ESCRITO DE LA DEFENSA.

Concurso CPI simulación judicial ante la Corte Penal Internacional.

VI EDICIÓN.

AÑO 2018.

ESCRITO DE LA DEFENSA.
 SALA DE PRIMERA INSTANCIA XI
CASO: ICC-03/14-01/16

Equipo N° 15.
SITUACIÓN EN LA REPÚBLICA DE CAMPOMARINO
EN EL CASO LA FISCALÍA C. ALFREDO SUPREMO

Documento público

Decisión sobre la posible sujeción a cambios de la tipificación jurídica de los hechos.

TABLA DE CONTENIDOS:

1
I.LISTA DE ABREVIATURAS………………………………..…………………………4

II.ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS…………………………....………….……5

III.CUESTIONES JURÍDICAS A ABORDAR……….………………..…….…………..7

IV.ARGUMENTOS ESCRITOS…….………………………………………..………….8

IV.I. Facultad de la SPI frente a la emisión de la notificación de la norma 55(2) del

RIdCPI..………………………………………………..…………………………………..8

IV.I.I. La SPI no es competente para dirimir la solicitud interpuesta por la Fiscalía, toda
vez que nos encontramos en el estadio procesal de etapa de juicio………………………….8

IV.I.I.II. Una interpretación errada de la norma 55(2) del RIdCPI podría vulnerar los
derechos del acusado reconocidos por el ER e instrumentos internacionales de
D.D.H.H…..…………………………………………………………………………………………10

IV.II. Petición de los RLV ante la SPI XI sobre la posible inclusión adicional del
cargo de CdLH “otros actos inhumanos” consagrado en el artículo 7(1)(k) del
ER……………………………………………………………………………..…………..15

IV.II.I. No se desconoce que las víctimas tengan derecho a participar en los

procedimientos ante la CPI, sin embargo no se encuentran legitimadas para realizar
peticiones a la SPI
XI………………………………………………………………………………………………………15

V.II.II. La inclusión de un cargo de CdLH de “otros actos inhumanos”, excede los hechos
y circunstancias descritos en los
cargos……………………………………………………………17

V.II.II. La norma 55(2) del RIdCPI no permite incluir otros cargos adicionales que no
estén en la confirmación de
cargos………………………………………………………………………19

IV.III. Notificación relativa a la posible responsabilidad del Sr. Supremo en calidad

de superior jerárquico conforme al artículo 28 del

2
ER……………………...…………………………………………………………………..2
1

IV.III.I. Los hechos del caso no dan lugar a configurar una responsabilidad del superior
jerárquico contenida en el artículo 28 del ER………………………………………………....22

IV.III.II El Sr. Supremo pese a ser el comandante y Jefe de las Fuerzas militares de
Campomarino no cumple con los requisitos objetivos para la configuración del modo de
responsabilidad por el jefe militar del literal A del artículo 28 del ER……………………..24

IV.III.III. Al no tener un control efectivo sobre la policía de frontera, derivado del

desconocimiento de estas órdenes emitidas por los ministros Leal y Pérez, no se configura
una responsabilidad del superior jerárquico del artículo 28 del ER, toda vez que el
elemento de intención y de conocimiento se encuentra
ausente…………………………………………28

IV.III.IV. Los hechos del caso tampoco dan lugar a configurar una coautoría por omisión
contenida en el artículo 25(3)(a) del ER……………………………………………………….30

V. PETITORIO……………………………………………………………………………35

VI. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………….……..36

3
I. Lista de abreviaturas

Abreviatura Significado

CPI Corte Penal Internacional

ER Estatuto de Roma

RIdCPI Reglamento Interno de la Corte Penal Internacional

TPIY Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.

RPP Reglas de Procedimiento y Prueba

CdLH Crimen de Lesa Humanidad

SCP Sala de Cuestiones Preliminares

SPI Sala de Primera Instancia

SAdCPI Sala de Apelaciones de la Corte Penal Internacional

HC Hechos del Caso

RLV Representantes Legales de Víctimas

RPA Respuesta a las Preguntas Aclaratorias.

4
II. ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS.

I. La república de Campomarino ratificó el ER el 6 de octubre de 2005, así como

otros instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

II. El 56% de su población es de origen Europeo o Mazino y más del 14% es de

origen inmigrante proveniente de la república de Asir, en especial de la etnia
Sámalo, debido a la guerra interna que se vive librando en ese país desde el año
2010 a raíz de un golpe de Estado.

III. La población de origen europeo se considera como el pueblo originario de la

República de Campomarino, por lo cual recelan de las minorías,
específicamente con los refugiados Sámalos por tener costumbres y tradiciones
distintas a las de la población mazina.

IV. El 13 noviembre de 2012, Sr. Supremo, fue elegido Presidente de la República

de Campomarino, tomó posesión del cargo el 1 de enero de 2013 y el 6 de
febrero de 2013, emitió el Decreto 76/13 ordenando que, de forma inmediata y
en tiempo indeterminado, no se permitiese el ingreso al país de refugiados
samálos. Por medio de este mismo decreto, se ordenó la presencia de personal
militar en los puestos de frontera y control migratorio.
V. El Sr. Supremo se reunió con su gabinete de ministros, donde el Ministro de
Defensa, Sr. Pérez Lota, y el Ministro del Interior, Sr. Leal, recomendaron
como una medida efectiva de cumplimiento del decreto que se implantara un
plan de detención de los refugiados Samálos que ingresen a territorio
campomarinense. Estas medidas propuestas por los ministros, no fueron
comentadas por el Sr. Supremo, en dicha reunión.
VI. A partir de ese momento, los refugiados Sámalos que llegaban a Campomarino
ya fuese por medio de aeropuertos, puertos marítimos o puestos de frontera
terrestre fueron inmediatamente arrestados por soldados campomarinenses en
colaboración con la policía de frontera, una vez detenidos, estos eran privados
de alimento y bebida por amplios periodos de tiempo.
VII. Como reacción ante esta situación, organizaciones nacionales e internacionales
de derechos humanos se movilizaron y formularon peticiones en forma de

5
 Habeas Corpus, además de solicitar la inconstitucionalidad del Decreto 76/13,
ante la Alta Corte de Campomarino
VIII. Por medio del Decreto 92/13 se deja sin efecto el nombramiento de los jueces
de esta corte y se nombran otros jueces.
IX. Los jueces destituidos de su cargo solicitaron medidas cautelares ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual en decisión del 11 de
marzo de 2013, ordenó la restitución en el cargo de los cinco jueces salientes.
X. El 5 de abril de 2013, los jueces restituidos de la Alta Corte, declararon el
decreto 76/13 inconstitucional, ordenando la liberación inmediata de los
refugiados Sámalos detenidos. Esta medida se implementó el 10 de abril de
2013, liberándose efectivamente a los refugiados Sámalos que estaban
encarcelados y se autorizó su ingreso a la República de Campomarino sin
ningún tipo de represiones.
XI. Frente a estos hechos grupos de víctimas acompañados por organizaciones de
derechos humanos enviaron, en junio de 2013, comunicaciones a la Fiscalía de
la CPI, conforme al artículo 15 del ER.
XII. El 9 de noviembre de 2016, el Sr. Supremo fue detenido, y el 2 de junio de
2017 fueron confirmados los cargos por el CdLH de encarcelación u otra
privación grave de la libertad física en privación de normas fundamentales de
derecho internacional (artículo 7(1)(e) del ER) en calidad de coautor (artículo
25(3)(a) del ER).
XIII. El expediente fue transmitido a la SPI XI, el 1 de agosto de 2017 se celebró
audiencia de preparación de juicio, en esta audiencia la Fiscalía solicitó a la sala
emitir notificación prevista en la norma 55(2) del RIdCPI, con el fin de
modificarse el modo de responsabilidad contenido en la confirmación de
cargos, por el modo de responsabilidad de superior jerárquico del artículo 28
del ER.
XIV. En esta misma audiencia la RLV solicitó a la Sala que emitiera notificación
prevista en la norma anteriormente citada, con el fin de incluir un cargo
adicional de “otros actos inhumanos” previsto en el artículo 7(1)(k) del ER.

6
III. CUESTIONES JURÍDICAS A ABORDAR.

La SPI XI ha llamado a debatir las cuestiones relativas a las peticiones de notificación en

virtud de la norma 55(2) del RIdCPI. De conformidad con el artículo 67(d) ER, y la regla
103(2), 128(2), 129 de las RPP, la defensa, presentara sus observaciones y opiniones
sobre:

I. La facultad de la SPI frente a la emisión de la notificación de la norma

55(2) del RIdCPI en el estadio procesal en que nos encontramos.
II. Inclusión adicional del cargo de CdLH de otros actos inhumanos
consagrado en el artículo 7(1)(k) del ER.
III. Notificación relativa a la posible responsabilidad del Sr. Supremo en
calidad de superior jerárquico conforme el artículo 28 del ER.

7
 IV. ARGUMENTOS ESCRITOS

IV.I. Facultad de la SPI frente a la emisión de la notificación de la norma 55(2) del

RIdCPI.

Conforme a la petición interpuesta por la Fiscalía ante la SPI XI, sobre la posible emisión
de la notificación prevista en la norma 55(2) del RIdCPI, con el fin de que pudiera
modificarse la tipificación jurídica de los hechos, la defensa se manifiesta en contra de esta
solicitud y su consecuente emisión toda vez que: (i) La SPI no es competente para dirimir
la solicitud interpuesta por la Fiscalía, toda vez que nos encontramos en el estadio procesal
de etapa de juicio; ii) En el caso de aceptarse dicha petición y no se cumpliera con lo
previsto en el ER y las RPP para su eventual procedimiento se estaría ante una nulidad de
todas las actuaciones que se adelanten en el futuro; iii) Una interpretación errada de la
norma 55 (2) del RIdCPI podría vulnerar los derechos del acusado reconocidos por el ER e
instrumentos internacionales de D.D.H.H.

IV.I.I. La SPI no es competente para dirimir la solicitud interpuesta por la Fiscalía, toda
vez que nos encontramos en el estadio procesal de etapa de juicio.

De conformidad con el artículo 21 del ER1 para resolver una cuestión de derecho que surja
dentro de la actividad de la CPI el primer elemento a tener en cuenta es el mismo ER junto
con las RPP, luego el criterio para resolver los problemas planteados será un análisis de
este corpus normativo.

Por lo tanto, se debe acudir al ER como fuente primaria, el cual en su artículo 64, enuncia
las funciones que ejerce la SPI, se menciona en su numeral 2: “...velará por que el juicio

1
ER. “(...) a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos de los crímenes y sus Reglas de
Procedimiento y Prueba”

8
sea justo y expedito y se sustancie con pleno respeto de los derechos del acusado...”, de la
lectura de los literales que componen dicho artículo se desprende que la actividad principal
de la sala de primera instancia estriba en dirigir y conducir la realización del juicio. Por lo
que su actividad principal se concentra en el decreto y práctica de las pruebas así como las
demás actividades propias de la realización de un juicio2.

Si bien, excepcionalmente la SPI puede asumir funciones de la SCP, establecidas en las

reglas del artículo 61 (11) del ER, estas funciones son expresas y constituyen un mandato
sobre el tema o supuesto de hecho de modificación de cargos, dicho artículo remite al
artículo 61(9) del ER donde se dispone que “una vez confirmados los cargos y antes de
comenzar el juicio, el Fiscal, con autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares y
previa notificación al acusado, podrá modificar los cargos. El Fiscal, si se propusiera
presentar nuevos cargos o sustituirlos por otros más graves, deberá pedir una audiencia
de conformidad con el presente artículo para confirmarlos. Una vez comenzado el juicio,
el Fiscal, con autorización de la Sala de Primera Instancia, podrá retirar los cargos”.

Precisamente, la CPI ha reconocido el objetivo de la confirmación de cargos ante la SCP,

donde se han presentado pruebas serias que soportan la acusación y no meras suposiciones
o especulaciones, debido a que la confirmación de cargos se instituye como el mecanismo
que: “está destinado a proteger los derechos de la Defensa contra acusaciones abusivas y
completamente infundadas”3, donde un alto de grado de certeza al acusado para poder
realizar una defensa eficaz.

Las reglas que se desprenden del mencionado artículo suponen que ya se realizó con
anterioridad una audiencia de confirmación de cargos y que en la misma se confirmaron
los propuestos por el Fiscal en una audiencia previa ante la SCP, por lo tanto, la petición de
modificación se debe realizar antes de comenzar el juicio (mandato expreso del artículo

2
Artículo 64(3)(a)(c) y 6(b)(c) y (d) del ER.
3
CPI, Fiscalía c Lubanga, Decisión sobre la confirmación de cargos, ICC-01104-01 /06, 29/01/07, Párr. 37.

9
61(9) del ER), notificando adecuadamente al acusado, para que se celebre otra audiencia
para confirmar los cargos conforme al artículo 61(1) del ER, propuestos por el fiscal en su
petición, lo cual nos deja con que una vez iniciado el juicio el fiscal con la autorización de
la SPI sólo podrá retirar los cargos en virtud de lo dispuesto en el ER.

Sumado a los anterior, las RPP en su regla 131 establece que la etapa de juicio inicia
cuando se remite el expediente de las actuaciones a la SPI, es decir, esta Sala al momento
de su conformación y de asumir conocimiento del caso en concreto daría inicio a la etapa
de juicio, esto se establece conforme al artículo 64 del ER el cual prevé las funciones de la
SPI, especificando al inicio del título V “Del juicio” que dicha etapa ya ha comenzado.

Además, según el artículo 128(1) del RPP, dispone que el Fiscal podrá solicitar la
modificación de cargos ante la SCP antes de que comience el juicio, dado que nos
encontramos en esa etapa, esta petición resultaría inadecuada.

Las premisas del análisis normativo anteriormente mencionados supone las siguientes
conclusiones: i) Que la SPI tiene como competencia principal la realización y dirección del
juicio; ii) Que excepcionalmente puede asumir competencias de la SCP; iii) Que para
efectos de modificar los cargos o alterar la calificación jurídica de estos, el ER fija reglas
de una conducta determinada por parte de los sujetos procesales que pretenden dicha
petición, en este caso el Fiscal, establecidas en la regla 131 del RPP.

IV.I.I.II. Una interpretación errada de la norma 55(2) del RIdCPI podría vulnerar los
derechos del acusado reconocidos por el ER e instrumentos internacionales de D.D.H.H.

En principio, la norma 55(2) establece que la SPI puede en cualquier fase del proceso
modificar la tipificación jurídica de los hechos, sin embargo, esta modificación no debe
entenderse como una facultad absoluta de la SPI, puesto que en su numeral 1 de esta

10
misma norma, se establece que la SPI puede de oficio modificar la tipificación jurídica de
los cargos “sin exceder los hechos y circunstancias descritas en los mismos”, lo cual
supone una limitación a esta facultad.

Pese a este limitante, la defensa encuentra que una interpretación no armónica de esta
norma llevaría a una extralimitación de las facultades de la SPI, lo cual afectaría los
derechos del acusado a un juicio justo, imparcial y expedito, tal como lo establece el
artículo 64(2) del ER, en el caso en concreto el fiscal está haciendo una interpretación
errada de esta norma puesto que su petición excede los hechos y circunstancias descritas en
los mismos según lo establecido en el numeral 1 de regla 55 del RIdCPI.

Frente a estas extralimitaciones de la SPI derivadas de deducciones inexactas de la presente

norma, la defensa trae a colación la opinión individual realizada por el Juez Fulford en el
caso Lubanga, donde por primera vez la SPI invocó la aplicación de la norma 55(2) del
RIdCPI, al considerar un cambio en la tipificación jurídica de los hechos, esta decisión de
la SPI se realizó durante la fase de juicio4, así en el presente caso esta defensa encuentra
similitud en los hechos del caso, toda vez que el expediente fue remitido a la SPI XI, la
cual inició las diligencias pertinentes para el juicio y fue en ese momento donde el fiscal
realizó su petición5.

Frente a esta decisión el juez Fulford consideró que el ER le otorgaba un alto grado de
seguridad al acusado de los cargos que se le imputaban, entonces si se admitiera una
modificación de la tipificación jurídica de los hechos que excediera lo descrito en la
confirmación de cargos vulneraria lo dispuesto por el ER.

4
CPI, Fiscalía c Lubanga, Decisión sobre la situación ante la SPI de las pruebas presentadas por la SCP,
ICC-01 /04-01 /06, 13/12/07, Párrs. 47-50
5
HC, Párr. 25.

11
Además, el ER le otorgo la función a la SCP de verificar los cargos que se le imputan al
acusado así como su posible enmienda, según el artículo 61(9) del ER, por ende, este
mecanismo fue claramente diseñado para garantizar al acusado que una vez que el proceso
esté en etapa de pruebas, que es la fase de juicio, ya no se realicen cambios, adiciones o
sustituciones a los cargos previamente confirmados. Entonces, siguiendo estos
lineamientos, se tiene que no es posible que la SPI pueda remitir el caso a la SCP para que
se realice una nueva audiencia de modificación o alteración de cargos, ya que "después de
la apertura del proceso", solo es posible, previa solicitud del fiscal y con la autorización
requerida, retirar los cargos6.

Con esta interpretación, se establece que una modificación en la tipificación jurídica en el

estadio procesal en que se encontraba el proceso, que era el juicio, era violatorio de los
derechos del acusado establecidos en el ER, respecto a esto manifestó que:

“El artículo 21(3) impone una obligación a la Sala para aplicar la ley de acuerdo con los
instrumentos internacionales derechos humanos reconocidos. El acusado tiene un
derecho fundamental bajo el Estatuto de Roma "para ser informado con prontitud y en
detalle de la naturaleza, causa y el contenido de la carga”7.

Estas garantías procesales reconocidas por el ER, específicamente en el artículo 21(3),

consagran que: “La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el
presente artículo deberá ser compatible con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos”, siendo así y en este contexto el Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales consagra en su artículo 6(3)(a) el derecho
al acusado de ser informado de manera detallada y sucinta, en el menor tiempo posible, de
los cargos que se le acusan, también en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en su artículo 8(1) se consagran las garantías procesales del acusado,
especialmente la de conocer dentro de un plazo razonable de la acusación formal.

6
CPI, Fiscalía c. Lubanga, Opinión disidente del Presidente Fulford, ICC-01/04-01/06-2069-Anx1,
17/07/09, Párrs. 19 y 43.
7
Ibid, Párr. 22.

12
De hecho, múltiples instrumentos internacionales de D.D.H.H reconocen la importancia de
garantizarle al procesado un juicio rápido, certeza en los hechos que se le acusan,
oportunidad de estructurar su defensa, así el Pacto Internacional relativo a los derechos
civiles y políticos del 16 de diciembre de 1966, en su artículo 14 consagra los estándares
mínimos para un proceso equitativo y los derechos de defensa 8, las garantías procesales
esenciales en materia penal como lo es el derecho al acusado de estar informado de la
naturaleza y motivos de los cargos imputados así como disponer de un tiempo razonable
para preparar su defensa y a un juicio sin dilaciones indebidas9.

Entonces, dar aplicación a la norma 55 en este estadio procesal en que nos encontramos
sería jurídicamente injusto, puesto que hablamos de un impacto negativo de una
modificación de cargos, lo cual a consideración de esta defensa, sería fuertemente
penalizado por la equidad del proceso, esto se traduce en que si no se suspende
debidamente la audiencia para la confirmación de los nuevos cargos o modificaciones
propuestos por el fiscal, como lo dispone la regla 127 del RPP, se estaría ante una nulidad
de todas las actuaciones que se realicen hacia el futuro.

Además, esto trascendería de forma adversa a los derechos del acusado, puesto que no se
tendría una certeza de los cargos que se imputan al acusado, derivado de la inobservancia
de las reglas establecidas por el ER para garantizarle al procesado un juicio expedito, justo
e imparcial, lo cual tendría como consecuencia una lesión del derecho de defensa, equidad

8
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14(1): “Todas las personas son iguales ante
los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley (…)”.
9
Id, Artículo 14(3): “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) A ser informada sin demora, (…) y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación
formulada contra ella;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa (…);

c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;”

13
del proceso y seguridad jurídica, debido a que ni el acusado ni la defensa tendrían una
estrategia de defensa estructurada, lógica y que satisfaga las garantías judiciales del
procesado al modificarse la tipificación jurídica de los hechos cada vez que alguno de los
intervinientes en el proceso lo considere necesario, lo cual causaría un agravio injustificado
en los derechos del acusado10.

Ahora bien, si la SPI decide aceptar la petición del fiscal en virtud de la norma
anteriormente mencionada en la etapa tardía del proceso en que nos encontramos que es la
fase de juicio, se tendría que dar aplicación a la regla 128 del RPP, lo cual supondría
comenzar de nuevo el proceso, presentar nuevas pruebas, depositar observaciones por cada
una de las partes intervinientes en el caso y confirmar cargos, lo cual no es el objetivo en
esta etapa de juicio, puesto que se debe velar por un juicio expedito y sin dilataciones, lo
cual sería la consecuencia en este caso.

Por los motivos anteriormente expuestos, esta representación legal de la defensa, solicita a
la SPI no aceptar la solicitud del fiscal de modificar la tipificación jurídica de los hechos
toda vez que: la SPI no es competente para decidir de esta solicitud; No es viable una
modificación de cargos en el estadio procesal en que nos encontramos; La aceptación de
esta solicitud daría aplicación a la regla 128 del RPP la cual prevé una suspensión del
proceso, lo cual implicaría iniciar nuevamente todas las etapas procesales ya agotadas,
teniendo como consecuencia una afectación al derecho del acusado a un juicio expedito,
además de afectar la celeridad procesal11.

10
ESCOBAR, F., “los principios de las nulidades procesales”, lo define como: “Quién solicita la nulidad
debe probar que el acto tildado de nulo le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse
mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente
cumplido y si éste es cierto e irreparable. La regla de este principio es: no hay nulidad sin daño o perjuicio”
11
CONSTENLA, A, “El desarrollo del debido proceso, como garantía procesal, en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional”, [En línea], Revista Judicial, Costa Rica, Nº 113, Septiembre 2014. Disponible en:
<https://www.poderjudicial.go.cr/escuelajudicial/archivos/documentos/revs_juds/Revista%20113/PDFs/10_a
rchivo.pdf> [Consulta: 10.04.2018].

14
En consecuencia, esta defensa requiere a la SPI XI de la CPI considerar los argumentos
antes expuestos así como la interpretación realizada por el Juez Fulford, puesto que debe
entenderse la norma 55(2) del RIdCPI como la institución de un proceso indivisible que
permite al acusado, debidamente informado de los cargos que se le atribuyen, construir de
manera útil su defensa sobre los cargos, es decir, no solo sobre la materialidad de los
hechos que se le acusa, sino también en las calificaciones legales que le han sido
asignadas, puesto que solo una calificación jurídica precisa permite al acusado estructurar
correctamente su estrategia de defensa y garantizar la certeza que este tenga de los cargos
por los cuales se le acusa, observando los parámetros establecidos en el ER.

IV.II. Petición de los RLV ante la SPI XI sobre la posible inclusión adicional del cargo
de CdLH “otros actos inhumanos” consagrado en el artículo 7(1)(k) del ER.

La defensa estima que la solicitud elevada ante la SPI XI por la RLV para que se incluyera
el cargo “otros actos inhumanos” no se encuentra debidamente fundamentada, toda vez
que: (i)No se desconoce que las víctimas tengan derecho a participar en los procedimientos
ante la CPI, sin embargo no se encuentran legitimadas para realizar peticiones a la SPI XI
(ii)Al exceder los hechos y las circunstancias descritos en los cargos es improcedente
dicha solicitud y (iii)De la lectura de la norma 55(2) se deduce que se puede “modificar la
tipificación jurídica de los hechos”, más no “incluir” un nuevo cargo.

IV.II.I. No se desconoce que las víctimas tengan derecho a participar en los

procedimientos ante la CPI, sin embargo no se encuentran legitimadas para realizar
peticiones a la SPI XI.

Si bien las víctimas tienen derecho a participar en los procedimientos, tal y como lo
establece el ER en sus artículos 15(3)12y 68(3)13 y las reglas 50(3),89(1)14y 9315 de las

12
ER, “(…) Las víctimas podrán presentar observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares, de
conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba”.

15
RPP, estas normas permiten que las víctimas presenten observaciones u opiniones, según
las RPP previa autorización de la sala que corresponda, y teniendo en cuenta las
observaciones de las partes intervinientes se decide la procedencia de dicha solicitud de
participación, en el caso en concreto, esta defensa observa que el procedimiento
anteriormente descrito y establecido en las RPP no fue seguido por la RLV toda vez que
elevaron directamente la solicitud ante la SPI XI, desconociendo el procedimiento
establecido por las RPP para la participación de las víctimas en los procedimientos.

De la lectura del ER y de las RPP se concluye que la RLV puede elevar observaciones u
opiniones ante la respectiva sala más no peticiones o solicitudes, como se pretende en el
caso en concreto, lo cual no tiene legitimación alguna en las normas previstas por la CPI
para asegurar la participación de las víctimas.

Caso similar discutió la SdACPI en el caso Lubanga donde se decidió la apelación

interpuesta por la Fiscalía y la defensa del señor Lubanga, en la cual se solicitaba a la sala
que desestimará la solicitud realizada por la RLV ante la SPI I en la cual se pedía a la sala
dar aplicación a la norma 55(2) del RIdCPI, a fin de que se incluyera los crímenes de
esclavitud sexual y de otros tratos inhumanos y crueles16 contenidos en el ER artículos
7(1)(g) y 8(2)(a)(ii) ante esta petición la SPI I concedió la solicitud a la RLV. Frente a esta
actuación la defensa interpuso recurso de apelación, considerando que la SPI I había

13
Id.“3. La Corte permitirá, en las fases del juicio que considere conveniente, que se presenten y tengan en
cuenta las opiniones y observaciones de las víctimas (…) Los representantes legales de las víctimas podrán
presentar dichas opiniones y observaciones cuando la Corte lo considere conveniente y de conformidad con
las Reglas de Procedimiento y Prueba”.
14
Id.“1. Las víctimas, para formular sus opiniones y observaciones, deberán presentar una solicitud escrita al
Secretario, que la transmitirá a la Sala que corresponda (…) el Secretario proporcionará una copia de la
solicitud al Fiscal y a la defensa (…)”.
15
Id. “Una Sala podrá recabar observaciones de las víctimas o sus representantes legales que participen con
arreglo a las reglas 89 a 91(…)”.
16
CPI, Fiscalía c Lubanga, Decisión relativa a la demanda de los RLV, ICC-01/04-01 /06, 12/06/09, Párr. 7.

16
interpretado de manera errada la norma 55(2) y que no procedía dicha solicitud por parte
de los RLV17.

La SdACPI frente a este tema decidió que: “es al Fiscal quien, de conformidad con el
Artículo 54(1) del Estatuto, es responsable de investigar los crímenes de la competencia de
la Corte que, de conformidad con el Artículo 61(1) y (3), formula los cargos contra los
sospechoso. Otorgar a la Sala de Primera Instancia la facultad de ampliar, por propia
iniciativa, el alcance del juicio al incluir hechos y circunstancias que el Fiscal no ha
alegado, sería contrario a la división de poderes prevista en el Estatuto”18.

Por ende y siguiendo los lineamientos planteados en esta decisión de apelación, la defensa
encuentra que la RLV no está legitimada para presentar esta solicitud ante la SPI XI, toda
vez que es el fiscal quien está legitimado para presentarla, tal y como lo decidió la SdACPI
en el caso Lubanga, similar al que nos encontramos, por lo tanto es improcedente esta
solicitud.

V.II.II. La inclusión de un cargo de CdLH de “otros actos inhumanos”, excede los hechos
y circunstancias descritos en los cargos.

Este apartado ha sido definido por la CPI como “violaciones graves del derecho
internacional consuetudinario y de los derechos básicos de los derechos humanos,
derivados de las normas internacionales de derechos humanos y que gozan de una
naturaleza y gravedad similar a los actos que se reflejan en el artículo 7(1)”19, con esta
definición se establece que esas violaciones deben tener concordancia y gravedad similar
con el artículo 7(1) del ER, lo cual en opinión de la defensa no guardan relación toda vez

17
CPI, Fiscalía c Lubanga, Memorial de apelación de la defensa, ICC-01/04-01 /06, 10/09/09, Párr. 5.
18
CPI, Fiscalía c Lubanga, Decisión relativa a las apelaciones interpuestas por Lubanga y el Fiscal contra la
decisión informando a las partes y a los participantes que la calificación jurídica de los hechos puede ser
modificada conforme a la norma 55-2 del Reglamento de la Corte, ICC-01/04-01 /06, 9/12/09, Párr. 94.
19
CPI, Fiscalía c Katanga y Ngudjolo Chui, Decisión sobre confirmación de cargos, ICC-01/04-01 /07,
30/09/08, Párr.448.

17
que el señor Supremo en ningún momento ordenó que se causara ningún daño a los
refugiados Sámalos, ni tenía un control efectivo de las acciones que ejercieron la policía de
frontera ni de los funcionarios de los centros de reclusión, por ende los hechos y
circunstancias descritos en el caso no dan lugar a que el elemento de intencionalidad este
presente.

Además no guarda relación con la descripción del artículo 7(1)(k) “que causen
intencionalmente grandes sufrimientos o atente gravemente contra la integridad física o la
salud mental o física” a las víctimas, puesto que no se comprueba la intención ni el
conocimiento del Sr. Supremo de cometer esta conducta.

La doctrina ha establecido frente a este apartado que actúa como norma residual
contemplando los demás actos inhumanos que podrían cometerse, siempre que sean
comparables en la gravedad a las demás conductas del artículo 7(1) del ER20. En este caso,
no son equiparables con las demás conductas del artículo 7(1) del ER, toda vez que se
encuentra ausente el aspecto externo del hecho y el aspecto interno del mismo, frente al
primer aspecto la doctrina ha señalado que “se determina si el presunto autor ha realizado
los elementos materiales de un crimen de derecho internacional (…) Conducta,
consecuencias y circunstancias concomitantes constituyen los puntos de referencia del
aspecto interno del hecho”21.

Frente al segundo aspecto, se ha establecido que: “el aspecto interno exige que el autor
haya realizado los elementos objetivos del hecho con dolo, es decir, con conocimiento y
voluntad”22, en este caso el Sr. Supremo no tenía el conocimiento de lo que estaba pasando
en los centros de reclusión con los refugiados Sámalos, además de que no recibía ningún
tipo de informe sobre la situación de estas personas, sino que eran el ministro del Interior,

20
BASSIOUNI, M., Cherif. 2011. Crimes against humanity: historical evolution and contemporary
application. Nueva York, Cambridge University Press, P. 411.
21
Werle, G. Tratado de derecho penal internacional. Valencia, 2011. P. 248.
22
Id, P.250.

18
Sr. Leal, y el Ministro de Defensa, Sr. Pérez quienes recibían informes periódicos de los
centro de reclusión donde se encontraban los refugiados23, además de que las decisiones
diarias de peso sobre los refugiados en las prisiones las tomaban los funcionarios de cada
centro de reclusión24.

En consecuencia, esta defensa desestima la inclusión de este cargo de “otros actos

inhumanos”, excede los hechos y circunstancias descritos en los cargos, toda vez que el Sr
Supremo no tuvo la intención ni conocimiento de cometer estos tratos a los refugiados
Sámalos, además nunca se le informo de esta situación, por lo tanto, este cargo no guarda
relación con el elemento de intencionalidad que se requiere para la configuración de este
crimen.

V.II.II. La norma 55(2) del RIdCPI no permite incluir otros cargos adicionales que no
estén en la confirmación de cargos.

La facultad otorgada a los jueces de modificar25 la tipificación jurídica de los hechos

consagrada en la norma 55 del RIdCPI26, está limitada a la posibilidad de sustituir el delito
confirmado por la sala, por un delito menor o mayor incluido en dicha confirmación y por
lo tanto, cualquier otra forma de recalificación requiere una modificación de la acusación
formal realizada por el fiscal.

Es de vital importancia que para preservar los derechos del acusado, se respeten las
disposiciones de la norma 55 en sus numerales 2 y 3, con el fin de que la modificación de
los hechos no perjudique la imparcialidad del juicio. De la lectura de la norma, se deduce

23
RPA N°8.
24
RPA N°5.
25
La RAE ha definido modificar como: “Transformar o cambiar algo mudando alguna de sus
características”. Disponible en: http://dle.rae.es/?id=PUctmue. Diferente al término “incluir o adicionar”
entendido por la RAE como: “Hacer o poner adiciones”, el cual extralimita una modificación. Disponible en:
http://dle.rae.es/?id=LFNhnwF.
26
RIdCPI norma 55 1. “En su fallo conforme al artículo 74, la Sala podrá modificar la tipificación jurídica de
los hechos” (subrayado fuera del texto), más no incluir o adicionar un cargo adicional como pretende hacer
valer la RLV.

19
que esta no permite incluir otros cargos diferentes a los que figuran en la decisión de
confirmación de cargos. La regla 55 no confiere en ningún caso a la SPI el poder de
examinar y de conservar contra el acusado, hechos o modificaciones de las cuales el
acusado no ha tenido la oportunidad de contradecir27.

Así, la SdACPI manifestó en la decisión anteriormente mencionada que “El historial de

redacción del párrafo 2 del Artículo 74 también confirma que la aplicación de la Norma
55 debe limitarse a los hechos y circunstancias descritos en los cargos y cambios
realizados a ellos"28

Precisamente, la regla 55(2) permite a la sala "modificar la tipificación jurídica de los

hechos”, es decir, bajo ciertas condiciones, se da la posibilidad de sustituir la calificación
aprobada en primer lugar por la SCP en la decisión de cargos, por ende, el objetivo de
haberle otorgado esta facultad a la SPI es para garantizar que los hechos mencionados en la
Decisión de confirmación de cargos “concuerden con los crímenes previstos en los
artículos 6,7 o 8”29, para evitar un simple error de calificación que pueda dar lugar a la
invalidación de los actuaciones que se surtan en el futuro, en este caso la oportunidad
procesal para la inclusión de un nuevo cargo era ante la SCP quien es la facultada de
confirmar los cargos, modificarlos o sustituirlos por otros antes de iniciar la etapa procesal,
por ende se concluye que la etapa procesal precluyo y no se admiten sustituciones en este
estadio procesal.

En conclusión, la norma 55 del ER no permite “incluir” nuevos cargos, sino modificarlos,

debido a que la etapa procesal pertinente para realizar dicha solicitud era ante la SCP en
etapa previa al juicio, lo cual no es el estadio procesal que nos encontramos, que es la etapa
de juicio, así una interpretación errada de esta norma tendría como consecuencia una
vulneración a los derechos del acusado reconocidos por el ER.
27
CPI, Fiscalía c Lubanga, Opinión disidente del Presidente Fulford, ICC-01/04-01/06-2069-Anx1, Párr. 29
y 45.
28
CPI, Fiscalía c Lubanga, Decisión sobre las apelaciones de Lubanga y el Fiscal, ICC-01 /04-01 /06-2205,
8/12/09, Párr. 91.
29
RIdCPI, Artículo 55(1).

20
Por los motivos anteriormente expuestos, esta defensa considera que se debe desestimar la
solicitud de inclusión del cargo “otros actos inhumanos” contenido en el artículo 7(1)(k)
del ER, toda vez que: 1. La RLV no se encuentra legitimada para elevar esta solicitud ante
la SPI XI, debido a que según el ER y las RPP, las víctimas por medio de sus RLV solo
pueden elevar opiniones u observaciones siguiendo los procedimientos establecidos por las
RPP, por lo tanto, corresponde al Fiscal esta facultad, de lo contrario se atentaría contra el
equilibrio de poderes establecido en el ER; 2. La inclusión de este cargos “otros actos
inhumanos” excede los hechos y circunstancias descritos en la confirmación de cargos,
debido a que no se encuentra probado el elemento de intencionalidad ni de conocimiento
por parte del señor Supremo en la comisión de esta conducta; y 3.Se concluye que la regla
55(2) no admite una inclusión de un nuevo cargo adicional, toda vez que la oportunidad
procesal era en la fase previa al juicio ante la SCP y no ante la SPI en la etapa que nos
encontramos que es la fase de juicio, de lo cual se concluye que dicha fase precluyó.

IV.III. Notificación relativa a la posible responsabilidad del Sr. Supremo en calidad de

superior jerárquico conforme al artículo 28 del ER.

Conforme a la petición interpuesta por la Fiscalía ante la SPI XI para la emisión de la

notificación prevista en la norma 55(2) del RIdCPI, con el fin de que pudiera
eventualmente modificarse la tipificación jurídica de los hechos contenidos en la decisión
de confirmación de cargos, a fin de recoger la posible responsabilidad del Sr. Supremo a
título de superior jerárquico conforme al artículo 28 del ER, la defensa estima que los
hechos no dan lugar a la responsabilidad del acusado ni a título de superior jerárquico
estipulada en el artículo 28 del ER toda vez que la situación fáctica descrita en el caso no
cumple con los requisitos establecidos para este modo de responsabilidad, ni da lugar a la
responsabilidad del acusado por coautoría por omisión contenida en el artículo 25(3)(a) del
ER.

IV.III.I. Los hechos del caso no dan lugar a configurar una responsabilidad del superior
jerárquico contenida en el artículo 28 del ER.

21
La figura de responsabilidad del superior ha sido definida por la doctrina como “una
creación jurídica originaria de derecho penal internacional”30, donde el superior jerárquico
responde penalmente por los crímenes de derecho internacional cometidos por los
subordinados. El ER recoge este modo de responsabilidad en su artículo 28 disponiendo
que “además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente
Estatuto”, es decir, diferentes a los modos de responsabilidad contemplados en el artículo
25(2) y (3) del ER.

Siendo así, esta figura no es un crimen específico de omisión31, debido a que el superior es
responsable de los crímenes cometidos por sus subordinados, pero en un grado inferior que
aquellos que lo cometen como autores32, es decir, estaríamos ante una atenuación de la
punibilidad del crimen.

Así, el artículo 28 de ER ha establecido que este modo de responsabilidad del superior

jerárquico puede darse de acuerdo a dos tipos de superiores:

1. El literal A refiere al “jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar”, lo
cual implica como diferencia primordial que recae sobre el elemento subjetivo, el
“means rea” puesto que al superior jerárquico militar se le exige el conocimiento de
las actuaciones de sus subordinados según las “circunstancias del momento” y él
“hubiere sabido o hubiere debido saber”.

2. El literal B refiere al superior jerárquico “civil”, al cual se le exige “hubiere sabido o

deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente
que los subordinados estaban cometiendo o se proponían cometer esos crímenes”, por
lo que se evidencia un requerimiento de conocimiento diferente.

30
AMBOS,K., La parte general de un derecho penal internacional, Ed. Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005. P.
296.
31
WERLE, G., Tratado de derecho penal internacional. Valencia, 2011. P. 315.
32
Ibíd.

22
Con esta diferenciación que realiza el ER, se tiene que los dirigentes militares,
contemplados en el literal A, son personas que dentro de una organización militar tienen
poder de mando efectivo, englobando no solo a las fuerzas armadas, sino también a las
milicias armadas, las unidades especiales irregulares y las empresas privadas militares33.
Respecto del superior civil, se aplica esta disposición a los superiores que dispongan,
dentro de una estructura jerárquica no militar, de una facultad de control similar a la de las
organizaciones militares34.

Como se describe en el ER el elemento básico de la imputación penal en este caso es la

existencia de una relación superior-subordinado, en la cual existe un control efectivo del
superior sobre el subordinado. En el presente caso el Sr. Supremo es el comandante en Jefe
de las Fuerzas Armadas, según los HC párrafo 3 y no un superior civil, por lo que se le
estaría atribuyendo la responsabilidad del literal A del artículo 28 del ER.

IV.III.II. El Sr. Supremo pese a ser comandante y Jefe de las Fuerzas militares de
Campomarino no cumple con los requisitos objetivos para la configuración del modo de
responsabilidad por el jefe militar del literal A del artículo 28 del ER.

La jurisprudencia de la CPI ha fijado los elementos objetivos de este tipo de

responsabilidad que el acusado debe cumplir, los cuales son: I. Los delitos dentro de la
jurisdicción de la Corte deben haber sido cometidos por las fuerzas; II. Debe haber sido un
comandante militar o una persona actuando efectivamente como un comandante militar:
III. Debe haber tenido un comando y control efectivo, o efectivo autoridad y control sobre
las fuerzas que cometieron los crímenes; IV Sabía o, debido a las circunstancias en ese
momento, debería haber sabido que las fuerzas estaban cometiendo o a punto de cometer
tales crímenes o como se describe en el responsable civil, deliberadamente hubiere hecho
caso omiso a la información que indicase claramente que los subordinados estaban

33
Id, p.318.
34
Ibíd.

23
cometiendo esos crímenes; V. Debe haber fallado en tomar todas las medidas necesarias y
razonables medidas a su alcance para prevenir o reprimir la comisión de tales crímenes o
someter el asunto a las autoridades competentes para investigación y enjuiciamiento; VI.
Los crímenes cometidos por las fuerzas deben haber sido un resultado del fracaso del
acusado para ejercer control apropiadamente sobre ellos35.

Respecto del primer el elemento la CPI observa la competencia que la misma tiene para
conocer sobre los crímenes cometidos en un determinado contexto y por tanto redunda que
estos puedan imputarse al responsable, conforme a los delitos estipulados en el ER.

Conforme al segundo elemento se afirma que el comandante militar es aquel que es formal
o legalmente designado para llevar a cabo una función de mando militar, lo que
normalmente se refiere a fuerzas armadas regulares de un estado que militan bajo una
reglas y procedimientos establecidos, pero este término también se extiende a personas
nombradas como comandantes militares de fuerzas no regulares con reglas y
procedimientos establecidos36. A su vez también, la noción de un comandante militar en
virtud de esta disposición también capta aquellas situaciones en las que el superior no
realiza exclusivamente un servicio militar37.

35
CPI, Fiscalía c Bemba, Sentencia conforme al artículo 74 del ER, ICC-01/05-01/08, 21/03/12, Párr.394.
36
Id, Párr. 176
37
CPI, Fiscalía c Bemba, Decisión de confirmación de cargos. ICC-01/05-01/08, 15/06/09, Párr. 408 “Este
es el caso en algunos países donde un jefe de estado es el comandante en jefe de las fuerzas armadas fuerzas
(comandante de jure), y aunque la persona no lleva a cabo un deber militar en un manera exclusiva (también
una especie de comandante cuasi de facto), esa persona puede ser responsable de crímenes cometido por sus
fuerzas (es decir, miembros de las fuerzas armadas)”.

24
El tercer elemento obedece a que el comandante militar tiene que tener el “comando y
control efectivo” o “la autoridad y control efectivo”38, la distinción entre comando y
autoridad no tiene un efecto especial en el nivel requerido de controlar por el ER39.

Respecto a ese “comando y control efectivo” la CPI en el caso Bemba se establecen

factores para delimitar lo que corresponde al comando efectivo, los cuales son: (i) la
posición oficial del sospechoso; (ii) su poder para emitir o dar órdenes; (iii) la capacidad de
garantizar el cumplimiento de las órdenes emitidas (iv) su posición dentro del ejército
estructura y las tareas reales que llevó a cabo; (v) la capacidad de ordenar fuerzas o
unidades bajo su mando, ya sea bajo su mando inmediato o en un nivel inferior niveles,
para participar en hostilidades; (vi) la capacidad de reordenar unidades o hacer cambios en
la estructura del comando; (vii) el poder de promover, reemplazar, eliminar o disciplinar a
cualquier miembro de las fuerzas; y (viii) la autoridad para enviar fuerzas donde las
hostilidades tienen lugar y los retiran en cualquier momento40.

Esto evidencia que no solo se requiere la posición de mando de una persona frente a un
grupo, ya sea militar o no, sino que se debe analizar si esa persona tenía el control efectivo
de ese grupo militar o no, para que se configure este tipo de responsabilidad del superior
jerárquico respecto de sus subordinados41.

Frente a este elemento en el caso en concreto el Sr Supremo si bien ostentaba la posición

de mando según lo dispone la Constitución de Campomarino42, este no tenía el control
efectivo, ni la autoridad sobre las fuerzas, puesto que la potestad de tomar órdenes frente a

38
CPI, Fiscalía c Bemba, Sentencia conforme al artículo 74 del ER, ICC-01/05-01/08, 21/03/12, Párr.180 “el
término comando" se define como "autoridad, especialmente sobre las fuerzas armadas ", y la expresión"
autoridad "se refiere al "Poder o derecho a dar órdenes y hacer cumplir la obediencia”.
39
CPI, Fiscalía c Bemba, Decisión de confirmación de cargos, ICC-01/05-01/08, 15/06/09, Párr. 412
40
Id, Párr. 188.
41
CPI, Fiscalía c Bemba, Sentencia conforme al artículo 74 del ER, ICC-01/05-01/08, 21/03/12, Párr.189.
42
HC, Párr. 3.

25
los refugiados Sámalos había sido delegada a los ministros Leal y Pérez, quienes
impartieron las ordenes a la policía de frontera sobre la detención de los refugiados, como
se establece en los HC43, además el Sr. Supremo en ningún momento ordenó que se diera
un trato cruel o inhumano a los refugiados Sámalos ni requirió que se les encarcelará, esto
se dio por las órdenes impartidas por los ministros Leal y Pérez, más no por el procesado.

El cuarto elemento refiere al elemento subjetivo de esta responsabilidad en el cual se

establecen dos diferentes requisitos en el superior jerárquico militar y en el superior
jerárquico civil, puesto que para el superior militar se ve él “hubiere sabido o, en razón de
las circunstancias del momento, hubiere debido saber” que está establecido en el artículo
28(a)(I) del ER. Esto exige un grado de objetivación, y un deber jurídico hacía el superior
jerárquico militar; mientras que para el superior jerárquico civil, existe el término “hubiere
tenido conocimiento” o “deliberadamente hubiere hecho caso omiso a la información que
expresara la comisión de los delitos” lo cual está establecido en el artículo 28(b)(i) del ER.

El conocimiento que debe tener el superior debe ser certero, no se puede suponer, este debe
estar basado en la evidencia44, de lo contrario se estaría basando en la probabilidad que el
superior tuviese de conocer las circunstancias, lo cual es violatorio del principio de
culpabilidad45.

El quinto elemento es el haber fallado en tomar todas las medidas necesarias y razonables a
su alcance para prevenir o reprimir la comisión de tales crímenes o someter el asunto a las
autoridades competentes para investigación y enjuiciamiento, acerca de este elemento la
jurisprudencia ha distinguido entre las medidas necesarias, las cuales son las apropiadas
para que el comandante pueda cumplir su obligación, de las razonables, que se miran a
partir del poder material que tenía el comandante sobre sus fuerzas en el caso en concreto.

43
HC, Párr. 11.
44
CPI, Fiscalía c Bemba, Sentencia conforme al artículo 74 del ER, ICC-01/05-01/08, 21/03/12, Párr. 191.
45
AMBOS, K y ONTIVERO, A., Autoría y participación responsabilidad del superior en el derecho penal
internacional, Editorial Flores.

26
Frente a las medidas necesarias no se evidencia que el Sr. Supremo no las haya tomado ya
que no se hace explícito por medio de ninguna prueba la omisión de este, y en virtud de la
aplicación del principio general del derecho establecido en el Artículo 22(2) del ER “en
caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto de investigación,
enjuiciamiento o condena”, por lo que en caso de duda esta también debe resolverse en
favor del investigado.

El sexto elemento se encuentra que los crímenes cometidos por las fuerzas deben haber
sido un resultado del fracaso del acusado para ejercer control apropiadamente sobre ellos.
En este elemento se mira el nexo causal entre los delitos cometidos por las fuerzas y la
acción u omisión del comandante, para que los mismos se puedan desarrollar, por ello, este
requisito se confirma cuando se pueda establecer que: los crímenes no se habrían cometido,
en las circunstancias en que fueron, si el comandante hubiese ejercido el control
correctamente, o el comandante al ejercer el control adecuadamente habría evitado los
crímenes46. Claro que de esta evaluación surge la necesidad de realizar un juicio hipotético,
el cual se mira ex- post.

Es de recalcar que es un principio fundamental del derecho penal que no se debe encontrar
a una persona penalmente responsable individualmente por un delito en ausencia de alguna
forma de nexo personal. Con eso no se requiere el establecimiento de "sino por "causalidad
entre la omisión del comandante y los crímenes cometidos”47, lo que en el presente caso no
es dado inferir, pues hubo ausencia de nexo de causalidad entre las presuntas omisiones de
el Sr. Supremo y los delitos cometidos por los subordinados.

46
CPI, Fiscalía c Bemba, Sentencia conforme al artículo 74 del ER, ICC-01/05-01/08, 21/03/12, Párr. 210,
212-213.
47
Id, Párr. 211

27
En el caso en concreto, se evidencia que las medidas contra los refugiados Sámalos se
venían realizando antes de que el Sr. Supremo asumiera la presidencia 48, por lo que el
ánimo de tomar represiones sobre los Sámalos no deviene del Sr. Supremo, lo cual indica
que las medidas que hubiese tomado serían ineficaces aun cuando estas se hubiesen
aplicado, pues los soldados y policías de Campomarino, así como los jueces y magistrados
tenían la opción moral de escoger la protección de los refugiados y aun teniéndola
eligieron optar por el sentimiento egoísta de la exclusión Sámala.

IV.III.III. Al no tener un control efectivo sobre la policía de frontera, derivado del

desconocimiento de estas órdenes emitidas por los ministros Leal y Pérez, no se configura
una responsabilidad del superior jerárquico del artículo 28 del ER, toda vez que el
elemento de intención y de conocimiento se encuentra ausente.

De conformidad con el artículo 28 del ER, sólo se puede hacer responsable al superior de
los crímenes cometidos por el subordinado cuando tuvo conocimiento de ello o al menos
debió tenerlo.

Frente a esta disposición, la defensa sostiene que el Sr Supremo no tenía conocimiento de

los crímenes cometidos por la fuerza policiva y militar, por ende no se configura el
elemento de intencionalidad del artículo 30 del ER. Incluso, si el Sr Supremo hubiese
tenido el conocimiento de las circunstancias de los Sámalos, no tenía el control sobre la
fuerza policiva y militar, ya que como se evidencio, el decreto no fue aplicado
directamente por el Sr Supremo, sino que los ministros a los que se les delegó el mando
aplicaron las medidas represivas, sin la aprobación expresa del Sr Supremo, excedieron su
función en un acto de rebeldía, al emitir las órdenes de detención y privación de libertad
que no estaban contenidas en el Decreto.

En consecuencia, la defensa encuentra que el acusado no conocía las situaciones fácticas

de los emigrantes Sámalos en la República de Campomarino, debido a que no se le

48
RPA N°10.

28
enviaban informes, distinto a la posición de los ministros Leal y Pérez, entonces el Sr.
Supremo no se encontraba en la capacidad de emitir órdenes para evitar la materialización
de los delitos, como tampoco tenía el mando sobre las fuerzas ya que este se delegó a los
ministros lo cual revela la existencia de otra autoridad.

Además, aunque el Sr. Supremo hubiese conocido las circunstancias el emitir órdenes no
tendría efecto, ya que como refleja los actos de rebeldía de los ministros Lota y Pérez de
aplicar medidas sin el consentimiento del Sr. Supremo, lo cual implica una desatención a
las órdenes de la autoridad del Sr. Supremo y como consecuencia no había manera de que
se materializaran las medidas encaminadas a detener el trato hacia los refugiados, por lo
que de haberse emitido medidas, estas hubiesen estado destinadas al fracaso, todo esto
refleja una cadena de mando débil que limitaba y reducía la autoridad del Sr. Supremo
frente a sus subordinados.

La defensa repara que de los HC y con base a los argumentos anteriormente mencionados,
es posible concluir que el Sr Supremo no tenía el conocimiento de que estos crímenes iban
a cometerse toda vez que en ningún momento se dio una orden específica a la detención y
privación de la libertad de los refugiados Sámalos, el Decreto sólo disponía su no ingreso a
Campomarino más no las actuaciones desplegadas por la policía de frontera y los
funcionarios de los centros de detención, así que no es posible concluir que el Sr. Supremo
“deliberadamente hubiera hecho caso omiso a la información que indicase claramente que
los subordinados estaban cometiendo esos crímenes”, toda vez que nunca se le informó de
estos actos ni por los funcionarios de los centros de reclusión, ni por la policía de frontera
ni por los ministros Pérez y Leal, quienes emitieron estas órdenes de detención y privación
de la libertad en centros de reclusión además de que recibían informes periódicos de estos
sitios por parte de los respectivos funcionarios.

En conclusión, la defensa considera que de los HC es posible inferir, que el Sr Supremo no

fallo en tomar esas medidas necesarias para prevenir la comisión de estos crímenes ni se
dieron estos como resultado del fracaso del acusado para ejercer control apropiadamente

29
sobre ellos, puesto que no conocía de la situación que se estaba presentando con los
refugiados, ni tenía conocimiento de que estaban siendo privados de su libertad ni
sometidos a ciertos tratos inhumanos por parte de la policía de frontera y por los
funcionarios de los centros de reclusión, por ende no había un control efectivo sobre estos
grupos lo cual demuestra la falta de los elemento de intención y de conocimiento
necesarios para la configuración de este modo de responsabilidad.

IV.III.IV. Los hechos del caso tampoco dan lugar a configurar una coautoría por omisión
contenida en el artículo 25(3)(a) del ER.

El ER consagra en su artículo 25(3) la forma de comisión del crimen a título de autoría,

una de esas formas es la comisión conjunta, donde varias personas participan en el delito.
Los elementos básicos de este tipo de comisión han sido desarrollados especialmente por la
jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia 49. La jurisprudencia
de este tribunal fundamenta este tipo de responsabilidad en los distintos aportes al hecho de
los intervinientes en una “empresa criminal conjunta”50.

El punto clave de esa “empresa criminal conjunta” es el acuerdo entre las partes, el cual es
necesario para la imputación recíproca de los distintos aportes, destinado a la comisión
conjunta de uno o varios crímenes de derecho internacional51. Respecto al aporte al hecho
que debe ser llevada a cada por cada uno de los intervinientes, debe constituirse de un tal

49
TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic), Párr.194 y ss.; TPIY, sentencia 29 de noviembre de
2009(Vasiljevic), Párr.63 y ss.
50
TPIY, sentencia de 29 de noviembre de 2002 (Vasiljevic) Párr.67: “todos los participantes en una empresa
criminal son igualmente culpables de la comisión del crimen independientemente de la parte que desempeña
cada uno en su comisión”.
51
TPIY, sentencia de 15 de julio de 1999 (Tadic), Párr.188; TPIY, sentencia de 14 de enero de 2000
(Kupreskic), Parr.772: “la coperpetración requiere una pluralidad de personas, la existencia de un plan,
diseño o propósito común que equivalga o implique la comisión de un delito previsto en la estatuto y la
participación del acusado en el diseño común”.

30
grado de importancia a la comisión del crimen, es decir que sea un aporte esencial, para
que pueda imputarse una responsabilidad a título de autoría52.

Precisamente, la CPI ha entendido que el criterio clave de la comisión conjunta como una
de la formas de autoría consagrada en el artículo 25(3)(a) del ER es el concepto de
dominio, puesto que ese “dominio” exige que cada uno de los coautores pueda frustrar la
comisión conjunta del crimen sino lleva a cabo su aportación, por ende y para la SCP la
comisión conjunta requiere una contribución esencial53.

En conclusión existen dos requisitos que se deben cumplir para imputar una
responsabilidad a título de coautoría según el artículo 25(3) del ER, los cuales son: 1.
Existencia de un acuerdo o plan común entre dos o más personas que, de ser llevado a
cabo, conllevará a la comisión de un crimen; y 2. que el sujeto activo realizara una
contribución esencial al hecho de manera coordinada con el resto de coautores54.

La CPI, frente a estos elementos de coautoría, específicamente a la establecida en el

artículo 25(3)(a) del ER, que es “la comisión a través de otro”, en el caso Katanga la SCP
I, se basó por primera vez en la figura de la autoría mediata a través del dominio sobre una
organización jerárquica55, estableciendo los siguientes requisitos para afirmar que existe un
dominio sobre la organización jerárquica a saber: que el acusado y el ejecutor directo
deben operar dentro de la estructura jerárquica de un aparato organizado de poder56, que

52
Werle, G., Tratado de derecho penal internacional. Valencia, 2011. P. 298.
53
CPI, Fiscalía c Lubanga, Decisión de confirmación de cargos, ICC-01/04-01/06, 29/01/07, Párrs. 332 y
346.
54
Id, Párrs. 343-348.
55
CPI, Fiscalía c Katanga, Decisión de confirmación de cargos, ICC-01/04-01/07, 30/09/08, Párrs. 494 y ss.
56
Id, Párrs. 511 y ss.

31
ese aparato organizado y jerárquico debe hacer posible que los superiores se aseguren la
comisión de los crímenes57.

Respecto del caso, se ha de recalcar, que el Sr. Supremo no realizó ninguna contribución
esencial sobre los HC, puesto que tampoco se tenía conocimiento de un plan criminal, por
lo anterior el Sr. Supremo no podía por medio de acciones concretar un rol especial para
que se cometieran los crímenes. Tampoco se puede comprobar ex post que el Sr. Supremo
tuviese un acuerdo implícito con los ministros, ya que él tampoco tenía un dominio
funcional sobre los hechos como para que se le diera la capacidad de interrumpirlos, con
un rol que se le diese dentro de un plan común, que no se tenía conocimiento, por ende no
se cumple con el requisito del plan común ni del aporte esencial, desvirtuando así la
responsabilidad de coautor.

En cuanto al aspecto interno, este tipo de autoría requiere que el acusado reúna
personalmente todos los elementos subjetivos que se exijan por el crimen, incluidas las
intenciones específicas58, aparte de conocer las circunstancias fácticas que le permiten
dominar la comisión del crimen a través de otra persona59.

Entonces, son tres los elementos del tipo subjetivo de la coautoría por dominio funcional
del hecho: 1. que el sujeto activo tenga los elementos del tipo subjetivo del crimen en
cuestión; 2. que los coautores sean mutuamente conscientes y acepten mutuamente que la
implementación de su plan común puede conllevar la realización de los elementos del tipo

57
Id, Párrs. 515 y ss.
58
Id, Párrs. 527.

59
Id, Párrs. 538.

32
objetivo del crimen; y 3. que el sujeto activo sea consciente de las circunstancias fácticas
que le permiten co-dominar el hecho60.

En el caso en concreto, se evidencia que el Sr. Supremo no tenía el elemento de

intencionalidad que requiere la estructuración del dolo ya que, sus acciones no tenían por
finalidad, causar ninguna clase de delitos contra los refugiados al expedir el Decreto 76/13.
Por lo que al acusado no se le puede estructurar una imputación a base de un elemento
mental que no se encontraba completo fácticamente.

El segundo elemento subjetivo trata sobre la conciencia mutua del delito en cuanto el
elemento de criminalidad del plan común61, en el cual, con el acuerdo previo de el plan
común y el reparto de las contribuciones de cada coautor, todos ellos son plenamente
conscientes de las consecuencias que lleva a cabo la ejecución del plan, además de tener el
pleno conocimiento y la conciencia de el plan común, deben tener también el conocimiento
del elemento de criminalidad de el plan. Este elemento es de vital importancia ya que el
coautor debe compartir el propósito de realizar su contribución para cometer el delito
imputado y es lo que legitima para imputar la conducta realizada a cada uno de los
coautores y que sean considerados como autores del delito.62

Frente al caso en concreto, no se tenía el ánimo, ni el conocimiento del plan común, ni

mucho menos el conocimiento del elemento de criminalidad del plan común, en el cual el
Sr. Supremo no estaba incluido.

60
CPI, Fiscalía c Lubanga, Decisión de confirmación de cargos, ICC- 01/04-01/06, 29/06/07, Párrs. 349-367;
CPI, Fiscalía c Katanga, Decisión de confirmación, ICC-01/04-01/07, 30/09/08, Párrs. 527-539; CPI, Fiscalía
c Lubanga, Sentencia de primera instancia, Párrs. 980-1016.

61
CPI, Fiscalía c Bemba, Decisión de confirmación de cargos conforme al artículo 61 (7) (a) y (b) ICC-
01/05-01/08-424, 15/06/09, Párr. 370.
62
CPI, Fiscalía c Lubanga, Decisión de confirmación de cargos conforme el artículo 61 (7) (a) y (b) ER,
ICC- 01/04-01/06, 29/06/07, Párr. 362.

33
El último elemento subjetivo de la coautoría es el conocimiento de las circunstancias
fácticas que permiten dominar funcionalmente el hecho punible63. Principalmente este
elemento requiere que el coautor tenga la conciencia de que su función es esencial para la
realización del plan común y; que tenga la capacidad en razón de su aporte esencial de
frustrar la ejecución del plan común y la ejecución consecuente de los delitos 64. Basándose
en lo anterior el Sr. Supremo no tenía la conciencia de su contribución en un plan común
en primer lugar porque no conocía que se estuviese llevando a cabo un plan, segundo
porque no tenía el dominio sobre el hecho, ya que no conocía las circunstancias que
estaban llevando a cabo en las prisiones de la república de Campomarino, en tercer lugar
porque no hubo un aporte esencial y por consiguiente tampoco tenía la posibilidad de
frustrar el cometimiento de los crímenes.

Por ende, la defensa estima que teniendo en cuenta los requisitos anteriormente
mencionados y siguiendo la jurisprudencia de la CPI no se configura este tipo de
responsabilidad toda vez que: (i) no es posible imputar una coautoría por omisión, puesto
que como se analizó este tipo de responsabilidad requiere un actuar activo y no omisivo,
(ii) se requiere de un acuerdo común o empresa criminal, lo cual en los hechos del caso se
comprueba que el señor Supremo no participó en la toma de decisiones sobre la detención
de los refugiados Sámalos, sino que fueron los ministros Pérez Lota y Leal quienes
emitieron las órdenes a la policía de frontera de detención, (iii) no hubo un aporte esencial
de parte del acusado para la contribución de “ese plan común” entre los ministros Pérez
Lota y Leal, (iv) hay ausencia del elemento subjetivo del crimen, a saber dolo, toda vez que
el Sr. Supremo no tuvo ni el conocimiento ni la intención de realizar estos crímenes, puesto
que no participó en la toma de decisiones ni tuvo conocimiento de las órdenes impartidas
por los ministros.

63
CPI Fiscalía c Bemba, Decisión de confirmación de cargos conforme al artículo 61 (7) (a) y (b), ICC-
01/05-01/08-424, 15/06/09, Párr. 366.
64
CPI, Fiscalía c Lubanga, Decisión de confirmación de cargos conforme el artículo 61 (7) (a) y (b) ER,
ICC- 01/04-01/06, 29/06/07, Párr. 367

34
 V. PETITORIO.

En virtud a lo anterior la defensa, solicita a la Honorable la SPI XI que respecto a la

emisión de la notificación establecida en la norma 55(2) del RIdCPI:

I. No se acepte la solicitud realizada por el fiscal ante la sala para recoger la

posible responsabilidad del Sr. Supremo a título de superior jerárquico
conforme al artículo 28 del ER.

II. Se declare la improcedencia de la petición de la RLV, respecto de la inclusión

adicional del cargo “otros actos inhumanos” del artículo 7(1)(k) del ER.

III. Se absuelva al Sr. Supremo de toda responsabilidad, al no hallarse acreditados

los elementos de una coautoría por omisión contenida en el artículo 25(3)(a), ni
los elementos del superior jerárquico contenidos en el artículo 28 del ER.

35
 VI. BIBLIOGRAFÍA

VI.I. Jurisprudencia:

VI.I.I CPI:

Caso Fiscalía c Lubanga:

SCP:

“Decisión sobre la confirmación de cargos”, ICC-01/04-01/06-803,

29.01.2007.

SPI I:

“Decisión sobre la situación ante la SPI de las pruebas presentadas por la

SCP y las decisiones de la SCP en los procedimientos judiciales, y la forma
en que se presentarán las pruebas”, ICC-01 /04-01/06, 13/12/07.

“Sentencia conforme al artículo 74 del estatuto”, ICC-01/04-01/06-2842,

14.03.2012.

“Opinión disidente del Presidente Fulford”, ICC-01/04-01/06-2069-Anx1,

17/07/09.

“Solicitud conjunta de los RLV para la aplicación del procedimiento de

conformidad con el artículo 55 del Reglamento de la Corte” ICC-01/04-01
/06. 22/05/09.

“Memorial de apelación de la defensa”, ICC-01/04-01 /06. 10/09/09.

SAdCPI:

Decisión relativa a las apelaciones interpuestas por Thomas Lubanga Dyilo

y el Fiscal contra la decisión informando a las partes y a los participantes
que la calificación jurídica de los hechos puede ser modificada conforme a
la norma 55-2 del RIdCPI. ICC-01/04-01 /06. 9/12/09

36
 Caso Fiscalía c. Katanga:

SCP:

“Decisión sobre confirmación de cargos”. ICC-01/04-01. /07 30/09/08.

Caso Fiscalía c Bemba:

SCP:

“Decisión de confirmación de cargos”. ICC-01/05-01/08. 15/06/09.

SPI:

VI.I.II. TPIY:

Caso Fiscalía c Tadic. Sentencia de 15 de julio de 1999.

Caso Fiscalía c Vasiljevic. Sentencia de 29 de noviembre de 2002.

Caso Fiscalía c Kupreskic. Sentencia de 14 de enero de 2000.

VI.II. Doctrina:

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derecho penal internacional, Editorial Flores.

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semanal n°94.

PÉREZ LUÑO, A., “Seguridad jurídica”, en El derecho y la justicia. Enciclopedia

Iberoamericana de Filosofía. Ed. Trotta. Madrid. 1996

37
WERLE, G., Tratado de derecho penal internacional. Valencia, 2011.

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Estatuto de la Corte Penal Internacional”, [En línea], Revista Judicial, Costa Rica, Nº 113,
Septiembre 2014. Disponible en: <https://www.poder-
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