RESÚMENES LECTURAS CONSTITUCIONAL

JACOBO PEREZ
Reforma del 68: establecío en la Corte Suprema de Justicia una sala Constitucional compuesta de magistrados
especialistas en derecho público. Las decisiones debían tomarse en Sala Plena previo concepto del Procurador
General de la Nación y estudio y ponencia de la Sala Constitucional. Se le dio a esta sala la capacidad de
decisión, salvo para unos actos de suma trascendencia, cuyo conocimiento continuó siendo de la Sala Plena.

El control de constitucionalidad por vía de excepción,origen del control típicamente difuso mediante el Acto
legislativo Nº 3 de 1910 (art. 40)

SISTEMA COLOMBIANO DE CONTROL JURISDICCIONAL DE LA SUPREMACÍA DE LA

CONSTITUCIÓN
Se da bajo tres procedimientos que son:
1. CONTROL AUTOMÁTICO U OFICIOSO DE CONSTITUCIONALIDAD.
Se lleva a cabo por la Corte Constitucional sin que para ello sea necesario una demanda de los
ciudadanos. Es examinar su constitucionalidad oficiosamente.
 CONTROL AUTOMÁTICO U OFICIOSO PREVIO:
1. LOS PROYECTOS DE LEY
Cualquier proyecto de ley, exceptuados los de leyes estatutarias.
Puede ser objetado por inconstirucionalidad por el Presidente de la república, dentro de los
términos que le concede el inciso 1º del artículo 166 de la Constitución.
Si el Congreso insistiere, el proyecto debe pasar la Corte Constitucional para que, dentro de
los seis días siguientes, ella decide sobre su exequibilidad.
Fallo positivo de la corte obliga al presidente a sancionarlo, fallo negativo conduce al
archivo del proyecto. Proyecto parcialmente inexequible, lleva a la devolución a la cámara
de donde provino para rehacer e integrar las disposiciones afectadas en la forma como se
adecuen con el dictamen de la coporación judicial.
2. PROYECTOS DE LEY ESTATUTARIA
Control por parte de la Corte Constitucional, tanto por su contenido material como por
vicios en el procedimiento en su formación.
Una vez aprobado el proyecto en ambas cámaras, el presidente del congreso debe remitir a
la Corte una copia. La revisión del proyecti se hará conforme al procedimiento ordinario.

 CONTROL PREVIO AUTOMÁTICO U OFICIOSO A LA EJECUCIÓN DE CIERTOS ACTOS:

Examén de constitucionalidad para algunas leyes y el acto de convocatoria a referendo de un
acto legislativo.
1. LEYES DE CONVOCATORIA A UN REFERENDO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCIÓN
El presidente deberá enviar, una vez sancionada copia auténtica de la ley respectiva a la
Corte Constitucional, la que solo deberá revisarla para constatar que en su formación no
hubo vicios de procedimiento.
2. ACTO DE CONVOCATORIA A REFERENDO DE UN ACTO LEGISLATIVO
Deberán someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el congreso
cuando se refieran a una de las materias en ellas indicadas y sea solicitado dentro de los seis
meses siguientes a la promulgación del Acto legislativo por un cinco porciento de los
ciudadanos que integran el censo electoral.
 Acto de convocatoria al referendo dictado por el consejo nacional electoral, que deberá
enviarlo a la Corte Constitucional.
3. LAS LEYES DE CONVOCATORIA A UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
La Corte constitucional examina si una ley adolece de vicios de procedimiento en su
formación.
4. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LAS LEYES QUE LOS APRUEBAN
Antes de la constitución del 91, la CSJ paso por tres periodos:
a. ETAPA DE LA INCOMPETENCIA ABSOLUTA O INTEMPORAL:
Era incompetente para conocer de la demandas de inconstitucionalidad de leyes
aprobatorias de tratados públicos, dado como fundamento el hecho de dichas leyes son
consustanciales con los tratados que aprueban y estos son pactos públicos bilaterales o
multilaterales de derecho internacional, cuya vida no puede quedar condicionada a la
decisión de una sola de las partes.
b. ETAPA DE COMPETENCIA TEMPORAL
La corte era competente para juzgar la constitucionalidad de las leyes aprobatorias de
tratados públicos mientras no se hubiera hecho el canje de ratificaciones o el depósito
de los instrumentos de ratificación, porque hasta entonces aún no existe el tratado.
El convenio o tratado solo nace a la vida jurídica una vez que, además de la ley
aprobatoria, se haya producido el canje de ratificaciones o el depósio de los
instrumentos de ratificación.
c. ETAPA DE LA COMPETENCIA INTEMPORAL PARACONOCER POR VICIOS DE FORMA
Competencia para conocer las acciones de inexiquibilidad de leyes aprobatorias de
tratados. La corte tenía en todo tiempo competencia para conocer y decidir sobre las
demandas de inexequibilidad por vicios de forma de leyes aprobatorias de tratados o
convenios internacionales.
El vicio constitucional que afecta a la ley es verificaable por la corte en cualquier
momento y de él no se purga o redime por el hecho de entraren vigencia, pues esta
vigencia es precariapor la irregularidad de que adolece.

Constitución del 91:

CORTE CONSTITUCIONAL funciones:
 Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y
de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno los remitirá a la Corte
dentro de los siguientes seis días a la sanción de la ley.
Si la inexequibilidad fuere de la ley y no del tratado y lo fuero por vicios de
procedimiento subsanables, entonces la Corte deberá devolverlo al Congreso o
al gobierno, según el caso, para que, debe ser posible, enmiende el defecto
observadoo. Si este es subsanado se volverá a enviar a la Corte para una segunda
revisión.
Formas de control:
i. Control integral, previo y automático de constitucionalidad del proyecto de tratado
y de su ley aprobatoria por razones de fondo y respecto a ésta última también por
motivos de forma, consagrado en el numeral.
ii. Control de las leyes aprobatorias de los tratados internacionales, desde su sanción
hasta antes de su perfeccionamiento por vía de acción pública, por razones de
forma y de fondo, siempre que en el ultimo caso se intente antes del año siguiente a
su pulicación.
 iii. Control posterior, por vía de acción pública ciudadana contra los tratados
perfeccionados, cuando se han celebrado con manifiesta violación de una norma de
derecho interno concerniente a la competecia para celebrarlos.
La ratificación por parte del gobierno está supeditada a la determinación de la Corte.

 CONTROL AUTOMÁTICO U OFICIOSO DE CONSTITUCIONALIDAD POSTERIOR:

Sobre los actos que una vez expedidos por el gobierno deben ser revisados por la Corte
Constitucional a fin de establecer si han sido expedidos conforme a las normas superiores que
los rigen.
Los decretos legislativos expedidos por el ejecutivo en ejercicio de las facultades especiales
para declarar estados de excepción.
El control jurídico debe ser integral.
La corte es la guarda de la integridad y supremacía de la constitución.

2. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE ACCIÓN.

I. TITULARES DE LA ACCIÓN:
1. Son titulares las personas que tengan la calidad de ciudadanos, por ello se consideran
acción pública, se ejerce en interés de todos.
2. La interposición de acciones públicas es un derecho predicable de todo ciudadano.
3. Quien formule la demanda debe actuar en su condición de ciudadano, y no como
apoderado o representante de una persona jurídica.
4. El defensor del pueblo puede demandar normas directamente relacionadas conlos derechos
constitucionales.
II. ACTOS SUJETOS AL CONTROL DE LA CORTE POR VÍA DE ACCIÓN
1. Los actos reformatorios de la constitución, cualquiera que sea su origen y sólo por vicios de
procedimiento en su formación.
2. Las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formación.
3. Los decretos leyes dictados por el gobierno en ejercicio de sus facultades extraordinarias,
tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
4. Los decretos con fuerza de ley mediante los cuales los gobiernos pongan en vigencia los
respectivos proyectos de ley sobre el plan Nacional de Inversiones públicas.

III. ACTOS NO SOMETIDOS AL CONTROL DE LA CORTE

Jurisdicción del Consejo de Estado de las leyes y decretos.
a) Actos sujetos al control jurisdiccional de lo contencioso administrativo.
Acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno
cuando no sean juridicción de la Corte.
b) Incompetencia de la Corte Constitucional.
1. Normas no vigentes: incompetencia por sustracción de materia, también llamado de
carencia actual de objeto. Derogados tácitamente.
2. Normas purgadas de inconstitucionalidad: No podía declara inexequible una norma por
el quebrantamiento de una disposición constitucional vigente en el momento de su
decisión.
3. Leyes aprobatorias de contratos:
IV. DEMANDA Y PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
1. El señalamientode las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por
cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas.
 2. El señalamiento de las normas o textos constitucionales que se consideren infringidos.
3. Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados.
4. Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la
expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado.
5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer la demanda.

Las sentencias de la corte tienen parte considerativa (decisión tomada porla mayoría de los asistentes a las
seción) y otra resolutiva (aprobación por vota favorable de la mayoría).

V. EFECTOS DE LA SENTENCIA DECISORIA DE LA ACCIÓN DE INEXEQUIBILIDAD

1. El fallo de la corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional.
El fallo que la Corte adquiere la autoridad y eficacia de toda sentencia judiciamente firme
que pone fin a un litigio, esto es, que la sentencia no puede ser posteriormente revisada en
otro proceso judicial, por lo que se convierte en impugnable e inmutable.
Cosa juzgada absoluta  Cosa juzgada relativa
Fallos definitivos  Fallos relativos (no todos los aspectos son considerados en el fallo)
La declaratoria constitucionale de una norma impugnada por vicios formales no obsta para
que este sea demandada posteriormente por razones de fondo.
2. Efectos erga omnes.
3. Las sentencias no tienen en principio efectos retroactivos.
La decisión de inconstitucionaidad se proyecta hacia un futuro y no sobre el pasado: en
principio, ella no produce los efectos de una declaración de nulidad absoluta, sino los de
una derogatoria de la norma acusada.

INEXEQUIBILIDAD: Es aquella que se limita a declarar que determinada norma “nunca fuerza obligatoria” no
invalidando desde su origen, como en las nulidades, sino apenas declarando que ella no puede contiunar
cumpliendose.
4. Otro efecto de la inexequibilidad es que con ella reviven las normas jurídicas que en virtud
del acto declarado inexequible dejaron de tener vigencia por haber sido derogadas,
subrrogadas, derogadas, sustituidas o modificadas.
5. Improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad. Pronunciada la sentencias de
exequibilidad, no puede ejercitarse la excepción de inconstitucionalidad sobre la misma
materia porque conforme al artículo 243 constitucional ella tiene la fuerza de cosa juzgada.
6. La no reprodución del contenido material del acto declarado inexequible.
Ninguna autoridad prodrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado
inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que
tuvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.

VI. IMPRESCRIPTIBILIDAD Y CADUCIDAD DE LA ACIÓN DE INEXEQUIBILIDAD.

La acción de inconstitucionalidad material no prescribe o caduca jamás, porque contrario a los más
elementales principios jurídicos y al objeto mismo de la acción establecer un término cualquiera
después del cual quedarán saneados los vicios de inconstitucionalidad de una ley o de un decreto
de gobierno. Por otra parte, no se lograría establecer un término de prescripción si en todo
momento, cuando llegue el evento de aplicarlos para la solución de un caso en concreto, se puede
proponer contra dichos actos la excepción derivada de su inconstitucionalidad. El supremo interés
de mantener incolume el orden jurídico es la suprema razón de esta característica de la acción de
inconstitucionalidad.
La acción de inconstitucionalidad formal caduca al año.
 3. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE EXCEPCIÓN.
En todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales. En esta disposición, que es una de las consecuencias de que la
constitución sea norma de normas o ley de leyes, se consagra la excepción de inconstitucionalidad, que
es una preciosa defensa que tienen las personas quienes vulnere una ley u otra norma jurídica.
Exceción de inconstitucionalidad atedible por los jueces, semejante a la del sistema norte americano ya
descrito, es decir, si en el ejercicio de la facultad de interpretación que gozan, pueden deducir que el
contenido de una ley es contrario a la Constitución y, en consecuencia, por estos motivos pueden dejar
de aplicarla a pesar de que no haya sido demandada ante la corte y ésta no se haya pronunciad sobre
su exequibilidad.
La competencia para calificar la constitucionalidad de una ley, debe limitarse a ponerla en acción, pues
ella y un juez, encargado de aplicar la ley, debe limitarse a ponerla en acción, pues se presume
constitucional mientras la Corte no se ha proclamado al respecto.

CLASIFICACIÓN DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA

La Corte le da nombre propio al término, haciendo referencia al Bloque de Consitucionalidad, a partir de 1995.
Se establecen límites a la integración del Bloque.
Surge la distinción entre:
Bloque en sentido estricto: que corresponde únicamente a las normas de jerarquía constitucional.
Bloque en sentido lato: que incorpora además las otras disposiciones, que sin tener rango constitucional,
representan sin embargo un parámetro de constitucionalidad de las leyes, ya que pueden acarrear la
invalidación de una norma legal sometida a control.
1. SENTIDO ESTRICTO
a. Declaración Universal de DD.HH.
b. DIH Convenio de Ginebra (Protocolo I y II)
c. CADH
d. Pacto de DCP y DESC.
e. CEDAW
f. Declaración de Derechos del Niño.
g. Tratados de límites.
h. Convenios OIT (Esclavitud, trabajo y Libetad de asociacón) ( Convenio 169- Consulta previa)
2. SENTIDO LATO
a. Leyes orgánicas.
b. Algunas leyes estatutarias. (Ejemplo: No Ley Adm. Justicia, Sí Ley que regula Est. Excepción)
c. Jurisprudencia de Cortes internacionales. (Discutible)
d. Recomendaciones de órganos internacionales. (Discutible)
e. Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

SENTENCIA C-141/2010
Por medio de la cual se decide sobre la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009, en la cual se convoca a
referendo constitucional.
A la Corte Constitucional le compete revisar la constitucionalidad de dicha Ley para salvaguardar la integridad
y la superioridad de la Constitución Política en la convocatoria de un referendo para la realización de una
reforma constitucional. Consideraciones que tuvo la Corte:
1. No es poder del constituyente secundario sustituir los elementos identitarios de la Constitución.
 2. La Constitución debe prevalecer y ser fiel a su esencia, ya que esta constituye la mayor garantía de los
derechos fundamentales de los ciudadanos y la garantía de una efectiva separación de poderes.
3. Existe una falta grave a los principios de los sistemas democráticos, a saber: la trasparencia y
pluralismo político del elector.

 Ratio Decidendi
Estas fueron las razones por las cuales la Corte Constitucional considero inconstitucional la Ley 1354/2009 que
convoca referendo reeleccionista.
o Existieron vicios en el trámite de la materia legislativa, en cuanto a la financiación de la
iniciativa y a la administración para el recaudo de firmas.
o Vicios de procedimiento legislativo, por la ausencia de certificación del registrador nacional,
para cumplir con los requisitos constitucionales y legales en la presentación de la iniciativa.
 El trámite de la Ley 1354 de 2009 comenzó sin la certificación del registrador nacional
prevista en el Art. 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación para la
Realización del Referendo Popular. La ausencia de certificación inhibe el trámite
legislativo y lo vicia de inconstitucionalidad.
o Vicio por la modificación del texto original del Proyecto de Ley
 En este vicio se modificó el texto original del Proyecto de Ley que indicaba la posibilidad
de proponer al pueblo la segunda reelección INMEDIATA mientras que el texto original
refería a una reelección MEDIATA
o Vicio de competencia puesto que el poder constituyente derivado tiene la competencia de
reforma más no de sustitución, por tanto, todo exceso en el poder de reforma y como tal
cambio de elemento transversal de la constitución constituye un vicio de competencia por
parte del órgano con poder constituido.

 Conclusiones de la Corte
Los vicios de trámite del Proyecto de Ley que convocaba al pueblo a referendo indican el desconocimiento de
grandes e importantes principios constitucionales y, en adición, el desconocimiento de los procedimientos
formales indicados en la Constitución y los desarrollos legislativos referentes a este tipo de mecanismo de
reforma constitucional. La Ley que convoca al pueblo no solamente está viciada formalmente, sino que
pretende sustituir la Constitución alterando su sentido primigenio.
 Decisión
La Corte declaró inexequible la totalidad de la Ley 1354 de 2009.

SENTENCIA C-141/15
LEY 1354 DE 2009 (Septiembre 08)
Declarada INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-141 de
2010
Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración
del pueblo un proyecto de reforma constitucional
EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA:
Artículo 1°. El inciso 1° del artículo 197 de la Constitución Política quedará así:
"Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos
constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro período".
Aprueba usted el anterior inciso.
Sí: ( )
No: ( )
Voto en Blanco: ( )
Artículo 2°. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación.
 2.1 Control constitucional: alcance de la competencia y parámetro de control
En ejercicio de la función de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución Política, corresponde a la
Corte Constitucional realizar el control automático de una ley convocatoria a un referendo constitucional, de
conformidad con lo señalado en el numeral 2 del artículo 241 de la Constitución Política.
o Sustitución como vicio de forma por competencia.
o El poder secundario tiene límites, por ende NO puede sustituir.
Al abordar el examen de constitucionalidad de la ley 1345 de 2009, la Corte Constitucional señala el alcance de
su competencia, abocando el estudio tanto del procedimiento de formación de la norma legal en el Congreso de
la República como del trámite mismo de la iniciativa legislativa ciudadana. Así, el parámetro normativo para el
ejercicio del control de constitucionalidad se halla conformado por los preceptos constitucionales, la Ley 134 de
1994 (Ley estatutaria de los mecanismos de participación ciudadana), la Ley 130 de 1994 (ley estatutaria de los
partidos y movimientos políticos) y las normas legales orgánicas regulatorias del proceso legislativo (Ley 5 de
1992).
Adicionalmente, la Corte Constitucional reitera su jurisprudencia en la relación con los límites del poder de
reforma de la Constitución, insistiendo en que el poder constituyente derivado tiene competencia para reformar
la Constitución, más no para sustituirla, por lo cual todo cambio en la identidad del texto constitucional implica
un vicio de competencia por exceso en el ejercicio del poder reformatorio.

VICIOS DEL REFERENDO:

No son meras irregularidades formales sino de violencias sustanciales al principio democrático, uno de
cuyos componentes esenciales es el respeto de las formas previstas para que las mayorías se
pronuncien.

1.2 Principio democrático y formas

Entre los distintos elementos que configuran toda democracia se encuentra el respeto de los procedimientos
formales previstos para el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana. Para la Corte Constitucional,
más que meros ritualismos, tales formas están instituidas en garantía de las reglas fundamentales de la
democracia representativa y de participación y son componentes sustanciales del principio democrático.

TRÁMITE DE INICIATIVA CIUDADANA

(i) En primer término, una organización ajena a la iniciativa -la asociación primero colombia- adelantó
gestiones propias de un Comité de Promotores desconociendo los mandatos del legislador estatutario, y en
últimas, principios constitucionales. Desde la conformación misma del Comité de Promotores, la Asociación
tuvo a su cargo dos labores fundamentales en el manejo de la campaña a favor del referendo:

a. La contabilidad. Recaudo y administración al

b. El manejo de los fondos. mismo tiempo

Con apoyo en tan imprecisas tareas, la Asociación Colombia Primero recaudó y administró importantes
aportes económicos para financiar la campaña de recolección de apoyos ciudadanos para referendo, recursos
que fueron trasladados al Comité de Promotores mediante un contrato de mutuo. Resulta evidente la
existencia de unidad de gestión y administrativa, entre el Comité de Promotores de la iniciativa legislativa
ciudadana y la Asociación Colombia Primero, dato relevante al momento de examinar la transparencia del
proceso de financiación de la campaña de recolección de apoyos ciudadanos, y por supuesto, la vulneración
de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación y de la Constitución política.
(ii) Igualmente se estableció que durante la campaña de la iniciativa legislativa ciudadana que dio origen a la
Ley 1354 de 2009, el Comité de Promotores gastó una suma global que supera más de seis veces lo
autorizado por el Consejo Nacional Electoral; a eso se añade que recibió aportes individuales superiores
hasta casi treinta veces lo permitido, contribuciones éstas realizadas a una organización no facultada para
ello por el legislador estatutario, como la Asociación Colombia Primero. Estas actuaciones además de
suponer una transgreción de los mandatos de la Ley Estatutaria de Mecanismos de participación (artículos
97 y 98), vulneró el principio constitucional de transparencia, ya que toda la actuación fue dirigida a burlar
los mandatos legales y constitucionales, como también el principio constitucional de pluralismo, al
permitirse contar con recursos desproporcionados para privilegiar o favorecer la propuesta de convocatoria
a una reforma constitucional.

TRÁMITE LEGISLATIVO
(iii) Estos vicios que tuvieron lugar en el curso de la iniciativa ciudadana tuvieron a su vez incidencia en el
procedimiento legislativo pues el trámite ante el Congreso de la República de la Ley 1354 de 2009 comenzó
sin que fuera adjuntada la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil prevista en el artículo 27 de
la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación, sobre cumplimiento de los requisitos exigidos para la
realización de los mecanismos de participación ciudadana, entre otros, el cumplimiento de los topes
globales e individuales de financiación. La ausencia de esta certificación inhibe la iniciación del trámite
legislativo y vicia la constitucionalidad de todo el procedimiento adelantado ante el Congreso de la
República.

(iv) Otro vicio del procedimiento legislativo consiste en la modificación del texto original del proyecto de ley
respaldado por la iniciativa ciudadana apoyada por el 14,59% del censo electoral, que tuvo lugar durante el
tercer debate, en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado. Tal cambio entrañaba la
posibilidad de proponer al Pueblo la segunda reelección inmediata, mientras que el texto original refería a
una reelección mediata o por periodo interpuesto. Consideró la Corte que con una modificación de esta
envergadura el Congreso, constitucionalmente privado de iniciativa legislativa en materia de referendos
constitucionales, excedió las limitaciones que el principio de democracia participativa le impone a la
función legislativa que surge de la iniciativa ciudadana, lo que constituye un vicio de inconstitucionalidad de
la Ley 1354 de 2009.
Con ello se introdujo un cambio sustancial al proyecto que vulneró, a su vez, el principio de identidad y de
consecutividad en el trámite legislativo, al presentarse una vez transcurridos los debates ante la Cámara de
Representantes, de modo que el texto finalmente aprobdo únicamente fue objeto de dos debates, los
realizados en comisión primera y en la plenaria del Senado. A consecuencia de lo anterior, no era posible
someter el desacuerdo entre los textos aprobados por cada cámara a la comisión de conciliación, órgano
interno que no tiene competencia para reemplazar ninguna de las instancias previstas para la realización de
los cuatro debates.

(v) Del análisis de las circunstancias fácticas relacionadas con la publicación del decreto 4742 de 2008,
mediante el cual se convocaba a sesiones extraordinarias al Congreso de la República se desprende que la
plenaria de la Cámara de Representantes, a las 12:05 a.m. del 17 de diciembre de 2009, carecía de sustento
jurídico que autorizara su reunión en sesiones extraordinarias. De hecho, sólo se presentó este soporte a
los 18:20 minutos del 17 de diciembre de 2009, cuando finalizó el proceso de elaboración del Diario Oficial.
 La decisión tomada fue inválida.

(vi) Violación del régimen de bancadas: La corte constata que a la cadena de irregularidades que constituye
vicios de inconstitucionalidad, se suma el hecho de que cinco representantes del partido Cambio Radical
votaron en contra de las directivas internas suscritas y aprobadas por ellos. Esta situación conlleva a
desconocer el artículo 108, norma con eficacia jurídica directa que ordena que los miembros de las
 Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido o movimiento político actuarán en ellos como
bancadas. Independientemente de las consideraciones de carácter subjetivo sobre debido proceso, que
deben respetarse, desde una dimensión objetiva relativa a la racionalidad política del Congreso de la
República, la consecuencia de la infracción directa de la Constitución genera la invalidez de los votos
proferidos en contra de la norma constitucional expresa. Así, un cambo de partido, en las condiciones
específicas y como partes de una cadena de vicios e irregularidades que se realizó, no puede ser un
instrumento para desconocer la Constitución en los términos no sólo del artículo 108, sino también del
artículo 133.

En relación con los posibles vicios competenciales o de exceso en el ejercicio del poder de reforma
constitucional, la Corte hace un recuento de la línea jurisprudencial trazada desde el 2003 bajo la denominación
de la teoría de la sustitución, reiterando que a la luz de la jurisprudencia de esta corporación no proceden
reformas constitucionales que desconozcan de la Carta Política de 1991, pudiendo realizarse el control incluso
sobre la ley misma que las convoquen. Respecto de la ley 1353 de 2009, encontró la Corte que desconoce
algunos ejes estructurales de la constitución política como el principio de separación de los poderes y el sistema
de frenos y contrapesos, la regla de alternación y períodos prestablecidos, el derecho de igualdad y el carácter
general y abstracto de las leyes.

Los vicios de trámite referidos, los cuales tuvieron lugar en el curso de la iniciativa ciudadana y durante el
procedimiento legislativo que culminó con la expedición de la Ley 1353 de 2009, suponen el desconocimiento
de importantes principios constitucionales y de los procedimientos formales previstos por la Constitución y la
ley para la convocatoria de un referendo de iniciativa popular reformatorio de la Constitución. No se trata, por
lo tanto, de meras irregularidades formales sino de violaciones sustanciales al principio democrático, uno de
cuyos componentes esenciales es el respeto de las formas previstas para que las mayorías se pronuncien.

FORMACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL – JOSÉ ACOSTA

SÁNCHEZ
Determinantes:
 La crisis del positivismo.
 La búsqueda de la garantía de derechos y soberanía popular.
 La búsqueda del federalismo y de los estados regionales.
Dominantes:
 La influencia que tuvo Estados Unidos en Europa después de la segunda guerra mundial.
 El clima de la guerra fría.
 La obsesión de los países europeas por buscar una estabilidad.

 CAPITULO IV: LA REVISIÓN JUDICIAL DE LAS LEYES.

- Tesis
De la judicial review legislation se ha dicho que es piedra angular de toda la estructura constitucional de USA y
la más original contribución del genio americano de la ciencia política.
Muchos consideran que estas prácticas de judicial review nacieron en torno a la revolución de 1800, que llevó
al poder a los jeffersonianos. Frente a tan precisa posición, existen quienes sostienen la existencia de una
sólida tradición americana de tal práctica, la de los que la ven larvada en la época colonial, la de aquellos que
la contemplan antes de la Convención de Filadelfia de 1787, y finalmente quienes la sitúan en la Constitución
federal.
La revisión judicial de las leyes entendida como un control de constitucionalidad de las mismas quiere decir
control sobre todas las leyes, que necesita de un órgano supremo central y sólo existirá como sistema a partir
de la guerra de Secesión (Guerra Civil Unión (USA anti-esclavitud) vs. Confederación (Estados pro esclavitud)),
cuando también abarque de manera continua el control de las leyes federales.
Una vez derrotada la Confederación por la Unión, se genera la necesidad de una verdadera Ley Suprema,
ahora ya defendida judicialmente frente a todas las leyes, incluidas las federales, por un órgano central ya muy
ejercitado y con verdadero poder.
- La primera idea americana de la supremacía de la Constitución
Aquella primera idea sólo tendrá en cuenta la “Constitución no escrita” británica. La primera expresión la dio
el abogado de Boston, James Otis, el cual indico uno de los principios fundamentales de constitucionalismo
moderno en 1761, cuando indico que una ley contraria a la Constitución es nula  “una Ley que vaya en
contra la equidad natural se ha de tener por inexistente”. Se tiene que destacar que Otis, en su tiempo, no
conocía sobre el concepto moderno de Constitución ya que las colonias americanas tenían una sustancial
incertidumbre acerca de status y carácter de la constitución británica.  Lo importante de la mención de Otis
es que indica que lo que interesa es que la supremacía sobre las leyes que le atribuía no emanaba para él de la
Constitución visible, sino de otra de carácter “natural y racional”.
La supremacía de la Constitución de la que él habla nacía, en suma, de la soberanía del Derecho natural, que
impera en un importante sector de magistrados del Tribunal Supremo.
- La práctica de la judicial review en el primer período del constitucionalismo americano (1776-1787)
Existen 9 supuestos casos para probar que el derecho general de judicial review estaba reconocido como
normal y usual incidente judicial antes de la Constitución de USA. Los primeros 3 casos (Virginia 1778, T.S de
New Jersey 1780, T.S Virginia 1782) se reputan como no relacionados con el judicial review, otros dos
siguientes que al parecer en realidad jamás ocurrieron. Los 4 restantes son los más importantes, en donde
solo uno ofrece consistencia, el de New Hampshire, en 1785.
La debilidad de la judicial review en el período previo a la Constitución federal tiene que ver con la escasa
fuerza de la cuestión en los debates constituyentes de 1787.
Fue en Filadelfia, durante el proceso contra uno de los líderes del partido democrático radical, en donde según
la defensa se aplicaba una ley inconstitucional. El abogado defensor pronunció: “los actos legislativos
contrarios a la Constitución son intrínsecamente nulos y el tribunal debe razonar su decisión como si tal acto
no existiera.”
- El control de constitucionalidad en los debates de la convención constituyente de Filadelfia de 1787
La creación de un poder judicial estaba prevista al comienzo de la Convención en el plan de Virginia para la
nueva Constitución. El 4 de junio de 1787 ese punto fue aprobado sin problemas, suscitándose dos cuestiones
polémicas:
a. La designación de los jueces, que fue finalmente resulta invistiendo de esa facultad a la cámara alta de
la legislatura.
b. La cuestión más difícil, la de los tribunales inferiores, cuya conformación por le Legislativo nacional se
consideraba una usurpación de los derechos de los Estados. Finalmente se dijo que los tribunales
inferiores no serán necesariamente establecidos por la legislatura nacional.
El problema de los límites del poder judicial surgía en el Plan de Virginia al tratar del Ejecutivo y sus facultades,
en cuya discusión emergerá el tema oculto del control de constitucionalidad de las leyes por los jueces.
Según el punto de vista del Plan de Virginia, el Ejecutivo y un número conveniente de miembros del Judicial
Nacional deben formar un council of revision, para examinar cada ley de la Legislatura nacional y de la de los
Estados antes de que obre sus efectos. Era el veto del Ejecutivo asesorado y apoyado por el Judicial
establecido en la Constitución de New York. Se situaba la cuestión del veto del Ejecutivo como fuente última
del control de constitucionalidad.
Tal punto del Plan de Virginia fue rechazado por la mayoría de la Convención, pero su discusión iluminó la
cuestión de la judicial review of legislation. Dos delegados de Massachusetts, King y Guerry, quienes expliciten
el tema: para King, el Judicial no debe participar en el veto de una ley porque los jueves dispondrán de la
interpretación de esas leyes cuando las mismas lleguen ante ellos, y entonces deberán sin duda detener la
aplicación de las que repugnen a la Constitución.  Hablaban de un tipo de excepcionalidad de
constitucionalidad.
Madison reconoció la extensión lógica del poder de los jueces  Una ley que viole una constitución
establecida por el propio pueblo, sería considerada por los jueces nula e inexistente.
La única propuesta de control de constitucionalidad de las leyes, tanto las futuras legislaturas nacionales como
las de los Estados miembros de la Unión, fue hecha por James Wilson, de Pensilvania. La iniciativa se apartaba
de la práctica de la judicial review y asignaba la función de control a un poder autónomo concebido como un
jurado nacional para el derecho.
En la visión de Wilson, el Tribunal Supremo with judicial review funcionaría sobre el modelo y los principios del
jurado, como el órgano selecto que actúa para el país. No para conferir al departamento judicial un poder
superior sino para subsanar los errores de la legislación, quizá no en la inmediata percepción de ésta, sino en
el razonamiento que configura su desarrollo.
Lo más significativo de esto es que los constituyentes de Filadelfia rechazaron las tres propuestas que se
dieron para organizar algún tipo de control de constitucionalidad:
a. Un control de las leyes de los Estados efectuado por el Congreso Nacional.
b. Un Council of Revision al modo de New York, mediante el cual el poder judicial participase en el veto
del Ejecutivo sobre las leyes
c. El jury de James Wilson
A esos rechazos sucesivos acompañó el reconocimiento verbal de una judicial review de facto y actuante, de
estrategia no constitucionalizada, dejando su actuar a la historia y reglas y mecanismos del common law. Todo
con la lógica de que se potenciaría la cláusula de supremacía del art 6 de la Constitución, en conexión con la
cláusula de jurisdicción del art. 3, que consagraba un poder judicial bajo un Tribunal Supremo.
El efecto de la Supremacy Clause fue transferir la revisión de las leyes de los Estados, desde el Congreso, en
donde Madison las quiso situar, al poder judicial. Las palabras de la Clause of jurisdiction (art. 3) resolvían
inequívocamente quién ejecutaría una última instancia la supremacy clause contra los Estado: el Tribunal
Supremo. La combinación de ambas cláusulas significaba que cada línea de la Constitución quedaba sujeta a la
ejecución por el poder judicial federal.
El sector dominante de la Convención era el objetivo, expresado por Hamilton, de anular toda ley de los
Estados contraria a la Constitución de los Estados Unidos o las leyes del Congreso de los Estados Unidos. Lo
anterior se consiguió mediante la alambicada fórmula del art. 6 de la Constitución conectada en la forma
descrita del art. 3; fórmula a la que subyacía y a la que daría virtualidad la mecánica de la judicial review,
funcionando sobre el principio del poder del juez para estimar en el ejercicio de su función nula una ley que
juzgue inconstitucional.
- Consagración doctrinal de la revisión judicial de las leyes
Hamilton ocupa un lugar estelar en la problemática del control judicial de la constitucionalidad de las leyes,
como autor de la primera doctrina sobre la materia y como mentor de John Marshall, auto de la mítica
sentencia del Tribunal Supremo de 1803  proclamación oficial del principio elucidado por Hamilton
(supremacía material y formal de la Constitución). Sin embargo, la línea de pensamiento de Hamilton no
siempre fue recta.
Hasta los primeros meses de 1788, Hamilton estaba en la posición que mantuvo en la Convención federal, o
sea, en ningún momento considero que pudiera existir un control judicial sobre las leyes del Congreso, capaz
de conducir a la anulación de éstas.
Luego Hamilton objetiva la función de control constitucional de los tribunales extendiéndola a todas las leyes,
incluidas las del futuro Congreso, en una argumentación de impecable lógica.
Hamilton no extrae esa doctrina de la Constitución federal, en concreto de sus artículos 3 y 6, sino que con ella
presentó una visión que encaja en el acervo interpretativo tradicional de common law.
- La Ley de organización del poder judicial de 1789 y el control de constitucionalidad
En la problemática de la revisión judicial de la ley, el siguiente hito es la Judicial Act aprobada por el Congreso
el 24 de septiembre de 1789, primera ley federal para la organización judicial.
Se indicó que cuando los Tribunales Superiores de los Estados hayan tomado decisiones en el curso de un
juicio sobre validez, o cuando haya sido discutida la interpretación de alguna cláusula de la Constitución, de los
tratados o de las leyes de USA, tales actos podrás ser revisados, y rechazados o confirmados por el Tribunal
Supremo mediante un “writ of error”.
- La primera jurisprudencia del Tribunal Supremo y la judicial review
El primer ciclo del Tribunal Supremo de USA es el llamado pre-Marshall (1789-1801), en el cual se produjo
jurisprudencia que aportó las primeras pruebas de la realidad del control de constitucionalidad de las leyes, de
su entidad y de la forma en que era entendido tras la ratificación de la Constitución federal y de la regulación
del poder judicial por el Acta de 1789.
La judicial review se desarrolla impulsada por la construcción federal, pero desde fundamentos y mecanismos
previos a la constitución federal, sostenidos en la emperia del common law.
El análisis de esa jurisprudencia fundacional se distingue en dos planos:
1. Las sentencias en que se concretó, inauguralmente, el derecho de revisión del Tribunal Supremo sobre
las leyes de los Estados y las del Congreso.
2. La pluralidad de fuentes y diversidad de criterios que la informaron, más explicables desde el
empirismo del sistema y de una cultura jurídica específica, que desde la revolución generada en el
Derecho por la Constitución Federal.
o Primeras revisiones de las leyes de los Estados y del Congreso
La revisión judicial de la legislación de los Estados se estableció por primera vez en 1796, con la sentencia
Ware vs. Hylton, en la que el Tribunal anuló una ley del Estado de Virginia contraria a un tratado internacional
de USA. El control judicial de las leyes federales también se denotó con la sentencia Hylton vs. United States,
que confirmó la constitucionalidad de una ley del Congreso.
La primera Ley que anula el Tribunal Supremo es de un Estado, por contradecir un tratado federal, actuando
con ello en defensa específica e la supremacía de la legalidad federal, o sea, en la más ortodoxa aplicación de
la cláusula de supremacía del art. 6 de la Constitución.
Lo que primordialmente preocupaba entonces era la supremacía del bloque de legalidad federal, y no la de a
Constitución federal, se ve claro en el razonamiento de uno de los magistrados más productivos y polémicos
de aquel primer ciclo, Samuel Chase: “un tratado internacional firmado por USA no puede ser suprema ley del
país (en términos del art. 6 de la Constitución) si cualquier acto de la legislatura de un Estado puede
interponerse en su camino. Los jueces de un Estado tienen la obligación de declarar nula y sin validez la
Constitución o toda ley de ese Estado contraria a un tratado. Los jueces nacionales o federales están obligados
a la misma conducta.
En suma, en los 12 primeros años y sus 12 primeros magistrados, el Tribunal Supremo de USA anuló por
primera vez la ley de un Estado y parte de una ley federal, en sendas sentencias de 1796 y 1798. Inauguró así
la práctica de la judicial review sobre leyes estatales y federales, pero sólo la práctica, o sea, la aplicación de
facto, sin declarar la doctrina en que se fundaba, ni preocuparse de legitimarla o fundamentarla
constitucionalmente.
o Diversidad de fuentes y fundamentos en los primeros ejercicios de la judicial review
Las primeras controversias en el seno del Tribunal Supremo sobre la naturaleza de su derecho a la revisión de
las leyes se registran en dos casos, uno de 1798 (Calder vs. Bull) y otro en 1800 (Cooper vs. Telfair), en los que
confirma la constitucionalidad de sendas leyes de Connecticut y Georgia. En el primero, el juez Iredell afirmó el
poder de revisión judicial sobre todas las leyes en los siguientes nítidos términos: “si una ley del Congreso, o
de la legislatura del un Estado, viola las previsiones constitucionales, es incuestionablemente nula.
El más notable aspecto del caso Calder fue la famosa controversia entre Chase e Iredell sobre el papel del
Derecho natural en el litigio constitucional. Ahí, Chase, el más notable magistrado antes de Marshall, no sólo
compartía la creencia general de que el Tribunal Supremo puede declarar inconstitucional una ley del
Congreso, sino que va en ella más allá de la Constitución y habla de un control de constitucionalidad basado
en ciertos principios no escritos.
En cambio, para Iredell la fuente de la legitimidad del poder de judicial review es la Constitución, para Chase
hay otras fuentes, que no están escritas. La posición del primero inaugura la doctrina hoy llamada
“interpretativista u originalista”, según la cual “los jueves deben decidir sobre los litigios constitucionales
únicamente basándose en normas fundadas en la Constitución, con lo que la fundación del Tribunal Supremo
se limita a descubrir qué restricciones impone la Constitución.
Chase inauguró la doctrina “anti-interpretativista o realista” que indica que los magistrados deben mirar más
allá de la Constitución y buscar más allá de las cuatro esquenas de ésta para responder a la cuestión de qué
valores fundamentales debe articular el Tribunal Supremo.
o Conclusión Puntual
La conclusión sobre los ciclos 1775-1787 y 1787-1901 es que, en el primero, la judicial review se encuentra
debilitada por el ascenso del poder legislativo. Desde 1787 hasta finales del siglo se revitaliza bajo el
imperativo federal, pero no es posible verla aún asentada como práctica general, y reina la división de fuentes
y criterios. Aunque siempre bajo la concepción, de que el poder de anular leyes es una facultad inherente a la
función judicial.
- Consagración judicial del control de constitucionalidad. Interpretación de la sentencia Marbury vs.
Madison de 1803.
John Marshall fue nombrado presidente del Tribunal Supremo por el presidente Adams el 20 de enero de
1801, cuando el partido de ambos, el federalista, había perdido las elecciones de 1800. Adams, a punto de
dejar la presidencia a Jefferson, hizo una rápida operación política espoleada por una derrota electoral: los
federalistas, perdido el control del Ejecutivo y el Legislativo, maniobraron urgentemente para consolidar su
control sobre el Tribunal supremo, y lo consiguieron durante 34 años que duró la jefatura de Marshall.
La judicial review sería usada por Marshall para proteger al gobierno nacional federal del movimiento de uno y
otro signo.
La contradicción decae en la medida en que se elucide que la sentencia de 1803 fue un gesto, ante todo, tan
calculado y táctico, tan general y poco operativo como lo había sido la proclamación doctrinal de la judicial
review por Hamilton quince años antes, proclamación que sirve de faro a Marshall.
Hay que esperar más de medio siglo para ver una segunda sentencia del Tribunal Supremo anular una ley del
Congreso (caso de Dredd Scott de 1857)
La sentencia que se tiene como momento fundacional del control general de constitucionalidad de las leyes,
careció de trascendencia en su época. La judicial review generales, en realidad, un fenómeno de finales del
siglo XIX, siendo a partir de entonces cuando la sentencia de 1803 comienza a ser evocada y mitificada.
Resulta claro que en Marshall el control judicial no está dirigido nada contra el Congreso y si todo contra los
Estados, a los que él trataba de privar del derecho de hacerse justicia mediante la “nulificación” de las leyes
federales. Puede afirmarse que el futuro control judicial sobre las leyes federales hubiese sido esencialmente
el mismo, a partir de la guerra de Secesión que es cuando se generaliza, de no haber existido Marbury vs.
Madison.
o Descripción del caso y factores políticos
Cuando tras las elecciones de 1800 el nuevo Secretario de Estado, Madison, tomó posesión de su cargo
encontró designaciones de jueves firmadas y selladas por el anterior gobierno que no habían sido expedidas,
debido a las tensiones y premuras que rodearon el relevo político. Jefferson, nuevo presidente, ordenó a
Madison retenerlas.  los federalistas hasta el último momento situaron el máximo número de sus
partidarios en puestos judiciales.
Los cuatro afectados por las retenciones, entre ellos William Marbury, recurrieron al Tribunal Superior
solicitando de éste un mandato de comparecencia para obligar a Madison a dar efectividad a los
nombramientos paralizados.
El Tribunal Supremo comenzó sus sesiones en 1803 y los dos grandes temores de los anti federalistas eran:
1. Que el Tribual emitiese el mandato contra Madison
2. Que declarase inconstitucional la Circuit Court Act de 180, ley que anulaba el nombramiento de jueces,
entre ellos Marbury
La sentencia de Marshall fue sorprendente, y los más sorprendidos fueron sus propios adversarios políticos,
que resultaban favorecidos por ella: no sólo declaraba fuera de la jurisdicción del Tribunal Supremo atender a
la petición de los demandantes federalistas y respetaba la ley de 1802, sino que a la vez declaraba
inconstitucional la Sección 12 del Acto Judicial de 1789 (sección que autorizaba al Tribunal Supremo para
extender tal tipo de mandato demandado), que en su día había sido aprobada por los federalistas, es decir, su
propio partido.
Respetando la Ley republicana de 1802, declarando al Tribunal incompetente para dictar el mandato contra
Madison e inconstitucional un apartado del Acta Judicial de 1789, Marshall esquivó la amenaza republicana
sobre él y sobre el Tribunal Supremo, evitando una “vitriólica reacción” de los republicanos en el poder.
Marshall logró así desarmar las animadversiones publicas y pacificar la situación, gracias a lo cual conservó
durante más de tres décadas una máquina contra las leyes de los Estados y al servicio de la construcción
nacional.
o La estructura y fundamentos de la sentencia de 1803 y la confusa declaración de
inconstitucionalidad que contiene
La sentencia Marbury no sólo está rodeada de aparentes paradojas políticas, sino que está marcada por una
serie de fallas. Una curiosa es: “todos aquellos países que han aprobado una Constitución la consideran ley
fundamental y suprema de la nación, y en consecuencia la doctrina de tales sistemas de gobierno es que todo
acto legislativo contrario a la Constitución es nulo” cuando de hecho en ninguna de las naciones en que
existían entonces Constituciones escritas había sido reconocido semejante principio.
La segunda anomalía era la estructura de la sentencia de 1803, contra lo que era la técnica usual, en virtud, de
la delicadeza que Marshall atribuía al caso porque se volcó en la doctrina para disimular los pobres efectos
jurídicos de la sentencia.
El obiter dicta preliminar de la sentencia, el famoso razonamiento que ha pasado a la historia como doctrina
judicial matriz del control de constitucionalidad, se justifica desde una sentencia táctica y estrictamente
política, con fundamentos jurídicos tan audaces como débiles.
o La judicial review derivada de la naturaleza de las cosas y de la razón.
La decisión que se presenta como el acto de consagración judicial de la supremacía de la Constitución, guarda
poca relación con la Constitución de USA pues Marshall sólo buscó un soporte indirecto en ella. En efecto, una
detenida lectura de la sentencia de 1803 revela que su autor se basaba, como Hamilton, más que en el
Derecho supremo de los Estados Unidos. Los fundamentos de Marshall se fundaban en la naturaleza de las
coas y en la razón.
Parece claro que a necesidad política que condujo a Marshall a dictar una sentencia indeseable para él le llevó
a forzar no sólo su construcción, sino también la base de la ratio decidendi.
o La contingencia de la sentencia de 1803
Consideraciones finales sobre el sentido de la mítica sentencia de 1803
1. No la de consagrar la judicial review de las leyes federales, sino que la misión del Tribunal de Marshall
fue ser campeón del nacionalismo frente al movimiento generado por los derechos de los Estados
miembros de la federación.
2. La primera sentencia del Tribunal Supremo que anuló una ley federal sobre materia no judicial fue la
que dirimió el trascendental caso Dred Scott vs. Sandford, en 1857, declarando inconstitucional el
Compromiso de Missouri, aprobado por el Congreso en 1821 (que permitía a los negros emanciparse si
pasaban a un Estado libre, el de Illinois en el caso del negro Dred Scott)
3. La contingencia de la mitificada sentencia de 1803 estriba en que la de 1857 se habría dado igual sin
ella, y lo mismo cabe decir de las posteriores sentencias del Tribunal que anularon leyes federales,
como productos de un hecho tan capital como la guerra de Secesión.
4. La judicial review se implanta como sistema a partir de 1865, determinada por el problema central de
la Unión, que no era ya la tensión entre el federalismo y el con federalismo, sino la conflictiva
expansión de la democracia y la definición dentro de ella del papel del Estado central, bajo el
desarrollo capitalista que desencadenó la eliminación de la esclavitud.
 5. Estamos con la judicial review ante un producto específico de la sociedad americana, moviéndose su
peculiar sistema jurídico bajo la inédita sobreestructura constitucional y sacudida dicha sociedad por
federalismo vs. confederalismo, liberalismo vs democracia y capitalismo vs esclavismo.
6. La judicial review se desarrolló empíricamente, según las demandas dominantes en cada período. El
primero demandaba ante todo la sumisión de los legisladores de los Estados miembros a la
constitución y leyes federales; el segundo, exigió además el sometimiento del legislador federal.

- Expansión de la Judicial Review

El poder judicial comenzó a asumir una forma semejante a la presente a finales del XIX y al comienzo del siglo
actual, cuando el Tribunal Supremo encontró en las cláusulas de la Enmienda 14 (1868) autoridad para anular
la legislación que no consideraba razonable.
La enmienda 14 junto a la 15, de 1870 comienza a hacer de la libertad el área constitucional clave, pero el foco
de la gran transformación del Derecho Constitucional americano se situó en un primer período en la
exacerbación de la libertad económica, en especial el derecho de propiedad y la libertad de contratación y
empresa, todo bajo un desarrollo capitalista que enfrentó a la burguesía industrial y financiera con el
campesinado y la clase obrera.
No existía ya razón alguna para que la judicial review se limitase a las leyes de los Estados: no había ya
diferencia material entre la legislación social y económica del Congreso y la de los Estados, ambas entraban
por igual en terrenos vedados por la doctrina del Tribunal Supremo, en simbiosis ésta con los principios del
más puro capitalismo.
La generalización o transformación de la judicial review marca la expansión del poder judicial del Tribunal
Supremo (1867-1937), un resultado natural de la necesidad de mantener la dominación del capital bajo
formas democráticas, necesidad en la que la revisión judicial de las leyes funcionó como un canal a través del
cual las fuerzas dominantes de la vida económica encontraron expresión.
- Conclusiones
En las condiciones que siguieron a la guerra de Secesión, se explica la primera expansión de la facultad general
del Tribunal Supremo para revisar y anular la legislación, tanto de los Estados como del Congreso, o
implantación de un sistema y una doctrina de enjuiciamiento constitucional de las leyes, pero,
paradójicamente, en la medida en que ello se intensifica en los grandes ciclos de activismo judicial, resulta
cada vez más difícil hablar de supremacía de la Constitución y de un Derecho Constitucional formal, o sea,
identificar dicha práctica como un control de constitucionalidad de las leyes, habida cuenta de la lejanía de la
Constitución, la atrofia de su reforma, y la profunda transformación de las Enmiendas más importantes bajo la
interpretación del Tribunal Supremo, con lo que el parámetro de la regla de aplicación no es ya para el
Tribunal Supremo el texto de 1787 ni sus reformas sino su propia doctrina.
Se trata realmente de una metamorfosis del Derecho Constitucional de USA bajo la acción continúa y
constituyente del Tribunal Supremo.

 LA TESIS DE LA SUPRACONSTITUCIONALIDAD Y LAS JURISDICCIONES SUPRACONSTITUCIONALES

Queda claro que la jurisdicción constitucional implantada en Europa más de siglo y medio después que USA,
desborda al fenómeno norteamericano en complejidad y efectos, y en virtud de la construcción comunitaria
europea y de la de un orden transnacional europeo de derechos del hombre, que apareja la creación de
jurisdicciones transnacionales, a su vez enlazadas en el fin último de la unificación jurídica europea.
Terminando el siglo, el desarrollo de las interacciones e interpenetraciones entre las jurisdicciones
constitucionales nacionales y las dos grandes jurisdicciones transnacionales-europeas, en disfrute de una
potenciación constante, han alcanzado un grado de complicación desconocido en el Derecho Constitucional
originario y, con ello plena originalidad.
Lo que se ha llamado en algún momento una desvalorización de la jurisdicción constitucional o al menos cierta
trivialización.
Existen dos modos de definir a las dos jurisdicciones transnacionales europeas:
 a) Según ellas mismas, y buena parte de la doctrina, como jurisdicciones constitucionales transnacionales,
a partir de los supuestos de sendas constitucionales materiales europeas convergentes, la jurídico-
política y la de los derechos y libertades fundamentales contenidas en Tratados que comienzan con el
de Roma y culminan en el Convenio Europeo de 1950.
b) Jurisdicciones transnacionales supraconstitucionales.
El segundo enunciado según los autores es más riguroso y ajustado a la realidad. En primer lugar, la
configuración del Tribunal Justicia Europeo (TJE) y el Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH) como
jurisdicción supraconstitucional, ahorra los conceptos de Constituciones para los Tratados comunitarios y
Convención de 1950.
La clasificación de jurisdicciones supraconstitucionales pone además en primer plano el fenómeno que es
nuestro objeto más específico: las transformaciones del Derecho Constitucional en la segunda mitad de este
siglo, y el papel que desempeña en ello la supraconstitucionalidad, interna y externa a los sistemas nacionales.
- Supraconstitucionalidad y creación judicial del Derecho Constitucional
Hay supraconstitucionalidad interna a los sistemas constitucionales y externa a los mismos.
La primera es la superioridad de ciertos principios y normas sobre el contenido de la Constitución, que pueden
figurar expresamente en el texto o existir implícitamente.  este tipo de “normas” han caracterizado a la
jurisprudencia de USA
La supraconstitucionalidad se ha dado en dos facetas.  hasta la postguerra sólo se podía incluir en la
supraconstitucionalidad el derecho natural, incluso sobrenatural, mientras que desde los años 50 se pueden
incluir en ella normas de derecho positivo extraídas del derecho internacional o del derecho comunitario
europeo; se puede incluso considerar que de las jurisprudencias concordantes de los Tribunales
Constitucionales derivan una serie de principios comunes para el orden constitucional de los diversos países
europeos, que se pueden denominar “normas transnacionales supraconstitucionales”.
La jurisdicción constitucional es hoy el vehículo por antonomasia de la supraconstitucionalidad.
Los vehículos del Derecho supraconstitucionalidad en el interior de los sistemas nacionales son las
jurisdicciones constitucionales, éstas realizan esa función necesariamente mediante una jurisprudencia
creadora.
Supraconstitucionalidad y actividad creadora del juez constitucional van de la mano, ligadas a su vez al
reconocimiento de normas supremas no escritas y a un concepto material de Constitución.
La supraconstitucionalidad de derechos no escritos la viene decantando y concretando a lo largo de su historia
el Tribunal Constitucional italiano, a través de su concepción del art. 2 de la Constitución italiana como “lista
abierta” de derechos y libertades, y desde su método de interpretación constitucional histórico-evolutivo.
Para el reconocimiento de derechos fundamentales no escritos, así como para la concreción de determinados
principios que rigen la actividad estatal, la jurisprudencia constitucional parte de una concepción material de
la Constitución. Es la materia, la substancia, la determinante a la hora de valorar si una pretensión subjetiva
debe ser considerada un derecho constitucional individual.

LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN EUROPA – MARIAN AHUMADA RUIZ

 CAP IV – EL “MODELO EUROPEO” DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ¿UNA ALTERNATIVA A LA JUDIAL REVIEW?

1. Modelos de control de Constitucionalidad

A La aparición del modelo europeo es un acontecimiento en la historia del control de constitucionalidad: a
partir de ahí está institución deja de ser una peculiaridad de USA y también la elaboración de la teoría o
doctrina del control de constitucionalidad se expande a Europa. Por muy influyente que siga siendo el aporte
de USA, es injusto ignorar la contribución europea, y más precisamente la alemana.
Reconocido el contraste existente entre el sistema de la judicial review y los Tribunales Constitucionales
europeos, se debe suponer que cada uno de ellos genera sus propios problemas que serán resueltos de
acuerdo a sus propias herramientas conceptuales y procedimentales.
Es habitual que la doctrina europea refiera a la convergencia de los dos modelos, puesto que:
 - Se descubre que, en USA, en la práctica, hay una tendencia a la centralización del control en el sentido
de que la última palabra es del Tribunal Supremo y no son desconocidos ni el control abstracto ni los
pronunciamientos de inconstitucionalidad con eficacia erga omnes.
- La doctrina europea, dada esta convergencia, ha cuestionado la caracterización tradicional del sistema
europeo como sistema de control concentrado, en vía principal y con eficacia erga omnes, que
manifiestamente no sirve para describir el sistema de control vigente en la mayor parte de los países
europeos con jurisdicción constitucional.
o Pero la caracterización europea estándar del sistema de judicial review sigue siendo la clásica:
un sistema de control difuso, incidental y con eficacia inter-partes.
La diferenciación radical entre los europeos tiene mucho sentido porque la mayor parte de los autores de USA
piensan que el modelo de control de constitucionalidad europeo no va mucho más allá de una versión limitada
de judicial review, aun conociendo que el sistema de control de constitucionalidad de Europa funciona y lo
hace bastante bien.
Algunas de las especialidades procesales del sistema europeo pugnan con la concepción estrictamente judicial
del control y en el contexto del judicial review serían inadmisibles. Los Tribunales Constitucionales son
Tribunales “especiales” porque ejercen funciones que no se consideran propias de tribunales. Las razones por
las cuales los jueces ordinarios en Europa ven limitado hoy su papel en el control de constitucionalidad de las
leyes pueden ser históricas o políticas, pero en el marco de la doctrina de la judicial review resultan poco
convincentes y en general parece que dificultan la elaboración de una teoría coherente del control de
constitucionalidad.
Los sistemas americano y europeo han diferido en los medios, pero siempre han compartido el fin.  ejercer
una garantía jurisdiccional de la Constitución. Puede hablarse de modelos europeo y americano que
representan dos actitudes o formas de enfrentar el problema de las leyes inconstitucionales y la garantía
jurisdiccional de la Constitución.

2. La inicial resistencia europea al control judicial de la constitucionalidad.

En la literatura constitucional europea abundan explicaciones acerca de por qué no se desarrolló la judicial
review, como en USA. Ni la aceptación ni la negación europea del modelo de USA ha sido natural desde la
perspectiva interna de los países. Sin embargo, existió una tendencia a presentar el período sin control de
constitucionalidad como una época de “subdesarrollo” de la cultura constitucional afortunadamente
superada.
La posterior conversión europea a la doctrina del control suele valorarse como un éxito o progreso asociado al
tránsito hacia una fase más avanzada en la evolución del Estado constitucional democrático.
Lo que debe explicarse es por qué tardó tanto en aceptarse algo que era debido o deseable.
Convencionalmente se ha dado razones históricas, políticas, ideológicas y/o culturales que, con distinta
intensidad, pero actuando en conjunto, hicieron inviable durante mucho tiempo el asentamiento del control
judicial de las leyes en Europa. Esto produce una explicación un tanto determinista: mientras no se dieron las
condiciones para que germinara y se arraigara el control, no hubo control.
Se debe destacar que, si el contexto europeo era diverso del de USA, cosa que podría explicar que la judicial
review no comenzara a practicarse espontáneamente, parece claro que el extendido rechazo y resistencia
política a su introducción fue en general deliberado y justificado con razones que aún conservan un poco de su
fuerza.  Muchos autores europeos consideran que, en los regímenes autocráticos, no hay espacio para el
control de constitucionalidad.  se destaca la conexión entre control de constitucionalidad y democracia.
En Europa la técnica americana de la judicial review provocó desde el primer momento enorme curiosidad y
fue objeto de abundante discusión.
Hubo alguna constitución que admitió expresamente la posibilidad de la judicial review y hubo tribunales
símiles a ese modelo de manera esporádica. Sin embargo, incluso en los escasos lugares de aceptación del
modelo de USA, la judicial review desempeñó un papel modesto y jamás adquirió la relevancia como
instrumento de gobierno que distinguió la práctica americana.
Lo interesante de la época de resistencia a la judicial review, hasta la época de fin de la WWII, reside en que se
trató de un rechazo consciente, reflexivo e influido, pero no determinado por los factores derivados de ese
momento histórico.  no se sintió una total necesidad de un sistema de control judicial de los actos del
legislador.
En escenarios de agitación política y social no está claro que a presencia de una institución como la judicial
review hubiera podido influir significativamente y de manera positiva en las crisis constitucionales de la época.
El debate europeo sobre el control de constitucionalidad fue minusvalorado porque su tono crítico de la
institución del control judicial puede parecer hoy día anticuado.
Si la consecuencia más sobresaliente de aquel debate fue que se fomentaron los argumentos teóricos y
convincentes para rechazar la instalación de la judicial review, se dice que solamente se retrasó el avance
hacia esta última etapa del estado constitucional democrático, en la que la justicia constitucional viene a
coronar el Estado de Derecho.
Sin embargo, el tono crítico del debate anti judicial review animaron a que los países europeos reconsideraran
los postulados que en USA se entendían como inequívocos. Posiblemente, nunca como entonces estuvieron
tan atentos los estudiosos de USA a las aportaciones doctrinales de Europa en materia de control de
constitucionalidad.
A la idea tradicional de que la judicial review era una competencia natural de los jueces, derivada el
postulado de la supremacía normativa de la Constitución, los europeos exponían tres objeciones:
 El reconocimiento de esta competencia de control no podía tener lugar sin violentar el principio
de separación de poderes;
 Se argumentaba que la judicial review ponía al poder judicial en una posición de supremacía;
 El ejercicio de esta competencia propiciaba la intervención de los tribunales en la política y era
una fuente segura de conflictos entre el poder judicial o el legislador.
Fácilmente se denota que el centro de esta discusión no está en la cuestión de “por qué el control”,
sino de “por qué los jueces”.

Ciertamente el principio de separación de poderes no se entendió de la misma manera en USA y en Europa.

- En USA parece no haberse tomado conciencia de lo que para cualquier observador externo del sistema
era evidente: la judicial review era un instrumento de gobierno, y que al hacer del Tribunal Supremo el
intérprete último de la Constitución se le había conferido un poder extraordinario que limitaba el
poder natural del legislador.
- Lo que en Europa caló fue el carácter naturalmente judicial de la competencia de control, la idea de
que los jueces no crean derecho cuando interpretan la Constitución, y tendrán la seguridad de auto
limitarse en el ejercicio de sus funciones.
A la hora de explicar el rechazo de la judicial review en Europa se pone mucho énfasis en el argumento de la
ausencia auténtica de eficacia normativa de las constituciones europeas de la época. Este argumento debe
resaltarse en la medida de que no es un argumento netamente jurídico, sino que es también político e
ideológico.  Sostener ese argumento y desconocer que los jueces ordinarios tienen competencia de decidir
con autoridad en litigios constitucionales como “cuestiones de derecho” es incoherente, por la competencia
inherente del juez.
Se admitirá sin dificultad que sin la judicial review, en Europa se desarrollaron otros mecanismos que vinieron
a cumplir una función similar.  En los Estados liberales europeos, la jurisdicción contencioso-administrativa a
través simplemente del control de legalidad, protegía los derechos fundamentales con tanta eficacia como la
jurisdicción constitucional americana.
- En ese marco la judicial review apareció como instrumento idóneo para un sistema que privilegiaba los
derechos adquiridos y se esforzaba por asegurar los estrictos límites de la función de gobierno, que en
garantía de la libertad se concebía como un gobierno mínimo.  búsqueda máxima de la libertad del
individuo y exigua asistencia Estatal.
 o USA utilizaba la judicial review como mecanismo de “moderación” de la democracia y, sobre
todo, la constitucionalización de derechos dirigidos a preservar un status quo.
- El significado de la constitución liberal en Europa es radicalmente diferente. El orden constitucional es
el marco para la construcción del orden nuevo que ha de desplazar el derecho del Antiguo Régimen y
todos los viejos privilegios. Estalismo y legicentrismo son perfectamente acorde con el proyecto liberal
europeo que repudia la idea de un derecho autónomo, anterior y externo al Estado. El Estado liberal
del derecho europeo del siglo XIX, al fundan la seguridad y la libertad sobre el sistema de normas del
Estado, llega a la conclusión de que no hay otro derecho auténticamente fundamental más que el de
ser tratado conforme a las leyes del Estado.
o Es sintomático que los principales intentos de introducción de la técnica del control judicial de
los actos del legislador en Europa antes de la WWI fueran auspiciados en el plano político por
los sectores más conservadores.
o En el plano teórico, los abogados europeos preocupados por el problema real de la legitimidad
del derecho positivo, mostraban opiniones diversas en cuanto al alcance del poder de revisión
de los jueces.
 Para algunos, el sistema tan trabajosamente logrado de seguridad jurídica no se vería
seriamente afectado por un sistema de revisión judicial estrictamente limitado a la
garantía de disposiciones constitucionales específicas en su contenido.
 Defensa en términos muy positivistas y muy en la lógica formal del estado de
derecho.
 Otros defendían un papel más relevante para los jueces, en donde no se trataría tanto
de la garantía de la constitución sino del derecho natural, lo supra-positivo.
 Defensa dirigida a afirmar la existencia de un derecho superior que lo que
desafía es el punto de vista del positivismo.
o En tiempos entre guerras, Lambert y Kelsen abogan por un sistema de control orientado a
garantizar la democracia y no a limitarla. Ambos consideran incompatible con la democracia
cualquier sistema que confiera a los jueces el poder de controlar las leyes atendiendo a vagas
cláusulas constitucionales.
o Tras advertir que mediante un peculiar proceso de interpretación agresivamente aplicado a las
Enmiendas Quinta y Decimocuarta, los jueces de USA habían conseguido adherir al texto
original de la Constitución un carácter económico-judicial, Lambert discrepa de que el sistema
de USA merezca ser descrito como una democracia temperada.
 Los riesgos de atribuir a los jueces competencias de control en los amplios términos de
la judicial review serían enormes.
o Los jueces europeos habían dejado de ser una amenaza porque sujetos a la ley y privados de
amplios poderes de interpretación, ya no percibían como “natural” la prerrogativa del control
judicial de las leyes.
Algo que quedaba bien lejos de la tradicional justificación del control fundada sobre la doctrina de la
supremacía de la Constitución es que la judicial review no es una deducción lógica de la estructura de la
Constitución sino sólo una condición práctica para su funcionamiento efectivo no necesita ser ejercitado cada
vez que un tribunal ve, o cree ver una invasión de la Constitución.
Determinar:
- bajo qué condiciones, en qué circunstancias y con qué alcance está justificado el ejercicio del control
de constitucionalidad,
Y adicionalmente,
- implementar criterios para que la producción de doctrina constitucional sea coherente y ordenada y
alejar el riesgo de que los jueces constitucionales, con el pretexto de imponer un entendimiento
adecuado de la constitución, reduzcan el espacio que ésta deja abierto al debate público,
Han sido y son preocupaciones que acompaña al establecimiento de cualquier sistema de justicia
constitucional.

3. La génesis del modelo europeo

3.1. El sistema Kelseniano Alternativo al americano. La racionalización del Control de
Constitucionalidad
Kelsen identifica la garantía constitucional con garantía de “regularidad”. Una ley inconstitucional no es una
ley particularmente intolerable, es simplemente un acto irregular, que no se atiene a las reglas sobre la
producción del derecho fijado en la Constitución. Toda inconstitucionalidad es inconstitucionalidad formal,
porque el límite que la Constitución pone al legislador es, en todo caso, un límite de procedimiento.
- Para Kelsen una ley inconstitucional es una ley como cualquier otra, aunque susceptible de ser
derogada, expulsada del ordenamiento, por un procedimiento especial, distinto del habitual de
derogación por otra ley.  ese procedimiento especial es el de la declaración de inconstitucionalidad,
que ha de estar habilitado por la propia Constitución.
o Si la Constitución no atribuye a un órgano especial la tarea de examinar la constitucionalidad de
las leyes y, sin embargo, prohíbe a los órganos encargados de su aplicación el examen de su
constitucionalidad, lo que resulta es que el mismo órgano encargado de hacer la ley es el
órgano al que se confía la decisión sobre su constitucionalidad, de modo de que la aprobación
de la ley se convierte en declaración incuestionable de su validez como ley en sentido
constitucional.
 Cuando se encarga al legislador la decisión última acerca de lo que vale como ley, se
admite la validez de las leyes “inconstitucionales”, que no son más que leyes elaboradas
de acuerdo a un procedimiento alternativo, fijado por el legislador y diferente al
planteado por la Constitución.  La constitución sin cláusula de control de
constitucionalidad no es completamente obligatoria, por tanto, no es constitución.
o Kelsen refuta: una ley sólo puede ser válida fundándose en la Constitución. De una ley inválida
no podría sostenerse que es inconstitucional, puesto que no es ley alguna, siendo jurídicamente
inexistente. (en el caso en donde no exista un control de constitucionalidad ejercido por un
órgano diferente al legislador)
- Entonces, en el caso de que la constitución haya habilitado un procedimiento especial para la
eliminación de las leyes inconstitucionales, no se puede hablar de leyes invalidas (inconstitucionales)
antes de la declaración de su inconstitucionalidad, a través del procedimiento apropiado y ejercido por
el órgano competente  Las leyes no se presumen constitucionales hasta que se declare su
inconstitucionalidad  LAS LEYES SON CONSTITUCIONALES MIENTRAS NO SE DECLARE SU
INCONSTITUCIONALIDAD.
De acuerdo con lo anterior, una constitución que no prevea mecanismos para hacer frente a los actos
inconstitucionales no pierde su condición de norma suprema, aunque verá muy disminuida su eficacia. La
rigidez simplemente asegura que la constitución no será modificada por leyes ordinarias, pero no garantiza
que el legislador se subordine formal y materialmente a ella.
- Por eso, Kelsen indica que una constitución en la que falta la garantía de la anulación de los actos
inconstitucionales no es completamente obligatoria.
o La solución jurídica más adecuada para la garantía de la constitución consiste en la institución
de un tribunal constitucional en quien se concentre el poder de decidir sobre la
constitucionalidad de las leyes, con autoridad para anular las que repute inconstitucionales.
La declaración de inconstitucionalidad de una ley, su anulación con efectos erga omnes, es un acto de carácter
legislativo que provoca la expulsión de la ley del ordenamiento y cuyos efectos se pueden modular atendiendo
a razones de seguridad jurídica y oportunidad.
Sin embargo, al ser ejercida por un tribunal, con las limitaciones propias de un órgano de carácter
jurisdiccional, no se tendrá el riesgo de una indeseable subordinación del órgano que crea la ley sobre el
tribunal facultado para examinar su adecuación a la constitución para anularla o no.
- En definitiva, de un tribunal constitucional no se espera nada más que la aplicación de la constitución,
es decir, la imposición al legislador de los límites procedimentales. De manera que entre los cometidos
del tribunal constitucional no está ni el de obligar al legislador a atenerse a una particular
interpretación de postulados o fórmulas constitucionales, ni mucho menos el de contrastar el
contenido de la ley con normas superpositivas.
La idea de que las decisiones judiciales se guíen por el derecho natural, o en valores, o en principios
abstractos, no podría considerarse aplicación del derecho técnica y tampoco es nueva. Lo discutido es si los
jueces en ausencia de la ley, o incluso en frente a la ley, pueden derivar reglas concretas de este tipo de
enunciados; porque si esto se admite, se está reconociendo a los jueces capacidad para crear derecho.
- Kelsen considera que, para evitar el riesgo de usurpación de funciones, la competencia del juez
constitucional se debe limitar a la aplicación de la constitución (preceptos constitucionales susceptibles
de aplicación directa) y no puede extenderse a la aplicación de un derecho derivado de la constitución,
pero no puesto por ella.
o El tribunal constitucional no es un órgano de representación puesto que su labor no es legislar
sino ser autoridad independiente y funcionalmente objetiva y técnica.
Si la función última del Tribunal Constitucional es velar por la “regularidad”, por la pureza del sistema jurídico,
la regulación de las vías de acceso a esta jurisdicción es importante porque de ella depende la eficacia de esta
garantía.  Para potenciar la garantía el tribunal debe ser lo más abierto posible lo que haría que el tribunal
interviniera cada vez que se tuviera noticia de una ley sospechosa de inconstitucionalidad.
- La jurisdicción constitucional, tal y como Kelsen la concibe, protege la forma constitucional.
Protegiendo la forma se garantiza que cualquier modificación de la constitución se produzca por el
cauce apropiado, pero también, se asegura la intervención de la minoría parlamentaria con sus
intereses en la adopción de ciertas decisiones.
o No está pensada para proteger una determinada constitución con un contenido concreto, que
responde a determinado espíritu o aspiraciones del constituyente, para la realización de ciertos
valores.
La justicia constitucional encaja como una pieza más en la teoría de la construcción del ordenamiento, y es
coherente con cierta concepción de la democracia: la democracia como método, como procedimiento, como
forma de creación del orden social.
La justicia constitucional en el republicanismo democrático es considerada según Kelsen como un
“instrumento idóneo” para reforzar ese ánimo republicano. Pero en las políticas de un Estado Federal, la
justicia constitucional se contempla como una “instrumento necesario”
- Las constituciones federales deben fijar los fines asignados a la legislación federal y a la de los Estados
miembros: “el reparto de competencias es el núcleo político de la idea federalista.”  La garantía de
los límites competenciales establecidos en la constitución se convierte en una cuestión política vital.
o Al momento de generarse controversias respecto del alcance de las competencias se hace
imprescindible contar con un órgano objetivo quien se encomiende la resolución pacífica y
jurídicamente se resuelva el dilema.  El tribunal constitucional sería un órgano de la
colectividad jurídica que engloba a ambos, encargado de proteger la “constitución total”.

Los jueces americanos nunca tuvieron preocupaciones por la “pureza” del ordenamiento y nunca dudaron de
que eran los fines declarados de la constitución los que daban sentidos a sus preceptos.
La solución de la judicial review es limitada: en el ejercicio de su competencia, la de decidir casos y
controversias conforme a Derecho y equidad, a los jueces corresponde decidir sobre el derecho aplicable y su
interpretación, y el derecho contrario a la constitución no es derecho.  Por eso el hecho de la
inconstitucionalidad de la ley es relevante para el juez sólo en la medida en que la ley sea aplicable al caso en
concreto a resolver.
- La técnica del judicial review pudo instalarse sin necesidad de resolver las grandes cuestiones (quién es
el garante de la Constitución; Y quién es su interprete principal) fundada sobre la creencia de que
cualquier acto contrario a la constitución es ilegitimo, intolerable y los afectado por él están en su
derecho de resistirlos.
3.2. El Sistema Kelseniano como Sistema que Supera las Imperfecciones de la Judicial Review.
El sistema austriaco es considerado habitualmente como la realización practica del sistema kelseniano. Se ha
expuesto que la teoría del legislador negativo sobrevino después, precisamente con el fin de presentan como
lógica e idónea una solución que, si resolvía inmediatamente algunos problemas prácticos, no dejaba de
plantear otros no solamente teóricos para el futuro.
Las propuestas de creación de tribunales constitucionales venían de atrás y con anterioridad a la aprobación
de la Constitución austriaca, Checoslovaquia ya había organizado bases de su tribunal constitucional.
Una cosa es segura: definir la posición de los tribunales constitucionales frente a los otros poderes del Estado,
justificar su función y delimitar el alcance de su poder sin recurrir a la teoría del legislador negativo ha
resultado ser una tarea difícil.
Es significativo que la defensa por parte de Kelsen de la jurisdicción constitucional especializada se basara en
sus ventajas prácticas, en su superioridad técnica frente a la judicial review.
- La diferencia técnica entre los dos sistemas no es mucha: consiste sólo en la centralización, en la
concentración del contencioso y en el alcance de la decisión, puesto que en el sistema de la excepción
de inconstitucionalidad, la ley es anulada, pero a la anulación es parcial y limitada al caso en concreto.
En el sistema del Tribunal de Constitucionalidad especial consiste simplemente en la centralización del
control y en el alcance general que se le atribuye a la decisión.
Para Kelsen el sistema de la jurisdicción constitucional especializada es mejor, no porque sea más lógico, sino
porque es capaz de superar carencias y disfunciones evidentes del judicial review. Estos son los aspectos
positivos del modelo de Tribunal Constitucional que estaban contrapuestos a la judicial review
 Para Kelsen, el Tribunal Constitucional es un órgano independiente que ejerce una competencia de
naturaleza legislativa de acuerdo con criterios judiciales. Pero también como un árbitro que para ser
aceptado debe dar su parte a la política y no puede pretender neutralidad a base de mantenerse ajeno
a ella u libre de su influencia.
 El sistema austriaco le brinda mayor seguridad jurídica al ordenamiento. La incerteza a propósito de la
validez de la ley, las dudas en cuanto a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, son a su
modo de ver defectos gravísimos congénitos del judicial review. Kelsen indica que la unidad
jurisprudencial y el stare decisis mitigan el problema en USA. Adicionalmente indica que es
insatisfactorio que las leyes inconstitucionales permanecen en el ordenamiento y que los criterios de
los tribunales a propósito de la constitucionalidad de una misma ley puedan variar con el tiempo
 Kelsen considera que la diferencia más importante entre los dos sistemas es que el procedimiento del
control, que en el modelo austriaco está configurado como proceso autónomo.
Kelsen parece emplear el sistema de la judicial review como “anti-modelo”, de tal manera que los rasgos
caracterizadores del uno y otro sistema se corresponden como pares de opuestos:
- Carácter judicial de la función de control frente a carácter legislativo.
- Carácter de control difuso frente a control concentrado
- Jurisdicción ordinaria frente a jurisdicción especial
- Legitimación subjetiva frente a objetiva
- Introducción de la cuestión de constitucionalidad por vía de excepción frente a vía de acción.
- Eficacia inter-partes de la decisión frente a eficacia erga omnes.
- Inaplicación frente a invalidación
- Inconstitucionalidad como nulidad frente a derogación.
Kelsen por tanto considera ofrecer soluciones austriacas para los problemas de los que los americanos no
parecen ser conscientes, algunos de los cuales quizá ni siquiera ven como problemas.

3.3. Acerca de las Imperfecciones del Sistema Americano.

Algunos autores americanos se habían pronunciado para revisar el sistema de la judicial review. En su opinión
había llegado el momento de replantear un esquema de funcionamiento obsoleto.  Los autores
consideraban que por medio de la judicial review los tribunales intervenían en el gobierno del país.  Se
debió modificar las limitaciones americanas sobre las teorías de la naturaleza y función de la decisión judicial,
y el papel de los tribunales en sistemas de judicial review.
La judicial review no se justificaba simplemente como una atribución inherente a la competencia judicial de
decidir litigios conforme a derecho.
El asunto de las imperfecciones técnicas del sistema de judicial review es crucial para el análisis de los modelos
de control, tales imperfecciones hacen necesariamente parte del modelo de la judicial review:
a. El acuerdo en que la constitución vincula a los órganos que ejercen el poder le Estado
b. La aceptación de que la Constitución es una norma que forma parte del der
c. echo que los jueces aplican.
d. El supuesto de que los jueces son intérpretes autorizados del derecho que aplican para resolver casos y
se admita que la interpretación de la constitución es vinculante para los demás poderes del Estado.
Precisamente porque nunca llega a afirmarse abiertamente que los jueces son los intérpretes naturales de la
constitución, la judicial review se reconoce limitada y circunscrita a los márgenes de la competencia judicial y
su resultado se presenta como excrecencia, como simple producto de la decisión judicial.
Lo peculiar de la judicial review es que para ser instado no requiere la demostración de un legítimo interés
subjetivo en la no aplicación de la ley en el caso concreto sino la demostración de que la ley es relevante para
la solución del litigio y que es fundada la sospecha de que es producto de la actuación inconstitucional del
legislador.
En general, se ha considerado una ventaja la simplicidad técnica del sistema de control americano. El control
sucede mientras los jueces deciden casos y no ha sido preciso establecer cauces o procedimientos especiales
para su ejercicio.  Pero esto ha tenido sus costes puesto que hacer depender la decisión de cuestiones
constitucionales a la defensa de intereses particulares es ignorar la dimensión de la judicial review como
instrumento de gobierno e infrautilizar una eficaz técnica de supervisión de la actuación de los poderes
públicos.
- El ciudadano en no está legitimado para impugnar ninguna ley: su presencia en un juicio no es en
calidad de miembro de la comunidad política. Su legitimación depende de la demostración de un
interés subjetivo, personal, en la resolución de la cuestión constitucional, siendo muy restrictivas las
reglas de la legitimación para actuar en juicio en defensa de los derechos de terceros.

4. Los Rasgos del Modelo Europeo

La ilusión de que la configuración idónea del control de constitucionalidad era posible animó la construcción
teórica que está en la base del primer diseño del que se ha dado en llamar “modelo europeo” de control de
constitucionalidad.
Se puso en pie un sistema que, superando los inconvenientes de la judicial review pero beneficiándose de sus
logros, garantizara la vigencia del principio de constitucionalidad sin poner en riesgo el de legalidad. El sistema
no tenía intenciones de perturbar la división de poderes establecida en la Constitución y sí buscaba
estrictamente la garantía de la eficacia jurídica de la Constitución.
Esa función de control de constitucionalidad dejaría de ser una competencia de legitimidad discutible porque
estaría confiada a un órgano específico. 
a. La regulación detallada del proceso de control de constitucionalidad, incluida en la misma Constitución
b. Las consecuencias jurídicas de la declaración formal de inconstitucionalidad de una ley
c. La inclusión de una restricción de la discrecionalidad de la decisión de dicho órgano a tomar la decisión,
Contribuirían a proteger la seguridad jurídica.
Evidentemente, con el sistema europeo no se evitada del todo el riesgo de la aparición e incluso consolidación
de leyes inconstitucionales, pero se conjuraba un riesgo mayor: que el respeto a la ley dependiera de la
opinión que cada cual tuviera sobre su constitucionalidad.
Con un sistema constitucionalizado, positivizado, racionalizado y limitado podría conseguirse la garantía de la
constitución sin poner en cuestión la autoridad de la ley en el ámbito del civil law.
En comparación con el judicial review y su perdida en accesibilidad, se ganaba en el modelo europeo con
seguridad jurídica.

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD – VANESSA SUELT COOK

- Análisis dinámico de las sentencias

o Corte Constitucional: se mira la última sentencia y se evidencia el nicho citacional de esa
sentencia. Se tiene en cuenta como precedente a las sentencias hito (las sentencias hito
consolidan líneas, desarrolla las reglas y las subreglas) o las sentencias fundadora (habla de
nuevos conceptos importantes) y las sentencias unificadas.
o Corte Suprema de Justicia: tres fallos seguidos en el mismo sentido refieren a la formación de
un nuevo precedente. En las sentencias se identifica el nicho citacional en la medida que se
citan fallos previos en el mismo sentido.
 o Consejo de Estado: en el consejo de Estado la jurisprudencia de unificación conforma el
precedente jurisprudencial. Se tiene que tener en cuenta la cronología que comience por los
últimos 5 años.

- BLOQUE CONSTITUCIONALIDAD

Es una figura de interpretación de la constitución. El cómo se va a entender el derecho Constitucional varía

respecto del país o contexto en el que se halle una sociedad.
- El bloque de constitucionalidad se origina en Francia, su origen fue doctrinal por parte de Lois Favorea.
En Francia el consejo Constitucional soluciona un caso de 1974 utilizando como referencia la el
preámbulo de la constitución de 1946 estando vigente la de 1958.
- El consejo constitucional francés utilizó los principios planteados en la constitución anterior y se creó
un bloque de constitucionalidad donde se utilizaron principios anteriores a la constitución vigente para
resolver un caso de hoy.
- En los 80 se indicó que solamente podrá hacer parte del bloque de constitucionalidad textos de
carácter constitucional (deben ser escritos, declaración derechos del hombre y ciudadano, preámbulo
de la constitución de 1946, la consti de 1958) y leyes que contengan principios fundamentales. Para
esta época no hacia parte del bloque las normas internacionales, reglamentos de las cámaras
(congreso francés), los principios generales del derecho. La Constitución francesa se extiende con
todos los elementos que se indican como parte integrante del bloque de constitucionalidad.

- BLOQUE CONSTITUCIONALIDAD Colombia

En Colombia han existido 2 etapas de lo que es el bloque de constitucional.
o Constitucional 1.889 --> Negacionismo (Uprimmy) La CSJ tenía una sala de control
constitucional, desde 1910 los ciudadanos pueden interponer una A.P.I. y en ese momento se
interpuso una contra una ley que refrendaba un convenido de Colombia con la OIT porque
violaba la Constitución en los derechos DESC. El negacionismo tiene que ver con el hecho de
que la corte se negó a declarar inconstitucional dicha ley por vía exegética. Se negó la
afirmación de que los tratados internacionales hacían parte del bloque de constitucionalidad.
o Constitución 1.991 --> En cambio, en la Consti de 1991, en los art 93, 53, 94 ,110 212 y 214
soportan la idea de que los tratados internacionales hacen parte del bloque de
constitucionalidad. En veces de suspensión de la suspensión, el presidente no podrá a través de
decretos legislativos modificar los tratados internacionales de derechos humanos y tampoco lo
referente a la rigidez constitucional.

 La doctrina del Bloque de Constitucionalidad

Internacionalizaron de las constitucionales nacionales teniendo en cuenta los fines de garantizar la no
repetición de los horrores de la guerra, el aumento de los niveles de respeto de los DDHH, el aumento
de procesos de interdependencia y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos se convierten
en uno de los principales componentes a nivel diplomático, político y jurídico de las relaciones
internacionales.
Entender la constitución de forma abierta es propia del pluralismo de la sociedad actual, así, los
principios y valores son una representación dinámica de la Constitución acorde con el contexto
cultural, político y económico.
Constitucionalismo en múltiples niveles en el que la constitución dejo de ser solo un lugar de soberanía
nacional para interactuar con la esfera internacional.
o Internacionalización de las constituciones nacionales
 Garantía contra la repetición de los holocaustos de la guerra.
 Aumento de los niveles de respeto de los DDHH
  Procesos de interdependencia.
 TIDH, son uno de los componentes más importantes a nivel diplomático, político y jurídico
de las relaciones internacionales.
o Mecanismos para internacionalización de sistemas jurídicos internos:
 Otorgamiento de un rango especial en el ordenamiento interno a DIDH y DIH. Todas las
constituciones de los países occidentales con una constitución racional normativa
consideran parte de su bloque los TIDH y demás.
 Previsión de DIDH y DIH como herramientas hermenéuticas de derechos y deberes
constitucionales. (art. 93 inciso 2 de la Consti. De COL) El bloque de constitucionalidad varía
en tiempo y en espacio en cada contexto constitucional de cada país.
o Sistema complejo de fuentes
 Constituciones liberales consagrando derechos y principios del Estado Social de Derecho
 Sistemas concentrados de constitucionalidad.  se requiere concentrado porque el
sistema difuso tiene efectos interpartes y el bloque requiere que las normas contrarias a él
se saquen del ordenamiento y no solo la inaplicación en casos concretos.
 Convenciones internacionales – tratados
 Costumbre internacional
 Principios Generales del Derecho
 Decisiones judiciales y doctrinas como medio auxiliar.
- La Constitución red presupone la apertura de las constituciones a la cooperación internacional y a la
integración supranacional.
- Se ha creado espacios metaconstituconales y estructuras supraestatales de carácter pos estatal en las
que Estado Constitucional ha decidido participar y ejercer su poder político
- En estas instancias se producen verdaderas normas constitucionales supraestatales que se sitúan al
mismo nivel que las normas constitucionales nacionales
Se amplía el parámetro de control de constitucionalidad (existe un coherencia entre la Constitución nacional y
otras fuentes internacionales) a normas de derecho internacional y así se expande el sistema de fuentes
aplicable a nivel local a casos concretos y establece límite a los poderes del estado.
Existe una armonización horizontal que tiene una enorme relevancia en el discurso de los derechos a nivel
interno.  Se expande el sistema de fuentes aplicable a nivel local y se establecen límites a los poderes del
Estado.
En 1.991 el constitucionalismo colombiano respondió a la creciente necesidad política de armonizar los
derechos constitucionales internos con DIDH. Así se dio un avance notable en la consolidación de una cultura
jurídica de los DDHH.
Antes de 1991 los TIDH no tenían ninguna aplicación práctica.
- Cláusulas de remisión expresa en la Constitución a las fuentes de DIDH y DIH. 
o Art. 53: indica pertenencia a Convenios de la OIT
o Art. 93: TIDH
o Art. 214: prohíbe la suspensión de los DDHH y los DIH durante los Estados de Excepción.
La Corte Constitucional activa la utilización de los DIDH y DIH hacia la globalización de derechos humanos para
poder aumentar los poderes en la labor de interpretación constitucional.
 Dificultades del Bloque de Constitucionalidad:
o Existen reservas nacionalistas en los actores jurídicos.
o Incomprensión del papel de principios abstractos de DDHH en los procesos de individualización
judicial.
o Dificultades de consulta y comprensión de las fuentes y de la compleja red de instituciones
internacionales.
 o Aumento excesivo del nivel de complejidad del derecho vigente = incertidumbre sobre fuentes
aplicables y argumentos permisibles.
o Afecta seguridad jurídica = arbitrariedad.
 Ventajas de Bloque de Constitucionalidad
o Existe una Constitución dinámica.
o Uso de los DDHH como argumento en los procesos judiciales.
o Progreso en institucionalización de los DDHH.
 Etapas
o (1992-1995)  La corte empezó a citar elementos de los DIH
o C-223 de 1995: Bloque de Constitucionalidad.
o Mayor precisión del conjunto de normas que conforman el Bloque de Constitucionalidad.
 Stricto Sensu: TIDH, tratados limítrofes, y convenios con la OIT.
 Sentido Lato: Preámbulo, articulado de la constitución, algunos tratados y normas
internacionales de DH, leyes orgánicas y ley estatutaria de estado de excepción.
 Tipos de Bloque de Constitucionalidad
o Stricto sensu: son todos los tratados internacionales que la Corte ha indicado como parte del Bloque
de Constitucionalidad, entonces son parte de la Constitución y pueden ser razón de la
inconstitucionalidad de una Ley. TIDH (C 358 1998) y convenios de la OIT (T 568 de 1999)
 No todos los tratados internacionales forman parte del Bloque de Constitucionalidad
 C 358 de 1997  no usó la convención de Viena sobre relaciones diplomáticas
 C 582 de 1999  No usó el Acuerdo sobre aspectos de los derechos de
propiedad intelectual relacionados con el comercio.
 Qué hace parte:
 Constitución con preámbulo
 Convención Interamericana de DHH
 Convención de Ginebra Protocolos I y II
 La declaración de Ginebra de 1924
 Convención de los Derechos del niño de 1989
 Pacto internacional de derechos civiles
 Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales
 Estatuto de Roma
 Convención sobre el Genocidio
 Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer
 Convención para la prohibición de la desaparición forzada
 Convención para la prohibición de la tortura
 Principios rectores del desplazamiento forzado.
 Convenios de OIT 87 y 98 sobre la libertad sindical, al derecho de sindicación y a
la negociación colectiva
 Convención 29 y 105, relativo a la abolición a la abolición del trabajo forzoso.
 Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales
 Convenio 138 sobre la edad mínima de trabajo y 183 sobre las peores formas de
trabajo infantil
 Convenio 154 negociación colectiva como fomento de la libertad sindical.
o Sentido Lato. Las leyes orgánicas y la ley estatutaria de estado de excepción. No hacen parte de la
constitución sino que funcionan como parámetro de interpretación de la constitución.
 No todas las leyes estatutarias hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido
lato.
  No se incorpora la Ley Estatutaria de Admin de Justicia. C 7 708 de 1999
 Qué hace parte:
 Jurisprudencia de la CIDH
 Recomendaciones de la OIT y la Comisión Interamericana de DDHH
 Leyes orgánicas. No todas
 Leyes estatutarias. No todas

- Aplicación del Bloque de Constitucionalidad

o Sentido Estricto: sirve para sacar normas del ordenamiento.
o Sentido Lato: sirve para interpretar la constitución.

- La aplicación de los tratados internacionales lleva a la creación de derechos innominados (art 94) la
ampliación de la interpretación de derechos existentes y los derechos innominados se puede explicar
por un tipo de interpretación evolutiva y dinámica de la Corte con base en el Bloque de
Constitucionalidad.

 Ejemplos:
 Derecho mínimo vital y móvil (T 426 – 92)
 Derecho a la identidad sexual del niño (T 477 – 95)
 Una orden en las fuerzas militares que atente contra los derecho intangibles no
debe ser ejecutada (C 578 – 95)
 Derechos sexuales y reproductivos de la mujer (C 355 – 06)
 Derecho a la tranquilidad (T 459 – 98)
 Derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no
repetición. (C 370 – 06)
 Derecho a morir en forma digna ( C 239 – 97)
 Derecho al olvido (de haber cometido delitos amnistiados) (C 1066 – 02)
 Derecho a la salud como derecho fundamental de manera autónoma (T 859 –
03)
 Derecho a estabilidad laboral de la mujer en estado de embarazo como un
derecho fundamental (T 697 – 01)