ANTROPOLOGIA JURIDICA

Estudiante: Mariángel Ospina Tovar.

Grupo: Derecho C1

SENTENCIA: T-921-13
En esta sentencia se estudió la viabilidad de aplicar el fuero penal indígena o en su defecto
la jurisdicción ordinaria frente a los punibles cometidos por miembros de las comunidades
indígenas contra los menores. En el caso concreto, se incurrió en el delito de acceso carnal
abusivo contra menor de edad, por ello, se analizó la condición de “indígena” del
accionante, para así determinar las condiciones de su privación de la libertad.
PROBLEMA JURIDICO: ¿En qué consiste el interés superior del menor en relación con los
menores indígenas?
RATIO DECIDENDI
“Para evitar el masivo proceso de desculturización del cual viene siendo objeto la población
indígena que se encuentra actualmente privada de la libertad en virtud de una pena o de
una medida de aseguramiento, se hace necesario que en caso de que un indígena sea
procesado en la jurisdicción ordinaria se cumplan las siguientes reglas:

 Siempre que el procesado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se exigirá la

vinculación de la máxima autoridad de su comunidad o su representante. De
considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en
detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en
vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en
vigencia de la Ley 600 de 2000) se deberá consultar a la máxima autoridad de la
comunidad para determinar si se compromete a que se cumpla la detención
preventiva dentro del territorio.
 En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas
para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su
seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales, el
INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se
encuentre efectivamente privado de la libertad.
 En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse
inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir
la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
 Una vez emitida la sentencia se consultará con la máxima autoridad de la comunidad
indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez
deberá comprobar si la comunidad tiene instalaciones idóneas para garantizar que la
privación de la libertad se cumpla en condiciones dignas y con vigilancia de su
 seguridad. Adicionalmente, en el marco de sus competencias constitucionales y
legales, el INPEC deberá efectuar visitas a la comunidad para comprobar que el
indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.
 En caso de que el indígena no esté en el lugar asignado deberá revocarse
inmediatamente esta medida. Si el resguardo no cuenta con la infraestructura
necesaria para garantizar la privación de la libertad se deberá dar cumplimiento
estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
 Teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, este procedimiento también será
aplicable a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la
libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán
cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su territorio, siempre y cuando
el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena. La
solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser presentada ante el funcionario
que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia.”
-se verifica que de ninguna manera es factible modificar o sustituir la pena impuesta al
procesado, cuando ella deviene de un proceso adelantado por la justicia ordinaria, y apenas,
como lo señala la Corte Constitucional, en aras de preservar la cultura y costumbres del
acusado, es factible que ese confinamiento lo cumpla al interior de su comunidad, cuando
ella cuenta con las condiciones adecuadas para el efecto.
-cuando el indígena debe descontar pena de prisión por sentencia ejecutoriada que así lo
ordena, es necesario que el juez de ejecución de penas consulte con la máxima autoridad de
la comunidad indígena si es factible cumplir al interior de la misma la pena y, de obtener
respuesta positiva, ha de verificar in situ que se tengan las instalaciones idóneas para
garantizar esa privación de libertad. Adicionalmente, ya producida la reclusión, corresponde
al INPEC realizar visitas periódicas para comprobar que la privación de libertad sí se ha
materializado.
-Frente a este tipo de situaciones de conflicto de derechos es necesario precisar, que la
Corte Constitucional ha establecido cuatro requisitos elementales a fin de establecer cuando
la justicia indígena el poder para juzgar a sus miembros, siempre y cuando respeten la
Constitución Política y las leyes del País; siendo estos un elemento personal, exige que el
acusado de cometer un delito pertenezca a una comunidad indígena, un elemento
territorial, permite que cada comunidad pueda juzgar, de acuerdo con sus propias normas,
las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, un elemento institucional,
requiere que existan unas autoridades tradicionales que puedan ejercer funciones
jurisdiccionales y finalmente un elemento objetivo; se refiere a la naturaleza del bien
jurídico tutelado.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que, en materia de derechos sexuales, esta
Corporación ha señalado que las decisiones del juez constitucional, relacionadas con la
integridad sexual de los menores, especialmente cuando se trata de indígenas, la lucha que
libra el Estado desde la administración de justicia para salvaguardar la integridad, la salud y
la supervivencia del menor no puede librarse en términos que excluyan la diversidad:
“Esto significa que, si bien las decisiones del juez constitucional relacionadas con la
integridad sexual de los menores son expresión de la lucha que libra el Estado desde la
administración de justicia para salvaguardar la integridad, la salud y la supervivencia del
menor, cuando se trata de menores indígenas esta lucha no puede librarse en términos que
excluyan la diversidad. En otras palabras, el juez constitucional no puede perder de vista el
hecho de que el menor indígena es, en sí, gestor de su propia cultura, por lo que la
protección de sus derechos constituye al mismo tiempo una valiosa oportunidad para
perpetuar saberes y costumbres ancestrales fundamentales para la conservación de la
diversidad y la promoción del respeto por la diferencia”.
"La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se
caracteriza por ser:
- real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus
especiales aptitudes físicas y sicológicas.
-independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección
no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses
jurídicamente autónomos.
- un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia
de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección
de los derechos del menor
-la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de
la personalidad del menor.
Por lo anterior, puede concluirse que la Constitución protege de manera especial el interés
superior del menor indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios,
sino también para las propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su
identidad cultural y étnica, exigiendo la garantía de: su desarrollo integral; las condiciones
para el pleno ejercicio de sus derechos; su protección frente a riesgos prohibidos; el
equilibrio con los derechos de los padres; la provisión de un ambiente familiar apto para su
desarrollo; y; (vi) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del
Estado en las relaciones paterno/materno - filiales.