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Enseña Gadamer (1) que conocer es preguntar, es colocarse en el contrario, es dialéctica, y que un texto sólo
se conoce cuando se comprende la pregunta para la que es respuesta; el horizonte hermenéutico no tiene
clausuras. En esta línea, hay algunos interrogantes sobre los aspectos básicos de la teoría contractual, que con el
sólo propósito de conmover las ideas fijas, presentaremos seguidamente.
a) ¿Qué es un contrato?
Se suele afirmar que el contrato tiene la sustancia constituida por la voluntad, a la que se le adicionan
efectos. Esta sería lo que las partes hacen; el producto de su autonomía, el "acuerdo sobre una declaración de
voluntad común destinada a reglar sus derechos" (art. 1137 CC. Arg. ). Los efectos son las consecuencias de
este acuerdo. La primera parte es inmodificable, y la segunda, puede ser reprogramada "fijando plazos,
concediendo esperas, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones" (2).
Esta tesis voluntarista afirma que hay un aspecto fundamental que es la voluntad, que no se puede modificar
porque es autónoma. Sin embargo, podemos advertir que la voluntad no es un fenómeno real, porque desde su
conformación está impregnada de regulaciones jurídicas que le dan un sentido. Estas normas modifican ab initio
la presunta autonomía y son también intervencionistas.
El contrato es un concepto normativo. Nadie vio jamás un derecho, afirma Von Thur (3), y Atiyah (4) se
pregunta: ¿sobre qué trata el derecho de los contratos, si no hay un contrato que ande circulando por las calles
como los automotores?
Es ingenua esta "reificación" de los contratos, que deviene de su confusión con el documento escrito.
En una concepción básicamente aristotélica se afirma que el contrato es causa fuente de las obligaciones, en
el sentido preciso de "causa generatriz". Enseñamos que cuando media un acuerdo de voluntades se causa una
obligación.
Sin embargo, cuando uno busca en un contrato las obligaciones que crea, no las suele encontrar fácilmente;
con frecuencia las partes rehusan asumir ese rol dando lugar a la integración o bien es el legislador el que
impone el contenido obligacional.
En muy pocos contratos se advierte una programación de conductas completa basada en la "voluntad
común". En los contratos discrecionales, lo que se percibe es una explicitación basada en el sentido común de lo
que interesa a las partes, pero no es frecuente una exposición técnica sobre tipificación, deberes secundarios de
conducta o posibilidades de resolución. En los contratos de consumo, o en aquellos que tienen cláusulas
generales predispuestas, hay una elaboración unilateral de disposiciones que se imponen a la otra parte que
presta su mera adhesión.
La "voluntad común" se concreta en el propósito práctico y luego se le adicionan efectos, que pueden tener
su origen en lo acordado, en la predisposición unilateral o en la ley.
Es perceptible entonces que una gran parte de las obligaciones son impuestas y no precisamente "causadas"
por la autonomía privada.
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Se supone que quienes emiten voluntariamente la oferta y la aceptación son los sujetos de este acto jurídico
bilateral. Esta afirmación es insuficiente si no explicamos algunas otras cuestiones.
El sujeto emisor puede no resultar finalmente obligado, en virtud del fenómeno de la representación. En
muchos casos es voluntaria, pero es notorio el caso de extensión de la representación gestoría a supuestos en
que se ha creado la mera "apariencia", y ello se hace por imperio legis.
En otros supuestos, quien no es contratante responde por el incumplimiento. Así sucede por razones de
legitimación extraordinaria en los casos de abuso de la persona jurídica (5), o cuando se presume la existencia
de sociedad por la mera actuación conjunta, o cuando se imputa al contratista o intermediario por las
obligaciones laborales (art. 30 ley 20744 ), o cuando se imputa al intermediario o fabricante en la
responsabilidad por productos.
La negociación fue tradicionalmente un espacio de irrelevancia normativa ya que es lícito comerciar y por
tanto no contratar, pero en tanto este contacto social produce una expectativa cuya frustración resulta dañosa en
la esfera de intereses de la otra parte, hay responsabilidad. De este modo, la astucia, el "dolo bueno", sufre un
recorte basado en la buena fe. La responsabilidad precontractual distribuye los riesgos económicos de la
negociación de un modo distinto al que lo hace la autonomía privada (6).
Después de concluido el contrato también hay obligaciones de origen legal "postcontractuales". Tales son la
obligación de no competencia o de reserva de información. Asimismo, la realidad económica muestra que es
habitual el contacto luego del contrato: el servicio postventa en materia de automotores es un buen ejemplo de
ello.
Ambas obligaciones se asientan en un contacto social que realizan las partes entrando o saliendo del
contrato.
En nuestra dogmática, el contrato es un acto jurídico bilateral que tiene por finalidad crear, modificar,
extinguir derechos; como el codificador lo dice, "destinada a reglar sus derechos" (art. 1137 CC. Arg. ). Los
contratos tienen un efecto jurídico relativo y no alcanzan a terceros (art. 1195 CC. Arg. ).
Como bien lo precisa López de Zavalía (7) esto es cierto respecto de los efectos directos. Indirectamente, el
contrato beneficia y perjudica a un gran número de personas, respecto de las cuales el contrato resulta oponible.
Las partes tienen tendencia a no asumir las externalidades negativas, las exportan para que otros las sufran.
En cambio, el Estado toma en cuenta estas externalidades y las regula, poniendo límites más o menos
extensos a la programación contractual en función de cómo influyen materialmente en los terceros (8).
Una prueba evidente de ello es la crisis que ha sufrido el principio del efecto relativo de los contratos en
relación a la responsabilidad del fabricante por daños causados a los consumidores. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia han establecido la responsabilidad del fabricante que no ha contratado con el consumidor, sino
con el intermediario, violando de algún modo aquel principio (9).
La mayoría de los conflictos importantes no se resuelven con la sola lectura de la obra de los contratantes.
La lectura de la jurisprudencia revela hasta qué punto las partes han realizado una obra inconclusa. El juez
convoca permanentemente a la ley, los principios generales, los precedentes judiciales, a fin de desarrollar el
programa privado o bien para rectificarlo.
El abogado que asesora a una empresa para realizar un contrato, utiliza poco del derecho contractual; atiende
mucho más al derecho laboral, al impositivo, al cambiario, a la responsabilidad civil, la ley antitrust, ley de
quiebras. Quien quiere hacer la sociedad, generalmente se vale de un contrato previamente redactado por la
autoridad de aplicación. Quien quiere construir una casa tiene que tener muy en cuenta las ordenanzas
municipales y el orden técnico, que no se encuentran en la regulación civil de la locación de obra. Quien celebre
un contrato bancario encontrará disposiciones precisas emanadas del Banco Central. Quien quiere hacer un
negocio internacional no puede prescindir de los tratados que fijan modelos.
La regulación de la economía se hace a través de la normatización del mercado, con mayor o menor
intensidad, como ocurre por ejemplo con el decreto "desregulatorio" 2284/91.
No podemos dejar de atender a una multiplicidad de normas, de origen y jerarquía diversa, que
"preconstituyen" o "limitan" el contenido contractual. A ello debe sumarse la costumbre jurídica, reforzada en
su génesis por los medios de comunicación masivos que "homogeinizan" las conductas (10).
II. SEGUNDA PARTE: LOS CAMBIOS DEL DERECHO CONTRACTUAL
Es evidente que el contrato es un fenómeno que dista de ser solamente la expresión de la autonomía privada.
Como dijimos y confirmaremos más adelante, está desde el inicio, consustanciado con la regulación legal.
La regulación privada expresa lo que las partes quieren hacer: la regulación legal lo que la colectividad
pretende que hagan. Ninguna de ellas son neutras en términos económicos distributivos.
Este esquema de indagación es legítimo mientras el conflicto individual coincida o le resulte indiferente al
conflicto social.
En la sociedad actual, harto compleja, es notorio que el conflicto intersubjetivo bilateral no es análogo al
que involucra magnitudes diferentes de individuos. Pero por otro lado, la relación interpartes no es indiferente
para los demás, en un mundo interrelacionado; lo que hacen dos incide sobre los demás.
El derecho basado en el conflicto bilateral es un estudio de la patología social. Si un profano lee una obra de
derecho civil probablemente llegue a la conclusión de que la mayoría de las personas son incumplidoras,
moralmente censurables, "que todas las legitimidades son dudosas, todas las propiedades inciertas" (11).
Este razonamiento prueba que lo que la regla focalizada en el conflicto intersubjetivo no es coherente con el
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orden social. En una sociedad como la actual, no es suficiente trabajar con los límites fronterizos sino con los
ejes centrales del sistema. No sólo lo excepcional, lo patológico, sino el orden, lo normal.
Esto lleva a estudiar directamente las coordenadas centrales de la estructura jurídica, es decir: los principios
jurídicos.
De este modo, las normas contractuales deben adecuarse a los principios jurídicos, deben revisar su
coordinación con el orden macrosocial.
El orden jurídico actual no deja en manos de los particulares la facultad de crear ordenamientos
contractuales, equiparables al jurídico, sin un contralor.
El Estado requiere un derecho privado, no un derecho de los particulares. Se trata de evitar que la autonomía
privada imponga sus valoraciones particulares a la sociedad; impedirle que invada territorios socialmente
sensibles. Sobre todo, se intenta evitar la imposición a un grupo de valores individuales que le son ajenos. Aquí
hace su entrada el orden público de coordinación y de dirección.
Por otra parte, los valores colectivos, que se traducen jurídicamente en obligaciones, no debieran debilitar,
sino complementar y ajustar la normativa individual. Se trata de factores legales que concurren con la
autonomía privada para producir un efecto jurídico determinado. Cuando se dice que el contrato causa
obligaciones se hace referencia a valores individuales; cuando se alude a obligaciones imperativas, se implican
valoraciones colectivas.
b) La crisis de los conceptos basados en el sujeto
Se ha dicho que el siglo XX comienza cuando se empieza a razonar por sistemas; sin embargo, en el derecho
contractual se sigue pensando en función de categorías subjetivas.
Pone de relieve Zannoni (12) que la modernidad filosófica se sustenta en el emplazamiento del sujeto como
noción apriorística. El derecho moderno conceptualiza categorías que se expresan desde el sujeto, consecuente
con esta "metafísica de la subjetividad". La autonomía de la voluntad, el contrato, el patrimonio, son
proyecciones o atributos del sujeto.
El negocio jurídico es un género, una de cuyas especies es el contrato. Esta abstracción ha llevado a aplicar
las reglas de la especie (contrato) a otras especies que están dentro del género, como los actos unilaterales.
El concepto de negocio es una abstracción vinculada al sujeto, en la que se disuelven las distinciones
sociales con la pretensión de lograr la máxima igualdad. Su objeto era diseñar una esfera de autonomía frente al
Estado.
Esto ha cambiado y con ello se ha ido desgastando esta figura del contrato individualista, y su aptitud para
regular las economías individuales (13).
El problema actual no reside en construir una esfera de autonomía individual, contrapuesta a la del Estado;
el problema es distinto: ante nosotros no tenemos la poderosa soberanía del Estado, sino la alianza planetaria
entre técnica y empresa, ante cuya presencia de nada sirve defender la voluntad del particular (14).
La verificación de que el contrato tiene un impacto que trasciende la "privacidad" de las partes, nos lleva a
otro cambio de enfoque.
La teoría clásica entendía al contrato como fenómeno económicamente neutro. Esto no es así, tiene efectos
distributivos. Desde el análisis económico se ha puesto de relieve el efecto redistributivo que tienen las normas
contractuales (15).
El análisis particularizado en el contrato impide muchas veces percibir la globalidad del "negocio"
celebrado. La venta a bajo precio (contrato), puede buscar la eliminación de un competidor (negocio) y
transformarse en ilícita a la luz de la regulación de la competencia.
Tanto las normas derivadas de la autonomía privada como las regulaciones intervencionistas tienen efectos
económicos distributivos.
En la norma privada, se advierten disposiciones que trasladan los riesgos de una parte a la otra o bien a
terceros. En la norma de orden público, se visualiza una dirección de la economía, o la protección de
determinados sectores, todo lo cual importa traslación de efectos económicos.
Cuando se la introduce en el Código Civil francés, era el fruto de una búsqueda de equilibrio entre la
pretensión de la clase comerciante de apropiarse de los recursos de la tierra y las exigencias de la clase
propietaria, en defensa de la propiedad. El principio del solus concensus obligat, favorecía a la clase
comerciante (16). Dice Gorla que "la historia enseña que ha sido siempre la clase de los acreedores, o de los
candidatos a acreedores, la que ha luchado por la libertad contractual..." (17).
Con el surgimiento de la clase empresarial, se privilegia el acto de venta. Es así que el acto de comercio
recibe un subsidio generalizado, con normas flexibles, y con la ausencia de la figura del consumidor.
Actualmente importa la regulación de la actividad económica en su conjunto; producción, comercialización
y consumo.
También comienza a ponerse límites al subsidio del acto de venta para privilegiarse el acto de consumo.
De lo que se trata actualmente es de favorecer el acceso al consumo. Existe una evidente falla de mercado,
que tiene visos de ser estructural, mediante la cual los bienes no llegan a los consumidores.
Hay una gran masa de excluidos del consumo; de lo que se trata es de instrumentar normas de orden público
que flexibilicen ese acceso en condiciones de calidad y seguridad aceptables.
Para que esto sea posible hay que reforzar el acceso al consentimiento pleno, despejando las dudas
individuales (intervención como garantía subjetiva al consentimiento pleno) y ubicando a las partes en igualdad
material de expresión (orden público de protección).
Estas últimas normas se conforman como garantías mínimas en un derecho civil constitucionalizado.
Veremos seguidamente cómo se estructura actualmente el derecho de intervención a los fines de garantizar
estos fines.
El estatus jurídico de la autonomía privada ha desvelado a la doctrina durante muchos años (18).
En los fundamentos filosóficos se han señalado (19) los siguientes modos de ver el problema:
2. - No hay una soberanía preestatal, sino una delegación del Estado a la autonomía privada, y en
consecuencia puede ser controlada en sus excesos. El control es sólo formal.
4. - El contrato es un instrumento para el orden social y económico. Aquí es relevante el estudio la eficiencia
de esa herramienta para cumplir los objetivos, sobre todo desde una visión utilitarista.
La primera voluntarista, clásica, partidaria del consensualismo puro, y opuesta a toda intervención. Aquí el
derecho contractual tiene una función "facilitativa", supletoria de lo que las partes no han previsto.
Es conocida la obra de Misses y Hayeck, en la que el contrato en sí mismo tiene una función de
ordenamiento social, sobre todo en el contexto de una economía liberal. Las partes saben qué es lo que les
conviene, y debe dejárselas actuar libremente porque de esa actuación inordenada, caótica, devendrá el orden
social más eficiente (20).
La ley tiene una función formal imponiendo reglas que garanticen el justo juego, ya que imponer la justicia
en el caso es una fantasía imposible de realizar.
La segunda línea de pensamiento, obligacionista (21), postula la regulación del contrato a través de
obligaciones representativas de valoraciones colectivas que se imponen a los contratantes. Aquí el derecho es un
correctivo de las aspiraciones individuales. Se considera que aun los hombres más profesionales están en dudas
frente a lo que les conviene o no, sin contar con que la gran mayoría cuando sabe lo que quiere, no lo puede
llevar a cabo por situaciones de hiposuficiencia.
Consecuentemente hay una legislación intervencionista.
b) La inversión copernicana
La filosofía ha cuestionado fuertemente la noción de sujeto antes expuesta, señalando incluso su muerte
(22); no del hombre sino del sujeto como categoría conceptual. El derecho es un texto sin sujeto (23). En
Chomsky (24) se advierte la diferencia entre el código que manifiesta las infinitas posibilidades teóricas de
construcción y su utilización que es la actuación concreta, finita. La performance es la que crea la frase. Son
notorias las semejanzas entre el lenguaje y el derecho como sistemas normativos.
El derecho civil exhibe una progresiva referenciabilidad pública. Sus instituciones, otrora subjetivas, se
vinculan progresivamente con el derecho público en un mundo económico y jurídico cada vez más
interrelacionado. La funcionalidad, y sobre todo la eficacia de las instituciones de derecho privado exigen que se
correlacionen con el derecho público.
Uno de los aspectos esenciales es que el derecho constitucional debe construir un piso mínimo de garantías
"procesales" o "procedimentales", en sentido rawlsiano.
1. - garantía subjetiva procesal al consentimiento pleno: la que se relaciona con aspectos como el error, la
voluntad.
La "obra" del contratante es en realidad una recepción en el sentido de Jauss (25). Como el lenguaje, y la
partitura musical preexisten al habla y la ejecución musical, indudablemente el derecho preexiste a la obra
contractual.
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Concretamente: el contratante no crea el derecho; lo recrea; lo concretiza. Ello implica que debe aceptar sus
presupuestos y no actuar insularmente.
NOTAS:
(1) Gadamer, Georg, "Verdad y método", Ed. Sígueme, Salamanca, p. 443.
(3) Von Thur, Andreas, "Derecho Civil. Teoría general del Derecho Civil alemán", Depalma, Bs. As., 1947,
vol. 2,1, p. 4.
(6) Lorenzetti, Ricardo, "La responsabilidad precontractual como distribución de los riesgos de la
negociación", LL 5/4/93.
(7) López de Zavalía, Fernando, "Teoría de los contratos. Parte general", Ed. Zavalía, p. 302.
(8) Una visión particularizada de este fenómeno se puede ver en Galgano, Francisco, "Las instituciones de la
economía capitalista. Sociedad anónima, Estado y Clases sociales", Ariel, Barcelona, 1990.
(9) Prosser-Keeton, "On torts", West Publ, Co., St. Paul Minn, 1988.
(10) Ello se pone de relieve cuando uno ve en el interior que "costumbres típicas" son sustituidas por
costumbres impuestas; así como los "Simpson" son adquiridos por los chicos de todo el mundo, también nos
comportamos de un modo cada vez más similar. La técnica contractual de la franquicia ha homogeneizado todos
los centros comerciales de las ciudades, que tienen las mismas marcas.
(12) Zannoni, Eduardo, "Crisis de la razón jurídica", Bs. As, Ed. Astrea, p. 12.
(13) Lipari, Nicolo, "Derecho privado", Bolonia, 1980, Publ. Real Col. de España, trad. cap. V, García
Amigo, M, p. 360.
(14) Galgano, Francisco, "El negocio jurídico", Tirant lo blanch, Valencia, 1992.
(15) Kronman, Anthony; Posner, Richard, "The economics of contract law", Little Brown, 1979.
(18) Ver los excelentes trabajos de Alterini, Atilio-López Cabana, Roberto, "La autonomía de la voluntad en
el contrato moderno", Bs. As., 1989, Abeledo-Perrot, p. 12; Stiglitz, Rubén, "Autonomía de la voluntad y
revisión del contrato", Bs. As., 1992, Depalma. Ha ejercido gran influencia la obra de Luigi Ferri, "La
autonomía privada". Trad. Luis Sancho Mendizábal, Rev. Der. Privado, Madrid, 1969.
(19) Ver un resumen en Calamari-Perilo, "Contracts", West. Publ. Co., 3a ed., 1987, p. 7.
(21) Gran parte de nuestra doctrina sostiene esta tesitura. Por todos ver Mosset Iturraspe, Jorge, "Contratos",
Bs. As., 1981, Ediar; del mismo autor "Justicia contractual", Ediar, 1977.
(22) Foucault, Michel, "Las palabras y las cosas", siglo XXI, Mexico, 1979.
(24) Chomsky, Noam, entre muchas obras ver el desarrollo histórico en "Lingüística cartesiana", Gredos,
1969.
(25) Jauss, Hans Robert, "Retrospettiva sulla teoría della ricezione. Ad ussum musicae scientiae", y en "La
experienza musicale", Torino 1989.
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