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PENAL ESPECIAL
(PARTE 5)
ELABORADO POR
Se ha dicho por parte de la doctrina que el verdadero titular no es el Estado sino la nación (el
pueblo) y se refiere a la pureza del ejercicio del funcionario público.
Por administración pública se entiende según Jaime Vidal, el conjunto de órganos encargados
de cumplir las múltiples intervenciones del Estado moderno y de prestar los servicios que el
Estado atiende. Para el derecho penal comprende todos los engranajes y cuestiones mediante
las cuales un gobierno cumple sus compromisos en sus diferentes órdenes, medio para
organizar un sistema político.
Según el doctrinante italiano Silvio Ranieri atentan contra la administración pública las
conductas que impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de las actividades
de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones.
Según la calidad del agente que realiza esta conducta, estos delitos tienen como sujeto activo
generalmente a un servidor público y excepcionalmente pueden ser cometidos por
particulares. Servidores públicos son aquellas personas referenciadas en el Art. 20cp
En el fondo este delito no es más que un abuso de confianza de los caudales o efectos
públicos. No se diferencia por la índole de los bienes sobre los que recae la conducta sino
ante todo por la defraudación de la confianza con la que se entregan al servidor público que
debe velar por que se administren o custodien correctamente.
Carrara lo denominó como delito contra la fe pública.
El doctrinante Jesús Bernal Pinzón dice que es dable diferenciar en este delito 2 objetos
jurídicos:
- Genérico: es el interés público por el normal desarrollo de la administración oficial.
- Especifico: reside en la seguridad de los bienes pertenecientes al común y el deber de la
fidelidad del servidor hacia el patrimonio público.
(MATERIAL CON FINES EDUCATIVOS)
Art. 397- Peculado por apropiación. Un servidor público se apropia, apodera, ejerce actos de
control en provecho propio o de un tercero de unos bienes cuya administración, tenencia o
custodia se le ha otorgado en razón de sus funciones. Los bienes son del Estado o de empresas
o instituciones en que este tenga parte o de los particulares.
Son elementos de este tipo:
- Un sujeto activo calificado o propio (intraneus) que es el servidor público (Art. 20 CP)
- Un sujeto pasivo que es el Estado como titular del bien jurídico protegido (administración
pública) o un particular.
- Objeto jurídico genérico y especifico.
- Objeto material: son los bienes sobre los que recae la acción ejecutiva (del Estado...);
igualmente puede tener como objeto material los dineros provenientes de la retención en
la fuente, impuestos a las ventas, etc. (Art. 402)
Bienes parafiscales: el Art. 338 CN dice que son los provenientes de las tasas o
contribuciones parafiscales o sea sumas de dinero que unas personas con autorización de la
ley, ordenanza o acuerdo pueden cobrar a los particulares como contribución de los servicios
que les presten o por participación de los servicios que les proporcionan por ej. aportes que
deben hacerse por parte de empleador y trabajador al SENA, aportes al ICBF, pago de peajes,
etc.
Es un delito que admite tentativa y puede concursar con delitos como por ej. falsedad
documental, estupefacientes, etc.
Bienes del Estado: fiscales- están definidos por la ley 489/ 98. Los bienes de uso público son
difíciles de ubicar en el peculado por apropiación (puentes, lámparas, semáforos)
¿Cuál es la parte que debe tener el Estado en empresas para que sean consideradas del Estado
y se de peculado por apropiación?
Algunos indican que como la ley no hace diferenciaciones por ende cualquier parte que tenga
el Estado en la empresa se considera esta como objeto material del delito de peculado por
apropiación.
Otros dicen que el Estado debe tener el 90% y otro sector dice (y es lo más probable) que el
Estado tenga igual o mayor parte (parte considerable) de la empresa.
En las sociedades de economía mixta el Estado debe tener como mínimo el 50%.
Art. 398- Peculado por uso. Uso indebido, utilización casi siempre momentánea de la cosa o
bien confiado al servidor público en beneficio del mismo o de terceras personas sin que aquel
o estas tengan el ánimo de apropiarse de estas.
No es necesario como en el hurto de uso que la restitución se haga dentro de ciertas horas y
en cada caso hay que mirar si el ánimo del sujeto activo es usar indebidamente o apropiarse
del bien.
El servidor público usa o permite que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones
en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración se le haya confiado por
razón de su cargo. Debe haber relación funcional entre el cargo del servidor público y el
abuso. Por ej. uso de carros oficiales para pasear (el uso de celulares indebidamente es
peculado por apropiación porque el Estado es el que paga la cuenta)
El deterioro del bien usado no es punible. Si es doloso, esta conducta puede concursar con
daño en bien ajeno.
Nota: el Art. 454 (fraude a resolución judicial) fue declarado inexequible por el Art. 12 de la
ley 840/ 04 porque ya no es considerado delito y se le da una sanción disciplinaria.
Art. 399- Peculado por aplicación oficial diferente. Toda empresa pública y privada debe
hacer un presupuesto de ingresos y gastos y debe tener una partida presupuestal. Ese
presupuesto debe ser gastado conforme a lo que se indique en él; sin embargo, puede ser que
un servidor público en ejercicio de sus funciones de a los bienes del Estado un uso diferente
a lo que está señalado en el presupuesto. Por ej. gastarse la plata de un puente en una volqueta
o hacer el contrato por más dinero del presupuestado o gastarse la plata del puente en otra
obra que ni siquiera está presupuestada.
Art. 400- Peculado culposo. El peculado admite modalidad culposa si por impericia,
negligencia del servidor público, se pierden, dañan o extravían esos bienes. Por ej. servidor
público deja carro oficial descuidado y se lo hurtan.
Art. 401- Circunstancias de atenuación punitivas. Dependen del momento en que se reintegre
lo apropiado, se repare lo dañado, etc. -antes de que comience la investigación.
Cuando se repare el objeto es reparación material y cuando se reintegre el valor del objeto
material del delito, es reparación por equivalencia.
Dos modalidades nuevas de peculado aparecieron con el nuevo código penal y sistematizó la
legislación dispersa al respecto.
Art. 402- Omisión de agente retenedor o recaudador. Antes era peculado en el estatuto
tributario, en 1987 fue declarado inexequible por la Corte y la ley 383 de 1997 reguló
finalmente esta modalidad.
No se requiere ser servidor público, se trata de agentes retenedores o autorretenedores de
retención en la fuente (porcentaje que se obtiene por la prestación de un determinado
servicio-10%), recaudadores de contribuciones o tasas y responsables de impuestos sobre las
ventas (IVA- se paga en la comercialización de intercambio de bienes)
La DIAN señala fechas límites de pago por concepto de retención la fuente y de impuesto a
las ventas. Dentro de esas fechas el legislador da 2 meses más para la presentación de las
sumas de dinero recaudadas. Si el retenedor no consigna ese dinero dentro del plazo de la
DIAN y dos meses más, se presenta esta conducta punible.
Cuando se pague, compense e inclusive se llegue a acuerdo de pago con la DIAN, esta envía
comunicado para que se extinga la acción penal.
- Resolución inhibitoria: decisión proferida por un fiscal como forma de terminar la fase
pre-procesal llamada investigación previa y que pone fin a esta, pero sin carácter de cosa
juzgada.
- Preclusión: resolución dictada por el fiscal que pone fin al proceso penal a favor del
procesado con carácter de cosa juzgada y se profiere en la fase de investigación.
- Auto de cesación del procedimiento: la profiere un juez en la etapa del juicio.
Art. 403- Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores
y comerciantes de metales precioso (oro, plata, platino)
Cuando los mineros obtengan estos metales a raíz de su actividad deben hacer una
declaración de origen o procedencia (de donde fueron extraídos) para dar al municipio
regalías por este concepto por parte del Estado.
Se sanciona tanto el servidor público como el particular que recibe los recursos o que declare
la producción de metales a favor de municipios distintos al productor.
Los recursos del tesoro público son los bienes del Estado. No admite tentativa.
Art. 407- Cohecho por dar u ofrecer. El particular que ofrece (por el simple hecho de ofrecer)
incurre en el delito así el servidor diga que no.
Art. 410- Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales (requisitos- ley 80/ 93)
Art. 411- Tráfico de influencias de servidor público. Hay dos sujetos, un servidor que conoce
determinado asunto y otro que aprovechando indebidamente su cargo utiliza esas influencias.
El elemento subjetivo del tipo es obtener cualquier beneficio para sí o tercero.
El Art. 327 (delitos contra el orden económico social) se refiere al enriquecimiento ilícito por
parte de particular que igualmente obtiene incremento patrimonial derivado de actividades
delictivas.
Cierto sector de la doctrina como Alfonso Gómez Méndez, dice que el incremento debe ser
de gran magnitud, representativo pero igual es complicado saber que es para cierta persona
representativo.
Muchas actividades delictivas generan incremento patrimonial injustificado (secuestro
extorsivo, homicidio intersicarios, extorsión) En este caso no concursan, el propio delito lo
subsume; sin embargo cuando se trata de narcotráfico, la fiscalía lo ha puesto a concursar
con este enriquecimiento ilícito por particulares aunque se ha criticado por lo anteriormente
dicho porque se ha violado el principio “non bis inidem”.
Los capítulos 8, 9, 10 y 11 (abusos de autoridad y otras funciones) son delitos de muy poca
ocurrencia.
La omisión de denuncia por parte de servidor público del Art. 417 (Cap. 8) se refiere a todos
los delitos investigables de oficio. Mientras que la omisión de denuncia de particular del Art.
441 se refiere solamente a los delitos que allí se refieren.
Cuando el servidor público no denuncia los delitos del Art. 441 se agrava la conducta.
Hay dos clases de pena: de 2 a 4 años según el Art. 417 y de 3 a 7/2 años según el inciso 2
del Art. 441.
Art. 435- Falsa denuncia. Aducir ante las autoridades bajo la gravedad del juramento la
comisión de una conducta punible que no ha existido.
La denuncia es una de las formas como llega la noticia criminal a las autoridades al lado de
la querella, informe policivo, etc. Cualquier persona puede denunciar y es un deber ciudadano
en cuanto los delitos de oficio. Los requisitos para hacerla están en el CPP.
(MATERIAL CON FINES EDUCATIVOS)
Lo que se sanciona en este delito es la denuncia falsa o sea la denuncia de un hecho punible
que no tuvo ocurrencia.
Toda denuncia que se haga debe fundamentarse en hechos que se conozcan (principio de
veracidad)
El sujeto activo es simple y la conducta es eminentemente dolosa (debe saber que la conducta
no se ha cometido)
Art. 436- Falsa denuncia contra persona determinada. A diferencia de la anterior recae
contra persona determinada imputándole bajo juramento una conducta punible que no ha
cometido o participado.
No necesariamente el hecho no existió puede que el hecho se haya cometido, pero por otra
persona.
Art. 437- Falsa autoacusación. La persona se declara autora o partícipe de un hecho punible
que no ha cometido.
Art. 438- Circunstancia de agravación. Simular prueba en cualquiera de los tres delitos
anteriores siempre que esta conducta no constituya otro delito (por ej. tumbar una cerca para
que se piense que por ahí entró alguien a hurtar); porque si constituye otro delito habría
concurso entre la falsa denuncia o autoacusación y falsedad en documento por ej.
Art. 439- Reducción cualitativa. Cuando se trata de falsa denuncia por contravención la pena
será de multa.
Art. 443- Circunstancia de atenuación. Cuando la persona se retracte en el mismo asunto del
cual rindió declaración antes de vencerse la última oportunidad de practicar pruebas. Esa
retractación debe hacerse en el mismo proceso de falso testimonio.
Art. 448- Fuga de presos. Fugarse significa escaparse, evadirse del ámbito de protección en
que está una persona en un momento determinada. Una persona se encuentra privada de la
libertad (por medida de aseguramiento, sentencia condenatoria) y esa persona puede estar
privada en un centro de reclusión, hospital o domiciliariamente (sustitutiva de la medida de
aseguramiento o de la pena de prisión). Esa persona se fuga (evade la acción de la justicia)
voluntaria y dolosamente usando cualquier medio; sin embargo, no basta que se fugue, debe
estar privado en virtud de sentencia o providencia que le haya sido debidamente notificada.
- Providencia: proferida por la fiscalía por medio de la cual se dispone la detención
preventiva de esa persona.
- Sentencia: decisión de fondo dictada por un juez que pone término al proceso.
No incurre en este delito la persona que es capturada en situación de flagrancia y se fuga de
la rendición de indagatoria o del comando de policía.
Admite tentativa.
Art. 451- Circunstancia de atenuación. Cuando la persona evadida se presente dentro de los
3 meses siguientes de la fuga. Igual vale para el servidor público que haya favorecido o para
el copartícipe que haya colaborado y hayan convencido al fugado que se entregue o faciliten
su captura.
Art. 452- Eximente de responsabilidad. Cuando dentro de los 3 días siguientes de la fuga, el
evadido se presente voluntariamente ante las autoridades y solo se tendrá en cuenta la fuga
para efectos disciplinarios.