2.5.

1 Las Nulidades Procesales

Introducción:

Como se ha expuesto por los autores, el proceso constituye una

forma de solución de los conflictos de intereses de relevancia jurídica y

para su constatación práctica dicho método se compone a su vez de

actos jurídicos procesales de carácter sucesivos y normalmente

relacionados entre si, reglados por la ley, lo que permite a las partes

plantear sus pretensiones y a la jurisdicción juzgarlas a través de la

sentencia que resuelva la contienda. El proceso se materializa en el

procedimiento, normalmente reglado por la ley y para cuya legitimidad

se sostiene en principios formativos, que como, el dispositivo, el de

bilateralidad de la audiencia, de la publicidad, el del orden consecutivo

legal, de la preclusión y la buena fe constituyen la garantía del debido

proceso de ley que se consagra en nuestra Constitución en el artículo 19

Nº 3 inciso sexto.

De esta manera, para que se consolide este principio y para la

eficacia del mandato, en cuanto ordena al legislador establecer un

procedimiento e investigación racionales y justas que legitime la tarea

de juzgar, por lo que resulta imprescindible que los actos y actuaciones

que constituyen el procedimiento, se ejecuten en conformidad a las

formalidades establecidas por la ley. Si dicha regularidad se desvía o no

se cumple adecuadamente, los actos jurídicos procesales resultan

ineficaces y puede con ello provocar también la nulidad del fallo

definitivo si el vicio incide de manera sustancial en la decisión que

aquella resolución contiene. De este modo, aparece evidente la

necesidad de contar con remedios procesales eficaces para enervar los

efectos del acto viciado, lo que puede ejercitarse a través de recursos

procesales, ya sea de reforma o de nulidad (casación, revisión y nulidad

en el nuevo Código Procesal Penal) y también a través de mecanismos

de impugnación especiales como lo seria la nulidad procesal, cuya

finalidad sólo será declarar el acto ineficaz o los que sean su

consecuencia para así reponer la tramitación del asunto y volverlo a

iniciar respetando las normas procesales.

Concepto:

Según el Profesor Julio Salas Vivaldi la nulidad procesal es la sanción

mediante la cual se priva a un acto o actuación del proceso o a todo él

de sus efectos normales previsto por la ley, cuando en su ejecución no

se han guardado las formas prescritas por aquella. (“La ley 18.705 y la
Nulidad Procesal” Publicado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y

Sociales de la Universidad de Concepción).

Las nulidades procesales se regulan en el Código de Procedimiento

Civil de manera desordenada y son sus principales normas las de los

artículos 79, 80, 83, 84, las dos últimas, insertas dentro del

procedimiento incidental, sin perjuicio de considerar otros casos

específicos de invalidación, referidos a actuaciones del procedimiento.

En el Código de Procedimiento Penal, a partir de la ley 18.857 de

diciembre de 1.989, se incorporó en el título III del libro I el párrafo 4º

relativo de las nulidades procesales en la que se sistematizó de mejor

manera esta institución, regulando aquellas características o principios,

que de manera uniforme la doctrina ha considerado con respecto de

esta materia.

Por ello es que conforme la naturaleza escrita y además, de algún

modo inquisitivo de los procesos tradicionales, se señalan como sus

principales características:

a) La nulidad debe ser declarada por el tribunal a través de una

resolución que señale de manera expresa la ineficacia del o de los actos

procesales viciados: artículo 83 del Código de Procedimiento Civil “la

nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte,...”;

el artículo 72 Código de Procedimiento Penal dispone “La declaración de

nulidad de un acto...” “El tribunal, al declarar la nulidad,...”. De esta

forma, los vicios procesales no se sanean de pleno derecho, por lo que

el acto viciado puede ejecutarse y producir todos sus efectos previstos

por el legislador y precluirá el ejercicio de nulidad una vez que se

produzca el efecto básico de la sentencia ejecutoriada, cual es la cosa

juzgada, a menos de concurrir el vicio de falta de emplazamiento,

conforme las normas de los artículos 80 y 182 del Código de

Procedimiento Civil.

b) Por regla general y conforme al principio dispositivo la nulidad

procesal debe ser alegada por las partes y por excepción, se puede

declarar de oficio por el tribunal, tratándose de la incompetencia

absoluta o cuando el vicio afecte una circunstancia esencial para la

ritualidad o la marcha del juicio (artículos 83 inciso 1º y 84 inciso 3º del

Código de Procedimiento Civil y 71 inciso 2º del Código de

Procedimiento Penal).

c) Frente a la titularidad de la nulidad, se prescribe además que la

parte que la invoca, debe ser agraviada con el vicio; no sea causante del
mismo y que lo haya alegado oportunamente. Para el tribunal, aparte de

tratarse de vicios esenciales que afecten directamente la relación

procesal, no procede subsanar por esta vía, las actuaciones viciadas en

razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley

(artículo 84 inciso final del Código de Procedimiento Civil y 72 inciso 3º

parte final del Código de Procedimiento Penal.

d) Por regla general, la nulidad procesal afecta sólo al acto viciado

y por excepción puede tener efectos extensivos. El artículo 83 inciso

final del Código de Procedimiento Civil preceptúa que: “La declaración

de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El

tribunal al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles

actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado”. A su

vez, el artículo 72 del Código de Procedimiento Penal, resulta más

explícito con respecto del efecto extensivo de la nulidad: “la declaración

de nulidad de un acto lleva consigo la de los actos consecutivos que de

él emanan o dependen”.

e) El principio de trascendencia, que exige el perjuicio para quien

pretenda la nulidad procesal. De este modo, sólo es posible invalidar un

acto del proceso, cuando provoque un agravio irreparable a la parte,

que sólo pueda subsanarse con la invalidación de dicha actuación

procesal. Así lo confirma el artículo 83 del Código de Procedimiento

Civil al expresar que podrá declararse la nulidad en todos aquellos casos

en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio

reparable sólo con la declaración de nulidad. El artículo 70 del Código

de Procedimiento Penal niega la nulidad procesal a quien no le afecta el

vicio.

f) La nulidad procesal se puede convalidar y está afecta por

esencia a la preclusión. Lo cual importa que debe ser alegada durante el

desarrollo del proceso, dentro de los plazos establecidos por la ley y

antes que el juicio se termine por sentencia ejecutoriada. El inciso 2º del

artículo 83 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que la nulidad

sólo podrá impetrarse dentro de cinco días contados desde que

aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo

conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia

absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a

su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto

nulo, no podrá demandar la nulidad. En el artículo 71 bis del Código de

Procedimiento Penal, se dispone que las nulidades quedan subsanadas

si las partes que tengan derecho a oponerlas han aceptado expresa o

tácitamente los efectos del acto, y cuando, no obstante el vicio de que

adolezca el acto, éste haya conseguido su fin respecto de todos los

interesados.

g) Las resoluciones que se pronuncian acerca de la nulidad

procesal en primera instancia, son apelables. Artículo 187 del Código

de Procedimiento Civil y 72 del Código de Procedimiento Penal.

 2.5.2 La Nulidad Procesal en el Nuevo Código Procesal Penal.

Introducción.

La nulidad procesal en el nuevo sistema de juicio oral se

encuentra regulada en cuanto a su procedencia, tramitación y resolución

en el título VII del libro I del Código de Procedimiento Penal, en los

artículos 159 a 165 y sigue de algún modo, el modelo implementado

por la ley 18.857 modificatoria del Código de Procedimiento Penal, que

reguló de una manera sistemática esta importante institución de

resguardo de los ritos procesales, claro está con las naturales

diferencias que deben producirse entre un procedimiento escrito,

secreto e inquisitivo y otro de carácter oral, público, netamente

contradictorio y de carácter acusatorio.

Como se ha señalado, la nulidad precave y salva cualquier defecto en

la constitución de un acto jurídico procesal y por lo tanto, tiene un

carácter netamente jurisdiccional, ya que protege los actos de

procedimiento que se producen ante el tribunal. Por lo tanto, la primera

cuestión que se planteó en la discusión parlamentaria fue precisamente

acotar el campo de aplicación de este remedio procesal, considerando la

innegable participación que en la cuestión controvertida a resolver tiene

el Ministerio Público con ocasión a sus facultades constitucionales y

legales que lo autorizan en el nuevo sistema, a cumplir con la función

de dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos

del delito y, en su caso, ejercer la acción penal pública en la forma

prevista por la ley. Sin embargo, el artículo 1º de la Ley Orgánica

Constitucional del Ministerio Público lo priva de ejercer funciones

jurisdiccionales. En este entendido es conveniente resolver si la nulidad

procesal puede servir para invalidar actuaciones del Ministerio Público

dentro de sus actividades de la investigación, presupuesto básico para

requerir de la jurisdicción ciertas autorizaciones judiciales para el

avance del proceso a fin de obtener la entrada al juicio oral y luego la

sentencia condenatoria. Esta cuestión se discutió en el debate

parlamentario, con relación a la redacción definitiva del artículo 159 del

Código Procesal Penal, ya que esta norma que regula la procedencia de

las nulidades procesales manda que: “sólo podrán anularse las

actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del procedimiento...” y

aun cuado en el proyecto no se consignaba, en el Senado se optó por

agregar la expresión “judiciales” para acotar claramente el campo de

aplicación de las nulidades procesales, con lo cual el sentido de esta

institución es la de hacerlo excluyente respecto de las diligencias

realizadas por el Ministerio Público. En la discusión general en la

Comisión de Constitución Legislación y Justicia y Reglamento del

Senado, el profesor Tavolari explica esta exclusión: afirmando que en

cuanto a sus alcances el sentido de la nulidad “procesal” es el de la

nulidad “jurisdiccional” cuando la actividad del Ministerio Público

trasciende, entran a jugar las garantías constitucionales y para ello es

necesario que haya intervenido el juez y si éste no ha intervenido,

ninguna actividad de dicho órgano afecta a las personas. El Senador

señor Aburto argumentó. “que la nulidad siempre tiene que proceder

cuando se transgrede alguna formalidad establecida por la ley para una

determinada actuación jurisdiccional” y, finalmente, en un segundo

informe en dicha Comisión se dejó la siguiente constancia: “No obstante

que, como fluye del propio concepto de nulidad, recogido en la segunda

parte del artículo al aludir a la “inobservancia de las formas procesales”,

ella sólo se aplica a las actuaciones judiciales, y no a las diligencias

realizadas por el Ministerio Público, para las cuales la ley no contempla

mayores formalidades, la Comisión prefirió consignarlo expresamente”.

(Reforma Procesal penal. Facultad de Derecho, Universidad de Chile

Tomo I Página 777. Editorial Jurídica de Chile).

Concepto:

Conforme a lo expuesto en la introducción y lo reglado en el Título VII

del libro I del Código de Procedimiento Penal se puede intentar el

siguiente concepto para las nulidades procesales que se regulan en

dicho cuerpo legal.

“Medios de impugnación que pueden intentar los

intervinientes que hubiesen sufrido en el procedimiento penal un

perjuicio sólo reparable con la invalidación del acto jurídico procesal,

y que puede el tribunal declarar de oficio, de manera excepcional,

cuando una actuación o diligencia judicial ha sido cumplida de

manera defectuosa o con inobservancia de las formas procesales, a

fin que se renueven, rectifiquen o ratifiquen”.

Características.

1.- Principio de trascendencia. Es de la esencia para la procedencia de

la nulidad procesal el que el acto nulo ocasione a los intervinientes un

perjuicio reparable únicamente con la declaración de invalidez.

El legislador, aclara el concepto de perjuicio, desde dos puntos de

vista:

a) De manera general. Existirá dicho perjuicio, cuando la

inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades

de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento

(artículo 159).

b) Como presunción de derecho. Ello ocurrirá, si la

infracción hubiese impedido el pleno ejercicio de las garantías y de

los derechos reconocidos en la Constitución o en las demás leyes de

la República.

Frente a esta característica, es importante considerar lo expresado

en el debate legislativo, sobre el tema del perjuicio y en él fluye que el

término nulidad, en principio, dice relación a todo aquello que en la

ritualidad procesal afecta las normas del debido proceso, haya o no

haya perjuicio. De lo cual se pudo concluir, por deducción, que

algunas sólo serán aplicables cuando tengan un elemento de

perjuicio, agregándose que la nulidad, históricamente, no se vincula

al concepto del debido proceso sino al de ritualidad, lo que es distinto

ya que aquel principio es de carácter substancial que no se vincula

sólo con los ritos, sino con ciertos valores del sistema, como

garantías individuales básicas, como la presunción de inocencia, el

derecho a un tribunal imparcial, el derecho a ser oído, etc.

No obstante el claro requisito del perjuicio, en relación a la

inobservancia de las formas procesales y la presunción de derecho del

perjuicio, en el caso del artículo 160 del Código Procesal Penal, el

legislador ha considerado también la ineficacia de ciertos actos

procesales de manera expresa y por lo tanto, el perjuicio también se

presume. Estos casos son:

a) artículo 35, que declara nulas las actuaciones de empleados

subalternos por delegación de funciones del juez que la ley obliga

intervenir en esas actuaciones.

b) artículo 42 inciso final. La omisión de formalidades del registro,

sólo lo privará de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con

certeza sobre la base de otros elementos.

c) artículo 103, que dispone que la ausencia del defensor en cualquier

actuación en que la ley exigiere expresamente su participación

acarreará la nulidad de la misma.

d) artículo 142 inciso 3º. La presencia del imputado y su defensor

constituye un requisito de validez de la audiencia en que se resolviere

la solicitud de prisión preventiva.

e) artículo 269. La presencia del fiscal y del defensor del imputado

durante la audiencia de preparación del juicio oral constituye un

requisito de validez de la misma.

f) artículo 283 inciso 3º. La suspensión de la audiencia o la

interrupción del juicio oral por un periodo que excediere 10 dias

impedirá su continuación. En tal caso, el tribunal deberá decretar la

nulidad de lo obrado en él y ordenará su reinicio.

g) artículo 284. Dispone la nulidad del juicio oral y de la sentencia

que se dictare en el si no se ha desarrollado con la presencia

ininterrumpida de los jueces y del Ministerio Público.

h) artículo 287. Cuando no se cumple con la presencia del defensor

en el Juicio oral.

i) artículo 343. La omisión en el pronunciamiento de la decisión sobre

condena o absolución producirá la nulidad del juicio.

j) artículo 344. Cuando se incumple el plazo para la redacción de la

sentencia condenatoria, se deberá declarar la nulidad del juicio.

2.- La nulidad procesal puede ser saneada.

El artículo 164 del Código Procesal Penal permite bajo ciertos

supuestos la convalidación del acto nulo, lo cual se produce en los

siguientes casos:

a) cuando el interviniente perjudicado no impetrare su declaración

oportunamente en la forma prevista en el artículo 161. En este

aspecto opera la preclusión por no ejercicio del derecho dentro de un

determinado plazo;

b) cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad

respecto de todos los interesados, con lo cual se refleja con mayor

claridad la idea del legislador de no aceptar nulidades por la sola

inobservancia de formalidades para los actos judiciales dentro del

procedimiento.
3.- Efecto extensivo de la nulidad.

La nulidad procesal de un acto procesal afecta también la validez

de los actos consecutivos que de él emanen o dependieren y por lo

tanto, le corresponderá al tribunal que la declare, fijar el grado de

extensión de la ineficacia procesal (artículo 165). Esto es sin perjuicio

que el acto viciado no arrastre a otros, caso en el cual, la invalidez

solo se produce con respecto de aquella actuación o diligencia

judicial.

4.- La solicitud de nulidad constituirá preparación suficiente del

recurso de nulidad para el caso que el tribunal no resolviere la

cuestión de conformidad a lo solicitado. (Artículo 165 inciso final).

La preparación del recurso de nulidad es un requisito de

admisibilidad de este medio de impugnación (articulo 383 inciso 2°) y

consiste en exigir a quien lo entablare el haber reclamado

oportunamente del vicio o defecto (articulo 377). En todo caso,

corresponde preparar el recurso de nulidad cuando se invoque una

infracción que se refiera a una ley que regule el procedimiento, pero

que a la vez no constituya un motivo absoluto de los que indica el

articulo 374, con lo cual sólo requerirá reclamar dicho recurso cuando

se invoque la letra a) del articulo 373, en relación a una norma de

procedimiento que, a su vez, se constituya en un derecho o garantía

asegurado por la Constitución o por los tratados internacionales

ratificados por Chile que se encuentre vigentes.

5.- La resolución que declare la nulidad procesal no es apelable.

En efecto, si se dictare en el juicio oral, el artículo 364 la hace

inapelable y si es resuelta por el Juez de garantía, ninguna de las

normas referente a las nulidades procesales considera la apelación y

tampoco esta resolución es de aquellas que indica el artículo 370 que

señala en cuáles casos una resolución es apelable. En estas

condiciones el único recurso procedente, será la reposición, que en

general lo hace procedente en contra de las sentencias

interlocutorias, autos y de los decretos (artículo 362).

 2.5.3 Tramitación de la nulidad procesal.

I Titulares:

a) por regla general, el titular lo será el interviniente en el

procedimiento que sea perjudicado por el vicio que se reclama. La

limitación que impone la ley para el ejercicio de la nulidad procesal es

que aquel que la promueva no haya sido quien hubiere concurrido a

causarlo, caso en el cual, dicho titular pierde el derecho a impetrarla,

lo que es una derivación del principio formativo de probidad o buena

fe. (Articulo 162).

b) excepcionalmente puede tener iniciativa el tribunal, en lo que se

denomina la nulidad de oficio, actividad que tendrá un distinto

tratamiento según la naturaleza del vicio o defecto en la tramitación

del procedimiento:

1.- Si se trata de un acto viciado, que no es de aquellos en que se

presuma de derecho el perjuicio, la función del tribunal será, si no se

ha impetrado la nulidad y ésta no ha sido saneada aun, ponerla en

conocimiento del interviniente en el procedimiento a quien estimare

que el vicio le ocasiona un perjuicio, a fin de que éste procediere

como creyere conveniente a sus derechos. De esta manera, siempre

queda a cargo del perjudicado promover la invalidación bajo el

apercibimiento de saneamiento, si no ejercita oportunamente la

nulidad luego que el tribunal lo haya notificado del vicio que le afecta.

Por lo tanto, en este caso, el juez no está autorizado para anular, lo

cual refleja el principio dispositivo en el nuevo sistema procesal

penal.

2.- En cambio, si el vicio que ha detectado el tribunal es de aquellos a

los que la ley les concede la presunción de derecho del perjuicio, se le

permite al juez declarar la nulidad de oficio. (Articulo 163 parte final).

II Oportunidad para solicitar la nulidad.

En esta parte la ley distingue entre el vicio cometido en una

audiencia de aquel producido fuera de ésta:

a) cuando se comete la irregularidad procesal en la audiencia, el

momento para impetrar la nulidad es hasta antes que ésta termine.

b) si el defecto se ha producido fuera de una audiencia, el plazo para

promover la nulidad procesal es de cinco días, contados desde que el

perjudicado hubiere tomado conocimiento fehaciente del acto cuya

invalidación se persigue.

La oportunidad también está relacionada con las distintas etapas

en que se desenvuelve el procedimiento ordinario. De esta manera, el

cambio de las etapas de investigación, a preparación del juicio oral y

de esta al juicio mismo, hace precluir la posibilidad de anular por esta

vía actos procesales verificados en fases ya concluidas. Así, lo señala

el articulo 161 del Código Procesal Penal, en cuanto expresa: “Con

todo, no podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas

durante la etapa de investigación después de la audiencia de

preparación del juicio oral”. A su vez, el articulo 165 emplea la misma

fórmula: “Con todo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el

procedimiento a etapas anteriores, a pretexto de repetición del acto,

rectificación del error o cumplimiento del acto omitido”, restricción

que sólo opera con respecto de la nulidad procesal pero que no es

aplicable al recurso de nulidad que se regla en los artículos 372 y

siguientes del Código aludido.

En todo caso, toda solicitud presentada extemporáneamente

deberá ser declarada inadmisible. (Articulo 161).

 III Procedimiento:

Para impetrar la nulidad procesal, igualmente es necesario

distinguir si el vicio se produjo durante una audiencia o fuera de ésta.

a) vicio cometido fuera de una audiencia.

En este caso, el reclamo deberá efectuarse por escrito y el

interviniente perjudicado deberá fundamentar su pretensión. La falta

de fundamentación conlleva la inadmisibilidad de la solicitud puesto

que la ley emplea la expresión “deberá”.

Esta solicitud deberá tramitarse de manera incidental, con lo cual

el tribunal, deberá dar conocimiento o audiencia a los demás

intervinientes, en mi opinión conforme al procedimiento incidental del

Código de Procedimiento Civil, en aplicación supletoria según el

articulo 52 del Código Procesal Penal, ya que de emplearse la

expresión “incidentalmente” en el articulo 161 no permitiría actuar de

la forma considerada en el inciso segundo del artículo 38, en cuanto

ordena que las presentaciones escritas serán resueltas por el tribunal

antes de las veinticuatro horas siguientes a su recepción.

b) vicio cometido en una actuación verificada en una audiencia.

 En este caso, la nulidad procesal deberá impetrarse verbalmente y

en este evento deberá ser resuelta en la audiencia, conforme se

aplique el inciso 1° del artículo 38 del Código Procesal Penal.

IV Resolución:

El tribunal deberá resolver la nulidad procesal mediante una

resolución que deberá ser fundada en los términos que ordena el

artículo 36 del Código Procesal Penal y en ella deberá expresar

sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho

en que se basaren las decisiones tomadas. En este caso, rechazando o

acogiendo la nulidad. En el primer caso, no habrá nada de corregir o

renovar y deberá seguir el desarrollo del procedimiento. Sin embargo,

servirá la nulidad como un medio para preparar el recurso de

nulidad.

En cuanto a la resolución que acoja la nulidad procesal, los efectos de

esta decisión son más complejos y conviene precisarlos .

En primer término, es necesario señalar cuál es el acto que se

declara nulo por el vicio que lo contenía, pero además, por su efecto

extensivo el tribunal estará en deber de declarar nulas también todas

aquellas actuaciones o diligencias judiciales que emanaren o

dependieren de aquel y la ley ordena, además, determinar

concretamente cuáles son los actos a los que la nulidad se extendiere

y siendo posible deberá ordenar que se renueven, rectifiquen o

ratifiquen.

Por otro lado, la nulidad procesal no sirve para retrotraer el

procedimiento a etapas anteriores de la cual se produjo el acto. Así, si

durante la audiencia de preparación del juicio oral se declarare la

nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la etapa de

investigación, el tribunal no podrá ordenar la reapertura de ésta. Así

mismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia

de juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de

investigación o a la audiencia de preparación del juicio oral (artículo

165). De este modo, a pretexto de repetición del acto, rectificación

del error o cumplimiento del acto omitido, las etapas ya agotadas en

el procedimiento penal no se repiten, con ocasión de esta nulidad. Sin

embargo, el legislador reservó una excepción a esta regla, en los

siguientes términos: “salvo en los casos en que ello correspondiere de

acuerdo con las normas del recurso de nulidad”, con lo cual pareciera
 entender que a través de este recurso se puede retrotraer el

procedimiento a etapas anteriores. Sin embargo, al definir este

arbitrio el legislador en el artículo 372 expresa que el fin del recurso

es invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente ésta,

extremo que luego se repite también en el artículo 384 que ordena

que en la sentencia que acoja el recurso se exprese si es nulo el juicio

oral o la sentencia definitiva o si solamente es nula dicha sentencia,

de este modo la excepción aludida no difiere mayormente respecto de

los efectos retroactivos que tiene la resolución que acepta la nulidad

procesal y aquella que acoja el recurso de nulidad.

2.6 EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

El Código Procesal Penal establece varios procedimientos para el

juzgamiento de los delitos, uno ordinario y otros especiales. El primero

de ellos se regula en el Libro II y los demás en el Libro IV. Por supuesto

que el que se denomina ordinario en el código es el de aplicación

general y deberá utilizarse en todos aquellos casos en que una norma

expresa no regule un procedimiento distinto y, por lo tanto, todas las

disposiciones del juicio ordinario penal se constituirán en supletorias en

caso de omisión en otras fórmulas de procedimiento.

Concepto: El juicio ordinario penal es un procedimiento de

carácter general que permite la persecución criminal respecto de

cualquier hecho que revistiere el carácter de delito, con excepción de

aquellos ilícitos en que la ley señale para su conocimiento y juzgamiento

un procedimiento especial.

El aludido juicio consta de tres etapas: la primera de investigación,

absolutamente necesaria. La segunda de preparación del juicio oral, que

requiere de un acto jurídico procesal indispensable que es la acusación

y, la última, la etapa del juicio mismo, que se promueve si el juez de

garantía dicta el auto de apertura de juicio oral.

Acciones que lo hacen procedente.

El artículo 166 del código dispone qué acciones pueden dar lugar

a este procedimiento y distingue:

a.- Los delitos de acción pública. La norma aludida dispone que

los delitos de acción pública serán investigados con arreglo a las

disposiciones del Título I, que corresponde a las normas de la etapa de

la investigación. En tal caso, se agrega que cuando el ministerio público

tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere

caracteres de delito, con el auxilio de policía promoverá la persecución

penal. Sin perjuicio de lo anterior, hay que considerar que habrá delitos

de acción penal pública que se tramitarán conforme a los

procedimientos especiales abreviado o simplificado, dependiendo si se

cumplen los requisitos para ello y si el fiscal judicial lo promueve en

dicho sentido.

b) Delitos de acción pública previa instancia particular, cuando se

hubiere denunciado el hecho con arreglo a lo dispuesto en el artículo

54, será previa y necesaria la denuncia del ofendido del hecho a la

justicia, al Ministerio Público o a la policía. Sin perjuicio de lo dicho la

ley autoriza la práctica de diligencias urgentes de investigación o los

absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisión.

2.6.1 LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN.

Esta fase del procedimiento se regula en el Título I del libro II del

código, artículos 166 a 258 y se impone como una etapa necesaria y

además obligatoria para el ministerio público, ya que el aludido artículo

166 lo insta a promover la persecución penal, como consecuencia de un

hecho punible perseguible por acción penal pública, advirtiendo la

norma que tal tarea la hará dicho sujeto procesal, sin que pueda

suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos

previstos por la ley. Es lo que se denomina el principio de reserva

procesal que, por regla general, hace indisponible el proceso penal.

Veremos más adelante, las excepciones a esta regla.

También hay que entender que el sistema del código es altamente

selectivo, en cuanto aspira que solo los conflictos de mayor gravedad y

relevancia social, tengan como destino el juicio oral del procedimiento

ordinario y por ello es que se establecen soluciones alternativas de

solución del conflicto penal.

Titular de la persecución penal.

Por regla general el sistema dispone que es el Ministerio Público,

el titular legitimado de ejercer la acción penal pública, cada vez que

tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere

caracteres de delito. Se refiere a la acción penal pública. (Artículos 166

y 77)

Excepción: en los delitos de acción pública previa instancia

particular, puede proceder sin previa denuncia, de oficio sólo:

a) cuando el ofendido se encontrare imposibilitado de realizar

libremente la denuncia. (Art. 54)

b) o cuando quienes pudieren formularla por él se encontraren

imposibilitados de hacerlo o aparecieren implicados en el hecho. (Art.

54)

c) para realizar los actos urgentes de investigación o los

absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisión del

delito. (Art. 166 inciso. final)

Características de la etapa de investigación.

1.- es una etapa previa al juicio mismo. Sin perjuicio de los

controles judiciales que se exigen para asegurar los derechos de los

intervinientes y para dar curso regular al procedimiento.

2.- su función es la de hacer efectiva la persecución penal, cuya

dirección le corresponde al ministerio público.

3.- es necesaria, ya que ella no se puede omitir para la

continuación regular del procedimiento.

4.- es de curso obligatorio para el Ministerio Público ya que se le

impone el deber de promoverla sin que pueda suspenderla,

interrumpirla o hacerla cesar, salvo los casos establecidos por la ley.

 5.- es de responsabilidad del Ministerio Público. Por lo tanto, el

organismo público responsable de la investigación es el Ministerio

Público, quien con el auxilio de la policía, le corresponde realizar todas

las diligencias que considerasen conducentes al esclarecimiento de los

hechos. (180) Sin perjuicio de la actividad del querellante y víctima (113

letra e); 109 y proposiciones de diligencia (art. 183)

6.- las actuaciones de investigación se desarrollan a base de un

secreto relativo (art. 182), ya que dichas diligencias no son de

conocimiento para terceros ajenos al procedimiento, sin perjuicio que el

imputado y los demás intervinientes podrán examinar los registros y los

documentos de la investigación fiscal y policial. En todo caso el Fiscal

podrá disponer que determinadas actuaciones, registros y documentos

sean mantenidas en secreto, respecto del inculpado o demás

intervinientes.

Para ello se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) resolución del Fiscal para mantener la eficacia de la

investigación.

b) identificación precisa de piezas o actuaciones que deberán

quedar en reserva y,

c) fijar un plazo no superior a cuarenta días para la mantención

del secreto.

2.6.2 Maneras de iniciar la investigación.

La ley dispone varias maneras de iniciar la investigación, según lo indica

el artículo 172 del Código

1.- de oficio por el Ministerio Público.

 2.- por denuncia, y

3.- por querella.

Denuncia constituye un acto jurídico de comunicación ante la

autoridad correspondiente, del conocimiento que se tuviere de la

comisión de un hecho que revistiere el carácter de delito de acción

pública.

Receptores de la denuncia. (Art. 173)

1.- El Ministerio Público.

2.- Policía de Carabineros y de Investigaciones de Chile.

3.- Cualquier tribunal con competencia criminal.

4.- Gendarmería de Chile en los casos de delitos cometidos

dentro de los recintos penitenciarios.

Si la denuncia la recibieran los órganos públicos que no sea el

Ministerio Público, aquellos deberán hacerla llegar de inmediato a éste.

Forma y contenido de la denuncia.

Es un acto de parte con consecuencias jurídicas, pero claramente

desformalizado. La ley dice que la denuncia podrá formularse por

cualquier medio. No obstante lo anterior el artículo 174 del código

dispone que deberán concurrir a lo menos los siguientes requisitos:

1.- identificación del denunciante.

2.- el señalamiento de su domicilio.

3.- la narración circunstanciada del hecho.

4.- la designación de quienes lo hubieren cometido y de las

personas que lo hubieren presenciado o que tuvieren noticia de él, todo

en cuanto le constare al denunciante.

TIPOS DE DENUNCIA.

Verbal. En este caso se levantará un registro en presencia del

denunciante, quien lo firmará junto con el funcionario que la recibiere.

Escrita. Deberá ser firmada por el denunciante.

En ambos casos, si el denunciante no pudiere firmar, lo hará un

tercero a su ruego. (Artículo 174)

Obligatoria. En general, denunciar no es un acto obligatorio de

quien tome conocimiento de un hecho punible, le afecte o no de

manera personal. Sin embargo, hay ciertas personas a quien la ley le

impone la obligación de denunciar todo ilícito perseguible de oficio del

que tomare conocimiento.

El artículo 175 señala las personas que están obligadas a

denunciar:

1.- Los miembros de Carabineros, de Investigaciones y de

Gendarmería con relación de todos los delitos que presenciaren o

llegaren a su noticia. Los miembros de las F.F.A.A. estarán también

obligados a denunciar todos los delitos de que tomaren conocimiento

en el ejercicio de sus funciones.

2.- Los Fiscales y los demás empleados públicos en el ejercicio de

sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la

conducta ministerial de sus subalternos.

3.- Los Jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o

buses o de otros medios de locomoción o carga; los capitanes de nave o

de aeronaves comerciales que naveguen en el mar territorial o en el

espacio territorial respectivamente y los conductores de trenes, buses u

otros medios de transporte o carga, deben denunciar los delitos que se

cometieren durante el viaje, en el recinto de una estación, puerto o

aeropuerto o a bordo del buque o aeronave.

4.- Los jefes de establecimientos de salud y en general,

profesionales de esa área, cuando notaren en una persona o en un

cadáver señales de envenenamiento o de otro delito.

5.- los directores, inspectores y profesores de establecimientos

educacionales de todo nivel, los delitos que afectaren a los alumnos o

que hubieren tenido lugar en el establecimiento.

La ley exige que se haga siempre la denuncia a lo menos por uno

de dichos profesionales eximiendo al resto de esta obligación. Pero la

ley los obliga a hacer la denuncia en el plazo de veinticuatro horas

siguientes del momento en que tomaren conocimiento del hecho

criminal. Tratándose de los capitanes de naves o aeronaves, desde que

arribaren a cualquier puerto o aeropuerto del país. (Artículo 176)

Sanción:

El no denunciar por las personas obligadas a hacerlo los hará

incurrir en la pena falta prevista en el artículo 494 del Código Penal, o

sea, la multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, o en la

señalada en las disposiciones especiales, en lo que correspondiere, si el

hecho de la omisión constituyere un delito especial o tuviere una

sanción mayor.

Excepción: El artículo 177 del código exime de esta pena cuando

el que omite la denuncia arriesgue su propia persecución penal, del

cónyuge, de su conviviente o de sus ascendientes, descendientes o

hermanos.

Responsabilidad del denunciante.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 178 del Código, el

denunciante no contrae otra responsabilidad que la correspondiente a

los delitos que hubieren cometido por medio de la denuncia o con

ocasión de ella.

En sentido contrario, el aludido denunciante no adquiere el

derecho a intervenir posteriormente en el procedimiento. Salvo en caso

de ser víctima del delito, caso en el cual podrá ejercer los derechos

establecidos en el artículo 109.

La autodenuncia.

Corresponde a una situación de jactancia, que establece el artículo

179 del Código y que opera cuando una persona imputa a otro de haber

participado en la comisión de un hecho ilícito. En este caso, el imputado

afectado injustamente tendrá derecho a concurrir ante el Ministerio

Público y solicitar se investigue la imputación de que hubiere sido

objeto.

Actitudes del Ministerio Público.

a) Iniciar el procedimiento de acuerdo a reglas generales.

b) No iniciar el procedimiento, caso en el cual el denunciado podrá

recurrir ante las autoridades superiores a efecto que revisen tal decisión.
 2.6.3. DESARROLLO DE LA INVESTIGACION.

Si el Fiscal, conociendo del hecho denunciado estima que éste,

prima facie, reúne todas las condiciones para su investigación de tal

modo que excluya la posibilidad del archivo provisional, de la facultad

que tiene para no iniciar la investigación y que no es procedente en el

inicio aplicar el principio de oportunidad, está obligado a promover la

persecución penal, como se lo ordena el inciso segundo del artículo 166

del código, practicando las actuaciones de investigación en la forma que

se regula en el párrafo 3º y siguientes del Título I del Libro IV.

Reglas básicas de la investigación.

1.- Actividad personal del fiscal en la investigación.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 180 los fiscales dirigirán

la investigación y en esta tarea, podrán realizar por sí mismos o

encomendar a la policía todas las diligencias de investigación que

consideraren conducentes al esclarecimiento de los hechos. Deben para

ello, en un plazo perentorio de 24 horas de que tomaren conocimiento

de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito de

acción penal pública, proceder a la práctica de todas aquellas

diligencias pertinentes y útiles, en relación:

a) al esclarecimiento y averiguación del delito.

b) de las circunstancias relevantes para la aplicación de la ley

penal de los partícipes del hecho.

c) de las circunstancias que sirvieren para verificar su

responsabilidad.

d) y para impedir que el hecho denunciado produzca

consecuencias ulteriores.

2.- Recabar información.

Los fiscales podrán exigir información de toda persona o

funcionario público, los que no podrán excusarse de proporcionarla,

salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley. Incluye este

deber de informar, incluso gratuitamente, a los notarios, archiveros y

conservadores de bienes raíces.

3.- Extensión de la investigación.

Los fiscales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 181 del

Código, deberán llevar a cabo la investigación de modo de consignar y

asegurar todo cuanto condujere a la comprobación del hecho y a la

identificación de los partícipes en el mismo. Para tal efecto, deberán:

a).- dejar constancia del estado de las personas, cosas o lugares.

b).- identificar testigos del hecho investigado y se consignarán

sus declaraciones.

c).- si el hecho ha dejado huellas, rastros o señales, se tomará

nota de ellos y se los especificará detalladamente, se dejará constancia

de la descripción del lugar en que aquel se hubiere cometido, del estado

de los objetos que en él se encontraren y de todo otro dato pertinente.

Medios de comprobación o diligencias probatorias.

En esta parte la ley entrega al Fiscal la posibilidad de utilizar todos

los medios de pruebas tradicionales y técnicos que permitan reconstituir

los hechos investigados. Permite la norma la utilización o práctica, a

manera de ejemplos, de operaciones científicas, la toma de

fotografías, filmación o grabación y en general, la reproducción de

imágenes, voces o sonidos por los medios técnicos que resultaren más

adecuados, requiriendo la intervención de los organismos

especializados.

4.- Aseguramiento de la fidelidad de los datos de la investigación.

El inciso final del artículo 181 del código le exige al fiscal o a la

policía la certificación de ciertos hechos que se constataren en las

actividades de la investigación. Para ello, deberán:

a) certificar el día, hora y lugar en que se hubiere realizado la

diligencia;

b) el nombre, la dirección y la profesión u oficio de quienes

hubieren intervenido en la diligencia;

c) y la descripción de la cosa, suceso o fenómeno que se

reprodujere o practicare;

d) adoptar, en todo caso, las medidas necesarias para evitar la

alteración de los originales objeto de la operación.

5.-Derechos de los intervinientes en el desarrollo de la

investigación.

I.- Aceptación de diligencias propuestas por los demás

intervinientes.

El artículo 183 del código, acepta que todos los intervinientes,

incluyendo al imputado, puedan solicitar al Fiscal todas aquellas

diligencias que considerasen pertinentes y útiles para el esclarecimiento

de los hechos.
 Actitud del Fiscal.

a) puede aceptar tal proposición y decretar que se lleven a efecto

aquellas diligencias que se estimen conducentes.

b) puede rechazar tal petición y el solicitante puede reclamar ante

autoridades superiores del Ministerio Público.

II.- Asistencia de diligencias. (ar.184)

El Fiscal puede permitir la asistencia del imputado y demás

intervinientes en el procedimiento a las actuaciones o diligencias que

debiere practicar.

Será requisito en este caso que el Fiscal estimare útil a la

diligencia, tal asistencia.

Desarrollo de esa diligencia.

El Fiscal puede adoptar las siguientes actitudes:

a) impartir a los asistentes, instrucciones obligatorias conducentes

al adecuado desarrollo de la actuación o diligencia.

b) puede el Fiscal excluir a tales personas de esa asistencia en

cualquier momento.

Agrupación y separación de investigaciones.

Regla general: El artículo 185 dispone que un Fiscal debe

investigar separadamente cada delito que se investigare.

Excepción: que pueda agrupar la investigación en una sola,

cuando se trate de dos o más delitos.

Lo decide el Fiscal cuando la agrupación resultare conveniente.

Ello ocurrirá cuando exista una conexión entre ellas que haga eficaz la

agrupación de investigaciones. Sin embargo, en sentido contrario la ley

dispone que en, cualquier momento, puede el fiscal separar las

investigaciones que se llevaren en forma conjunta.

Investigación conjunta de unos mismos hechos.

Puede ocurrir que dos o más Fiscales en un momento puedan

estar investigando los mismos hechos, lo que la ley permite, pero

asegura al imputado el derecho de pedir al superior jerárquico, que

resuelva cuál tendrá a su cargo el caso, cuando se afectaren los

derechos del imputado.

Es conveniente recordar que el Código Orgánico del Tribunales,

con las leyes Nºs 19.665 y 19.708, ha modificado las normas de

competencia en materias criminales entre tribunales de igual jerarquía,

eliminando disposiciones que obligaban al juez a juzgar en un solo

proceso al culpable de diversos delitos (art. 160), permitiendo la

acumulación de autos y también se derogó el concepto de delitos

conexos a que se referían los artículos 164 y 165 y también el artículo

169 del aludido código, que disponía que el tribunal competente para

juzgar al autor de un delito lo es también para juzgar a los cómplices y

encubridores del mismo delito.

De este modo, la acumulación o agrupación de investigaciones no

resulta obligatoria conforme a la ley y sólo queda entregado a la

decisión del Fiscal hacerlo cuando lo estimare conveniente.

Reglas especiales de investigación.

Aparte de las normas básicas de investigación que se señalaron

anteriormente, el código entrega disposiciones especiales de

investigación, relacionados con objetos o especies, constitutiva de

efectos del delito, como asimismo, relacionadas con los testigos, el

imputado, la anticipación de la prueba y medios probatorios específicos,

en relación a la naturaleza del hecho punible.

1.- Objetos, documentos e instrumentos.

El artículo 187 del código permite que el Fiscal proceda al retiro e

incautación de tales elementos.

Cuando:

a.- Los objetos, documentos e instrumentos de cualquier clase

parecieren haber servido o haber estado destinados a la comisión del

hecho investigado.

b.- que fueren elementos que provinieren de la comisión del

hecho investigado.

c.- los que pudieren servir como medio de prueba.

d.- los que se encontraren en el sitio del suceso cuyo resguardo lo

asume previamente la policía.

El retiro procederá en cualquiera de las situaciones anteriores

siempre que no se encuentren en poder del imputado o de otra persona.

Si estuvieren en poder del imputado o de otra persona se

procederá a la incautación.

Procedimiento:

a).- serán recogidos, identificados y conservados bajo sello.

b).- deberá levantarse un registro de la diligencia, de acuerdo con

las reglas generales.

c).- deberán ser conservadas bajo la custodia del Ministerio

Público (artículo 188), quien deberá tomar las medidas necesarias para

evitar que se retiren de cualquier forma. Todo reclamo sobre dicha

conservación deberá ser efectuado ante el juez de garantía y los

intervinientes tendrán acceso sobre dichas cosas, con el fin de

reconocerlas o para la práctica de peritaje, con autorización del

ministerio público o del juez.

Reclamaciones o tercerías.

El artículo 189 del código reglamenta el procedimiento para las

reclamaciones o tercerías que los intervinientes o terceros entablaren

durante la investigación con el fin de obtener la restitución de objetos

recogidos o incautados.

Dichas demandas se tramitarán ante el juez de garantía y éste al

resolver sobre las peticiones aludidas, en su resolución se limitará a

declarar el derecho del reclamante sobre dichos objetos, sin efectuar la

devolución de los objetos reclamados, lo que se hará después de

concluido el procedimiento. A menos si estima, en todo caso, que fuere

innecesaria su conservación.

Situación de las cosas hurtadas, robadas o estafadas.

En este caso el deber de conservación no procede, ya que la

misma disposición legal, dispone que dichas especies se entregaran al

dueño o legítimo tenedor, en cualquier estado del procedimiento. Para

ello es necesario: a) que esté comprobado el dominio o la tenencia, por

cualquier medio y b) que esté establecido su valor.

Para suplir la ausencia de dichas cosas en el proceso, el precepto

dispone que se dejará constancia de ellas mediante fotografías u otros

medios que resultaren convenientes.

2.- declaración de testigos.

El artículo 190 del Código dispone la facultad del ministerio

público para obligar a los testigos a comparecer y declarar ante el fiscal

del caso o su abogado asistente. El límite que la ley impone es que dicha

diligencia deberá hacerse durante la etapa de la investigación y que los

testigos no podrán declarar ante el fiscal o el abogado aludido bajo el

juramento o la promesa previstos en el artículo 306, que corresponde a

las declaraciones judiciales del juicio.

Métodos compulsivos para producir la declaración.

El artículo citado para exigir la comparecencia o la declaración que

necesita el fiscal, frente al caso del testigo que no compareciere sin

justa causa o se negare a declarar injustificadamente puede resultar

afectado por las medidas de apremio a que se refiere el artículo 33, por

remisión del artículo 299, que permite el arresto hasta la realización de

la actuación por un máximo de veinticuatro horas y la imposición de una

multa de hasta 15 UTM. En cuanto a la sanción, el testigo que se negare

sin justa causa a declarar, será sancionado con las penas que establece

el inciso segundo del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil,

hecho punible que se denomina desacato.

Declaración de funcionarios públicos.

El artículo 190 señala que tratándose de testigos que fueren

empleados públicos o de una empresa del estado, el organismo público

o la empresa respectiva adoptarán las medidas correspondientes, las

que serán de su cargo si irrogaren gastos, para facilitar la

comparecencia del testigo, sea que se encontrare en el país o en el

extranjero.

3.- Anticipación de pruebas.

La etapa de investigación, en lo que se refiere al ministerio

público, es una etapa que le permite las indagaciones necesarias para

determinar y obtener las pruebas que sean suficientes para sostener la

acusación y luego para obtener una sentencia condenatoria. Dicha

prueba según el código procesal penal sólo será válida cuando ésta es

presentada al juicio, en la audiencia respectiva ante el tribunal y frente a

todos los intervinientes. Sin embargo, por razones excepcionales es

posible presumir que alguna prueba existente no sea posible que se

mantenga o pueda rendirse en el juicio, de tal modo que la ley permite

su anticipación en la etapa de investigación para que pueda ser validada

como rendida en el mismo juicio, bajo las condiciones que en cada caso

se expresa en el código.

La ley permite la anticipación la prueba en los siguientes casos:

a) Anticipación de prueba testimonial en general.

Esta situación la contempla el artículo 191 y procede cuando un

testigo manifiesta la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio

oral y se aceptará, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

I) que la imposibilidad se produzca por tener que ausentarse a

larga distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia

de su muerte, su incapacidad física o mental, o algún otro obstáculo

semejante;

ii) solicitud del fiscal y resolución del juez de garantía que ordene
la audiencia;

iii) citación de todos aquellos que tuvieren derecho a asistir al

juicio oral, quienes tendrán todas las facultades previstas para dicho

procedimiento.

b) Anticipación de prueba de menores de edad.

El artículo 191 bis permite la declaración anticipada de menores

de 18 años, que fueren víctimas de alguno de los delitos contemplados

en el Libro Segundo, Título VII, párrafo 5 y 6 del Código Penal.

Para su procedencia se requiera autorización judicial, y el juez

procederá a interrogarlo, debiendo los intervinientes dirigir las

preguntas por su intermedio. Sin embargo, modificándose las

circunstancias señaladas, la prueba deberá rendirse en el juicio oral.

Formalidades: El precepto dispone que la declaración deberá

realizarse en una sala acondicionada, con los implementos adecuados a

la edad y etapa evolutiva del menor de edad.

El juez deberá citar a todos aquellos que tuvieren derecho a asistir

al juicio oral.

c) Anticipación de prueba testimonial en el extranjero.

El artículo 192 contempla la situación de un testigo que se

encontrare en el extranjero y no pudiere viajar a Chile, por lo que

permite que se anticipe su declaración y para ello se requiere:

i) solicitud del fiscal y autorización del juez de garantía;

ii) Declaración del testigo, según resultare más conveniente y

expedito, ante un cónsul chileno o ante el tribunal del lugar en que se

hallare el testigo;
 Tramitación.

Se hará llegar por el tribunal la solicitud a la Corte de Apelaciones

para que ésta oficie al Ministerio de Relaciones Exteriores para su

diligenciamiento. En el exhorto se deberá individualizar a los

intervinientes a quienes deberá citarse para que concurran a la

audiencia en que se recibirá la declaración, quienes podrán ejercer todas

las facultades que les corresponderían si se tratase de una declaración

prestada durante la audiencia del juicio oral.

Pago de los gastos. Si la diligencia no se realiza en el extranjero,

el ministerio público deberá pagar a los demás intervinientes que

hubieren comparecido a la audiencia los gastos en que hubieren

incurrido, sin perjuicio de lo que se resolviere en cuanto a costas.

4.- Participación del imputado en la investigación.

Aún cuando el imputado no puede ser obligado a prestar

declaración sobre los hechos incriminados, sin embargo, siempre está a

disposición del fiscal para la práctica de diligencias que éste requiera en

la investigación. El artículo 193 del código dispone que en la etapa de la

investigación el imputado estará obligado a comparecer ante el fiscal,

cuando éste lo dispusiere. Si estuviere privado de libertad, el fiscal está

facultado para hacerlo traer a su presencia cuantas veces fuere

necesario para los fines de la investigación, sin más trámite que dar

aviso al juez y al defensor.

Declaración del imputado.

El imputado no obstante el derecho a no declarar que le asiste,

puede hacerlo de manera voluntaria y para ello el artículo 194 del

código da las reglas para hacerlo, estableciendo que el imputado está

obligado a proporcionar al ministerio público su completa identidad,

debiendo responder las preguntas que se le dirigieren con respecto a su

identificación.

i) contenido de la declaración del imputado.

La ley señala el imputado podrá declarar cuanto tuviere por

conveniente sobre el hecho que se le atribuyere. Al efecto el fiscal tiene

el deber de comunicar al imputado con detalles cuál es el hecho que se

le atribuyere, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de

comisión, en la medida conocida, incluyendo aquella que fueren de

importancia para su calificación jurídica, las disposiciones legales que

resultaren aplicables y los antecedentes que la investigación arrojare en

su contra.

Toda esta diligencia deberá quedar incorporada en el registro del

ministerio público, debiendo dejar constancia, en su caso, la negativa

del imputado a responder una o más preguntas.

ii) libertad del imputado en su declaración.

El artículo 195 del Código prohíbe todo método de investigación o

de interrogación que menoscabe o coarte la libertad del imputado para

declarar. Por la tanto, se excluye toda clase de coacción, amenaza o

promesa. Sólo se admitirá la promesa de una ventaja que estuviere

expresamente prevista en la ley penal o procesal penal.

iii) Necesidad del descanso en el interrogatorio.

El artículo 196 del código se pone en el caso de un extenso o

complejo interrogatorio exigido al imputado y dispone por lo tanto

descanso mientras transcurre su declaración. Ese descanso debe el

prudente y necesario para su recuperación, debiéndose dejarse

constancia en el registro del tiempo invertido en el interrogatorio.

5.- Diligencias investigativas relacionadas con el organismo

humano.

El código dentro de las actuaciones de la investigación que dirige

el ministerio público autoriza la práctica de diligencias intrusivas o de

investigación científica que puedan afectar al imputado como también a

la víctima. Estas diligencias deben ser autorizadas por el juez de

garantía, o en otros casos, le corresponde disponerla a los jefes de los

establecimientos de salud y en otros por el mismo fiscal. Estos casos,

según el artículo 197 del código, son los siguientes:

a) Exámenes corporales.

Se trata de exámenes corporales que se deben realizar tanto al

imputado como del ofendido.

Requisitos:

i) necesidad de constatar circunstancias relevantes para la

investigación.

ii) se trata de permitir exámenes sólo para obtener pruebas de

carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos;

iii) siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o

dignidad del interesado.

Examen consentido: Caso en el cual, existiendo la voluntad de

hacerlo por el interesado, lo ordenará sin más trámite el fiscal o la

policía.

Examen forzado: En esta situación de oposición del requerido, se

debe solicitar la correspondiente autorización judicial, exponiéndose al

juez las razones del rechazo. Señala el artículo 197 del Código, que el

juez de garantía autorizará la diligencia siempre que se cumplieren las

requisitos antes señalados.

b.- Otros exámenes médicos.

A.- pruebas relacionadas con delitos de connotación sexual.

El artículo 198 del código, dispone que tratándose de los delitos

que ahí se señalan, los hospitales y todo establecimiento médico de

salud en general, están obligados a practicar los reconocimientos,

exámenes médicos y pruebas biológicas conducentes a acreditar el

hecho punible y a identificar a los partícipes. Los delitos aludidos se

describen en los artículos 361 a 367 del Código Penal y 375 del mismo

cuerpo de leyes.

La norma dispone que deberá levantarse acta circunstanciada en

duplicado de los exámenes y reconocimientos.

B.- Exámenes médicos en general y autopsias si fueren necesario

para la determinación del hecho punible.

El artículo 199 regla la manera como deben practicarse los

exámenes médicos, siempre que éstos fueren necesarios y las

autopsias que el fiscal dispusiere como parte de la investigación de un

hecho punible. Relacionado con lo anterior, los artículos 201 y 202 del

código atiende al reconocimiento e identificación de un cadáver en que

se sospeche la causa de su muerte, para ordenar la autopsia

correspondiente como la autorización judicial que es necesaria obtener

para la exhumación del cadáver, lo que ocurrirá en casos calificados y si

fuere de utilidad para la investigación.

C.- Lesiones corporales.

Toda persona responsable del servicio médico o de salud debe dar

cuenta al Fiscal o de cualquier individuo que tuviere lesiones corporales

de significación que hayan sido atendidas en recintos asistenciales de

salud, de la manera como lo regla el artículo 200.

D.- Exámenes y pruebas de ADN.

Estas son prueba biológicas que se establecen como necesarias en

el artículo 199 bis del Código, destinadas a la determinación de huellas

genéticas, las que sólo podrán ser efectuadas por profesionales o

técnicos que se desempeñen en el Servicio Médico Legal, o en aquellas

instituciones públicas o privadas que se encontraren acreditadas para tal

efecto en dicho Servicio.

6.- Pruebas caligráficas del imputado.

Según el artículo 203 del código el Fiscal puede solicitar al

imputado que escriba en su presencia algunas palabras o frases a

objeto de practicar pericias caligráficas que considerare necesarias

para la investigación. En caso de oposición, la autorización la debe dar

el juez de garantía.

7.- Entrada y registro a lugares en que se presume está el

imputado o exista rastros, huellas del hecho investigado o medios que

sirvieren a la comprobación del delito.

Varias posibilidades, se otorgan en los artículos 204 al 216:

 a) en lugares de libre acceso público lo pueden hacer Carabineros

o Investigaciones, sin requerir autorización alguna para:

1) búsqueda del imputado en contra del cual se hubiere librado

orden de detención.

2) o rastros huellas, etc. que pudieren servir para la comprobación

del hecho investigado.

b) en lugares cerrados para los mismos fines.

1.- Policía puede entrar al mismo y proceder al registro, siempre

que el propietario o encargado consistiere expresamente en la práctica

de la diligencia.

La diligencia según el artículo 205 deberá hacerse causando el

menor daño y las menores molestias posibles a sus ocupantes.

2.- Si no hay autorización.

Policía sólo puede adoptar medidas para evitar la fuga del

imputado hasta obtenerse la autorización del juez por parte del Fiscal.

3.- Entrada y registro de urgencia.

Policía puede hacerlo sin autorización, en lugares cerrados.

Cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren

en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se está

cometiendo un delito, en la forma como lo dispone el artículo 206.

c.- Registro en lugares especiales.

A) El artículo 209 del código, regula la entrada y el registro de

tres tipos de lugares que corresponden a:

1.- religiosos

2.- edificios en que funcionare alguna autoridad pública, y

 3.- recinto militares.

La norma dispone que para proceder al examen o registro de

dichos lugares, se deberá oficiar previamente a la autoridad o persona a

cuyo cargo estuvieren, informando la práctica de la actuación.

La diligencia puede también implicar el examen de documentos

reservados o de lugares en que se encontrare información o elementos

de dicho carácter y cuyo conocimiento pudiere afectar la seguridad

nacional.

Autoridad que informa:

1.-Ministro de Estado correspondiente

2.-Autoridad superior de entidades con autonomía constitucional.

Si se niega la diligencia.

Fiscal, remitirá los antecedentes al Fiscal Regional y si éste está de

acuerdo en la diligencia remitirá la petición para su resolución a la

Corte Suprema, quien resuelve en cuenta. Aplica norma del artículo 19

de solicitudes ante autoridades y el artículo 182 para ordenar el secreto

de estas actuaciones.

B) lugares que gozan de inviolabilidad diplomática.

Requiere, según el artículo 210, siempre autorización del Jefe de

Misión, lo que se hará por oficio por conducto del Ministerio de

Relaciones Exteriores, pero para proceder necesita resolución judicial.

Tratándose de locales consulares el artículo 211, aparte de señalar

que se necesitará el consentimiento del jefe de la oficina consular o de

las personas autorizadas para hacerlo, se aplican las normas de

procedimiento del artículo anterior.

 Normas generales del registro.

a) Horario. El artículo 207 dispone que la diligencia deberá

efectuarse entre las 06:00 y 22:00 horas, pero en lugares de libre

acceso público, se hará en cualquier hora y también en casos urgentes,

cuando su ejecución no admitiere demora, señalándose expresamente el

motivo de la urgencia.

b) contenido de la orden de registro.

Orden debe señalar, según lo dispone el artículo 208, lo siguiente:

1.- El o los edificios o lugares que hubieren de ser registrados.

2.- El Fiscal que lo hubiere solicitado.

3.- la autoridad encargada de practicar el registro.

4.- el motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno.

Vigencia: la orden caducará en10 días, no obstante lo anterior el

juez puede establecer un plazo menor.

Procedimiento para el registro.

El artículo 212 señala las normas de procedimiento para esta

diligencia y se reducen a las siguientes.

1.- La resolución de entrada y registro se notificará al dueño o

encargado.

2.- se les invita a presenciar el acto.

3.- si no está encargado o dueño se notificará a cualquiera

persona mayor.

4.- luego de notificado se procede a la entrada y registro de

acuerdo con las normas del artículo 204.

5.- uso de la fuerza pública en caso de oposición o ausencia, de la

manera que señala el artículo 214.

8.- Retención e incautación de correspondencia, de acuerdo con

las normas indicadas en el artículo 218.

Se permite: a petición de Fiscal y por orden judicial y tener

presente, lo siguiente:

1.- tiene que tratarse de correspondencia cuando por motivos

fundados fuere previsible su utilidad para la investigación.

2- tiene que ser correspondencia del imputado o dirija a él.

3.-se pueden obtener copias o respaldos correspondencia

electrónica.

4.- Fiscal solo conservará aquellos que tuvieren relación con el

hecho objeto de la investigación, los demás serán devueltos.

5.- se puede ordenar que cualquier empresa de comunicaciones

facilite copias de éstas.

6.- podrá ordenar entrega de las versiones que existieren de las

transmisiones de radio, televisión u otros medios.

Interceptación de comunicaciones telefónicas.

Los artículos 222, 223, 224 y225 del código regulan una

diligencia que permite, en la investigación de un delito, la interceptación

de comunicaciones telefónicas.

Cuando procede:

1.- Que se trate de un hecho punible con pena de crimen.

2.- cuando existieren fundadas sospechas, basadas en hechos

determinados, de que una persona hubiere cometido o participado en la

preparación o comisión.
 3.- que una persona preparare actualmente la comisión o

participación de un hecho punible.

4.- que la investigación hiciere imprescindible la interceptación.

Quién lo dispone:

El juez de Garantía a petición del Ministerio Público.

Tipos de interceptación:

Comunicaciones telefónicas o de otras formas de

telecomunicaciones.

Sujeto pasivo de esta medida

1.- imputado.

2.- cualquier otra persona respecto de la cual existiere sospechas

fundadas de ser intermediaria de dichas comunicaciones.

3.- De personas que facilitaren sus medios de comunicación al

imputado o sus intermediarios

Excepciones:

Comunicaciones entre el imputado y su abogado a menos que lo

autorice el juez, cuando existan antecedentes de que el abogado

pudiera tener responsabilidad penal en los hechos investigados.

Requisitos de la orden.

1.- deberá indicar circunstanciadamente el nombre y dirección del

afectado por la medida.

2.- forma de la interceptación.

3.- duración la que no podrá exceder de 60 días, con posibilidad

de prórroga por varias veces.

Obligación empresas.
 a) deben cumplir mandato dando facilidades para su

interceptación.

b) guardar secreto.

Sanción de negativa o entorpecimiento, será constitutivo del delito

de desacato.

En todo caso, si las sospechas tenidas en consideración para

ordenar la medida se disiparen o hubiere transcurrido el plazo de

duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida

inmediatamente.

Registro interceptación.

Puede llegar a la transcripción escrita por un ministro de fe y

servirá para incorporarlo al Juicio Oral, pudiendo ser citados personas

que intervinieron como testigos.

La ley señala que el registro se hará mediante su grabación

magnetofónica u otros medios técnicos análogos que aseguraren su

fidelidad. Dicha grabación será entregada directamente al ministerio

público quien la conservará bajo sello y cuidará que la misma no sea

conocida por terceras personas.

Transcripción escrita de interceptación.

En caso necesario, dispone la ley, el fiscal puede disponer la

transcripción escrita de la grabación, por un funcionario que actuará, en

tal caso, como ministro de fe acerca de la fidelidad de aquélla. Sin

perjuicio de ello, el ministerio público deberá conservar los originales de

la grabación, en la forma prevista en el acápite anterior.

Destino de las comunicaciones irrelevantes.

 En este caso el fiscal, si estima irrelevante las comunicaciones

interceptadas, deberá disponer lo siguiente:

1.- Entregarlas, en su oportunidad, a las personas afectadas con

la medida, y

2.- Destruir toda transcripción o copia de la comunicación.

Excepción. Sin perjuicio de lo anterior la ley permite que aquellas

grabaciones que contuvieren informaciones relevantes sirvan para otros

procedimientos seguidos por hechos que pudieren constituir un delito

que merezca pena de crimen, de las cuales se podrá hacer uso conforme

a las condiciones antes señaladas.

Notificación de la interceptación.

Se comunicará al afectado con posterioridad a su realización.

Y se notificará bajo las siguientes condiciones:

1.- cuando el objeto de la investigación lo permitiere.

2.- o pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras

personas.

Prohibición de la utilización de la interceptación como prueba.

La ley señala que los resultados de la medida aludida no podrán

ser utilizados como medios de prueba en el procedimiento, cuando ella

hubiere tenido lugar fuera de los supuestos previstos por la ley o

cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos en el artículo

222 del código para la procedencia de la misma.

10.- Otros medios técnicos de investigación.

Se puede también utilizar en la investigación los denominados

medios modernos de prueba.

 Cuáles son: la fotografía, filmación u otro medio de reproducción

de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos.

Requisitos:

1.- que se trata de un procedimiento que tuviere por objeto la

investigación de un hecho punible que mereciere pena de crimen.

2.- resolución del juez de Garantía a petición del Ministerio

Público.

Tratándose de la grabación de comunicaciones entre personas

presentes regirán las normas señaladas por la ley para la interceptación

de comunicaciones, cuando correspondiere.

2.6.4 FORMALIZACION DE LA INVESTIGACION

Esta es una de las actuaciones dentro de la investigación que

realiza el Fiscal y que requiere judicialización y por lo mismo, se

constituye como una de las más importantes audiencias en dicha etapa

procesal y su declaración producirá varios efectos jurídicos interesantes

para el desarrollo del procedimiento.

Concepto.

El artículo 229 del Código define este acto jurídico procesal como

“la comunicación que el Fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez

de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su

contra respecto de uno o más delitos determinados.”

 De este modo, la formalización constituye un requisito necesario

del Fiscal para proseguir en contra de un imputado una investigación

que a éste le afecta. Sustituye en alguna medida, este trámite, la

resolución de procesamiento del Código antiguo que produce efectos

serios en contra de un inculpado ya que por esta resolución se presume

la participación del autor, con menoscabo de su derecho de defensa y

del principio de inocencia. En todo caso, hay una cierta similitud en

cuanto a sus consecuencias, ambas actuaciones son necesarias para

justificar la acusación, en una para abrir el plenario en el sistema

antiguo y en el otro, para llevar el asunto al juicio Oral.-

Requisitos:

1.- iniciativa del Fiscal o del imputado.

2.- intervención judicial.

Oportunidad procesal para la formalización.

La oportunidad para formalizar la investigación dependerá de

quien exija tal trámite.

Iniciativa voluntaria

Regla general: es el Fiscal el que ejerce la iniciativa de formalizar

la investigación, ya que la ley se lo permite cuando considerare

oportuno hacerlo por medio de la intervención judicial, de la manera

como se indica en el artículo 230 del código.

Por lo tanto, dicha actividad constituye una iniciativa voluntaria

que manejará el fiscal a cargo de la investigación y que al formalizarla

da a conocer el desarrollo de una indagación penal y dicho funcionario

de acuerdo a su criterio decide su judicialización y por lo tanto, se hace

pública la investigación quedando de este modo bajo el control del juez

de garantía. Va a depender su oportunidad en la estrategia del

investigador.

Iniciativa forzada.

1.- Sin perjuicio que por regla general es el fiscal quien decide dar

a conocer la investigación que desarrolla a través de la formalización de

la investigación, ya se señaló que el artículo 186 del código entrega el

derecho a toda persona que se considerase afectada por una

investigación en que no exista formalización para ocurrir ante el juez de

Garantía para que éste le ordene al fiscal informar acerca de los hechos

de la investigación y podrá el juez fijarle un plazo para que formalice la

investigación.

2.- cuando el Fiscal debe requerir la intervención judicial para la

práctica de determinadas diligencias de investigación. El mismo artículo

230 dispone que deberá proceder a la formalización:

a. - cuando dicho funcionario solicite la recepción anticipada de

prueba.

b.- cuando deba resolverse acerca de medidas cautelares.

c.- caso detención del artículo. 132, en la audiencia de control de

la detención el ministerio público procederá directamente a formalizar la

investigación y a solicitar las medidas cautelares que procedieren.

Excepción.

El Código en el artículo 236 autoriza de manera excepcional

practicar diligencias sin conocimiento del afectado, cuando conforme al

artículo 9 requirieren de autorización judicial previa, con respecto de

toda actuación que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de

los derechos que le Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare.

Esas actuaciones, según la norma, se pueden practicar aún antes de la

formalización de la investigación.

Requisitos:

1.- Que se tratare de diligencias que afectaren derechos y

garantías del imputado.

2.- autorización del juez cuando la gravedad de los hechos o la

naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere presumir que

dicha reserva resulta indispensable para su éxito.

Momento en que se puede solicitar tales diligencias sin

conocimiento del afectado.

a) antes de la formalización, cumpliendo los requisitos anteriores.

b) con posterioridad a la formalización, pero en este caso, el juez

lo autorizará cuando la reserva resultare estrictamente indispensable

para la eficacia de la diligencia.

Tramitación de la formalización.

De acuerdo con lo que dispone el artículo 231 el fiscal deberá

solicitar al juez de garantía la realización de una audiencia de

formalización que el juez deberá realizar en una fecha próxima.

Requisitos solicitud de formalización:

a) individualización del imputado.

b) indicación del delito que se le atribuye.

c) la fecha y lugar de su comisión.

d) grado y participación del imputado en el delito.

Excepción: En el caso del artículo 132 cuando el imputado está en

situación de detenido y es llevado a primera audiencia judicial, en ese

momento el Fiscal deberá formalizar la investigación y solicitar medidas

cautelares. Ya que de lo contrario el juez deberá disponer su inmediata

libertad.

Resolución del juez.

a) fijar fecha de la audiencia para el trámite de la formalización.

b) se deberá citar al imputado, si no estuviere detenido, a su

defensor y a los demás intervinientes en el procedimiento.

Audiencia de formalización.

Según el artículo 232 del código, en la audiencia se deben cumplir

las siguientes condiciones:

a) deberán concurrir el imputado, el Fiscal y el defensor, todos en

el carácter de obligatorio, y los demás intervinientes citados.

b) el juez ofrece la palabra al Fiscal para que exponga

verbalmente los cargos que presentare en contra del imputado y las

solicitudes que afectare al tribunal.

c) enseguida el imputado podrá manifestar lo que estimare

conveniente.

d) a continuación el juez abrirá debate sobre las demás peticiones

que los intervinientes plantearen.

Impugnación del imputado: Sólo de carácter administrativo.

Solo ante las autoridades del Ministerio Público, por el acto de la

formalización de la investigación realizada en su contra, cuando

considerare que éste hubiere sido arbitraria.

 Efectos de la formalización.

La formalización produce los siguientes efectos legales, según lo

indica el artículo 233 del Código:

1.- Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal en

conformidad al artículo 96 del Código Penal. Como se sabe la

prescripción es una forma de extinguir la responsabilidad criminal, por

el transcurso del tiempo fijado por la ley, pero esta prescripción se

puede interrumpir o se puede suspender, que es la situación que se

produce con la formalización.

2.- Comenzará a correr el plazo judicial para el cierre de la

investigación, sea el menor fijado por el juez de acuerdo al mismo

precepto o el máximo que contempla el artículo 247, de dos años.

3.- El Ministerio Público perderá la facultad de archivar

provisionalmente el procedimiento institución reglada en el artículo 167

del código, que le permite al fiscal no iniciar investigación sino se

hubiere producido la intervención del juez de Garantía.

4.- Permite que se solicite, a partir de este trámite, que el juez

ordene pasar la causa directamente al Juicio Oral y actuar conforme lo

previene el artículo 235, lo que obliga al tribunal a dictar el auto de

apertura del Juicio Oral.

Plazo para el cierre de la investigación.

El plazo para el cierre de la investigación puede ser judicial o

legal.

Plazo Judicial: contemplado en el artículo 234 correspondiéndole

al juez decidir el tiempo de investigación que se entrega al fiscal

respectivo, por supuesto no puede exceder los dos años.

De este modo quien decide el plazo es el juez de Garantía y lo

hará de oficio o a petición de alguno de los intervinientes.

Requisitos:

1.- Oír al Ministerio Público.

2.- y fijará el plazo menor cuando sea necesario, para:

a) cautelar las garantías de los intervinientes, y

b) siempre que las características de la investigación lo

permitieren.

Plazo legal.

Según el artículo 247 el Fiscal debe cerrar la investigación,

transcurrido el plazo de dos años, desde la fecha en que la investigación

hubiere sido formalizada y siempre que no hubiere plazo judicial para

tal efecto.

JUICIO INMEDIATO.

No obstante que lo normal en la tramitación del procedimiento

ordinario, es que luego de formalizada la investigación el fiscal siga

desarrollando la investigación, por lo que deberá dicha tramitación,

normalmente cumplir con las etapas de preparación y del juicio, puede

excepcionalmente, en la misma audiencia solicitar el fiscal que la causa

pase directamente a juicio oral. Esta situación se encuentra

contemplada en el artículo 235 del código, cuando acepta que en la

audiencia de formalización se proceda a la preparación del juicio y

dictar auto de apertura del juicio oral. Es evidente que para que ello
ocurra es necesario que el fiscal no requiera ya de más tiempo en su

investigación y que esté en condiciones de acusar de inmediato al

imputado.

Requisitos:

1.- que exista y se desarrolle una audiencia de formalización de la

investigación;

2.- que el fiscal haya concluido la investigación y esté en

condiciones de deducir acusación y que solicite expresamente que la

causa pase directamente a juicio oral;

3.- que el juez acoja dicha solicitud.

Desarrollo de la audiencia para el juicio inmediato.

Para que se produzca la posibilidad del juicio inmediato a partir

de la audiencia de formalización de la investigación, se requieren los

siguientes trámites:

a) que el fiscal, luego de aceptada su solicitud de juicio

inmediato, formule verbalmente su acusación y enuncie la

prueba que va a ofrecer;

b) Si ha concurrido el querellante, dicha parte deberá adherirse a

la acusación del fiscal o acusar particularmente, indicando las

pruebas de que pensare valerse en el juicio;

c) El imputado podrá realizar las alegaciones que correspondieren

y ofrecer, a su turno, prueba;

d) Concluida la audiencia, el juez deberá dictar auto de apertura

de juicio oral.

Suspensión de la audiencia.
 No obstante lo señalado, la ley permite al juez la suspensión de la

referida audiencia y postergar la resolución de apertura del juicio, para

otorgarle al imputado un plazo no menor de quince ni mayor de treinta

días, dependiendo de la naturaleza delito, para plantear sus solicitudes

de prueba. Ello para evitar una indefensión a dicha parte y para asegurar

el debido derecho a la defensa que le asiste.

Recursos.

Respecto de la resolución que el juez dictare en conformidad a

esta norma, la ley dispone que aquella no será susceptibles de recurso

alguno, con lo cual se limita al único recurso que sería procedente, cual

es el de reposición, que procede contra todo tipo de resoluciones en

general, con exclusión de la sentencia definitiva, si se atiende a lo que

señala el artículo 362 del código.

2.6.5 CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.

Hemos señalado que el término para concluir la investigación

puede ser judicial o legal. En ambos casos transcurrido el plazo, que no

podrá exceder de dos años, el Fiscal deberá proceder a cerrar la

investigación.

Actitudes del Ministerio Público.

El artículo 247 del código que ordena el cierre de la investigación

luego de vencido el plazo de la investigación, regla varias situaciones de

hecho que derivan en consecuencias procesales.

a) El Fiscal no cierra la investigación al final del plazo:

1.- Apercibimiento.
 En este caso, el imputado o querellante podrán solicitar al juez

que aperciba al fiscal para que proceda al cierre.

2.- Citación a una audiencia. El juez frente a la omisión del fiscal

en el cierre de la investigación, citará a los intervinientes a una

audiencia.

3.- Situaciones que se pueden producir en la audiencia.

a) que el fiscal no comparezca o compareciendo se niega a

declarar cerrada la investigación. Se decretará por el juez el

sobreseimiento definitivo, resolución que será apelable, ya lo era

conforme lo indican los artículos 253 y 370 letra a) del código.

b) que el fiscal se allane a la solicitud de cierre. Deberá en este

caso, formular declaración en tal sentido y tendrá plazo de diez días

para deducir acusación.

4.- Situaciones posteriores a esta audiencia con declaración de

cierre de la investigación hecha por el fiscal:

a) que el fiscal no acuse dentro del plazo de 10 días, en este caso,

el juez debe citar a una audiencia para decretar el sobreseimiento

definitivo.

b) que acuse, con lo cual se entra a la fase de preparación del

juicio oral, como una de las posibilidades que entrega el

artículo 248, letra b) del código.

Suspensión del plazo fijado para la conclusión de la investigación.

El artículo 247, establece ciertas situaciones en que el plazo de

dos años para hacer concluir la investigación se suspenda. Ello se

producirá en las siguientes situaciones:

1.- Cuando se dispusiere la suspensión condicional del procedimiento;

2.- cuando se decretare sobreseimiento temporal en los casos del

artículo 252 del Código, y

3.- Desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el

cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de

la víctima o hasta que hubiere debidamente garantizado su

cumplimiento a satisfacción de esta última.

El cierre de la investigación.

Como se ha señalado la investigación del fiscal debe desarrollarla

dentro de un término que fije el tribunal o el máximo legal de los dos

años y por lo tanto, el cierre de la investigación deberá producirse,

como lo señala el artículo 248 del código, una vez practicadas las

diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus

autores, cómplices o encubridores y ocurrido ello el ministerio público

deberá declarar cerrada la investigación. Por supuesto dicha declaración

puede ser forzada por el juez si ha transcurrido el plazo y el fiscal no ha

cerrado la investigación.

Actitudes del fiscal.

La ley dispone que el ministerio público una vez cerrada la

investigación, podrá, dentro del plazo de diez días, disponer de varias

opciones:

1.- solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa;

2.- formular acusación, lo que decidirá si estimare que la

investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del

imputado contra quien se hubiere formalizado la misma;

3.- comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento,

porque de su trabajo de investigación, no ha podido reunir los

antecedentes suficientes para fundar una acusación. En este caso se

entiende que queda sin efecto la formalización de la investigación y el

juez deberá revocar las medidas cautelares que se hubieren decretado y

provoca el efecto de que la prescripción que se había suspendido con la

formalización, continúa corriendo como si nunca se hubiere

interrumpido.

2.6.6 EL SOBRESEIMIENTO.

El sobreseimiento es un acto jurídico procesal del tribunal por el

cual, reuniéndose las causales señaladas por la ley, se pone término al

procedimiento, cuando es definitivo o, sólo suspende el curso de la

tramitación, en el caso del temporal.

Extensión del sobreseimiento.

Cualquiera sea el tipo de sobreseimiento, definitivo o temporal, el

artículo 255 distingue entre el sobreseimiento total o parcial.

Será total cuando se refiriere a todos los delitos y a todos los

imputados.

Será parcial, cuando se refiriere a algún delito o algún imputado,

de los varios que se hubiere extendido la investigación y que hubiere

sido objeto de formalización. En este caso, el procedimiento continuará

respecto de aquellos delitos o de aquellos imputados a que no se

extendiere aquél.
 Procedimiento.

Esta posibilidad de sobreseer le corresponde adoptarla al juez de

garantía y procederá, en el evento del artículo 248, cuando lo solicite el

fiscal, no obstante que el juez lo puede disponer a manera de sanción

por inactividad procesal del ministerio público, caso del artículo 247 o

cuando, se considere que el imputado no está en condiciones de ejercer

sus derechos, como ocurre en la situación del artículo 10.

Citación a audiencia.

El artículo 249 dispone que cuando el fiscal decidiere el

sobreseimiento, en vez de la acusación o cuando comunica la decisión

de no perseverar en el procedimiento, deberá requerir al juez de

garantía, quien citará a todos los intervinientes a una audiencia.

Sobreseimiento definitivo:

El sobreseimiento definitivo es una resolución del juez por el cual

se pone término al procedimiento en los casos previstos en la ley y que

tiene la autoridad de cosa juzgada.

Causales.

El artículo 250 señala las causales que hacen procedente el

sobreseimiento definitivo y éstas son:

a) cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito.

b) cuando apareciere claramente establecida la inocencia del

imputado.

c) cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad

criminal, en conformidad al artículo 10 del Código Penal, o en virtud de

otra disposición legal.

d) cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del

imputado por algunos de los motivos establecidos en la ley. Ejemplo,

cuando el fiscal no declarare el cierre de la investigación en el plazo

establecido, como lo indica el artículo 247.

e) cuando sobreviniere un hecho, que con arreglo a la ley, pusiere

fin a dicha responsabilidad, y

f) cuando el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un

procedimiento penal en el que hubiere recaído sentencia firme respecto

del imputado (cosa juzgada).

Prohibición del sobreseimiento definitivo.

Hay ciertos delitos, en las que el inciso final del artículo 250 no

admite el sobreseimiento definitivo.

Son aquellos que, conforme a los tratados internacionales

ratificados por Chile y que se encuentran vigentes sean:

1.- imprescriptibles.

2.- o no puedan ser amnistiados.

Excepción: salvo casos 1 y 2 del artículo 93 del Código Penal. Es

decir por las causales de extinción de responsabilidad penal de la

muerte del responsable del delito o por el cumplimiento de la pena.x

El sobreseimiento temporal.

Se dispone por una resolución del juez que suspende el

procedimiento en un caso previsto por la ley, hasta cuando cesare la

causa que lo motiva.

Causales.
 El artículo 252 dispone los casos en que el juez puede disponer el

sobreseimiento temporal del procedimiento y ello ocurre:

a) cuando para el juzgamiento criminal se requiriere la resolución

previa de una cuestión civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo

171.

Las cuestiones prejudiciales civiles son todos aquellos asuntos de

naturaleza civil que tienen consecuencias jurídicas en un proceso penal.

El artículo 173 del COT define a la cuestión prejudicial civil como todo

hecho de carácter civil que sea uno de los elementos que la ley penal

estime para definir el delito que se persigue, o para agravar o disminuir

la pena, o para no estimar culpable al autor. En estos casos, dice el

precepto, que es el tribunal con competencia en lo criminal el que se

pronunciará sobre tal hecho. Sin embargo, la misma norma y el artículo

174 siguiente entrega otras disposiciones de competencia sobre

aspectos civiles relacionados con la acción penal que alteran dicha

competencia y se la entregan a los tribunales civiles, como las

cuestiones sobre la validez del matrimonio, por ejemplo. En esta

situación, el artículo 171 del código procesal penal, dispone que

siempre que para el juzgamiento criminal se requiriere la resolución

previa de una cuestión civil que debiere conocer, conforme a la ley, un

tribunal que no ejerciere jurisdicción en lo penal, se suspenderá el

procedimiento criminal hasta que dicha cuestión se resolviere por

sentencia firme, caso en el cual se sobresee temporalmente. Sin

perjuicio de lo anterior, la norma permite la tramitación de la causa

penal para disponer que se verifiquen actuaciones urgentes y

estrictamente necesarias para conferir protección a la víctima o a

testigos o para establecer circunstancias que comprobaren los hechos o

la participación del imputado y que pudieren desaparecer.

En cuanto a la actividad procesal civil, si se trata de la acción

penal pública, le corresponderá al fiscal promover la iniciación de la

causa civil previa e intervendrá en ella hasta su término, instando por su

pronta conclusión.

b) cuando el imputado no compareciere al procedimiento y fuere

declarado rebelde, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99 y

siguientes, situación procesal que se explicó cuando se trató del

imputado rebelde, en su calidad de sujeto procesal.

c) cuando, después de cometido el delito, el imputado cayere en

enajenación mental. El artículo 465 del código dispone que si, después

de iniciado el procedimiento, el imputado cayere en enajenación mental,

el juez de garantía decretará, a petición del fiscal o de cualquiera de los

intervinientes, previo informe siquiátrico, el sobreseimiento temporal

del procedimiento hasta que desapareciere la incapacidad del imputado

o el sobreseimiento definitivo si se tratare de una enajenación mental

incurable.

También el tribunal del juicio oral puede disponer el

sobreseimiento temporal, cuando el acusado no hubiere comparecido a

la audiencia del juicio oral y hubiere sido declarado rebelde de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 100 y 101 del Código.

Decisión del juez.

El juez de garantía al término de la audiencia debe pronunciarse

sobre la solicitud de sobreseimiento del Ministerio Público.

Y puede decidir:

1.- acogerla y decretar el sobreseimiento pedido.

2.- sustituirla, decretando un sobreseimiento distinto.

3.- rechazarla, en este caso, queda a salvo la facultad del

Ministerio Público para acusar o decidir no perseverar en el

procedimiento.

4.- reabrir la investigación (art.257) puesto que en esa audiencia

los intervinientes pueden pedir diligencias precisas de investigación.

Requisitos para la reapertura:

a) que se trate de diligencias precisas de investigación.

b) que oportunamente se hubieren formulado en la investigación.

c) que el Ministerio Público las hubiere rechazado.

1.- Si se acoge solicitud:

El juez ordenará al fiscal reabrir la investigación y proceder al

cumplimiento de las diligencias en el plazo que le fijare.

El fiscal, por una sola vez, puede solicitar ampliación del mismo

plazo.

Vencido el plazo y/o cumplidas antes, el fiscal cerrará

nuevamente la investigación y procederá de nuevo para acusar,

sobreseer o no perseverar en la investigación.

2.- No acoge solicitud de reapertura.

Lo puede denegar:

a) respecto de aquellas diligencias que en su oportunidad se

hubieren ordenado a petición de los intervinientes y no se hubieren

cumplido por negligencia o hecho imputable a los mismos.

b) las diligencias que fueren manifiestamente impertinentes.

c) las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y

notorios.

d) en general, aquellas solicitadas con fines puramente dilatorios

(artículo 257)

Reapertura del procedimiento con sobreseimiento temporal.

(art.254)

Se podrá decretar la reapertura del procedimiento.

Cuando cesare la causal que motivó esa decisión.

Lo decreta el juez de garantía a solicitud del fiscal o de cualquiera

de los restantes intervinientes.

Impugnación del sobreseimiento.

Dos formas de impugnar tienen la víctima y el querellante (art.109

letra f)

1.- Por el recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones

respectiva. Así lo señala expresamente el artículo 253 del código.

2.- El forzamiento de la acusación.

Forzar la acusación, es según lo dispone el artículo 258, obligar al

ministerio público a presentar tal demanda en el procedimiento para su

continuación.

Titular.

El querellante que se opone a la solicitud de sobreseimiento

formulada por el fiscal.

Actitud del juez.

 Remitirá los antecedentes al Fiscal Regional, a objeto que éste

revise la decisión del fiscal del caso.

Actitudes del Fiscal Regional.

a) decidir que el Ministerio Público formule acusación dentro del

plazo de diez días. Puede en todo caso disponer simultáneamente la

designación de un nuevo fiscal.

b) ratificar la decisión del fiscal a cargo del asunto, lo que hará en

el plazo de tres días.

Juez frente a dicha respuesta decide:

1.- decretar el sobreseimiento correspondiente, o

2.- disponer que la acusación correspondiente sea formulada por

el querellante. Quien la debe sostener en los mismos términos que se

establece para el Ministerio Público.

Decisión del Ministerio Público de no perseverar en el

procedimiento.

Esta decisión la adoptará el fiscal por considerar que no ha

reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para

fundar una acusación.

Efectos de esta decisión:

a) deja sin efecto la formalización de la investigación.

b) dará lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se

hubieren decretado.

c) la prescripción de la acción penal continuará corriendo como si

nunca se hubiere interrumpido.

Impugnación.
 a) reapertura de la investigación conforme al artículo 257.

b) querellante podrá solicitar al juez que lo faculte para ejercer los

derechos para el forzamiento de la acusación y acusa él por su cuenta

(artículo 258 inciso 4º)

Como no se trata de un sobreseimiento no procede recurso de

apelación y además lo impide el inciso final del artículo 258, que hace

inapelable las solicitudes que en este sentido formulare el querellante,

sin perjuicio de los recursos que procedieren en contra de la resolución

que pusiere término al procedimiento.

2.7 LA PREPARACION DEL JUICIO ORAL.

Introducción.-

El Título II del Libro II del Código Procesal Penal reglamenta la etapa

procesal del procedimiento ordinario criminal que denomina

“preparación del juicio oral” a partir de los artículos 259 y siguientes

de dicho cuerpo de leyes. Se constituye como una etapa intermedia

dentro del procedimiento, puesto que dicho trámite debe conectar la

etapa de investigación desarrollada por el ministerio público, en la

que deberá existir a lo menos, como condición de existencia, la

formalización de la investigación que habilitará, una vez decretado el

cierre de la investigación, para que se presente la acusación del

fiscal, trámite que abre esta segunda fase del proceso y que

permitirá, luego de un verdadero proceso de discusión, pasar a la

etapa del juicio oral.

 2.7.2 LA ACUSACION.

Como se señaló precedentemente, la tercera opción que

tiene el fiscal según el artículo 248, letra c), del código, una vez que se

ha dispuesto el cierre de la investigación, es que formule acusación. Por

lo tanto, dicha actitud se transforma en un acto jurídico procesal de

parte, ya que es una carga que se le impone en primer lugar a dicho

funcionario, pero que también le puede corresponder al querellante, en

el caso del forzamiento de la acusación del artículo 258 del código, que

permite al juez autorizar dicha acusación por haber declinado hacerlo el

fiscal. Se presentará la acusación cuando, a quien le correspondiere

hacerlo, estimare que la investigación proporciona fundamento serio

para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere

formalizado la misma y no exista mérito para sobreseer ni para no

perseverar en el procedimiento.

Efecto:

Inicia la etapa del procedimiento de preparación del Juicio Oral.

Momentos para deducir la acusación.

Hay dos momentos.

1.- En el desarrollo de la audiencia de la formalización (235). Es lo

que se denomina Juicio inmediato.

El Código contempla, en carácter de urgente y en razón de

economía procesal que la acusación se formule, en la misma audiencia

de formalización de la investigación. Cuestión que ya se explicó en un

capítulo anterior.

2.- Luego del cierre de la investigación y no se producen las

situaciones de las letras a) y c) del artículo 248 del código.

Contenidos y requisitos de la acusación.

1.- La acusación es una carga procesal del Ministerio Público y la

deberá formular por escrito. Sin perjuicio de que la pueda deducir el

querellante en el caso de forzamiento a que se refiere el artículo 258.

2.- debe expresar en forma clara y precisa los requisitos

señalados en el artículo 259.

3.- debe referirse a hechos y personas incluidos en la

formalización de la investigación, aunque se efectuare una distinta

calificación jurídica. Es lo que se denomina el principio de congruencia.

Requisitos específicos de la acusación.

El artículo 259 del código dispone que la acusación deberá

contener, en forma clara y precisa, lo siguiente:

a) la individualización de él o los acusados y de su defensor.

b) la relación circunstanciada de él o los hechos atribuidos y de su

calificación jurídica.

c) la relación de las circunstancias modificatorias de la

responsabilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la

petición principal;

d) la participación que se atribuyere al acusado.

e) la expresión de los preceptos legales aplicables;

f) el señalamiento de los medios de prueba de que el Ministerio

Público pensare valerse en el juicio.

g) La pena cuya aplicación se solicitare, y

 h) En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al

procedimiento abreviado.

Especificación de medios probatorios en la acusación.

En este mismo acto jurídico procesal la ley exige que, si se ha

ofrecido prueba, especificar algunas de ellas, como son:

a) La prueba testimonial.

La norma aludida indica que el fiscal, si ofrece rendir prueba de

testigos, deberá presentar una lista, individualizándolos y señalar,

además los puntos sobre los que habrían de recaer sus declaraciones.

c) La prueba pericial, para lo cual se deberá individualizar los

peritos indicando sus títulos o calidades.

Concordancia entre la formalización de la investigación y la

acusación. (Principio de congruencia).

Como se indicó, el código como una de las condiciones exigidas

en la acusación, obliga a mantener una coherencia más o menos

estrecha entre lo que se investiga y lo que se acusa y luego, se condena,

al contrario de lo que el Código de Procedimiento Penal establece, en el

que sienta una mayor latitud en el concepto de la ultra petita, cuando

otorga más competencia al tribunal de alzada, tratándose del recurso

de apelación. Así en el artículo 541 N º 10 del antiguo C.P.P., causal de

casación en la forma, se explicita lo siguiente al definir la ultra petita:

"esto es, extendiéndola a puntos inconexos con los que hubieran sido
materia de la acusación y de la defensa”. A su vez el artículo 527 del

mismo código autoriza a la Corte de Apelaciones, tomar en

consideración y resolver las cuestiones de hecho y las de derecho que

sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa, aunque no haya

recaído discusión sobre ellas ni las comprenda la sentencia de primera

instancia. A lo cual hay que agregar la eliminación en el Código nuevo

de la reformatio in peius que establece el artículo 528 del Código de

Procedimiento Penal. En este estilo de coherencia, se exige en la

acusación del nuevo sistema, el que ésta sólo podrá referirse a hechos y

personas incluidos en la formalización de la investigación, aunque se

efectuare con distinta calificación jurídica, limitación que luego veremos

también se exige en la sentencia definitiva condenatoria ya que el

artículo 341 dispone que ésta no podrá exceder el contenido de la

acusación En consecuencia, no se puede condenar por hechos o

circunstancias no considerados en dicho documento de cargos.

En todo caso, en ambas situaciones se deja un margen de latitud

para dar al hecho una calificación distinta respecto de la formalización

como en la acusación.

2.7.3 Procedimiento de preparación del Juicio oral.

Los párrafos 2 ° y 3 ° del título II del Libro II del Código,

reglamentan la forma como se dispone y desarrolla la audiencia de la

preparación del juicio oral, artículos 260 a 280. Distinguiendo varias

situaciones.
 A.- Previo a la audiencia misma.

I.- Funciones del Juez de Garantía.

1º.- Presentada la acusación ordenará notificar a todos los

intervinientes del procedimiento según las normas contenidas en los

artículos 24 y siguientes, o sea, a través de un funcionario del tribunal y

se hará, si fuere del caso, en persona al imputado privado de libertad.

2º.- disponer la citación a través de una resolución dictada dentro

de las veinticuatro horas siguientes, a la audiencia de preparación del

Juicio oral.

3º.- Ordenará entregar al acusado copia de la acusación, dándole

acceso a los antecedentes acumulados durante la investigación.

4º- Fijar fecha de la audiencia de preparación del Juicio Oral, la

que deberá tener lugar en un plazo no inferior a veinticinco ni superior a

treinta y cinco días.

II.- Actuación del querellante, si lo hubiera.

El artículo 261 del código señala que el querellante hasta 15 días

antes de la fecha fijada para la audiencia podrá ejercer, por escrito, una

serie de derechos, bajo sanción de abandono de la querella, conforme lo

dispone el artículo 120, letra a), lo que podrá decretarse de oficio o a

petición de parte.

Estas facultades son:

1.-Adherir a la acusación del Ministerio Público.

2.-Acusar particularmente. Se permite en esta situación al

querellante extender su acusación fiscal:

 a) planteando una distinta calificación de los hechos;

b) postular otras formas de participación del acusado;

c) solicitar penas distintas o ampliar la acusación del Fiscal,

extendiéndola a hechos o a imputados distintos, siempre que hubieren

sido objeto de la formalización de la investigación.

3.- Señalar los vicios formales de que adoleciere el escrito de

acusación, requiriendo su corrección.

4.- Ofrecer la prueba que estimare necesaria para sustentar su

acusación, en los mismos términos de la acusación del Ministerio

Público.

5.- deducir demanda civil, cuando procediere.

¿Cual acción podrá deducir? según el artículo 59 puede ejercer:

1. La acción meramente restitutoria que sólo procederá durante el

respectivo procedimiento, lo que también podrá reclamarse ante el Juez

de garantía para obtener la restitución de los objetos recogidos o

incautados, quien declarará el derecho para su devolución después de

concluido el procedimiento.

2.- Todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir

las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible.

Algunas consideraciones adicionales:

a) la víctima podrá ejercer estas acciones civiles ante el Tribunal

Civil correspondiente, pero si lo hace en el juicio penal no la puede

intentar luego ante el Tribunal Civil.

b) No se podrá deducir en el juicio penal acciones civiles por

personas distintas a las víctimas ni éstas en contra de sujetos diferentes

al imputado. Dichas demandas civiles solo pueden deducirse en un

tribunal civil, por lo tanto, en este nuevo sistema procesal no puede

accionar un actor civil distinto de la víctima y el tercero civilmente

responsable.

c) tener presente que se produce la preparación de la acción civil a

través de la práctica de diligencias necesarias para esclarecer los hechos

que serán objeto de la demanda o por medio de medidas cautelares

reales y cuyo efecto procesal es interrumpir la prescripción.

Emplazamiento del acusado.

Luego del ejercicio de las acciones que se les otorgan al Fiscal y al

querellante, se conferirá traslado al acusado quien deberá ser

notificado a más tardar, diez días antes de la realización de la audiencia

de preparación del juicio oral, como lo señala el artículo 262 del código.

Facultades del acusado:

El acusado puede ejercer, según el artículo 263, algunos derechos

lo que hará hasta la víspera del inicio del procedimiento o, al menos, al

inicio de la audiencia de preparación.

Formalidad:

a) por escrito, a la víspera del inicio (será hasta el día anterior)

b) Verbalmente al inicio de la audiencia.

DERECHOS:

En el código se contemplan varias facultades que puede ejercer el

acusado y que tienen el carácter de facultativas, emplea la expresión

podrá, con lo cual constituye una diferencia con el antiguo Código que

hace de la contestación a la acusación un trámite esencial, por lo que

era obligatorio evacuarlo.

Estos derechos se consignan en el artículo 263 y son los

siguientes:

1.- Señalar los vicios formales de que adoleciere el escrito de

acusación, requiriendo su corrección.

2.- Deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento.

3.- Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios.

4.- Señalar los medios de prueba cuyo examen en el Juicio oral

solicitare, en forma similar a lo que señala el artículo 259.

B.- Desarrollo de la audiencia de preparación del Juicio oral.

En la audiencia aludida se plantearán todas las cuestiones que se

han propuesto por el Fiscal, querellante y acusado en este período de

discusión. Por lo tanto, como se trata de un procedimiento de audiencia

con comparecencia de los intervinientes aludidos, se deben respetar los

principios básicos de este sistema procesal cuales son, la oralidad, la

inmediación, concentración, además de la publicidad. El artículo 266

dispone que en la audiencia de preparación la dirección en su desarrollo

le corresponde al juez de garantía, quien la presenciará en su

integridad, la que se desarrollará oralmente y durante su realización no

se admitirá la presentación de escritos.

El debate en esta audiencia, se concentrará solo a cuatro temas

fundamentales: Corrección, si existieren, de los vicios formales de las

acusaciones y demandas civiles; discutir y resolver las excepciones de

previo y especial pronunciamiento; determinar la procedencia de la

prueba a rendir en el Juicio oral y concretar de manera definitiva la

cuestión controvertida que será discutida y resuelta en el Juicio oral.

1.- Corrección de vicios formales.

Esta actuación está referida al escrito de acusación, en cuanto éste

pueda adolecer de algún incumplimiento de los requisitos señalados en

el artículo 259.

Requisitos:

a) los errores pueden haberse cometido en la acusación del Fiscal,

la del querellante o en la demanda civil.

b) titulares de esta solicitud, acusado y querellante 261 letra b) y

263 letra a).

2º.- Excepciones de previo y especial pronunciamiento.

Son las siguientes, señaladas en el artículo 264 del código:

a) incompetencia del Juez de garantía.

b) litis pendencia.

c) cosa juzgada.

d) falta de autorización para proceder criminalmente, cuando la

Constitución o la ley lo exigieren, y

e) extinción de la responsabilidad penal.

De ellas, las de incompetencia, litis pendencia y falta de

autorización, sólo podrán promoverse en esta fase de procedimiento, en

cambio, pueden también deducirse en el Juicio oral las excepciones de

cosa juzgada y de extinción de responsabilidad penal. El artículo 265

del código dispone que no obstante lo dispuesto en el artículo 263, si

las excepciones previstas en las letras c) y d) del artículo anterior no

fueren deducidas para ser discutidas en la audiencia de preparación del

juicio oral, ellas podrán ser planteadas en el juicio oral, con lo cual en

esta etapa de preparación se deben proponer, pero se debe señalar que

se discutirán y resolverán en el desarrollo del juicio mismo.

3.- Solicitudes o cuestiones sobre la prueba ofrecidas por las

partes.

Estas materias estarán referidas a planteamientos de defensas

relativas a:

a) exclusión de pruebas.

b) convenciones probatorias.

c) nuevo plazo para presentar prueba, y

d) prueba anticipada;

Todas estas cuestiones se examinarán al explicar el desarrollo

mismo de la audiencia de preparación.

2.7.4 AUDIENCIA DE PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL.

Aparte de lo señalado precedentemente el Código en esta parte,

enfatiza, lo que es propio en los sistemas de juicio por audiencia, la

prevalencia de los principios de la oralidad y de la inmediación, lo que

como se verá se debe cumplir a cabalidad. Se indica que el juez de

garantía deberá dirigir la audiencia, cumpliendo con el principio de

inmediación, prohibiéndose la presentación de escritos. Es también

obligatoria la presencia ininterrumpida del fiscal y del abogado defensor

del imputado, lo cual constituye un requisito de validez de la audiencia

misma, como lo indica el artículo 268 del código, de tal modo, que la

falta de alguno de ellos debe ser subsanada de inmediato por el juez

disponiendo los reemplazos pertinentes, conforme lo indica el artículo

269. En cuanto al querellante, la verdad que si existe en la causa,

deberá también asistir, ya que su ausencia sin causa justificada le puede

acarrear en su contra el abandono de la querella, como lo señala el

artículo 120 letra a) del Código.

Con la comparecencia de todos los intervinientes antes indicados

se debe dar curso a este procedimiento intermedio, iniciándose con una

exposición que deberá hacer el juez de garantías de las presentaciones

que hubieren realizado los intervinientes. En seguida, si el acusado no

formuló por escrito las facultades que le otorga el artículo 263 del

Código, tiene la oportunidad para hacerlo al inicio de la audiencia de

manera verbal, como lo permite el artículo 268 del mismo Código.

Decisiones que se pueden adoptar en la audiencia y que permitirá su

paso al juicio oral:

A) Dictar auto de apertura del juicio oral de inmediato, una vez

hecha las alegaciones orales respecto del análisis de las acusaciones,

defensa y demandada civil, siempre que no se hubiesen promovido

incidentes de previo y especial pronunciamiento; discusión sobre la

prueba o los defectos formales que se reclamen de los escritos

fundamentales, se debe dictar por el juez de garantía tal resolución.

B) Abrir discusión acerca de los defectos formales de las

acusaciones y demanda civil.

En esta situación el juez de garantía deberá determinar si los

defectos formales que se denuncian existen o no, si no existen,

obviamente rechazará tal alegación y deberá dictar el auto de apertura

del juicio oral.

Si por el contrario existen tales defectos de forma en esos

escritos, pueden producirse dos situaciones:

a) si es posible subsanar de inmediato tales defectos, ordenará

que así se haga, sin suspender la audiencia, si ello fuere posible.

b) si los defectos no se pueden subsanar en la misma audiencia,

ordenará su suspensión por un plazo que no podrá exceder de los cinco

días.

Efectos que produce la no corrección de los defectos:

a) Para el querellante, ya sea de la acusación particular o de la

demanda, tendrá como sanción el tenerlas por no presentadas.

b) Para el fiscal, en el caso de la acusación, el juez de garantía

podrá prorrogar el plazo hasta por otros cinco días.

Si el fiscal no subsana el o los defectos reclamados la sanción es

que el juez procederá a decretar el sobreseimiento definitivo, lo que

acarreará, si no hay querellante, el término del procedimiento penal. Si

existe tal interviniente, que hubiere deducido acusación particular o

adherido a la acusación del fiscal, el procedimiento seguirá solo con

éste y el ministerio público no podrá volver a intervenir en el mismo.

Todo esto acarreará contra el fiscal una grave infracción a sus deberes.

Subsanados los defectos contenidos en los escritos referidos y si

no hay otra cuestión que resolver, el juez de garantía deberá proceder a

dictar el auto de apertura del juicio oral;

C) Conocimiento y resolución de los incidentes de previo y

especial pronunciamiento.

El artículo 271 del código dispone que en el caso de que el

acusado promoviere algunos de estos incidentes, el juez abrirá debate

oral sobre la procedencia de éstos.

1.- Prueba de las excepciones previas:

La ley faculta al juez de garantía para recibir los antecedentes que

acompañen las partes y que estime relevantes para la decisión de dichos

artículos.

2.- Resolución de las excepciones.

La ley establece un tratamiento de decisión distinto, en relación a

la naturaleza de la excepción planteada:

a) en el caso de la incompetencia, litis pendencia y falta de

autorización para proceder, debe fallarse de inmediato.

b) tratándose de las restantes, cosa juzgada y extinción de

responsabilidad penal. La cuestión parece más difícil, ya que el artículo

271 inciso tercero, se pone aparentemente en dos casos: El primero,

que se acoja una o más, de inmediato en la misma audiencia, siempre

que el fundamento de la decisión se encontrare suficientemente

justificado en los antecedentes de la investigación. El segundo, o sea,

cuando el fundamento no estuviere suficientemente justificado, deberá

dejar su resolución de la excepción para la audiencia del juicio oral. O

sea, del texto, aparece que el juez de garantía no podría en esta

audiencia de preparación rechazar este tipo de excepciones, ya que

éstas tienen innegablemente el carácter de perentorias y deberán ser

resueltas cuando se decida la cuestión principal.

 3.- Efecto de la resolución que se pronuncia acerca de las

excepciones previas:

a) si son rechazadas, las que corresponden a la incompetencia,

litis pendencia y falta de autorización para proceder, el juez deberá

dictar el auto de apertura del juicio oral.

b) si son acogida una o más de las restantes y que tienen el

carácter de perentorias, el juez de garantía deberá dictar sobreseimiento

definitivo, o sea, se pone término al juicio, siempre que el fundamento

de la decisión se encontrare suficientemente justificada en los

antecedentes de la investigación.

c) tratándose de estas mismas, en caso que no se resolvieran,

deberá el juez dejar su resolución para el juicio oral y por lo tanto,

procederá a dictar el auto de apertura del juicio oral.

Hay un problema que no resuelve aparentemente la ley, lo que

ocurre cuando las excepciones de naturaleza dilatoria son acogidas.

Para cada caso, no se contempla una causal de sobreseimiento, ni

definitivo ni temporal, pero es evidente que el juicio no puede

continuar, a lo menos en el mismo tribunal, dado el defecto que tiene

dicho procedimiento. En nuestra opinión, se podría resolver de la

manera siguiente: Tratándose de la incompetencia, se deberá acudir a lo

dispone el artículo 73, que dice que dirimida la competencia se deberá

ordenar remitir todos los antecedentes ante el tribunal que es el

competente, para que continúe en la tramitación del asunto, ya que esa

norma previene que todas las actuaciones practicadas ante los jueces

que resultaren incompetentes serán validas, sin necesidad de

ratificación por el juez que fuere declarado competente. En el caso de la

litis pendencia y la falta de autorización para proceder, por la vía de las

nulidades procesales el juez podrá declarar la invalidación de todo lo

actuado, ya que las excepciones evidentemente constituyen actuaciones

que permiten la nulidad de los actos procesales.

4.- Recursos contra la resolución que se pronuncia acerca de las

excepciones previas.

a) En cuanto a las excepciones que tienen el carácter de dilatorias.

La resolución del Tribunal que recayere respecto de dichas

excepciones, se rechacen o se acojan, hacen procedente el recurso de

apelación el que, conforme a la regla general establecida 368 del

Código, se concederá en el sólo efecto devolutivo.

b) En cuanto a las excepciones de carácter perentorio:

Si las acoge, el artículo 271 inciso final no concede de manera

especial la apelación, pero por el solo hecho de poner término al juicio,

lo hace procedente (370 letra a) y b) y 253)

En el caso, que deje su resolución del incidente para el juicio oral,

esa decisión es inapelable.

D) Debate sobre la prueba:

También en esta etapa se pueden plantear algunas cuestiones, en

relación a la prueba, que deben ser resueltas antes del juicio oral. Así el

artículo 272 establece que durante la audiencia de preparación, cada

parte podrá formular las solicitudes, observaciones y planteamientos

que estimare relevantes con relación a las pruebas ofrecidas por las

demás. Ya se ha señalado, que con respecto a la prueba, el fiscal, en su

acusación, el querellante en la suya y el acusado deben señalar y ofrecer

la prueba que debe rendirse en el juicio oral. Precisamente en la

audiencia de preparación pueden discutirse temas acerca de la prueba,

como se indicó, y con ello se cumplen varios objetivos:

1º.- De exclusión de pruebas ofrecidas, en los siguientes casos

(276)

El artículo 276 del código permite excluir alguna de las ofrecidas,

para lo cual el juez de garantía, luego de escuchar las observaciones

pertinentes `por los intervinientes, puede no aceptar algunas de ellas y

lo hará:

a) cuando fueren manifiestamente impertinentes,

b) cuando las ofrecidas tuvieren por objeto acreditar hechos

públicos y notorios;

c) cuando provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren

sido declaradas nulas;

d) cuando hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías

fundamentales

2.-Reducción de pruebas.

La ley también autoriza al juez de garantía en esta audiencia

limitar la prueba ofrecida. Ello ocurrirá con la prueba testimonial y

documental, en las siguientes condiciones, cuando su producción tenga

claramente un efecto dilatorio en el juicio oral o cuando mediante dichas

pruebas pretenda acreditar unos mismos hechos o circunstancias que

no guarden pertinencia sustancial con la materia que se someterá al

conocimiento del tribunal del juicio oral.

 3.-Convenciones probatorias:

Esta posibilidad, de acuerdo con lo indicado en el artículo 275 del

código, se puede producir en la audiencia de preparación, lo que puede

ser útil para reducir en el juicio mismo el tiempo de la rendición de la

prueba acerca de los hechos, siempre que todos los intervinientes estén

conformes.

Requisitos:

a) que el acuerdo se produzca, aunque con proposición del juez

de garantía, de manera unánime, con todos los intervinientes de ese

procedimiento;

b) que se trate de hechos que estén relacionados a las alegaciones

que hubieren hecho los intervinientes;

c) que ese acuerdo quede expresado así en el auto de apertura del

juicio oral;

Efectos de las convenciones probatorias:

Aceptado un determinado hecho por las partes, en el juicio oral

debe estarse a dicho acuerdo, excluyéndose cualquiera prueba en

contrario en la audiencia de esa etapa.

4.- Anticipación de la prueba

Se permite también en esta audiencia de preparación rendir de

manera excepcional y anticipada al juicio mismo, la prueba testimonial y

declaración de peritos, en los casos de urgencia a que se refiere el

artículo 191. O sea, en las situaciones de imposibilidad de concurrencia

a la audiencia, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir

motivo que hiciere temer la sobreviniencia de la muerte de esos

declarantes, su incapacidad física o mental, o algún otro obstáculo

semejante.

5.- Nuevo plazo para presentar la prueba.

El código se pone también en el caso, que el acusado no hubiere

ofrecido oportunamente prueba por causas que no le fueren imputables.

En esta situación, el artículo 278 autoriza al juez de garantía para

suspender la audiencia hasta por diez días.

Requisitos:

a) que se trate del acusado;

b) que existan causas o motivos que no le son imputables;

c) que ofrezca las pruebas dentro del plazo que le fije el juez, el

cual no puede exceder de diez días, suspendiéndose entretanto la

audiencia.

7.-Otras cuestiones que se pueden verificar en la audiencia de

preparación.

a) la gestión de conciliación obligatoria respecto de la

responsabilidad civil que emana del delito, que le permite al juez

proponer bases de arreglo entre el querellante y el imputado sobre las

acciones civiles que hubiera deducido el primero, aplicando las normas

de los artículos 263 y 267 del C. de P. Civil.

b) en la misma materia, si no hay conciliación el juez de garantía

deberá resolver en la audiencia de preparación las solicitudes de

medidas cautelares reales que la víctima hubiere formulado al deducir

su demanda civil, como lo dispone el artículo 273;

c) cuestiones acerca de pluralidad de acusación: En esta situación

el Código permite la acumulación o desacumulación de acusaciones, de

la manera que señala el artículo 274 del código:

Unión de acusaciones.

En esta situación se deben presentar las siguientes condiciones

para unificar los cargos:

1.-existencia de diversas acusaciones formuladas por el

ministerio público;

2.-vinculación de ellas por referirse a un mismo hecho;

3.-vinculación de ellas por referirse a un mismo imputado;

4.-porque debieran ser examinadas en las mismas acusaciones

idénticas pruebas;

5.-conveniencia de esta unión para no provocar graves

dificultades en la organización o el desarrollo del juicio o detrimento al

derecho de defensa y siempre que ello no implicare el riesgo de

provocar decisiones contradictorias.

Separación de acusaciones.

En el caso contrario, el juez de garantía podrá dictar autos de

apertura de juicio oral separados, para distintos hechos o diferentes

imputados que estuvieren comprendidos en una misma acusación,

cuando se estimare la existencia de las dificultades que antes se indicó.

2.7.4 El auto de apertura del juicio oral.-

Luego de resueltas todas las cuestiones y excepciones que antes

se analizaron el juez de garantía está en condiciones de dictar el auto

aludido.

En realidad, se le otorga una denominación equivoca a esta

resolución, ya que por su naturaleza y de acuerdo con lo referido en el

artículo 158 del C. de P. Civil, esta decisión mas bien corresponde a una

sentencia interlocutoria, porque es evidente que va a servir de base para

el pronunciamiento de la sentencia definitiva que debe recaer en el

juicio oral o abreviado, consiguientes.

Esta resolución es un acto jurídico procesal del tribunal, de

carácter formal, que necesariamente deberá contener los siguientes

requisitos: 1.- deberá ser un acto escrito en forma de oficio dirigido al

tribunal de juicio oral en lo penal y que deberá contener los elementos

que señala el artículo 277 del Código:

2.- y que son los siguientes:

a) El tribunal competente para conocer el juicio oral;

b) la o las acusaciones que deberán ser objeto del juicio y las

correcciones formales que se hubieren realizado en ellas,

c) la demanda civil;

d) los hechos que se dieren por acreditados, en conformidad con

lo dispuesto en el artículo 275, lo cual incluye las convenciones

probatorias aceptadas por los intervinientes.

e) las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral, de la manera

resuelta en el artículo 276, es decir, de su depuración a través de las

exclusiones permitidas por la ley.

f) la individualización de quienes debieren ser citados a la

audiencia del juicio oral, con mención de los testigos a los que debiera
pagarse anticipadamente sus gastos de traslado y habitación y los

montos respectivos.

Recursos en contra de esta resolución:

1.- La Apelación. Este recurso es procedente porque

expresamente lo previene el Código en el mismo artículo 277, pero

tiene las siguientes particularidades:

a) solo puede deducirlo el fiscal;

b) solo en la parte que el juez de garantía excluya pruebas;

c) que esta exclusión se refiera por provenir la prueba de

actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas

que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías

fundamentales;

d) el recurso se concederá en ambos efectos, lo que constituye

una excepción a los efectos en que se dicho recurso.

Sobreseimiento definitivo. El inciso final del artículo señalado

dispone que si se excluyeren, por resolución firme, pruebas de cargo

que el Ministerio Público considerare esenciales para sustentar su

acusación en el juicio oral respectivo, el fiscal podrá solicitar el

sobreseimiento definitivo de la causa ante el juez competente, el que la

decretará en audiencia convocada al efecto.

2.- El recurso de nulidad.

También se admite este recurso extraordinario, contra la

sentencia definitiva recaída en el juicio oral, si se dictare dicho auto de

apertura considerando cuestiones viciadas que puedan constituir una

causal de nulidad, reparable con este recurso.

 Opción de procedimiento abreviado, en vez del juicio oral.

El artículo 407, prevé la posibilidad de que se proponga la

continuación del procedimiento por las reglas del juicio abreviado,

pretensión que se debe solicitar verbalmente por el fiscal al juez de

garantía, precisamente en la etapa de preparación del juicio oral. La

norma establece que una vez formalizada la investigación, la tramitación

de la causa conforme a las reglas del procedimiento abreviado podrá ser

acordada en cualquier etapa del procedimiento, hasta la audiencia de

preparación del juicio oral.

2.8. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL.

2.8.1 INTRODUCCION

El principio de legalidad procesal obliga a los órganos de la persecución

penal a dar curso e investigar toda noticia que de cuenta de la

perpetración de un hecho punible, sin que éstos puedan, de manera

alguna, detener el avance de la investigación criminal y su juzgamiento

por un motivo que no sea la sentencia definitiva. Se acepta, sólo el

término o suspensión del procedimiento en los casos de sobreseimiento

definitivo o temporal por causales expresamente establecidas por la ley.

De este modo, el ejercicio de la acción penal publica resulta obligatoria,

esencial y necesaria para el aparato estatal lo que constituye un estado

de inexcusabilidad que exige sustanciar- conocer- todos los hechos

ilícitos.

La investigación sumarial, en el sentido del artículo 108 del

Código de Procedimiento Penal de 1907, señalaba que esta es el

fundamento de todo el juicio criminal, por lo tanto, obliga al juez a

instar siempre a la comprobación del hecho punible y además, indagar

con igual celo los hechos y circunstancias que establecen y agravan la

responsabilidad del inculpado, concepto que también lo expresa el

artículo 109 del mismo cuerpo de leyes. En este entendido, en el

espíritu del antiguo Código, aun vigente en nuestro país, pero pronto a

perder su aplicación, resultan comprensibles ciertas normas que

afianzan el sentido legalista absoluto del proceso penal, así el artículo

11 definía la acción penal, como la que se ejercita a nombre de la

sociedad para obtener el castigo de todo delito que deba perseguirse

de oficio. Luego siguiendo este criterio tan estricto, impone a los

oficiales del Ministerio Público Judicial el deber de ejercer la acción

pública, respecto de todo delito que deba perseguirse de oficio y el

artículo 24 obliga a los tribunales competentes a proceder, siempre que

se trate de delitos que deban perseguirse de oficio, para luego

establecer categóricamente la prohibición de renunciar anticipadamente

al ejercicio de la acción penal pública; prescribiendo además, que ésta

no se extingue por la renuncia de la persona ofendida. Por otra parte, en

la manera de iniciar el proceso criminal, se impone la obligación al

antiguo tribunal de crimen de recibir toda denuncia (artículo 83) y

luego, se ordena al juez, sin más trámite, a proceder de inmediato a la

comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revista el

carácter de delito o que la denuncia sea manifiestamente falsa (artículo

91). De este modo, resulta evidente que en el Código de Procedimiento

Penal pasado, la vigencia del principio de legalidad procesal se impone

de manera absoluta, lo que de algún modo contribuyó a desencadenar

el estado de crisis que se manifestó en la justicia criminal, puesto que el

Estado no dispuso o no podía disponer de recursos que permitieran

agilizar la tramitación de los procesos penales y darle con ello eficacia a

dicho sistema procesal y así producir un estado de seguridad a los

habitantes del país. Los recursos del Estado para la persecución penal

son escasos, como se anota en el mensaje del proyecto del nuevo

Código Procesal Penal, donde se reconoce que no toda conducta

desviada puede ser reprimida y, que todo sistema penal es

inevitablemente selectivo, con lo cual, existe una zona de la

criminalidad que queda fuera de la investigación y que, bajo el amparo

inquisitivo del antiguo procedimiento penal, esta selectividad resultaba

discriminatoria, afectando con ello a los sectores sociales más

vulnerables, lo cual provoca que el sistema sea ineficiente para la

criminalidad común e, inexistente con respecto a la criminalidad

socialmente menos vulnerable y de más alta lesividad. En el foro de la

Reforma que estudió el anteproyecto del Código Procesal Penal, el

profesor Carlos Künsemüller entregó su opinión en octubre de 1994 a

través de su trabajo sobre las salidas alternativas, en la que se muestra

partidario del principio de oportunidad, puesto que en la práctica, el

principio de legalidad tropieza con un obstáculo insalvable: la

imposibilidad fáctica de investigar y perseguir todos los delitos que se

denuncian, lo que obliga a buscar mecanismos de selección que permita

el mejor funcionamiento del sistema. Expresa, el informe del aludido

profesor, que aun cuando la ley no establezca un proceso de selección,

siempre opera de manera espontánea, dado que el aparato estatal es

incapaz de hacer frente a la totalidad de los casos que ingresan a él,

quedando un elevado numero de ellos sin solución, no respondiendo

esta selección a ningún criterio formal y racional, aceptándose la

persecución penal en las capas sociales más bajas, dada la

desprotección comparativa de estos sectores y, citando luego a Julio

Maier (Derecho Procesal Penal Argentino), justifica un principio de

selección, porque permite racionalizar la selectividad intrínseca del

sistema penal, dejando fuera de éste aquellos hechos en donde

aparezca como innecesaria la aplicación del poder punitivo del Estado.

Con ello se contribuye significativamente a la eficacia real del sistema, al

posibilitar, mediante la exclusión de los hechos de menor entidad, el

adecuado tratamiento de aquellos casos que indudablemente requieren

la efectiva intervención de la Justicia Penal (Carlos Künsemüller, Informe

Sobre Salidas Alternativas y Procedimientos Especiales en el borrador del

anteproyecto del nuevo Código de Procedimiento Penal, octubre de

1994).

El profesor e investigador Mauricio Duce de la Escuela de

Derecho de la Universidad Diego Portales, en un artículo publicado en el

periódico forense “La Semana Jurídica” Nº 3 de 27 de noviembre a 3 de

diciembre de 2.000 trata el principio de legalidad procesal y afirma que

en la práctica éste no demuestra ser más que un mito o constituir un

principio contrafáctico, es decir, que corresponde a una declaración que

no se cumple y que no tiene ninguna posibilidad de ser cumplida en la

realidad. En su funcionamiento concreto, el sistema chileno se muestra

como estructuralmente incapaz de investigar y eventualmente, para

sancionar todos los delitos de que tome conocimiento. Por el contrario,

opera de manera altamente selectiva ya que de los casos que llegan al

conocimiento de los órganos que la integran, solo algunos son

investigados, en tanto que otros son en el hecho abandonados.

En estas condiciones y frente a la imposibilidad del sistema

procesal penal de poder investigar y sancionar con eficacia todas las

conductas ilícitas que llegan al conocimiento de los órganos de

persecución criminal, el Código Procesal Penal de 2.000, acepta desde

luego el principio de legalidad procesal, pero de manera mucho más

atenuada, constituyendo como lo afirma el mismo profesor Duce, en el

citado artículo, como un sistema de discrecionalidad reglada o legalidad

restringida. Para afirmar esta característica del nuevo sistema de

enjuiciamiento criminal, se puede acudir a la definición que de la acción

penal pública hace el artículo 53 inciso 2º, al señalar que ésta se

ejercerá para la persecución de todo delito que no este sometida a regla

especial, la cual deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público.

De este modo, si bien afirma, el artículo 56 que la acción penal pública

no se extingue por la renuncia de la persona ofendida, sin embargo, se

puede comprobar una diferencia con el antiguo sistema, en cuanto éste

le imponía como finalidad a la acción penal pública la de obtener el

castigo de todo delito. En cambio el fin sancionador del nuevo sistema,

no se constituye como el objetivo básico del proceso penal, puesto que

pueden darse y aceptarse situaciones de criminalidad que no interesan

para su persecución penal u otros casos, en que se aceptan salidas

alternativas que evitan el juicio mismo. Por ello, es que el artículo 166

del Código Procesal Penal, al tratar de la persecución penal, asegura por

un lado la legalidad procesal, al imponerle al Ministerio Público, cuando

tome conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere

caracteres de delito, de investigarlo con el fin básico de la promoción de

tal persecución, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su

curso, pero deja a salvo, de manera excepcional, aquellas situaciones

previstas en la ley para atenuar el rigor de dicha persecución.

2.8.2. Situaciones de excepción al principio de legalidad procesal.

El nuevo Código Procesal Penal establece dos grupos bien

definidos de mecanismos para evitar la jurisdicción penal hasta sus

últimas consecuencias, por decisión del tribunal y de los

intervinientes, en especial del Ministerio Público.

Estas situaciones son: la selección de casos y las salidas alternativas.

2.8.3 La Selección de Casos.

Son situaciones de excepción, que permiten al Ministerio Público

no iniciar o desistir una investigación y constituyen facultades que éste

ejecuta para excluir de la persecución penal, ciertos hechos

denunciados como ilícitos de acuerdo con la ley y a las instrucciones

generales que al efecto haya dictado el Fiscal Nacional y dentro de

criterios de actuación, para el adecuado cumplimiento de las tareas de

dirección de la investigación y del ejercicio de la acción penal (artículo

17 letra “a” ley 19.640).

Hay otras situaciones procesales que permiten suspender o

terminar el proceso penal que no constituyen ni selección de casos o

salidas alternativas como ocurre con el sobreseimiento definitivo o

temporal, la resolución de cuestiones prejudiciales civiles y la decisión

de no perseverar que contempla el artículo 248 letra c).

La ley contempla y reglamente los siguientes casos de selección:

1. El archivo provisional.

2. La facultad de no iniciar investigación.

3. El ejercicio del principio de oportunidad.

2.8.4 EL ARCHIVO PROVISIONAL.

Concepto: El archivo provisional, es un mecanismo de selección de

casos, que permite al Ministerio Público no iniciar persecución penal

respecto de un hecho denunciado, por estimar que los antecedentes

aportados no son suficientes para desarrollar actividades conducentes al

esclarecimiento del mismo (artículo 167 del Código Procesal Penal).

Esta figura, dentro de todos los sistemas de selección de

casos, es la que permite evitar el desgaste mayor en la actividad

investigativa del nuevo proceso penal, porque generalmente

corresponde a todos aquellos asuntos, que en el antiguo Código, luego

de la investigación sumarial del juez, terminaban en sobreseimiento

temporal por las causales de los Nºs 1 y 2 del artículo 409, y que

permiten suspender el proceso penal, cuando no resulte completamente

justificada la perpetración del delito que hubiere dado motivo a la

formación del sumario y/o cuando resultando de éste haberse cometido

el delito, no hubiere indicios suficientes para acusar a determinada

persona como autor, cómplice o encubridor. Por eso es comprensible

que en el nuevo Código, no se contemplen estos casos como causales

de sobreseimiento temporal, de las que se indican en el artículo 252 ya

que las situaciones antes descritas quedan incluidas ahora dentro del

ejercicio del archivo provisional. Con este sistema se permite

racionalizar la actividad del Ministerio Público, para que se dedique con

mayor eficacia a la persecución penal de solo aquellos asuntos en que

se tenga la posibilidad cierta de establecer el hecho punible y de

asegurar la persona del delincuente y descartar de manera provisoria,

pero seria, aquellos delitos que se denuncien y que no contengan

antecedentes que aseguren la indagación criminal.

En la historia del precepto en estudio, conviene señalar que el Senado

concibió esta institución como una actividad del fiscal en la cual éste

decide si tiene un caso susceptible de ser investigado. Si así no ocurre,

procederá a archivarlo, lo que no obsta a que, cuando aparezcan nuevos

antecedentes lo reabra. También se enfatizó acerca de su diferencia con

el principio de la oportunidad, en cuanto éste presupone la existencia

de un delito. En el archivo provisional, en cambio, no hay antecedentes

que permitan determinar si lo hay, para desarrollar una investigación

(citado de la obra “Código Procesal Penal” anotado y Concordado de

Emilio Pfeffer Urquiaga de la Editorial Jurídica de Chile pag. 188 y 189).

Características

1. Constituye el archivo provisional una excepción al principio de

legalidad procesal a que se refiere el artículo 167 del Código Procesal

Penal.

2. Es una actividad que le corresponde ejercer al Ministerio Público

dentro de sus facultades de investigación.

3. Se permite su impugnación jurisdiccional indirecta por parte de la

víctima o el ofendido, a través del ejercicio de la querella criminal que

permitirá, sólo por esta vía, el control judicial de la decisión del

Ministerio Público.

4. Faculta a la víctima, en todo caso, para solicitar al Ministerio

Público, la reapertura del procedimiento y la realización de diligencias

de investigación, siempre que éstas contengan antecedentes que

permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de

los hechos.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL ARCHIVO PROVISIONAL

a) Para el ejercicio de esta facultad, es necesario que en el hecho

denunciado no hubiere intervenido previamente el Juez de Garantía,

en alguna cuestión de su competencia, dentro de la etapa de

investigación;
b) Que con respecto del hecho a investigar, no se obtengan

antecedentes que permitan desarrollar actividades conducentes al

esclarecimiento de los hechos;

c) Si el hecho denunciado, tuviere asignado por la ley una pena

aflictiva, deberá ratificar el archivo provisional el Fiscal Regional,

aprobando tal decisión (artículo 167 inciso 1º y 2º);

d) que el procedimiento no se hubiere iniciado por querella y ésta

hubiere sido admitida a tramitación por el Juez de Garantía (artículo

169 en relación al artículo 112, 113 y 114 del Código Procesal Penal).

DERECHOS DE LA VÍCTIMA

El derecho de reclamar del archivo provisional le incumbe sólo a la

persona que tenga el carácter de víctima en el procedimiento

respectivo, o sea, según el artículo 108, quien ha resultado ofendida

por el delito, ampliándose tal concepto, según esta norma, a las

personas que ahí se indican en ausencia de aquella ya sea por muerte

o cuando no pudiere ejercer sus derechos (al cónyuge y a los hijos; a

los ascendientes; al conviviente; a los hermanos y al adoptado o

adoptante). Cualquier otra persona, que tenga sólo el título de

denunciante no le permite la ley reclamar de esta decisión del

Ministerio Público, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 178

del Código Procesal Penal, si no es víctima no tiene derecho a

intervenir posteriormente en el procedimiento.

RECLAMO DE LA VICTIMA.
 Lo puede hacer de dos modos:

1. Pedir directamente al Ministerio Público la reapertura del

procedimiento y la realización de diligencias de investigación, que

aseguren una probabilidad de éxito en la persecución penal;

reclamando, en caso denegado, ante las autoridades del Ministerio

Público (artículo 167 inciso final).

2. Provocando la intervención del Juez de Garantía, deduciendo la

querella respectiva y siendo ésta declarada admisible por el tribunal,

con lo cual el fiscal deberá seguir adelante la investigación, conforme

con las reglas generales (artículo 169).

2.8.5 LA FACULTAD PARA NO INICIAR INVESTIGACIÓN.

CONCEPTO

Es un método de selección de un caso que se denuncia como

ilícito, que autoriza al fiscal de abstenerse de toda investigación,

cuando los hechos relatados no fueren constitutivos de delito o

cuando los antecedentes y datos suministrados permitieren establecer

que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado

(artículo 168 Código Procesal Penal).

Se trata, en esta situación, de una cuestión que ya se encontraba

establecida en el Código de Procedimiento Penal antiguo, en los

artículos 91, 92, 102 y 107, que permitían:

a) en el caso de denuncia, abstenerse el juez del crimen de todo

procedimiento, si los hechos denunciados no revisten el carácter de

delito o cuando la denuncia sea manifiestamente falsa;

b) a los tribunales a no dar curso a las denuncias hechas por personas

desconocidas o simples delaciones;

c) en el caso de la querella, no darle curso por medio de un auto

motivado, si no constituyen delito los hechos expuestos en la

querella;

d) al juez antes de proseguir la acción penal, cualquiera que sea la

forma en que se hubiere iniciado el juicio, para examinar si de los

antecedentes o datos suministrados permiten establecer que se

encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpado, y en

este caso, para negarse a dar curso al juicio, a través de un auto

motivado.

De este modo, la facultad para no iniciar investigación, en estricto

rigor no sería una verdadera excepción al principio de legalidad

procesal, puesto que se trata de un hecho, o que no es ilícito o que

dejó de serlo por extinción de la responsabilidad criminal, situaciones

que hacen innecesaria cualquiera investigación o persecución penal.

REQUISITOS

1. Es necesario que al momento de hacer uso de esta facultad el

fiscal, no hubiese ya intervenido el Juez de Garantía;

 2. que los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos

de delito o cuando los antecedentes y datos suministrados

permitieren establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad

penal del imputado;

3. que la decisión del fiscal, sea fundada;

4. que tal resolución sea aprobada por el Juez de Garantía.

DERECHOS DE LA VÍCTIMA

Al igual que en la situación del archivo provisional, la víctima puede

impugnar la decisión del Fiscal de no iniciar investigación, provocando

la intervención del Juez de Garantía, deduciendo la querella respectiva,

la que de ser admitida a tramitación, obliga a aquel seguir adelante la

investigación conforme a las reglas generales.

De otra parte, el ofendido mantiene sus derechos contemplados en

las letras d) y e) del artículo 109 del Código Procesal Penal para ser oído

por el Fiscal y el Juez de Garantía en los casos de suspensión del

procedimiento o de su terminación.

RECURSOS PROCESALES EN AMBOS CASOS.

En las dos situaciones explicadas, el Código no contempla un recurso

procesal de manera especial, pero el artículo 370 letra a) otorga la

apelación respecto de resoluciones dictadas por el Juez de Garantía,

cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su

prosecución o la suspendieren por más de treinta días. En este sentido,

tratándose del archivo provisional, como la decisión sólo la adopta el

fiscal y no hay control jurisdiccional de esa resolución, no procede la

apelación, porque ella no ha sido dictada por el Juez de Garantía. La

cuestión es distinta, tratándose de la facultad de no iniciar

investigación, que sí requiere ratificación del Juez de Garantía, esta

decisión en el fondo, provoca la terminación del procedimiento, ya que

por ella no se da lugar a la denuncia y aparentemente sería apelable. Sin

embargo, en la historia del precepto se dejó constancia, que sobre este

punto se desechó la indicación del Senador Aburto quien propuso la

apelación, contra la resolución del fiscal, en el sólo efecto devolutivo.

Pero además, la ley permite indirectamente su impugnación por la

víctima, con el sólo hecho de presentar la querella, con lo cual obliga al

fiscal a seguir adelante la investigación. (Código Procesal Penal, E.

Pfeffer – citado página 190).

2.8.6 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

CONCEPTO:

Medio de selección de casos para evitar el juicio penal, que permite al

Ministerio Público, de acuerdo a instrucciones objetivas de carácter

general, no iniciar o abandonar la persecución penal ya existente,

cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el

interés público.

Al contrario de las situaciones del archivo provisional o de la facultad

para no iniciar investigación, el principio de oportunidad se utiliza en

aquellas investigaciones que configuran formalmente un ilícito penal,

sin embargo, por razones de política criminal no resulta conveniente un

desgaste en la actividad investigativa o jurisdiccional en el caso. La

diferencia con los otros métodos reside precisamente en que en éstos,

no hay antecedentes que permitan desarrollar actividades conducentes

al esclarecimiento de los hechos o cuando éstos no constituyan delito o

cuando aparece de los antecedentes que la responsabilidad penal del

imputado se encuentra extinguida. Por lo tanto, con el principio de

oportunidad se parte de la base de que existen antecedentes objetivos

de la existencia del hecho punible y de la participación de una persona,

pero por su poca importancia (en otras legislaciones se habla de delitos

de bagatela) resulta más adecuado no insistir en la persecución penal.

En realidad, el principio de oportunidad tiene como objetivo básico

simplemente evitar el colapso del sistema de justicia penal, que nunca

será suficiente para asumir la investigación y juzgamiento de todos los

hechos punibles y por lo tanto, como un medio de selección natural hay

que dejar el sistema operativo para aquellos casos de innegable

significación social y se integra, de este modo, la oportunidad, dentro

de una política criminal destinada a ese fin.

CARACTERÍSTICAS.

1. El principio de oportunidad constituye una excepción al principio

de legalidad procesal, que permite no iniciar la persecución penal o

abandonar la ya iniciada;

2. Es una facultad reglada del Ministerio Público quien es el que

dispone de tal atribución, en la medida que se ajuste a los requisitos

que establece la ley y a los que señale el Fiscal Nacional en sus

instrucciones de carácter general sobre la materia;

3. Es una facultad que permite el control del Juez de Garantía y de las

autoridades del Ministerio Público, una vez que se ponga en

conocimiento de los intervinientes para que éstos reclamen acerca de la

decisión del fiscal;

4. Aceptada o no reclamada la decisión del Fiscal, produce la

extinción de la acción penal, respecto del hecho de que se trata.

REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN.

1.-EL INTERÉS PÚBLICO.

El primer requisito que debe considerar el fiscal para aplicar el

principio de oportunidad, según lo establece el artículo 170 del

código, es que el hecho ilícito no comprometa gravemente el interés

público. Esta expresión no se encuentra definida por la ley, pero su

sentido parece ser comprensible a todas aquellas figuras delictivas

que, no excediendo cierta penalidad, no comprometan seriamente la

seguridad ciudadana, pero como esta cuestión también resulta muy

relativa, es posible pensar que la idea del interés público

comprometido, mira a los objetivos que persigue este método de

selección de casos que, siguiendo la legislación comparada, es la de

no incriminar innecesariamente los delitos de bagatela y hacer más

eficaz la administración de justicia para ocuparla de mejor manera en

los delitos que si tienen un interés publico predominante.

 2.-LA PENA ASIGNADA AL DELITO.

La ley exige, para el ejercicio del principio de oportunidad, que la

pena asignada al delito no excediere de presidio o reclusión menores

en su grado mínimo.

En este punto, creemos que la idea del legislador fue establecer

un requisito absolutamente objetivo, cual es aplicar el principio de

oportunidad sobre la base de una penalidad mínima establecida a

priori y de manera abstracta por la norma penal, cualquiera sean sus

circunstancias modificatorias o grados de participación en el

desarrollo del delito, ya que en el Senado se planteó como una

indicación la posibilidad de ejercerla en relación a una pena probable

en relación a dichas cuestiones, pero se optó por no modificar el

texto del mínimo de la pena asignada por la ley penal.

3.- QUE EN EL DELITO NO HAYA PARTICIPADO UN EMPLEADO

PÚBLICO.

El empleado público a que se refiere la norma es aquel que

describe el artículo 260 del Código Penal, en el cual se sanciona la

función pública más que el título mismo del funcionario imputado.

DECISIÓN MOTIVADA, CONTROL JUDICIAL Y AUDIENCIA DE

LOS DEMÁS INTERVINIENTES, SI LOS HUBIERE.

Como ya se señaló, el principio de oportunidad lo ejerce el fiscal,

de acuerdo a los requisitos que al efecto establece la ley y a las

instrucciones dadas por el Fiscal Nacional, conforme a políticas

objetivas de general aplicación. De esta manera, como dicha decisión

produce la extinción de la acción penal, es evidente que la

determinación del fiscal deberá contenerse en una resolución con

fundamentos en que se explique de la manera más clara y precisa que

se trata de un hecho que por su naturaleza misma no compromete

gravemente el interés público. Además, tal resolución debe ser

comunicada al Juez de Garantía, quien luego de ponerla en

conocimiento de los intervinientes que existieren, podrá realizar un

control de su legalidad, pudiendo incluso de oficio dejarla sin efecto,

obligando al fiscal a continuar con la persecución penal.

PROCEDIMIENTO.

1. TITULAR DEL EJERCICIO DEL PRINCIPIO

DE OPORTUNIDAD.

El único interviniente facultado para el ejercicio de esta modalidad

de selección de casos, que no serán objeto de persecución penal, es

el fiscal del Ministerio Público, como lo consigna la primera parte del

artículo 170 del Código Procesal Penal.

2. OPORTUNIDAD LEGAL PARA DECIDIRLO.

Según la ley tiene dos momentos para hacerlo:

a) antes de iniciar la persecución penal. O sea, desde el primer

momento en que tomare conocimiento de la existencia de un hecho

que revistiere caracteres de delito, bien lo adquiera por denuncia,

querella o de oficio;

b) o después de iniciada, la abandone. En este caso, el legislador

no exigió, como en el archivo provisional o la facultad de no iniciar

investigación, que no hubiere intervención previa del Juez de

Garantía, al contrario lo más probable es que exista incluso

formalización de la investigación. El problema se presenta, hasta

cuando es posible hacerlo. En el instructivo Nº 35 del Fiscal Nacional,

se indica que se hará hasta antes del cierre de la investigación, ya que

después de dicho acto solo cabria, de no haber acusación, sobreseer

o adoptar la decisión de no perseverar, por falta de antecedentes para

sustentar una acusación, según el artículo 248 letra c) del Código

Procesal Penal, que es una figura distinta al principio de oportunidad

y con efectos también diferentes, puesto que esta última decisión no

provoca la extinción de la acción penal.

3. DECISIÓN DEL FISCAL.

El Fiscal, una vez que ha decidido ejercer el principio de

oportunidad deberá expresarlo en una decisión motivada, señalando

las consideraciones que tiene para adoptar tal criterio, explicando que

su resolución cumple con los requisitos contenidos en el artículo 170

y en las instrucciones del Fiscal Nacional. Ordenando, al mismo

tiempo, su comunicación al Juez de Garantía.

4. ACTUACIÓN DEL JUEZ DE GARANTÍA.

La ley le otorga al Juez de Garantía dos funciones básicas frente a

la decisión del fiscal:

a) dar conocimiento de la resolución del fiscal, de haber ejercido el

principio de oportunidad, a los intervinientes, si los hubiere;

b) ejercer un control judicial sobre tal decisión, lo que implica emitir

un juicio de valor acerca de la legalidad de tal medida y para tal

efecto, debe discernir, acerca de dos puntos clave de esa decisión:

1. considerar si el fiscal se ha excedido o no en sus atribuciones,

cuando la pena mínima prevista para el hecho de que se tratare,

excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo;

2. verificar si se trata o no de un delito cometido por un funcionario

público;

En este control judicial, el Juez de Garantía puede optar por dos

decisiones:

a) aprobar el criterio del Fiscal,

b) o considerar, que éste se excedió de sus atribuciones, caso

en el cual, de oficio o a petición de parte, podrá dejar sin efecto la

resolución del fiscal, lo que obliga a éste a continuar la

persecución penal, con lo cual hace precluir, más adelante,

cualquiera posibilidad de ejercer de nuevo el principio de

oportunidad.

Sin embargo, existe un caso en que la ley obliga al Juez de

Garantía a dejar sin efecto la decisión del fiscal siempre y ello ocurre

cuando la víctima le manifestare, de cualquier modo, pero dentro del

mismo plazo de diez días, su interés en el inicio o en la continuación

de la persecución penal (inciso 3º, artículo 170).

 De lo cual se sigue, que no queda dentro del control jurisdiccional

la revisión del fundamento del Fiscal, acerca de que el hecho ilícito no

compromete gravemente el interés público.

PLAZO DEL CONTROL JUDICIAL.

Dentro del plazo de diez días siguientes a la comunicación de la

decisión del fiscal, deberá el Juez de Garantía resolver acerca de

mantener o dejar sin efecto la resolución de aquél respecto del

principio de oportunidad.

La resolución del juez, en cualquier sentido deberá también ser

motivada conforme lo ordena el artículo 36 del Código Procesal Penal

porque, por su importancia, no puede ser considerada de mero

trámite.

En cuanto a sus formalidades, si bien la ley no lo indica

expresamente, dado la naturaleza del procedimiento penal, dicha

resolución debe dictarse en una audiencia pública, especialmente

citada al efecto, por lo que en la comunicación del Juez de Garantía de

la resolución del fiscal, debe ordenar la citación de los intervinientes a

tal audiencia, dentro del mismo plazo de diez días.

5. RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA.

El Código Procesal Penal en los incisos cuarto y quinto del artículo

170, otorga a los intervinientes una segunda opción para reclamar de

la resolución del fiscal que ejecutó en un caso, el principio de

oportunidad. Esta es una nueva instancia de carácter administrativa

que permite a los intervinientes reclamar, dentro del plazo de diez

días, vencido el plazo de reclamación para el control judicial o si es

rechazada por el Juez de Garantía ante las autoridades superiores del

Ministerio Público, o sea, al Fiscal Nacional o a los Fiscales

Regionales. Una vez presentada la reclamación administrativa, dichas

autoridades deberán verificar si la decisión del fiscal se ajusta a las

políticas generales del servicio y a las normas que hubieren sido

dictadas al respecto. Este órgano superior, conociendo del reclamo,

podrá rechazar la decisión del fiscal, con lo cual éste se encuentra en

la obligación de continuar la persecución penal.

RECURSOS DE CARÁCTER JURISDICCIONAL EN LA APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.

Como se señaló, quien decide acerca de ejercitar este principio es

el fiscal a cargo de la persecución penal de un determinado hecho

punible, por lo tanto, en su génesis ese ejercicio no importa una

decisión de carácter jurisdiccional, pero la ley admite su impugnación

por mecanismos propios de reclamación que permiten el control

judicial o administrativo de tal resolución.

En estas condiciones, decidido por el fiscal el ejercicio del

principio de oportunidad y ésta resolución es dejada sin efecto por el

Juez de Garantía o por las autoridades superiores del Ministerio

Público, no cabe contra estas decisiones el recurso de apelación,

puesto que éstas no ponen término, hacen imposible o suspenden el

procedimiento.

El tema es más complejo, en el caso en que el Juez de Garantía no

da lugar a la reclamación formulada por un interviniente, que no sea

la víctima del delito, puesto que esa determinación importará el

término del procedimiento, con lo cual podría pensarse que haría

operable la situación prevista en la letra a) del artículo 370 del

Código Procesal Penal que autorizaría el recurso de apelación. Sin

embargo, en mi opinión, el legislador en este caso, previó una nueva

instancia de impugnación administrativa ante las autoridades del

Ministerio Público, en el inciso quinto del artículo 170, tratándose del

rechazo por el Juez de Garantía, de la reclamación respectiva, con lo

cual excluye la apelación, porque de ser procedente podrían

presentarse resoluciones incompatibles, supuesto que el interviniente

que reclamó, deduzca a la vez recurso de apelación y el

administrativo y la Corte de Apelaciones confirmara lo resuelto y en

cambio el Fiscal Regional o Nacional decidiera dejar sin efecto la

resolución del fiscal que ejercitó el principio de oportunidad, y la

pregunta es: ¿cuál de éstas decisiones es la que debe cumplirse? .

EFECTOS QUE PRODUCE LA RESOLUCIÓN.

PRONUNCIADA ACERCA DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.

Si la resolución del fiscal es dejada sin efecto, ya sea por vía

judicial o administrativa, esta decisión impone la obligación a dicho

funcionario de continuar con la persecución penal.

Si por el contrario, aquella no es reclamada dentro de los plazos

establecidos o el reclamo es desestimado se entenderá extinguida la

acción penal respecto del hecho de que se tratare. Sin embargo, esta

extinción no afecta las responsabilidades pecuniarias derivadas del

mismo suceso, porque en esta materia la ley especialmente dispone

que el término de la acción penal no perjudicará en modo alguno el

ejercicio de las acciones civiles que le asistan a los perjudicados por

el tribunal civil correspondiente.

2.9. LAS SALIDAS ALTERNATIVAS.

INTRODUCCIÓN.

Como ya se explicó al tratar de las excepciones al principio de

legalidad procesal, cualquier sistema de persecución penal estatal

resulta incapaz para llevar a juicio todos los hechos punibles que se

cometan en un país, en razón de no disponer el Estado de recursos o

de operadores en cantidad necesaria para resolver todos esos

conflictos. La tendencia moderna es ir a la selección de casos, lo que

ya se examinó precedentemente o buscar métodos alternativos de

solución de conflictos, sobre la base del principio de lesividad o de

última ratio, de tal modo, de aceptar bajo ciertas circunstancias, la

suspensión del procedimiento de manera provisional o su término a

cambio de compensaciones económicas, con lo cual se sustrae de los

procedimientos penales un grupo importante de ilícitos, lo que

permitirá al Estado ejercer el ius puniendi con eficacia y rapidez en

aquellos casos graves de connotación pública, para obtener su pronto

juzgamiento y la aplicación de la pena, de manera que ésta cumpla el

fin intimidatorio que se le supone contiene. De ahí, que el Código

Procesal Penal contempla como algo inédito en nuestro país, en los

delitos de acción pública, las instituciones procesales de la

“suspensión condicional del procedimiento” y los “acuerdos

reparatorios” como métodos alternativos de solución de conflictos del

orden penal.

CONCEPTO

Las salidas alternativas, son herramientas jurídicas para la

solución del conflicto penal por las cuales, bajo ciertos supuestos, los

intervinientes en el proceso penal, con control jurisdiccional, aceptan

suspender o terminar el procedimiento a cambio, en un caso, de un

comportamiento futuro del imputado exento de reproche penal o a la

satisfacción de los perjuicios causados por el hecho ilícito, con lo cual

se obtiene la extinción de la acción penal, cumplido el periodo de

observación y las condiciones fijadas en el primer caso y aprobado, en

el segundo, el acuerdo reparatorio propuesto.

CARACTERÍSTICAS

1. Las salidas alternativas permiten la solución del conflicto penal

evitando el juicio y su consecuencia, la sentencia definitiva, por lo

tanto, constituyen equivalentes jurisdiccionales;

2. Proceden en cualquier momento posterior a la formalización de

la investigación y hasta la audiencia de preparación del Juicio Oral;

3. Requieren para su perfeccionamiento el acuerdo, según el

caso, del imputado y el fiscal para la suspensión condicional y del

imputado y la víctima para el acuerdo reparatorio y, en ambas

situaciones, la aprobación del Juez de Garantía;

4. En los dos casos se produce la extinción de la acción penal y

provoca la dictación del sobreseimiento definitivo, que pone término

al procedimiento;

2.9.1 LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO.

INTRODUCCIÓN.

La suspensión condicional del procedimiento es una salida

alternativa que se contempla en el Código Procesal Penal que no

existía antes en nuestro sistema procesal criminal, pero que es de uso

frecuente en la legislación comparada. Su objetivo básico es la

exclusión de la persecución penal de un hecho punible, porque se

entiende que en una política general de criminalidad, no resulta

conveniente agotar siempre un procedimiento, ni es necesario

pretender la ejecución de una pena. Para justificar su instauración en

el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal, el mensaje del Ejecutivo

en el Proyecto de Código Procesal Penal, explica que esta solución

consiste: “fundamentalmente en una anticipación del tipo de solución

que la sentencia otorgará al caso cuando probablemente resulte

aplicable alguna de las medidas alternativas de la ley 18.216” (hoy se

denominan penas alternativas). Agregando más adelante, como

ventajas que se anotan a este instituto: “pues su decisión temprana

evita los efectos estigmatizantes del procedimiento y la eventual

prisión preventiva para quien, finalmente, se hará acreedor de una

medida no privativa de libertad destinada a su reinserción social. La

otra ventaja es que su aplicación no requiere de aceptación de

culpabilidad ni de su declaración por parte del Juez. En consecuencia,

de cumplir adecuadamente con las condiciones en el plazo

estipulado, el imputado se reincorporará plenamente a la vida social,

sin que pese sobre su futuro el antecedente de una condena penal” .

Conforme a lo anterior, se desprende que esta salida alternativa

cumple diversos objetivos:

a) Racionalizar la persecución penal, para evitar la sobresaturación

del sistema de enjuiciamiento criminal, de tal manera, que se

excluyen algunos casos que, por su poca penalidad y la calidad del

imputado, pueden tener otros tipos de solución;

b) Evitar que ingresen al sistema penitenciario, imputados

carentes de antecedentes penales, respecto de los cuales es más útil

buscar medidas de reinserción social;

c) Impedir la estigmatización natural que provoca tanto el juicio

como la pena, sustituyéndolos por otras medidas menos gravosas en

su cumplimiento, sin necesidad de exigir una declaración de

culpabilidad del imputado.

CONCEPTO.

“Es una medida alternativa de solución del conflicto penal, por

medio de la cual el Juez de Garantía, aceptando la petición del fiscal

con acuerdo del imputado, resuelve la suspensión por cierto tiempo,

de la persecución penal, permitiendo que luego del cumplimiento de

las condiciones impuestas a éste, en el plazo estipulado, se extinga la

acción penal”.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA

La suspensión condicional del procedimiento procederá siempre

que se cumplan los siguientes requisitos, que deben concurrir

copulativamente:

1. Acuerdo entre el fiscal y el imputado. Lo cual está significando

que esta es una materia convenida entre el órgano acusador y la

persona que se supone responsable de un hecho ilícito (artículo 237

inciso 1º). En el Senado se excluyó de manera expresa en esta etapa,

la obligatoriedad de la intervención de la víctima y del querellante,

requisito incorporado por la Cámara de Diputados, que exigía oír

antes a estos intervinientes, porque se estimó que esta exigencia

podría paralizar el procedimiento en caso de que no comparezcan.

Sólo quedó como una facultad la posibilidad de asistencia al

comparendo del querellante, caso en el cual debería ser oído. Sin

embargo, con la ley 20.074 de 2005, se modificó el precepto,

señalando que “Si el querellante o la víctima asistieren a la audiencia

en que se ventile la solicitud de suspensión condicional del

procedimiento, deberán ser oídos por el Tribunal.”

Del mismo modo, no se aceptó como condición, también

propuesta por dicha Cámara, el que este acuerdo importara

aceptación, por parte del imputado de los hechos materia de la

persecución penal y de los antecedentes de la investigación que la

fundaren, condición que fue rechazada por el Senado, pues estimó

que tal exigencia podría desincentivar a los imputados para aceptar

esta salida alternativa, prefiriendo el juicio oral en espera de una

sentencia absolutoria.

2. Que la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento

de dictarse sentencia condenatoria, no excediere de tres años de

privación de libertad (artículo 237 letra “a”).

El cuantum de la pena probable, para el otorgamiento de este

beneficio, dada la redacción del proyecto y de su historia fidedigna,

debe considerarse desde el punto de vista concreto y no abstracto,

con lo cual significará que debe ponderarse en el hecho las

atenuantes y agravantes del caso, como asimismo el grado de

desarrollo del delito y de participación del imputado. Como se

expresó en la Cámara de Diputados, debe tenerse presente la pena

judicial.

3. Que el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por

crimen o simple delito (artículo 237 letra “b”).

 En esta situación la ley solo atiende a los crímenes y simples

delitos anteriores, por lo tanto, una condena firme por faltas no

impide la obtención de esta medida. Y en cuanto a otros ilícitos de

mayor gravedad, se entiende que debe tratarse de sentencias

ejecutoriadas. De este modo, si las penas anteriores no lo están, nada

obsta para el ejercicio de tal beneficio, si en el nuevo delito se dan los

supuestos de procedencia para la suspensión condicional del

procedimiento, lo cual resulta armónico con lo previsto con el

principio de inocencia que establece el artículo 4 del Código Procesal

Penal, que asegura que ninguna persona será considerada culpable y

tratada como tal en tanto no fuere condenada por sentencia firme.-

4.- Si el imputado no tuviere vigente una suspensión condicional

del procedimiento, al momento de verificarse los hechos materia del

nuevo proceso.

5. Resolución del Juez de Garantía que se pronuncie

favorablemente a la suspensión condicional del procedimiento.

PROCEDIMIENTO.

SOLICITUD DEL FISCAL:

El método aludido, requiere como supuesto de partida el acuerdo

previo entre el fiscal y el imputado que permita a aquel pedir al Juez

de Garantía que disponga la suspensión condicional del

procedimiento. Por lo tanto, este es un acuerdo que necesita

aprobación judicial y para convenirlo exige, por parte del Ministerio

Público, tener por acreditado todos los requisitos establecidos por la

ley y por supuesto, las instrucciones generales que al respecto dicte

el Fiscal Nacional.

CONTROL JUDICIAL.

La solicitud de esta medida deberá ser presentada al Juez de

Garantía competente, quien luego de recibida y antes de resolver

puede requerir del Ministerio Público los antecedentes que estimare

necesarios y citar a una audiencia pública:

En esta audiencia, deberá concurrir el Ministerio Público, el

imputado y su defensor, siendo la presencia de este último un

requisito de validez de la misma, de tal modo, que su ausencia

acarrea la nulidad de ella, conforme lo señala el artículo 103 del

Código Procesal Penal. También se aceptará la presencia del

querellante y de la víctima, quienes de concurrir les asiste el derecho

a ser oídos.

RESOLUCIÓN.

El Juez de Garantía al término del debate estará en condiciones de

resolver sobre la procedencia o improcedencia de la suspensión

condicional del procedimiento, en la medida que se cumplan los

requisitos previstos en las letras a), b) y c) del inciso 2º del artículo

237, o sea, que la pena asignada al delito no excediere de tres años

de privación de libertad, que el imputado no hubiere sido condenado

anteriormente por crimen o simple delito y que no gozare del mismo

beneficio.
 Esta resolución necesariamente deberá ser fundada como lo

obliga el artículo 36 del Código Procesal Penal y, por lo tanto,

expresará de qué modo se reúnen los requisitos para su procedencia

y contener de manera clara las condiciones que se le imponen al

imputado.

Por lo tanto, tal resolución debe contener:

1. Que en la especie ha existido acuerdo entre el Fiscal y el imputado.

2. Que se han cumplido los requisitos de procedencia de la

suspensión condicional del procedimiento.

3. El plazo por el cual deberá quedar suspenso el procedimiento, para

el cumplimiento de las condiciones que se le imponen al imputado.

4. Cuáles son las condiciones que el imputado deberá cumplir en el

período de suspensión condicional.

5. El apercibimiento de revocación de este beneficio por el

incumplimiento de las condiciones impuestas o si fuere objeto de una

nueva formalización de la investigación, por hechos distintos.

Situación especial, con respecto a determinados delitos.

El artículo 237 señala que tratándose de imputados por delitos de

homicidio, secuestro, robo con violencia o intimidación en las

personas o fuerza en las cosas, sustracción de menores, aborto, los

contemplados en los artículos 361 a 366 bis y 367 del Código Penal;

por los delitos señalados en los artículos 8,9,10,13, 14 y 14 D de la

ley 17798, sobre control de armas de fuego; por los delitos o

cuasidelitos contemplados en otros cuerpos legales que se cometan

empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las

letras a), b), c), d) y e) del artículo 2° y en el artículo 3° de la citada ley

17.798 y por conducción en estado de ebriedad causando la muerte o

lesiones graves o gravísimas, el fiscal deberá someter su decisión de

solicitar la suspensión condicional del procedimiento al Fiscal

Regional.

4. CONDICIONES QUE SE PUEDEN IMPONER AL IMPUTADO.

La ley permite un grupo variable de condiciones que puede

imponer el Juez de Garantía y que resultan obligatorias para el

imputado y son, según el artículo 238 Código Procesal Penal las

siguientes:

a) Residir o no residir en un lugar determinado.

b) Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas.

c) Someterse a tratamiento médico, psicológico o de otra naturaleza;

d) Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesión o empleo, o asistir a

algún programa educacional o de capacitación;

e) Pagar una determinada suma, a título de indemnización de

perjuicios, a favor de la víctima o garantizar debidamente su pago. Se

podría autorizar el pago en cuotas o dentro de un determinado plazo,

el que en ningún caso podrá exceder el período de suspensión del

procedimiento;

f) Acudir periódicamente ante el Ministerio Público y, en su caso,

acreditar el cumplimiento de las demás condiciones impuestas;

g) Fijar domicilio e informar al Ministerio Público de cualquier cambio

del mismo, y

h) Otra condición que resulte adecuada en consideración con las

circunstancias del caso concreto de que se tratare y fuere propuesta,

fundadamente, por el Ministerio Público.

En todo caso, el juez está facultado para imponer una o más de

estas condiciones.

PLAZO DE SUSPENSIÓN CONDICIONAL

DEL PROCEDIMIENTO.

El inciso 6º del artículo 237 del Código Procesal Penal indica un

plazo variable del que puede disponer el Juez de Garantía para dar

lugar a la suspensión condicional, el que no puede ser inferior a un

año ni superior a tres años.

CONTROL DE LAS CONDICIONES FIJADAS PARA LA SUSPENSIÓN

CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO.

Como lo señaló el Fiscal Nacional en el instructivo 36, el Código

no estableció una institución en particular para el control del

cumplimiento de las condiciones impuestas al imputado. En la

discusión parlamentaria se convino que quien controlaría la eficacia

de esta medida alternativa sería el Ministerio Público, aún cuando

expresamente no quedó plasmada tal función en el Código, por ello

es que entiende bien el Fiscal Nacional en su instructivo que el control

lo asume su organismo, aún cuando lo ve como una actividad más

pasiva, por no estar obligado a verificar en el terreno el cumplimiento

de las medidas decretadas. Aún cuando es posible inferir de la norma

la falta de disposición expresa para el control de la suspensión

condicional del procedimiento, en verdad, de la discusión

parlamentaria y del sentido que se le puede otorgar a los artículos

237, 238 y 239 del Código aparece con claridad que esta función

debe ser controlada e implementada por el Ministerio Público, porque

la persecución penal no ha sido concluida con la suspensión

acordada, ya que este beneficio es sólo provisional de modo que

mientras no se cumpla el plazo de suspensión y también las

condiciones impuestas está potencialmente latente su

quebrantamiento, que de ocurrir obliga al Ministerio Público a

proseguir con su actividad persecutoria. Aparte, que conforme a la

letra f) del artículo 238 del Código aludido, el imputado debe

acreditar el cumplimiento de las obligaciones acudiendo

periódicamente ante dicha autoridad, por lo que el control de tal

organismo no se constituye en pasivo sino que debe asumir un rol

activo al fiscalizar el cumplimiento de todas las condiciones

impuestas. Por otra parte, el Ministerio Público estará en mejores

condiciones de establecer dicho cumplimiento por el imputado, por

manejar el registro que la ley ordena abrir en el artículo 246 para

verificar las condiciones impuestas por el juez.

LA MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES IMPUESTAS AL IMPUTADO.

Las condiciones que se le imponen al imputado, por el Juez de

Garantía, no tienen el carácter de definitivas, ya que es posible hacer

de ellas variaciones.

REQUISITOS

1) titular: la ley no lo dice, por lo tanto, puede ser solicitada la

modificación por el imputado, su defensor, el fiscal, la víctima o el

querellante;

2) momento: en cualquier tiempo durante el período fijado para la

suspensión;

3) se decreta en una audiencia, en la que son oídos los intervinientes

que concurran;

4) resolución del juez que puede hacerlo de manera facultativa, si

cree, con los antecedentes aportados, que conviene hacer

modificaciones a una o alguna de las condiciones impuestas (artículo

238 inciso final).

LA REVOCACIÓN DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL

PROCEDIMIENTO.

El artículo 239 del Código Procesal Penal autoriza al juez para

poner término a la suspensión condicional del procedimiento,

disponiendo la continuación de la persecución penal, de acuerdo con

las reglas generales, cuando concurran determinadas circunstancias y

se reúnan los requisitos para tal decisión:

Estos requisitos son:

1) petición del fiscal o de la víctima, la ley autoriza sólo a estos dos

intervinientes para impetrar la revocación de la medida;

2) resolución del tribunal que la disponga. Aún cuando la ley no lo

dice, en atención a la naturaleza y gravedad de esta resolución,

parece evidente que esta decisión se debe producir en una audiencia

pública con citación del imputado y su defensor, para que éste pueda

oponerse a esta solicitud de revocación;

3) concurrencia de causales de revocación.

El artículo 239, citado contempla dos motivos distintos de revocación:

a) el incumplimiento grave o reiterado, sin justificación, por parte del

imputado, de las condiciones impuestas.

Este incumplimiento aparte de su gravedad o reiteración, tiene

que producirse sin culpa del imputado, o sea, por su propia

negligencia o de su actitud de rebeldía, puesto que si ocurre por una

causa no imputable demostrada, no cabe la revocación de la medida;

b) la existencia de una nueva formalización de la investigación por

hechos distintos.

Este es el motivo más grave de revocación, puesto que con esta

conducta del imputado se anula el sentido de la suspensión

condicional del procedimiento, que busca evitar el contagio criminal

de una persona primeriza en conducta ilícita y en la que se le da una

oportunidad bastante ventajosa para su rehabilitación.

En esta causal se requiere, al menos, dos requisitos:

1) que se haya abierto en contra del imputado favorecido, una nueva

investigación que ha llegado a la etapa de la formalización.

2) que los hechos investigados y que dieron lugar a esta segunda

formalización sean distintos de los que dieron motivo a la

investigación, en la cual se concedió la suspensión condicional.

3) que la nueva formalización ocurra antes de vencido el plazo fijado

para este beneficio.

EFECTOS DE LA REVOCACIÓN.

Decretada la revocación de la suspensión condicional del

procedimiento por el Juez de Garantía, el fiscal debería continuar con

la persecución penal de acuerdo al procedimiento establecido, según

las reglas generales. De este modo, empieza de nuevo a correr el

plazo fijado en el artículo 247 para el cierre de la investigación y no

puede considerarse, para los efectos de la prescripción, el tiempo de

paralización del procedimiento por el ejercicio de esta medida

alternativa fallida.

EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO.

Concedida esta salida alternativa por el Juez de Garantía, esta

decisión produce algunos importantes efectos:

a) de carácter procesal y mientras esté pendiente el plazo de la

suspensión condicional:

1. suspende el término que establece el artículo 247 para declarar el

cierre de la investigación, contado desde la fecha de la formalización

(artículo 237 inciso 5º).

2. durante el mismo término se paraliza el curso de la prescripción de

la acción penal (artículo 237 inciso 5º).

b) de carácter penal:

1. La suspensión condicional del procedimiento, vencido el plazo

fijado y cumplidas las condiciones impuestas extingue la acción

penal.

2. Obliga al tribunal, de oficio o a petición de parte, a dictar el

sobreseimiento definitivo (artículo 240 inciso 2º).

INFLUENCIA EN EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES CIVILES EN LA

SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO.

El Código Procesal Penal concede a la víctima, en el artículo 5º, el

derecho a deducir en contra del imputado, con arreglo a las

prescripciones del Código, todas las acciones que tuvieran por objeto

perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible.

Tratándose de la restitución de la cosa objeto del delito, debe

interponerse sólo en el procedimiento penal. En cambio, respecto de

las restantes la víctima puede optar por ejercerlas tanto en el

procedimiento penal como el civil, pero solo puede elegir una de

estas vías. Las acciones civiles que interpusieron otras personas

distintas de la víctima o contra otro que no sea el imputado, sólo

deberán plantearse ante el juzgado civil competente.

Si el proceso penal se suspende en su prosecución como

consecuencia del ejercicio de la suspensión condicional del

procedimiento, el destino de las acciones dependerá si ellas se han o

no deducido en el procedimiento penal.

1) Si ya se ha deducido la acción civil y se declara la suspensión

condicional del procedimiento sin decisión de esta pretensión, dicha

medida mantiene interrumpida la prescripción siempre que la víctima

presente su demanda ante el tribunal civil competente, en el término

de los sesenta días siguientes a aquel en que, por resolución

ejecutoriada, se dispusiere la suspensión del procedimiento penal

(artículo 68). Ahora bien, esta posibilidad puede darse, ya que la

suspensión provisional del procedimiento se puede disponer hasta el

momento de la audiencia de preparación del Juicio oral (artículo 245)

y la acción civil se puede ejercer hasta quince días antes de la fecha

fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral

(artículo 60 en relación al 261);

2) Si no ha habido ejercicio de la acción civil, la suspensión

condicional del procedimiento no la extingue, sea respecto de la

víctima o terceros. Si dentro de las condiciones impuestas está la de

indemnizar a la víctima, en los términos de la letra e) del artículo 238,

los pagos recibidos por ésta se imputarán a la indemnización de

perjuicios que le pudiere corresponder. Es conveniente tener

presente, que la suspensión del curso de la prescripción por la

concesión de esta medida alternativa solo se refiere a la acción penal

y no favorece a la civil, por lo que en el tribunal civil se deberá

interponer antes del plazo de prescripción de cuatro años, que es el

término de extinción para estas acciones (artículo 240 inciso 1º).

RECURSOS

La ley establece expresamente la procedencia del recurso de

apelación en esta materia, de manera más amplia que en el caso del

artículo 370 letra a) que lo concede cuando la resolución del Juez de

Garantía suspendiere el procedimiento por más de treinta días,

puesto que en el inciso 6º del artículo 237 del Código Procesal Penal

establece la apelación respecto de la resolución que se pronuncie

acerca de la suspensión condicional del procedimiento sea dicha

resolución afirmativa o negativa. Sin embargo, la norma hace titular

del recurso al imputado, la víctima, al fiscal y al querellante.

2.9.2 LOS ACUERDOS REPARATORIOS.

INTRODUCCIÓN.

Los acuerdos reparatorios constituyen también una novedosa

salida alternativa que introduce el Código Procesal Penal, respecto de

los delitos de acción pública y que no existía con anterioridad a la

reforma. Su sentido esta relacionado, según se advierte en la

discusión legislativa, para clarificar una idea muy importante, cual es

que el sistema de procedimiento penal se constituye como un medio

idóneo para la resolución del conflicto y no destinado sólo a la

aplicación de las penas. Por lo tanto, como se dijo en tal discusión,

con esta salida diferente al juicio penal subyace además de lo

anterior, el de privilegiar los intereses concretos de la víctima por

sobre los intereses del ius puniendi del Estado, ya que no es grave

para una sociedad aceptar que si la víctima, agraviada con el delito,

conviene una reparación pecuniaria y si esta convención no

compromete un interés público prevalente, se pueda hacer cesar la

persecución penal y, por esta vía, descongestionar el sistema de

enjuiciamiento criminal, permitiendo que lleguen al juicio oral sólo un

reducido número de casos de real gravedad o de interés público por

hechos, cuya afección a bienes jurídicos sobrepasa el interés privado

del directamente afectado por el delito.

En resumen, los acuerdos reparatorios constituyen en el proceso

penal una verdadera auto composición reglada que pone término a la

persecución penal, en razón del derecho que le asiste a la víctima

para obtener, antes que la sanción penal, una reparación pecuniaria

por los perjuicios que le causó la conducta ilícita del imputado,

tratándose de hechos punibles que no debieran tener dentro de la

sociedad, un interés público prevalente.

CONCEPTO.

Los acuerdos reparatorios, según el artículo 241 del código,

constituyen una salida alternativa al juicio penal, por medio de la cual,

se conviene libremente entre la víctima de un delito y el imputado,

tratándose de determinados hechos que afectan bienes jurídicos

disponibles de aquella, una reparación económica que aprobada por

el Juez de Garantía, y cumplidas las obligaciones o garantizadas

debidamente, conduce a la extinción de la responsabilidad penal del

hechor.

REQUISITOS.

1. Consentimiento libre e informado, para lograr el

acuerdo reparatorio, entre la víctima y el imputado .

Libre e informado, significa que ambos intervinientes tengan real

conocimiento del sentido de esta auto composición, y que no lleguen

al acuerdo basados en la presión que se ejerce por uno de ellos sobre

el otro o por el entorno familiar y social. Que estén informados

significa conocer que la consecuencia de este arreglo importa el fin de

toda responsabilidad penal, con efecto de cosa juzgada.

Para controlar este consentimiento, se exige en el inciso tercero

del artículo 241, la intervención del Ministerio Público y la aprobación

del Juez de Garantía.

2. Naturaleza de los hechos punibles materia de investigación .

El legislador limita a tres tipos de figuras punibles la posibilidad

de aprobar acuerdos reparatorios.

a) que se trate de bienes jurídicos disponibles de carácter

patrimonial;

b) consistieren en lesiones menos graves;

c) constituyeren delitos culposos.

Bienes jurídicos disponibles: Este concepto aparece bien

delimitado por el Fiscal Nacional en el instructivo Nº34 ya citado, en

una nota marginal que aparece en la página 167 del segundo tomo de

su texto Reforma Procesal Penal, Instrucciones Generales Nº 26 al 50

de la Editorial Jurídica de Chile. En ella se expresa que bien jurídico

disponible es aquel cuya afección puede ser consentida o perdonada

por su titular con efecto eximente o extintivo de la responsabilidad

penal. En consecuencia, disponible es el bien jurídico que se ve

 afectado por un delito que deja de ser tal por consentimiento de la

víctima o que puede perdonarse por ella con posterioridad del mismo.

No obstante lo anterior, es evidente que el acuerdo sólo podrá

convenirse respecto de bienes jurídicos de carácter patrimonial que afecten

de manera principal a la víctima, o sea, un bien que tenga una connotación

económica o que pueda ser evaluable económicamente y, por lo tanto, como

la extinción de la responsabilidad penal está condicionada a la reparación,

debe haber entre medio una compensación en dicho sentido, para satisfacer

el fin de la norma, puesto que no se trata de legitimar la renuncia o

desistimiento de la acción penal, con efecto extintivo, lo que el Código

expresamente no otorga efectos según el artículo 56.

En relación a los delitos de lesiones, la ley indica los de mediana

gravedad a que se refiere el artículo 399, pero se debe entender

incluidas también las leves y tratándose a los culposos, comprende

principalmente los contenidos en los artículos 490, 491 y 492 del

Código Penal, pero nada obsta a que se incluyan otras figuras culposas

punibles de poca connotación económica y pública.

3. AUSENCIA DE INTERÉS PÚBLICO PREVALENTE.

Este requisito, no fue definido por el legislador ni estaba

contenido en el proyecto del Ejecutivo, sino que fue incorporado en el

Senado como una manera de que el Juez de Garantía tenga un control

más directo al aprobar el acuerdo, de tal modo, que aun dándose los

supuestos objetivos de procedencia se pudiera negar a su aprobación,

si considera que los hechos tienen un compromiso social que puede ir

 más allá del interés económico de la víctima y del imputado y fuere

más aconsejable ejercer el ius puniendi del Estado hasta sus últimas

consecuencias. Para orientar en esta idea, que deberá tomar su

consistencia y exacto sentido en la práctica misma, se consideró por

la ley, en el inciso final del artículo 241 del código, como una

presunción de interés publico prevalente cuando el imputado hubiese

incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en

el caso particular.

En lo concreto, el Fiscal Nacional instruyó a los fiscales en su

Instructivo Nº 17, que las partes podrán estimar que concurre, tal

interés público prevalente para negar su aprobación, entre otros, en

los siguientes casos:

a) la existencia de otro bien jurídico afectado de mayor entidad que el

principalmente vulnerado por el delito objeto de acuerdo reparatorio.

b) la constancia de haber llegado a acuerdo reparatorio por el mismo

delito al menos en dos veces anteriores al proceso penal.

c) la concurrencia de agravantes objetivas. (En esta parte cita, en nota

marginal, a E. Cury considerando las previstas en los Nº 3, 4, 5

segunda parte, 9, 10, 11,12, 13, 17, 18, 18 y 19 del artículo 12 del

Código Penal).

PROCEDIMIENTO.

Es necesario que previamente la víctima y el imputado tengan un

acercamiento personal o a través de sus abogados, para convenir el

arreglo económico que ponga fin al procedimiento y la responsabilidad

penal del último. El Ministerio Público a través del instructivo 34 ya

citado, ha asumido un rol muy activo en verificar este acuerdo en el

interés de la víctima, conforme lo ordena el artículo 1º de la Ley

Orgánica Nº 19. 640 y en el artículo 78 inciso 1º letras c) y d) del Código

Procesal Penal y, para tal efecto, dispuso un procedimiento de carácter

administrativo, encargándole a la unidad regional de atención a las

víctimas y testigos, un informe previo sobre la conveniencia de tal

medida y sobre la base de dicho informe abrir una etapa de conciliación

voluntaria, teniendo siempre en cuenta la voluntad del afectado, pero

sin que ello importe asumir, a favor de éste, el rol de abogado defensor.

Se ordena por el Fiscal Nacional que en los procesos de negociación no

podrán formularse reproches morales.

ACTITUD DEL TRIBUNAL

El Juez de Garantía, presentado el acuerdo reparatorio, deberá citar a

todos los intervinientes a una audiencia especial para aprobar o

rechazar tal convenio. En dicha actuación procesal, luego de escuchar

los planteamientos de las partes, en orden a la conveniencia o no de

aprobar tal acuerdo, la aceptará:

a) si verifica que los concurrentes al acuerdo han prestado su

consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus

derechos.

b) que los hechos materia de la investigación correspondan a delitos

que afectan bienes disponibles de carácter patrimonial o consistieren

en lesiones menos graves o inferiores a ellas o constituyeren

cuasidelitos;

c) y que no existe, en todo caso, un interés público prevalente que

obligue a la continuación de la persecución penal.

Esta es una resolución de fondo, por lo tanto, el Juez de Garantía

deberá fundamentar su decisión como lo ordena el artículo 36 del

Código Procesal Penal y si es aprobatoria y, luego de cumplido el

acuerdo o garantizado debidamente a satisfacción de la víctima, el

tribunal dictará sobreseimiento definitivo de la causa.

En el caso de los acuerdos reparatorios, aparte de la audiencia

especial para aprobar tal acuerdo, sirven las audiencias dispuestas

para otros efectos procesales, como lo son la de formalización de la

investigación y de preparación del juicio oral.

RECURSOS.

En contra de la resolución del juez que se pronuncia sobre el

acuerdo reparatorio, la ley no contempla de manera especial el

recurso de apelación. En este sentido resulta inapelable la resolución

que no apruebe tal convenio, ya que no es de aquellas que ponen

término, o hacen imposible la prosecución o suspendieren por más de

treinta días el procedimiento. En cuanto a la decisión que la aprueba,

que conlleva el sobreseimiento definitivo, sí seria apelable conforme

al artículo 253, pero solo respecto de quien resulte agraviado, lo que

parece imposible respecto de quienes acuerden el término del

procedimiento, por lo tanto, por descarte sólo cabría hacerlo el

Ministerio Público, cuando en la audiencia respectiva se opusiere a la

aprobación del acuerdo reparatorio.

No cabe tampoco reposición, puesto que la resolución que se

dicta respecto del acuerdo reparatorio siempre se decide después de

un debate lo que la hace inadmisible, como se expresa en el artículo

363 del Código Procesal Penal.

PROCEDENCIA DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN OTROS

PRECEDIMIENTOS.

Si bien esta institución se trata en el procedimiento ordinario por

delito de acción pública, el legislador también lo hizo aplicable al

procedimiento simplificado, que se contiene en el libro IV de los

juicios especiales. Así lo autoriza el artículo 394, cuando en el

desarrollo de la audiencia pública luego de la relación del

requerimiento o de la querella y si está presente la víctima, el juez

instruirá a ésta, y al imputado sobre la posibilidad de poner término

al procedimiento de conformidad a lo previsto en el artículo 241, si

procediere atendida la naturaleza del hecho punible materia del

requerimiento. En cuanto al procedimiento abreviado, dado el

momento fijado por la ley para solicitarlo según el artículo 407

aparece evidente que si se llega al juicio abreviado es porque al

momento de la acusación o en la época de la audiencia de

preparación del juicio no hubo acuerdo en dicho sentido o los hechos

no correspondían a las figuras ilícitas a que se refiere el inciso 2º del

artículo 241 del Código Procesal Penal.

EFECTOS QUE PRODUCE LA RESOLUCIÓN APROBATORIA DEL

 ACUERDO REPARATORIO.

Penales: se extinguirá la responsabilidad penal del imputado que

la hubiere celebrado, una vez cumplido o garantizado el acuerdo

(artículo 342) y como a su vez, hay, que dictar sobreseimiento

definitivo, se pone término al procedimiento y tiene la autoridad de

cosa juzgada (artículo 251 del Código Procesal Penal).

Civiles: Una vez ejecutoriada la resolución judicial que aprueba el

acuerdo reparatorio, su ejecución le va a corresponder al Juez de

Garantía, conforme a las reglas establecidas en los artículos 233 y

siguientes del Código de Procedimiento Civil, o sea, conforme a las

normas del cumplimiento incidental de las sentencias, con la salvedad

que no existe el límite del año que indica el aludido artículo 233 del

Código de Procedimiento Civil y que hacer precluir este procedimiento

incidental. Incluso el artículo 143 del Código Procesal Penal se

encarga de enfatizar que el acuerdo reparatorio no podrá ser dejado

sin efecto por ninguna acción civil.

Subjetivos: El artículo 244 establece que los acuerdos reparatorios

sólo producen efecto respecto de los que han concurrido a esa

convención, por lo que si hay otros responsables, el procedimiento

continuará respecto de quienes no hubieren concurrido al acuerdo.

PROHIBICIÓN DE INVOCACIÓN DE ANTECEDENTES PARA OTROS

FINES

Todos los antecedentes relacionados, tanto con la suspensión

condicional del procedimiento como de los acuerdos reparatorios, que

puedan haberse tomado en cuenta en la discusión de la negociación

entre el fiscal y el imputado no pueden ser invocados en el juicio oral, si

estas soluciones alternativas son rechazadas o revocadas. De este

modo, se concilian los principios de imparcialidad y de inocencia que

dan sustento al nuevo proceso penal. Así, el Código en el artículo 335

impide invocar elementos que fueron considerados en la audiencia

relativa a la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos

reparatorios y, ordena: “no se podrá invocar, dar lectura, ni reincorporar

como medio de prueba al juicio oral, ningún antecedente que dijere

relación con la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo

o revocación de una suspensión condicional del procedimiento, de un

acuerdo reparatorio o de la tramitación de un procedimiento abreviado.”

EL REGISTRO DE LOS ANTECEDENTES RELATIVOS A LAS SALIDAS

ALTERNATIVAS.

El artículo 246 del Código Procesal Penal le entrega al Ministerio

Público el deber de abrir un registro en el cual se dejará constancia de

los casos que se decretare la suspensión condicional del procedimiento

o se aprobare un acuerdo reparatorio. Este archivo servirá como un

elemento de control de los beneficiados con estas medidas y aun

cuando no existe en la especie una reincidencia respecto de quien

delinque de nuevo, una vez, cumplido tales acuerdos, servirá de

antecedente tal circunstancia, si vuelve el imputado a delinquir, para

determinar la conveniencia o no de volver a considerar si puede ser

beneficiado de nuevo con ellos y ese es el objetivo básico de este

registro, según lo advierte el inciso 2º del aludido artículo, ya que de

ese control, se podrá verificar el imputado ha cumplido las condiciones

que se le impusieron al disponer la suspensión condicional del

procedimiento o el acuerdo reparatorio.

El registro, finalmente, tiene un carácter reservado, salvo para la

víctima, quien tiene el derecho de conocer esa información relativa al

imputado.

2.10 EL JUICIO ORAL.

Introducción.

No admite discusión que, dentro de la estructura del

procedimiento ordinario penal, el juicio oral mismo es su etapa principal

y cuya finalidad será finalmente, determinar si está acreditado el delito

que se describió en la acusación, a través de prueba rendida en la

audiencia respectivas, y si el acusado es penalmente responsable del

ilícito que se le imputa, todo lo cual justificará, consecuencialmente, una

sentencia de condena y la aplicación de una pena, porque en caso

contrario, si esa convicción no se logra, sólo corresponderá una

sentencia de absolución.

Por lo señalado, se acepta claramente que en un sistema procesal

penal, preferentemente acusatorio, su base lo va a constituir el Juicio

Oral. De este relato se puede demostrar que aquellos principios básicos

del juicio mismo, sólo se pueden constatar con la vigencia y fortaleza de

un Estado democrático, en la que además se agregan otros valores

generales del enjuiciamiento criminal que le dan a éste una naturaleza

netamente garantística, no sólo respecto del imputado, sino también de

la víctima del hecho delictivo, derechos que se otorgan en un plano de

igualdad para así instituir un enjuiciamiento en que el proceso como

método de solución de conflictos debe permitir a los que sustentan la

acusación, demostrar ante los tribunales, bajo las reglas de un debido

proceso, que un hecho constituyó un delito determinado, para que en

ese caso se aplique la sanción prevista por la ley en contra de un sujeto

cuya imputabilidad también fue fehacientemente establecida. El proceso

en este sentido cumple una función y es un instrumento para la tutela

de las garantías procesales y por ello no puede asumir por sí sólo, una

sanción. De este modo, no tiene el proceso penal el rol de combatir por

si mismo la delincuencia o de asegurar la tranquilidad pública,

aprovechándose de los efectos intimidatorios que tiene dentro de la

sociedad.

En este contexto, no podemos soslayar los siguientes principios

generales que se describieron tan acertadamente en el proyecto de

estudio como lo son: el principio de legalidad, por el que sólo a través

de una sentencia fundada una persona puede ser condenada o penada,

a través de un juicio previo, oral, público y desarrollado de conformidad

con las normas procesales vigentes. Que los sujetos imputados no

pueden ser llevados ni sometidos a un nuevo procedimiento penal por el

mismo hecho ya sentenciado. La del juez natural, por lo cual se prohíbe

que alguna persona pueda ser juzgada por comisiones especiales, sino
por el tribunal que señale la ley y que se hallare establecido por ésta

con anterioridad a la perpetración del hecho; de que garantiza que nadie

será juzgado por jueces o tribunales creados ad-hoc para intervenir de

manera especial en la investigación y juzgamiento de un delito después

que el hecho que lo tipifica haya acontecido; la de ser juzgado por un

tribunal independiente e imparcial, y lo será aquel que no es parte, que

no tiene prejuicios en contra ni en favor de los imputados, lo cual obliga

también asegurar la igualdad entre la acusación y la defensa, relación

que se encontraba tan deteriorada en el Código de Procedimiento Penal

que permitía a un sólo juez investigar, acusar y juzgar. En el nuevo

sistema se asegura el derecho a la defensa del imputado de la cual

nunca debe carecer; el de ser defendido por un letrado desde la primera

actuación del procedimiento dirigido en su contra. Y por último, se

concreta expresamente el principio de inocencia, al indicar que ninguna

persona será considerada culpable ni tratada como tal, en tanto no fuere

condenada por una sentencia firme, con lo cual, al imputado se le

reconoce en el proceso un estado jurídico de no culpabilidad del delito

que se le atribuye, estado que no le corresponde acreditar. Lo que se

prueba es la culpabilidad y no la inocencia y será una carga ineludible

del Estado a través del Ministerio Público demostrar esa culpabilidad,

finalidad intrínseca del nuevo proceso penal y que solo es posible

verificar a través de una prueba objetiva y eficazmente rendida en el

juicio. De esta manera, asegurando estas garantías procesales básicas

podemos entender los principios fundamentales que legitiman el Juicio

Oral que se establece en el Título III del Libro II del Código Procesal
Penal. En efecto, aplicando aquellas garantías constitucionales y las

contenidas en Tratados Internacionales, ratificados por Chile y

aplicables en el país, conforme con lo dispuesto en el artículo 5 ° de la

Constitución Política, se complementan con aquellas otras garantías del

juicio que se tratarán a continuación y que se explicitan como los

principios del juicio oral en el párrafo segundo del Título III del Libro II

del Código.

2.10.1 Los principios del juicio oral.

1.- LA INMEDIACIÓN.

La inmediación ha sido considerada por la doctrina como un

principio formativo del procedimiento, que obliga al contacto personal,

directo y continuo entre los distintos sujetos que constituyen la relación

procesal. En realidad no es sólo un imperativo para el tribunal el tener

que estar siempre presente en el desarrollo de las audiencias del juicio

oral, defecto básico que caracterizó el proceso penal inquisitivo, en

cuanto la figura del juez aparece tan lejana a las partes del juicio y que

delega casi todas sus funciones de conocimiento del juicio, con lo cual

se ha dicho, que en la práctica solo existe como costumbre el factor de

la mediación, lo que determina que la sentencia del juez se base en

testimonios y pruebas que nunca presenció o verificó. El principio que

interesa, en realidad es más amplio que la simple presencia permanente

del juez a todos los actos del juicio, la garantía procesal va más allá de
la obligación del tribunal, porque involucra también en esta presencia a

las partes, al Ministerio Público, a los defensores y cualquiera de los

otros intervinientes que tienen derecho a concurrir a la audiencia, para

que por su presencia se haga el necesario debate adversarial y, de

manera muy principal, para enjuiciar la calidad de la prueba que se

presenta para justificar los hechos controvertidos en la litis.

La inmediación por supuesto se resalta con mayor nitidez con la

aplicación efectiva del principio de oralidad que veremos más adelante

y que va a servir de controlador de la inmediación. En el Código se

establece en el artículo 284, como una obligación esencial, la presencia

ininterrumpida de los jueces y del Ministerio Público en el juicio oral,

prescribiendo que cualquiera infracción a esta norma implicará la

nulidad del juicio y de la sentencia que se dictare en él. Igual obligación

pesa para el defensor, que según el artículo 286 del código importa un

requisito de validez del juicio y su ausencia obliga de inmediato a la

sustitución del mismo por otro. En cuanto al acusado, el código le

impone el deber a éste de estar presente durante la audiencia, sin

perjuicio de que en casos expresamente establecidos en la norma se le

permita ausentarse por breve tiempo. También el artículo 285 autoriza

al tribunal para disponer que el acusado abandone la sala de audiencia

cuando su comportamiento perturbare el orden. En todo caso, el juez

deberá adoptar las medidas para asegurar la oportuna comparecencia

del imputado. Se indica que el Presidente de la sala deberá informar al

acusado de lo ocurrido en su ausencia, en cuánto éste reingresare a la

sala de audiencia. En cambio, tratándose del querellante o de su

apoderado, su ausencia en la audiencia importa una sanción para sus

intereses, ya que se debe declarar el abandono de la querella, como lo

dispone el artículo 288.

El artículo 287 del código contempla sanciones al abogado que no

asistiere o abandonare la audiencia injustificadamente, al cual se le

podrá imponer como castigo la suspensión para el ejercicio de la

profesión hasta por dos meses.

2.- CONTINUIDAD

Este principio, concordante con el anterior y también con la

oralidad, mira a los tiempos del desarrollo del juicio mismo, a partir de

la acusación y del auto de apertura del juicio oral que fijan el punto de

partida del procedimiento y que obliga a fijar la audiencia dentro del

menor plazo posible e importa que el sostenimiento de la acusación, la

defensa del imputado y la aportación de la prueba se verifiquen en lo

posible en un sólo acto y que, de prolongarse en más de una audiencia,

las otras se produzcan de manera consecutiva hasta agotar el debate, de

manera que no se pierdan los efectos de la oralidad y de la inmediación,

lo que ocurrirá si el procedimiento sufriera interrupciones largas y

seguidas. Acordémonos que lo actuado en el proceso se guarda en la

memoria de los intervinientes del proceso y por lo tanto, lo ideal es que

toda la información básica del enjuiciamiento se reciba sin solución de

continuidad, para evitar lagunas y olvidos de algunos detalles

importantes en el desarrollo del juicio. En el Código, se establece

claramente este principio en el artículo 282, en cuanto indica que la

audiencia del juicio oral se desarrollará en forma continua y podrá

prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión, definiendo

incluso lo que debe entenderse por sesiones consecutivas, señalando

que son: "aquellas que tuvieren lugar en el día siguiente o subsiguiente

de funcionamiento ordinario del tribunal.” En el artículo siguiente, se

indican de manera excepcional los casos de la suspensión de las

audiencias, sólo hasta por dos veces y por razones de absoluta

necesidad y por el tiempo mínimo necesario. El límite de la suspensión

se fija hasta por diez días y producida esta situación, el tribunal deberá

decretar la nulidad de lo obrado en él y ordenar su reinicio.

El Código en el caso de suspensión del debate ordena al tribunal

comunicar verbalmente la fecha y hora de su continuación, la que se

tendrá como suficiente citación.

3.- LA ORALIDAD.

Este sustancial principio de este juicio que, como se señaló, le da

la denominación al sistema procesal de preponderancia acusatorio, es

de la mayor importancia y que sirve también de nexo para justificar los

principios de la inmediación y de la concentración, permite que todo el

desarrollo del juicio, desde la ratificación de la acusación o acusaciones,

la exposición de la defensa, la actividad probatoria, la clausura del

debate y al final la decisión misma de absolución o de condena se hará

verbalmente por los jueces antes los intervinientes, sin perjuicio de su

redacción escrita y fundamentada lo que se hará con su lectura a los

cinco días de su emisión oral. Estas derivaciones del principio aludido,

se expresan en el artículo 291 al disponer que la audiencia del juicio se

desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y

argumentaciones de las partes, como a las declaraciones del acusado, a

la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes

participaren en ella. Agregándose, que las resoluciones serán dictadas y

fundamentadas verbalmente por el tribunal. Se descarta todo sistema de

escrituración y solo dará fe de lo actuado en las audiencias el registro de

las actuaciones que exige la ley.

4.- LA PUBLICIDAD.

Este principio rescata una de las bases fundamentales del

ejercicio de la jurisdicción, contenido en el artículo 9 del COT, al

establecer que los actos de los tribunales son públicos, salvo las

excepciones legales. En realidad en donde más se nota la excepción a la

norma, es en el sumario criminal del antiguo Código de Procedimiento

Penal y que patentiza con mayor agresividad el defecto inquisitorio del

un esquema, absolutamente atentatorio a los principios del debido

proceso de ley. Dicho código permite que la investigación se practique

de manera secreta y sin conocimiento de los intervinientes del proceso.

Un sistema republicano y democrático basa su legitimidad,

precisamente, en el control que puede ejercer la ciudadanía sobre los

actos de los agentes del Estado, lo que también es exigible a los

órganos jurisdiccionales y será evidentemente el mejor control para

cualquier arbitrariedad en la investigación y juzgamiento de un hecho

punible. Pero además, este principio sirve para garantizar la labor que

realizan los tribunales de justicia en su potestad jurisdiccional, frente a

las presiones que puedan sufrir de otros órganos administrativos o

políticos. La publicidad del debate, incluso por los medios de

comunicación social asegura la transparencia del proceso, en el

convencimiento que se respete absolutamente la oralidad, ya que la

garantía de la publicidad se asegura porque la información se extrae

precisamente del debate oral e informado. Permite, por último, el acceso

de la prensa a la fuente misma de la noticia, sin ningún tipo de

interferencias anómalas por "fuentes bien informadas"; "por confirmar" o

"sin confirmar", expresiones que en la hora actual se deslizan para

producir la desconfianza del público hacia la administración de justicia.

Este principio tan importante, se encuentra contenido en el artículo 289

del código al enfatizar que: "la audiencia del juicio oral será pública".

Esa es la regla, sin embargo, la ley establece algunas calificadas

excepciones, en la que por razones muy explicables se limita esta

garantía, señalando algunas medidas que resulten necesarias para

proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquiera persona que

debiera tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un

secreto protegido por la ley. Estas situaciones de reserva autorizan al

juez, disponer las siguientes medidas:

 a) impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas

de la sala donde se efectuare la audiencia;

b) impedir el acceso del público en general u ordenar su salida

para la práctica de pruebas específicas. Asimismo, se establece una

limitación al derecho de información para los medios de comunicación

social, que no podrán actuar dentro de la audiencia si las partes se

oponen a su presencia o cuando alguno de los intervinientes se

opusiere, caso en el cual, el tribunal decidirá;

c) prohibir a los fiscales y demás intervinientes y sus abogados

para entregar información o formular declaraciones a la prensa, durante

el desarrollo del juicio.

5.- CONCENTRACION.

Este principio asegura que en la audiencia se conozcan y

resuelvan todas las cuestiones accesorias de la materia de fondo, de tal

modo que dichas incidencias no tengan la capacidad para suspender el

procedimiento. Así lo asegura el artículo 290 del Código cuando

dispone que los incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia

se fallarán de inmediato por el Tribunal. Las decisiones que recayeren

sobre estos incidentes no serán susceptibles de recurso alguno.

2.10.2 DESARROLLO DEL JUICIO.

A) Cuestiones previas al juicio.

 El único antecedente que sirve para iniciar el juicio oral

corresponde al auto de apertura de Juicio Oral, que será la precisa

referencia del hecho punible que tendrá que conocer el tribunal de juicio

oral, lo cual asegura que dicho tribunal no conozca detalles de lo

actuado en la investigación para evitar cualquiera inhabilidad de los

jueces. El artículo 281 agrega que también se pondrán a disposición del

tribunal colegiado, las personas sometidas a prisión preventiva o a otras

medidas cautelares.

Plazo para el envío de los antecedentes.

El artículo 281 del código dispone que el juez de garantía deberá

remitir el auto de apertura del juicio oral, dentro de las cuarenta y ocho

horas siguientes al momento en que dicha resolución quedare firme.

Actividad del juez presidente del tribunal del juicio oral.

Una vez distribuida la causa, cuando procediere, el juez

presidente de la Sala dispondrá:

a) fijar la fecha de celebración de la audiencia de juicio.

Dicha audiencia deberá tener lugar no antes de quince ni después

de sesenta días desde la notificación del auto de apertura del juicio oral.

b) determinar la localidad en que se efectuará el juicio, si se

tratare de alguno de los casos previstos en el artículo 21 A del COT. O

sea, cuando sea necesario para facilitar la aplicación oportuna de la

justicia penal, de conformidad a criterios de distancia, acceso físico y

dificultad de traslado de quienes intervienen en el proceso. En este caso,

los tribunales de juicio oral en lo penal se constituirán y funcionarán en

localidades situadas fuera de su lugar de asiento.

 c) designar los jueces que integrarán la Sala, cuidando de

nombrar más de tres para evitar postergaciones de la audiencia por

ausencia justificada de algunos de sus titulares.

d) citar a todos quienes deben concurrir a la audiencia,

asegurando que al imputado se notifique con siete días de anticipación

a la audiencia, bajo los apercibimientos legales.

B) Dirección y disciplina del debate.

El Código en su artículo 292, exige que la audiencia se verifique

con la mayor tranquilidad y conforme al procedimiento previsto para su

completo desarrollo y se entrega al juez presidente de la Sala controlar y

dirigir los debates del juicio en la audiencia misma.

Facultades del presidente.

Le corresponderá, según lo ordena el artículo citado.

1) dirigir el debate.

2) ordenar la rendición de las pruebas.

3) exigir el cumplimiento de las solemnidades que correspondiera

y,

4) moderar la discusión del debate, cuidando de no coartar el

ejercicio de la acusación ni el derecho de la defensa. En cuanto al uso

de la palabra de los intervinientes, deberá tener un trato igualitario.

5) ejercer facultades disciplinarias para mantener el orden y

decoro durante el debate para garantizar la eficaz realización del

mismo.
 Puede para ese efecto:

i) limitar el acceso del público a la Sala.

ii) impedir el acceso u ordenar la salida de aquellas personas que

se presentaren en condiciones incompatibles con la seriedad de la

audiencia.

En esta parte, los artículos 293 y 294 del código establecen

normas de comportamiento de los asistentes al Juicio Oral y de las

sanciones que se puedan imponer conforme con lo que disponen los

artículos 530 ó 532 del Código Orgánico de Tribunales, lo que ocurrirá:

a) cuando se infringieren normas sobre publicidad.

b) cuando no guarden respeto y silencio o perturbaren el orden de

la audiencia o adopten un comportamiento intimidatorio, provocativo o

contrario al decoro. Pueden hacer expulsar de la Sala a los infractores.

Si el expulsado fuere el fiscal o defensa debe procederse a su

reemplazo antes de continuar el juicio.

Si lo es el querellante, se procede en su ausencia y si lo fuere su

abogado, deberá reemplazarlo.

C) Desarrollo del juicio.

1º.- El artículo 325 del código dispone la apertura del juicio oral

y provoca la constitución del tribunal, en la hora y día fijado.

Con la asistencia:

a) de todos los intervinientes. En especial: del Fiscal, el acusado y

su defensor.

b) testigos, peritos, intérpretes y demás personas que hubieren

sido citadas a la audiencia, las que concurriendo, abandonarán la Sala

una vez hecha las presentaciones y permanecerán en otro recinto del

tribunal, cuidando de estar separados y que no escuchen a los que están

declarando.

Inicio del procedimiento.

Detalles de la audiencia:

a) El Presidente declarará iniciado el juicio y señalará las

acusaciones que deberán ser objeto del juicio, contenidas en el auto de

apertura del Juicio Oral.

b) se advertirá al acusado que deberá estar atento de lo que oirá.

c) concederá la palabra al Fiscal para que exponga su acusación y

luego al querellante respecto de la suya, así como la demanda civil, si la

hubiere interpuesto.

Actividad de la defensa.

a) terminada la exposición del Fiscal, del querellante y actor civil,

al acusado le nace el derecho a la defensa que consagra el artículo 8º

que le permite, según lo indica el artículo 326 del código, formular los

planteamientos y alegaciones que considere oportunos, tomando la

palabra su defensor.

b) Derechos del acusado: puede también prestar declaración,

primero libremente y luego a iniciativa del Fiscal, querellante, su

defensor y también por los jueces para aclarar sus dichos. Esta facultad
la mantiene el acusado en cualquier estado del juicio. Se le otorga,

según lo autoriza el artículo 327 del código, también una libre

comunicación con su defensor, salvo:

a) cuando pudiere perturbar el orden de la audiencia.

b) mientras prestare su declaración, en la que no puede intervenir

su abogado.

Orden de recepción de las pruebas.

El artículo 328 del código dispone, como regla en esta materia,

que cada parte determine el orden en que rendirá su prueba. Pero quien

hace la primera presentación es a la que corresponda acreditar los

hechos y peticiones de la acusación y de la demanda civil. En seguida le

toca el turno al acusado, respecto de todas las acciones que hubieren

sido deducidas en su contra.

2.10.2 LA PRUEBA.

Actividad probatoria.

La prueba es el elemento fundamental para justificar en este

juicio la decisión final. Por lo tanto, a través de ella se establecerá la

verdad de los hechos controvertidos, la que resultará íntimamente

vinculada al sistema procesal penal del código, el cual se inicia

suponiendo un estado de inocencia y que por lo tanto para destruir esa

presunción solo sirve la prueba objetiva, legalmente incorporada al

proceso, por lo que la convicción para condenar sólo debe provenir

precisamente de la prueba rendida, lo que eleva esta carga procesal a la

altura de una garantía dentro de un justo y racional procedimiento.

 Como señala un autor: "son las pruebas las que condenan, no los

jueces".

Por ello es que la convicción para condenar se logra a través de

pruebas legítimas y no prohibidas y por lo tanto, se requiere que

previamente se anuncien y luego producirse en la audiencia misma.

Coadyuva a esta garantía el cambio de tratamiento de la prueba

que se advierte en el código, que hace desaparecer el concepto de la

prueba legal y tasada, para sustituirla por una amplia libertad probatoria

como se contempla en el artículo 295, en la que propone que todos los

hechos y circunstancias pertinentes, para la adecuada solución del caso

sometido a enjuiciamiento, podrán ser probados por cualquier medio

producido e incorporado en conformidad a la ley.

Esto en cuanto a los medios probatorios, pero también se innova

en su valoración, ya que se autoriza por los tribunales su apreciación

con una mayor liberalidad. Sólo se limita esta libertad de valoración,

para los casos de contradicción con los principios de la lógica, las

máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente

afianzados. Esto quiere decir, que en realidad el sistema no es el de la

libre convicción, sino el de la sana crítica, ya que se controla tal

ejercicio, en el deber que asumen los jueces de dar las razones que

tiene para aceptar o rechazar algún medio probatorio y para ello se

exige la fundamentación que se contiene en cada decisión principal del

tribunal.

RECEPCIÓN DE LA PRUEBA.
 Como se ha señalado, la prueba en el nuevo sistema resulta

esencial para adquirir la convicción necesaria para la decisión final.

La prueba como un derecho.

La prueba resulta un elemento básico para legitimar toda la

actividad del nuevo procedimiento y se tiene que producir

necesariamente dentro del concepto del debido proceso de ley, que se

advierte a partir del artículo 1º del Código, cuando exige que ninguna

persona podrá ser condenada, sino en virtud de una sentencia fundada,

dictada por un tribunal imparcial y en cuando consagra la garantía que

toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público. Por lo

tanto, todos los intervinientes del juicio tienen derecho a producir la

prueba necesaria para lograr la convicción de condena o de inocencia.

La prueba en la investigación.

Obtener la prueba es un deber del Ministerio Público ya que el

artículo 180 le entrega a los fiscales dentro de la función de dirigir la

investigación, la de poder realizar por sí mismos o encomendar a la

policía todas las diligencias de investigación que consideraren

conducentes al esclarecimiento de los hechos. Concordante con lo

anterior el artículo 181 dispone que la investigación se llevará a cabo de

modo de consignar y asegurar todo cuando condujere a la

comprobación del hecho y a la identificación de los partícipes en el

mismo, con lo cual se le otorga a este funcionario público un amplio

poder para asegurar elementos de juicio, que dentro de la etapa de la

investigación solo tienen por objetivo, asegurar una formalización de la

investigación conforme a lo previsto en los artículos 229 y 230 del

Código Procesal Penal y fundamentar la acusación de acuerdo lo

previene el artículo 248, letra b), ya que si tiene prueba bastante dictará

esa resolución porque la investigación proporciona fundamento serio

para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere

formalizado la misma. En el artículo 259 letra b) se ordena que la

acusación contendrá, en forma clara y precisa, el señalamiento de los

medios de prueba que el Ministerio Público pensare valerse, con

indicación del nombre de los testigos y peritos y con señalamiento de

los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones para los

primeros. La misma exigencia existe respecto del querellante -art. 261

letra c)- y el acusado -art.263 letra c)- cuya procedencia en todos estos

casos, debe ser discutida en la audiencia de preparación del Juicio Oral,

como lo establece el artículo 272, pudiéndose llegar a aceptar

convenciones probatorias o a decretarse por el juez de garantía la

exclusión de algunas pruebas (art.275 y 276) para concluir en el artículo

277 que el juez de Garantía al dictar el auto de apertura del Juicio Oral

debe indicar: letra e) las pruebas que deberán rendirse en el Juicio

Oral.-

Características.

1.- Libertad de pruebas.

En esta parte el Código se salta lo tradicional en cuanto en el

sistema escrito antiguo se admite en el juicio solo los medios

probatorios establecidos por la ley. El artículo 295 es enfático en señalar

que los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución

del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier

medio producido e incorporado en conformidad a la ley.

Se agrega en el artículo 323 otros medios de prueba no regulados

expresamente admitiendo entre ellas, las películas cinematográficas,

fotografías, video, grabaciones y otros sistemas de reproducción de la

imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier

medio apto para producir fe.

Por lo tanto, se requiere para la eficacia de la prueba en el juicio:

a) cualquier medio probatorio producido e incorporado en

conformidad a la ley.

b) que esa prueba sea apta para producir fe.

c) tratándose de aquellas pruebas técnicas o científicas antes

aludidas, el tribunal debe determinar la forma de su incorporación al

proceso, adecuándolas, en lo posible, al medio de prueba más análogo.

Luego se desarrollará la forma de producir las pruebas ofrecidas y

aceptadas para la audiencia del juicio Oral.

2.- La prueba sólo será eficaz si se rinde durante la audiencia del

Juicio Oral.

Según el artículo 296 del código, toda prueba que deba servir de

base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia del Juicio Oral,

privilegiando los principios de inmediación, continuidad o concentración

y de publicidad.

Excepciones:
 Anticipación de la prueba. Prevista en el artículo 280, en relación

al artículo 191, del código, que permite anticipar la prueba testimonial y

la declaración de peritos, cuando éstos se encontraren en la

imposibilidad de concurrir al Juicio Oral, lo que ocurrirá:

a) por tener que ausentarse a larga distancia.

b) por existir motivo que hiciere temer la sobrevinencia de la

muerte del testigo o perito o su incapacidad física o mental.

c) o algún otro obstáculo semejante.

En estos casos se procederá conforme al artículo 331, con la

lectura de las declaraciones prestadas anteriormente y que constaren en

los registros respectivos.

3.- La prueba se producirá de manera preferentemente oral en la

audiencia del juicio.

2.10.3 Los medios de prueba.

Los testigos.

Todo testigo tendrá la obligación de concurrir al llamamiento

judicial con el fin de prestar declaración y dará razón circunstanciada de

los hechos sobre los cuales declarare.

Contenido de la declaración.

El artículo 298 dispone que los testigos tienen la obligación de

declarar sobre la verdad de lo que se le preguntare. Se impone como

regla el principio de la veracidad, lo que implica que los testigos no

deben ocultar hechos, circunstancias o elementos que componen los

hechos que conoce.

Sanción.
 El artículo 299 del código, frente al testigo renuente a concurrir o

a declarar, dispone la aplicación de las sanciones a que se refiere el

artículo 33, imponiéndoseles incluso el pago de las costas causadas por

su inasistencia. Incluye además, la posibilidad de la comisión del delito

de desacato.

Excepciones a la obligación de comparecencia.

Los artículos 300 y 301 establece las normas respecto de las

personas que la ley exceptúa a comparecer, que son ciertas autoridades

públicas y la manera como cumplen su obligación. Materia que se

explicó cuando se trató la declaración de testigos en la investigación.

Facultades especiales en materia de declaración de testigos.

La ley en los artículos 302 a 305 del código establece algunas

normas especiales con respecto de ciertas formas y personas que deban

prestar declaración. Estos casos se refieren:

a.- facultad de no declarar por motivos personales.

Ello se puede aceptar cuando se trata de testigos que tengan

relación de cónyuge, conviviente, ascendientes y otros que menciona el

artículo 302 del código. También pueden ser excluidos personas por su

inmadurez o por insuficiencia o alteración de sus facultades mentales.

Protegerá esta situación el representante legal o un curador designado

al efecto, lo cual no impide la declaración de un menor de edad, si no se

encuentra en los casos señalados.

b) facultades de abstenerse de declarar por razones de secreto.

La ley exime de prestar declaración a ciertas personas, las que

según el artículo 303 del código corresponde a las que, por su estado,
profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren

el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero

únicamente en lo que se refiriere a dicho secreto, a menos que se le

relevare del deber de guardar secreto por aquel que lo hubiere

confiado.

En los dos casos anteriores, los testigos deben comparecer y

explicar los motivos de los cuales surgiere la facultad de abstenerse que

invocaren. Así lo dispone el artículo 304 del Código.

c) Principio de no autoincriminación.

El artículo 305 del código acepta como excusa para no declarar,

cuando de sus declaraciones el testigo pudiera temer peligro de

persecución penal por un delito y lo mismo, si pudiera incriminar a un

pariente de aquellos mencionados en el inciso primero del artículo 302.

d) Testigos menores de edad.

En este caso dicho testigo menor de edad será interrogado por el

presidente de la Sala, debiendo los intervinientes dirigir las preguntas

por su intermedio, según lo señala el artículo 310 del código. Sin

perjuicio de lo anterior el artículo 191 bis, permite la anticipación de la

declaración de los menores de 18 años, que fueren víctimas de algunos

de los delitos contemplados en el Libro Segundo, Título VII, párrafo 5 y

6 del Código Penal.

e) testigos sordos mudos.

Para estos casos de discapacitados el artículo 311 dispone que las

preguntas serán hechas por escrito a los sordos y si fuere mudo dará

por escrito sus contestaciones, a menos que fuere necesario utilizar un

intérprete especialista en dichas situaciones.

Formalidades para la declaración de los testigos en la audiencia.

La ley señala ciertas formalidades que se contienen para la validez

de la declaración de los testigos, según las reglas que se señalan en los

artículos 306, 307 y 309 del Código.

i) Juramento o promesa.

Todo testigo, antes de comenzar su declaración deberá prestar

juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntare, sin

ocultar, ni añadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de

los hechos. Debiendo el tribunal instruir sobre las consecuencias del

juramento y de ser veraz.

Excepción del juramento.

No se tomará juramento o promesa de decir verdad a los menores

de dieciocho años, ni aquellos que se sospechare de haber tomado parte

de los hechos investigados.

ii) Individualización del testigo.

La ley señala que el testigo al iniciar su declaración deberá

entregar los antecedentes relativos a su persona, lo que implica señalar

sus nombres y apellidos, edad, lugar de nacimiento, estado, profesión,

industria o empleo y residencia o domicilio. En caso de temer peligro se

le permitirá no responder dicha pregunta en la audiencia y se prohibirá

su divulgación, en cualquier forma de su identidad de los antecedentes

que condujeren a ella.

iii) declaración.

El testigo que declara deberá dar razón circunstanciada de los

hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere

presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o

si los hubiere oído referir a otras personas.

Inhabilidades del testigo.

Por regla general en el procedimiento penal no existirán testigos

inhábiles, por lo que se suprime en el sistema las tachas propias del

proceso civil y del antiguo proceso penal. Pero, sin perjuicio de lo

anterior, los intervinientes tienen derecho a dirigir al testigo, preguntas

tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de

vínculos con alguno de los intervinientes que afectaren o pudieren

afectar su imparcialidad, o algún defecto de idoneidad.

Protección a los testigos.

La persona del testigo puede ser objeto de agresiones o amenazas

en su calidad de tal, con este fin el artículo 308 permite que el tribunal,

en casos graves y calificados, disponer medidas especiales destinadas a

proteger la seguridad del testigo que lo solicitare. También lo puede

hacer el ministerio público, para la debida protección del testigo.

Derechos del testigo.

El artículo 312 le confiere al testigo algunos derechos en razón de

su comparecencia a un tribunal.

En primer lugar se le permite obtener una indemnización por las

pérdidas que le ocasionare su comparecencia y corresponde a los gastos

de traslado o habitación, si procediere.

A su vez, el artículo 313 establece que la comparecencia del

testigo a declarar, constituirá siempre suficiente justificación cuando su

presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a

obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza, asegurando que

ello no puede ocasionarle al testigo consecuencias jurídicas adversas

bajo circunstancia alguna.

Los peritos.

Si se estima procedente por los intervinientes este medio

probatorio, se podrán presentar informes periciales y los peritos que

hicieron el informe pueden ser citados a declarar, según lo autoriza el

artículo 314 y su declaración se regirá por las normas previstas en el

artículo 329 y supletoriamente, por las establecidas para los testigos, o

sea, deben ser interrogados personalmente.

Procedencia.

Señala el código que este medio de prueba procederá:

1.- En los casos determinados expresamente por la ley y,

2.- Siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia

relevante para la causa fueren necesarios o convenientes conocimientos

especiales de una ciencia, arte u oficio.

Requisitos.

Los informes deben emitirse con imparcialidad, ateniéndose a los

principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito.

Contenido del informe.

Sin perjuicio de que la prueba de peritos deberá verificarse con la

concurrencia del perito a declarar ante el tribunal acerca de su informe,

éste debe entregarse por escrito y contener, según el artículo 315 del

código, lo siguiente:
 a) La descripción de la persona o cosa que fuere objeto de

él, del estado y modo en que se hallare;

b) La relación circunstanciada de todas las operaciones

practicadas y su resultado, y

c) Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen

los peritos conforme a los principios de su ciencia o

reglas de su arte u oficio.

Pericias especiales.

La misma norma trata de manera especial ciertas pericias,

consistentes en:

Análisis de alcoholemia, de ADN y aquellas que recayeren sobre

sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

Lo excepcional es que estos últimos exámenes pueden ser

incorporados al juicio oral mediante la sola presentación del informe

respectivo. Sin embargo, si alguna de las partes lo solicitare

fundadamente, la comparecencia del perito no podrá ser sustituida por

la presentación del informe.

Admisibilidad del informe.

Siendo esta prueba una facultad de las partes para proponerla

como tal en el juicio, sin embargo, el tribunal puede disponer su

admisibilidad, como lo indica el artículo 316 del código, ya que esta

norma establece que el juez de garantía admitirá los informes y citará a

los peritos cuando, además de los requisitos generales para la

admisibilidad de las solicitudes de prueba, considerare que los peritos y

sus informes otorgan suficientes garantías de seriedad y

profesionalismo. Con todo, el juez podrá limitar el número de informes

o de peritos, cuando unos u otros resultaren excesivos o pudieren

entorpecer la realización del juicio.

Honorarios.

Los honorarios y gastos del peritaje son de cargo de la parte que

lo presentare. Sin embargo el juez puede regularlos prudencialmente o

relevar a alguna parte de su pago total o parcial, si éste no cuenta con

medio para ello o, tratándose del imputado, la no realización de la

diligencia pudiere importar un notorio desequilibrio en sus posibilidades

de defensa.

Incapacidades e inhabilidades del perito.

Un perito será incapaz en todo caso en que la ley le reconociere la

facultad de abstenerse de prestar declaración testimonial.

Los peritos en general no pueden ser inhabilitados. Pero, durante

la audiencia del juicio oral, podrán dirigírseles preguntas orientadas a

determinar su imparcialidad e idoneidad, así como el rigor técnico o

científico de sus conclusiones. (Artículos 317 y 318).

Declaración de los peritos.

El artículo 319 del código regula la declaración de los peritos,

estableciendo que en el juicio oral sus declaraciones se prestarán de

acuerdo con las normas previstas en el artículo 329, o sea, deberán

exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su informe.

Supletoriamente, se aplican las normas establecidas para la declaración

de los testigos, pudiendo además, imponérseles las sanciones previstas

en el artículo 299 inciso segundo, si el perito se negare a prestar

declaración. También, se le permite a éstos en todas las etapas del

proceso, con la autorización del juez, para que examine los objetos,

documentos o lugares a que se refiriere la pericia, de la manera como lo

señala el artículo 320.

Peritos oficiales.

El artículo 321 del código autoriza a los fiscales para presentar

como peritos a los miembros de los organismos técnicos que le

prestaren auxilio en su función investigadora, ya sea que pertenecieren

a la policía, al propio ministerio público o a otros organismos estatales

especializados en tales funciones.

Protección de los peritos.

El artículo 322 permite en caso necesario, la protección de los

peritos, de la misma manera que para los testigos, la que se extiende a

otras personas que debieren intervenir en el procedimiento para efectos

probatorios, lo que deberá otorgar el ministerio público.

La prueba de las acciones civiles.

Según el artículo 324 del código, la prueba de las acciones civiles

en el procedimiento penal se sujetará a las normas civiles, en cuanto a

la carga de la prueba, pero se aplicará el código procesal penal en

cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación

de la fuerza probatoria, incluyendo las reglas de la sana crítica.

Actividad de los testigos y peritos en la audiencia del juicio.

Como primera regla, el artículo 329 del código dispone que en la

audiencia los testigos y peritos deberán ser interrogados

personalmente, actividad que no puede ser sustituida por la lectura de

los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros

documentos que las contuvieren. Esta regla es sin perjuicio de lo

previsto en los artículos 331 y 332 del código, o sea:

a) en el caso de la reproducción de declaraciones anteriores ésta

excepción se permitirá:

1.- Cuando se tratare de declaraciones de testigos o peritos que

hubieren fallecido o caído en incapacidad física o mental, o estuvieren

ausentes del país, o cuya residencia se ignorare o que por cualquier

motivo difícil de superar no pudieren declarar en el juicio, siempre que

ellas hubieren sido recibidas por el juez de garantía en una audiencia de

prueba formal, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 191,

192 y 280. 2.- Cuando constaren en registros o dictámenes que todas

las partes acordaren en incorporar con aquiescencia del tribunal.

3.- Cuando la no comparecencia de los testigos, peritos o

coimputados fuere imputable al acusado, y

4.- Cuando se tratare de declaraciones realizadas por

coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de garantía.

b) lectura para apoyo de memoria. El artículo 332 es un caso de

excepción, permite lecturas, lo que ocurrirá sólo una vez que el acusado

o el testigo hubieren prestado declaración, lo que autoriza la lectura de

parte de declaraciones anteriores prestadas ante el fiscal o el abogado

asistente de éste o el juez de garantía, lo que ocurrirá si es necesario,

en ayuda de memoria del interrogado, para demostrar o superar

contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes.

 Procedimiento de declaración.

Identidad y juramento. El Juez presidente de la sala deberá

identificar al perito y testigo y ordenará que preste juramento o

promesa de decir verdad. En todo caso, dichas personas no podrán

comunicarse entre sí, ni ver, oír, ni ser informados de lo que ocurriere

en la audiencia.

Forma del interrogatorio.

El mismo artículo 329 dispone como método el que la declaración

de los testigos se sujetará al interrogatorio de las partes y los peritos

deberá exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su

informe y a continuación se autorizará que sean interrogados por los

intervinientes, empezando por aquella que hubiera ofrecida la prueba y

luego por los restantes y de manera sucesiva dependiendo de las partes

que intervienen. Los miembros del tribunal podrán formular preguntas

al testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos.

Nuevos interrogatorios.

A solicitud de alguna de las partes, el tribunal podrá autorizar un

nuevo interrogatorio a los testigos o peritos que ya hubieren declarado

en la audiencia.

Declaración por medios técnicos.

Si por algún motivo grave y difícil de superar los testigos o peritos

que no pudieran comparecer a la audiencia del juicio oral, podrán

hacerlo a través de video conferencia o a través de cualquier otro medio

tecnológico apto para su interrogatorio y contrainterrogatorio. La parte

que los presente justificará su petición en una audiencia previa que será
especialmente citada al efecto, debiendo aquéllos comparecer ante el

tribunal con competencia en materia penal más cercano al lugar donde

se encuentren.

Métodos de interrogación.

En el artículo 330 del código se dan reglas específicas en relación

a la forma de tomar las declaraciones. En primer lugar, las partes que

presenten a testigos o peritos, no pueden formular sus preguntas de tal

manera que ellas sugirieren la respuesta. En segundo término y en

relación a los contrainterrogatorios, las partes podrán confrontar al

perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos

presentados en el juicio. En tercer lugar, la ley dispone que, en ningún

caso, se admitirán preguntas engañosas, aquéllas destinadas a

coaccionar ilegítimamente al testigo o perito, ni las que fueren

formuladas en términos pocos claros para ellos. Finalmente, si el

imputado acepta declarar, se le aplicarán las normas antes señaladas

para los testigos y peritos.

Otras normas relacionadas con el desarrollo de la audiencia.

1.-Lectura o exhibición de documentos, objetos y otros medios.

El artículo 333 del código previene que tratándose de los

documentos éstos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación

de su origen.

Tratándose de los objetos que constituyeren evidencia deberán

ser exhibidos y podrán ser examinados por las partes.

Las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales,

computacionales o cualquier otro de carácter electrónico apto para

producir fe, se reproducirán en la audiencia por cualquier medio idóneo

para su percepción por los asistentes.

Actividad del Tribunal. Éste podrá autorizar, con acuerdo de las

partes, la lectura o reproducción parcial o resumida de los medios de

prueba mencionados, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare

el conocimiento de su contenido.

Forma: La ley dispone que todos estos medios podrán ser

exhibidos al acusado, a los peritos o testigos durante sus declaraciones,

para que los reconocieren o se refirieren a su conocimiento de ellos.

2.- antecedentes prohibidos.

A) El artículo 334 dispone que no podrá incorporar o invocar como

medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y

demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones

realizadas por la policía o el ministerio público. De igual modo de

antecedentes que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas

nulas, o en cuya obtención se hubieren vulnerado garantías

fundamentales.

B) El artículo 335 del código dispone que no se podrá invocar, dar

lectura ni incorporar como medio de prueba al juicio oral ningún

antecedente que dijere relación con la proposición, discusión,

aceptación, procedencia, rechazo o revocación de una suspensión

condicional del procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la

tramitación de un procedimiento abreviado.

3.-Prueba no solicitada oportunamente.

El artículo 336 del código admite prueba en la audiencia aun

cuando no hubiere sido incorporada en la oportunidad legal, ello

ocurrirá sólo a petición de alguna de las partes y el tribunal ordenará la

recepción de pruebas que no hubieren ofrecido oportunamente, cuando

justificaren no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento.

Se agrega por la norma, que si con ocasión de la rendición de una

prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su

veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar la

presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos,

aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que

no hubiere sido posible prever su necesidad.

4.- Traslado del tribunal de su lugar de funcionamiento.

El artículo 337 del código permite el traslado del tribunal a un

lugar distinto de su asiento normal, lo que hará si lo considerare

necesario para la adecuada apreciación de determinadas circunstancias

relevantes del caso, manteniendo todas las formalidades propias del

juicio.

Término de la audiencia del juicio oral.

1.- Alegato final.

Señala el artículo 338 del código que una vez concluida la

recepción de las pruebas, el juez presidente de la sala otorgará

sucesivamente la palabra al fiscal, al acusador particular, al actor civil y

al defensor, para que expongan sus conclusiones. El tiempo que se

utilizará por cada interviniente lo determina el tribunal en atención a la

extensión del juicio. Luego de dichos alegatos se otorga al otro

contradictor una réplica oral la que deberá referirse a las conclusiones

planteadas por las demás partes. Finalmente, se le otorgará al acusado

la palabra, para que manifestare lo que estimare conveniente.

2.- Clausura. La misma norma dispone que luego de hechas las

alegaciones de los intervinientes, el tribunal procederá a declarar

cerrado el debate y a partir de ese momento el proceso queda en estado

de dictarse la sentencia definitiva.

3.10.4 EL JUZGAMIENTO.-

Declarado cerrado el debate producido al final del desarrollo de la

audiencia del juicio oral, el tribunal entra en el estado de deliberación

para decidir la cuestión controvertida, conforme a las normas

contenidas en el párrafo 10 del Título III del libro II del Código Procesal

Penal, lo que hará dictando sentencia definitiva que es aquella

resolución que de acuerdo con la clasificación tradicional, prevista en el

artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, pone fin a la instancia,

resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

Sin perjuicio de lo dicho el código dispone algunas reglas previas,

coetáneas y posteriores a su pronunciamiento que se señalarán a

continuación.

1.- La deliberación.

Como se trata de una decisión que emana de un tribunal

colegiado es necesario que los jueces que participaron en la audiencia

del juicio logren el acuerdo necesario, con el quórum legal, para

legitimar el fallo. Hay que recordar que el artículo 19 del Código

Orgánico de Tribunales dispone que las decisiones de estos tribunales

se someterán, a las reglas de los acuerdos de las Cortes de Apelaciones

contenidas en los artículos 72, 81, 83, 84 y 89 del mismo código, con la

salvedad que cuando existiere dispersión de votos en relación con una

decisión, la sentencia o la determinación de la pena si aquella fuere

condenatoria, el juez que sostuviere la opinión más desfavorable al

condenado deberá optar por alguna de las otras y si se produjere

desacuerdo de cuál es la opinión que favorece más al imputado,

prevalecerá la que cuente con el voto del juez presidente de la sala.

En la búsqueda de tal consenso, el artículo 339 del código del

ramo dispone que inmediatamente después de clausurado el debate, los

miembros del tribunal que hubieren asistido a él pasarán a deliberar en

privado. Con ello se espera que se obtenga una decisión sobre

absolución o condena, la que se hará, según el artículo 343 del código,

en la audiencia respectiva, comunicándose tal dictamen al acusado.

2.- Convicción del tribunal.

En la decisión final el tribunal deberá adquirir, luego de la

deliberación y discusión del asunto, lo que se hará de manera privada, la

convicción que resulta muy necesaria, especialmente con respecto de la

sentencia condenatoria.

El artículo 340 del Código dispone que nadie podrá ser condenado

por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de

toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere

cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere

correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley.

Este grado de certeza íntima ya se contenía en el artículo 456 bis del

Código de Procedimiento Penal antiguo, que tiene como antecedente lo

dicho en el mensaje del proyecto de dicha codificación, en la que le

otorga una máxima importancia a la convicción del juez para decidir el

asunto, dice dicho mensaje lo siguiente: “De aquí es que este proyecto

consigna como una base general y superior a toda demostración

jurídica, que la convicción del juez adquirida por los medios de prueba

legal es de todo punto indispensable para condenar. Si esa convicción

no llega a formarse, el juez podrá absolver sin otro fundamento y

cualesquiera que sean los antecedentes que el proceso arroje en contra

del reo.”

Grados de esta convicción.

La norma del artículo 340 citado establece algunos grados de

convencimiento exigidos para la condena:

a) que esa convicción tiene que ser superior a toda duda

razonable, o sea, debe haber un grado de certeza de

culpabilidad mayor que el corriente que se pueda adquirir

formalmente con la prueba rendida.

b) Que esa convicción comprenda a la vez la certeza de que se

hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y

que, además, en él hubiere correspondido al acusado una

participación culpable y penada por la ley.

c) Que esa convicción se forme en el tribunal sólo sobre la base

de la prueba producida durante el juicio oral.

d) Que resulta impertinente condenar a una persona con el mérito

de su propia declaración.
 Para controlar esa convicción es básico dar cumplimiento al deber

de la fundamentación que exige el artículo 36 del código y además, los

requisitos especiales que respecto de la sentencia definitiva contempla

el artículo 342 del mismo código.

3.- Principio de congruencia.

Para la validez de la sentencia definitiva en el juicio penal, como

ya se había exigido con la acusación, respecto de la formalización, se

contempla nuevamente el cumplimiento del principio de congruencia, en

este sentido el artículo 341 dispone que la sentencia condenatoria no

podrá exceder el contenido de la acusación, agregando la norma, que en

consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no

contenidas en ella.

Excepción. El legislador en la misma norma limita el principio

aludido disponiendo que el tribunal, podrá con todo, dar al hecho una

calificación jurídica distinta de aquella contenida en la acusación o

apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la

responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere

advertido a los intervinientes durante la audiencia.

Reapertura de la audiencia. Sin perjuicio de lo dicho, si en la

deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a

los hechos una calificación distinta de la establecida en la acusación,

que no hubiere sido objeto de discusión durante la audiencia, deberán

reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ellas.

4.- Requisitos de la sentencia definitiva.

El artículo 342 del código dispone que la sentencia definitiva

deberá contener:

a) La mención del tribunal y la fecha de su dictación; la identidad

del acusado y la de el o los acusadores;

b) La enunciación breve de los hechos y circunstancias que

hubieren sido objeto de la acusación; en su caso, los daños

cuya reparación reclamare en la demanda civil y su pretensión

reparatoria, y las defensas del acusado;

c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los

hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren

ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración

de los medios de prueba que fundamentaren dichas

conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297;

d) Las razones legales y doctrinales que sirvieren para calificar

jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y

para fundar el fallo;

e) La resolución que condenare o absolviere a cada uno de los

acusados por cada uno de los delitos que la acusación les

hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la

responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las

indemnizaciones que hubiere lugar;

f) El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y

g) La firma de los jueces que la hubieran firmado.

En cuanto a sus formalidades, es evidente que será la

transcripción material de la decisión del tribunal y por lo tanto, será

hecha por escrito y esta sentencia será siempre redactada por uno de
los miembros del tribunal colegiado, designado por éste, en tanto la

disidencia o prevención será redactada por su autor. En dicha resolución

se deberá contener el nombre de su redactor y el del que lo sea de la

disidencia o prevención.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 349 del código insiste que,

tanto en el caso de absolución como en el de condena, deberá el

tribunal pronunciarse acerca de la demanda civil válidamente

interpuesta.

Finalmente, el cumplimiento de los requisitos será fundamental

para la validez de la sentencia definitiva, puesto que ciertas omisiones o

defectos pueden constituir un motivo absoluto de nulidad que

corresponde al recurso que, para esta decisión, se establece en el

artículo 374 del código.

5.- Decisión previa de absolución o condena.

El artículo 343 del código considera que una vez concluida la

deliberación privada después del término de la audiencia, la sentencia

deberá ser pronunciada en la audiencia respectiva, en la que se

comunicará la decisión de condena o absolución del acusado por cada

uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de cada uno

de ellos los fundamentos principales tomados en consideración para

llegar a dicha conclusión.

Contenido de esta obligación del tribunal.

El deber que les asiste a los jueces en esta parte del

procedimiento consiste:

1.- que la decisión se produzca al término de la audiencia del

juicio e inmediatamente después que hayan terminado su deliberación,

en el mismo día.

Excepción, dicho plazo podrá aumentarse cuando la audiencia de

juicio se hubiere prolongado por más de dos días y la complejidad del

caso no permitiere pronunciar la decisión inmediatamente, el tribunal

podrá prolongar la deliberación hasta por veinticuatro horas, lo que se

comunicará a los intervinientes, fijándose la oportunidad en que la

decisión les será comunicada.

2.- Que la comunicación se refiera a la decisión de absolución o

condena, indicando respecto de cada uno de los delitos los

fundamentos principales tomados en consideración para llegar a dichas

conclusiones. En caso de condena, el tribunal deberá resolver sobre las

circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en la misma

oportunidad.

Sanción.

El mismo precepto dispone que la omisión del pronunciamiento

de la decisión acarreará la nulidad del juicio, el que deberá repetirse en

el más breve plazo.

Posibilidad de nuevo debate.

El artículo aludido permite la posibilidad de un nuevo debate

sobre otras cuestiones. En efecto, ello ocurrirá: a) tratándose de

circunstancias ajenas al hecho punible y b) y los demás factores

relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena. Debate que

se producirá inmediatamente después de pronunciada la decisión de

condena o de absolución y en la misma audiencia. Permitiendo para

dichos efectos recibir los antecedentes que hagan valer los

intervinientes para fundamentar sus peticiones, dejando su resolución

para la audiencia de lectura de sentencia.

Sanción.

Dice la ley que la omisión del pronunciamiento de la decisión de

conformidad a lo previsto en los incisos precedentes producirá la

nulidad del juicio, el que deberá repetirse en el más breve plazo.

6.- Plazo para la redacción de la sentencia.

El artículo 344 del código dispone implícitamente que el tribunal

pueda redactar de inmediato la sentencia, concluida la audiencia y

terminada la deliberación. Sin embargo, permite diferir la redacción de

la misma y, en su caso, la determinación de la pena hasta por un plazo

de cinco días, fijando la fecha de la audiencia en que tendrá lugar la

lectura. Este plazo puede prorrogarse legalmente por un día adicional a

los cinco por cada dos de exceso de duración de juicio.

Sanción. Si el tribunal no redacta la sentencia en el plazo señalado

y no se verifica la audiencia de lectura, dicha omisión constituirá una

falta grave que deberá ser sancionada disciplinariamente. Y en tal caso,

se deberá fijar una nueva audiencia la que en ningún caso podrá tener

lugar después de segundo día contado desde la fecha fijada para la

primera.

Efecto de la omisión de dar lectura al fallo.

Producirá la nulidad del juicio, a menos que la decisión hubiere

sido la de absolución del acusado. Si, siendo varios los acusados, se

hubiere absuelto a algunos de ellos, la repetición del juicio sólo

comprenderá a quienes hubieren sido condenados.

Sanción.

El vencimiento del plazo adicional, sin que se diere a conocer el

fallo, sea que produjere o no la nulidad, constituirá respecto de los

jueces que integraren el tribunal una nueva infracción que deberá ser

sancionada disciplinariamente.

Una vez redactada la sentencia, en el plazo legal, y cumpliendo los

requisitos previstos en el artículo 342, se procederá a darla a conocer en

la audiencia fijada al efecto, oportunidad de la cual se entenderá

notificada a todas las partes, aun cuando no asistieren a la misma,

según lo dispone el artículo 346 del código.

7.- Las medidas cautelares y la decisión de absolución.

Comunicada la absolución se dispondrá en forma inmediata, el

alzamiento de las medidas cautelares personales que se hubieren

decretado en contra del acusado y se ordenará se tome nota de este

alzamiento se tome nota de este alzamiento en todo índice o registro

público y policial en el que figuraren. Dice el artículo 347 del código,

que también se ordenará la cancelación de las garantías de

comparecencia que se hubieren otorgado.

8.-Extensión de la sentencia condenatoria.

El artículo 348 del código extiende algunas condiciones que

deberán ser complementarias y atinentes de los requisitos del artículo

342 respecto de la sentencia definitiva, que se pueden señalar como las

siguientes:
 b) al fijar las penas, deberá pronunciarse sobre la eventual

aplicación de algunas de las penas sustitutivas de

privación o restricción de libertad previstas en la ley

18.216.

c) La sentencia que contemple una pena temporal deberá

expresar con precisión el día desde el cual empezará ésta

a contarse y fijará el tiempo de detención, prisión

preventiva y privación de libertad en conformidad a la letra

a) del artículo 155 que deberá servir de abono para su

cumplimiento. En este caso, se abonará a la pena impuesta

un día por cada día completo, o fracción igual o superior a

doce horas, de dichas medidas cautelares que hubiere

cumplido el condenado.

d) Se dispondrá el comiso de los instrumentos o efectos del

delito o su restitución, cuando fuere procedente;

e) Cuando se hubiere declarado falso, en todo o parte, un

instrumento público, el tribunal, junto con su devolución,

ordenará que se lo reconstituya, cancele o modifique de

acuerdo con la sentencia;

f) El tribunal podrá disponer, a petición de alguno de los

intervinientes, la revisión de las medidas cautelares

personales, atendiendo al tiempo transcurrido y a la pena

probable.

9.- reiteración de delitos de la misma especie.

En esta parte, el código repite en el artículo 351 la norma que ya

existía en el artículo 509 del antiguo código de enjuiciamiento criminal,

relativo a la manera como deben ser sancionados los condenados

tratándose de reiteración de delitos de la misma especie. Son tales, para

este caso, todos aquellos que afectaren al mismo bien jurídico.

Tratamiento.-

a) La regla general es que si se trata de reiteración de crímenes o

simples delitos de la misma especie, se impondrá la pena

correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo

delito, aumentándola en uno o dos grados.

b) Pero si por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no

pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena

señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las

circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor,

aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los

delitos.

Finalmente, la norma indica, siempre buscando lo más favorable

para el acusado en la sentencia, que el tribunal, podrá, con todo, aplicar

la pena en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de

seguirse este procedimiento, hubiere de corresponderle una pena

menor. La norma punitiva dispone que al culpable de dos o más delitos

se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas

infracciones, agregando que el sentenciado cumplirá todas sus

condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de

ello hubiere de resultar ilusoria algunas de las penas, las sufrirá en

orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en
la escala respectiva.