BRECHAS Y DIFICULTADES

DE LAS MEDIDAS DE
PROTECCION INMEDIATAS EN
VIOLENCIA FAMILIAR

Dr. Elmer Jesús Vera Castillo

Fiscal Provincial Titular
Fiscalía Provincial en lo Civil y de Familia de Chosica
 LA INTERPRETACION JURIDICA

Cuestiones Preliminares
Resulta una verdad de Perogrullo que la violencia
intrafamiliar y de género, continua siendo una de los
grandes problemas de la sociedad peruana que demanda
una lucha frontal incesante con niveles de coordinación ó y
participación activa interinstitucionales, dada la
multiplicidad
u t p c dad de factores
acto es causa
causales
es que se lee at
atribuyen.
buye Se
aprecia por lo demás que la violencia
de género mantiene estándares de
crecimiento sostenido, no solamente
en número, sino en grado de
agresividad que exigen nuevas
agresividad,
repuestas del Estado.
Ante la situación advertida el Estado ha diseñado, desde
tiempo atrás,
atrás politicas públicas en aras de combatir,
combatir desde
diversos ángulos, la violencia familiar. Por su parte, el
Ministerio Público ha expedido Directivas para tal fin,
incluyendo el capítulo sobre Violencia Familiar del
denominado “Manual de Procedimientos
para Fiscales de Familia” a
efectos de uniformizar
criterios
criterios, que incluye
medidas de protección
inmediatas a favor de las
víctimas, la cual constituye el núcleo central de la
presente exposición.
La funcion fiscal en el paradigma de
l nueva gestión
la ió pública
úbli
La administración pública, en general, se encuentra
en plena implementación de un nuevo modelo de
gestión pública, especialmente en lo concerniente a
la administración de justicia,
justicia el cual tiene como
fuentes : valores, principios y técnicas para que el
producto final responda
p p a las
expectativas de la ciudadanía.
Como no p podía ser de otra
manera, el Ministerio manera el Ministerio
INISPúblico no puede Público no puede ser ajeno a
di h cambio.
dicho bi
 En ese orden de ideas; el Fiscal debe diseñar su
estrategia de trabajo en la lucha contra la violencia
familiar, desarrollando al máximo los principios, técnicas y
valores necesarios que nos ofrece este nuevo modelo de
ver la
l gestión
tió pública
úbli a saber:
b

• Identificar los recursos internos y externos de las instituciones

involucradas.
• Diseñar un análisis estratégico del trabajo acorde a los
recursos disponibles.
disponibles
• Construcción de redes institucionales
• Coordinación interadministrativa
• Horizontalidad en la participación del personal
• Incrementar la eficacia, eficiencia y calidad del producto en la
medida de lo posible.
posible
• Evaluación permanente de resultados. Retroalimentación
Concebida, así, la función fiscal, la medición del
cumplimiento de las metas,
metas no solo debe estar
basado en términos de cantidad del producto
(número de investigaciones culminadas) sino que
estén inmersas, en ellas, los conceptos descritos,
además de una real valoración de la situación
fáctica y concreta en la cual se desarrolla la labor
fiscal. Dicho esto pasaremos
a desarrollar la problemática
de las medidas de proteccion
desde la citada perspectiva.
 Medidas de Protección desde el inicio de la
i
investigación
i ió
Normas aplicables
• Ley
L Nº 26260.
26260 Ley
L ded Protección
P t ió
a la Violencia Familiar, modificado
por la Ley N
Nº 29282
Art. 10.- El Fiscal de Familia, en el término de 48 horas del
conocimiento de hechos de violencia familiar, bajo
responsabilidad,
b l d d debe
d b dictar
d l
las medidas
dd d protección
de ó
inmediatas que la situación exija : retiro del agresor,
prohibición de comunicación, acercamiento o proximidad a la
víctima, suspensión temporal de visitas, inventario sobre
bienes, suspensión del derecho de tenencia y porte de armas
cercamiento. Puede solicitar, al Juez Penal, la detención del
agresor.
Se trata de una norma de textura abierta.
Directiva Nº 005-2009-MP-FN. “Intervención de los
Fiscales de Familia,
Familia Penales y Mixtos frente a la Violencia
Familiar y de Genero”
• Art. 1º.- El Fiscal de Familia o Mixto de turno dirige y conduce
la investigación y se pronuncia obligatoriamente sobre las
medidas de protección. De no dictarlas, deberá expedir
resolución motivada.
• Art. 2º.- Relación de inmediatez con la presunta víctima desde
el inicio de la investigación. La Presidencia asignará el
personal fiscal necesario para su cumplimiento.
• Art. 4º.- El Fiscal conducirá la investigación desde su inicio,
inclusive cuando es presentada ante la policía. Señala los
elementos que debe contener.
contener
• Art. 17º.- Establece que “en caso de que la seguridad de la
vìctima o de la familia lo requiera, el Fiscal las solicitarà al Juez
competente, tales como descerraje, retiro del agresor,
impedimento de acercamiento del agresor a la vìctima”.
Análisis de la citadas normas
Existe una aparente dicotomía en el tratamiento
normativo de determinadas medidas de protección, a
nivel fiscal, tales como el retiro del agresor, prohibición
d comunicación,
de i ió acercamientoi t o proximidad
i id d a la
l
víctima, suspensión temporal de visitas, entre
otras. Así, por un lado, el Art. 10 de la Ley Nº 26260 ,
modificado por la Ley Nº 29282 establece que el Fiscal,
bajo responsabilidad, debe dictar dichas medidas de
protección si el caso lo requiere; de otro lado la Directiva
Nº 005-2009, en el articulo 17º, señala que en estos
casos, debe solicitarse medida cautelar, se entiende fuera
de proceso.
proceso
En una interpretación literal de esta última norma se
podría argumentar
p g que necesariamente,, en los casos
q
señalados, el fiscal debe solicitar medida cautelar.
Otra interpretación posible se sustentaría en la
prevalencia
l i que tiene
ti l ley
la l Nº 29282 sobreb normas
de menor rango (Directiva) por lo tanto es posible
que el fiscal adopte dichas medidas.
Una tercera interpretación es la
sistemática, por la cual la
Directiva solo estaría señalando
que,, además de las citadas
q
medidas de protección que
adopte
p el Fiscal,, si la seguridad
g de la víctima o de la
familia lo requiere, puede, además, solicitar medidas
cautelares.
Posiciòn adoptada
Por nuestra parte consideramos a que si es posible que, el
Ministerio Público, Fiscal de Familia, dicte medidas de protecciòn;
sin embargo atendiendo a que las citadas medidas de protección,
en la mayoría
y de casos,, importan
p restricciones a derechos
constitucionales; resultará necesario determinar la
razonabilidad y proporcionalidad de la medida en el caso
concreto; de la ponderación del derecho constitucional que se
pretende restringir versus el derecho constitucional que se
pretende proteger; dependerá la procedencia de la medida de
protección. En esencia se analizará si, en el caso de mujeres
víctimas de violencia familiar,
familiar la agresividad demostrada
por el ofensor y el entorno fáctico y de frágilidad en la
cual se desenvuelve la víctima; haga presumir que no
existe otra medida alternativa o de menor lesividad para
aquel, a la medida urgente de tutela, como las señaladas,
para proteger adecuadamente a aquella.
• En tal sentido resulta claro que debemos decir algo más de los
criterios señalados por el Art. 15 de la citada Directiva, para
expedir una medida de protección de la naturaleza antes expuesta.
• Podemos citar, como ejemplos de procedencia de estas medidas de
protección,, la cuales requieren
p q de mayor
y o menor argumentación:
g
lesiones graves, tentativas de homicidio o de violación sexual,
lesiones leves reiteradas, amenazas concretas contra la vida, entre
otras en agravio de mujeres por parte de cónyuge o convivientes..
• En el caso de ex cónyuges o ex convivientes; no existe razón
alguna para no dictar medida de protección de prohibición
de comunicación, acercamiento o proximidad a la víctima,
cuando el caso lo requiera. El problema se plantea cuando esa
prohibición implica que, en la práctica, el denunciado no pueda
acercarse al hogar y, por ende, tener contacto con sus menores
hijos ( intención ulterior de la víctima) la cual intenta
indirectamente, a través de dicha medida de protección, restringir
tal derecho del padre, sin embargo aquel, tiene expedito su derecho
para hacer valer su derecho en la vía correspondiente,
correspondiente más aún si
existe un proceso en giro sobre tenencia o régimen de visitas. Lo
mismo podría suceder en los casos de medidas de protección que
disponen
d spo e e el retiro
et o de
del hogar.
oga Poro ello,
e o, resulta
esu ta importante
po ta te co
contar
ta co
con
el mayor material probatorio de prueba inmediata para dictar dicha
medida.
• De otro lado cabe mencionar
que no hay mejor defensa en
el caso de quejas y procesos
de Amparo y Habeas
Corpus que las buenas razones
que se esgriman en las resoluciones, conforme a las
reglas, valores y principios inmersos en los derechos
fundamentales y normas infra constitucionales.
• Finalmente, en este capítulo resulta relevante lo
señalado por el profesor Manuel Atienza “El Estado
Constitucional supone así un incremento en la tarea
justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una
mayor demanda de argumentación jurídica …,”(El
D
Derechoh como argumentación ió p.17)
17)
Contenido de la Medida de Protección
En tanto no se cuente con el persona fiscal suficiente; en
concordancia con lo dispuesto por la Directiva Nº 005-
2009-MP-FN, debe comunicarse telefónicamente con el
Fiscal Provincial o,
o en su defecto con el Fiscal Adjunto,
Adjunto en
los casos graves o de inminente peligro para la víctima, a
efectos de que, en el día, pase por las pericias respectivas y
se dicte la medida de protección correspondiente.
correspondiente
La recomendación es que toda medida de protección
debe contener los siguientes mensajes:

• Al ofensor y la víctima: la presencia del Estado en la

protección de la víctima,
víctima a través de acciones concretas
concretas.
• Al ofensor: las consecuencias fácticas y jurídicas en el caso
que aquel continúe con la violencia familiar
 Para dichos efectos, en la medida de protección
debe señalarse literalmente:
• Las instituciones y normas supranacionales vinculadas a
la p
protección de las víctimas ante la violencia familiar.
• La trascripción taxativa y resaltada del artículo 10 de la
Ley de Violencia Familiar, enumerando las medidas
más gravosas que la Fiscalía puede adoptar en el
caso se reitere la violencia, incluyendo la solicitud de
detención por el plazo de 24 horas.
• El Texto del relato de la víctima
(parte pertinente) y conclusiones
de la pericia psicológica
ó cuando
de ellas se desprenda la violencia
familiar ejercida.
ejercida
• La disposición para que la policía cumpla, estrictamente,
con la ejecución de las medidas de protección dispuestas;
lo cual comprende el apoyo o auxilio que debe brindar
inmediatamente a la víctima, cuando tome conocimiento
de incumplimiento del denunciado de las medidas de
protección dispuestas.
• La participación de la
Unidad de Víctimas y
Testigos, de ser el caso.
• S debe
Se d b instruir
i t i a lal
víctima, que porte o
guarde la medida de
protección dispuesta, para mostrarlo a la policía y esta
intervenga inmediatamente, en caso se incurra en nuevos
hechos de violencia familiar o exista un peligro inminente
de que se produzca.
Terapias de familia y/o de conducta al denunciado
• Consabido es que la violencia familiar,
familiar por su
naturaleza cíclica, generalmente se encuentra proclive
a presentarse nuevamente, a veces con mayores
niveles de agresión; en consecuencia, resulta necesario
solicitar se le brinde, al agresor, una terapia de
conducta o familiar.
• En los casos que no asista el denunciado a pasar por
pericia psicológica; resulta útil disponer que aquel se
someta t a dicha
di h pericia;
i i adjuntándose
dj tá d para tal
t l efecto,
f t a
la resolución que así lo dispone, los oficios
correspondientes.
p
• Dichas terapias, en determinados casos, resultan útiles
y coadyuvan al cumplimiento de las medidas de
protección.
protección
Facultad del Fiscal Provincial Penal de dictar Medidas
de Protección.-
Protección -
• Art. 28.- El Juez Penal s encuentra facultado para dictar,
Medidas de Protección, en los casos de lesiones graves o
leves por violencia familiar (Art. 121º B y 122º B del
Código Penal) siempre y cuando exista acuerdo, en ese
sentido con el Fiscal de Familia.
Informaciòn, a la parte agraviada,
de las medidas de protección en
sede judicial.-
• En el proceso único de violencia familiar.
• En los procesos de divorcio,
divorcio patria potestad,
potestad régimen de
visitas, tenencia, tutela, curatela ( Art. 677 CPC).
• Art. 53 inciso 2 CPC, detención hasta por 24 horas de
quien resiste su mandato sin justificación causando
agravio a la parte.
Solicitud de medidas cautelares fuera de proceso.-
• Ley Nº 26260
• Art. 11º.- El Fiscal puede solicitar Medidas
Anticipadas
p fuera del pproceso , si la seguridad
g de la
víctima lo requiriera.
• Directiva Nº 005-2009-MP-FN.
• Art.17º.- “Cuando la seguridad de la víctima
í requiera
medidas cautelares, el Fiscal lo solicitará al Juez
p
competente, , tales como el descerraje, j , retiro del
agresor, impedimento de acercamiento al agresor a la
víctima”.
• A t 21,
Art. 21 inciso
i i a.- “Solicitar,
“S li it una
medida cautelar fuera de
proceso cuando corresponda
corresponda”.
Pleno Jurisdiccional Superior Regional de Familia.-
• “ El Juez,
Juez para expedir una medida cautelar antes o
durante un proceso de violencia familiar, debe
considerar la fundamentación fáctica y p prueba
anexa, que le permita evaluar la verosimilitud del
derecho invocado y el peligro en la demora
(requisitos de fondo establecidos en el artículo 611
del Código Procesal Civil para dictar la medida de
protección o medida cautelar) pudiendo prescindir de
aquellos requerimientos formales que eventualmente,
constituyan una barrera a la tutela urgente que
ameritan estas medidas,
medidas de conformidad con lo
señalado en el artículo 3 inciso d) de la Ley de
Violencia Familiar, concordante con el artículo 23 del
mismo
i cuerpo legal”
l l”
• Finalidad de las medidas cautelares.
• Abstracta.- valor eficacia
• Concreta.-
Co c eta Asegurar
segu a ele cu
cumplimiento
p e to
definitivo. Medida conminatoria
orientada a la pprotección de la víctima.
• Requisitos.-
• Apariencia o verisimilitud del derecho
• Peligro en la demora
Demora en el pronunciamiento de la solicitud de medida
cautelar -
cautelar.-
• En los pocos casos, en los cuales se ha solicitado medida
cautelar fuera de proceso, el Juzgado Especializado del Cono
Este no ha actuado con la celeridad del caso; así tenemos la
Este,
solicitud de medida cautelar de Retiro del Hogar y Prohibición
de Acercamiento hacia la Víctima que fue finalmente admitido
con una demora que hace ineficaz dicha medida conforme se
puede desprender de la cronología de su pedido hasta su
concesorio:
• F h d
Fecha de la
l solicitud
li it d M.
M Cautelar
C t l fuera
f de
d proceso
: 26/08/2009
• Fecha de resolución que declaró procedente la medida
: 06/01/2011
/ /
• Fecha de notificación de la resolución de procedencia
:28/02/2011
• Ante la evidente demora se interpuso demanda
: 22/12/2011
 Conclusiones
• La lucha contra la violencia familiar tiene un
componente interinstitucional, lo cual conlleva a
optimizar los niveles de coordinación y cooperación.
• Se debe maximizar los recursos disponibles, a través
del uso racional de los mismos, utilizando la variedad
de técnicas posibles,
posibles a efectos de obtener los
resultados previstos y optimizar la satisfacción de los
ciudadanos.
• Las medidas cautelares de Retiro del Hogar; deben ser
adecuadamente fundamentadas y, disponerlas, cuando
no exista otra medida que pueda tener la misma o
parecida eficacia.
• Las medidas cautelares de Prohibición de Acercamiento
no demandan
d d mayor dificultad,
difi l d en su concesión; ió
cuando se trata de ex cónyuges o ex pareja.
• Resulta útil que, en las medidas de protección, se
consigne literalmente Lo señalado en el titulo
“contenido de las normas” del presente trabajo.
• Las terapias de conducta, brindadas al ofensor,
coadyuvan a que el victimario respete las medidas de
protección dictadas.
• Las Fiscalías Penales,
Penales que por razones de turno, turno
intervengan en delitos flagrantes contra la integridad
física de una mujer o atente contra su vida, debe dictar
medidas
did ded protección
t ió inmediata,
i di t a favor
f d la
de l vìctima,
ì ti
siempre y cuando el hecho constituya violencia familiar.
• Existe una demora excesiva en el pronunciamiento del
órgano jurisdiccional, en las solicitudes de medida
cautelar fuera de proceso, razón por la cual en los
casos graves,
graves debe interponerse la demanda con la
celeridad del caso.