es considerado como una actividad mediante la cual el hombre
se autocomprende, es decir, como el lugar en el que el hombre habita
y articula las propias experiencias, entonces más que referirse al mun-
do, será él mismo un mundo de significados intersubjetivos. En este
sentido el lenguaje no se presenta como una obra, sino como una acti-
vidad o una praxis. En efecto, en el derecho (y en todas las manifesta-
ciones culturales) se trata de explicar cómo es posible que la lengua
pueda crear nombres, descripciones, orientaciones normativas que nada
tienen que ver con un presunto orden de hechos y cómo, sin embargo,
estos discursos constituyen un «mundo», es decir, el nervio de una cul-
tura y la sustancia de la comunicación cotidiana [Eco, p. 130].
Verdaderamente la atención actual por los aspectos pragmáticos
del lenguaje, es decir, a su uso, ha acortado de manera notable las dis-
tancias entre la primera perspectiva, que es la neopositivista y analíti-
38
Uberto Scarpelli (1924-1993) junto a Norberto Bobbio ha sido promotor en Ita-
lia de la aplicación de la filosofía analítica al el estudio del derecho. Ha elaborado una
teoría del significado normativo, defendiendo contra el neopositivismo la relevancia
significativa de los preceptos. Sus intereses teóricos se han conjugado felizmente con
la insistencia sobre la necesidad del compromiso político y moral del jurista. En esta ópti-
ca su obra más significativa es Cos’é il positivismo giuridico de 1965.
39
La Escuela histórica del derecho es una corriente de pensamiento promovida
en los primeros decenios del siglo XIX por Friedrich Carl von Savigny. Concreta el ver-
dadero y propio origen del derecho no en la voluntad del soberano sino en el «espíritu
del pueblo» (Volksgeist), del que provienen todas las manifestaciones de la vida social,
como el arte, el lenguaje, la organización política y la cultura en general. La ciencia
jurídica tiene la función de racionalizar el derecho surgido espontánea e inconsciente-
mente. Uno de los mayores exponentes de la Escuela fue Georg Friedrich Puchta (1797-
1846), que imprimió en ella una dirección conceptualista. Esta tendencia a la sistema-
tización desembocó en la Pandectística, esto es, en una reelaboración de las categorías
jurídicas romanistas mediante un método formalista, llegando a resultados opuestos a
los originarios de la Escuela.
ca, y la segunda, que es la hermenéutica [Viola]. A la luz del «giro lin-

güístico» existe hoy un amplio consenso sobre el hecho de que el lengua-
je es el lugar de la articulación de la vida social y de que está incorpo-
rado en las acciones, de tal manera que no se le puede considerarse
como separado de las prácticas interpretativas que lo hacen vivir. Si se
piensa —como han anotado Wittgenstein40 (par. 146) y Gadamer41 (pp.
358 y ss.)— que la aplicación a los casos concretos es un criterio nece-
sario para la comprensión de la regla, entonces no se podrá compren-
der el lenguaje jurídico sino en su ejercicio (law in making). La búsqueda
de la regla exige una toma de posición respecto de las instituciones y
el compromiso ético-jurídico de los operadores del derecho y de los
ciudadanos [Scarpelli]. Esto significa que la ciencia jurídica es inter-
na a la práctica del derecho, como lo es la actividad del juez y la del legis-
lador.
Por esto, es impugnable la identificación de la ciencia jurídica como
un meta-lenguaje. Ciertamente para el conocimiento es necesario un dis-
tanciamiento que suspenda en cierta medida la implicación originaria
y la relación de pertenencia y, sin embargo, todo esto sucede siempre
en el interior de una presuposición de sentido, porque se vive ya den-
tro de un lenguaje antes aún de dominarlo como conjunto de signos
disponibles. El derecho se comporta, por tanto, como el lenguaje ordi-
nario antes que como un lenguaje artificial. De hecho, en el lenguaje
jurídico está presente una mezcla de significados propios del lenguaje
ordinario y significados tecnificados de la cultura jurídica [Jori]. Esto
permite distinguir el razonamiento jurídico dentro del más general razo-
namiento práctico, al cual sin embargo queda ligado en virtud del len-
guaje ordinario.
40
El filósofo austriaco Ludwig Wittgenstein (1889-1951) es aquí recordado por
la enorme influencia ejercida por su pensamiento en el campo de la filosofía del len-
guaje ordinario. A través de la obra de Hart la teoría del derecho ha recibido algunas
influencias del pensamiento wittgensteiniano. Sin embargo, la fecundidad de esto se
está demostrando más bien profunda. Sobre todo los escritos referentes a la segunda épo-
ca del pensamiento de Wittgenstein son en extremo interesantes para el filósofo del
derecho. Basta pensar en los análisis del concepto de regla y del «seguir reglas». A este
propósito la obra más significativa es Philosophische Untersuchungen publicada pós-
tumamente en 1953.
41
Hans Georg Gadamer (1900) es aquí recordado por ser el máximo exponente
de la hermenéutica contemporánea. Alumno de Martin Heidegger, ha desarrollado de
forma original su pensamiento con particular atención en la filosofía práctica. Su obra
principal Wahrheit und Methode. Grunzüge einer philosophischen Hermeneutik (1960)
representa el texto fundamental de la hermenéutica filosófica. Gadamer ha investiga-
do críticamente las modalidades del comprender considerado como el lugar del mani-
festarse de la existencia humana. Se ha interesado por la hermenéutica jurídica, entran-
do en diálogo y en polémica con el pensamiento de Emilio Betti.
La difusión de los textos legales y del primado de la ley ha ali-

mentado la convicción iluminista de que la transformación progresiva
de las reglas jurídicas en un lenguaje tecnificado es un ideal a perse-
guir con indudable ventaja para el valor de la certeza del derecho. Es
previsible que esta tendencia sea ulteriormente reforzada por la aplicación
de la informática a los textos jurídicos. Ahora bien, una parte importante
de la práctica jurídica consiste en comprender los textos legales y en apli-
carlos a situaciones concretas y así nos daremos cuenta de que el dere-
cho no consiste sólo en lo que queda dicho, sino también en lo que se
le presupone o está implícito en él, es decir en lo «no dicho». El enun-
ciado se esclarece recurriendo a lo que no está explícitamente formu-
lado pero que de algún modo está exigido por la comprensión. En con-
secuencia, el problema crucial es justamente el modo de concebir lo «no
dicho». Este problema no tiene sitio en el ámbito de un lenguaje for-
malizado y es, por el contrario, característico del lenguaje ordinario y
de la conversación, en el que los interlocutores se comunican recípro-
camente más cosas de las que explícitamente dicen y, a veces, cosas dife-
rentes de las expresadas en apariencia. Hay como una especie de exten-
sión del lenguaje y una capacidad expansiva de éste cuando se ejercita
en el interior de determinados contextos.
La aspiración del racionalismo jurídico consiste en eliminar lo
más posible la esfera de lo «no dicho»; el objetivo de la hermenéuti-
ca jurídica, por el contrario, es el de aportar métodos adecuados de
comprensión con objeto de evitar los posibles malentendidos. En este
conflicto radical en el modo de administrar lo «no dicho» radica la
diferencia entre los posibles planteamientos lingüísticos del derecho.
En lo «no dicho», en efecto, reside con frecuencia la diversidad y par-
ticularidad de las situaciones y casos concretos, mientras que en lo
«dicho» se encuentran los principios generales y los puntos de referencia

compartidos. A través de lo que es común se intenta conducir la exi-
gencia de la diferencia y de la particularidad. Si el derecho es media-
ción, entonces no podrá descuidar este aspecto de la vida social, sacri-
ficándolo en el altar de una certeza insensible a lo que es justo en
concreto.
Entre lo dicho y lo no dicho se instaura un círculo hermenéutico.
El punto de partida reside obviamente en los materiales jurídicos vigen-
tes. Éstos sugieren los presupuestos y las implicaciones que, a su vez,
conducen a la plena comprensión de las prescripciones legales. Para
interpretar bien los enunciados de los textos legales no sólo es necesa-
rio acudir al significado convencional de las palabras (sentence-mea-
ning) y a los usos lingüísticos consolidados, sino que es necesario tam-
bién tener pleno conocimiento de los principios estructurales de la
práctica en cuestión y de las instituciones que la sostienen. Un lenguaje
es un fenómeno cultural muy complejo que no puede ser reducido a

un conjunto de enunciados lingüísticos. Además no debe ser confundido
con los discursos que consiente hacer. Un lenguaje no es el conjunto de
los actos lingüísticos efectivamente realizados sino que es la condición
de posibilidad de su cumplimiento. Un lenguaje es un depósito inago-
table de potencialidad, al que acude la práctica social para dar vida a los
actos comunicativos. Ahora bien, esa potencialidad tiene su propia
estructura y su propia identidad.
B. Bix, Law, Language and Legal Determinacy, Clarendon Press, Oxford, 1993;
N. Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio, en Saggi di critica delle
scienze, De Silva, Torino, 1950, pp. 21-66; U. Eco, Segno, Isedi, Milano,
1973; H. G. Gadamer, Verità e metodo, a cargo de G. Vattimo, Bompiani,
Milano, 1983; M. Jori, Definizioni giuridiche e pragmatica, en P. Comanducci,
R. Guastini (a cargo de), Analisi e diritto 1995. Ricerche di giurisprudenza
analitica, Giappichelli, Torino, 1995, pp. 109-144; D. Nelken, Law as Com-
munication, Dartmouth, Aldershot, 1996; A. Pagliaro, Logica e poesia secon-
do G. B. Vico, en Id. Altri saggi di critica semantica, D’Anna, Messina-Firen-
ze, 1961, pp. 297-444; U. Scarpelli, Cos’é il positivismo giuridico, Edizioni
di Comunitá, Milano, 1965, cap. VII; U. Scarpelli, P. Di Lucia (a cargo de),
Il linguaggio del diritto, Led, Milano, 1994; F. Viola, La critica dell’ermeneutica
alla filosofia analitica italiana del diritto, en M. Jori (a cargo de), Erme-
neutica e filosofia analitica. Due concesión del diritto a confronto, Giappi-
chelli, Torino, 1994, pp. 63-104; L. Wittgenstein, Ricerche filosofiche, a car-
go de M. Trinchero, Einaudi, Torino, 1967.
Las formas de la comunicación jurídica
Prescindiendo de las articulaciones particulares que el lenguaje

jurídico puede tener en el tiempo y en el espacio, es posible identificar
las modalidades constantes de la comunicación jurídica. Estas formas
jurídicas persistentes aunque con fortuna dispar consisten en la cos-
tumbre, en el contrato, en la ley y en la autorregulación del comporta-
miento. Debido a que la interpretación de los enunciados legales vie-
ne condicionada por esas estructuras institucionales típicas del lenguaje
jurídico, será necesario indicar brevemente sus características distintivas.
La difusión del derecho legislativo induce a infravalorar la impor-
tancia del derecho consuetudinario considerándolo como una pieza de
museo. Esto es un grave error que impide comprender el sentido del dere-
cho en general como lenguaje de la interacción social [Fuller].
En la costumbre está presente una mezcla originaria e inextricable

del aspecto fáctico y el aspecto normativo de la interacción social. Antes
de que una costumbre jurídica se establezca son posibles muchos modos,
todos legítimos, de hacer una cosa, pero esto impide la comunicación
y la formación de expectativas fiables respecto al comportamiento aje-
no. Al formarse la costumbre existe una razón añadida que acredita un
cierto tipo de comportamiento respecto a otros posibles. Esta razón
está de algún modo ligada al hecho de que los miembros del grupo
tienden a comportarse de la misma manera respecto a una situación
dada y esto permite que se estabilicen las expectativas de interacción.
Traducir esta razón en términos de reciprocidad, como si se tratase de
una permuta cuasi equivalente de prestaciones, no es exacto. La cos-
tumbre no está basada en el principio de que nos debemos comportar
de un modo a condición de que los demás se comporten del mismo
modo, es decir, sobre la base de la interacción estratégica [Celano]. Se
debe, por el contrario, afirmar que la costumbre está fundada en la con-
vicción de que para ser cooperativos en determinados contextos es nece-
sario adoptar y seguir los modos de hacer las cosas propios de esos
contextos. Negar esto significaría autocontradecirse. Vivir en sociedad,
ser cooperativos y, en línea de principio, seguir los modos comunes de
hacer las cosas, en realidad, no son sino aspectos de la misma empre-
sa asociativa. Por esto la costumbre jurídica hunde sus raíces en la mis-
ma razón de ser de la vida social, lo cual no permite su ocaso definitivo.
Se ha subrayado el retorno de la relevancia de la costumbre jurídi-
ca sobre todo a consecuencia de los actuales procesos de constitucio-
nalización e internacionalización del derecho. Ahora bien, no es con-
veniente limitar a sus formas canónicas la presencia de la costumbre
en el derecho. Existe —como había ya notado Savigny42— una impron-
ta estructural en sentido consuetudinario que penetra el conjunto de la

experiencia jurídica, incluso aquella caracterizada por el primado de la
ley. La actividad interpretativa, que constituye el dinamismo propio de
la práctica jurídica, presupone formas de vida consuetudinarias comen-
42
Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) es uno de los más grandes juristas ale-
manes del siglo XIX. Estudioso del derecho romano y fundador de la Escuela histórica
del derecho, se dedicó a extraer de la experiencia jurídica romanista las categorías con-
ceptuales que constituyen el nervio de la dogmática jurídica. Decidido adversario de la
codificación del derecho, a la que se dedica Francia, sostiene que los inconvenientes del
derecho común se podrían remediar con la obra de una ciencia jurídica atenta a la dimen-
sión histórica. El derecho se manifiesta en tres formas: como derecho popular espontá-
neo, como derecho legislativo y como derecho científico (Juristenrecht). Este último
debe mostrarse capaz de conjugar el pasado con el presente, custodiando la continuidad
del derecho. Savigny se puede considerar también como el precursor de la hermenéuti-
ca jurídica. Su obra principal es System des heutigen römischen Rechts, de 1840-49.
zando por el mismo uso de las palabras y de los significados conven-

cionales. La existencia de una jurisprudencia consolidada es prima facie
una buena razón para atribuir a la ley una determinada interpretación.
Se habla, en efecto, de «derecho vivo» para indicar al derecho vigente
tal como es interpretado por la jurisprudencia y para identificarlo con
la norma sometida al control de constitucionalidad [Mengoni]. Aun
cuando no tengamos en sentido propio y estricto una costumbre jurídi-
ca, sin embargo se puede afirmar que en general la práctica interpreta-
tiva se nutre de costumbres, de convenciones y de tradición.
Lo que en efecto ha venido a menos no es tanto la presencia del ele-
mento consuetudinario dentro de la práctica jurídica, sino más bien el
papel central que tenía la costumbre en las sociedades pre-modernas,
es decir, su presencia como un programa de vida común [Fuller, p. 220].
Esto era posible en una sociedad marcada por las relaciones de paren-
tesco, de vecindad y de comunidad cultural. Cuando se trata de crear
redes de confianza entre individuos que entran entre sí en relación de
manera ocasional y episódica, el derecho consuetudinario se muestra
totalmente inadecuado. Al aumentar la importancia del derecho legis-
lativo las costumbres particulares pueden sobrevivir, y la costumbre
puede todavía ser computada entre las fuentes del derecho, pero no es
ya un programa de vida común debiendo dar cabida a otras modalida-
des de organización de la empresa cooperativa.
Las ventajas que ofrece la ley respecto a la costumbre son notorias.
La ley es un modo para establecer con autoridad, esto es, mediante una
decisión explícita y pública del poder legislativo, la licitud o ilicitud de
una acción. Esto favorece el carácter previsible de las consecuencias en
un mundo de personas que son extrañas entre sí, contribuye a crear un
ambiente social de expectativas fiables y permite una mayor tutela de
los espacios de libertad de los individuos. Todo ello es posible no ya

por virtud de una particular disposición legislativa sino en la medida
en que dicha disposición pertenece a un sistema general que funciona
de un determinado modo. En tal caso los problemas de coordinación
pueden ser afrontados y resueltos en una óptica autoreferencial.
La costumbre es un modo espontáneo y difuso de formación del dere-
cho a través de comportamientos sociales repetidos. La actividad legis-
lativa, por el contrario, constituye un proceso de producción de nor-
mas por parte de órganos adecuados y mediante procedimientos
definidos. La creación de normas está, por tanto, regulada en todos sus
aspectos relevantes, tanto por lo concerniente a la individualización de
los sujetos competentes como lo que concierne a las formas de activi-
dad que vale como productora de derecho. Esta técnica especial de
solución de los problemas de coordinación exige, por consiguiente, la
disposición previa de reglas jurídicas (secundarias) para la creación de
las reglas jurídicas (primarias). Por esto se ha observado que en esta ópti-
ca «el derecho regula su misma creación». A primera vista algo simi-
lar podría decirse también de la costumbre porque sus requisitos y pro-
ceso de formación dependen a su vez de reglas consuetudinarias sobre
el modo de considerar las costumbres. Sin embargo, no se puede decir
que las costumbres sustanciales deriven su validez de esta «costumbre
estructural» [Finnis, p. 264], mientras que es verdad que la ley deriva
su validez de las reglas secundarias sobre producción de normas jurí-
dicas. Por tanto, en rigor la fórmula «el derecho regula su propia crea-
ción» sólo vale para un régimen jurídico en el que esté en vigor el pri-
mado de la ley como fuente del derecho con la consecuente autono-
mización del sistema jurídico.
La reglamentación legislativa de la conducta social atañe también
obviamente al campo de las sanciones, es decir, del uso de la fuerza
pública en caso de violación de la ley. Quien impone una regla tiene el
interés de que sea seguida y para eso dispone de medios que de algu-
na manera son coercitivos. La posibilidad de la violación es mayor en
el derecho legislativo que en el derecho consuetudinario el cual, al tener
un origen social, dispone también de un consenso estructural. La con-
fianza en una autoridad superior para resolver los problemas de coor-
dinación implica asimismo atribuirle el poder de imponer a la fuerza las
reglas emanadas. Sin embargo tal poder debe ser a su vez regulado. La
sanción deberá ser de un cierto tipo, deberá ser mantenida entre cier-
tos límites y deberá ser impuesta por instituciones adecuadas, provis-
tas de un grado suficiente de independencia y de imparcialidad. Teniendo
en cuenta el proceso de concentración de la producción jurídica y el apa-
rato coactivo en el Estado, el derecho positivo ha sido considerado
como un «ordenamiento normativo coactivo» [Bobbio]. Pero —como
se ha dicho ya— esta definición es reductora en cuanto mantenga que

no son esenciales las demás modalidades con que el derecho afronta los
problemas de coordinación.
El derecho consuetudinario y el legislativo tienen en principio un
alcance general, están orientados a regular la vida social en su conjun-
to y se establecen como planes de vida en común. Mas la función del
derecho tiene también un alcance más circunscrito a relaciones entre par-
ticulares o grupos sociales. Por esto, otro lugar en el que la práctica
jurídica se forma es el de los contratos entendidos genéricamente como
acuerdos entre particulares (o grupos) participantes en la vida social.
Aquí son las mismas partes quienes formulan las reglas específicas
que deben organizar su relación y sus vicisitudes futuras. Estas reglas
están producidas intencionalmente (como las leyes) por aquellos mis-
mos que se someten a ellas (como en parte las costumbres). Por esto tie-
nen valor sólo entre las partes y deben ser interpretadas a la luz de la
estructura de la práctica en que consiste el contraer el acuerdo. Ésta a

su vez puede ser interpretada y aplicada con variaciones significativas.
La idea más elemental es que el contrato da forma a una relación
de utilidad o de negocios en la que cada parte persigue su propio obje-
tivo personal y ve en el acuerdo la oportunidad para conseguirlo. Con-
secuentemente no se puede hablar con rigor de una empresa común si
ésta significa que el bien a alcanzar es el mismo para todos los parti-
cipantes. En efecto, normalmente los contratos están regulados por la
justicia conmutativa. Si el contrato no es cumplido, la parte incumpli-
dora deberá resarcir los daños en medida equivalente a la que habría debi-
do obtener la otra parte si el contrato hubiera sido respetado. Sin embar-
go, es bien evidente el progreso de la tendencia a aplicar incluso al
régimen de contratos el principio distributivo de riesgos y pérdidas.
Esto significa que el núcleo de la práctica contractual se desplaza de los
intereses en juego, es decir, de su objeto, a la interacción asociativa
entendida como empresa común. Esta tendencia es la impronta típica-
mente jurídica impresa también en los sectores propios de la interac-
ción estratégica.
Así también en el campo más circunscrito de las relaciones inter-
subjetivas voluntarias el derecho lleva su atención hacia el horizonte gene-
ral de la cooperación social. El hecho de que se definan las formas típi-
cas de los contratos, restringiendo el margen de libertad de las partes,
es una prueba añadida de los esfuerzos realizados por el derecho para
sustraer la vida humana a la incertidumbre y al riesgo excesivo y para
coordinar la libertad de los individuos con la custodia de un clima gene-
ral de seguridad y de confianza [Irti].
Al lenguaje del derecho también pertenece una ulterior forma de
comunicación mediante reglas y es la de la autorregulación del com-
portamiento. En este caso tenemos una producción intencional de reglas

(como sucede en la tarea legislativa) por parte de los mismos que se
someten a ellas (como en parte en la costumbre), pero para gobernar una
actividad común en la cual todos están interesados del mismo modo (a
diferencia de los contratos). El ejemplo más evidente es el de los códi-
gos de deontología profesional. Son los abogados mismos los que esta-
blecen cuáles son las reglas correctas de comportamiento propias de esta
actividad profesional. Se auto-obligan a respetarlas si quieren conti-
nuar ejerciendo la profesión de acuerdo con la corporación forense.
Se podría advertir que esas formas de descentralización de la pro-
ducción jurídica de reglas son siempre parasitarias de la producción
legislativa. En parte esto es exacto, pero es necesario observar que la
expansión de los procesos de decodificación y de deslegalización cons-
tituyen el signo del proceso de superación de la exclusividad (y quizás
también de la centralidad) de la ley como fuente del derecho. El Esta-
do puede recurrir a estrategias variables para rebajar su propia tarea de

legislación centralizada [Martines]. Puede transferir competencias a
las autonomías locales y renunciar a organizar ciertas materias; puede
confiar la regulación a poderes privados (deregulation); puede recur-
rir a la legislación negociada o bien confiar materias concretas a la
regla del libre mercado (desnacionalización). La excesiva racionaliza-
ción del derecho le ha apartado de los sub-sistemas sociales que por otra
parte también intenta regular. La crisis de poder con ocasión de hacer
valer las sanciones repercute sobre la justificación de la forma legisla-
tiva. Otras causas concurrentes deben buscarse en el hecho de que los
imperativos jurídicos generales y abstractos son inadecuados para
enfrentarse a la complejidad de los problemas (especialmente en el
campo ecológico), en la imposibilidad de una percepción directa de los
beneficios, en la inercia de la administración pública y en la resisten-
cia de la sociedad civil.
Éstas y otras tantas razones contingentes han favorecido la expan-
sión de la autorregulación del comportamiento. Pero sería erróneo ver
en esto una reducción del papel del derecho en la solución de los pro-
blemas de coordinación social. Esta visión estaría condicionada por la
errónea identificación del derecho con la modalidad de la ley, es decir,
con los imperativos de una autoridad externa al mundo de la vida social.
La perenne relevancia de la costumbre demuestra, por el contrario, que
no es así. El uso de la normatividad para resolver problemas de coor-
dinación exige que en línea de principio se favorezcan las obligacio-
nes libremente asumidas antes que las heterónomas impuestas por la
fuerza de una autoridad externa. El modelo ideal de normatividad es
sin duda el de la norma moral y esto explica el trabajo de la normati-
vidad jurídica y su tendencia a reducir lo más posible la necesidad del
comportamiento dirigido heterónomamente. Por otro lado, la partici-

pación democrática en las decisiones políticas está orientada a supe-
rar la distinción entre la autoridad jurídica y los que deben seguir sus
mandatos.
La costumbre, la ley, el contrato y la autorregulación son las prin-
cipales modalidades de comunicación jurídica. Son también formas
diversas de producción de normas. En todo caso el modo en que el
derecho gobierna las acciones sociales es muy distinto del caracterís-
tico de la dirección gerencial. La diferencia no reside en el carácter
general de las prescripciones jurídicas, que a lo sumo sería propio de
un particular tipo de ellas, de las legislativas. La dirección gerencial
formula reglas técnicas que los destinatarios deben aplicar con el fin de
obtener determinados resultados concretados por los dirigentes. Las
prescripciones jurídicas, por el contrario, van dirigidas a asegurar las
condiciones generales de la cooperación social, dentro de la cual los ciu-
dadanos particulares pueden formular y realizar sus planes de vida. Las

finalidades del derecho son las que se dirigen a hacer posible la vida
práctica de los participantes en la interacción social, es decir, el ejer-
cicio de la razonabilidad. Por esto la legislación es muy distinta a la
administración. El derecho administrativo debe entenderse como la ins-
tancia para hacer valer los beneficios de la juridicidad, o sea, la tutela
de los derechos y la imparcialidad de las decisiones, en el interior de
una actividad que no es en sentido estricto jurídica.
En general no se puede asimilar la regla jurídica y la regla técnica.
Ésta se aplica en la medida en que consiente alcanzar la finalidad para
la que está dispuesta. Si no sirve a su fin es insensato continuar siguién-
dola. Al contrario, la regla jurídica, mientras sea válida, continúa sien-
do obligatoria, incluso cuando no haya sido nunca (o no lo sea ya) apta
para alcanzar los fines por los que el legislador la había creado. Se
podría advertir que con esto se contradice la finalidad general del dere-
cho, consistente en resolver los problemas de coordinación de las accio-
nes sociales. Sin embargo, el objetivo primario del derecho es conse-
guir una atmósfera social de seguridad y de confianza. Esta finalidad
es superior a la de resolver problemas particulares. Los ciudadanos no
pueden gobernar sus vidas si se encuentran a merced de reglas que
cambian según las circunstancias. Es por esto que las prescripciones jurí-
dicas son vinculantes también para aquellos que las han creado. Por
otro lado existen procedimientos propios de anulación para modificar
o cambiar las reglas establecidas. No obstante, mientras sean válidas
deben ser consideradas por los ciudadanos, por los juristas y por los
jueces como criterios exclusivos de reglamentación del comportamiento,
con independencia de las consecuencias [Cammarata43]. Esto signifi-
ca que el análisis económico del derecho, que plantea la exigencia de

tener en cuenta las consecuencias, no puede aspirar legítimamente a
desempeñar el papel de una teoría general del derecho ni, a fortiori, de
una filosofía del derecho.
N. Bobbio, Diritto, ahora en Id., Contributi ad un dizionario giuridico, Giappi-

chelli, Torino, 1994, pp. 79-87; a. E. Cammarata, Limiti tra formalismo e
43
Angelo Ermanno Cammarata (1899-1971) ha inspirado su concepción del
derecho en el actualismo gentiliano. Mente especulativa de primer orden, ha sostenido
un formalismo filosófico que elimina rigurosamente del normativismo jurídico toda
concepción finalista. Su obra más significativa es Contributo ad una critica gnoseolo-
gica della gurisprudenza de 1925.

dogmatica nelle figure di qualificazione giuridica (1936), ahora en Forma-
lismo e sapere giuridico. Studi, Giuffré, Milano, 1963, pp. 345-454; B. Cela-
no, Consuetudini, convenzioni, en Analisi e diritto 1995. Ricerche di giuris-
prudenza analitica, a cargo de P. Comanducci y R. Guastini, Giappichelli,
Torino, 1995, pp. 35-87; J. Finnis, Legge naturale e diritti naturali, trad. it.
de F. Di Blasi, Giappichelli, Torino, 1996; L. L. Fuller, Human Interaction
and the Law, en The Principles of Social Order, a cargo de K. I. Winston, Duke
U. P., Durham (N. C.), 1981, pp. 212-224; N. Irti, Testo e contesto. Una lec-
tura dell’art 1362 codice civile, Cedam, Padova, 1996; T. Martines, Delegi-
ficazione e fonti del diritto, en AA.VV., Studi in onore di P. Biscaretti di Ruf-
fía, II, Giuffrè, Milano, 1987, pp. 865-911; L. Mengoni, Il «diritto vivente»
come categoría ermeneutica, en Id., Ermeneutica e dogmatica giuridica.
Saggi, Giuffrè, Milano, 1996, pp. 141-163.
10. Interpretación y argumentación
Como conclusión de este discurso introductorio, orientado a tra-

zar el cuadro general en el que se inserta la aproximación hermenéuti-
ca al derecho, es conveniente aludir al modo en que se llega a la solu-
ción jurídica de los problemas de coordinación social, es decir, a los
procesos que atraviesan todas las formas estructurales de la comunicación
jurídica y constituyen la unidad del derecho en su hacerse.
Del hecho de que los sistemas jurídicos sean en buena parte diver-
sos por su contenido normativo no se deriva que difieran los métodos
de interpretación, de argumentación y de razonamiento. Por ejemplo,
en todos los sistemas jurídicos existe un canon implícito de justifica-
ción jurídica que establece que todas las acciones jurídicas (pretensio-
nes o decisiones) sean sometidas a la regla de que los casos idénticos

han de tratarse de modo idéntico y que las diferencias en el tratamien-
to deben especificarse en función de las diferencias de los factores
correspondientes en una situación dada.
La coordinación debe afrontar problemas de incomunicabilidad y
de conflicto. El derecho intenta eliminar la incomunicabilidad y asi-
mismo transformar el conflicto sin suprimirlo con la fuerza. En el dis-
curso jurídico se transforma la oposición violenta de los intereses y de
las opiniones, pues en él las partes se enfrentan apelando a las razo-
nes del derecho. De ese modo se hace posible la solución del conflic-
to en un plano de razonabilidad. Por esto la dimensión de la coopera-
ción, que —como hemos visto— es esencial para justificar el método
del derecho, no es de por sí inconciliable con el conflicto. Que éste exis-
ta no es un mal, sí lo es extraer del hecho de que existe una justifica-
ción para usar métodos violentos e irracionales. Un conflicto es una
cuestión abierta y, en muchos casos, desgarradora. Debe ser cerrada

pero no de cualquier modo. Hemos insistido en el hecho de que el
derecho está unido a la exigencia de que la solución del conflicto suce-
da de modo imparcial y justo, esto es, razonable. Para ello es necesa-
ria la cooperación. Aceptar normas y principios jurídicos para resol-
ver los conflictos significa, en efecto, dejar espacio a la razón en el
gobierno de la vida social. Si hay aquí una razón pública, debe ser en
buena parte administrada por la práctica jurídica. No pretendo decir,
sin embargo, que el derecho deba tener el monopolio de la razón públi-
ca, ya que esto significaría el desconocimiento de la autonomía rela-
tiva de la dimensión política.
Comprender el sentido del derecho, la estructura de su lenguaje y
la modalidad de la comunicación jurídica es esencial para tener éxito
al gobernar sus fines. Todo esto se cumple mediante actividades inter-
pretativas. El derecho en sí mismo es —como se ha dicho ya— una
práctica interpretativa. Pero ahora debemos observar las conexiones de
esta dimensión esencial interpretativa propia del derecho con las exi-
gencias de razonabilidad.
La argumentación tiene la función de la justificación. Para justifi-
carme debo argumentar, es decir dar razones. Hay razones que valen para
el derecho y que sirven para justificar acciones y decisiones jurídicas.
Para justificar una decisión concreta (es decir, concerniente a un caso
determinado) hay que establecer una regla que lleve a la solución de la
cuestión planteada por el caso específico. Por esto los criterios de una
justificación jurídica calificable de buena y válida deben ser criterios
normativos, es decir, criterios para valorar y juzgar argumentos [Mac-
Cormick, p. 99]. Pero no se pueden individualizar estas reglas sin la
interpretación. Debido a que el derecho —como también el lenguaje—
se conoce por su uso, gracias a la observación de los recorridos típicos

de la interpretación y de la argumentación jurídica podremos derivar el
sentido global del derecho.
Se discute si el discurso jurídico es esencialmente un discurso inter-
pretativo o un discurso argumentativo. No creo que se pueda dar una res-
puesta que separe estos dos aspectos del discurso jurídico. A tenor de
la distinción tradicional entre interpretación y aplicación del derecho,
en la primera fase prevalecería el momento interpretativo de la bús-
queda del significado, mientras que en la segunda fase dominaría el
argumentativo para deducir la solución del caso concreto. Ahora bien,
este modelo es simplista, primero porque la interpretación es el resul-
tado de argumentaciones, y segundo porque en la argumentación apli-
cativa se prolonga la actividad interpretativa.
En realidad no es posible interpretar sin que se argumente al mis-
mo tiempo, y tampoco es posible argumentar si al mismo tiempo no se
interpreta [Ricoeur44]. La interpretación es con frecuencia resultado de

una argumentación que extrae sus recursos del texto legal a interpretar
y del material jurídico en su conjunto. De hecho el carácter correcto de
una interpretación, si se la compara con otra posible, viene mostrado y
defendido argumentando. Pero por otro lado la argumentación, que se
articula en inferencias y se basa sobre actos interpretativos de textos,
de actos o de hechos por los que extrae las consecuencias lógicas, arro-
ja mayor luz sobre el alcance y los límites del objeto de la interpreta-
ción. En cierto sentido se puede afirmar que interpretar y argumentar
toman parte en una única y solidaria empresa, que es la de guiar con la
razón las acciones humanas.
Sea para interpretar, sea para argumentar, es necesario diferenciar
entre la actividad y su resultado o producto [Tarello45, pp. 39-42]. La
interpretación-actividad comprende asimismo argumentaciones-acti-
vidad y su resultado. La argumentación-actividad se basa sobre inter-
pretaciones-resultado y conduce a la argumentación-resultado (es decir
a la conclusión del razonamiento), que a su vez puede poner en movi-
miento una ulterior actividad interpretativa.
La interpretación y la argumentación van unidas por el hecho de que
ambas se ponen a la obra en los casos dudosos: la primera cuando la duda
concierne al significado de los textos y la segunda cuando la duda con-
cierne a la decisión de un caso o también a una decisión interpretativa.
Sin embargo, hay que decir también que la argumentación es necesa-
ria para deshacer una duda interpretativa (para pasar del enunciado a
interpretar al enunciado interpretativo) y que la interpretación es nece-
saria para deshacer una duda práctica (para pasar de la incertidumbre
de la solución a su determinación).
44
Paul Ricoeur (1913), uno de los protagonistas de la filosofía contemporánea,
hay que recordarlo aquí por la gran relevancia de sus estudios sobre la interpretación.
Partiendo de una filosofía de la voluntad fenomenológico-existencialista, se ha rela-
cionado en los años sesenta y setenta con las principales perspectivas filosóficas (estruc-
turalismo, filosofía analítica, pragmatismo y hermenéutica) sosteniendo la tesis de la com-
plementariedad entre explicar y comprender. Entre su vastísima producción es relevante
para nuestros fines especialmente Du texte à l’action de 1986 y más reciente Le Juste
de 1995.
45
Giovanni Tarello (1934-1987), filósofo y teórico del derecho de la Universi-
dad de Génova, ha sido un defensor original del realismo jurídico. Ha conjugado el
método analítico con la crítica de la ideología. La cultura jurídica es vista como el recep-
táculo de ideologías funcionales a determinadas políticas del derecho orientadas a ocul-
tar la realidad social. Sus estudios sobre la interpretación jurídica han contribuido de modo
relevante a focalizar la atención de los teóricos del derecho italianos sobre esta dimen-
sión de la práctica jurídica. Entre sus obras principales recordamos Storia della cultu-
ra giuridica moderna, de 1976, que dejó inacabada.
Una diferencia significativa entre estas dos actividades reside en los

términos de las relaciones en que consisten. La interpretación implica
una relación entre un texto a interpretar, un sujeto (el intérprete) y un
nuevo texto, el interpretativo. La argumentación tiene por el contrario
lugar entre un sujeto (que propone un argumento), una situación dis-
cursiva (que puede ser también instituida en referencia a un texto) y
otro sujeto, un auditorio a convencer [Atienza, p. 468]. El objetivo de
la interpretación es, por consiguiente, la adscripción de un significado;
el de la argumentación, la victoria de una tesis mediante su demostra-
ción o la defensa de su plausibilidad o la persuasión del auditorio. En
efecto a menudo en cada argumentación, y en la jurídica en particular,
estas características están todas presentes en distinto grado y medida.
El razonamiento jurídico debe su especificidad a la particular com-
binación de diversos elementos. Entre éstos un puesto muy limitado
tiene la lógica formal y deductiva, mientras que un papel mayor tiene
la lógica retórica y la teoría de la argumentación [Gianformaggio]. Ade-
más hay que considerar que las razones válidas para el derecho han de
ajustarse a las modalidades comunicativas que más arriba hemos con-
cretado. No es lo mismo interpretar y argumentar en referencia a una
costumbre o a un contrato, que desplegar estas actividades en relación
a una ley. Estas instituciones estructurales de la práctica jurídica son,
cada una por cuenta propia, sensibles a particulares categorías de razo-
nes. En fin, no es necesario olvidar que el razonamiento jurídico depen-
de —como Tarello ha anotado insistentemente— de la cultura jurídica
dentro de la cual se ejercita. Ésta puede reforzar determinados tipos de
argumentos en detrimento de otros que, en abstracto, están igualmen-
te provistos de necesidad lógica. Esto no debe sorprender puesto que
el derecho sirve para coordinar acciones sociales en el marco de socie-
dades históricas que han madurado su trayecto cultural en referencia a

la razonabilidad práctica. Sólo de esa manera podrán los individuos y
los grupos estar en disposición de deliberar y realizar elecciones cons-
cientes y ponderadas, es decir, conducir con razonabilidad la propia
vida en el contexto de la interdependencia.
Consideremos ahora más de cerca la particular conexión entre inter-
pretación y argumentación que tiene lugar en el interior del proceso
interpretativo [Tarello, pp. 341 y ss.]. La atribución de un significado
a un texto es el resultado de un proceso razonado. La interpretación-resul-
tado es la conclusión de un razonamiento cuyas premisas están cons-
tituidas, entre otras, por el texto de la disposición a interpretar y por los
cánones hermenéuticos. En razón de la incertidumbre de estas premi-
sas la argumentación interpretativa no puede ser rigurosamente demos-
trativa. La disposición a interpretar es ya asumida como incierta, de
otro modo no habría necesidad de la interpretación. Es incierta princi-
palmente en razón de lo que no dice explícitamente sino que da por

sobreentendido. El resultado de la interpretación consiste en la expli-
citación de un significado oculto, es decir, no dicho. Los cánones her-
menéuticos, a su vez, son inciertos tanto en su concreción como en el
orden de prioridad que corresponde a su uso. En esto dependen de la
comunidad interpretativa y de la cultura jurídica común. La argumen-
tación interpretativa es, por tanto, un tipo emblemático de argumenta-
ción dialéctica. Se trata de averiguar del modo más racional posible la
solución de cuestiones controvertidas en las que son posibles diferen-
tes resultados interpretativos entre los que es necesario elegir. Dicha
argumentación no sería posible sino sobre presupuestos compartidos que
confieren sentido al problema a afrontar. Por ejemplo, no tendría sen-
tido preguntarse sobre el significado de una disposición legal si no se
estuviera de acuerdo sobre los criterios de validez y sobre las fuentes
del derecho. Toda argumentación interpretativa jurídicamente relevan-
te presupone, por consiguiente, un saber de fondo que aquella no pue-
de poner una y otra vez en cuestión. La incertidumbre puede ser afron-
tada sobre la base de una certeza previa. Las partes se enfrentan y entran
en conflicto dentro de una cualidad común de pertenencia. Aceptan
someter su proyecto de sentido a la dialéctica de la razón. La solución
victoriosa es la que queda en pie después de que todos las demás hayan
resultado insostenibles. Y sin embargo tampoco está siempre asegura-
do el resultado, porque después de haber aplicado los cánones herme-
néuticos aún son posibles diversas soluciones interpretativas. La dis-
cusión, entonces, se traslada a los métodos interpretativos, que así se
convierten ellos mismos en un problema que hay que afrontar y resol-
ver [Carcaterra].
En este segundo nivel de discurso se coloca la teoría hermenéuti-
ca del derecho. Someter a la discusión los cánones hermenéuticos sig-

nifica tomar conciencia de la cultura jurídica en la cual se articula la acti-
vidad interpretativa y someterla a crítica [Balkin, Levinson]. No se trata
de liberarse de ella, pues de otro modo la propia empresa jurídica de la
coordinación social sería imposible, sino de purificarla de todas aque-
llas incrustaciones históricas que puedan interceptar y desviar el sen-
tido del derecho, es decir, las razones de fondo por las que es bueno que
el derecho exista.
Como hemos dicho, el derecho pretende gobernar el mundo de la
incertidumbre, es decir, el mundo de los fines y de los valores. Para
hacerlo, debe tomar nota de la incertidumbre y en cierta medida hacer-
se cargo de ella. El puro procedimentalismo —como eterno ideal del
formalismo jurídico— persigue el objetivo de no ensuciarse las manos
con los contenidos jurídicos. Al contrario, la teoría hermenéutica con
su insistencia en los cánones de la totalidad y de la coherencia, enten-
didos no ya en sentido lógico-formal sino en sentido contextual, persi-

gue el objetivo de la consolidación de una plataforma normativa de
referencia, que es el derecho objetivo vigente en vista del cual tiene un
sentido el significado adscrito.
De cuanto se ha dicho resulta, en fin, que es consustancial a la
empresa jurídica una gran fe en la razón humana, pero al mismo tiem-
po el conocimiento de que las cosas humanas no siempre son suscep-
tibles de tratamiento rigurosamente demostrativo y que son objeto de
discusiones interminables, porque deben hacer cuentas con el pluralis-
mo de intereses y de valores, con la mutabilidad de los contextos y con
la fragilidad de los sujetos. El derecho existe porque en el plano prác-
tico es necesario que estas discusiones públicas lleguen a una solución,
aunque sea provisional, y porque —como se ha visto— es necesario
que esta decisión sea la más racional posible.
M. Atienza, Estado de Derecho, argumentación e interpretación, en «Anuario de

Filosofía del derecho», 13-14, 1996-1997, pp. 465-484; J. M. Balkin, S. Levin-
son, The Cannons of Constitucional Law, en «Harvard Law Review», 111,
1998, 4, pp. 964-1024; G. Carcaterra, L’argumentazione nell’interpretazio-
nes giuridica, en AA.VV., Ermeneutica e critica (Atti dei Convegni Lincei,
Roma, 7-8 octubre, 1996), Academia nazionale dei Licei Roma, 1998, pp. 109-
137; L. Gianformaggio, Studi sulla giustificazione giuridica, Giappichelli, Tori-
no, 1986; N. Irti, Testo e contesto. Una lectura dell’art. 1362 codice civile,
Cedam, Padova, 1996; N. MacCormick, Le raisonnement juridique, en «Archi-
ves de philosophie du droit», t. 33, 1988, pp. 99-112; P. Ricoeur, Interpreta-
zione e/o argumentazione, en «Ars interpretandi», 1, 1996, pp. 77-93; G.
Tarello, L’interpretazione della legge, Guffrè, Milano, 1980.

Derecho - e - Interpretación - Elementos - de - Teoría - Herme... - FRANCESCO VIOLA PDF

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qxp 26/7/07 15:58 Página 23

Las razones del derecho

1. Una descripción del derecho

El uso lingüístico de identificar ámbitos de la experiencia humana,

es decir, con la moral, la política, la economía y la religión. Una teoría

24 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...

raleza, escritas y no escritas. Algunas de ellas están identificadas como

ral, es decir, la de la posibilidad de criterios y de vínculos no dependientes

I. Las razones del derecho 25

L. L. Fuller, The Principles of Social Order, a cargo de K. I. Winston, Duke U. P.

Acciones sociales, reglas y procedimientos

sario, por tanto, dar un paso adelante y buscar ulteriores especifica-

26 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...

Desde esta óptica se comprende mejor la específica configuración

I. Las razones del derecho 27

que gobiernan la coordinación de acciones individuales para una fina-

riencia jurídica no se pueden eliminar las expectativas de los sujetos,

28 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...

El carácter institucional de los procedimientos jurídicos

Los procedimientos en general pueden cumplir diversos roles. Pue-

requerido por la misma finalidad del procedimiento. Por ejemplo, el

I. Las razones del derecho 29

dad. Indica un complejo de interacciones entre sujetos, cada uno de los

o comportamientos como teniendo un significado conferido por normas

30 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...

L. L. Fuller, The Principles of Social Order, a cargo de K. I. Winston, Duke U. P.,

El carácter sancionador del derecho

Una descripción del derecho, aunque sea sumaria, no debe descui-

siste en el sentido cultural e institucional atribuido a determinados hechos sociales.

I. Las razones del derecho 31

modo el núcleo significativo del derecho se desplaza del contenido de

La tendencia a buscar una característica distintiva del derecho para

32 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...

sideramos —como debemos— la empresa jurídica como pertenecien-

N. Bobbio, Sanzione, en Contributi ad un dizionario giuridico, Giappichelli, Tori-

Hutchinson, London, 1975.

2. Los grados del saber jurídico de nuestro tiempo

En la experiencia jurídica de los últimos dos siglos el derecho posi-

I. Las razones del derecho 33

el dominio lógico del objeto a conocer mediante sus transformaciones

34 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...

rigurosamente deductivo y autosuficiente, preparado para actos de mera

entender el sistema jurídico como un tronco unitario del cual parten

I. Las razones del derecho 35

Los conceptos comunes a todas las ramas de un ordenamiento jurí-

tica jurídica. El intento de Austin no era ciertamente el de elaborar una

36 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...

Esta nueva aproximación al conocimiento del derecho positivo ha

de la teoría del derecho de por sí no hace que disminuya el papel de la

I. Las razones del derecho 37

Un modo erróneo, si bien sumamente difundido, de entender las rela-

jurídica, podrá entenderse mejor si no está aislada de los contextos éti-

38 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...

del saber práctico al especulativo. La teoría del derecho y aún más la

J. Austin, Delimitazione del campo della giurisprudenza (1832), a cargo de M. Bar-

I. Las razones del derecho 39

3. Teorías jurídicas de ayer

Consideraremos como «teorías jurídicas de ayer» todas aquellas

perfiles fundamentales de la validez, de la eficacia y de la justicia, pode-

Según el normativismo, del que aquí consideramos la versión ela-

40 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...

[Kelsen, p. 38]. Se puede genéricamente considerar una norma como