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Lecciones Derecho Administrativo - Rotadoparabusqueda-1 PDF
Lecciones Derecho Administrativo - Rotadoparabusqueda-1 PDF
U
UJU
L.111-in
Córdoba
2005
Impreso en Argentina. La reproducción de este libro, ya sea coraí o parcial, en forma idéntica
o con modificaciones, escrita a máquina por ei sistema M uitigrapii, minieógrafo, impreso,
etc., que no fuera autorizada p o r esta Editorial, es ’/¡d a ta ria d e derechos reservados. Toda
utilización debe ser solicitada con anterioridad.
lie leído que a ia Madre María Teresa de Calcuta se le preguntó por qué
hacia io que hacia y ella respondió: "Lo mío es una goia en el mar, pero si no
la hiciera, al mar le foliaría ¿sa goia
Siguiendo ese pensamiento y esas enseñanzas iie decidido publicar estas
Ilaciones de derecha adminisivaíívo, que son las ciases que he dado duran-
!e más de cuarenta aílos en la Facultad de Derecho de la Universidad 'Nacio
nal fíe Córdoba y durante más de treinta años en la Universidad Católica de
Córdoba,
Por tratarse de lecciones, que sólo tienen un fin didáctico, he decidido ser
braveen iaexposición de los contenidos y no incluir notas ai píe de página, sino
incorporar al final del libro la bibliografía que he consultado, Jo que demostrará
!a limitación de mi conocimiento, ya que no es toda !n bibliografía existente
sobre cada uno de los temas desarrollados. Es también por esta razón que he
procurado disminuir ai máximo laa discusiones doctrinarias.
Agradezco a mi hija Carolina la paciencia que ha tenido para ieer al
borrador y sugerirme algunos cambios.
Agradezco íambidn Ja colaboración prestada por rai eficaz secretaria
Alejandra.
TO
ti
LECCION 1
LAS FUNCIONES DEL ESTADO
del órgano judicial. Ei órgano ejecutivo también puede realizar función juris
diccional, por ejemplo: Guando ai gobernador de la provincia resuelve un re
curso jerárquico está aplicando una norma a un caso concreto.
En consecuencia, si órgano ejecutivo no sólo realiza funciones adminis
trativas sino también legislativas y jurisdiccionales; el órgano jurisdiccional
cumple también funciones normativas yadministrativas y el órgano legislativo
real iza además funciones administrativas yjurisdiccionales.
X El otro criterio es el orgánico, y ja función es calificada teniendo en cuen
ta al órgano que In cumple o del que emana, sin atender al contenido o a ln
sustancia ni a Ja forma. Desde este punió de vista, lo importante es analizar el
órgano que origina la función y, en consecuencia, será ñmciónnonnaíiva todo
acto que emane dei Parlamento; es función administrativa la actividad realiza
da por el Ejecutivo y junción jurisdicción Ja que efectúa el Judicial.
Pero esta teoría puede conducirnos a error, ya que el Congreso puede
aprobar por ley un contrato firmado porel presidente de lallepublicay en este
supuesto estamos es presencia de unu función administrativa. Este ejemplo
sirve para demostrar que hay actos que emanan del órgano legislativo que son
actos administrativos, como también hay actos administrativos que provienen
del judicial: adjudicar una. licitación para pintar el palacio dejusticia. Por ello no
participo de esta teoría.
<. El último criterio es el formal, en ei que la función se determina teniendo
cu. cuetiia la forma que reviste eí acto, y así todo acto que tenga forma de ley
se considera .normativo, aunque su contenido pueda ser de otra naturaleza,
como por ejemplo acto administrativo. Es acto administrativo aunque tenga
forma de iey la que otorga una pensión graciable.
Este criterio fbrmal también puede inducir, a error para determinar ia
función, ya que con los ejemplos que acabo de citar, ¡legamos a ia conclusión
que no es útil para la. determinación de las funciones, y es por esa razón que
participo dei criterio que analiza la sustancia o el contenido del acto estatal. |
Fiorini sostiene que cada función se distingue según eí plano que ocúpala
actividad en la pirámide jurídica a que se refiere Keisen. Recordemos que
para este autor el ordenjurídico consiste en un sistema unitario yjerárquico de
normas que arrancan lündacíonahneuíede ia Constitución, de cuyas .regias m
derivan las inferiores desde ín ley que 23 la más próxima hasta los preceptos
jurídicos iiidividuaiesi'sentencía, acto administrativo. Dice que desde la Cons
titución a Ja senlencia hay ima distancia que so cubre con normas jurídicas
diversas, que <ie arriba hacia ao:.vC guardan entre si la relación de superior a
14 Juila Isidro AJíumiru Gigena
Una decisión judicial -enseña Keiseu- es un «teto por ei cual una norma
general, mía ley, es aplicada; pero ai mismo tiempo es una norma individual
que impone obligaciones a una de las partes o a las dos esi conflicto.
Consideró importante destacar -siguiendo a MarieniiofF- que ia función
jurisdiccional. actúa sobre el pasado, a diferencia de ¡a función normativa que
es genera! y actúa para ei futuro y ía función administrativa, que lo hace sobre
el presente.
Para oíros -entre ios que me encuentro- ia función jurisdiccional puede
.ser realizada por órganos que pertenecen a la Administración pública, siem
pre y cuando su decisión, que es acto administrativo -aunque se la denomine
sentencia- pueda ser revisada por el órgano judicial; por ejemplo eí control que
hace la Cámara Contencioso Administrativa de la sentencia dictada pgr un
Juzgado Municipal eleFallas con motivo de la acción judicial que inicie eí afec
tado. Sólo así considero que existe una revisión judicial suficiente y adecuada.
La función jurisdiccional aparece como ¡ntermilenie o discontinua, ya
que sí no hay conflicto, no hay necesidad de su ejercicio.
Para concluir con ias funciones del Estado me referiré a la función gu
bernativa y con razón ha dicho Linares que es ia actividad de los órganos del
Estado, supremos en la esfera de sus competencias, que traduce ei dictado de
netos relativos a la organización de ios poderes constituidos, a ias situaciones de
subsistencia ordenada, segura y pacifica de la comunidad y ai derecho de gentes
concretados en tratados internacionales de limites, de neutralidad y de poz.
Por ello, la actividad de gobierno debe ser considerada en su totalidad
por la realizada por los órganos ejecutivo, legislativo y judicial. Decimos que
un país está bien gobernado no sólo cuando está bien administrado, sino tam
bién cuando sus leyes son razonables y sus sentencias ¡10 sólo tienen funda
mento lógico y legal, sino que además son justas.
Dromi sostiene que la función política o gubernativa se materializa en
. actos políticos especificados a través de ios actos de gobierno y de Jos actos
institucionales, que tienen como plataforma jurídica a ia Constitución Nacio
nal. En consecuencia, ia función gubernativa o política es ia actividad de ios
órganos supremos de ua Estado, que ejecutan y aplican la Constitución en
defensa de sus altos intereses.
Marienhoif enseña que es .necesario distinguir entre actos institucionales
y actos de gobierno, ya que ios primeros se vinculan con ia propia organización
y subsistencia deí Estado y no son susceptibles de revisión judicial, por ejem
plo: acordar subsidios del Tesoro nacional •. .. provincias, aprobar o desechar
Lecciones do Derecho Administrativo 57
ció a" es la actividad permanente, concreta y práctica del Estado que tiende a.
ía satisfacción inmediata déla necesidad del grupo social y de ios individuos
que ía integran; pero observa que la Administración, antes de ejercer su acti
vidad debe “organizarse”, creando sus órganos y fijándole ia competencia,, ya
que su organización debe ser previa a su funcionamiento. Por ello, a su crite
rio, el contenido del derecho administrativoestáintegrado por la organización
y et funcionamiento de la Administración pública, así como por las diversas
relaciones que nacen de la actividad administrativa.
Diez sostiene que ei derecho administrativo regula la organización y la
actividad de ¡aAdministración pública, pero se está refiriendo a la Adminis
tración pública en el sentido subjetivo; o sea ai conjunto de órganos que
integran el Ejecutivo y ia actividad que realizan, quedando fuera del derecho
administrativo la actividad administrativa que puede efectuar el órgano le
gislativo y el judicial.
Afirma que el dsrecho administrativo sólo debe considerar ala función
administrativa en el sentido subjetivo u orgánico y que es necesario otorgar
prerrogativa ala Administración, sin olvidar que en un Estado de derecho está,
sujeto al ordenamiento jurídico a los efectos de proteger y respetar los dere
chos subjetivos de os particulares.
En el concepto de derecho administrativo que da Gordiilo también le
concede importancia ai estudio del ejercicio de la. función administrativa, pero
se diferencia de Diez en que la función administrativa puede ser desarrollada
no sólo porei órg;..i o ejecutivo sino también por ios órganos legislativo yjudi
cial. Cuando se reíiere al órgauo ejecutivo involucra también a todas las per
sonas jurídicas publicas estatales, alas públicas no estatales, y a las personas
privadas que colabora» con el Estado por mandato legal prestando un servicio
público, como son los concesionarios; teoria de 1a que participo.
’''Hi'I Hm lililí ” n iiipj i HHi m w iniii r n ■ifi MiV~'i iiij heih i i i iiri i ii i ~
f w iín m ir i M ii¡n
Lecciones de Derecho Administrativo
¡i los empicados (mo. .3), informa anualmente al Poder Ejecutivo sobre la acti
vidad de los tribunales (inc. 9), supervisa Jas cárceles provinciales (inc. 10),
sus cargos. Puedo citar como ejemplo los tribunales municipales de Mías, los
órganos de control de los servicios públicos, los 'tribunales fiscales municipales
o provinciales, etcétera.
Sus decisiones aunque se Hamen “fallos” son actos administrativos que
pueden ser revisados por el órgano judicial.
Acerca de! alcance del control judicial, la doctrina también se encuen
tra dividida, ya que una parte sostiene que el derecho de defensa se encuen
tra garantizado si esa decisión puede ser revisada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación mediante el recurso extraordinario. Pero es preciso
recalcar, siguiendoei criterio de la Corte Suprema a partirdel caso “Fernández
Arias” (ai que me referiré más adelante), que ia mera y exclusiva existencia
de un recurso extraordinario ante la Corte Suprema contra un acto adminis
trativo, no constituye revisión judicial en el sentido del art 1S de ia Constitu
ción Nacionat.
Otros afirman que el control judicial se puede realizar por vía de apela
ción ante un juez de primera instancia o ante una cámara, quien tiene compe
tencia para controlar lo actuado en sede administrativa. Esta tesis ha sido
criticada porque el tribunal judicial no es superiorjerárquico del órgano admi
nistrativo que dictó la decisión y, por lo tanto, el recurso da apelación sólo es
procedente contra las resoluciones judiciales dictadas por losjuzgados de pri
mera instancia.
Por ello, se afirma que ei legislador debió denominarlo acción y no
recurso procesal o recurso de apelación. Aceptar que un tribunal puede revisar
un acto administrativo por vía de recurso de apelación sería consentir la
posibilidad de atribuir a la Administración pública la calidad de tribunal de
primera instancia respecto de un órgano judicial que actúa por vía de
apelación, lo que es inconcebible,
Finalmente, hay quienes sostienen -entre los que me encuentro- que no
debe existir limitación alguna para la revisión por parte del órgano judicial, ya
que lo decidido es un acto administrativo y, c o m o tal, puede ser impugnado por
la vía contencioso administrativa, G om o sucede Gon ias resoluciones dictadas
por el Ente Regulador de los Servicios públicos (BRSEP) de Córdoba, cuyo
art. 33 de la ley 8835 textualmente dice; "... Las resoluciones del ERSEP
causan estado, y entiéndese que agotan la vía administrativa sin necesi
dad de recurso alguno, pidiendo ser materia de acción contencioso ad
ministrativa en los plazos y con los procedimientos jijados en la ley 7JS2
o en el cuerpo legai de la materia que la sustituye
Lecciones de Derecho Administrativo 27
•
dentro de un marco de respeto de' los valores morales que la rigen y que
• : necesarianenie eí Estado se encuentra obligado a preservar en salvaguarda
del bien común.
•
Con esa finalidad, Jos colegios profesionales se encuentran dolados de
• potestad disciplinaria, lo que les permite aplicar sanciones a sus miembros
• cuando transgreden las normas éticas aludidas.
De más esíá decir que en eí ejercicio de la potestad disciplinaría, los
• profesionales afiliados tienen garantizado ei pleno goce del derecho de defen
• : sa y del debido proceso iegni que les asegura e) mt 18 de la Constitución
NncionaL
• Por io expuesto -reitero- estos órganos administrativos independientes
• de la Administración central, pueden ejercer funciónjurisdiccional, la que con
sidero constitucional y de acuerdo con I r jurisprudencia sentada por la Corle
• Suprema de Justicia de SaNación.
• La existencia de órganos administrativos realizando típicas funciones ju
risdiccionales desde el punió de visia.material, es aceptada por Cassagnesiempre
• '■ que se respete el equilibrio qxie traduce la denominada doctrina de la separa
/*•
• . /. • ción de poderes.
•
■:'V '
•
Hi 19 de setiembre de 1960 la Corte Suprema de Justicia de ja Nación
0 dloíó un cólebro lidio, un los autos "Recurso do hecho deducido por Poggío,
jMnrta do! Qimpo de; Poggi'o, José Víctor; y Satsvedra, Delia Josefina Poggío
•
de, en la calis» Formindoz Arias, Elena y otros conirn Poggío, José (suce
• &
■: sión)”, que se relíere precisamente n los alcances del control judicial de la
función jurisdiccional por parte de los tribunales administrativos.
•
_Por su trascendencia, voy a transcribir algunos de los considerandos que
estimo más importantes, aunque aconsejo leer todo el fallo (Patios 247:652 y ss.}.
"Considerando . 1 Que contra la sentencia de fs. 303/307, dictada por la
Sala A de la Cámara Central Paritaria de Conciliación y Arbitraje Obligatorio,
coiiíinnnioría de la Resolución de la Cámara Regional de Tranque Lauquen
(fs.269) que ordenaba a la parte demandada “entregar el predio cuestionado”,
se dedujo recurso extraordinario (fs.309/310), el que lia sido denegado (fs.
312/315), con motivo de 1o cual fue interpuesta la presente queja. 2. Que ios
Lecciones de Dcreciio Administrativo 29
cuando el análisis recae sobre las bases mismas de la organización del Estado
democrático. De conformidad con lo hasta aquí expuesto, pues, y a Ululo de
síntesis, cabe declarar que, en casos como el de autos, control Judicial sufi
ciente quiere decir; a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer
recurso ante iosjueces ordinarios, b) negación a los tribunales administrativos
de la potestad de dictar resoluciones finales en cnanto a los hechos y al dere
cho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo opción
legal, los Interesados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose volun
tariamente de la judicial.,, La mera facultad dé deducir recurso extraordinario
basado en inconstítucionalídad o arbitrariedad no satisface las exigencias
que en la especie ha de tenerse por imperativas. 20. Que una interpreta
ción contraria no tendría cabida dentro del derecho argentino, en mérito a dos.
razones principales:
Primeramente, porque el arí, 18 de la Constitución Nacional incluye la
garantía de que mediando situaciones del carácter implicado ha de reconocer
se a los habitantes del país el derecho a ocurrir ante un órgano judicial en
procura dejusticia... si este requerimiento no recibe satisfacción, esto e.s, sí las
disposiciones que gobiernan el caso impiden a tos partes tener acceso a una
instaiicíajudicial propiamente dicha, como lo hacen Jas leyes que el recurrente
tacha de inválidas, existe agravio constitucional originado en privación de jus
ticia. En efecto, ésta se configura toda vez que un particular, no obstante ha-
liarse protegido por la indicada garantía del art. 18 queda sin juez'a quien
reclamar la tutela de su derecho, sea que ello ocurrí con motivo de situaciones
contradictorias... o en virtud de la derogación de las normas que creaban los
tribunales competentes para entender en la cansa... o bien -como acontece en
la especie- araízde preceptos legales que lisa y llanamente excluyen la debida
intervenciónjudicial... Puede afirmarse, por Jo tanto, que, aun cuando el art. 18
de la Constitución no requiere multiplicidad de instancias según ha sido unifor
memente resuelto, debe entenderse que sí impone tina instancia judicial al
menos, siempre que estén enjuego derechos, relaciones e intereses como los
que aquí se debaten, ios que de ningún modo pueden ser totalmente sustraídos
al conocimiento de los jueces ordinarios sin agravio constitucional reparable
por la vía del art. \4 de la ley 48. 21. Que In segunda razón ¡nvocable es
igualmente decisiva. Ningún objetivo político, económico o social tenido en
vista por el Poder Legislativo, cualquiera sea su mérito, alcanzaría ajustificar
la transgresión acreditada en Ja causa. Como se dijo al comienzo, el principio
de división de poderes, puede, y sin duda, precisa ser adecuado a las necesida
des de la vida contemporánea, en la medida en que lo toleren la generalidad y
Lecciones da Derecho Admwimrnlivo 31
este caso el que toma la decisión as el que aprecia cuál de lodas ias medidas
es-la más conveniente y oportuna. Por ejemplo, cubrir ya las 10 vacantes
que hay en una repartición determinada o ir nombrando de a 2 o 3 agentes
por mes, etcétera.
No hay acto que sea lotaimente discrecional. Generalmente está» regu
lados: a) la competencia: ya que la norma dice cuál es el funcionado que
puede dictar ese acto; b) In forma: la reglamentación establece lodos los re
quisitos formales necesarios para ía emisión dei acto (debe ser escrito, indicar
lugarfecha y número, estar firmado y sellado por ta autoridad que lo emite); c)
debe estar motivado, expresándose en forma concreta ias razones que indu
cen a emitirlo, etcétera; d) el procedimiento: por ejemplo, nombramiento pre-
vio concurso de antecedentes y oposición.
^Lo discrecional puede estar en el contenido u objeto dei acto. En realidad
-y como bien enseña De Lanbadere- lo reglado o discrecional no es el acto,
sino la facultad o atribución que se ha ejercido para emitirlo, por ello lo correc
to es decir: acto dictado en ejercicio de faculíad reglada-o discrecional.
Sesin define !a discrecionaÜdad como una modalidad de ejercicio, que el
ordenjurídico confiere expresa o implícitamente a quien desempeña lafunción
administrativa, pata que mediante una apreciación subjetiva dei interés público
comprometido, complete creativamente el ortióiiamieuto en su concreción prác
tica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas pani ei de
recho. Se trata de una “zona de reserva de la Administración ” para determi
nar lo que es más conveniente y oportuno paca el interés público.
En otras palabras, hay díscrecionaíidüd cuando existen dos o más solu
ciones razonablemente tolerables, y es el órgano competente quien debe efec
tuar la elección. El ordenjurídico explícita o implícitamente asi lo quiere, por
que encomendó a la Administración !a concreción de la subsunción ante la
particular realidad délos .hechos, como autoridad de aplicación naía del ejerci
cio de lafunción administrativa.
Cuando la Administración íiene c;ue aitufir >uitt ¿chiciún emre yarias
igualmente válidas, integra creativamente el ordenamiento agregando un nue
vo elemento: se convierte entonces en un complemento necesario de la fun
ción administrativa.
Cuando el acto es dictado en ejercicio de facnltades discrecionales la
motivación aparece como un requisito imprescindible tendiente a la obser
vación del principio de legalidad en la ací’vición de los órganos estatales, y
responde a una exigencia fundada en ia .a de una mayor protección de
36 Julio isidro Aílmtiira Gigwm
nístrnción publica no tiene ninguua facilitad para apagarse de ellas. Por ejem
plo si el directorio de la Caja de Jubilaciones debe otorgar (a jubilación por
invalides, a una persona que, de acuerdo ai dictamen de ia Junta Médica, se
encuentra incapacitada para trabajar y padece de una disminución igual o su
perior al 66 % de su capacidad laborativa, el acto diciado no ha sido en ejerci
cio de fncuiiad discrecional.
En cambio, sí hay dos o más dictámenes técnicos que aconsejan distintas
soluciones, el funcionarlo competente tendrá que elegir entre las medidas acon
sejadas, Por ejemplo, el gobernador deia Provincia ha decidido hacer un ca
mino pata uuir dos pueblos, pero debe elegir entre ios dictámenes técnicos que
ie aconsejan que sea de asfallo, cemento, o ripio.
1. Derecho administrativo
2,1. Introducción
También vamos a ver que los derechos y obligaciones del personal que
lia baja en los órganos deí Estado »0 siempre están normados por el Estatuto
del Empleado Público, sino que en algunos casos rigen convenios colectivos de
trabajo y se aplican principios y normas del derecho laboral» En oíros casos,
están,regulados por nonnas del'üerecho civil porque se Érala de personal con
tratado y se aplican las disposiciones que se refieren ai mandato, a la locación
de servicio o a la locación de obra.
Se ha dicho con razón que definir es delun itar lo definido, por lo que debe
contener el género próximo y la diferencia específica, con respecto a otras
ramas de este mismo saber. La definición debe corresponder al objeto.
Entrando al análisis de las distintas definiciones que se han desarrollado
para dar el concepto de derecho administrativo, me parece conveniente rete-
rirme a la diversidad de criterios doctrinarios y para eüo seguiremos a Villegas
Basavilbaso, quien los ha sintetizado con gran claridad.
Considero de interés destacar que el derecho administrativa tiene sus
orígenes en Francia, y fue concebido como' mera legislación administrativa y 1
sin pretensiones dogmáticas, ya que se reducía al comentario de las leyes
administrativas y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, que tuvo gran
trascendencia 110 sólo para Europa sino también para América Latina, y ac
tualmente muchos de los fallos de nuestros tribunales federales y provinciales
hacen referencia a las resoluciones dictadas-por este destacado Tribunal Admi
nistrativo francés, como veremos en su oportunidad. *
Los criterios a. los que me referiré brevemente son los siguientes:
a) Criterio legalista: EL derecho administrativo es el conjunto de leyes
administrativas que tiene por objeto ia organización de la Administración. Ha
sido sostenido en España principalmente por Colmeiro. Podría considerarse
como el primero de los criterios expuestos, por lo que-tiene valor histórico.
Este criterio ha sido criticado porque peca por defecto, ya que reduce la
disciplina al análisis de la leypositiva. Además, se ha sostenido que un conjun
to de leyes no es derecho, ya qne éste implica principios fundamentales, orde
namiento y sistematización de instituciones,
b) Criterio del Poder Ejecutivo: El derecho administrativo es el conjun-
lo de normas reguladoras de las relaciones de los individuos con la AdniimV
Lecciones d& Derecho Administrativo -<7
(ración pública y de ¡as entidades administrativas entre sí. Para esta teoría,
sostenida en nuestro país por el ex profesor de Derecho Administrativo de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba Dr. Félix Sarria,
la función administrativa sólo está a cargo deí Poder Bjecmtivo.
Esta tesis ha sido criticada porque si bien Safunción administrativa es una
de las actividades del Poder Ejecutivo, no es la única, pues ejerce otra activi
dad que es considerada poiítscao gubernamental. Además, la función adminis
trativa no solamente es realizada por eí órgano ejecutivo sino también por. los
entes autárquicos que se dan en una organización descentralizada. Por estas
razones este criterio peca por defecto.
c) Criterio da las relaciones jurídicas: El derecho administrativo es el
conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre el Estado y los
particulares, y podemos citar entre los que propician esta teoría a Mayor.
Esta tesis ha sido cuestionada, en primer lugar, porque esas relaciones
también estén reguladas por ci derecho constitucional, ei derecho penal, el
derecho procesal, el derecho tributario. En segundo lupv, porque margina re
laciones jurídicas que son muy importantes como las existentes enlre tos dis
tintos órganos administrativos que 3e Human relaciones inlcmrgánions-G entre
ías distintas administraciones, denominadas relaciones íntcfiuimimstrativus; por
ejemplo, en nuestro país la relacióa existente eulru la Administración nacional
con la provincial, o entre la provincia y la municipal. ,
d) Criterio de los servidos públicos: Para esta escuela, el derecho
administrativo es el conjunto de normas reguladoras'de los servicio« públicos.,
ya que 'el meollo del derecho administrativo está dado por éstos. Entre sus
sostenedores puedo citar a Duguit, quien afirma que las necesidades colecti
vas deben ser satisfechas mediante Jos servicios públicos.
Esta teoría también lia sido criticada porqués; bien es cierto que el ser
vicio público es un capítulo importante del derecho administrativo, no es ei
único.
Además, está vinculada a una concepción filosófica estajista, ya que ie
acuerdo con esta tesis, todas las necesidades colectivas, como la alimenta
ción, eí vestido, la salud, la adquisición de vivienda, tendrían que ser satisfe
chas mediante los servicios públicos, y hoy en día podemos advertir que si bien
se trata de la satisfacción de necesidades de tuierés general, son actividades
netamente comerciales reguladas por el derecho privado, más precisamente
por eí derecho comercial, o regidas por el derecho civil al tratarse de un;;
actividad profesional liberal como-es ei ejercicio de la medicina, a través út
Julio isidro Aitam ira Gígeim
Administración» que hace un órgano superior con relación a uno inferior, que
se denomina control jerárquico, o el que hace )a Administración cení ral con
relación a un ente autárquico, que se denomina control administrativo, o al
control del gasto público que hace la Auditoría General de la Nación o el
Tribunal de Cuentas, pero naxomprendo en la definición al control que hace el
Congreso cuando aprueba u observa el presupuesto enviado por ei Ejecutivo,
o cuando convoca la Cámara de Diputados a un ministro para que informe
sobre una actividad determinada, Tampoco se encuentra comprendido en la
definición el control de legalidad que realiza el órgano judicial sobre un aclo
administrativo a pedido del afectado y mediante Ja acción contencioso 11
administrativa. En este caso, ei control de legalidad a cargo del órganojudicial
corresponde que sea estudiado por el derecho procesal administrativo.
3. Ciencia de la Administración
a) Para los ingleses, entre ios que puedo diitni Wlison, la Ciencia da la
Administración consiste en ei estudio del contenido do-la fonción administrati
v a y especialmente en su manejo técnico. De acuerdo con esta orientación, la
m
El derecho administrativo está muy vinculado ú la concepción filosófica
que se (enga dei Estado y, por lo tanto, la doctrina, Ja legislación y ia jurispru
dencia varían según se trate de un Estado liberal o estatista.
Bs por eso que resulta difícil hablar de la evolución históricadci derecho
administrativo en general, ya que además se trata de un derecho eminente
mente local, que puede haber variado dentro de un mismo país. En un Estado
federal, como el uuestro podemos advertir la diferencia que existe entre una
provinciay otra, ya que en algunas los servicios públicos siguen prestados por
la provincia; en cambio en otras, se han pcivatizado todos o algunos.
Por ello, algunas instituciones que son analizadas por el derecho adminis
trativo han sido motivo de investigación en un período determinado práctica
mente por todos los estudiosos dei derecho administrativo, y en otra época su
interés ha pasado a otras instituciones. Puedo citar como ejemplo las empre
sas del Estado, que en nuestro país tuvieron gran apogeo a partir de ia década
Lecciones de Derecho Administrativo 53
pensando que de esa forma se podía llegar a interferir las facultades del Poder
.Ejecutivo y mantener así ei equilibrio entre los (res poderes dei Estado.
También se sostuvo durante varias décadas que el afectado, para solici
tar la revisión judicial, debía acreditar tener un interés personal, actual y direc
to en promover la acción, y es por ésa razón que no se reconocía Ifegitimación
activa a los sindicatos ni a las asociaciones porque se sostenía que si la medida
afectaba a Jos asociados se estaba en presencia de un derecho colectivo, y en
ese caso debía iniciar la acción cada uno de los perjudicados porque la medida
no afectaba en modo personal, actual y directo a (a asociación o al colegio
profesional.
Para que el control judicial se realizase sobre un acto administrativo era
necesario aclarar que había emanada de facultades regladas, porque si prove
nía de facultades discrecionales escapaba al control judicial. Lo mismo suce
día cuando se impugnaban disposiciones relativas al orden público, salud e
higiene de la población; es decir, contra medidas de policía.o actos dictados en
ejercicio de Ja función de policía.
Además estimo de interés destacar que para poder responsabilizar al
Estado con motivo de su obrar ilícito, el afectado debía iniciar dos juicios; el
primero, contencioso administrativo para que en la sentencia se declarar^ la
invalidez dei acto administrativo dictado por ja Administración, y un segundo
de reparación de daños y perjuicios ante ¡ajusticia competente en-lo civil y
comercial en ei que la sentencia dictada en el juicio anterior servía de título
parala responsabilidad estatal, debiendo en este segundo juicio, acreditar la
relación de causalidad entre el acto y los daños así como su monto.,
Todo esto ha ido cambiando con el transcurso de los años, a yeces para
bien y a veces para mal, ya que el control de la Administración pública por
parte del órgano judicial fue avanzando considerablemente, y esto fue positi
vo. Lo negativo, a mi criterio, está dado por la imposibilidad del afectado de
cobrar el monto de la indemnización períiueníe a raíz del dictado de las leyes
nacionales 23.696 de reforma del Estado y 23.697 de emergencia ecqnómica,
que declararon que las sentencias dictadas en contra dei Estado eran mera-
merite declarativas, no condenatorias; no se podían embargar los fondos del
Tesoro de la Nación, y a los acreedores se íes otorgaba un bono para cobrar
en un plazo máximo de dieciséis años.
Las provincias dictaron leyes que adherían a las emanadas del Congreso
de la Nación* por lo que también emitieron bonos que.pagarían a los dieciséis
años, e invilaron a los municipios a. que dictasen >romulgasen ordenanzas en
sentido semejante.
56 Juflo fsúfro Aílamírii Gigena
cuenfa el fin de! Estado, que en nuestro país es: "Constituir la unión nació-
nal, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defen
sa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de
la libertad...",
Hasta in. década cíei noventa del siglo veinte, los estudiosos del derecho
administrativo sostenían que era necesario distinguir dos clases de actividades
administrativas. Una, la que se desarrollaba dentro del país, que formaba parle
del estudio del derecho administrativo. En cambio, la que tenía lugar
extraterritorialmente, con el concurso o colaboración de otro Eslado, no for
maba parle del derecho administrativo sino del derecho internacional.
Pero a raiz de la reforma de la Constitución de ia'Nucióu de 1994, Ja
relación entre ambas materias es mucho más cercana. Para llegar a esta con
clusión es suficiente analizar la modificación introducida por los incs. 22 y 24
dei art. 75 con relación ala jerarquía que tienen los tratados con la? potencias
extranjeras, y que ahora son también Ley Suprema de la Nación. Por ello
ahora se habla de “fuente supranacional”
Es por esa xazón que las convenciones.iníemacionales son objeto
de estudio de ambas ramas del derecho. Puedo ciiar como ejemplo la
importancia y trascendencia que tiene para el derecho administrativo la
Convención Interamerícann contra ia corrupción, que se extiende tam
bién al derecho penal,
Vamos a. ver cómo las convenciones internacionales inciden en la rela
ción de los concesionarios y Ucenciaíanos deservicios públicos con los usua
rios, en las obligaciones y responsabilidades de los agentes públicos, en los
regímenes de contrataciones del Estado, en la prohibición de nacionalizar bie
nes extranjeros, en el sometimiento a arbitrajes internacionales los reclamos
de los inversores extranjeros en el país, como es el Centro Internacional de
Arbitraje y Díferendos (CJADI) del Banco Mundial, etcétera.
Los estudiosos -dei_derecho internacional sostenían que sus normas te
nían superioridad sobre jas internas, io que hasido reconocido por nuestro país
en la reforma a la Constitución Nacional de 1994 en eí inc. 22 dei art. 75,
donde expresamente se dice que "... Los tratados y concordatos tienen jerar
quía superior a las leyes”.
62 Juíio Isidro Aitamira Gigejih
• Existe una gran discrepanciaentre los estudiosos del derecho penal y del
derecho administrativo acerca de las sanciones disciplinarias que aplica ía
Administración pública a sus empleados, pues para los primeros se deben
tener en cuenta los principiosy normas que rigen ei derecho penal disciplinado
y, por jo lanío, forman parle del derecho penal.
Para los segundos, se deben aplicar ios principios y normas del derecho
administrativo disciplinario y por ello es una parte del derecho administrativo.
Participo de esta segunda teoría y considero que integra ei derecho ad
ministrativo que serefiere al régimen disciplinario de los agentes públicos y, en
consecuencia las normas que deben aplicarse son las que figuran en el “Esta
tuto para el personal de la Administración”.
Advertiremos que en el derecho administrativo disciplinario se prescinde
de la “tipicidad” que se exige en ei derecho penal para considerar que un
hecho constituye falta de disciplina y, por ello, se habla de "conceptosjurídicos
indeterminados", pudíendo citar como ejemplo la obligación que tiene el agen
te público de observar en el servicio y fuera de él lu conducía decorosa y
digna de consideración y confianza que su estado ofíuial exige. Otro ejem
plo: la obligación de conducirse con tacto y cortesía m aus relaciones de
servicio con el público.
Considero de interés destacar los distintos campos en que se desarrolla ía
potestad sancionaíoria penal y Ja disciplinaria, toda que que mientras la pri
mera -en términos generales- tiene como objetivo primordial la prevención y
represión de la delincuencia, lu segunda se endereza al mantenimiento de la
disciplina como tactor determinante del funcionamiento de la organización admi
nistrativa, más allá de la común naturaleza derivada del tus puniendi estatal.
Al aplicarse ambas especies de sanción en ámbitos y situaciones distiu-
tas, nada impide que un mismo hecho pueda constituir una falta disciplinaria,
pese a que en sede judicial se pueda haber dispuesto ei sobreseimiento o la
absolución, como se ha reconocido en forma unánime por nuestrajurispruden
cia (Fallos 256:182; 258:195; 262:522, entre otros). O sea qne un hecho puede
no ser delito pero sí cojnstituír «na falla de disciplina.
Dado, entonces, los distintos valores en juego en ambos esferas represi
vas, eslógico que en ei ámbito disciplinario la Administración obre ejerciendo,
en principio, atribuciones propias que se encuentran en ei marco de su zona de
reserva, como consecuencia de la división de poderes (Palios 307:639),
Todos estos aspe:',los que liacen a los deberes y prohibiciones de los
•agentes públicos serán uúudiados con detenimiento cuando me refiera al con-
(54 Julio /sidro Allamiro Gígcna
termina una deuda tributaria es un acto administrativo y, como tal, para ser
válido no debe existir vicio en ninguno de sus elementos esenciales.
Las actuaciones administrativas que iabra el organismo fiscal para de
terminar Ja existencia de infracciones que pueden ser formales o materiales,
son sumarios administrativos y por ello» es necesario seguir el procedimiento
determinado en la ley bajo pena de nulidad de Ja sanción que como consecuen
cia de ese sumario se aplique (arts. 7oinc. d y 14 de la ley 19.549 y arts. 93 y
104 ley provincial 6658).
La resolución que desestima un pedido de exención impositiva es tam
bién acto administrativo, y es por esa razón que puede ser controlado por el
órgano judicial medianía la acción y el procedimiento que disponga el código
pertinente.
Otro instituto importante de destacar es ei principio del salve ei repete
que consiste en ia obligación de pagar ei-tributo que se reclama para poder
discutir judicialmente 1a legitimidad de !a pretcnsión tributaria. O sea que el
contribuyente se ve constreñido al'pago dé'ia obligación tributaria como requi
sito necesario para poder iniciar un juicio impugnando la resolución adminis
trativa que lo declaró deudor de un tributo, y en muchas oportunidades -como
bien observanMiguel Angel Gallardo yMaría Inés Ortiz- esa exigencia puede
resultar desproporcionada y arbitraria, vulnerando principios constitucionales
fundóme»laies como es el derecho a una íutclajurisdiccional efectiva (arts. 17
y 38 C.H) de la que se privaría al contribuyente.
Alguna jurisprudencia sostiene que el salve ei repete tiene por finalidad
que ci Estado pueda seguir recaudando sus tributos en forma normal, ya que
de lo contrario seria suficiente una acción judicial para impedir la recaudación
y ello entoipecería el regular desenvolvimiento de Jos servicios públicos y de
las obras públicas.
Otros fallos, lian sostenido que ei fundamento del solve el repete se en
cuentra en Ja ejecuíoricdad del acto administrativo y como se presume legíti
mo, dicho acto debe cumplirse hasta que sea declarado inválido mediante sen
tenciajudicial.
Cualquiera de esas dos leortas-que.se aplique lleva a la conclusión de que
ordenar judicialmente ía no aplicación del solve e( repete es una medida ex
cepcional.
Lo precedentemente expuesto demuestra la estrecha vinculación entre
ambas ramas del derecho público.
66 Julio Isidro AHamira Gígens
Coa el derecho procesal también hay una relación muy próxima, no sólo
porque durante mucho tiempo el derecho procesal administrativo formó parle
del derecho odmintsíraíivovsino también poíqueel procedimiento queJa Admi
nistración debe seguir para el dictado de un acto administrativo debe respetar
los principios y ía norma del derecho procesal en general, porque hacen ai
“debido proceso” y su violación vulnera el ‘'derecho de defensa" celosamente
protegido por el arÜ 8 C.N..
El procedimiento previo para el dictado del acto, conocido también como
procedimiento constitutivo para el dictado del acto, es una garantía para el
administradoy su desconocimiento vulnera otra garantía de carácter constitu
cional, como es el "principio de 110 arbitrariedad”, que tiene por plataforma
jurídica el orí, 28 de la Carta Magna.
Esta vinculación entre el derecho administrativo y el derecho procesal
será ampliada en el momento de analizare! "procedimiento” como elemento
esencial del acto administrativo*
Con relación al derecho civil, darla ¡a impresión de que hay un gran cüs~
{andamiento a rafe de que.uno de los sujetos intervinientes en la relación jurí
dica es el Estiido, cuyo fín es la satisfacción del bien Gomún y, por lo lanío, se
relaciona con los particulares mediante normas de subordinación. En cambio,
las normas que encontramos ¿n al Código Civil, han sido en general estableci
das pensando en la idea de autonomía de 1a voluntad, igualdad de las partes,
igualdad de intereses, y se aplican normas de coordinación,
Pero no obstante ello, vamos a encontrar en e) Código Civil, normas que
no sólo pertenecen al derecho civil sino a (odas las ramas del derecho como
son las contenidas etilos títulos preliminares, Me refiero concretamente a los
principios generales del derecho.
Además, hay normas que deben ser aplicadas por el funcionario público,
aunque estén establecidas en el Código Civil, como por ejemplo todo lo relati
vo a: Jas personas jurídicas, las obligaciones en general, los hechos y actos
jurídicos, los créditos y la imposibilidad de compensación las deudas de los
particulares con los créditos que - del Estado, los contratos, la adquisición
L ü c c íq h c s de Duiuciin Admlitistrailvo m
jurídica debe realizarse de-forma que consagre ios principios, derechos y ga
rantías de nuestra Constitución Nacional (Fallos 254:4 83), por lo que la exóge-
sis de la ley .requiere la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se
le asigne no pueda llevar a la pérdida do un derecho, o el apego a la letra no
desnaturalice la finalidad que ha inspirado su sanción (Fallos 303:578). De alli
que constituya un deber de Jos jueces guiarse con la máxima prudencia en la
interpretación de leyes provisionales, especialmente cuando el ejercicio de esa
función pueda conducir a la pérdida de algún derecho (Fallos 272:139), de
modo que entre una inteligencia de normas en debate que conduzca a ia dene
gación del derecho y otra que sin violación de su texto, permita su reconoci
miento, debe proferirse la segunda (Fallos 290:445).
En la que hace ala seguridad social, tendremos oportunidad de advertir
que el agente público tiene derecho a ia medicina preventiva, a la medicina
general y especializada, a la provisión de medicamentos, de prótesis, y de toda
otra prestación que haga a ia promoción, protección, recuperación y rehabilita
ción. de ja salud, etcétera, Todo lo cual será motivo de análisis en el capitulo
correspondiente a los derechos de los agentes públicos.
¡o que el Estado se vio en Ja obligación de intervenir para evitar ios abusos del
más fuerte y proteger al más débiJ.
Lú concepción filosófica liberal deí Estado y ei principió de no interven
ción, fue disminuyendo para evitar graves abusos e injusticias, y es por eso
que ei Estado se vio obligado a intervenir a fín de impedir que ios acreedores
se prevalecieran de su posición favorable para exigir, Jo que legalmeníe les
correspondía pero no en estricta justicia. Se quiso evitar que el acreedor ex
plotara al obligado, aduciendo que lo que libremente se ba pactado debe cum
plirse ineludiblemente, porque sobreestá principio descansa la seguridadjurí
dica: pacía suní Hernando.
Al haber comprobado ei Estado’que la libertad contractual de algunos
llegaba en muchos casos a extremos en que desaparecía la. libertad de los
otros, y se había destruido el célebre principio de igualdad y de libertad, ei
legislador creyó necesario justificar la intervención del Estado, mediante el
dictado de leyes que “equilibraran la balanza” y se restableciera así el equili
brio y la igualdad de las partes, pues estaba convencido que una de ellas se
había aprovechado en perjuicio de la otra.
Con el objeto de “promover el bienestar general", él Estado intervino en
la actividad privada mediante el dictado de leyes que, en algunos casos, esta-
, bleclan obligaciones para preservar la salud y la higiene de ía población, o en
otros, prohibiendo actividades por considerarlas nocivas o peligrosas.
Así, por ejemplo, el legislador dispuso que aquellas personas que realiza
ban actividades de riesgo para lasalud debían cumplir una jomada de trabajo
inferior que el resto del personal, gozar de mayores vacaciones anuales, boni
ficaciones salariales especiales, debían ser provistas de ropa de trabajo ade
cuada y del equipamiento pertinente, etcétera,
Ese dirigismo estatal que comentó en Europa se extendió a nuestro
país haciendo desaparecer paulatinamente ei principio de autonomía de la
voluntad de las partes; por ejemplo, con relación al contrato de trabajo, esta
bleció la duración de la jornada y del descanso. Además, se manifestó en
lodas las actividades privadas, disponiéndose a partir de la segunda década
del siglo veinte, una sede de medidas en las que el intervencionismo eslataí
en materia legislativa fue de tal envergadura que ya no se puede hablar de
libertad de las partes contratantes, sino de un verdadero dirigismo estatal en
materia contractual.
A modo de ejemplo puedo citar que en relación con los arrendamientos
rurales y la locación de inmuebles urbanos, se dispuso la prórroga de los
Lecciones de Derecho Administrativo 71
tenidas en cuenta al contralar, jo cual hacía mucho más oneroso para una de los
partes cumplir el contrato, al tiempo que se beneficiaba Ja otra parle.
En ei caso de las tarifas de los servicios piiblicos que habian sido fijadas
contractualmente, y que se habían elevado de tal manera convirtiéndose en
irrazonables en algunos casos, y en conOseatorios en otros, ei Estado debió
intervenir en virtud deí poder de policía, cuyo poderes inalienable, y sú ejerci
cio legitimo no viola la cláusula de la Constitución en materia contractual,.ni la
que se refiera ai derecho de propiedad.
Foresta razón en los Estados UnidosJo económico social, constituye una,
de Ins materias dei poder de policía, a io que se suman la moralidad, seguridad
y salubridad de la población. A iodo estos aspectos me referiré en el capítulo
"Policíay poder de policía”.
También es digno de destacar que en. el país deí norte, la intervención
estntnl'se manifestó fomentando ciertas actividades que eran necesarias para
la comunidad, que ios particulares no querían realizar por no ser lo suficiente
mente lucrativas. Entonces se puso en marcha una serie de mecanismos don-
dé a veces los bancos debían proveer de fondos mediante préstamos a largo
plazo y bajo interés, o se disminuía!) los impuestos que debían pagar o se los
fjj eximía deí pago de algunos de ellos ponin tiempo delemimado.
Otro ejemplo interesante es ei que se refiere a la educación, fomentando
la que desarrollaban los establecimientos privados de enseñanza, mediante el
Fjj otorgamiento de vales con el objeto de que aquella persona que^deseasc con-
^ currír a uno de esos establecimientos, no se viera privada de hacerlo por razo-
§j| nes económicas; de esta forma «na persona de escasos recursos económicos,
podía elegir entre asistir a un colegio estatal o a uno privado,
jij i También me parece importante hacer conocer que en EE.UU. se olor-
; garon numerosos beneficios a los que vivían en el campo, con ei objeto que
continuaran con sus actividades y no se ttasiadaran a las ciudades a aumentar
til ei número de "villas de emergencias"
Son todos ejemplos de actividades de fomento en las que, por razones de
interés publico, ei Estado interviene, arbitrando las medidas necesarias para
que estas actividades privadas se mantengan, se incrementen o se desarrollen.
í . iHWIffIIFi—
IW
Lecciones de Derecho Administrativo 73
tenían que estar a una distancia tai (varias millas) para que todos pudieran
trabajar. Lo mismo sucedía con Jas estaciones de servicios, conocidas como
gasolineras» y las farmacias.
En esta época el término “competir” era mal visto porque sólo trabaja
rían los más (dóneos y al gobierno le interesaba que trabajaran todos para
combatir la desocupación.
Si bien la finalidad de la intervención estatal fue loable, promover el bien
estar general, las regulaciones trajeron como consecuencia que se dejara de
fomentar la competencia, la eficacia y la eficiencia en la actividad privada.
A partir de la década del 80' del siglo XX, se consideró que la actividad
económica estaba muy atada por la cantidad de normas existentes que le qui
taban toda libertad y paralizaban su evolución; ios costos se habían incrementado
considerablemente; además, los actos de corrupción eran tan manifiestos que
se debían arbitrar medidas que le pusieran fin, lo cual indudablemente iba a
provocar resistencia.
Una de esas medidas fue la desregulación, ya que si ai mercado lo puede
hacer hay que dejarlo que él lo haga y el Esiado debe quedar afuera. Si el
mercado no lo puede hacer, debe intervenir el Estado regulando la actividad ai
mínimo posible utilizando el mecanismo de detectar previamente la falla y di
señar la solución reguintoria que no vaya más lejos de corregir ese defecto.
Una de esas medidas fue la desregnlación, ya que si ei mercado lo puede
hacer hay que dejarlo que él lo haga y el Estado debe quedar afuera. Si ei
mercado no lo puede hacer, debe intervenir el Estado regulando Ja actividad ai
mínimo posible utilizando el mecanismo de detectar previamente la falla y di
señar la solución reguiatoria que no vaya más lejos de corregir ese defecto.
Fue en esta época y como consecuencia de la desreguiación que des
aparecieron los radios de protección de los mercados concentradores, de las
estaciones de servicio y de las farmacias. Además, los sindicatos a los que me
refería anteriormente dejaron de tener ei poder y ei monopolio en la contraía-
ción del personal; consecuentemente, cada productor pudo contratar libre
mente con la persona que efectuaría el flete, o cada empresario pudo contra
tar y fijar el precio con los estibadores o con los prácticos, a los que se les
pagaba directamente sin necesidad de acudir al sindicato pertinente.
Entonces se volvieron ¿utilizar dos términos que hablan caído en desgra
cia; ei de competir y el de la idoneidad. Ello ha traído como consecuencia que
sólo trabajan ios más idóneos o aquellos que prestan mejores servicios y pre
cios adecuado-'..
Lecciones de Derecha Administrativo 75
mencionar las empresas constructoras, por lo que Jas obras públicas debie
ron ser realizadas por personal estatal A ello se debió que el contrato de
concesión de obra pública, así como el contrato de obra pública fueron prác
ticamente marginados.
Es por esa razón, que Ja intervención estatal en Ja economía fue cada vez
mayor y participó en Ja actividad industrial, adquiriendo fábricas (de aviones,
automóviles, etcétera), en la actividad comercial y Jhasiahotelera, con el obje
to de mantener o de crear nuevas fuentes de trabajo, evitando la desocupación
y todas las consecuencias sociales que trae aparejado. Además, era el único
que podía obtener créditos para el desenvolvimiento de esas actividades. Este
periodo se denomina Estado de bienestar o Estado benefactor.
Es cuesta época que se había deiaestatización de los servicios públicos,
de las obras públicas y de la actividad comercial e industrial, dando como
fundamento una teoria filosófica eminentemente estatista como son el princi
pio de la soberanía, la defensa nacional, la justicia social, la independencia
económica, etcétera. Otros, entre Jos que me encuenlro, sostenemos que esa
transformación del Estado se debió a razones económicas-financieras
deficitarias como consecuencia de la destrucción general producida por la
Segunda Guerra Mundial.
EL desastre económico que ocasionó este flagelo tuvo consecuencias
-como lo he dicho- muy marcadas, no sólo con relación a las obras y servicios
públicos, sino también a Ja actividad comercial e industrial, a tal punto que
pueden señalarse dos etapas que con el tiempo fueron totalmente distintas. En
una primera/podría decirse que el Estado sólo cumplía aquellas funciones que
eran consideradas esenciales y que no podían ser delegadas como las que
hacen a la seguridad exterior, interior y de fronteras, a la recaudación de im
puestos, correos y telecomunicaciones, quedando todo lo demás librado a !n
actividad privada.
En la segunda, la economía privada habla desaparecido y lodo era esta
tal; las obras públicas eran ejecutadas por el Estado, lo mismo sucedía con Jos
servicios públicos: salud, educación, luz, gas, agua, ferrocarriles, aviación, et
cétera. Además, el Estado -como lo he dicho- se había convertido en fabrican
te, comerciante y en hotelero.
A medida que lasituacióu económícafuemejorando, la actividad privada
se fue desarrollando con mayor intensidad, se fueron instalando nuevas fábri
cas, industrias, hoteles y los particulares compitieron con el Estado en situa
ciones desventajosas, ya que mientras ellos debían, cumplir con todas Jas ñor-
78 Julio Isidro Allamira Glgenn
mas legales vigentes -seguridad, higiene del trabajo, sueldos, vacaciones, le
yes impositivas, etcétera-, las empresas que pertenecían al Estado se encon
traban en muchos casos eximidas del cumplimiento de diciias obligaciones, ya
que gozaban de algunos privilegios porque eran consideradas como activida
des de fomento y por esa razón recibían subvenciones, préstamos a mayor
plazo, menor interés, etcétera.
Eli esta época, ciertas actividades eran realizadas por ei Estado y por ios
particulares: fabricación de automóviles, de insecticidas, agroquimícos, etcé
tera. Lo mismo sucedió con 3amedicina, donde encontramos que era prestada
por el Estado en hospitales públicos y en sanatorios y clínicas privadas; una
situación similar sucedió con la actividad bancada, de seguros y con ia educa
ción primaria, secundaria y universitaria, por lo que simultáneamente el dere
cho administrativo se tuvo que ir adaptando a estos grandes cambios.
Paulatinamente, y a medida que la situación económica-fínanciera iba
mejorando, lúe prosperando la actividad privada y ei Estado comenzó a de
jar de realizar actividades industriales y comerciales, quedando a cargo de
los particulares.
En materia de obras públicas, éstas empezaron a ser ejecutadas por
empresas constructoras privadas y resurgió el contrato de obra pública y aííos
más tarde el contrato de concesión de obra pública. En esta época se comien
za a hablar de la privatización y del “Estado subsidiado”, ya que hubo un
proceso de transferencia de empresas y bienes del Estado hacia los particulares.
Los administrados no sólo realizaron actividad privaday que -ami enten
der- era propio de ellos, sino que también colaboraron con el Estado en la
gestión pública, prestando algunas actividades que eran consideradas servi
cios públicos, como son las-que se refieren a ia electricidad, gas, agua, ferro
carriles, transporte de pasajeros, etcétera. -
En un sentido genérico se puede decir que privatizar es el abandono del
Estado de esas actividades económicas de producción de bienes y servicios.
Desde un punto de vista jurídico privatizar se puede realizar de tres modos
distintos: 1) mediante el traspaso o venta de propiedades y empresas del Esta
do a ios particulares por ejemplo Ja fabricación de automóviles, de barcos, de
aviones, etcétera; 2 ) mediante la devolución de tareas o servicios hasta enton
ces asumidos por el Estado como servicio público y a. partir de ese momento
se encomienda a los particulares la realización de esas actividades Por ejem
plo, al servicio de pompas fímebres y de enterramiento de cadáveres, deja de
ser un servicio público y pasa a ser una actividad regulada por el Estado, oorlo
Lecciones de Dorcoho Administrativo 79
tanto ei propietario de una empresa fúnebre deberá cumplir con ioda Ja regla
mentación que se dicte a) respecto; 3) mediante la contratación con los parti
culares de la gestión oAdministración del servicio, por ejemplo, eí servicio de
gas, electricidad, agua, etcétera. En este caso, el titular dei servicio sigue sien
do el Estado, que sólo concede a la empresa privada su gestión, teniendo por
lai motivo, obligaciones y derechos.
En ios casos en que el Estado deja de ser el prestador del servicio, pasa
a controlar esas actividades para que sean eficientes y eficaces.
En consecuencia, esta teoría filosófica que se denomina “Bstado subsi
diario'1 se caracteriza por una gestión pública indirecta, ya que es ejecutada
por terceros bajo la fiscalización del Estado y los particulares sanios protago
nistas de estas actividades de contenido económico que colaboran con eí Esta
do para que cumpla con su cometido, ei “bienestar general".
Es por esa razón que el Estado deja de intervenir directamente en las
funciones que 110 le son exclusivas y se las transfiere a los particulares, que
dando a su cargo el control para evitar abasos y perjuicios u los usuarios y a
los consumidores.
En la Argentina hasta el comienzo de la Segunda Guerra Mundial la
■prestación de los servicios públicos estaba en manos privadas: electricidad,
teléfonos, ferrocarriles, transporte colectivo de pasajeros, radios, etcétera y
excspcionalrnente estaba a cargó del Bstado: Correo, provisión de agua (Obras
Sanitarias de la'Hación), enseñanza universitaria.
Al finalizar esta guerra, la mayoría de ios servicios públicos se estatizaron:
luz, teléfonos, ferrocarriles, gas, radio, televisión. Vara su administración se
crearan Empresas del Estado (Enlel, Encole!, FerrooaiTÍles Argentinos, etcé
tera) y Sociedades del Eslado (Aerolínea« Argentinas, Gas del Eslndo, Yaci
mientos Petrolíferos Fiscales, etcétera)*
En la reforma constitucional de 1949 en el art, 40 expresamente se dis
pone; "... Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado, y bajo
ningún concepto podrán ser enajenados ü concedidos para su explotación. Los
que se hallaren en poder de los particulares serán transferidos al Estado, me
diante compra o expropiación con indemnización previa, cuando una ley nacio
nal lo determine1’.
A partir de Sa década del ‘50 del siglo XX, ei Eslado realiza actividad
comercial y nos encontramos con que es fabricante de autos, de aviones, de
tractores, de motocicletas» de insecticidas, de agroquímicos, etcétera; es tam
bién hotelero, compitiendo con los particulares.
30 Julio isidro AHamiiuGigctm
Coincido con Duran Martínez cuando sostiene que con motivo deí fenó
meno llamado de "globnlización”, se incrementaron los procesos de integra
ción de los países y tuvo innegables consecuencias jurídicas. Entre ellas apa
reció una nueva disciplina jurídica: el derecho de ia integración, y otra mós
especifica: el derecho comunitario. El primero os el género con relación ai
segundo, que es una de sus especies.
Olra de las consecuencias es que el concepta de soberanía se ha modi
ficado y ello trae aparejado la reforma constitucional de cada uno de los esta
dos que integra ía Unión Europea o el Mercosur.
Ekmekxlilnu, ciíado por üurán Martínez, sostiene que "al derecho co
munitario no es un derecho extranjero, ni siquiera un derecho exterior;
es un derecho propio de los Estados miembros, tonto como su derecho
Lecciones do Derecho Administrativo 81
los fisíados que ¡a componen por lo que -como ensefia Dreyzin de Klor- no es
sencillo elaborar una teoría general, Pero se las puede clasificar según sea su
ámbito, sus fines y los medios que le son atribuidos pacacumplir sus cometidos.
Teniendo en cuenta el ámbito, las organizaciones pueden ser regionales
si sólo comprenden a ios Estados con grandes afinidades entre ellos. Si al
estudio lo encaramos teniendo presente sus Fines, las organizaciones podrán
ser políticas, económicas, militares, técnicas, etcétera, Y si al enfoque lo hace
mos desde ios medios de que están dotadas estas organizaciones, las podernos
clasificar en de cooperación o de integración,
Son de cooperación las que se caracterizan porque sus actos son jurídi
camente obligatorios para los Estados que las forman, salvo que estén funda
das en el criterio deia unanimidad, limitándose a establecer una coordinación
de esfuerzos en el campo de su. actividad.
En cambio, las organizaciones de integración se caracterizan por ta trans
ferencia de competencias estatales importantes a Jas mismas en ámbitos con»
cretos, dando paso a Ja creación de un ámbito específico aplicable a los pro
pios Estados y a sus ciudadanos.
Siguiendo aDreyzin dcKlor, diré que las modernas organizaciones inter
nacionales como In Comunidad Europea y el Mercosur, surgidas aí amparo de
Jas profundas transformaciones producidas en las últimas décadas, han origi
nado un cambio en el concepto de fuentes de derecho, a Sos que ios jueces
deberán acudir cuando resuelvan los conflictos.
.En conclusión: el derecho administrativo de la .integración o derecho ad
ministrativo comunitario está en pleno desarrollo y las relaciones con ei dere
cho internacional se han hecho más cercanas.
que en su consecuencia se dictan por el Congreso y ios tratados con las poten
cias extranjeras son 3a Ley Suprema de la Nación y Jas autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a elias, no obstante cualquier disposi
ción en contrario que contengan ias leyes o constituciones provincia)es,...”.
La Constitución Nacibnái es la “Ley Suprema” det país y todas ias de
más normas deben «poyarse en ella o utilizarla como plataformajurídica, y es
por esa razón que recibe ia denominación de “norma fundamen tal”. En conse
cuencia, una ley que la infringe puede ser ««pugnada por víajudicial aducien
do su ¡nconstitucionaüdfld, ya que entreuna normaconstií ucionni y una Jey que
ia reglamente tiene prioridad la primera, por cuanto la reglamentaria no puede
alterar la letra ni el espíritu de la Constitución conforme ío establees su art 28,
que expresamente dispone: “Los principios, garantías y derechos reconocidos
en Jos anteriores articulas no podrán ser alterados por ias Jeyes que reglamen
ten su ejercicio".
Tampoco los funcionarios provinciales y municipales pueden violar Ja
Constitución Provincial en razón de b dispuesto por eí art. 11A que reza: ‘Xa
Administración pública debe estar dirigida .a satisfacer las necesidades de la
comunidad con eficacia, eficiencia, economicidad y oportunidad, para io cual
busca armonizar los principios de centralizació n normativa, descentralización
territorial, desconcentración operativa, jerarquía, coordinación, imparcialidad,
sujeción al orden jurídico y publicidad de normas y actos..*”.
Á su vez, Ja supremacía constitucional no sólo rige para los jueces fede
rales sino también para los provinciales, yaque están obligados a respetar Ja
Ley Fundamental del país y la de Ja provincia, en virtud de lo dispuesto por el
art 161 de la Constitución Provincial que expresamente dice: “Los tribunales
yjuzgados de la provincia, en el ejercicio de sus funciones aplican esta Cons
titución y los tratados inierprovineiales como laLey Suprema, respecto de Jas
leyes que haya sancionado o sancione la Legislatura../’.
La Constitución de la Nación es una fuente muy importante de derecho
en general y del derecho administrativo en especial, ya que en ella encontra
mos el origen de ciertos derechos como son por ejemplo el derecho a ia esta
bilidad del empleado público (art 14 bis), el derecho de igualdad ante Ja iey
(art. 16), el derecho de propiedad (art 17), el derecho de defensa (art 18) y ia
garantía innominada a la no arbitrariedad (art. 28).
La Constitución Provincial también es fuente para el derecho adminis
trativo, y puedo citar como ejemplo el derecho que tiene el damnificado como
consecuencia de los hechos y actos producidos por los funcionarios y agentes
a solicitar indemnización como consecuencia de la responsabilidad estatal (art
Lecciones de Dercdso Administrativo
.1 , Concepto
Se enüende por “potestad”, Ja atribución que tiene uti ente para decidir y
obrar, y cuando ese ente es ja Administración pública nos estamos refiriendo a
la potestad administrativa. Utilizamos el término en plural porque vamos a ver
a continuación que las atribuciones que tiene son varias y se diferencian clara
mente unas de otras.
No hay duda alguna de que para gozar de esa atribución debe tener
“poder^y éste en si mismo no es susceptible de división ni de partición, ya que
es uno solo, que radica en el Estado; lo que se divide son lus funciones; legis
lativa, ejecutiva yjudicial, realizada cada una de ellas "principalmente" por un
órgano distinto: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.
Digo que las funciones son "principalmente” realizadas por cada ímo
de esos órganos porque esa división no es absolutasino relativa,ya que cada
uno de los órganos -como lo he dicho al desarrollar la Lección I- realiza
también parte de las otras funciones, por ío que considero innecesario volver
sobre el tema.
La doctrina clasifícalas “potestades administrativas” en: imperativa o de
mando, sancionad oraJurisdiccional y reglamentaria.
2 . Potestad imperativa
será motivo de análisis más adeiaute. Por ello se dice que entre Administra
ción 3' administrado hay \ma relación de verticalidad y asi, gráficamente se la
ilustra con un segmento vertical donde en la parte superior se encuentra la
Administración y se escribe con mayúscula, y en Ja parte inferior se encuentra
el administrado y se escribe con minúscula.
2 J J . Instrucciones
2;A2 Circulares
2.3.1. Arbitrariedad
Una orden puede ser nula por arbitraria. Esta arbitrariedad la convierte
en una decisión antijurídica, porque es algo que niega ai derecho, algo que se
contrapone sustancialmente cón la norma:
Considero de Interés aclarar que Ja calificación de arbitraria de una me
dida tomada no se refiere a su acierto o desacierto, a la justicia o injusticia de
h: ^solución, sino que se caracteriza por tratarse de una orden que formal
mente desprecia ia norma.
98 JuÜo Isidro AJlainim Qigena
2.3.2. IrrazonablUdad
3. Potestad sancionado»-;}
•. 4. Potestad jurisdiccional
5. Potestad reglamentaria
Son aquellas normas que dicta eí Ejecutivo por ser el jefe supremo de la
Administración y en ejercicio de una competencia otorgada por la Constitu
ción Nacional en el iuo. 1 del art 99: “Ei presidente de la Nación tiene Jas
siguientes atribuciones: Í°)Bs el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno
y responsable político de la Administración general del país”. En la Constitu
ción de Córdoba esta competencia está dada por el inc. 1 del art. 144 que reza:
“El gobernador tiene las siguientes atribuciones y deberes: Es el jefe del Esta
do Provincial, ai que representa, tiene a cargo su Administración, formula y
dirige políticas y ejecuta las leyes".
Hay autores, como Gordillo, que sostienen que con la reforma de la Cons~
titución de 1994, ni el Poder Ejecutivo ni ios ministros tienen potestad regla-
Lecciones de Derecho Admíiúsiraísvo 107
mentada por la prohibición del inc, 3 del art. 99: "... El Poder Ejecutivo no
podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta &insanable emitir disposi
ciones de carácter legislativo.,.”. En cambio, sí la tienen los órganos de con
trol, siempre y cuando se haya dado participación a las asociaciones de consu
midores y usuarios en virtud de lo dispuesto en el art 42.
Este reglamento no está subordinado a ia ley sino a la Constitución, por
ello no podríaser impugnado aduciendo su ilegalidad sino su inconstitucíonalidad.
' Eí ejercicio de la potestad reglamentaria es un claro ejemplo del ejercigio
de Ja actividad discrecional, ya que es a la Administración a quien le corres
ponde apreciar las circunstancias y decidir cuál es la norma que va a dícíar
para ia satisfacción del interés general,
Esta atribución -como todas- m es ilimitada, no es absoluta, tiene sus
límites, y en el caso de los reglamentos autónomos está dada por la misma
Constitución.
El titular de la competencia es el presidente de ia República, el goberna
dor de Ja Provincia o ei intendente municipal -por ser el jefe supremo de la
Administración- y esa norma es dictada para hacer posible la Administración
general detpais, de la provincia o del municipio. Un ejemplo de reglamento
autónomo es el decr. 1759/72 de procedimiento administrativo o una acordada
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o del Tribunal Superior de Jus
ticia que establezca cómo se van a cubrir las vacantes que se produzcan entre
eí personal, con jerarquía inferior a secretario, etcétera,
los órganos de control también tienen competencia para dictar regla
mentos que regulan la actividad de los prestadores y de los usuarios de ios
servicios públicos, en los que.se establecen ios derechos y obligaciones de
cada uno de loa sujetos intervinientes (concedente, concesionario y usuario).
Considero importante recalcar que por vía reglamentaria no se puede
invadirlas atribuciones propias dei Congreso de la Nación, denominada "re
serva legal“, expresamente establecidas en el art. 75 de la Constitución Na
cional, ni las de la Legislatura provincial fijadas en ei art. 104 de la Constitu
ción de la Provincia de Córdoba. Por ello, si mediante un decreto se ha invadi
do ia competencia dei Congreso, ese decreto es inconstitucional; por ejemplo:
imponernuevas contribuciones.
Estos reglamentos se clasifican en internos o externos según sus efectos
jurídicos se produzcan dentro o fuera de la Administración, y a los primeros se
los denomina instrucciones y circulares, tesis con la que discrepo, ya que como
he dicho anteriormente las instrucciones de servicio y las circulares se dictan
108 Julio Isidro AHamira Gigcna
Son los que dicta ei Ejecutivo paro compielar la ley, regulando los deta
lles indispensables para asegurar su cumplimiento. El fundamento constitucio
nal lo encontramos en eí inc, 2 dej art, 99 de la Constitución Nacional, que
textualmente dice: Expide las instrucciones y reglamentos que sean nece
sarios para la ejecución de los leyes de ía Nación cuidando de no ai(erar su
espíritu con excepciones reglamentarias”, En la Constitución de Córdoba, el
art. l'M in'c. 2 , dice: 'Tarticípa de la formación de las leyes con arreglo a esta
Constitución, ias promulga y publica y expide decretos, instrucciones o regla
mentos para su ejecución, siu alterar su espíritu”.
Eti consecuencia, se traía de una norma subordinada a la ley por lo que
no la puede contradecir, modificar ni derogar, no sólo en ctumto a la jeíra sino
también ai espíritu de ia ley que reglamenta y, por ello, se ha dicho con razón
que es una ’legislación secundaria o complementaria.
Sólo puede regular los detalles indispensables para hacer posible su cum
plimiento, Por ejemplo, si ia ley dice que, al infractor se le aplicará una multa
cuyo porcentaje será fijado por elPoder Ejecutivo, éste sólo podrá determinar
el mínimo y ei máximo pero no tiene atribución para eslabiecer otra sanción,
como serla la clausura,
Al ser una competencia de naturaleza constitucional, no necesita que se
la otorgue el legislador y, por lo lanío, ei Ejecutivo puede reglamentar una ley
aunque ésta noda diga al respecto.
En principio, ia competencia para reglamentar una Jey la tiene ei Ejecuti
vo, pero no hay impedimento para que iambién lo hagan otros antes, (ales
como Ja Administración Federal de Ingresos Públicos, Ja Administración Na
cional de la Seguridad Social, ia Comisión Nacional de Valores, la Dirección
Nacional de los Registros Nacionales de ía Propiedad del Automolory Créditos
Prendarios y ei Banco Central de laRepública Argentina, entre otros, que tienen
competencia para dictar esta clase de reglamentos, denominados resoluciones a
los que emanan deíos tres primeros; disposiciones, atas que provienen del cuar
to; y comunicaciones a Jos que emite el último. Siempre tiene que balarse de
materia propia exclusiva y exciuyente de cada uno de estos organismos.
Lecciones de Derecho Administrativo 109
» i •
5.4. Reglamentos da necesidad o urgencia
•
Este tema es uno de los que ha dividido la opinión no sólo de los €& -. £-
adnimisíraíívisías, sino también de los consíitucionaiistas, ya que con anteriori- 0 '\ v ‘¡ ^
dad a ia reforma de 1994, existió una gran discrepancia acerca de la validez _ ^
constitucional de los decretos de necesidad y urgencia, pero con la mencionar ™
da reforma se lo incorporó y los encontramos en el arl. 99: “ElPresidente de la 0 ,, ^
Nación tiene las siguientes atribuciones: “Inc. 3)... Soiainenie cuando cir- ^ ™
cunsíancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios £
previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de 0
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los 0
partidos políticos, podrá dictar decretos con razones de necesidad y urgencia, ^ •
ios que serán decididos en Acuerdo General de Ministros que deberán relien- a
darlos» conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros...”. til
Estimo que ahora la disensión ha concluido y ha quedado claro en ia 0 ^
Constitución que se trata de una atribución excepcional del Poder Ejecutivo
que sólo puede utilizar cuando fiiese imposible seguir el procedimiento normal . .. '
para la sanción de una ley, y siempre y cuando no se refiera a materia penal, $ W
tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos. £ W
Además, establece un requisito formal esencial: que emane del Acuerdo ^ ;v: ^
General de Ministros, quienes deberán refrendarios juntamente con el jefe de ™ ™
Gabinete de Ministros (arí. 100 Inc. 13). % Q
Si no se cumplo con todas estas exigencias, eí decreto de necesidad y > ÉÜ
urgencia es nulo, de nulidad, absoluta insanable ya que el Poder Ejecutivo no
puede emitir disposiciones de oarácu-.: legislativo (art. 99 ínc. 3 segundo párrafo). ™ €¡1
% : m
•m •
' •
Julia Isidro Altnmifa Gígcna
1. Personas [mbiicas
aquél (efecto), O sea que al hecho de la morosidad del comprador, junto con el
hecho de la reclamación del vendedor, se le imputa normativamente otro he
cho: ejecución forzosa; y no asíamos en presencia de una relación de causalidad
efectiva, sino de una vinculación jurídica. Otras veces la normajurídica imputa
una conducta, no al sujeto que realmente es el autor de esa conducta, sino a
otro sujeto distinto, por ejemplo: ei decreto firmado por el presidente de la
República no es atribuido a la persona que lo suscribió sino al Estado, porque
lo hizo en el ejercicio de sus íuaciones. En este supuesto no hay un vinculo de
causalidad real entre ei sujelo y ei hecho, sino que la imputación se debe por
que asi lo dispone la normajurídica. Bn consecuencia, dieeKeisen, el concep
to de personalidad juridicano es una cualidad real que posean estas o aquellas
colectividades, sino que es un medio de que se vale la ciencia del derecho para
exponer las reciprocas relacionesjurídicas que integra» dichos entes sociales,
Con relación a la persona individual dice que es una realidad frente a la
cual se encuentra el derecho, pudiendo concederle personalidad, otorgándole
derechos y deberes, o no concederla, que es el caso de la esclavitud,
Keisen resume su doctrina diciendo que cuando la base de delimitación
de este sistema u ordenamiento parcial es la unidad humana, tenemos la per
sonajurídica lndmdual\ cuando el criterio de la delimitación es la conducta
reciproca de varios individuos en vista de un cierto fin, entonces construimos'
el concepto de personajurídica colectiva. Y si concebimos unitariamente la
totalidad del sistemajurídico vigente, referida a un común punto ideai de impu
tación de cuantos actos se establezcan como propios de dicho sistema, enton
ces hemos construido ei concepto de la personalidad del Estado.
He dicho también que la personajurídica es un tema que vincula al dere
cho administrativo con ei derecho civil a tal punto que para comenzar ei estu
dio forzosamente leñemos que referimos al Código Civil, cuyo art 30 define a
las personas como "... Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o
contraer obligaciones“.
O sea que desde el punto de vistajurídico la palabra “persona” expresa
el sujeto de los derechos subjetivos y de los deberes jurídicos. En otros térmi
nos» es ei sujeto de las relacionesjurídicas,
A su vez, esnecesario continuar con la clasificación que realiza ei art. 31
ai decir: “Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visi
ble...”. Y ei art 32 que reza: “Todos los entes susceptibles de adquirir dere
chos o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son
personas de existencia ideal o personas jurídicas’*.
Lecciones de Deresho Administrativo 119
1. Personas públicas
aquél (efecto). O sea que ai hecho de ia morosidad de! comprador, junto coa el
hecho de la reclamación del vendedor, se je imputa-normativamente otro he
cho; ejecución.forzo5a;y no estamos en presencia de una ru(ación de causalidad
efectiva, sino de una vinculación jurídica. Otras veces la norma jurídica imputa
una conducís, no al sujeto que realmente es el autor de ésa conducta, sino a
otro sujeto distinto, por ejemplo: el decreto firmado por el presidente de ¡a
República no es atribuido a la persona que lo suscribió sino ai Estado, porque
lo hizo en el ejercicio de sus funciones. En este supuesto no hay un vínculo de
causalidad real entre el sujeto y el hecho, sino que ia imputación se debe por
que así lo dispone la normajurídica. En consecuencia, diceKelsen, el concep
to de personalidad jurídica no es una cualidad real que posean estas o aquellas
colectividades, sino que es un medio de que se vale la ciencia dei derecho para
exponer las recíprocas relaciones jurídicas que integran dichos entes sociales.
Con relación a ja persona individual dice que es una realidad frente a la
cual se encuentra el derecho, pudiendo concederle personalidad, otorgándola
derechos y deberes, o no concederla, que es el caso de la esclavitud,
Itelsen resume su doctrina diciendo que cuando la base de delimitación
de este sistema «.ordenamiento parcial es la unidad humana, tenemos la per
sonajurídica individual; cuando el criterio de la delimitación es la conducta
recíproca de varios individuos en vísta de un cierto iin, entonces construimos
el concepto de persona jurídica colectiva. Y si concebimos unitariamente la
totalidad del sistemajurídico vigente, referida a ira común punto ideal de impu
tación de cuantos actos se establezcan como propios de dicho sistema, enton
ces hemos construido el concepto de la personalidad del Estado.
He dicho también-que la personajurídica es un tema que vincula al dere
cho administrativo con el derecho civil a lal punto que para comenzar el estu
dio forzosamente tenemos que referirnos al Código Civil, cuyo art 30 define a
las personas como “... Todos tos entes susceptibles de adquirir derechos o
contraer obligaciones".
O sea que desde el punto de vista jurídico la palabra “persona” expresa
el sujeto de los derechos subjetivos y de los deberes jurídicos. En otros térmi
nos, es el sujeto de las relaciones jurídicas,
A su vez, es necesario continuar con la clasificación que realiza el art. 31
al decir; “Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visi
ble...". Y el art. 32 que reza: “Todos los entes susceptibles de adquirir dere-"
chos o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son
personas de existencia ideal o personas jurídicas”.
Lecciones cic Derecho AduiiiiIstríUivo 119
b. Por d fin público que llenen: Para este criterio, el “fin” es lo que
nos da la pauta para determinar si estamos ante una personajurídica pública o
ante una persona jurídica privada, pues ia primera persigue la satisfacción del
interés general, en cambio la segunda procura la. satisfacción de un interés
individúalo particular.
Considero este criterio importante y puede ayudamos a distinguir co
rrectamente si se trata de una persona jurídica pública o privada, pero puede
Lcccioncs d8 Derecho Aiiininisírntlvo 121
' Para esta teoría Ja diferencia esíá dada por el control que tiene elBstado
sobre la entidad, ya que las personas jurídicas públicas tienen uu presupuesto
que es. aprobado y controlado por ei Esíado, ya sea a través del Tribunal de
■ Cuentas, o por intermedio de la Auditoria General de ia Nación.
122 Julio Isidro AHamira Gigena
El Estado quiere y obra por sus órganos; cuando éstos quieren y obran es
el Estado quien quiere y obra. Cuando ellos cometen una falta, es el Estado
quien la comete; le es imputable y él es directamente responsable.
Según esta tesis, si los agentes de la Administración pública son activos,
diligentes y dinámicos, la Administración, será activa, diligente y rápida. Si por
el contrario los funcionados son torpes, incapaces, negligentes, perezosos en
sus funciones, la Administración-será inútil, deficiente y lerda.
Esta teoría tuvo-su importancia en materia de responsabilidad estatal, ya que
sirvió ensns orígenes cómo uno de los fundamentos de Jaresponsabilidad del Estado.
Hay quienes estiman que el órgano es aígo más complejo, que compren
de a la vez el cúmulo de funciones individualizadas y Sao las personas llama
das íi ejercerlas, que son el elemento que le da vida, voluntad, acción; por ello
es necesario distinguir entre órgano-institución^ entre órgano-individuo; aquél
es lo permanente, lo estable, éste es la persona humana que cambia periódica
mente, cada cuatro años, cada seis años, según lo establezca la norma.
El órgano-institución, para poder actuar legalmente, debe ser competen
te y se rige por normas del derecho administrativo. El órgano-individuo, en
cambio, debe ser capaz, y esta capacidad está regulad:', a veces por normas
del derecho administrativo y en otras oportunidades por normas del derecho
civil Por ejemplo, en principio, toda persona menor de edad es incapaz y, por
lo tanto, carece de legitimación para actuar. Pero puede suceder que en sede
administrativa esté legitimado'para actuar aunque sea nenor de edad, como
es el cuso del estudiante de ía Facultad de Derecho, quien puede, no obstante
iener dieciséis o diecisiete años, inscribirse pararendir, inscribirse como alum
no regular, ojustificar por sí solo una inasistencia, porque el Estatuto Universi
tario se lo permite. En'cambio, otra persona de la misma edad que asista a un
colegio secundario necesita de su padre, madre o tutor para realizar cualquie
ra de los actos que he mencionado.
Considero de interés destacar que hay órganos institución que no son per
sonas jurídicas, como el Ejecutivo; el Legislativo y el Judicial, ya que es ei Estado
el que tiene personalidad jurídica. Lo mismo sucede en Córdoba con la Policía
de la Provincia, la División Bomberos y ei Servicio Penitenciario, que no son
personasjurídicas, por lo que si la actuación de algunas de estos árganos produ
ce un daño el afectado deberá iniciar el juicio contra laProvincia de Córdoba.
Hay autores que distinguen, entre órganos y .organismos, los primeros no
tienen personalidad jurídica y los segundos sí. Más adelante veremos las rela
ciones interorgánicas y ios interorganismos, que también reciben el nombre de
relaciones mteradnunistrativasy sus consecuencias jurídicas.
m Julio Isidro Altamirn Gigona
iiBrrrffm cMBa
Lecciones de Derecho Administrativo 127
Son aquellos entes que tienden a colaborar con ei Estado a los fines de
satisfacer en forma indirecta el interés general. Digo en forma indirecta por
Lecciones deDcrecijo Administrativo 129
Es \ui órgano de control externo del sector público nacional en sus as
pectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, quien deberá, dic
taminar, aconsejando al Poder Legislativo, la aprobación o el rechazo de las
cuentas de percepción e inversión de jos fondos públicos.
Reemplaza al Tribunal de Cuentas de la Nación y a diferencia de ios
tribunales de Cuentas de algunas provincias y de municipios no actúa en forma
preventiva sino sólo a posteriori. Es un organismo que colabora, técnicamen
te con ei Congreso de la Nación, qne tiene autonomía funcional y por ello se ¡o
ha querido-dotar de cierta independencia para una mejor realización de su
cometido, a tal punto que expresamente se dispone en ei arí. 85 de la Consti
tución Nacional que "... El presidente del organismo será designado a pro
puesta del partid político de oposición con mayor número de legisladores en
el Congreso...".
136 Julio Isidro Aitaniirn Gigcna
Estado: ¡a satisfacción del interés general. Tiene capacidad para actuar priva
da y públicamente.
Su nacimiento se debe a una ley, aunque parte de ia doctrina -con la que
discrepo- afirma que estos entes pueden ser creados por decreto. En otros
términos, ia doctrina está dividida accrcade quién llene la competencia para
crear entes antárquicos, ya que la mayoría sostiene que sólo puede hacerse
por ley y, por lo Santo, serían competentes el Congreso de ia Nación y tas
legislaturas provinciales, en razón de lo dispuesto en el inc. 20 del art. 75 de la
Constitución Nacional e inc. 25 del art. 104 de ia Constitución de Córdoba
(crear y suprimir empleos). En cambio, la teoría minoritaria acepta que la
competencia la puede tener el presidente de la República, en virtud de ser el
jefe supremo de laNación y responsable de la Administración general del país,
o el gobernador de la Provincia, (inc. 1 del art 99 de la Constitución Nacional
e inc. Ldel art. 144 Constitución de la Provincia de Córdoba),
Considero de interés destacar que si el ente auíárquico ha sido creado
por decreto, el control del Poder Ejecutivo con motivo de un recurso de alzada
es amplío: legitimidad y mérito; en cambio si el ente ha sido creado por ley eí
control es limitado: sólo legitimidad.
.. Enseña Bielsa que el vocablo "autarquía", es de vieja daía y fue usado
para diferenciar al Estado de otros entes: se consideró que Ja autarquía era un
atributo propio estatal, y era un concepto más amplio que el de autonomía,
pero con el transcurso del tiempo, y debido principalmente a Ja ín fluencia de la
doctrina italiana, ei significado jurídico de autarquía ha quedado delimitado aja
capacidad del ente para administrarse a sí mismo, no de gobernarse de acuer
do con reglas propias, sino dictada'? por un ente superior y distinto. Es decir, la
existencia de un ente auíárquico presupone siempre la existencia de Estado,
Los entes autárquicos son organismos distintos del Estado y son ejem
plos de una organización descentralizada a quienes la ley les otorga ia gestión
de un determinado servicio o la ejecución de obras, otorgándole también un
patrimonio, un presupuesto, y personal.
La doctrina afirma que tres son ios elementos fundamentales, sin los
cuales no se concibe un ente auíárquico: personalidad jurídica de derecho pú
blico, Gn público y patrimonio,
Un ejemplo puede ser suficiente para tener una idea cabal acerca de un
ente auíárquico: si se crea como persona jurídica de derecho público Ja Direc
ción Provincial de Vialidad, habrá que poner a su cargo todo lo referente a ia
vialidad, o sea a la red general de caminos, y se le deberá encomendar la
Lecciones cic Derecho Administrativo H1
via reclamación administrativa. Sus bienes pertenecen ala sociedad por lo que
pueden ser embargados, prendados o hipotecados.
Si en el contrato de constitución se expresa el propósito de mantener la
prevaicncia del Estado, las provincias a otros entes estatales, cualquier enaje
nación de acciones debe ser autorizada por ley. Puedo citar como ejemplo de
sociedad anónima corl participación estatal mayontaria a Hidroeléctrica
Norpatagónica SA (Hidronor), Astilleros y Fábricas Navales dei Estado S.A.,
Petroquímica General Mosconi S.A..
Al finalizarla década dei óchenla del siglo veinte, cambió la concepción
filosófica del Estado y, en consecuencia, se decidió que dejase de ser empre
sario y a raíz de ello se fue liquidando paulatinamente a las empresas dei
Estado y a las sociedades del Estado. Se pensó también que el Estado debía
limitarse a realizar las ires funciones básicas conocidas: legislativa, adminis
trativa yjurisdiccional, Las obras públicas debían ser ejecutadas por los partí-
cu íares*y ios servicios púbiieos prestados por sociedades comerciales, corres
pondiendo al Estado e! control de esas actividades. Se crearon entonces los
entes reguladores o entes de control.
P R IN C IP IO S JU R ID IC O S DE LA O R G A N IZ A
CION ADMINISTRATIVA
Presidenta
Ministros
Subsecretarios
Dlrontoros
Subdirectores
0^ Jefes da dopnrlniiicnlos
Julio Isidro AJtamíra Gigena
para expedirse, dentro de los cuales deben actuar. Así, por ejemplo, el recur
so de reconsideración y el jerárquico deben ser resueltos en el término de
treinta días (arís. 86 y 91 decr. 1759/72 t.o. 1991 y arí. 67 inc. h) de ia ley
provincial 6658).
Es improrrogable.} sttlvo que la delegación o sustitución estuvieran ex
presamente autorizadas; en cambio, la avocación es procedente siempre y
cuando una norma expresamente no disponga lo contrario (art. 3o de la ley
nacional 19.549 y arí. 3° de la ley provincial 6658).
La doctrina clasifica ia competencia en razón de ia materia, el grado, el
territorio y el tiempo.
En la Constitución de la Nación o de iaProvincia encontramos artículos
que nos indican quién es el competen íe en razón de la materia. Asi, por ejem
plo, sóio el Congreso de laNacsón puede establecer nuevos impuestos (ait 75
Inc. 2° C.N. y art. 104 inc. 32 de la Constitución de Córdoba).
Además en la Ley Orgánica de Ministerios está determinada la compe
tencia en razón de la materia de cada uno de ellos, ya que rige el principio de
especialidad y su violación trae como consecuencia ia nulidad de la decisión
ínmadaJ(art. 34 inc, b, ley nacional 19.549 y art. 104 ley provincial 6658).
La competencia en razón del grado es aquella en virtud de la cual un
solo funcionario tiene todas jas potestades administrativas, o sea el jerarca
máximo de la repartición, y en ese supuesto nos estamos refiriendo a una
organización concentrada. O puede suceder que la competencia esté distribui
da, a distintos niveles, y en este caso la organización es desconcentrada. Gene
ralmente en los municipios grandes Sas atribuciones están distribuidas en dis
tintos niveles, y de menor a mayor podemos mencionar los departamentos, las
secretarías, y el intendente municipal. Por ejemplo, un jefe de departamento
puede autorizar licencias de hasta diez ellas o aplicar sanciones de hasta diez
días de suspensión; un secretario puede autorizar Ucencia hasta treinta días y
aplicar sanciones de hasta treinta días de suspensión, y el intendente municipal
será el único que pueda otorgar licencia por más de treinta días o aplicar una
sanción más severa como es la cesantía.
En los municipios pequeños, la organización es concentrada, en ei senti
do de que un solo funcionario es quien tiene todas las atribuciones: el intenden
te municipal. Es él ei único que puede otorgar licencias y aplicar sanciones.
La competencia es en razón del territorio cuando lia sido otorgada te
niendo en cuenta una circunscripción geográfica determinada. Por ejemplo, la
Dirección General de Rentas de la Provincia tiene competencia para actuar
156 Julio Isidro Áitmnira Gigcna
en toda ia provincia, pero puede tener encargados en cada nao de los departa
mentos en que se divide ei territorio provincial.
En este caso, eí encargado sólo puede dictar .resoluciones que se aplica
rán en su circunscripción territorial, ya que de Jo contrario se estarla
extralimitando en sus funciones y su decisión sería nula por incompetencia en
razón del territorio.
La competencia es en. razón del tiempo si se ha determinado un período
dentro del cunl se debe ejercer su. [unción. Si. existe un plazo legal quiere decir
que el funcionario tiene [aatribución-deber de expedirse dentro de ese plazo, y
es lo que sucede con relación a los sumarios donde se fija un término para su
instrucción y decisión, por lo que excedido de ese término caduca su compe
tencia y, por lo lauto, no puede tomar decisiones.
Anteriormente he dicho que la competencia es improrrogable, lo que
significa que el funcionario tiene que decidir im asunto que tiene asu conside
ración, pero puede suceder que la norma le permita atribuir la competencia a
un órgano de inferior jerarquía. En este supuesto estamos en presencia de lo
que jurídicamente se conoce como delegación.
El art. 2 o del decr. 1759/72 permite que ciertos funcionarios de elevada
jerarquía -como sou los ministros- puedan delegar.facultades a funcionarios de
menor jerarquía. En este caso, ei inferior entra a conocer y a decidir en asun
tos en los que no podría hacerlo si no existiese previamente ese otorgamiento
de atribuciones mediante la delegación.
El funcionario que actúa por delegación no podrá a su vez delegar en
otro funcionario subordinado porque habría en ese caso delegación de delega
ción, lo que es imposible, porque estamos en presencia de una excepción al
principio de improrrogabilidnd de la competencia y en caso de dudase resolve
rá en sentido negativo.
Ei proceso inverso es eí de avocación, donde el superior entra ai conoci
miento y decisión de actuaciones administrativas que se tramitan ante los ór
ganos de menorjerarquía. El art', 51 de ía íey provincial 6658 autoriza ai Poder
Ejecutivo a avocarse de oficio al conocimiento y decisión de un asunto deter
minado, pero también ío podré hacer a solicitud de parle interesada. En estos
casos aumenta la competencia del superior en desmedro del inferior. La
avocación es posible salvo que exista una disposición expresa que lo prohíba.
Otra excepción, al principio de improrrogabiíjdad de la competencia es ia
sustitución, en virtud de la cual un órgano es reemplazado por otro, y para
tomar esa decisión debe existir causa fehacientemente comprobada y la reso-
Lecciones de Derecho Administrativo 157
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168 Julio Isidro AHamini Gigctia
7. Regulación y desrcguiución
Se traía de normas establecidas por las costumbres dei lugar pero que
pueden coincidir con las normas legales vigentes en. ciertas situaciones de
terminadas, como por ejemplo la actividad de ios militares está m.uy regla
mentada, y en ¡os reglamentos se dispone cuándo deben vestir de gala o
uniforme de calle o uniforme de fajina o de gimnasia, y si ios contravienen
son sancionados.
Hay otras normas que son las denominadas morales, que valoran lu
conducía en sí misma, con independencia de si se está solo o en sociedad. El
campo de imperio de la moral es ía propia conciencia, la intimidad dei sujeto,
por lo lanto estas normas rigen aunque ía persona viva sola. Por eso se dice
que el orden moral es el que debe producirse dentro de ía conciencia, dentro
de la intimidad.
Las normas morales sólo imponen deberes y si se faifa a ellos es la
conciencia la que.nos reprime, y por eso se dice que “tengo cargo de con
ciencia".
Asi, la diferencia entre las normas morales y ías regias de trato social
asíá dada porque aquéllas rigen la auténtica individualidad con independencia
de si vive solo o en sociedad; en cambio las segundas sc.-¿> rigen cuando la
persona vive en sociedad.
Las normas morales obligan al deudor a pagar sus deudas, ya que iodo el
que debe tiene que cumplir con sus obligaciones, y puede no coincidir con la
norma legal, pues transcurrido cierto tiempo la-deuda prescrhe, y ía obligación
deja de ser legal para pasar a ser natural, lo que no significa que desaparezca,
sino que no podrá ser obligado a cancelarla, porque ya no es exigibie. Por eso
se dice que hay notoria discrepancia entre lo dispuesto por las normas legales
y ¡o mandado por la moral, pero no hay contradicción, pues ías primeras no se
oponen a que una persona cumpla con la segunda.
Los filósofos del derecho discrepan acerca del concepto que debe otor
garse al derecha subjetivo. Así, un primer grupo enseña que se designa con
el nombre de derecho subjetivo a ia conducta propia, jurídicamente autorizada
y protegida, que viene determinada por el deber que los demás tienen de nu
realizar ningún acto que pueda perturbada a haceria imposible.
Otros afirman que el derecho subjetivo es el poder jurídico de creación,
modificación o extinción de relaciones jurídicas.
Finalmente, hay-quienes sostienen -entre los queme encuentro- que es la
176 Julio Isidro AUnmim Gigetia
facilitad de exigir una conducta de otra persona, la que puede ser física, de
existencia visible o de existencia ided,
Ihcring aíírraa que el derecho subjetivo es el interés jurídicamente prote
gido, Si lo lia sido por normas civiles, se dice que es un derecho subjetivo de
carácter civil; por ejemplo, el derecho que tiene el acreedor de cobrar ia deuda
por parte del. deudor, o el derecho que tiene el perjudicado de ser indemnizado
con motivo de ios daños y perjuicios producidos por el autor.
Ai derecho administrativo íe interesa proteger el derecho subjetivo de
carácter administrativo, o sea aqueí que haya tenido su origen sala Constitu
ción de la Nación, en uua ley, eu una ordenanza, en un contrato administrativo,
o en un acto administrativo,
Protege también el interés legítimo, cuya diferencia co.u el derecho sub
jetivo la ensefín el extinto profesor de Derecho Administrativo de laUniversi-
dad Nacional de Córdoba, Dr, Félix Sarria, cuando dice que; "Es menester
admitir para que haya derecha subjetivo, la existencia de una obliga
ción a favor de persona determinada (física o moral), de un ente conoci
do, individualizado, investido del poder de exigir De otro modo, habrá o
podrá haber interés pero no habrá demcho propiamente dicho. SI interés
se caracteriza entonces, por una mayor amplitud, por un más vasto alcan
ce, Asi mientras,el dei-echo ex/i?e un titular individualizado, el interés pue
de convenir a muchos, no ya a la masa anónima del público, sino ajrnmos
de personas. \cada una de ¡as cuales tendría el poder de exigir".
Si el Estado desconoce ese derecho, su tiüiiar, que se siente lesionado
deberá prepararla acción con (endosa administrativa medíante la interposición
de los recursos previstos en el decr. 1759/72, Lo, 1991 .regíameMario de la ley
19,549 de procedimientos administrativos si la cuestión es federal. O mediante
los recursos regu Indos por la ley 6658, si se trata de una cuestión de 1aProvin
cia de Córdoba, o en el supuesto de que sea un asunto municipal, se deberá
acudir a la ordenanza de trámite administrativo respectiva.
Si en sede administrativa no se logra el restablecimiento del derecha
conculcado, con ei acto que se dicte quedará expedita la vía judicial, la que
deberá ser interpuesta en el plazo 0jado ea el Código Procesal que deba apli
carse según se Irate de tina acción jiidicidt federal o provincial, ya que no se
puede acudir directamente ala sede.judiciaj sin antes haber preparado la de
manda contencioso administrativa mediante ej o los recursos necesarios para
obtener, de ia autoridad competente'en última instancia, e| reconocimiento p
deneg/.'.’ón del derecho reclamado.
Lecciones de Dcreclio Administrativo 177
que sojiciió y obfuvo el permiso para colocar mesas y siilas en una calle pealo-
nal. Sí con ei transcurso del tiempo' la Administración advierte que ha aumen
tado la cantidad de peatones, y que por ello las mesas y ías sillas obstaculizan
el tránsito peatonal, puede revocar ei permiso otorgado porque se estaba, en
presencia de un derecho precario. Pero si el titular de ese permiso prueba que
Ja cantidad de peatones es aproximadamente la misma que transitó cuando le
otorgaron el permiso,Ja situación se complica para la Municipalidad ya que ha
aducido como motivo para Ja revocación algo que erainexistente: el "aumento
del tránsito peatonal".
Hay quienes sostienen que también nos encontramos en presencia de un
derecho debilitado cuando una designación se otorgasujeta a una condición, y
cumplida ésta cesa si derecho; teoría con !a que discrepo» Por ejemplo se
designa a un profesor en forma interina y hasta tanto se cubra el cargo por
concurso. En este supuesto, el profesor no tiene un derecho subjetivo debilita
do sino un derecho subjetivo perfecto, lo que sucede es que cesa cuando se
produce la condición: que ei cargo se cubra por concurso. Mientras ello no
suceda el profesor no puede ser separado aduciendo la existencia de mi dere
cho debilitado, y si así fuera, podrá accionar judicialmente para solicitar la
declaración de invalidez de la medida y ídemás ta reparación de los daños y
perjuicios que tal decisión Je ha ocasionado.
Soy de opinión que en el cnso mencionado no debe utilizarse el término
derecho subjetivo condicionado -como he leído en algunos fallos- porque
induce a error, ya que todo derecho est-i condicionado. Por ejemplo, Ja desig
nación de los docentes de la Universidad Nacional de Córdoba es por el térmi
no de dos, tres o cinco aiíós, transcurridos los cuales cesan los derechos y
obligaciones de ios docentes, sin necesidad dé renuncia, porque se ha cumpli
do ei plazo que es la condición esíabiecida en la legislación vigente.
Por ello “dereclio debilitado” y “derecho condicionado” no son términos
sinónimos. El primero esjírecatio y susceptible de ser revocado por la Admi
nistración en cualquier momento, por razones de interés público sin derecho a
indemnización por parte del afectado. El derecho condicionado eu cambio, no
es precario y si fuera revocado por la Administración, ¿sía deberá reparar los
daüos y perjuicios que tal decisión lia producido.
los afectados por separado y obtener una sentencia que ordene !a devolución
de Jo percibido en exceso. También puede accionar una asociación de consu
midores Jegnimente constituida, que representará a los usuarios perjudicados,
beneficiando a su vez a iodos, sean o no afiliados a esa asociación.
A su vez, el art. 41 reconoce ciertos derechos que son también de inci
dencia colectiva como es el derecho que tiene cada habitante a gozar de un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano; el derecho que
tiene a exigir al Estado que arbitre la medida necesaria para Ja utilización
racional de ios recursos naturales, o para la preservación del patrimonio natu
ral o cultural, etcétera.
Estos derechos de incidencia colectiva han sido también expresamente
reconocidos por la Constitución de ía Provincia de Córdoba en el art. 66 al
decir: "Toda persona tiene derecho a gozar de m medio ambiente sano. Este
derecho comprende el de vivir en un ambiente físico y social libre de factores
nocivos para Ja salud, a la conservación de los recursos naturales y culturales
y a ios valores estéticos que permitan asentamientos humanos dignos y la
preservación de la flora y la fauna...1’.
Cuando se desea que mediante una sentencia se restablezca el derecho,
la pretensión puede ser deducida por ana persona que demuestre ser directa
mente el afectado,, por una entidad regularmente constituida que demuestre
con sus estatutos que el objeto social lalegitima para Iniciar esa acción judicial,
por el Defensor del Pueblo o por el Ministerio Público.
Existen dos motivos por los que el afectado puede accionan a) porque
pretende obtener la reparación del derecho conculcado, y por lo tanto que la
sentencia condene a la demandada a adoptar cuantas medidas sean necesarias
para el total restablecimiento de su derecho; o b) porque no pretende con la
acción perseguir un beneficio particular, sino que la sentencia beneficie a todos
los que están en la misma situación, por ejemplo que se condene a una fábrica
para que coloque filtros en. sus chimeneas, evitando así la polución y el polvillo
que afectan no sólo su -salud sino la de todos los habitantes de ese barrio.
Cuando la acción es iniciada por una asociación o por un colegio pro fe
stona! con el objeto de defender ios derechos de sus socios, el beneficio no
será para la institución que acciona sino para todos sus afiliados. Por ejemplo,
si se inicia una acción tendiente a lograr la ínconstitucionalidad de una ley que
perjudica a ios que ejercen esa profesión.
La tulelade ios derechos de incidencia colectiva no era posible antes de
la reforma constitucional de 1994, porque los códigos procesales -como he
Lecciones de Derecho Admiiuütraiivo 1H7
Los segundos son aquellos que pueden ser cumplidos por terceros, como
por ejemplo ei de combatir las plagas, el de vacunar anímales, etcétera, que no
solí impuestos en consideración a la persona sino teniendo eu cuenta su fin,
que en estos supuestos seda evitar la propagación do las plagas o prevenir In
enfermedad de ios anímales.
Las prestaciones reales consisten en la entrega obligatoria de bienes al
Estado, que puede ser en forma de dinero, como es el caso del pago de im
puestos, empréstito forzoso, cuya, naturaiezujurídica es una requisición de di
nero Impuesta por el Estado, a diferencia del empréstito voluntario, que es un
contrato administrativo de préstamo de dinero al Estado. También puede con
sistir en la entrega de vehículos, de animales, etcétera, en épocas de calamida
des como inundaciones, terremotos, si se trata de requisiciones civiles, o en
caso de guerra sí la.requisición es militar.
Si la persona no curaplc con los deberes públicos establecidos en las
normas será pasible de las sanciones pertinentes, para lo cual será necesario
seguir un procedimiento en el que se garanticen la audiencia y la prueba. La
sanción que se aplique será revisable por el órgano judicial, competente en lo
contencioso administrativo, yn que se estará impugnando una resolución que
recibe ei nombre de acto administrativo, pues se lia dictado en ejercicio de ta
función administrativa. El.juez sólo podrá convalidar o anular lo decidido por
laÁdmmistración, pero no modificar ni sustituir la decisión tomada por ésta,
porque est;i:-a reemplazándola e invadiendo ia "zona de reserva de la Admi
nistración”.
LECCION Vil
LA A C TIV ID A D DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA
nc.% lo que traerá co¡no consecuencia que ese hecho sea ¡a causa de una
sanción administrativa.
El hecho será jurídico sí produce efectos jurídicos directos, como por
ejemplo cuando el inspcclor municipal procede a !a clausura de un comercio,
lo que significa que por un tiempo determinado -sí la clausura es por un piazo-
o definitivamente si ésta es la revocación de la habilitación, no se podrá conti
nuar con la actividad comercial en ese local.
Indudablemente que este hecho de la Administración traerá consecuen
cias jurídicas, ya que sí la clausura ha sido dispuesta por alguien que no tenía
competencia o poruña causa que no se ajuste a la realidad, surgirá, ¡a res
ponsabilidad de la Administración pública por sus hechos y actos. En este
supuesto ei afectado tendrá que acreditar eí daño y la relación de causalidad
a fín de lograr Injusta reparación. Previamente deberá obtener una senten
cia que declare la invalidez de lo actuado por la Administración, Todo Jo cual
se puede liacer ante los tribunales con competencia en lo contencioso ad
ministrativo, pues los jueces no sólo tienen atribución para declarar la nuli
dad del acto administrativo impugnado sino también para condenar a la Ad
ministración al pago de iodos los daños y perjuicios que tai actuación ilegal
ba producido al administrado.
La Administración activa dictaactos que pueden serjurídicos o j io jurídi
cos, según produzcan o no efectos jurídicos directos. Dentro de los primeros
podemos citar las resoluciones que dispongan traslado de los empleados, las
que otorgan licencias, ¡as que aplican sanciones. Todas ellas son actos admi
nistrativos y serán analizados oportunamente. Como ejemplo de los segundos,
es decir los no jurídicos; puedo mencionar las órdenes que un funcionario pú
blico da a sus empleados.
La Administración activa es la que ejecuta obras públicas y presta servi
cios públicos y es por este motivo que-el personal de la Administración pública
ao puede realizar huelgas, porque paraliza ias obras y los servicios que están
destinados a la satisfacción del interés general.
Los órganos de la Administración activa pueden ser unipersonales
cuando al frente de esa repartición hay una sola persona, y colegiados
cuando son pluripersonales, La diferencia es importante no sólo porque los
órganos unipersonales pueden tomar decisiones únicamente los dias hábi
les del año, salvo casos de emergencia, sino también porque los requisitos
formales que debe reunir una resolución emanada de un órgano colegiado
son más numerosos.
Lecciones de Derecho Administrativo 193
3. Administración de contralor
que el recurrente solicita el avocamiento del superior coa el objeto que corríja
un error cometido por el inferior en una resolución determinada. En este cuso
eí administrado está colaborando con 1« Administración y por ello debe hacer
conocer cuál es el vicio que presenta el acto para que se subsane.
El control del superior jerárquico efectuado sobre esa resolución a pedi
do de un administrado es amplio en el sentido de que puede desestimar el
recurso y, consecuentemente, confirmar el acto Impugnado o estimar eí recur
so y por ello revocar el acto, modificarlo o sustituirlo. A esta clase de control
se la denomina control jerárquico.
Puede suceder que sea la Administración central laque controla lo acti
vidad de la Administración descentralizada, y en este supuesto la reglamenta
ción puede determinar con qué periodicidad se debe realizar el control, por
ejemplo semestral o anualmente. También el control ío puede efectuarla Ad
ministración central en forma sorpresiva e inesperada solicitando informes a
la Administración descentralizada.
Otro ejemplo de control que ejecuta la Administración centralizada sobre
la Administración descentralizada se da cuando un administrado recurre un
acto del directorio del ente descentralizado mediante el recurso de alzada, en
este caso el control es sólo de legalidad si el ente descentralizado ha sido
creado por ley. En cambio es amplio: “legalidad, y mérito”, si el ente ha sido '
creado por decreto.
Así lo establece el art 97 del decr. 1759/72, to 1991, ai decir. “El recurso
de alzada podrá deducirse en base a los fundamentos previstos por el art. 73 in
fine (se refiere a la oportunidad, mérito o conveniencia de! acío impug
nado). Sí el ente descentralizado auíárquicamenle íúere de los creados por el
Congreso en ejercicio de facultades constitucionales, el recurso de alzada sólo
será procedente por razones vinculadas a ¡a legitimidad del acío salvo que la
ley autorice el control amplio,..”.
A su vez, el art'. 85 de la ley de procedimiento administrativo provincial
de Córdoba 6658 expresamente dispone: “El Poder Ejecutivo sólo podrá anu
lar pero no modíficarni sustituir...1’.
A esta clase de control la doctrina la denomina control administrativo.
Lo precedentemente expuesto puede llevar a la conclusión de que la
actividad administrativa tiene distintas clases de control con el objeto de que
su actividad respete el orden jurídico y además sea eficaz, eficiente, económi
ca y oportuna, cumpliendo con el precepto establecido en el art. 174 de la
Constitución de laProvinciade Córdoba.
Lecciones de Derecho Administrativo 199
4. A d m in is t r a c ió n ju r is d ic c io n a l
Hay quienes sostienen que Ja actividad jurisdiccional sólo puede ser rea
lizada por el órgano judicial y, por lo (auto, no es posible aceptar que ía Admi
nistración dicte actos de contenido jurisdiccional, Para esta teoría, el acto ju
risdiccional es el dictado por un funcionario que recibe el nombre dejuez, que
es ñuparcial e independiente de las partes, y es por esa razón que tiene eom-
peíeneia'para resolver \mconflicto con fuerza de verdad legal.
Pura esta teoría no se puede hablar de Administración jurisdiccional,
pues la función jurisdiccional sólo puede ser realizada por el órgano judicial, ya
que de iü contrario se estada violando el art. 109 de la Constitución Nacional
que expresamente dispone: “En ningún cuso el Presidente de la Nación puede
ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas”.
Además se vulneraría también el art. 18 de la Ley Fundamental ai acep
tar que una persona sea juzgada por comisiones especiales y se la sacara de
sus jueces naturales.
O sea que para esta teoría hay un grave impedimento de carácter cons
titucional para que Ja Administración, dicte actos de contenido jurisdiccional y,
por ello, la única actividad jurisdiccional está a cargo del órg-uio judicial
Para otra teoría, en la que me encuentro enrolado, es posible que la
Administración realice actividad jurisdiccional y, por lo tanto, es factible que
emita actos de contenido jurisdiccional, siempre y cuando lo decidido pueda
ser controlado por el órgano judicial, no sólo en cnanto a la aplicación del
derecho sino también en lo que hace a los hechos.
Considero de interés destacar que estas resoluciones reciben el nombre
de “sentencia"; son actos administrativos, que pueden ser revisados por el
órgano judicial mediante Ja acción contencioso administrativa.
El ñm c iG iiario que decide, si bien suele ser m e n c io n a d o con el .nombre de
“juez”, no es un órgano imparcia! s independiente de las partes, ya que no es
un magistrado del órgano judicial, ni resuelve ei conflicto con fuerza de verdad
legal, si bien hace “cosajuzgada administrativa”, en el sentido de que no puede
serrevisado por la Administración, pero sí puede ser controlado por ei tribunal
con competencsa eu lo contencioso administrativo a pedido del afectado.
Es el caso de Jas resoluciones que emanan de ios'íribunaíes municipales
de faltas, del Tribunal Fiscal de la Nación, del Tribunal Fis: de la Provincia o
del Municipio.
200 Julio isidro Aitnmira Gigcnn
Las resoluciones que por lates motivos dicten ios órganos de control o
entes reguladores, son actos administrativos y, por lo tanto, pueden ser contro
ladas por los tribunales con competencia en ío contencioso administrativo, para
analizar todo lo actuado en sede administrativa, tanto en Jo que se refiere a ios
hechos como al derecho.
Esta es la íeoría seguida por el legislador cordobés ai disponer en e! nit
33 de la ley SS35: ‘Xas resoluciones del Ente Reguiador de los Servicios Públi
cos (ERSEP) causan estado y entiéndese que agotan la vía administrativa, sin
necesidad de recurso alguno, pudsendo ser materia de acción contencioso ad
ministrativa en los piazos y conios procedimientos .fijados en la ley N° 7182 (se
refiere al Código Contencioso Administrativo) o en el cuerpo legal de la
materia que la sustituya”.
De esta forma 3a Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido
superar los escolios establecidos por ios arts. 18 y 109 C.N., teoría de la que
participo.
Olías dicen que los actos de gobierno emanan dei órgano ejecutivo o del
legislativo, por lo tanto debe interpretarse como acto de gobierno una ley que
dispone fijar ei valor de la moneda o un decreto del Poder Ejecutivo de la
Nación mediante ei cual declare ei Estado de sitio en un punto dei país. Por
ello se sostiene que estos actos de gobienm.son netamente políticos en ejerci
cio de atribuciones privativas, exclusivas y exciuyentes dei Poder Ejecutivo
Nacional o dei Congreso de la Nación y, por lo tanto, se eiiGuentran excluidos
dei control judicial.
Estos actos también son conocidos como actos institucionales. Ciertos
autores, como el extinto profesor Madenhoff, hacen una distinción entre actos
da gobierno y actos institucionales sosteniendo que los primeros se vincu
lan a la propia organización.y subsistencia det Estado, y no son susceptibles de
revisión judicial. Por ejemplo: ei acordar subsidios del Tesoro Nacional a las
provincias, fijar los limites de ias provincias, etcétera Los segundos en cam
bio, sólo pueden, emanar del órgano ejecutivo y sí pueden ser revisados por ei
órgano judicial, por ejemplo induííar una pena a nn delincuente.
Otra parte de la doctrina no distingue entre actos de gobierno y actos
institucionales, y afirma que estos actos se caracterizan por no estar someti
dos al control judicial, al no haber una persona que pueda considerarse afecta
da y, por lo tanto, legitimada para iniciar una acción judicial; por ejemplo si el-
presidente de la Nación dicta un decreto por e! que prorroga las sesiones
ordinarias dei Congreso, no hay persona alguna que pneda sentirse agraviada
por esta circunstancia.
Además, esta decisión es totalmente discrecional y será, políticamente
conveniente o no, pero ello no puede ser supervisado por el órgano judicial.
Lo mismo se puede decir con la atribución que tiene ei Poder Ejecutivo
Nacional para firmar tratados con otros países o con organizaciones interna
cionales, porque hace a la conveniencia y a la oportunidad de la medida adop
tada, y será muy difícil que un particular pueda demostrar que se encuentra
afectado por esa firma dei tratado y que ello lo iegitímapara iniciar una acción
judicial determinada, por ejemplo.
Son todas atribuciones privativas, exclusivas y exciuyentes del Poder
Ejecutivo Nacional que se encuentran en los diversos incisos del art 99 o son
atribuciones del Congreso de laNación que están mencionadas en los distintos
incisos del art. 75 C.N., como por ejemplo disponer del uso y de laenajenación
de las tierras de propiedad nacional.
Indudablemente que si laiey que dispone por ejemplo contraer em; ^ ti
tos sobre eí crédito de laNación, adolece de algún vicio en el procedimiento
Lecciocjes da Derecho Administrativo 203
Hay tantas como autores se han referido a él. Así, algunos tienen en
cuenta al órgano que lo dicta y por ello es acto administrativo aquél que emana
de un ente público estatal. Oíros destacan ei contenido: -una manifestación de
voluntad administrativa, o dictada en ejercicio de la función administrativa*
Otros tienen en-cuenta la forma y entonces sostienen que es todo acto que
emana del Bstado que no tiene forma de ley ni de sentencia.
Considero que lodo ello es importante y, por lo tanto, no se puede pres
cindir. En consecuencia he adoptado esta definición: “El acto administrativo'
es una declaración de voluntad’ da conocimiento, de juicio, que emana
da la Administración, en al ejercicio de ¡a función administrativa y, qitat
produce efectos jurídicos directos e inmediatos J\ '
Esa declaración puede ser ¡fe voluntad: (el acto de nombramiento por el,
cual se incorpora a ja Administración una persona), de conocimiento (ei cer
tificado del Registro de la Propiedad que hace saber si un bien inmueble está
gravado o libre de gravamen) o cíejuicio (la aplicación de una sanción a un
agente público o a un administrado, ya que son claros ejemplos de aplicación
del derecho ai hecho en un caso concreto). ,
Esa declaración debe ser unilateral. Sobre este aspecto la doctrina se
encuentra dividida, ya que para algunos el acto administrativo sólo puede ser
unilateral. En cambio para oíros puede ser bilateral, y sobre la bilaíeralidad
hay dos concepciones: «nos que Ja entienden como ei acto que se diota a
pedido de parte, sin necesidad de que sea contrato, por ejemplo eí otorgamien
to de un permiso para ocupar la vía pública. La otra concepción es aquella que
se refíere al acuerdo de voluntades; en este caso habría un contrato con dere
chos y obligaciones para ambas partes.
Si bien hay que diferenciar el acto dictado de oficio del que se emite a
pedido de parte, en ambos casos estamos ante un acto administrativo unilate
ral sin necesidad de hacer esa distinción.
Además debe ser concreto. Sobre este aspecto también la doctrina se'
encuentra dividida, ya que una parte afirma que el acto administrativo es con
creto, aunque ello no significa que sea individual, pues se puede referir a un
grupo determinado de personas, como por ejemplo el traslado de cuatro ó
cinco empleados .'/*<una repartición a otra. En cambio para otros, el acto pue
de ser general, teoría con la que discrepo, porque en este caso, seria un regla
mento que ¿s un acto norma, pues está destinada a regular conductas, no sólo
del administrado sino también de la Administración.
Entre el acto y el reglamento hay diferenciaste! acto administrativa, se
refiere a una persona determinada o a un grupo de personas; el reglamento es
indeterminado' generafyy para ser vigente requiere publicación; el acto -en
cambio-debe ser notificado ai interesado. El acto administrativo se extingue o
revoca por otro acto administrativo, sin olvidar que rige el principio de “estabi
lidad del acto” y que la revocación es una excepción que puede originar res
ponsabilidad estatal. No sucede lo mismo con el reglamento, que se deroga por
otro reglamento o poruña ley, y norige el principio de estabilidad, ya que nadie
tiene derecho al mantenimiento de las normas. Además, ei acto administrativo
está subordinado al reglamento y es por esa razón que se ha sostenido que
existe una jerarquía normativa del reglamento con relación a! acto administra
tivo, como lo he dicho en la Lección VII al referirme a las diferencias entre
acto y reglamento.
212 -Julio Isidro AUnmirn Gigcna
1.3J . El sujeto
Por lo tanto, el objeto no sólo debe ser lícito, sino también posible. Esta
posibilidad o imposibilidad puede ser general o particular. La imposibilidad de
carácter general, se da cuando no existe quien pueda cumplir con la ñineíón.
En cambio, la imposibilidad es particular, si Ja persona designada no puede ■
realizar esaaGtiyidad debido a su falta de preparación intelectual o debido a ia
■falta de condiciones físicas o de salud requeridas.
Estimo de interés destacar que, además, el contenido del acto debe ser
cierta o preciso en el sentido de que se pueda sat)er con exactitud a qué
personas o cosas comprende y, por lo tanto, no puede ser vago ni ‘ambiguo.
También debe ser moral.
Objeto evantital: El objeto eventual es aquel que puede o no incluirse
en el acto según se decida en cada caso, y generalmente se refiere a los
elementos accidentales como son el plazo, la condición y el modo.
Contenido implícito: El implícito es aquel que está dado por una, norma
preexistente por lo que es superfino incorporarlo en Ja resolución. Por ejemplo,
es innecesario establecer en el acto de designación de un empleado cuáles son
sus derechos y obligaciones porque todos ellos están en eLEstatuto del Em
pleado Público.
1,3.3. La causa
que se entabla en ei órgano judicial sino que también comprende a ios suma
rios elaborados por la Administración pública, donde es necesario que se
oíga ai acusado y se le dé oportunidad para ofrecer prueba de descargo. Ello-
es así por cuanto esa garantía constitucional impone que los derechos de los
habitantes no sean dilucidados sin que se oiga-a ios titulares y se les permita
invocar y demostrar ios hechos que consideren conducentes a su defensa.
La audiencia dei interesado supone hacerle conocer cuál as el hecho que se
le imputa para que tenga oportunidad de defenderse y de producir la prueba
de descargo de que quiera valerse (Fallos 198:467,215:357,243:201,246:357,
24 8:S5, entreoíros).
En consecuencia, el procedimiento previo para el dictado dei acto es una
garantía constitucional que hace al. debido proceso, celosamente protegido por
el art. 1.3 C.N..
Hay quienes sosíienenun concepto más amplio de forma, pues incluyen
dentro de este concepto los requisitos que hacen a la publicidad, como es la'
notificación al interesado, y que si bien se puede realizar por cualquier medio,
es necesario que dé certeza de la fecha de recepción del instrumento’ en que
se recibió lajiotiíícación, dejándose constancia de que se han transcripto inte
gramente los fundamentos y la parte dispositiva dei acto objeto de notificación,
conforme lo disponen ios arts. 41 y 43 del decr. 1759/72 -Lo. 1991- y art, 55
concordantes y correlativos de la ley provincial 6658.
Insisto en que en derecho administrativo las formas ííenen gran impor
tancia, ya que no sólo son útiles para facilitar el control que deben realizar ios
órganos ejecutivo, legislativo y judicial sino también constituyen garantías de
una buena gestión y protección de los derechos e intereses de los administra
dos. Las formns defienden a la Administración de los errores y a los adminis
trados de la arbiírariedud. Por eso, un vicio en el procedimiento puede ser de
(al magnitud que acarree la nulidad insalvable del acto, conforme lo disponen
los at is. 14 inc. b de la ley 19,549 y 104 de la ley provincial 6658 de Córdoba. J
1.3.6. La motivación
Es hacer conocer las razones por las cuales se dicta, el acto o las razones
para las que se dicta ei acto. En otras palabras, es hacer conocerla causa o el fin.
Se trata de una obligación que lince a ía forma republicana de gobierno y,
por lo tanto, tiene fundamento constitucional, pero además existe un requisito
legal establecido en el art. 7Qinc. e de la ley 19.549: “Deberá ser motivado (el
acto), expresándose en forma concreiu, ¡as razones que inducen a emitir ei
acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b del presente
articulo1’ (se repara a la causa).
224 Julio Isidro AHíimirn Gigcnti
1.5. Clasificación
en razón de su objeto o fin. Son aclos regidos por el derecho público y emanan
unilateralmente del Eslado. En cambio, los actos de gestión son aquellos que
dictados en razón de la actividad patrimonial del Estado están regidos por el
derecho privado.
En los primeros, el Estado procede ñire imperii, produciéndose eí efecto
querido por su propio impulso. No sucede io mismo con ios de gestión, en ios
que el Eslado discute con los particulares en el mismo plano y su voíünlad
solamente surte efecto con ei coueurso de la voluntad del particular.
Berthéleiuy dice que esta clasificación tiene en cuenta ei dercciio que se
aplica: si realiza actos de autoridad está regido por eL derecho público; si se
trata de actos de gestión está regido por ei derecho privado porque son seme
jantes a Jos actos que realizan ios particulares.
Esta clasificación tiene un valor histórico y nació en Francia en el siglo
X K para determinar cuál era el tribunal competente, si el administrativo o e!
judicial, según se tratara de un acto de autoridad o de gestión. Sirvió también
pnra determinar la responsabilidad del Estado, porque no era responsable pol
los dallos producidos como consecuencia del dictado de tm acto dé autoridad,
y sí io era por ios perjuicios ocasionados con motivo de ios actos de gestión.
j Hoy en día esta clasificación no tiene trascendencia jurídica no sólo por
que ya no es útil para determinar el. tribunal oompeíeníe, ni para deslindar la
responsabilidad estatal.
son sus caracteres. Pero hay otros autores que sostienen que es necesario
agregar dos más: la inmutabilidad , que algunos denominan “cosa juzgada
administrativa”, a la que trataré por separado, y la impugna bilídad, a Sa que
me referiré cuando analice en el derecho procesa! administrativo: qué actos
pueden ser recurribles en. sede administrativa y cuáles-pueden ser impugna
dos en sedejudicial, además de analizar quién está legitimado para utilizar
(ales remedios.
s\^Con relación a la presunción de legitim idad^. art. \2 de la ley 19.549
dice: “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad..." O sea
que ei legislador ha establecido por ley que se presume qu^Todo acto adminis
trativo ha sido dictado de acuerdo a normas jurídicas vigentes, comenzando
por la ConstituciónNacional y, por lo tanto, hay una presunción iure tantmn de
que el funcionario al emitir el acto, ha tenido en cuenta lo dispuesto en el art.
31 de la Constitución Nacional, cuando dice: "Esta Constitución, las leyes
de la Nación qva en su consecuencia se dicíen por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación; y
las autoridades de cada provincia, están obligadas a conformarse a ellas,
no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes
o constituciones p ro v in c ia le s ”
Siguiendo esta linea de pensamiento, ia Constitución, ce Córdoba, en el
art. 174, expresamente dispone que la Administración pública provincial debe
sujetarse al ordenjurídico.
De esa misma presunción goza toda ley o toda sentencia, por lo que
quien aduzca que una ley es inconstitucional debe probarlo, así como quien
^sostenga en un recurso judicial que una sentencia es ilegal. En consecuencia*
(hay un principio general mediante ei cual todo acto que emane de cualquiera
ele los órganos estatales se presume legitimo,'pudien do ser revisado judicial
mente a pedido de parte^J
Mairal sostiene que esta presunción se basa en una razón evidente
mente práctica, ya que el Poder Ejecutivo no podría desarrollar su actividad
ejerciendo su potestad de mando si, ante la resistencia de un particular a sus
órdenes y la impugnación que éstos hicieran a las mismas, fuera necesaria
hacer declarar su validez: por el tribunal judicial como condición previa para
exigir su cumplimiento.
Coincido con esa teoría ala que es necesario completar, ya que los actos
administrativos no sólo pueden emanar del órgano ejecud'.": jíiio también del
legislativo, del judicial, y demás personas jurídicas públicas natales, personas
Lecciones da Derecho Administrativo 251
Pero una vez que la decisión cause estado -porque se ¡han íníeqjuesio
Jos recursos necesarios para obtener de )n autoridad competente de última
instancia ei .reconocimiento o denegación del derecho reclamado- ha quedado
habilitada la instancia judicial y, por io lanío, junto con. la demanda deberá
reiterarse ei pedido haciendo constar -y acompañando la prueba documental
correspondiente- que ha sido efectuado en sede administrativa sin éxito. Este
requisito lia sido exigido por aiguuosjueces para entrara considerar la solicitud.
En ef orden provincial, las leyes de procedimiento administrativo también
otorgan la posibilidad de que se suspendan ios efectos del acto, y en ei caso de
Córdoba, está expresamente establecido en ei fut 91 de la ley 6658 que dice:
“La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto
impugnado. La Administración podrá disponerla cuando siendo ésta suscepti
ble de causar im grave daño al administrado, estimare que de la suspensión no
se derivará una lesión al interés público”.
En este caso el peticionante debe alegar y demostrar que el cumplimien
to de la resolución ie causa un ftvave daño y además que si se ordena la sus
pensión, ello no traerá como consecuencia una lesión al interés público.
51 pedido deberá efectuarse -como en el orden nacional'- con la interpo
sición del recurso, antes o después, ya que no se ha determinado la oportuni
dad-para presentarlo. Pero si transcurren vados días sin que la Administración
se pronuncie es porque seguramente resolverá el pedido juntamente con el
recurso interpuesto, por lo que es coiivenientcacudir a la vía judicial mediante
ei art <IS3 del C.P.C.C. que dice: "Podrá decretarse la prohibición de innovar
en toda ciase de juicio siempre que: l) el derecho fuere verosímil; 2) existiere
el peligro de que sí mantuviera o alterara en su caso la situación de hecho o de
derecho la .modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecu
ción en ineficaz o imposible; 3) la cautela no pudiera obtenerse por medio de
otra medida precautoria”.
El pedido deberá efectuarse ante el juez en lo civil y comercial de tumo y
rio ante el tribunal con competencia en Jo contencioso administrativo, en virtud
de que este pedido sólo es posible si se realiza cofi ia demanda, conforme 1o
dispone ei art 19 'del Código de Procedimiento contencioso administrativo que
dice: “Al interponer la demanda, podrán ios interesados solicitar al tribunal Sa
suspensión de !a ejecución del acto administrativo materia de ia causa...”.
Es por ello que considero de interés destacar que se puede solicitar la
suspensión dé los efectos de la ejecución del acío administrativo ante el juez
de primera instancia con competencia en lo civil y comercial, pidiendo que la
Lecciones do Derecho Administrativo 237
2. Los vicios tld neto administrativo. Actos mi ios y anula bies. Acto
inexistente
lógicas que debe respetar una sentencia, y a tai fin dice: “En Hampos posa
dos el soberano, a la sombra de un árbol, escuchaba las parles, y luego
sin más dictaba su sentencia. Hoy, los jueces escriben sus sentencias j \
además, tienen la obligación de fundamentarlas racionalmente. Utilizan,
en general, el lenguaje natural, y expresan sus pensamientos mediante
conceptos, juicios, proposiciones o enunciados y obviamente razona
mientos que revelan su itinerario mental y las convicciones que les indu
cen a admitir o rechazar una pretensión... No se exige que sean expertos
(se refiere a los jueces y, agrego, a ios funcionarios), en cuestiones lógicas,
pero por lo menos, paradera que es inexcusable que se expresen de tal
manera, que demuestren haber observado las reglas que rigen el razona
miento correcto... ¿Debemos aceptar, en nuestros días, una sentencia que,
si bien observa los requisitos fundamentales que exigen las leyes positi
vas para su validez sustantiva y adjetiva, viola los principios de la lógica
y transgrede ¡as reglas que rigen el pensar correcto? Si somos seres ra-
oionales, no hay duda alguna, creemos que la respuesta negativa se im
pone umversalmente...
Par ello, concluye que a los jueces de los tribunales superiores les co
rresponde efectuar no sólo un control de constitucionaiidad y legalidad, sino
también de logicidad, opinión que comparto y hago extensiva a los netos admi
nistrativos.
El análisis precedentemente realizado, sirve para reconocer los casos en
que nos encontramos en presencia de un acto nulo, donde et vicio es funda
mental y afecta a uno o más elementos esenciales del mismo.
En cambio, cuando ei vicio no tiene tal envergadura, el acto es anulnble,
y Ja Administración .carece de competencia para revocar at acto, por lo que
debe acudir a la sedejudicial mediante la acción de lesividad.
Además, la sentencia que declare la anulación del acto administrativo
impugnado produce sus efectos para eí futuro sin afectar los ya producidos.
Analizando la doctrina y jurisprudencia se puede observar que hay dos
criterios para diferenciar los actos nulos de los anuiabies. Uno, según cual
fuere la identidad del elemento esencial, o requisito de juridicidad, que en el
caso se afecte. Ei otro, según la intensidad del orden jurídico agraviado, en
base a Ja mayor o menor gravedad del vicio ai margen del elemento viciado.
También en algunos casos la jurisprudencia ha analizado la osíensibilidad del
vicioy su repercusión con ei interés público.
248 Julio Isidro AÜamirn Gigcrm
lian sido notificados, salvo que el acto se haya otorgado a titulo precario, .como
io establece el art 18 de la ley nacional 19.549,
El órgano competente para disponer la revocación es el mismo que dictó
el acto que se revoca, o eí órgano que tenga superioridad jerárquica sobre
aquél cuando ía revocación se .decide como-consecuencia de un recurso jerár
quico o de alzada interpuesto por el afectado.
Otra forma de extinguir el acto administrativo, es medianía la hmüida-
ciónt dispuesta por el juez en una sentencia dictada en una acción contencioso
administrativa. En este caso, el magistrado sólo puede analizar ios elementos
esenciales del acto administrativo que hacen a la legitimidad, ya que no tiene
competencia para pronunciarse sobre el mérito.
SÍ la invalidación es dictadaen \mjuicio contencioso administrativo, pue
de traer como consecuencia !a condena a pagar los daños y peijuioios que tal
acto administrativo ilegal lia producido al actor. O sea que no necesita iniciar
dos juicios: uno, procurando la ilegalidad del acto y otro de daños y perjuicios
ante el juez en lo oívil y comercial, utilizando como título la sentencia dictada
primeramente.
Así lo ha dispuesto la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Su
perior de Justicia de Córdoba, y esa jurisprudencia ha sido seguida por las
cámaras contencioso administrativas, con lo que se evita un desgaste proce
sal, de tiempo y de dinero.
Definir al servicio público es complicado, a iaí punto rae cada autor que
"ha escrito sobre este tema, ha dndo su propia definición. Algunos han tenido
en cuenta la persona que íiene a su cargo la prestación del servicio y por eiio
eí'énfosis lo han puesto en eí Estado, ya que según esta teoría, que podríamos
iianiar “cslatísta”, el servicio público sólo puede ser prestado por el Estado.
Otros, meuos esíatisías, reconocen que puede ser prestado por el Estudo no
sólo directamente sino también indirectamente a través de cualquier otra per
sona, a la cual; se le ha atribuido competencia para ello, como el caso de los
concesionarios o licenciatarios del servicio.
Ea cambio, hay quienes han puesto énfasis en los destinatarios o benefi
ciarios, por ser una actividad de prestación destinada al púbiieo en general.
Otros le dan importancia al régimen jurídico especial que rige la presta
ción.
Finalmente, hay quienes han colocado el acento en el fin; la satisfacción
dei interés público.
Por ello, no daré una definición sino un concepto deservicio público: "Ex
lodo actividad de prestación a cargo dei Estado, en forma directa o indi-
.recta, que tiende a satisfacer eí interés público mediante un régimen de
derecho público”.
Es una "actividad da prestación11, ya que si no se realiza no hay servi
cio, y ésta deberá ser -como veremos más adelante- permanente, regular y
254 Julio Isidro Allamira Gigena
ea io que respecta ai tiempo, sino también con relación til recorrido, hasta que
llegó un momento en que el legislador advirtió que de esa manera se satisfacía
un interés general como es el traslado de personas, y entonces dictó normas
pura reglamentar ese servicio, fijó las condiciones en que debía prestarse, asi
también como el precio que se debía cobrar.
Determinó que quien quisiera prestar ese servicio debía pedir autoriza
c ió n ,y una vez que se constatara que G um piía con la reglamentación vigente,
se le otorgaba primero un permiso y luego se le daba mayor seguridad jurídica
m e d ia n te un contrato en el que se establecían derechos y obligaciones para ías
partes y usuarios, otorgándole el Bsíado al prestador -como lo he dicho- cier
tas prerrogativas, y también beneficios como la disminución del moni o de cier
tos impuestos o la eximición de su pago.
O sea que en un primenrsomento ios servicios públicos fueron prestados
por los particulares, como por ejemplo la luz, el teléfono, etcétera. Otros ios
prestó siempre ei "Estado, tal el caso de correos y telégrafos. Posteriormente,
a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, o sea en la década del
‘40 dei siglo XX, en la Argentina se estatizaron los servicios públicos y el
Estado se hizo cargo, mediante Ut expropiación, de la prestación delservicio y
de los bienes afectados a ella, como sucedió con los ferrocarriles, Sos teléfo
nos, las usinas para la provisión de luz eléctrica, etcétera.
Durante esía época, que se extendió hasta la finalización de la década
dei l90 del siglo XX, hablaun solo prestador deL servicio: el Estado, quien fijó
ías condiciones en que lo haría y el precio que percibirla por la utilización de
cada uno de los servicios, cuando éstos fueran solventados por quienes los
usaban; o podía suceder que estuviesen a cargo de lodos los contribuyentes
los usaran o no, como el servicio de bomberos, que vulgarmente se dice que es
un servicio “’gratuito” realizado por personal esmtal.
Esta afirmación es errónea ya que no hay servicio gratuito, todos se
pagan. Lo que sucede es que varía la forma <íesu pago, pues como lo he dicho,
algunos servicios son abonados únicamente por los que lo usan, como por
ejemplo el gas, ia luz, ei teléfono, ei agua, .etcétera. Otros son pagados por
todos-, aunque no los usen, como son ei servicio de bomberos y de policía.
Durante este periodo ei Estado creó numerosas entidades nufárquiGas,
que actuaban, bajo un régimen de derecho público, pues estaban sometidas a la
ley de contabilidad, a la ley de obras públicas, etcétera, y su personal revestía
ei carácter de empleados públicos o agentes estatales. Puedo citar como ejemplo
el Fondo Nacional de las Artes, el Banco Central de la República Argentina la
Inspección General de Justicia, etcétera.
256 Julio isidro Allmnirn Gigeim
Por ello soy de opinión que la resolución que otorgue si ser/icio en forma
monopólica deberá estar suficientemente motivada porque el principio es que
el servicio se preste en competencia.
tes a cualquier persona que lo solicite, siempre y cuando reúna los requisitos
reglamentarios vigentes. En cambio, al no ser servicio publico, el banco o )n
compañía de seguros puede no aceptar una solicitud, incluso sin necesidad de
fundamentación alguna, yaque el derecho de admisión es facultad exclusivay
excluyeníe de cada banco o de cada compañía de seguros, por !o que podrán
rechazar esa solicitud aun sin expresión de causa.
Co/i relación al rechazo por paríe de una empresa de servicios fúnebres,
ocurre lo mismo, salvo que se trate de la única empresa existente, en cuyo
caso está obligada a prestar el servicio.
La "igualdad’5es otra de las diferencias, ya que es uno de ios caracte
res del servicio público, pues debe prestarse a Lodos los usuarios en las mis
mas condiciones, por eso hay quienes hablan de la “uniformidad”, y su des
conocimiento altera el derecho de igualdad, celosamente reconocido por el
art 16 C.N..
En cambio en ios servicios reglamentados, el prestador puede dar cierios
beneficios o bonificaciones a uno o vanos de sus clientes y por ello no está
obligado a otorgárselos a todos.
Otra de las dosificaciones que hace la doctrina es con respecto a la
importancia o trascendencia de los servicios públicos, y entonces se dice que
pueden ser esenciales o secundarios. Los primeros son los que procuran la
satisfacción de las necesidades básicas, como puede ser la seguridad, la salud,
etcétera. En cambio, los secutarlos son aquellos que si bien tienden a la
satisfacción del interés público, no son indispensables, y en muchos casos es
facultativo usarlos o no, como por ejemplo el ser/icio de teléfono o de energía
eléctrica en zona rural, donde ésta podrá ser reemplazada por un generador a
combustible o por energía solar.
La doctrina clasifica-también a los servicios públicos en obligatorios y
facultativos teniendo en cuenta que el usuario deba necesariamente utili
zarlo opueda utilizarlo. Entrelos primeros, tenemos el de agua corriente en
las ciudades, donde 110 está permitido que las viviendas utilícen aguas prove
nientes de pozos-para consumo de sus habitantes. El servicio público es
facultativo cuando una persona puede utilizarlo o no, como es el transporte
urbano de pasajeros.'.....
Otra clasificación que se efectúa es la siguiente: urt universi o utlsinguli,
según los destinatarios senn la población en general en su conjunto, como es el
caso del servicio de seguridad que presta la Policía Federal o la Policía de la
Provincia, siendo por tanto ios usuarios indeterminados. Los segundos, son
262 Julio Isidro AÜamtra. Glgeiu
aquellos donde está bien determinado el usuario, como es el caso del transpor
te, dei servicio de luz, del servicio de teléfono, etcétera.
Finalmente, ios servicios públicos se clasifican en nacionales, provin
ciales o municipales, según quien tenga competencia para autorizar ia pres
tación y regulación del servicio, lo que no significa que sea siempre el Estado
nacional, provincial o municipal quien lo presta en formadirecia, ya que puede
encomendar su prestación o su gerenciaraiento a una persona privada, que se
vincula medíanle una relación contractual.
«“
He dicho anteriormente que en los servicios públicos no es posible la
huelga¡ pues no se admite su interrupción y deben prestarse de acuerdo con
las normas que ios regulan.
Por ello, paralizar un servicio aduciendo ei ejercicio del derecho de
huelga, por más legítimo y constitucional que se aduzca, es entraren colisión
con los caracteres del servicio público a ios que he hecho referencia prece
dentemente.
Hay que pensar también que los servicios públicos se prestan en benefi
cio del interés general, o sea en beneficio de !a comunidad, y la huelga implica
la suspensión o paralización de la actividad.
Un interrogante que divide a los juristas es analizar si el art. 14 bis de la
Constitución que proclámala huelga como un derecho de carácter constitucio
nal, se refiere a todos los empleados en general, o sólo a los trabajadores
privados. En otras palabras, el interrogante que podemos realizar es si corres
ponde el mismo tratamiento cuando se trata de reclamos presentados por tra
bajadores cuyo patrón es una sociedad que realiza actividades industriales o
comerciales, o con los efectuados por empleados del Estado o de sociedades
que prestan servicios públicos por ser concesionarios o licencíatenos.
Estimo que eKratamiento no puede ser el mismo, porque ía diferencia es
importante, ya que en ei primer caso, si se paraliza el trabajo de actividades
privadas, se está afectando un interés privado, en cambio en el segundo caso
la interrupción de la prestación de los ser/icios públicos o de la actividad esta
tal afectará y perjudicará al interés general. .
Con solo pensar que la paralización puede afectarlos servicios deslumbra
do público, de energía eléctrica domiciliaria, telecomunicaciones, agua pota
ble, recolección de residuos domiciliados, etcéteray con ello poner en peligro
ia salud o ia segundad de toda la comunidad o parte de ella, se advertirá con
facilidad la gran diferencia que hay entre las consecuencias de la paralización
que se realice por parte del personal del sector privado o público.
Si bien soy partidario de que ei derecho de huelga no se puede ejercer
por parte de los empleados afectados a actividades estatales o a un servicio
púbüco porque perjudican a la comunidad en general, soy también de opinión
que es ai Ministerio de Trabajo a quien le corresponde actuar preventiva
mente para buscaruna solución, ya sea convocando a una conciliación obli
gatoria o actuando como árbitro en los problemas que se susciten entre el
prestador y sus empleados.
Lecciones tic. Derecho Administrativo 267
Además de ios tribuios, cuenta con otros recursos que podemos denomi
nar no tribuí arios, porque pueden provenir del arrendamiento de bíene3 que
pertenecen a su dominio público o privado, de la venta de bienes de su dominio
privado, de herencias, legados, donaciones, etcétera.
Como ya he diebo, ante ía necesidad de obtener recursos con el propósi
to de satisfacer necesidades públicas, el Estado creó contribuciones que se
denominaron impuestos, con fines indeterminados. Su fundamento es la capa
cidad contributiva de jas personas y se recauda para solventar actividades
estatales como son los servicios que se prestan en ios hospitales públicos, en
ios establecimientos de ensefíaiizaprimaria, secundaria y universitaria, así como
los servicios públicos indivisibles o u(i tmiversHr, aunque también el Estado los
recauda con el objeto de satisfacer servicios públicos itií singuli como vere
mos más adelante.
En cambio, ei fundamento de la (asa, consiste en ía prestación por parte
del Estado, de un servicio público generalmente de uso individual y, por lo
tanto, divisible y perfectamente determinado.
En consecuencia, tanto en el impuesto como en la tasa, hay una remu
neración para abonar actividades estatales y servicios púbiieos, pero la dife
rencia esiá en que con la tasa se paga un servicio determinado, o sea que es
una cantidad que se adeuda con motivo de una contraprestación estatal, por
lo fvie se sostuvo -teoría de Ja que participo- que si el servicio no se presta la
tas;: no se debe.
Con ellranscurso del tiempo, y apoyándose en una leoria filosófica de
"solidaridad social” o de ‘‘Estado benefactor”, las diferencias existentes en un
comienzo entre el impuesto y la tasa fueron desapareciendo, ya que en la
actualidad no son tan nítidas como para sostener que son sustaucialmente
distintas, y para ello me apoyo en alguna jurisprudencia de los tribunales pro
vinciales y federales, así como en algunos códigos tributarios, entre ios que
figurad de la Municipalidad de Ja Ciudad de Córdoba, que expresamente dice:
lrLas denominaciones empleadas en este Código y demás ordenanzas tributarias
para designar ios tributos tales como “contribuciones,” “tasas1’, "derechos”,
“gravámenes3’ o "impuestos" o cualquier otra similar, deben ser consideradas
como genéricas sin que impliquen caracterizar los tributos ni establecer su
naturaleza jurídica” (art. 8ode la ord. 10363)
Todo servicio público es retribuido, lo que sucede es que varia Ja forma en
que se paga ese servicio, pues no hay ser/icio público gratuito, aunque vulgar
mente así se sostenga, como es el caso del servicio de bomberos, o do policía.
270 Julio Isidro Aitamira GSgena
/»■
Lo que ocune es que esos servicios no se pagan directamente por quien
los usa, sino que los abonan iodos los contribuyentes mediante el impuesto con
prescindencía de su utilización.
En consecuencia el impuesto es una forma indirecta de retribuir ciertos
actividades estatales y algunos servicios públicos.
Otros servicios, como el de barrido, limpieza y alumbrado público se pa
gan mediante tasas, abonadas por ios propietarios de bienes inmuebles ai Mu
nicipio, con el objeto de contribuir al pago de sus servicios.
Se denomina canon a la contribución que realizan algunos propietarios
de bienes inmuebles para tener derecho al riego, en ej caso de quienes tienen
huertas y quintas, o para ¡a extracción de áridos pertenecientes ¡U dominio
público, como los que se encuentran a orillas délos lechos de un río. En ambos
casos, el contribuyente debe abonar el mencionado canon ante ía Dirección
Provincial de Hidráulica.
La tari/rij que algunos administrativistas denominan prado, es la retri
bución efectuada por la prestación de un servicio público de uso facultativo
como es el de gas, luz, teléfono.
Las tarifas son fijadas y aprobadas por el poder público, algunas veces
directamente por el Estado y otras a través de los entes de control, pero siem
pre a solicitud del prestador del servicio.
El precio o la tarifa, pueden modificarse en más o en menos, ya que no
podría pretenderse que un régimen tarifario se mantenga invariable a lo largo
del tiempo si las circunstancias imponen su modificación, pues lo contrario
implicarla convalidar una situación de injusticia, ya sea porque se perjudicaría
al prestador del servicio si la tarifa es menor a la. correspondiente, o al usuario
si el precio es superior al que corresponda, y además se violarla el principio de
que el precio debe ser justo y razonable.
Para que este principio se cumpla, toda modificación deberá estar debi
damentejustificada y fundamentada en análisis e informes técnicos, económi
cos, financieros y legales. En lodos los casos, deberá demostrarse que habién
dose evaluado alternativas tendientes a evitar iamodificación en ía tarifa, aque
llas no constituyen una solución aplicable que permita evitarla.
Además, las modificaciones de los valores tarifarios y precios no pueden
tener efecto retroactivo, para no vulnerar el derecho de propiedad celosamen
te protegido por el art 17 C.N., por lo que regirán para el futuro y deberá
dárseles suficiente publicidad.
Lecciones de Derecho Administrativo 271
Ví í de i a reformo Concodeiijc
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Usuario <1bciicfichirio
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Coiiuuiiunic (Estuco); es rwpousnblu por Sus naciones y omisiotiua iM ¡aitc tic coníroi
Hjste dü coisíraí
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O sea que esta relación triangular o tripartita nos está demostrando que
.4iay tres sujetos enjuego. Sin embargo, actualmente hay un cuarto que es el
■£.'V'íó'rgano de control”, a cnfgo de supervisar el fie} cumplimiento de las cláusu-
^'jas establecidas en los pliegos y en ei contrato,
' ¿I-? ^ ste ^r£atl° control tiene además atribuciones para aplicar sanciones
Resolver conflictos entre los usuarios y el prestador del servicio. Esta resohi-
•tMón es acto administrativo y como tai puede ser impugnada por el afectado en
;j¡edejudicial por la via contencioso administrativa.
.• X £1 concedeníe puede ser una persona jurídica pública estaíai como la
^ Ifa c ió n , la Provincia, un svíuaicípio, o unaenlídad autárquioa.y si conessiona-
276 íu ilo Isidro Alíaniira Gígcna
río puede ser una personajurídica o una persona física, pero también puede ser
una persona pública estatal e incluso una persona jurídica pública no estatal.
Ei vínculo existente entre ei concesionario y usuario es reglamentaría si
el servicio es obligatorio para ej segundo; y es contractual de derecho público
cuando la utilización del servicio es facultativa.
Todos los asuntos que se promuevan con inolívo de tas diferencias que
pudiesen existir entre el concesionario y eí usuario, deberán entablarse en los
tribunales con competencia en lo conleucioso administrativo.
Advierto que hay quienes sostienen que este vínculo contractual no es de
derecho público sino de derecho privado y, por lo tanto, para esta teoría, cual
quier problema que pudiese surgir deberá dirimirse ante los tribunales con
competencia en lo civil y comercial.
Entre el concesionario y oíros terceros, como son aquellos que le pro
veen productos, maquinarías, o bienes en general para posibilitar la prestación
del servicio en forma eficiente y eficaz, hay una relación contractual de dere
cho privado, por io que los problemas que se presenten sobre la interpretación
o incumplimiento contractual, deberán düucidarseante Jostribunales con com
petencia en lo civil y comercial.
■.ciendo una distinción entre los sanciones que se van a aplicar a los terceros
por las violaciones o incumplimientos a sus disposiciones y normas reglamen
tarias en relación a los concesionarios (art 77), de jas penalidades que se
aplicarán a estos últimos por violaciones o incumplimientos para con los usua
rios (art 78).
Es evidente que el legislador acordó esa potestad sanciocmforia al Ente
Regulador de Electricidad con la finalidad de permitirle el adecuado ejercicio
de las funciones y facultades que le otorgó, entre los cuales por el art 56 de !a
citada norma, le atribuyó ia de “hacer cumplir la presente ley, su reglamenta
ción y disposiciones reglamentarias, controlando ia prestación de ios servicios
y el cumplimiento de jas obligaciones fijadas en Jos contratos de concesión”.
Si la prestación dei servicio se ve afectada en forma grave y urgente, el
órgano de control puede intervenir en forma cautelar y por tiempo limitado,
conforme io autoricen Jas normas que regulan el servicio.
La máxima sanción de que puede ser pasible el concesionario es la de
rescisión o caducidad del contrato por las causales expresamente previstas.
Esta grave sanción debe ser excepcional, pues el. órgano de control no puede
tomar decisiones desproporcionadas, las que serian declaradas inválidas por el
órganojudicial.
Estimo de interés destacar que las sanciones que aplica el ente de con
trol son actos administrativos dictados en el ejercicio de la función de control
del servicio-público, que le compele en ei marco de 1a relación concedenle-
concesíonario que vincula al Estado con Ja prestadora, y dentro del esquema
general dei ejercicio-dei “derecho de poücia del servicio”.
Lo anteriormente expuesto no son las únicas obligaciones que tiene el.
concesionario.
Como patrón tiene la obligación de cumplir con todas las disposiciones de
los convenios colectivos de trabajo y además con todas las normas que hacen
a ia policía del trabajo.
Como contribuyente debe ajustarse a las disposiciones de los códigos
tributarios, ya sean nacionales, provinciales o municipales, pudiendo estar exi
mido de algún gravamen.
También se encuentra obligarlo a arbitrar las medidas necesarias para no
contaminar el medio ambiente, o almenes procurar que el nivel de contamina
ción sea el mínimo factible.
17 8 Julio Isidro Aiiamira Gígena
{**•
En síntesis, son numerosas y de distinta índole las normas que ei conce
sionario debe cumplir, y su desconocimiento le acarreará responsabilidades
que deberán dilucidarse tinte los tribunales competentes según la materia.
Es necesario distinguir entre los derechos del concederte de los del con
cesionario. Aquel tiene además una serie de prerrogativas por ser el Estado, y
debe cumplir con su cometido estatal: promover el bienestar general.
Tiene derecho a modificar la reglamentación en base a los adelantos que la
técnica y la ciencia produzcan, ya que el servicio debe prestarse en forma eficaz,
enciente y por lo lanío, será necesario utilizar tecnología de última generación.
Indudablemente, como ya he dicho, si esto trae como consecuencia una
alteración en la ecuación económica financiera, el concesionario podrá solici
tar un reajuste de precio.
El concedente, a través de los órganos de control, llene derecho a; a)
Realizar las inspecciones para constatar el fiel cumplimiento de las normas
establecidas en ios pliegos generales y de especificaciones técnicas; b) arbi
trar las medidas que sean necesarias para mejorar la calidad y eficiencia de la
prestación; c) aprobar las modificaciones a los cuadros tarifarios y precios del
servicio propuestos por el prestador; d) a controlar el cumplimiento de los
planes de expansión del servicio de mantenimiento y de inversión que debe
efectuar el concesionario; e) a controlar el mantenimiento de los bienes e
instalaciones afectados al servicio; f) a aplicar ias sanciones ai prestador con
motivo de su incumplimiento.
A su vez, el concesionario tiene derecho a exigir que el concedente cum
pla con todo lo qne se ha comprometido y que surge de las cláusulas del pliego
de condiciones y del contraía suscripto.
En especial tiene derecho a la modificación de 1a tarifa oon el objeto de
percibirun precio justo y razonable, podiendo exigir el otorgamiento de ta sub
vención que le corresponda.
El fiel cumplimiento por parte del Estado de las normas existentes en el
pliego, y las cláusulas del contrato es un derecho subjetivo de carácter admi
nistrativo que tiene el concesionario para reclamarlo primero adminis
trativamente y luego judicialmente mediante la acción contencioso administra
tiva de plenajurisdicción, en ja provincia de Córdoba.
Lecciones lie Derecho Administrativo 219
X. Contratación administrativa
2. .Distintas teorías
de oirás, sino también porque el juez que tendrá que intervenir en caso de
conflicto será distinto, sobre todo en aquellos lugares en que hay jueces con
competencia en derecho privado y con competencia en lo contencioso admi
nistrativo, como sucede en todas las provincias argentinas.
Esta teoría, sí bien niega la existencia de contratos administrativos, acep
ta la posibilidad de que ai Estado suscriba contratos siempre y cuando éstos
sean regidos por el derecho privado, ya que no habrá subordinación jerárquica
entre el particular y la Administración ni cláusulas exorbitantes en relación ai
derecho común.
3. Distintas clasificaciones
particular que colabora con la Administración para que ésía pueda cumplir con
su cometido: ia satisfacción del interés público.
En cambio, son contratos de atribución, aquellos en ios que la presta
ción está principalmente a cargo dei Estado, como la concesión de uso de
bienes del dominio público, en ia cual eí Estado entrega un bien para que un
particular lo cuide y Jo explote. Por ejemplo, Ja concesión del JardfnBotánico de
una ciudad, en la que el Estado cede el lugar, y e! particular se encarga de su
mantenimiento, acción que es retribuida con e{ valor de las entradas abonadas.
Los autores que se han ocupado de este tema mencionan distintos eie-
menlos esenciales, y de iodos ellos puedo mencionar los siguientes: sujetos,
contenido^ causa, consentimiento, form a , y finalidad .
El principio general que rige en esta materia, es que ios contratos de
ben ejecutarse basta su finalización, pues con ello el Estado procura en For-
madirecta o indirecta cumplir con su cometido estatal: la satisfacción del
interés general..
Es por esa razón que los sujetos imervinieníes deben arbitrar todas las
medidas que sean, necesarias pata la solución de los inconvenientes que se
puedan presentar durante la ejecución dei contrato. Esos inconvenientes o
trastornos pueden traer, como consecuencia Ja alteración dei equilibrio en la
ecuación económica financiera del contrato, sobre todo cuando el contrato no
es de ejecución inmediata sino que se prolonga por algunos años.
El principio general ea toda contratación es que ei empresario debe co
rrer cierto riesgo, pero éste debe ser normal, ya que si es anormal e Imprevisto
y desequilibra )a ecuación económica financiera, habrá que analizar en cada
caso, cuál es la causa que ha producido esa alteración.
Algunas veces será como consecuencia de un desorden del particular
contraíaníe> quien no lleva correclamente la administración, o hay indolencia,
impericia, negligencia y, por lo tanto, él es el único responsable y deberá, car
gar con las consecuencias, siendo el Esíado ajeno a este desequilibrio.
En otros supuestos, puede suceder que sea la Administración contratan
te la que provoca ese desequilibrio, y entonces esiamos en presencia de una
responsabilidad contractual por incumplimiento, y deberá indemnizar al parti
cular por todos los daños y perjuicios que su actitud le haya ocasionado.
En este caso, la empresa deberá acreditar si daño y la relación de
causalidad entre el incumplimiento contractual y el perjuicio producido. Por lo
tanto, la indenWzación será integral comprendiendo el daño emergente más el
lucro cesahte en lo que hace al daño patrimonial, a lo que se suma ei daño
moral, cuando es una persona física con quien se ha contratado, por ejemplo
mi pintor o un escultor.
Puede suceder que el desequilibrio haya sido provocado como conse
cuencia de una medida de carácter general dictada por el Esíado. En este
supuesto la doctrina sostiene que asíamos en presencia dei “hacho del prin
cipa ". El Estado ha tomado (al decisión por razones de interés público, por lo
que no se trata de un incumplimiento contractual, no habiendo por ello respon
sabilidad de esía naínraleza.
300 Julio .Isidro Alüimira Gigena
obras publicas, o con motivo de surgir y propagarse una plaga entre las ñutas
u hortalizas que se debía proveer como alimento a los hospitales.
Como veremos más adelante, es un modo anormal de finalización dejos
contratos administrativos por circunstancias ajenas a las partes.
a) Pliego de condiciones
b) Llamado a l'icHaoión
e) Adjudicación
Lo común es que exista lina puja entre ios que aspiran a ser propietarios
del bien que se subasta, y el martiliero dará por finalizada Ja operación cuando
considere que no existe posibilidad de que ei precio ofrecido de mejore.
En otras oportunidades jas ofertas suelen hacerse en sobre cenado, y en
este supuesto no hay puja sino que se adjudica ei bien a quien ofreció ei"precio
más alto.
La adjudicación quedará fírme mediante ai acto administrativo emanado
de ia autoridad competente: presidente de ía República, gobernador de la Pro
vincia, intendente municipal, etcétera.
1, Obra pública
paga, ya sea mediante un monto cada vez que lo usa, como es eí peaje, o
medíante la contribución por mejoras por ser propietario frentista. Se lo puede
representar gráficamente con un triángulo en cuyo vértice superior se ubica la
Administración o concédeme y en los dos vértices inferiores, se encuentran en
uno eí concesionario y en el orre eí usuario' c beneficiario (ver gráfico p. 275).
A cada uno de estos contratos me referiré a continuación.
3 J. Sujetos
• •3.2. El objeto
Estos dos libros son de trascendental importancia porque sirven para controlar
la marcha de la obra y demostrar en su caso, si ha habido un mal proceder de
alguna de las parles.
El objeto del contrato se debe ir ejecutando de acuerdo -corao lo he
dicho- al plan de avance de obra y, por io tanto, el objeto debe estar totalmente
realizado en si tiempo previsto en el pliego y el contrato.
El contratista sólo podrá utilizar los materiales que sean aprobados pre
viamente por la inspección de obra, a fín de que ésta se ejecute con los mate
riales de {a calidad exigida en los pliegos.
Para que los trabajos se realicen dentro del plazo previsto en ei pliego y
de acuerdo al plan de avance de obra, el contratista está obligado a tener
depositada, en el obrador la cantidad de materiales que necesite para la buena
marcha de! trabajo. No es necesario que se encuentren allí en su totalidad, ya
que [os que se deberán acopiar son aquellos que se van a utilizar en ios próxi
mos areinra o sesenta días.
3.3. Finalidad
3.t. .Plazo
\v 3.5. Precio
Unidad de madida
ítems, por ejemplo revoques, pisos, etcétera, con el objeto deque cuando ten
ga lugar la medición a los fines de la certificación, se puedan -valorar los traba
jos ejecutados, teniendo en cuenta jas mismas unidades que figuran en ei pre
supuesto oficial, con los precios unitarios establecidos.
métricos exactos con anticipación, convenga contratar ciertos Items por uni
dad de medida.
En este supuesto, el cómputo de esos Items estará sometido a Ja medi
ción que periódicamente se realice en obra, pudiendo ser superior o inferior ai
que figura en el presupuesto oficial.
La Administración, cuando llama a licitación deberá hacer conocer cuál
es ei sistema que adoptará, pues ao puede actuar sorpresivamente, ni menos,
aún modificar las cláusulas de ios pliegos una vez presentadas las ofertas,
5. Registro de contratistas
Por ello toda demora en la terminación de los trabajos dará lugar a apli
cación de sanciones, comenzando por ias multas, las que deben ser proporcio
nadas y adecuadas ai atraso incurrido, ya que por lo general las »orinas esta
blecen que el contratista estará constituido en mora por el solo vencimiento del
piazo estipulado en el contrato, y deberá abonar la multa que disponga la re
partición, la que puede ser descontada de certificados pendientes de pago o de
la garantía que obre en poder de la Administración.
Es por esa razón que si el atraso se debe a caso fortuito o fuerza mayor,
deberá hacerlo conocer a la brevedad (dentro de los dos, tres o cuatro días de
producido el acontecimiento, según se disponga en el pliego) para liberarse de
responsabilidad. En algunas sentencias se ha sostenido que se trata de un
plazo de caducidad, por lo que el derecho se pierde si el acontecimiento provo
cado por caso fortuito o fuerza mayor no es denunciado dentro del término
previsto en el pliego.
A veces es necesario suspender todo o parte de las obras que se estén
ejecutando en virtud de modificaciones introducidas por la Administración, o
debido a dificultades materiales imprevistas, lo que deberá comunicarse de
inmediato a la Administración, quien deberá autorizar la suspensión, fijándose
además su duración.
Sí la Administración hace lugar al pedido de suspensión u ordena la para
lización de los trabajos, el contratista tendrá-derecho a solicitar la pertinente
indemnización por todos los daños y perjuicios que la suspensión le ocasione.
término fijado en cada una de las leves de obras públicas que se apliqúe ¡15,
30, 40 dias).
Sí transcurrido este tiempo la Administración no procede a recibir defini
tivamente las obras, o se niega a hacerlo por motivos infundados, vulnera un
derecho subjetivo de carácter administrativo del contratista, quien podrá acu
dir a la vía judicial con el objeto de que en Ja sentencia se condene a ja Admi
nistración a realizar cuanto acto sea necesario para ei restablecimiento de
este derecho, Puede también reclamar la reparación de los daños y perjuicios
que se le hayan ocasionado.
Con motivo del pedido presentado por el contratista, !a Administración
deberá realizar una inspección final, en la que deberá comprobar el buen estado
de jas obras y verificar el correcto funcionamiento de las instalaciones de gas,
luz, agua, etcétera, a cuyo efecto se realizarán los pruebas quesean pertinentes.
En caso de comprobarse alguna deficiencia se emplazará al contratista
para efectuar Sas reparaciones que correspondan. Realizadas dichas repara
ciones o si no existiese ninguna observación que formular, se le recibirá defini
tivamente la obra, se ]e devolverá el fondo de reparo, y se le abonará cualquier
otra suma que se ¡e adeude.
En esta oportunidad se deberá labrar acta por recepción definitiva y se
informará al Registro del Contratistas de Obras Públicas para que íoine razón,
"t roducida esta etapa, comienza a correr ei plazo de responsabilidad deí
constructor por el término de diez años, de acuerdo a lo dispuesto en el arí.
¡M6 del Código Civil, de aplicación, para esta emergencia.
*de suceder que haya variado el interés público tenido en cuenta por
la A-- aistración al contratar, y por esa razón ésta introduzca modificaciones
ya sea aumentando o disminuyendo los trabajos a realizar.
Leccionus de Derecho Administrativo 329
8. Prerrogativas de In Admitíis¿ración
mos para poderla realizar, Jiasta que pueda percibir !a retribución. Su explota
ción recién comenzará a partir de la habilitación.
En el contrato de concesión de obra pública no sólo hay una reiación
entre el concedcníe y ei concesionario sino que además se atribuye ai conce
sionario ciertas prerrogativas como, por ejemplo, la posibilidad de apiiear san
ciones a los usuarios.
Su naturaleza jurídica es la de un contrato mtuilv personm , por ¡o que
no puede ser transferido, salvo autorización expresa del concededle, sólo pue
de subcontralar parte de ja obra.
12. La remuneración
13. E j ;tinción
\4. Los con ira ios de obra pública y de concesión de obra pública
luego de ia ley 23.696
Este contrato, como todo contrato, debe ejecutarse de buena te, por lo
que ambas partes deben colaborar para lograr que finalice de forma normal, o
sea por su cumplimiento.
Esto significa, en lo que respecta al particular, que debe cumplir la pres-
lación a que se ha obligado, ajustándose a las ¿armas, plazos, lugar, y demás
especificaciones establecidas en ei pliego.
En al contrato de suministro, como no hay suscripción del contrato, a
diferencia de lo que sucede con el contrato de obra pública y el contrarn de
concesión de obra pública, el adjudicatario adquiere el status jurídico de con-,
tratísía con la recepción de la orden de compra o la orden de provisión, mo
mento a partir del cual comieran a computarse ei plazo contractual
En los pliegos se especifica dentro de qué iénntno (cinco, quince, veinte
días) a partir de la recepción de la orden de compra o provisión, debe suminis
trar lo que se ha obligado, ya se trate de una sola entrega, por ejemplo la de
útiles de oficina, o numerosas entregas, como es Ja provisión de alimentos a un
J)0spÍ1al por un tiempo determinado.
Vencido ese plazo sin que lo haya efectuado, automáticamente se produ
cirá Ja mora del contratista, por la que puede ser sancionado con malta o con Ja
caducidad del contrato, salvo que hubiese causa justificada y hubiese hecho
conocer a la repartición su existencia. Para la aplicación déla máxima sanción
será necesario que previamente la Administración intime al proveedora regu
larizar su situación bajo apercibimiento de caducidad.
Producida la caducidad, traerá como consecuencia Ja inhabilitación para
volver a contratar con la Administración por el tiempo que se determíne, de
biéndose comunicar esta resolución al Registro de Proveedores de! Estado
para que lo asienten en el legajo personal que tiene el proveedor.
La recepción del snnr.'.v :t o puede ser definitiva, como por ejemplo la
provisión de alimentos a Jos elegios, o puede ser provisional, como es ei caso
de los insumos que deben ser previamente controlados acerca de su calidad, y
Julio isidro Ail.imira GIncna
una ves efectuado esle anúlisis, ensayo, pericia o cualquier otra prueba que
sea necesaria para verificar si esoí; materiales se ajustan a lo requerido por el
pliego, Llene lugar ia recepción definitiva, y comenzará a correr plazo para el
pago, de acuerdo a Jas facturas presentadas por el proveedor.
En los pliegos se establece dentro de qué términos se abonarán esas
facturas, y vencido este plazo, eí Esíado queda constituido en mora, corres-
pondiéndoíe el pago de los intereses pertinentes.
J7 J. Contrato de transporta
íie los elementos del acto administrativo como por ejemplo el sujeto, la causa,
la forma o el 0»,
y esa ¡jooim establece los derechos y obligaciones paca ias parles, a la cual
Estado y funcionario deben sujetarse porque es Jey para ias partes.
Finalmente, hay quienes sostienen que ia naturaleza jurídica es un. “con
trato de derecho publico” y tiene su origen en el derecho alemán, siendo sus
principales sostenedores JeUinek y Laband, teoría de la que participo. Esta
tesis estima de gran importanciano sólo al acto administrativo de designación,
sino también a ia manifestación de voluntad de ia persona que acepta el cargo
y se compromete a cumplir con sus obligaciones fiel y legahnente. En conse
cuencia, si vinculojtiris entre )aAdministración pública y el agente público es
el resultado de un proceso bilateral sinalagmático. Existen dos voluntades que
tienen trascendencia jurídica; hay un acuerdo de voluntades con un mismo
objeto jurídico y ambos se comprometen a actuar con buena fe y colaborar
para que la actividad se pueda desarrollar con eficacia, eficiencia, ecunomíeidad
y oportunidad con el objeto de satisfacer el interés general
Esta es la teoría que actualmente está en boga y ha sido sostenida por la
moderna jurisprudencia federal y provincial.
4. Prohibiciones
5. Incompatibilidades
# i ! •
(i. Derechos de los agentes ^
ia licencia anual, que puede ser igual para lodos los empleados cualquiera
sea su antigüedad, como sucede con los dei Poder Judicial. O puede variar
segúnJa cantidad de años que se tenga de antigüedad, como por ejemplo, si se
tiene más de seis meses y menos de cinco arlos, le corresponde tener quince
días hábiles; si tiene más de cinco anos y menos de diez, veinte días hábiles; sí
su antigüedad es mayor de diez y menor de quince, veinticinco días; si tiene
más de quince afíos y menos de veinticinco, tremía dias; y si la antigüedad es
mayor de veinticinco, treinta y cinco díasiiábiles (art 48 ley 7233).
Otro tipo de licencia está dada para aquellos que realizan tareas peligro
sas o insalubres, y consiste en el goce de «na licencia adicional distinta a la
licencia anual, y que en cada Estatuto se especifica la cantidad de días que le
corresponde y cada cuánto tiempo, por ejemplo cada seis meses. Esta Ucencia
recibe ei nombre de licencia sanitaria, o en virtud dei ejercicio de actividades
peligrosas o insalubres, O sea que para ei goce de esta licencia es necesario
que esa actividad sea declarada peligrosa o insalubre, como sucede con ei
persona! que trabaja en hospitales de enfermedades infcctocontagiosas.
Los estatutos reglamentan otras licencias con motivo de accidentes que
se haya producido en el Irabajo o con motivo del trabajo. Lo mismo sucede con
relación a enfermedades del trabajo o enfermedad profesional, y cada nonna
fíjalo cantidad de dias corridos y en forma continua de ios que puede gozar el
empicado accidentado o enfermo.
Las otras licencias que están .reglamentadas son los de matrimonio propio
o de familiares directos, por maternidad, por enfermedad propia o de familiares
a cargo, por fallecimiento de familiares directos, por razones gremiales, por ca
pacitación, por examen y por evento deportivo no rentable, etcétera.'
■ En cada reglamentación-se fijan los requisitos que se deben reunir para
tener derecho a gozar de cada tipo de estas licencias.
Los agentes permanentes tienen, derecho a obtener traslado y efectuar
permutas con mutuo consentimiento, de acuerdo a lo que se establezca en la
reglamentación, y algunas de slJas establecen que el traslado se concederá
cuando se dieren las siguientes condiciones: a) que ei cargo a cubrir se en
cuentre vacante; b) cuando ei agente solicitare y obtuviere su traslado a una
repartición en la que el puesto vacante fuera de nivel inferior, percibirá a
partir de la efectíyización del ¡rasiado ja remuneración correspondiente al ni
vel inferior; c) cuando por razones de salud debidamente acreditadas o por
integración del grupo familiar el agente solicitare su traslado,;' en este caso no
será necesario que el cargo se encuentre vacante.
358 Julio isidro Alíamira Gigeim
7. Personal contratado
tación vigente, para que de asa forma nunca adquiera permanencia o estabi
lidad en ai cargo.
Ha habido numerosísimas casos en que, a su finalización, los contratos
han sido renovados por nuevos plazos y ha sucedido en muchas oportunidades,
qué si contratada ha llegado a tener cuatro, cinco o seis renovaciones de
contrato» Bsta forma de proceder es indebida, y viola el Estatuto para el Per
sonal de la Administración Publica, y aquellos empleados a quienes no se le
renovó el contrato e iniciaron juicio solicitando se condene a 3aAdministración
a que se le renueve el contrato y se le incorpore como personal permanente,
debido a la cantidad de años desempeñándose en Sa misma función, Lo han
hecho sin éxito yaque tanto la justicia .federal como provincial han sostenido
en forma uniionne que el personal contratado sólo tiene derecho a que se le
respete el plazo determinado dei contrato pero no a que éste se ie renueve.
Esta es una diferencia importante entre el personal contratado de la Ad
ministración pública y el de la Administración privada, porque en este último
caso, cuando el contrato se ha renovado varias veces, la jurisprudencia ha
sostenido que hay tácita reconducción y, por lo tanto, adquieren estabilidad, y
sí son separados sin causase los deberá indemnizar teniendo en cuenta todo ei
tiempo trabajado.
Estimo de Interés destacar que hay ciertas reparticiones públicas como
la Administración federal de Ingresos Públicos, la Administración Nacional
de Aduanas y todos los organismos de control, de los servicios públicos, qua
incorporan su personal aplicando Jos principios y normas del derecho laboral
como sí iüermi trabajadores privados, sujetos a la. ley de contrato de trabajo
(Ley 20.744), posición con la que discrepo pues considero que se trata de em
pleados públicos sujetos a la ley marco de empleo público 25.164, con todos
.los derechos y obligaciones que ¿Ha dispone.
Sostener que estos empleados públicos se encuentran vinculados con la
Administración pública su virtud de un contrato regido por la ley de con trato
de trabajo, es un error, ya que entre otras cosas, ese personal carece de la
estabilidad propia de los empleados públicos expresamente establecida en el
art. 14 nuevo de la Constitución Nacional y, por lo tanto, pueden ser despedi
dos sin justa causa mediante eí pago de !a indemnización prevista ¿u la iey.
Considero de interés destacar que los empleados regidos por convenios
colectivos de‘trabajo, ame conflictos colectivos o individuales, deberán acudir
a los tribunales del traba 'ivas demandas no están sujetas ai plazo de
caducidad como sucede ccu os juicios contencioso administrativos, sino ai
plazo de prescripción.
3G0 julio Isidro Aitamira Gigcim
8. llégifíicn disciplinario
#
Juiio isítirn Ailnmírn Gigenn
2. Distintas teorías
a. Doctrina de la fwoión
b. Teoría organicista
Ái lema que voy a desarrollar io considero apasionante, jiü sólo para los
estudiosos dei derecho público sino también para Jos del derecho privado.
Yaeaios comienzos del siglo pasado, Bullrich publicaba¿ju Jibro sóbrela
responsabilidad del Estado y comenzaba diciendo: "El estudio de la res
ponsabilidad dei Estado cansíHuye uno de los punios más difíciles e inte
resantes del derecho público contemporáneo, al oar que a'e extraordina
ria importancia -es la palabra- para el progreso y dinámica de (a socie
dad humana...".
Este pensamiento tiene gran actualidad, ai punto tai que quien lo lee po
dría pensar que es un libro de reciente publicación.
■ En estos setenta aíios muciio se ha escrito sobre ei tema y no obstante la
■gran cantidad de fallos dictados por los tribunales federales y provinciales
dxsraníe eí ¡.lempo transcurrido, todavía (a doctrina y la jurisprudencia se en
cuentran. divididas acerca de las normas aplicables a fin de responsabilizar al
Estado por ios daños ocasionados. La discusión reside en si la solución debe
basarse en principios generales de/ derecho privado, o por el contrario en nor
mas y principios del derecho público.
Para comenzar a profundizar sobre el tema, partiré de un supuesto que
es conocido por todos: que la responsabilidad del Estado puede ser contractual
o extrnconcracíuoi; y esta distinción depende si la responsabilidad nace con
motivo dei incumpi:'-••ento por parte dei Estado de obligaciones contraídas; o
de io contrarío, que mié obligado a responder por hechos de personas que
estén, bajo su dependencia, o de las cosas de que se sirve.
3fió Julio Isidro Alíamira Gigcna
2 . D is a n t o s t e o r ía s
a. Doctrina de ía ficción
b. Teoría organicista
nismo que es ln Administración pública, por lo lauto, lodo lo que hace el fun
cionario se supone hecho por la Administración y ésta as la responsable. El
Estado quiere y obra por sus órganos. Cuando éstos quieren y obran es ei
Estado quien quiere y obra. Cuando ei agente comete una Taita es ei Estado
quien ¡a comete; Je es imputable y ¿i es directa y personalmente responsable.
través del ejercicio de la función pública puede ser esta cansa adecuada o
instrumento Idóneo del daño, puesto que en razón de ella as que son “previsi
bles" ¡os hechos que guardan congruencia reai o aparente con su contenido,
pero no cualquier otro hecho meramente "posible”; c) ius distintas conductas
desplegadas por el imputado son “hechos propios y personales”, que denotan
fuertes pasiones y avidez de lucro, totalmente ajenos a la tarea legislativa, “por
las que el Estado nada tiene que responder”.
Contra este fallo, el damnificado interpuso recurso de casación y ei juicio
llegó ai Tribunal Superior de Justicia. En la sentencia se dice que la cuestión a
considerar es si el Estado es responsable por Sos hechos dolosos de sus depen
dientes cuando éstos han actuado usando el espacio, las relaciones y las natu
rales influencias que todo funcionario público tiene.
El Tribunal efectúa ei siguiente razonamiento: el Estado provincial revis
te el carácter de persona jurídica (art, 33 inc. 1 C.C.). De acuerdo al art. 43
C.C. las personas jurídicas responden por los datáis que causen quienes las
dirijan o administren, en el ejercicio o con ocasión de sus mociones. Respon
den también por los daños que causen sus dependientes o ¡as cosas, en las
condiciones establecidas en el título: :‘De las oi: '¿aciones que nacen de los
hechos ilícitos que no son delitos”.
En su calidad de legislador provincial que investía al momento de ios
hechos, ei imputado no se encuentra comprendido en la primera parte del
artículo.
Como diputado integró un cuerpo colegiado y la voluntad del Estado se
explícita a través de las decisiones que se adopten por ei cuerpo, previa voía-
eión conibime las normas constitucionales o reglamentarias del caso. La res
ponsabilidad en estos casos es directa (teoría del órgano) y se traía de actos
.cumplidos en nombre y por cuenta deí Estado.
3u obrar como funcionario dei Estado provincial fuera de su actividad
legislativa, se enmarca en si concepto amplio de actuación “dei dependiente”
aceptado poda doctrina y la jurisprudencia, debiendo analizarse la responsabi
lidad del Estado en las condiciones establecidas en el título “De las obligacio
nes que nacen de ios hechos ilícitos que ¡10 son delitos".
Se sostiene que el Estado responde por el hecho ilícito de las personas
físicas que concurren a la realización de sus iínes siempre que ios hechos sean,
comedíjos en “ejercicio o con ocasión11 de las funciones útri. 43 C.C.), supone
profundizar ei estudio para determinar cuáles son tales actos vinculándolos
necesariamente coala función que por ley le corresponde al funcionario.
i • • • • • • • • * • • • • • • • • • • • # . . # »••• • • • • • • • •
A. Teoría de la equidad
Esta tesis ha sido formulada por Sarria, quien sostuvo que la responsabi
lidad del Estado surge por ei. hecho mismo de las personas o de las cosas que
tiene a su servicio. Mo es menester recurrir a la teoría de la falta para encon
trar el fundamento jurídico de ia responsabilidad estatal, que lleva su aplica
ción aun a las cosas inanimadas y en ios .casos que aquel ejercita su derecho.
Cuando el Estado ha. cometido un daño es de estrióla justicia que lo
repare. Si el Estado es o debe ser justicia si ésta, en su esencia, no puede
quedar excluida cuando se trata de distribuir euire los ciudadanos esa especie
de carga pública del daño, causado por los agentes de que se sirve o por las
cosas que utiliza.
Eduardo Soro Kloss arirma que ‘‘Toda daño -cualquiera sea su natu
raleza- significa un detrimento en la esfera jurídica personal de un suje
to, saa éste natural o jurídico , público o privado: esto es, un menoscabo
Julio isidro Ailnniirn Gigena
Es por iodos conocido que en nuestro país los jueces han invocado las
normas deí derecho civil para admitir la responsabilidad dei Estado y en uigu-
nos casos se utilizó la teoría de la "falta deservicio”.
Desde mi punto de vista no es necesario invocar las normas deí derecho
civil paradeciarar responsable ai. Estado, pues la plataforma jurídica la encon
tramos en la misma Constitución Nacional, comenzando por ei Preámbulo.
No obstante dio, los tribunales utüizsm de plataforma jurídica del Código
Civil para condenar ai .Estado, y así sucedió en un resonante caso de trascen
dental importancia ocurrido en la ciudad de Córdoba en una clínica, en Ja que
se produjo un contagio masivo de virus BTV, en ei que ei Tribunal Superior de
Justicia liberó de.responsabilidad a la Provincia, que había sido codemandada
por omisión en el ejercicio de la policía de la salubridad, aduciendo que si,
Estado Provincial no fue empleador de los médicos, ni propietario o guardián
dei establecimiento asistencia! donde se había practicado Inactividad califica
da como riesgosa (hemodiálisis), ni del instrumental utilizado. Por ello conside
ró que no existían las condiciones que la legislación civü requiere para atribuir
la correspondiente responsabilidad estatal. Condenó, por ello, a la clínica y a.
los médicos actuantes.
Llegado el caso a la Corte, ésta revocó el fallo, y ordenó ai reenvío ai
Tribunal Superior, para que dictase nueva sentencia, en virtud que existió una
omisión inexcusable (att 1074 C.C.) por parte de la Provincia en el ejercicio
de la policía en materia, de salubridad. ("Casarín, José Angel y otros p/ssa de
propagación culposa de enfermedad”),
En ¡a década del '30 del siglo X X , más precisamente en 1933, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación responsabilizó alEslado en eí caso '‘Tomás
Devoto y Cía. o/ la Nación” (Fallos 169:120 y ss.) porcuípa s imprudencia de
ios agentes públicos que intervenían sn ei arreglo de una línea telegráfica dei
Estado, con motivo dei incendio que se produjo en el campo expiolado por la
adora a rafe de chispas desprendidas de uu brasero, que se usaba en si terre
no-cubierto de pasto-»eco ysin tomar Jas debidas precauciones. En esa opor
tunidad ei alto tribunal sostuvo laresponsabiiidad del Estado debido a los tra
bajos realizados por personas que estaban bajo su dependencia, y dio como
fundamento los aris. 1109 y 1113 C.C.,
Unos años más tarde, en 1933, en los autos: "f-;fOcar:il Oeste c/Pro
vincia de Buenos Aíres”, el alio íribunai hizo lugar a la demanda y condenó a
378 Julio Isidro Alíannira Qigena
151 Estado puede ocasionar dimos a ios particulares cotí motivo dej dicta
do de una ley, y la doctrina en genera! sostiene que para que prospere una
acción de daños y perjuicios será necesario que el afectado demuestre la exis
tencia de un daño cierto, la relación de causalidad entre ja aplicación de la ley
y la producción del perjuicio, la imputabilídad del daño ai Estado y la ausencia
del deber jurídico de soportar el daño.
Con mayor razó», la indemnización corresponde st existe un ¿nriqued-
miento del Estado como es el de expropiación, cuando medíanle una ley ad
quiere la propiedad de un bien que pertenecía a un particular y lo incorpora al
dominio público.
Pero hny otros supuestos en los que ja modificación de una ley ocasiona
perjuicios a un particular, como sucedió en !a causa “Motor Once 3.A e/Mu
nicipalidad de Bs. As.” (Fallos 310:943),
La aciora había obtenido una Isabiliiaoión municipal para construir un
edifício de propiedad horizontal con estación de sen/icio en ía planta baja.
• Mientras se estaba ejecutando Ja obra, Ja Municipalidad sancionó una orde
nanza que modificó eí régimen legal anterior, prohibiendo que las estaciones
de servicio estuviesen en inmuebles con pisos.destinados a vivienda Como
consccuencia.de esta modificación legislativa, la Municipalidad caducó la au
torización anterior y Motor Once 3.A. inició una acción, judicial tendiente a
lograr la nulidad del acto administrativo que dispuso la clausura dei estableci
miento y soiícííó también el pago de los daños y perjuicios que tal medida le
había ocasionado. En la Corte se hizo lugar ala demanda por oimu. . que ia
actora tenía derecho a iniciar la víajudicial por ser titular de un dere;;no subjc-
lecciones de Derecho Administrativo 381
general es que nadie puede ser privado de lo suyo y que todo detrimento sufri
do en forma antijurídica por la victima en su situación o esfera jurídica ha de
ser reparado mediante la correspondiente indemnización.
Esta lesis tiene fundamento constitucional en el art. 16; "todos sus habi
tantes son iguales <utte la ley” asi como en el art. 17: "lapropiedad es inviola
ble", y su fundamento legal en el art. 18 de la ley nacional de procedimientos
administrativos 19.-5*19, así como en el art 83 del Reglamento Nacional de
Procedimientos Administrativos, aprobado por decr. 1759/72 (Lo.1991), que
obligan al Estado a indemnizar los daños y perjuicios que su proceder lícito hu
biera ocasionado a los administrados en ejecución de sus funciones esenciales,
ya se trate del Estado legislador, del Estado administrador o del Estado juez.
Es entonces, una teoría esencialmente publicista y atiende a los princi
pios del derecho público sin necesidad de acudir a concepciones civilistas en
este campo de las relaciones entre el Estado y los administrados.
Sostengo que no es necesario analizar si el comportamiento del Estado
-que ocasionó e! daño- ha sido doloso o culposo, o se trata de una actuación
licita; sino a la víctima que ha sufrido el daño.
En otras palabras, para responsabilizar al Estado, ao es indispensable
que éste haya actuado cor rjlpa o negligencia en el cumplimiento de sus funcio
nes tendientes al bien común. Es preciso reparar el daño que la víctima no debió
sufrir, máxime cuando día no vulneró las normas jurídicas establecidas.
Eí fin del Estado as d bien común v, por lo tanto, es distinto al fin que
persiguen Jas personas jurídicas regidas por el derecho privado, y ello nos ¡leva
a buscar la solución del problema de la responsabilidad estatal a través de un
enfoque diferente al que hacen los estudiosos del derecho civil.
Lejos estoy de pensar que mí posición es original, pues no desconozco
los importantes estudios realizados en nuestro país por distinguidos y brillantes
estudiosos del derecho administrativo como Graciela Reiriz, Juan Garios
Cassagne, el extinto profesor J/figue] S. Marienhoff, Julio H Comadira entre
otros, que desde hace varias décadas propugnan la tesis íus publicista.
Por todo lo dicho considero que el daño debe ser reparado en forma
integral. Lo que significa que corresponderá al juez al momento de lijar si
monto de la indemnización tener en cuenta si daño zmargente: patrimonio! y
moral, sin hacer diferencia si la víctima es una persona de existencia ideal o <;ie
existencia, visible, má;: lucro cssan/e, que corresponderá al juez .fijar en
cada caso, qué porcer... - otorgará, pues y como bienio destaca Bíanchí: "...
El lucro cesante está incorporado al patrimonio del acreedor y goza da
3íf6 Juiio Isidro AJlumira Gigemi
9. Prescripción
DOM INIO P U B L IC O
los Estados, y lodos los bienes adquiridos por si Estado o por ios Estados por
cualquier título. 5a) Las embarcaciones que diesen en Jas costas de los mares
o dos de la República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo
de enemigos o corsarios’1,
La doctrina y la jurisprudencia han otorgado importancia a estas dos
ciases de dominio, por considerar que la naturaleza jurídica o el régimen jurídi
co de cada uno de ellos es diferente, pues los bienes que integran el dominio
público, gozan de ios caracteres de inaiienabilidad e imprescriptibilidad. con
todas las consecuencias que de ello deriva, lo que no sucede con ios bienes
que integran ei dominio privada.
Además, se ha sostenido que para que si bien o cosa sea considerado
como dominio público es necesario que esté afectado al uso público y la vincu
lación con los particulares esté regulada por normas del derecho público; en
cambio, pertenecen ai derecho privado las normas que regulan ei dominio pri
vado deí-Esíado.
BieJsa agrega una tercera categoría que estaría constituida por bienes
que si bien no integran el dominio público son “indisponibles” en razón de estar
destinados aun servicio público y si se permitiera sustraerlos, el servicio públi
co se vería afectado y, consecuentemente, también lo estaría, el interés públi
co, Esta categoría ha sido criticada por Ivíarienhoff, porque dice que pretende
trasplantar a nuestro derecho una distinción que existe en la doctrina italiana
pero que no iue aceptada por Yélez Sársíkld.
De la lectura del art. 2340 se advierte que hay dos ciases de bienes que
integran e] dominio público: ios pertenecientes ai dominio natural: ei mar y
sus playas, los ríos y sus playas, los arroyos, etcétera, y el artificial: ías
obras públicas construidas para utilidad o comodidad común. Por lo tanto,
integran el dominio público (odas aquellas obras públicas destinadas ni uso
directo de la población.
En cambio, los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda
construcción hecha por el Estado (art. 2342, inc. 4) pertenecen al dominio
privado de éste por ao estar afectados al uso público.
. 51 Esiado es el titular de Jas cosas que se encuentran enumeradas en si
■ut 234G y en eí art. 2342, pero la diferencia estaría dada -repito- en que las
primeras están directamente destinadas al uso público, lo que no sucede con
las segundas, y por ello daría Ja impresión de que Yélez Sáraneid quiso que
éstas estuvieran sometidas ai mismo régimen en que se encuentran los bienes
de las personas privadas.
392 Juno Isidro Allnmira Gígena
Uno délos temas que lia dividido ajos estudiosos del derecho acminis-
tratívo es quién es el titular del dominio público, pues todos coinciden en que
jos bienes dei dominio público no pueden considerarse como res mülius, y
también, ssián de acuerdo eu que en virtud de lo dispuesto por ei art 2347
C,C., ningún particular puede ser titular de íaies bienes.
Una parte de ia doctrina, que en nuestro país se encuentra encabezada
por Bíeisay MaricniioÜF, sostiene que ei titular ss la comunidad política pueblo,
o más precisamente el pueblo. En cambio otros, entre los que puedo citar a
Villegas Bnsavübaso y Diez, y cuyo criterio comparto, afirman que ei titular es
ei Estado, o sea ía Nación, la Provincia, el Municipio, una entidad pública
estatal como la Universidad Nacional, etcétera
No pueden ser'titulares las personas jurídicas publicas no estatales, ya
que cada uno de estos sujetos de derecho tiene el patrimonio que !a ley de
•reación -o ley orgánica- ie ha otorgado y., por jo tanto, esos bienes se encuen
tran excluidos del inventario que le corresponde hacer al Eslado sobre las
cosas que integran sn patrimonio, sin perjuicio de que por ley gocen de aipna
luiio Isidro AÜamuu <jígctvd
prerrogativa a ios íínes de resguardar esos bienes para que puedan cumplir
eficientemente con. la misión que se les ha asi girado.
Tampoco pueden ser titulares de tos bienes del dominio público ios con
cesionarios, ya que ellos en algunos casos llenen el uso y goce y ei deber de
mantenerlos en buen estado e incluso de renovados periódicamente durante
el plazo de ia concesión, como sucede por ejemplo coa los vagones de los
subterráneos.
En oíros casos, se trata de bienes privados de los concesionarios, dueños
de esos bienes yt por lo tanto, al adquirirlos pueden ofrecsriüs en garantía
mediante prendas, como sucede con los ómnibus destinados ai transporte au
tomotor urbano o mierurbano de pasajeros.
Todo lo que puede ser objeto del derecho de propiedad pueril ser objeto
del dominio público. En. otrostérminos, todos los objetos materiales e znateríuies
susceptibles de tener un valor, que es !a definición de “cosas” y “bienes11 dada
por Vélez Sársfield en ios arts. 231 ly 2312 C.C.. ■
En consecuencia, no hay duda alguna qua ios inmuebles, eomnrendiendo
la superficie, el espacio aéreo-que los cubre y el subsuelo, puede, pertenecer
al dominio público. • - -
También los inmuebles por accesión, así como los muebles, siempre y
cuando no sean consumibles, por ejemplo harina, pan, por carecer de perma
nencia, pero sí los tangibles, como pueden ser ios libros de una biblioteca, ya
que por ejemplo unJibro que se encuentra inventariado y que se ha deteriorado
de tal forma que se convierte en inservible, puede ser reempla2 ado por una
edición más moderna.
Con relación a los semovientes, éstos por lo general integran una uni
versalidad, por ejemplo los animales de un parque o Jardín Zoológico, los
Gaballos del Regimiento de Caballería, o los perros de la respectiva Sección
de ia Policía.
Finalmente, pueden ser objetos dei dominiopubiiee, los objetos inmateriales,
como ser la fuerza hidráulica de un rio, y los derechos, como ios derechos
intelectuales de autor.
Lecciones de Derecho Administrativo 'J95
2 J, Elemento normativo
4. Caracteres
Reitero que estos bienes del dominio público están sometidos a un .régi
men especial a ios fines de su protección y, algunas normas, como la ley de
procedimiento administrativo de Córdoba 6653, expresamente disponen que
en los casos en que se liiabíere otorgado ia concesión, tenenciao permiso de
oso de inmuebles de propiedad del Estado, con instalaciones o viviendas acce
sorias o sin eüas para el desarrollo de actividades lucrativas o no, o para pres
tación de un servicio público, una vez vencido ei piazo pactado o ana vez
ejecutada la obra pública, el bien debe ser devuelto a la Adminisiraeión en el
piazo en que cada caso se determine. Vencido asa plazo sin que ello haya
sucedido, elEsíado lo intimará para su devolución otorgándole un nuevo piazo
bajo apercibimiento de requerir a la justicia ei inmediato lanzamiento dei ocu
pante y de las personas y cosas puestas por él o que de ¿i dependan.
El Estado no solamente tiene ei deber de proteger ios bienes dei dominio
público, sino que este deber se extiende a los habitantes, quienes no sólo deben
resguardar sino también proteger todo el patrimonio cultural, material, históri
co y paisajístico de la Nación, de la Provincia y de los municipios, y quien asi
no io haga es responsable patrimonial y penalmente.
El art. 2340 del Código Civil enumera los bienes que integran ei dominio
público.
Ai dominio de las aguas se refieren los ines. 1,2, 3 y 5, y allí se incluyen
los mares territoriales, los interiores, los ríos, las aguas subterráneas y los
lagos navegables. Podemos considerar también a ías aguas minerales y termales
ya que tienen "aptitud” para satisfacer usos de interés general.
Con relación a los problemas que se puedan presentar con tas aguas
subterráneas, expresamente se ha establecido el derecho del propietario dej
fundo a extraer estas aguas sn !a "medida de su interés y con sujeción a la
reglamen¡ación", O sea que se están fijando dos limites. Uno, no se podrá
hacer uso exagerado o abusivo, porque excede su interés, y otro, que se debe
rá respetar las normas sobre ei uso de las aguas subterráneas, lo que es com
petencia local.
Las aguas deben correr por cauces natnvaies, por lo que sí es artificial nos
encontramos en una situación distinta a la establecida en el inc, 3 del art. 2340,
Estos incisos que estoy analizando hacen referencia a ios mares "territo
riales”, a los "interiores”, y no obstante no mencionar ai umarjuris{';:cional” ,
ni el epicontinental, que están regulados por otras leyes y cuyo uso es también
motivo de tratados internacionales, considero que pertenecen al dominio públi
co del Estado.
En ei inc. 3 se incluyen los ríos y ias aguas que corren por cauces natu
rales, pero además ese mismo inciso incluye a "toda agua” siendo necesario
que corra por ,lcauces nnturales” o que tenga “aptitud de satisfacer usos de
interés generar.
No es necesario precisar si estamos en presencia de un rio, arroyo o
riachuelo; lo importante es que cumpla con las exigencias establecidas en e3te
artículo y que acabamos de mencionar.
En eí ínc. 5 se mencionan a los lagos navegables, o sea que la
navegabiSidad es un requisito esencial para ser considerado como bien del
dominio público. El Codificador ha sido cuidadoso en disponer que no iodo esté
regulado por al Código Civil ya que Sa competencia puede corresponder al
Congreso de ja Nación o a la Legislatura Provincial, sn iodo lo que se refiere
al uso del agua.
Ciro asunto que es necesario precisar es la delimitación del de
los dos, así como ei “lecho” de ¡os lagos navegables, porque donde amaízan
Lecciones do Dercclio Aiiministr.Kivo <101
Hay bienes que por ministerio íegls pertenecen al dominio público y son
aquellos bienes naturales que en virtud de lo dispuesto por el Codificador en el
art. 2340, están destinados al oso público, como por ejemplo los mares territo
riales, los mares interiores y sus playas, ios ríos y sus playas.
O sea que esos bienes, desde que se sancionó el Código Civil tienen la
asignación de carácter público.
Hay otros bienes que son artificiales, o sea aquellos que lian sitio rea
lizados por el hombre, como por ejemplo las calles, los caminos, los puentes
Lsccúmcs (ie Derecho Administrniivo -i 03
y cualquier otra obra publica construida con anterioridad al Código Civil y que
con motivo de su sanción plisaron a ser asignados como bienes del dominio
público.
En cambio los bienes construidos con posterioridad a ia sanción del Có
digo Civil, necesitan ser afectados o consagrados ai uso público, y tal afeetil
dón puede consisar en un ado dei Estado: ley o acto administrativo, y en un
hecho administrativo.
La afectación puede ser por ley nacional, provincial o por ordenanza del
Concejo Deliberante, también puede ser por acto adminisiralivo, siempre y
cuando emane de autoridad competente: e{ presidente de la República, gober
nador de ia Provincia, iníendentó municipal.
Finalmente puede ser por un hecho administrativo como es el “corle de
cinta” de una obra pública, por io cual se habilita a esa obra y se ia consagra ai
uso público, lo cuai debe también ser realizado por autoridad competente.
La afectación es una declaración de voluntad dei Balado, medíanle ia
cual un bien queda librado ai uso dei público yu sea en forma directa o
indirecta. En otras palabras, es consagrar un bien a un fíu determinado; el
uso público.
Indudablemente que para poder consagrar un bien ai .uso público ese
terreno o ese Inmueble debe pertenecer al Estado, ya sea porque io ha expro
piado o porque tiene sentencia en un juicio de usucapión.
Bn síntesis, la afectación es ía decisión del Estado de consagrar un bien
al uso de la comunidad. O sea que está estrechamente vinculado al elemento
finalista o lejeologista previamente analizado, ya que esa cosa queda destina
da ai uso y goce de la comunidad, por lo que pasa a ser regida por el derecho
público, correspondiéndole ai Hslado Nacional, Provincial o Municipal regular
su uso.
La dasafecinción es el proceso inverso y consiste en la manifestación,
de voluntad por la cuai un bien sale del dominio público puní ingresar al domi
nio privado dei Estado. Una vez desafectado puede incluso enajenado y ser
adquirido por los particulares.
Sólo puede desafectar quien tenga competencia para alio, pero un bien
no puede ser desafectado -como ya lo he dicho- por los hechos a favor de los
particulares, como seria el caso del poseedor que inicie un juicio de usucapión.
La desafectación también puede producirse por hechos de la naturaleza
como por ejemplo que un terremoto destruya un puente o una autopista, y el
listado decida que no se reconstruirá ninguna de esas obras.
Juiío isidro Altimiirn Gigetm
.1 3DJ uso de! dominio público: uso común y uso diferencial. Permiso.
Concesión, Locación, Comodato
Los bienes que integran si dominio público están destinados ai uso del
público, el q«e puede ser -como ya io he dicho- directo o indirecto. Además, el
uso puede ser eo/www o general, que es aquei que puede hacer todo habitante
de una ciudad sin .necesidad de solicitar autorización pero con la obligación de
respetar ias normas que ¡eguhm.su uso; por ejemplo, transitar por ana peatonal
sólo puede hacerse a pie, porque la regí amen iación nitmicipai prohíbe hacerlo
en bicicleta, morocicieiao cualquier otro yeilícnio.
Las circunstancias de sujetarse a la .reglamentación vigente tienen su
base en la Constitución Nacional ya que de acuerdo ai art 14, "todos ios
habitantes gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que regia-
¡nenien su ejercicio'’. Esa reglamentación tiene que ser nronabic pura que
sea válida pues de. lo contrario, podrá ser impugnada primero u\sede adminis
trativa y luego en ía judicial
A veces para hacer uso de un bien del dominio u ' .iico es necesario
reunir ciertos requisitos, como por ejemplo ser alumno de Universidad para
poder acceder a ios libros de la Biblioteca, ya que están destinados a ios alum
nos y a ios docentes de dicho establecimiento educacional
Los caracteres que la doctrina menciona como Onecientes ai uso
común: que es libre, gratuito impersonal e ilimitado .ao sor. . ;soíutos por io que
será necesario analizados en cada caso.
Así por ejemplo, con relación a !a gmtuidad, es aigo que no sucede en
todos los casos, ya que a veces para poder entrar a un museo es necesario
pagar una entrada o para poder transitar por una autopista es necesario abo
nar un peaje.
Se dice también que el uso común es impersonal sn d. sentido de que
* cualquier persona puede hacemso de ese bien deí dominio público, pero puede
suceder que so ¡o puedan usar las aulas de un establecimiento educacional
estatal aquellos que son alumnos y docentes.
También suele la doctrina sostener que el uso común es ilimitado, pero
este carácter es también reiativo puesto que pata entrar y permanecer en un
museo habrá que adecuarse ai horario previamente establecido.
Su lo que respecta at uso dijeren da L, se distingue dei uso común en
que no es impersonal y adquiere un status jurídica especial, el de ser titular
de un derecho subjetivo do carácter administrativo. Además, a diferencia
Lecciones de Derecho Adniinisíraíivo 405
del. uso común, se otorga a pedido de parle y con motivo de las razones
invocadas por el solicitante.
Es uso especial aquel que se concede al titular de, un automotor para
circular por los carriles autorizados sólo para el transporte de pasajeros, con
motivo de tener una cochera en esa zona.
También estamos en presencia de un uso especial cuando a los organiza
dores de on evento deportivo como por ejemplo una carrera de bicicletas o
pedestre, se les permite ei uso de calles y avenidas de una ciudad puraque en
un día y hora determinados la utilicen como si fueraun circuito. .Esa autoriza
ción puede ser gratuita u onerosa, mediante ei pago de un canon determinado.
Vencido ei plazo otorgado o finalizada la carrera, caducó ei derecho en forma,
automática sin necesidad de acío administrativo alguno que asi lo disponga.
Por lo (unto, quien vencido ei plazo continúe usando las calles como si fueran
un circuito podrá ser sancionado por hacerun uso indebido de la vía pública ya
que su derecho ha caducado.
Un uso diferencial es ei permiso, que se otorga a pedido de parte y que
cica una situación precaria a favor del solicitante, el que podrá’ser revocado
en cualquier momento por razones de interés público sin responsabilidad para
la Administración.
Sobre este aspecto es necesario hacer la siguiente aclaración: la circuns
tancia de que la Administración lenga competencia-para revocar en cualquier
momento y por razones de interés público el permiso cié uso otorgado a un
particular sobre un bien del dominio público, no la autoriza a obrar arbitraria
mente, ya que si el afectado puede acreditar que ésla ha actuado con exceso
de poder o desviación de poder, podrá impugnar ese acto administrativo, pri
mero en sede administrativa y luego en vía judicial; y una vez obtenida ia
declaración judicial de invalidez podrá solicitar ia reparación de iodos tos da
nos y perjuicios que sse acío administrativo inválido le ha producido.
El permiso da uso es oneroso, ya que es necesario pagar un canon por la
utilización de un bien del dominio público.
El permiso puede cesar cuando ei interés público así lo exija o cuando las
circunstancias hayan cambiado; por ejemplo, ei propietario de un bar ha solici
tado colocar mesas y 'sillas-en la yereda, pero si en ese local deja de funcionar
un bar y se pasa a realizar otra actividad comercial, automáticamente caduca
eí permiso concedido.
Es también un uso especial eí que se concede mediante eí contrato admi
nistrativo de concesión de uso, en virtud del cual e! concesionario se encuen-
‘106 JuJio Isidro ÁKanúra Gígena
#
iuüo Isidro AKamirn Gígcua
reales, a fia de que esa libertad sea .restablecida, pero esta acción luí sido
disciplinada por la ley civil para la tutela de ía integridad dei goce de ia propie
dad, en los limites de su contenido normal, que no está únicamente eu el Códi
go Civil, sino también en ai derecho administrativo.
Bieisa enseña que “2í¿ Código Civil rugía ¡as relaciones ¿le "vecin
dad" (interés privado) y el derecho administrativo ”eglat en esta morena,
las relaciones da "comunidad” (interés pública}. Verdad es que a veces
las leyes u'ordenanzas Tocatas contienen disposiciones aplicablestambién -m
las relaciones de vecindad; pero aun entonces ellas tienen en vista la necesi
dad o utilidad pública; ¡o cual ocurre cuando d hecho trasciende de la esfera
del interés privado a la del interés público; y esto sucede, a veces simultánea
mente, cuando el hecho '‘dañino" que motiva Ja restricción, además de afectar
al "vecino" repercute su el interés de! “público”. Agrega, que "Si los ruidos
o las emanaciones nauseabundas qm causa, v.gi:, un establecimiento
industrial, perjudican a los vecinos, pero también afectan una wna de ’a
población , en cuyo caso ya no se trato de vecindad en el sentido del
Código Civil, procede la intervención de la autoridad administrativa
El art 17 C.N. garantiza 1a protección de la propiedad y el Código Civil
dictado en su consecuencia, ha regulado esa protección -uso, goce y disposi
ción- sn ia ssfera del derecho privado. Esa regulación, en materia de restric
ciones, delimita el contenido normal deí ejercicio de ía proprietas en interés
recíproco de ios propietarios, pero no del interés púbiieo, que as del dominio
propio y exclusivo del derecho administrativo.
En cambio, las restricciones establecidas por normas del derecho admi
nistrativo oo colocan ios propietarios frente a frente entre sí, sino a ellos frente
ai poder público, se basan en k idea de que la actividad de la Administración
no debe ser entorpecida por los derechos absolutos de propiedad, pero es
también indudable que la actividad de la Administración pública no puede ex
ceder ciertos límites, más allá de ios cuales, su actividad será, abusiva podiendo
ser controlada por el órgano j udicial.
En tas restricciones civiles el beneficio de la limitación es el individuo
propietario, perfectamente determínable; en cambio, en las restricciones
administrativas el beneficiario es el público en general, ia comunidad, ia
sociedad.
Analizaré en esta lección las restricciones impuestas a ia propiedad en
razón dei interés púbiieo y que han sido establecidas por normas del derecho
administrativo, tamo nacionales, provinciales como municipales. Constituyen
Julio isidro AUamira Gígena
fridos. Hay una relación de causalidad entre el hecho y eí daño; ¿síe es espe
cial y ajeno a ía restricción. Hay culpa o negligencia de] personal encargado de
ejecutar la obra que obliga ai resarcimiento de los perjuicios producidos.
La indemnización es legítima cuando al ejecutar ¡arestricción se produ
cen, como consecuencia directa de ella, daños a la propiedad que puedan
considerarse ajenas a la restricción en si misma, en cuyo supuesto la propie-
dad ha sufrido un deterioro innecesario. ________________ ________
Otro de ios caracteres de las restricciones impuestas a la propiedad por
razones de interés público es ia de ser ejecutorias, io cual implica que Jas
restricciones administrativas deben cumplirse y la Administración pública po
drá hacerlas cumplir, si es necesario, utilizando el auxilio de la fuerza pública.
Por ello generalmente se desestiman ios pedidos de suspensión o de no inno
var que se presenten en sede administrativa o en sede judicial. Bu consecuen
cia, son ejecutorias/?^'¿a. La justificación está dada por eí interés público o ¡a
necesidad publica que se va a satisfacer con ellas. Sou medidas de policía que
no pueden ser suspendidas y la Administración puede exigir aoe'rcitivamfcnté
.su cumplimiento sin requerido a la vía judicial.
Las limitaciones de construir impuestas por las ordenanzas municipales,
no son en principio impugnables aunque se aduzca afectación del derecho de
propiedad, salvo que se pueda acreditar la ausencia del interés publico o de
mostrar que 1arestricción impuesta no es razonable y que es desproporcionada
a ia necesidad que se dice satisfacer.
Es importante destacar que las restricciones tienen límites, pues no po
demos olvidar que en toda restricción administrativa hay una colisión entre el
interés privado del propietario y el interés público, cuya satisfacción se procu
ra realizar con la restricción. Prevalece d interés púbiieo sobre el privado,
pero esa previdencia no puede ¡legar hasta desnaturalizar el derecho de pro
piedad, reconocido y garantizado por si orden jurídico constitucional.
El iímiie está dado por la proporcionalidad y por la mzonabilidad, las que
será necesario analizar en cada caso. No pueden constituirse en una
desmembración del derecho de propiedad* porque en este caso dejarla de serial
para transibrmarse en una limitación al derecho de propiedad, ¿a cayo supuesto
el daño es especial y deberá ser reparado mediante la penineme nuización.
En oirás palabras: la restricción de la propiedad por causa de utilidad
pública debe íener cierta medida, debe ser racionalmente proporcionada, a la
necesidad; por ío que si las exigencias del derecho público llevan a transfor
mar la tolerancia en una disminución del derecho de propiedad que la desnatu
raliza, el legislador debe recurrir a oíros medios jurídicos para satisfacerlas.
420 Juife isidro Allfimirn Gigeiia
ai turas de los edificios, a redros de frente, de fondo y jalera) es, patíos, ceníios
de manzana, posibilidad de volumen edificado, establecimiento de superñeies
mínimas para viviendas colectivas, etcétera
En otras palabras: regulan la ocupación, dei suelo urbano, estableciendo
qué es lo que está prohibido y qué lo que está permitido, según las distintas
zonas en que se dividen jas ciudades, como por ejemplo: residencial, comer
cial, fabril, etcétera.
En consecuencia, el Estado interviene estableciendo restricciones ai do
minio privado y, por ejemplo, una ordenanza municipal puede disponer que en
el área céntrica delimitada por jas calles ;a, los centros de manzana sean
ocupados con edificaciones en un porcentaje ai cien por ciento de la superiicie
dei lote afectado por el referido centro de manzana, y con una altura máxima
de construcción de cuatro, cinco o seis metros. También se establece que en
cicrias zonas residencióles ios propietarios frentistas tienen que dejar uno, dos,
o tres metros, como superíletelibre de construcciones destinado a parquización.
Puede también establecer que las superficies mínimas para las distintas
tipologías de viviendas de uso residencial en esa área, sean las que establece
ei Código de Edificación, para, los distintos locales.
Además en el Código de Edificación está regulada la superficie edificable, la
alturade las /adiadas, saliente de los balcones, de ios aleros y marquesinas, acelera
También están expresamente normados los retiros de línea de edifica
ción, Ja obligación de construir vereda, e incluso obiigaa al propietario de sotes
edificados a que la ejecución de Jas veredas so efectúe con materiales y for
mas constructivas de conformidad al tipo de zona. Se suma a ello que las
normas exigen que ei propietario dei bien inmueble mantenga ia vereda sn
perfectas condiciones de transilabilidad, libre de malezas y obstrucciones, y si
estuviere deteriorada, la Municipalidad tiene atribución-deber para exigir óu
inmediata reparación, lijándole un plazo para que iarealice, bajo apercibimien
to de efectuarla por cuenta y orden del propietario frentista, aplicándole ade
más nna sanción pecuniaria como la multa.
Considero importante recalcar que iodo lo relativo a Jos planes edilieios,
apertura y construcción de calles, plazas y paseos, control de las construccio
nes, etc., es-una materia'municípai y esrrcompeíencia material está dispuesta
en Ins leyes orgánicas ¿nunicipaies, y en algunas constituciones provincia les.
como por ejemplo ¡a de Córdoba, en si art. 1ÍJ6 :nc. 7.
Las provincias tienen también la atríbuüión-deber de velar por ú use
racional del suelo, conforme lo disponen normas constitucionales, pudiciido
•122 j UÜo Ísiciío Aliainira Gigena
citar como ejemplo lo establecido 2n los aris, 58 inc. 1 y 104 ines, 17 y '21 da
la Constitución de Córdoba.
Esta competencia provincial tiene su origen en ei art 12 1C.M en cuanto
dispone que: “Las provincias conservan iodo el poder no delegado por esta
Constitución al gobierno federal“..
Vinculado con ei derecho urbanístico, se encuentra el derecho ambiental,
ya que numerosas normas que encontramos en las disposiciones relativas ai
urbanismo y..al_Cádigo.deüdificaeión-se-di ctan-teniendo^niíüeñta que el agua,"
ei suelo y el aire, como elementos yitaies para eí hombre, son materias de
especial protección del Estado. Por ejemplo se determina la altura máxima de
los edificios en calles angostas para que ios vecinos reciban aire y so!.
Estimo de interés destacar que quienes deseen ejecutar algún
einprendímiento urbanístico necesitan la aprobación de los planos por parte del
organismo corapetenie municipal, provincial o aacionul, según el lugar donde lo
vayan a efectuary de las distintas reparticiones que deberán intervenir, ya sea
dictaminando acerca del impacto ambiental o visando los respectivos planos
debido al ordenamiento territorial y la planificación de ios procesos de urbani
zación, industrialización, etcétera.
Todo ello se encuentra intimamente vinculado porque el Estado debe
procurar la utilización racional del suelo, del agua, y velar por la presar a-
ción de la flora, la fauna, el paisaje, etcétera, en función de los valores del
ambiente.
Hs por todas estas razones y en virtud de lo dispuesto en el art 4} C.N.,
que el Estado debe prohibir o tratar de corregir actividades degradantes o
susceptibles de degradar ei ambiénte, así como arbitrar ias medidas que sean
necesarias para que haya coordinación entre las obras que quieran realizar los
particulares con ias que tiene programado ejecuiar el Estado, ya que !a satis
facción del interés publico beneilcia a todos.
Considero importante recalcar que ias normas que se dicten no debe»
ser irrazonables ai resultar desproporcionadas, pues en este case podría
solicitarse control judicial. Los asuntos que se susciten con motivo de la aplica
ción dei Código de Urbanismo o de Edificación deben ser resueltos por los
tribunales con competencia en io contencioso administrativo, ya que para re
solverlos se deberán aplicar principios y normas dei derecho aisbisco.
Sn síntesis, el dictado de las normas relativas ai urbanismo y al meiio
ambiente tiene como iinalidad que la persona humana pueda vivir en ur
bienle líbre de factores nocivos para la salud, procurando conservar los re^r-
Lecciones de Darecho Administrativo 423
sos naturales y culturales asi como los valores estéticos, iodo Jo cual benefi
ciará a la comunidad en general
----------- 2.J-^-Gonceplo^-Natu;:aísza~fvi:[dica~)¡-ca!:ac,((i}:es--------------------------------------
interés genera!, constituye sin duda una mera restricción impuesta a la propie
dad privada. Tiene su justificación jurídica en el poder de policía local y no es
indemniza ble. pues se trata de una carga general impuesta a lodos los propie
tarios por razones de planeamiento urbano. Sostuvo además, que Mías nor
mas no.vulneran las garantías consagradas en la Constitución Nacional, ya
que ios derechos no son absolutos y deben ser reglamentados por leyes razo
nables. Además consideró que la Municipalidad está facultada para dictar
normas de policía sobre urbanismo y planeamiento, (endientes a ia mejor distri
bución de (a ciudad de manera de satisfacer el interés general,
I.os carnejaras jurídicos de !a servidumbre administrativa han sido de
terminados por ia doctrina.y la jurisprudencia, y así es importante destacar que
es un derecho rm í administrativo} que se constituye en Función del des
membramiento del derecho de propiedad sobre un bien determinado, cuyo
titular es '.uva persona jurídica pública estatal, que tiene por 0nniidnd ei uso
público y se encuentra sometido a un régimen jurídico de deracnu público.
Otro de los caracteres es que sea destinado ai nxa del ¡mbiieo de con
formidad con .lo establecido en el acío constitutivo de ía serví- '¡ubre.
El titular de esa servidumbre debe ser una eníidüd pu.vúc.n nacional,
provincia! o municipal
Finalmente, eí gravamen se debe constituir sobre im bien ajeno, que
puede pertenecer ai dominio publico o dominio privado de! 3":-icio, a una per
sona jurídica pública no estatuí o a una persona jurídica pn ?■, ,¡,
Por tratarse de una desmembración y no de un debilitamiento del dere
cho de propiedad, eí titular del dominio gravado tiene derecho a ser resarcido,
o sea a percibir una. indemnización por ios daños y perjuicios que tai medida
le ocasionen. Para determinar su. monto deberá ponderarse ei grado de res
tricción que deba tolerar eí inmueble con motivo de la desmembración que se
ie impone, y el ñmdamenío jurídico lo encontramos en la garantía de “itv/iola-
• bilidad de ia propiedad” que emana del ari. 17 C.H.
Hay distintas formas jurídicas que el Sstado puede utilizar para Ja cons
titución de ia servidumbre y que son las siguientes: a) por ley, que emane del
Congreso de !a Nación o la Legislatura provincial según eí territorio, y es el
medío legal aceptado por la doctrina y jurisprudencia en virtud de que se trata
de una desmembración del derecho de propiedad; b) por acto administrativo,
fundado en ley, y por Jo general es a ios fines de concretar o materializar lo
dispuesto en la iey. Por ejemplo, por resolución se determina quiénes son los
propietarios de cada uno de los inmuebles afectados por la servidumbre con
motivo de gasoducto o eJeciroducto; c) por contrato administrativo, suscripto
entre la persona jurídica públícay el propietario del inmueble sometido aserví-
dumbre. d) por accesión, cuando una servidumbre civil que ya ex.isie sobre un
bien privado se transforma en administrativa porque. Ja cosa a la cual sirve se
convierte en pública. En este supuesto, lo accesorio sigue la suerte principal
que ss el fundo dominante.
También existen distintas formas de extinción de la servidumbre admi
nistrativa, y podemos mencionar: a) por ley, y en este supuesto sí se consti
tuyó por ley, por otra se deberá derogar; b) por expiración del plazo, sí se
hubiese constituido ponm período de tiempo; c) por contrato, si este hubiese
sido ei medio que se utilizó para ia afectación; d) por confusión, cuando el
bien sobre ei cual recaiga pasa a ser de propiedad de la Administración
titular de la servidumbre.
OI.ro de ios efectos es que u raír. de ia ley ei expropiado deja de ser titular
dei bien objeto de ia expropiación y se convierte en titular de un derecho de
crédito: a percibir una justa indemnización.
Otro (le los efectos que produce, es que tratándose de bienes registrabas,
una vez inscripto no se puede disponer más de ese bien ya que se ordena so
“indisponíbitkiad”, -
Finalmente, cesa la posibilidad de renovar los contratos de alquileres si el
bien se oneontrare sujeto a un contraía de locación, así como ía renovación de
créditos hipotecarios que se hubiesen otorgado en base a ese bien inmueble.
3,6, La retrocesión
# # #
Diferencias con oiras msíifvciones
í ' •
La ocupaciónteraporni se diferencia de la expropiación en que en¿;¡m ^ J £
se e*tingue ei derecho de propiedad del bien, en cambio en aquella sólo se % . a
transfiere ei uso y goce del mismo. Además en la expropiación ia limitación es ^ .
de oaracier definitivo, y es por esa razón que se transfiere ei derecho de v &
propiedad. Ha cambio, en la ocupación temporal !a üniiiación es transitoria, ya ^ ^
oue si es definitiva, se debe acudir a Ja expropiación. •
Se diferencia con ía servidumbre en que la limitación es transitoria, ya
que es por \m tiempo determinado. Además, la ocupación iemporaL implica £
para el /opielario, la privación dei uso y goce tola! del bien, lo que no sucede ® ^
con ¡a servidumbre, pues el propietario continúa usando y gozando el bien en .
forma parcial. £
Se diferencia con la requisición en que ásia es una medida de caraaer * ’ -£
general que alcanza a todos ios bienes que se encuentren en ¡a misma siina- w ^
cíón, por ejemplo a iodos ios sanatorios durante el tiempo que dure una epí- |p , ™
demia, o durante el tiempo que dure una guerra; 311 cambio la ocupación ^ 0
temporal es una medida de caracterindividual y concreto:ocupación de un ' •' ^
inmuebíe para instalar en ¿1 si acopio de materiales para una abra pública ^
determinada, :isi como para que se instalen las oñcíims en las que funciona- 0
rá ia inspección de tai obra. ^ ^
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4.Z Caracteres 0 £
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<136 Julio isidro Altamírn üígcna
Es una restricción que se impone por necesidad pública, por lo que debe
'listar expresamente motivada, pues aféela el derecho de propiedad. La causa
invocada debe coincidir con la ley, no podiendo ser aparente, desproporcionada
ni antojadiza, porque seria arbitraria, originando responsabilidad estatal. Aderaos
no debemos olvidar que la motivación hace a ki forma republicana de gobierno.
El bien ocupado, que puede ser ¡amueble o mueble, no podrá tener otro
destino que el que motivó su ocupación, m exceder eí lapso necesario para
satisfacer la respectiva necesidad, ya que una modificación del destino, o una
prolongación innecesaria deiplazo, originará responsabilidad del funcionario.
4.1 Qases
5, La requisición. Concapto
5.2. Clases
4 h
f
H
*........ --—■
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Lecciones de.Derecho AdmWsínuivo
menor jerarquía. La doctrina mayor! ¡aria -de laque participo- añona que no
puede ser transferido a favor de otro Poder u órgano estatal, y menos en
personas]uridicaspúblicas privadas.
Lo que sí puede -yen la realidad se ha hecho-es permitir que el Poder Ejecu
tivo pueda reglar ios pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley.
Además, en numerosas provincias, como la de Córdoba, asie Impedi
mento tiene jerarquía constitucional, ai disponer que un Poder no pueda dele
gar en otro sus atribuciones constitucionales (arí. 13).
Lo que sí se puede es otorgar el ejercicio de h policía a órganos estatales
de menorjerarquía como son los árganos de control de los servicios públicos o
a Sos colegios profesionales, que son personas jurídicas públicas 110 ¿simales,
que tienen atribuciones para aplicar sanciones de acuerdo al mandato legal.
Incluso considero factible otorgar si ejercicio de la policía a personas
jurídicas privadas como son los concesionarios de servicios públicos o de obras
públicas, a quienes se.le atribuye potestad sancionatoria.
La sanción que estas personas privadas apliquen, en ejercicio <ie Vas atri
buciones conferidas en ei pÜego general de condiciones y en el contrató, son
actos administrativos y, por lo tanto, deben reunir todos los requisitos fijados
por Ja ley de procedimiento administrativo para su validez, podiendo ser impug
nados por el afectado* mediante la acción contencioso administrativa por ante
Sos tribunales Gompeíeíiíes an ¡a materia.
Esta habilitación debe estar especificada con la mayor precisión posible,
ya que estimo que no puede tratarse de habilitaciones genéricas, lo que signi
ficaría dejar en manos de aquellas ía posibilidad sancionatoria en general.
5. Medios de policía
3ou normas que regulan las conducías de los pegonas, ya sean físicas o
jurídicas, y pueden regir durante un tiempo determinado, como por ejemplo el
regiammia o edício da palm a, que se dieta con motivo de carnaval, y por lo
lanío tendrá vigencia sólo durante ese período, vencido el cual éste cesa.
Ene! regí amento dado como ejemplo se deiennínn una serie de circuns
tancias y hechos, como por ejemplo si está permitido jugar con agua, que sólo
se podrá mojar a quienes deseen participar del juego, determinar [os lugares y
ia liora en ios que se podrá hacerlo, así como ¡a prohibición de usar ciertos
disfraces como ios relacionados con hábi tos de órdenes religiosas, uniformes
de fuerzas mi litares o de seguridad, etcétera
Allí también se establecen las sanciones o penas de policía que se aplica
rán en caso de infracción, como el procedimiento a seguir previo al dictado de
ia resolución sancionatcria.
Hay otros reglamentos que aunque no se llamen, de policía, tienen la
misma naturaleza jurídica por ser emitidos por razones de moralidad, seguri
dad. o salubridad, y cuya vigencia es indeterminada ya que depende de jas
circunstancias tenidas en cuerna para su dictado y pueden ser modificados o
derogados por otro reglamento. Cito como ejemplo íos que establecen ios
requisitos que se deben cumplir para que un negocio sea habilitado, ya se trate
de carnicerías, bares, restaurantes, o estaciones de servicio para expendio al
público de com busti bles líquidos y gas natural, etcétera
5.2. Ejecutivos
5.3.2 De información
J.2.V. La licencia
5.2. S. La habilitación
A veces las personas no cumplen con las normas dictadas en virtud deí
poder de policía, y ¡a Administración debe intimadas para que en ei plazo que
•se le otorgue, regularicen ia situación. Vencido este término, la Administración
actúa directamente, en virtud de que está enjuego la seguridad, !a salubridad,
la moralidad o lo económico social. En otras palabras: el interés público.
Es por esa razón que el Estado -y por tratarse de materias de policía-
realiza una actividad material o de ejecución, como puede ser ei trasiada de
escombros dejados en la vía publica, el traslado de un automóvil abandonado
en !n vín pública, la demolición de un inmueble cu estado ramoso, 2Íc¡;?“v
Esta actividad material se denomina medios ejecutivos o de cocui...
y, como lo he dicho, debe ser consecuencia de un fehaciente incumplimiento,
Lcccioücs de Derecho Administrativo ■153
te», la ley 3250 que adhirió a la ley nacional 23.982 y, por lo tanto, consolidó en
el Estado Provincial, ¡odas las obligaciones vencidas o'de causa o título ante
rior ai 1/4/991, que consistan en ei pago de sumas de dinero o que se resuelvan
en e( pago de suma de dinero, otorgándoles en su lugar bonos cuyo vencimien
to se operaba a ios dieciséis años a partir dei 1/4/1591, con un interés equiva
lente a la tasa promedio de la caja de ahorro común que fíje el Banco de la
Provincia de Córdoba, capimíizablemeosualniente.
H 19/7/1995 ¿e sanciona la ley S472 que declara la emergencia econó
mica rlnaneiera y previstonal dei sector público provincial durante ei ejercicio
dei periodo 1995, y dícia una serie de medidas con el objeto de reducir las
erogaciones públicas.
El 25/3/2000 !a Legislatura provincial sanciona la ley S336 que, no obs
tante denominarse “Modernización del Estado", introduce en ei art. T inc. e,
¡a siguiente cláusula: “Consolfdanse en ei Estado provincial toda¿' las obligacio
nes vencidas o de causa anterior o titulo anterior al 12 de julio de 1999 que
consistan en el pago de sumas de dinero ó que se resuelvan en el pago de
sumas de dinero. Serán de aplicación a ios pasivos cuya consolidación se de
clara por la presente, todas las disposiciones de la ley 8250 que no resulten
modificadas por esta ley...’5. Dispone además, que ia deuda será pagada en un
plazo máximo de dieciséis años,
El Tribunal Superior de Justicia se ha pronunciado en distintas oportuni
dades acerca de la vuiidezy extensión de los electos de la iey 3250., pudiendo
citar como ejemplo la sentencia dictada ei 21/8/1997 en ios autos “Molina,
Luis S. y otros c¡ Provincia de Córdoba. C.A. - PJ.” cuando dijo que las
diferencias de haberes adeudadas por la Provincia con motivo de la normal
prestación de servicios, revisten calidad de accesorias de deodas canceladas
en el trato sucesivo.de ia relación de empleo público y, per io tanto, ao resultan
alcanzadas por las disposiciones de la iey provincial 5250.
Esa misma saia, siguiendo coa el análisis de la ley de emergencia prece
dentemente citada, ei 25/8/1997, en los autos "Miranda, Margarita Esiher e/
Superior Gobierno de ia Provincia. C. A.- PJ. Recurso de apelación", por
voto del Dr. Domingo Juan Sesin, al que adhirieron los doctores Adán Luis
Farree y Aiaa Lucia Teresa Tardiiti, sostuvo que la “bonificación por riesgo”
pretendida por los actores, jio resulta alcanzada por ai Rigimen de Consolida
ción de Pasivos ■itiEs-.r/' , *»síablecido por iey 3250, acanto la naturaleza jurí
dica de lü obligación ,:n en íntima correspondencia con ei pago de ios
salarios inensuaies pertinentes.
Lscciciitís de Derecho Administrativo 459