Sentencia 17031 de noviembre 20 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Rad. 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)
Consejera Ponente:
Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Empresa Colombiana de Ingeniería

Demandado: Municipio de Sabaneta (Antioquia)
Ref.: Acción contractual - nulidad y restablecimiento
Bogotá, D.C., veinte de noviembre de dos mil ocho.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el
proceso de la referencia, contra la sentencia de 27 de abril de 1999, proferida por el
Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se resolvió denegar las pretensiones de
la demanda. La sentencia apelada será revocada y, en su lugar, se accederá
parcialmente a las súplicas de la demanda por los motivos que se expondrán en la
parte considerativa.
I. Antecedentes
1. Las pretensiones.

El presente proceso se originó con la demanda presentada el 28 de septiembre de

1992, por la sociedad Empresa Colombiana de Ingeniería Ltda., en contra del
municipio de Sabaneta (Antioquia), a través de apoderado judicial y en ejercicio de la
acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en
la cual solicitó las siguientes declaraciones y condenas:
“Primera. Que son nulas las resoluciones 177 de noviembre 5 de 1991, expedida
por el municipio de Sabaneta, mediante la cual se declara la caducidad del
‘contrato de obra para la escuela Adelaida Correa’, y Nº 205 de diciembre 16 de
1991, a través de la cual se confirmó el recurso de reposición interpuesto contra la
anterior, por haber sido expedidas con falta de competencia, falsa motivación y
desviación de poder, de conformidad con la sustentación que de estos motivos se
hace en el acápite respectivo.
Segunda. Que, en virtud de las (sic) declaración precedente, el municipio de
Sabaneta debe indemnizar a mi poderdante por todos los dañor (sic) y perjuicios
ocasionados, según las sumas que se logren demostrar en el proceso y por los
siguientes conceptos:
A- La pérdida de su capacidad empresarial,
B- Los daños morales por la pérdida de credibilidad comercial y la posterior
quiebra de la empresa.
C- La pérdida financiera por no liquidar oportuna y debidamente el contrato.
Tercera. Que el municipio de Sabaneta incumplió el “Contrato de obra pública
para la ampliación de la escuela Adelaida Correa”, suscrito el día 25 de febrero de
1991, principalmente por los siguientes aspectos:
A- No pagó (sic) de obra extra y adicional.
B- El no suministro de los materiales imprescindibles para la obra.
 C- No reconocimiento de extracostos en razón de la mayor permanencia en obra.
D- No liquidación del contrato.
E- Inadecuada supervisión y vigilancia de la obra.
F- Ilegal declaración de caducidad del contrato.
Cuarta. Que, como consecuencia de la anterior declaración, el municipio de
Sabaneta deberá indemnizar a la Empresa Colombiana de Ingeniería Ltda. por
todos los daños y perjuicios ocasionados a mi poderdante, en sus modalidades de
daño emergente y lucro cesante, así como los extracostos causados por su
accionar, según la descripción efectuada en el capítulo de los perjuicios y
extracostos y aquellos que se lograren acreditar en el transcurso del proceso.
Quinta. Que se actualice el valor del daño emergente y el lucro cesante
acreditados en el proceso a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, teniendo en
cuenta la variación del índice de precios al consumidor, al tenor del artículo 178
del Código Contencioso Administrativo y concretamente para el período
comprendido entre la fecha en que se causó el daño y la fecha en que se
produzca el respectivo fallo.
Sexta. Que en el evento de que el municipio de Sabaneta no diere cumplimiento
inmediato a la sentencia, el valor que se determine como indemnización en la
respectiva sentencia condenatoria, se grave con los intereses comerciales y
moratorios, al tenor de lo establecido en el artículo 177 del C.C.C. (sic).
Séptima. En caso de variar la legislación o la jurisprudencia sobre el particular, y
por simples motivos de equidad, se condene en costas al municipio de Sabaneta”.
2. Los hechos.

El actor expuso en la demanda los hechos que se compendian a continuación:

Que el día 25 de febrero de 1991, el municipio de Sabaneta y la sociedad Empresa
Colombiana de Ingeniería Ltda., suscribieron el contrato de “Construcción de obra
pública para ejecutar por el sistema de precios unitarios la mano de obra para la
ampliación de la escuela Adelaida Correa”.
Que para la presentación de la oferta el municipio de Sabaneta puso a disposición del
contratista dos planos: el plano arquitectónico en planta de la ampliación de la escuela
Adelaida Correa (primer nivel, segundo nivel y fachada), y el diseño estructural de la
obra, pero el contratista nunca tuvo a su disposición los estudios de suelos y las
recomendaciones constructivas a nivel de cimentaciones.
Que una vez se inició la obra, el 28 de febrero de 1991, las previsiones iniciales
comenzaron a cambiar, debido a que las condiciones del terreno no eran reales, pues
en la excavación para la construcción de zapatas se detectó tubería de 15” y 25” de
alcantarillado que coincidía con los ejes de aquellas y, además, se encontraron aguas
negras provenientes de fugas del mismo alcantarillado, situaciones que trajeron como
consecuencia que se empezara a demorar la ejecución de la obra, toda vez que al no
poder realizar las zapatas, como cimientos que eran, se impedía la construcción de la
estructura que habría de ser puesta sobre ellas.
Que en vista de la imposibilidad de continuar con las labores del contrato, el 5 de
marzo de 1991, se acordó con planeación municipal que las actividades del contratista
se dedicarían de manera exclusiva a la solución de los problemas citados, para lo cual,
el día 11 de marzo de la misma anualidad, este propuso a la administración: a) la
construcción de un filtro perimetral para interceptar el agua freática; b) la eliminación
del alcantarillado existente que se encontraba fuera de servicio; c) la reparación
domiciliaria del alcantarillado de la escuela y el desagüe de aguas negras; y d) la
construcción del alcantarillado.
Que el 12 de marzo de 1991, el contratista comenzó a ejecutar las actividades extras
antes descritas, lo cual implicó que fuese imposible cumplir con el programa
inicialmente presentado.
Que, adicionalmente, durante los meses de abril, mayo y junio de 1991 se presentaron
retrasos en el suministro de los materiales de obra por parte del municipio, de acuerdo
con la obligación que le correspondía a este en el contrato, pues, no obstante que le
eran solicitados por el contratista con anticipación, los mismos eran entregados con
varios días de tardanza, como ocurrió, por ejemplo, en la provisión de: i) los casetones
en madera para usarlos como aligerantes de la losa, que se tuvieron 19 días después
de la solicitud; ii) los sobrecimientos, con los cuales también se contó a los 19 días de
su petición; iii) el material para mampostería, que llegó 13 días con posterioridad a su
requerimiento; iv) los materiales para cubierta, que se entregaron 30 días después; v)
los elementos del entresuelo, que se procuraron 23 días después; vi) la baldosa, que
se suministró 37 días después; y vii) el material de arena de revoque para cielos rasos
que se proporcionó 12 días después.
Que, así mismo, el material de playa que se proveyó era de pésima calidad, por lo cual
el contratista lo devolvió en varias oportunidades, a lo que se sumó el inconveniente
con el electricista para definir los lugares y las cantidades de salidas eléctricas que
solo fue autorizado 15 días después de efectuada la solicitud.
Que, en fin, por los hechos citados, era obvio que el desarrollo del proyecto presentara
un constante retraso —en general en más de tres meses—, dado que las actividades
constructivas relacionadas con la losa, las columnas y los sobrecimientos implicaron
una mayor cantidad de tiempo para su ejecución.
Que además de las obras extras anotadas, se le exigieron otras que no fueron
reconocidas, tales como la ampliación de la losa que generó una mayor mampostería,
cubierta, revoque, pisos, estuco y pintura.
Que en el mes de julio de 1991, el contratista solicitó verbalmente y por escrito al
municipio el pago de las obras extras, así como el reajuste al valor del contrato, sobre
la base de que la mayor permanencia en la ejecución de la obra le implicaba un
aumento en los costos de personal, solicitud ante la cual el municipio decidió
suspender provisionalmente la obra, mientras se hacían las consultas acerca de la
posibilidad de hacer el reajuste pedido.
Que el contratista, una vez suscrita el acta de suspensión provisional de la obra, envió
el 12 de agosto de 1991 una comunicación al municipio en la que evaluaba los costos
extras en que había incurrido, misiva que no fue considerada por el ente territorial,
quien, por el contrario, expidió la Resolución 177 de 5 de noviembre de 1991, mediante
la cual declaró la caducidad del contrato, acto que fue confirmado en Resolución 205
de 16 de diciembre de 1991.
Que, como consecuencia de lo anterior, la sociedad demandante cesó en sus
actividades comerciales y ha dejado en la práctica de existir.
3. Normas violadas y concepto de la violación.
En el capítulo III el actor no cita en forma expresa ninguna disposición como infringida,
sino que acude a la jurisprudencia para fundamentar el segundo cargo y denuncia el
incumplimiento del contrato, como seguidamente se resume:
Para el actor son dos los motivos que vician de ilegalidad las resoluciones atacadas: i)
falsa motivación y desviación de poder; y ii) falta de competencia.
En cuanto al primer motivo, sostuvo que de la lectura de las resoluciones demandadas,
se colige con facilidad la actitud contradictoria del ente municipal, porque, de un lado,
incluye en sus considerandos los contratiempos presentados durante la ejecución del
contrato, con lo cual le da la razón al contratista, pero, de otro lado, al resolver, decide
declarar la caducidad del contrato.
Y, en cuanto al segundo, menciona que la caducidad fue declarada cuando ya el
contrato había terminado por vencimiento del plazo (4 meses después), razón por la
cual se adoptó la decisión sin competencia, tal y como se ha pronunciado a este
respecto la jurisprudencia de la corporación, en el sentido de que los poderes
exorbitantes de la administración sólo pueden ejercerse dentro de la vigencia del
contrato.
Finalmente, a juicio del actor, se configuró el incumplimiento del contrato por parte de
la administración municipal, toda vez que ella no suministró a tiempo los materiales
constructivos; no reconoció las obras extras y los extracostos surgidos durante la
ejecución de la obra; ignoró las necesidades constructivas (inexistencia de estudio de
suelos) y descuidó la evolución del contrato, dejando vencer el plazo contractual sin
efectuar las ampliaciones que era menester realizar; además, no liquidó el contrato no
obstante haberlo ordenado en el acto que declaró la caducidad.
4. La oposición a la demanda.

Enterado de la admisión del libelo de postulación, el municipio de Sabaneta se opuso a

las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros y dijo atenerse a lo que se probara
en relación con algunos. En particular expresó:
Que el contratista confeccionó el diseño estructural de la obra de la ampliación de la
Escuela Adelaida Correa y no solo las zapatas como lo afirma, en razón de una
relación contractual anterior (orden de trabajo de 10 de enero de 1991); por lo tanto,
era ella la que debía tener en cuenta el terreno en el cual se iba a construir y si tal
previsión no se llevó a cabo, es únicamente suya la culpa o, por lo menos, debió haber
dejado constancia en su propuesta sobre los problemas que de suelos se pudieran
presentar.
Que para dar solución a los problemas encontrados se expidió una orden de trabajo
para la misma empresa demandante, cuyo objeto era la realización de las obras que
permitieran continuar con la ejecución de las actividades del contrato de 25 de febrero
de 1991 y por la cual se pagó un total de $ 306.465.
Que el contratista jamás pidió ampliación del plazo contractual ni suspensión del
contrato, y era conocedor de que el municipio no mantenía existencia de todos
los materiales que se requerían para la obra, pues muchos de ellos había que
comprarlos y otros mandarlos a construir con una antelación razonable, tal y
como ocurrió con la baldosa, la madera y los calcetones, amén de que debía
cumplir con las normas fiscales en materia de contratación.
Que las obras adicionales fueron reconocidas y pagadas (actas de 18 de abril, 21 de
mayo y 26 de junio de 1991) y en su magnitud siempre se mantuvo en el rango del
10% del valor de la obra pactado en el contrato, de suerte que no requirieron un
esfuerzo adicional que desequilibrara el contrato.
Que la decisión de suspender el contrato no fue adoptada en forma unilateral, sino por
mutuo acuerdo, como que fue suscrita conjuntamente con el contratista.
De acuerdo con lo anterior, formuló las excepciones de: i) contrato no cumplido,
porque fue la actora la que dejó de cumplir lo pactado; ii) pago, pues fueron
canceladas las obras extras y las necesarias para solucionar los problemas del suelo
(orden trabajo Nº 17 de 29 de abril de 1991); iii) culpa de la contratista, por cuanto fue
ella la que realizó el diseño estructural de la obra; iv) inexistencia de responsabilidad
contractual, pues si el contrato estaba terminado —como se asevera— no era esta la
acción pertinente, sino la de responsabilidad excontractual; v) poder insuficiente, dado
que el representante de la sociedad no otorgó poder como persona natural para
solicitar perjuicios morales; y vi) las demás que se encuentren probadas.
5. Actuación procesal.

5.1. Por auto de 23 de abril de 1993 se abrió el proceso a prueba.

5.2. El 3 de junio de 1996 se realizó la audiencia de conciliación, la cual resultó fallida.
5.3. Mediante proveído de 18 de febrero de 1997 se corrió traslado a las partes para
alegar de conclusión por el término de ley, plazo durante el cual ocurrió lo siguiente:
5.3.1. La demandada no presentó alegatos.
5.3.2. La demandante reiteró los argumentos expuestos en su demanda y señaló que
se encontraban demostrados los hechos que permiten acoger sus pretensiones.
5.3.3. El procurador 31 en lo judicial ante el tribunal a quo, presentó concepto en el que
solicitó acceder a las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que: i) el municipio
reconoció que se presentaron imprevistos en la ejecución del contrato, por lo que tuvo
que autorizar obras adicionales que permitieran continuar con los trabajos; ii) a la
sociedad actora no se le impuso la obligación de conocer el diseño estructural de la
obra; y iii) existe prueba de que hubo demoras en el suministro de los materiales por el
ente territorial y que fueron de mala calidad, lo cual dio lugar a una mayor permanencia
en la obra en detrimento del contratista. No obstante, sugirió verificar si el monto de los
pagos parciales de obra originalmente convenida y de obra extra, fueron considerados
por los peritos al momento de calcular los perjuicios.
6. La sentencia recurrida.

6.1. El tribunal a quo fundamentó su decisión con base en las siguientes

consideraciones:
Que, aun cuando, en principio, no es posible acumular acciones diferentes, se ha
aceptado en materia contractual la acumulación de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho (CCA, art. 85) respecto del acto que declara la caducidad
del contrato, con el incumplimiento del mismo (CCA, art. 87), tal y como se pretende en
el caso concreto.
Que la omisión de citar las disposiciones violadas impide el estudio de la falsa
motivación que se imputa a los actos demandados, por cuanto en acción de nulidad no
opera el principio iura novit curia, de forma que en este evento la jurisdicción es rogada
y la presunción de legalidad traslada la carga de la prueba de su ilegalidad al
administrado.
Que ello no ocurre con el cargo de falta de competencia, toda vez que no se apoya en
normas, sino en la constatación de tres hechos a saber: la fecha de iniciación del
contrato, la fecha de vencimiento del plazo contractual y la fecha de expedición de la
resolución impugnada, por lo que es posible proceder a su estudio.
Que no existe un documento que permita inferir de manera inequívoca cuándo
se iniciaron las obras, pues a pesar de que hay órdenes de trabajo que datan del
mes de abril de 1991, en ellas no se indica el período de ejecución de labores y,
ante este desconocimiento, se ignora también la fecha de vencimiento del plazo
del contrato, razón por la cual no se encuentran probados los hechos que sirven
de fundamento a la nulidad del acto acusado por falta de competencia.
Que, no obstante, de acuerdo con el acervo probatorio, en particular de la constancia
de tesorería sobre los pagos realizados y de las actas del contrato, se concluye que
ambas partes, después de vencido el plazo del contrato, continuaron cumpliendo las
obligaciones contractuales y, por tanto, no puede afirmarse que el contrato no
estuviese en ejecución hasta el 12 de agosto de 1991, fecha en la que, de común
acuerdo, decidieron ellas suspender provisionalmente las obras.
Que, así las cosas, acogiendo el criterio de un sector de la doctrina que propugna que
la llegada del plazo no termina el contrato, se concluye que la caducidad puede ser
declarada después de vencido este y siempre que el objeto del contrato no se haya
cumplido, pues la finalidad es acabar con el vínculo, aunque también la medida sea de
carácter sancionatorio.
Que, en suma, ante la carencia de argumentos diferentes al vencimiento del plazo para
impugnar los actos administrativos, se colige que no se desvirtuó la presunción de
legalidad de los mismos, por lo que la excepción de contrato no cumplido propuesta
por el municipio debía prosperar.
6.2. Uno de los magistrados de la Sala de Decisión del Tribunal a quo salvo
parcialmente el voto, porque, si bien comparte el estudio sobre la competencia para
dictar el acto acusado, a su juicio, en la relación contractual la entidad pública dio lugar
al incumplimiento de algunas de sus obligaciones que cuestionan la legitimación para
hacer la declaratoria de caducidad, en tanto dicha decisión no puede adoptarse si
la administración puso al contratista en condiciones de incumplir, aspecto que
debió ser analizado, aunque no se hiciera mención a una norma específica, toda vez
que el contrato es el soporte de las obligaciones que se discuten y ampara la
actuación, válida o no, de aquella.
7. La apelación.

Inconforme con la decisión, la parte actora impugnó la sentencia del tribunal a quo con
el fin de que sea revocada.
Según la apelante no es un argumento válido para abstenerse de estudiar el cargo de
falsa motivación formulado contra los actos administrativos a través de los cuales se
declaró la caducidad del contrato, el que no se hubieran citado disposiciones violadas,
porque se trata de una causal autónoma prevista en el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo e independiente a la de la violación de una regla de fondo
para la procedencia de la declaratoria de nulidad de los mismos.
Agregó que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, es claro que para el estudio
de la falsa motivación solo se requiere confrontar los hechos invocados como
motivos del acto administrativo atacado con la realidad fáctica probada.
Así, en su criterio, en el caso concreto se encuentra demostrado: i) que en el contrato
se estableció que para la ejecución de las obras el contratista se debía ceñir a las
normas y especificaciones técnicas, planos y diseños suministrados por el municipio; ii)
que una vez se dio comienzo a la obra, las previsiones iniciales comenzaron a
cambiar, fundamentalmente las condiciones del terreno no eran reales y, en
consecuencia, se empezó a demorar la obra; iii) que al contratista nunca se le
impusieron multas y, por el contrario, se le autorizaron todas las obras extras y
adicionales para atender las irregularidades en la conformación del terreno, sin
ninguna consideración de tiempo de ejecución, es decir, aumentando el plazo de la
obra y declarándose desueto el cronograma de actividades; y iv) que era obligación del
municipio suministrar los materiales necesarios para la obra, lo cual realizó con
retrasos, además de que no entregó los diseños eléctricos.
Por consiguiente, concluyó, con sustento en el salvamento de voto que tuvo la
sentencia impugnada, que el incumplimiento del municipio, consistente en no entregar
los diseños y estudios de suelos, no realizar oportunamente los suministros y no
ejercer una vigilancia para evitar los retrasos, imposibilitaba a la administración para
declarar la caducidad del contrato.
Añadió, que existe atipicidad de la causal de caducidad, pues la obra no se encontraba
paralizada sino suspendida de común acuerdo mientras el municipio hacía la consulta
sobre los reajustes solicitados; las actas consignan los recibos a satisfacción y el
contratista venía haciendo esfuerzos en su ejecución.
Finalmente, en cuanto al cargo de falta de competencia desestimado, arremetió contra
la sentencia para recalcar que el plazo no es un elemento caprichoso del contrato,
pues tiene una relación directa con el costo y la satisfacción a tiempo del interés
general, lo cual legitima el ejercicio del poder exorbitante dentro del plazo contractual,
por lo que su uso en forma extemporánea, como lo hizo el municipio, demuestra el
carácter meramente sancionatorio de la medida, que desnaturaliza lo preceptuado en
el artículo 62 del Decreto-Ley 222 de 1983.
8. Actuación en esta instancia.

8.1. En auto de 5 de noviembre de 1999, se admitió el recurso de apelación formulado

por la actora.
8.2. En providencia de 21 de enero de 2000, se dio traslado común por el término de
ley a las partes para presentar alegatos y al Ministerio Público para rendir concepto,
plazo dentro del cual solo se pronunció la demandante para insistir en los argumentos
expuestos durante el proceso, en el sentido de que estaba probado que el
incumplimiento reiterado del municipio le impedía fulminar al contratista con la
declaratoria de caducidad del contrato, de donde deviene unos actos expedidos con
falsa motivación, máxime cuando es atípica la causal invocada, puesto que no se
presentó postración de la obra.
II. Consideraciones de la Sala
La Sala revocará la sentencia apelada, para lo cual analizará los siguientes aspectos:
1) La competencia de la Sala; 2) El objeto del litigio y el motivo de la apelación; 3) Los
poderes exorbitantes del Estado en el contrato estatal, y en particular el de la
caducidad administrativa y la competencia material y temporal para declararla; 4) Los
hechos probados; 5) La falta de competencia temporal alegada por la actora para la
expedición del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato; 6) Las
conductas de incumplimiento del contrato de obra que se imputan al municipio de
Sabaneta por la actora; y 7) la indemnización de perjuicios y los extracostos
reclamados por la actora.
1. La competencia.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso
Administrativo (modificado por L. 446/98, art. 37), el Consejo de Estado es competente
para conocer, en segunda instancia (1) , del recurso de apelación interpuesto en el
presente proceso proveniente del Tribunal Administrativo de Antioquia.
2. El objetivo de la acción y el motivo de la apelación.

Busca la sociedad demandante la nulidad de las resoluciones 177 de 5 de noviembre

de 1991, expedida por el municipio de Sabaneta, mediante la cual se declara la
caducidad del contrato de obra para la escuela Adelaida Correa y Nº 205 de 16 de
diciembre de 1991, a través de la cual se confirmó; así mismo, persigue la declaratoria
de incumplimiento del contrato por parte del citado municipio y, como consecuencia de
las anteriores declaraciones, el reconocimiento de los daños y perjuicios.
Son dos los cargos de ilegalidad que se hacen a los actos expedidos por la
demandada: i) falta de competencia y ii) falsa motivación y desviación de poder. Y el
incumplimiento del ente municipal lo sustenta el actor en varios hechos, a saber: i)
ignoró las necesidades constructivas, por la inexistencia de un estudio de suelos; ii) no
suministró a tiempo los materiales constructivos imprescindibles para la obra; iii) no
reconoció obras extras y extracostos (gastos de mano de obra, equipos y
administración por más de tres meses) en razón de la mayor permanencia en obra; iv)
no supervisó y vigiló adecuadamente la obra, dado que descuidó su evolución y dejó
vencer su plazo sin efectuar las ampliaciones necesarias; y v) no liquidó el contrato.
La demandada se opuso a las anteriores pretensiones y cargos, pues, a su juicio, fue
la actora la que dejó de cumplir lo pactado; a la misma le fueron canceladas las obras
extras y las necesarias para solucionar los problemas del suelo, y existió culpa de su
parte, por cuanto fue ella quien realizó el diseño estructural de la obra.
El tribunal a quo denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que consideró, de
un lado, que la omisión de citar las disposiciones violadas impide el estudio del cargo
de falsa motivación; y de otro lado, que no se encontraban probados los hechos que
sirven de fundamento a la nulidad del acto acusado por falta de competencia.
La sociedad demandante apeló la decisión de primera instancia, por cuanto, en su
criterio, la falsa motivación es una causal autónoma de la violación a la regla de fondo,
que solo requiere confrontar los motivos invocados en el acto administrativo con los
hechos probados, los que, para el caso concreto, se resumen, en el incumplimiento del
municipio por no entregar los diseños y estudios de suelos, no realizar oportunamente
los suministros y no ejercer una vigilancia para evitar los retrasos; y, además, la
declaratoria de la caducidad en forma extemporánea, demuestra su carácter
meramente sancionatorio, lo que desconoce el artículo 62 del Decreto-Ley 222 de
1983.
Delimitado así el recurso de apelación, estima la Sala que para determinar si la
sociedad demandante tiene razón en sus argumentos relacionados con la ilegalidad de
los actos administrativos acusados y el incumplimiento del municipio, debe estudiar, en
primer lugar, el cargo de incompetencia temporal que se invoca y luego los demás
motivos de impugnación, teniendo en cuenta que ella se constituye en el vicio más
grave de todas las formas de ilegalidad de un acto administrativo, debido al carácter de
orden público que ostentan las normas que distribuyen las competencias funcionales
de las autoridades públicas (C.N., arts. 121 y 122) (2) .
Con este propósito, previamente, se abordarán los aspectos generales de los poderes
exorbitantes del Estado en el contrato estatal, y en particular de la caducidad
administrativa y la competencia material y temporal para declararla, se verificará lo
demostrado con el acervo probatorio que obra en el expediente de acuerdo con el
mérito que le corresponda y se pasará al análisis de los cargos y las pretensiones en el
orden arriba propuesto.
3. Los poderes exorbitantes del Estado en el contrato estatal y en particular el de declarar
su caducidad.
3.1. Régimen jurídico de exorbitancia a favor de la administración.
3.1.1. El contrato estatal, entendido este, como negocio jurídico de la administración
para el cumplimiento de los fines del Estado, esto es, un acto bilateral en el que una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o como acuerdo
entre ellas para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica (C.C.,
arts. 1494 y C. de Co., art. 864), previsto actualmente en los artículos 13, 23, 32 y 40
de la Ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 8º del Decreto 679 de 1994, si
bien como expresión nítida que es de la autonomía de la voluntad, se rige por el
principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, o sea, el contrato es ley para las partes
(C.C., art. 1602), se encuentra también cimentado en el principio de mutabilidad, según
el cual el contrato de la administración puede sufrir cambios dadas la exigencias del
orden público y el interés general (3) . Además, está sujeto al ejercicio del poder de
dirección, control y vigilancia de la administración para su cabal cumplimiento, en el
entendido de que el contratista es un colaborador suyo, en el logro del cometido estatal
que se busca con la contratación (4) .
Así, en tanto los contratos son celebrados por las entidades públicas para cumplir los
fines estatales (C.P., art. 2º) (5) , la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboran con ellas en la consecución de dichos fines (L. 80/93, art. 3º), bajo el
principio de legalidad, en desarrollo del interés general y en ejercicio de la función
administrativa (C.P., art. 209), se justifica que tengan una gama variada de
prerrogativas de control, dirección y coerción para su consecución, toda vez que a
ellas no le es permitido desligarse de la forma cómo los particulares contratistas
realizan la labor encomendada a través del contrato.
De ahí que, la administración, como parte del negocio jurídico estatal, con el cual se
persigue la satisfacción de las necesidades, carencias, exigencias y requerimientos de
los asociados, se encuentre en una especial posición de mando (imperium) del
contrato (6) , privilegiada o de superioridad jurídica (7) , que se caracteriza por el
reconocimiento de poderes exorbitantes para controlar y dirigir el contrato,
interpretarlo, modificarlo (ius variandi), terminarlo o caducarlo unilateralmente con
sujeción a la ley, mediante la expedición de actos administrativos que vinculan
jurídicamente a su cocontrante, prerrogativas consagradas para la tutela del interés
público ínsito en los contratos celebrados por ella. Cuando, afirma Dromi, una de las
partes contratantes es la administración, se imponen de suyo ciertas prerrogativas y
condiciones que subordinan jurídicamente al cocontratante (8) .
Lejos de entrar en la vetusta discusión de si estos poderes exorbitantes son criterio
determinante del contrato estatal (9) , una de las manifestaciones —quizás la más
importante— en las cuales se materializan es a través de las llamadas cláusulas
excepcionales al derecho común, mecanismos que permiten a las entidades estatales
para hacer prevalecer el interés general en orden al cumplimiento de los fines
perseguidos con la contratación pública, asegurar la continua y eficiente prestación de
los servicios públicos a su cargo y el desarrollo de la función pública confiada a las
mismas.
Al decir de Vedel, “... las cláusulas exorbitantes son estipulaciones cuyo objeto es
conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que
son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las
leyes civiles y comerciales...”, cláusulas que, por su naturaleza, difieren de aquellas
que pueden insertarse en un contrato análogo de derecho civil, y que, aun cuando no
serían necesariamente ilícitas, no suelen encontrarse en dichos tipos de contratos en
beneficio de una de las partes contratantes, además de que pueden figurar
explícitamente en el contrato, pero existirán aunque no hubiesen sido estipuladas (10) .
Marienhoff —citando a Fraga— explica que estas prerrogativas de poder derivan su
existencia del hecho de que el Estado no puede prescindir de su carácter de poder
público, aun en las relaciones contractuales y si “no impone como poder el contrato,
impone al que quiere contratar con él condiciones que dejan a salvo ese poder” (11) , de
suerte que surgen a su favor, de acuerdo con el objeto del contrato, cláusulas
exorbitantes virtuales o implícitas dentro del mismo autorizadas por ministerio de la ley.
La verdadera razón de estas potestades de la administración consiste en que a través
de ellas se asegura el cumplimiento de la función pública y se garantiza la continuidad
de los servicios públicos, tal y como acertadamente lo señalan Eduardo García de
Enterría y Tomás Ramón Fernández, así:
“a) La prerrogativa del poder público por excelencia con que la administración
cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda, el privilegio de la decisión
unilateral y ejecutoria, previa al conocimiento judicial, que impone al contratista el
deber de cumplimiento inmediato con la carga de impugnación en el contencioso -
administrativa si está disconforme con la legalidad. En virtud de este formidable
privilegio, la administración puede decidir ejecutoriamente sobre: (...) la
calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones
contractuales en ese caso, (...), la concurrencia de motivos objetivos de extinción
del contrato (...).
“(...) este formidable poder no resulta del contrato mismo, sino de la posición
jurídica general de la administración, de su privilegio general de autotutela, que ya
conocemos (...).
Hoy, sin embargo, la verdadera razón de fondo que justifica la aplicación de
esta prerrogativa está en la relación inmediata del contrato con las
necesidades públicas o, si se prefiere, con los ‘servicios públicos’, cuya
responsabilidad de gestión tiene atribuida la administración, y cuyo
gobierno, por consiguiente, debe esta de atender con todas sus facultades
específicas, sobre todo en evitación de retrasos, que serán ineludibles si la
 administración tuviese ella misma que demandar ejecutorias judiciales o si
su actuación pudiese ser paralizada por el simple expediente de un
proceso. De nuevo también es en el tráfico en masa el que a fortiori da más
relieve a estas razones y justifica con ello en último extremo esta
técnica...” (12) (resalta la Sala).
En desarrollo de la doctrina de la teoría de la cláusula exorbitante, se le atribuyen a la
misma varios efectos, a saber: i) la derogatoria de ciertas normas del derecho privado,
en tanto en este régimen el nacimiento, la ejecución y la extinción de las obligaciones
contractuales son aceptadas de consuno por las partes del negocio jurídico, lo que no
ocurre en el ejercicio de aquélla que se impone al particular contratista, aun contra su
voluntad; ii) el privilegio exclusivo a favor de la administración para su ejercicio; iii) la
facultad de aplicarla en forma unilateral por la administración; iv) la ejecutoriedad de la
decisión que se adopta a través de su ejercicio, y cuyos efectos puede hacer valer la
administración sin necesidad de acudir previamente al juez del contrato; y v) la
posibilidad de ejercer el control y vigilancia del objeto contractual a través de ella.
3.1.2. En el marco anterior, el Consejo de Estado ha consolidado el criterio de que en
virtud de los intereses generales que persigue la administración con la contratación, le
corresponde ejercer poderes de control y dirección de los contratos que celebra, con
miras a obtener su efectiva y oportuna ejecución, para lo cual habrá de vigilar la
calidad técnica y material de la obra o servicio; tomar los correctivos del caso; asegurar
el cumplimiento oportuno mediante la adopción de medidas compulsivas, e incluso
ejecutar la obra directamente cuando el contratista suspende la misma, etc.,
Como parte de esos poderes, también se ha dicho, que el legislador le ha otorgado
expresamente a la administración algunos que son propios de los contratos estatales
regidos por las normas de derecho público y previstos en cláusulas excepcionales al
derecho común, en la medida en que involucran el ejercicio de facultades exorbitantes
que resultan ajenas a aquellas que los contratantes particulares pueden ejercer dentro
de un contrato corriente y regido exclusivamente por las normas del derecho privado,
prerrogativas que con fundamento en el interés general rompen con el principio de
igualdad entre las partes (13) , aun cuando no implican una discrecionalidad absoluta de
la administración, toda vez que están sujetas a precisos límites materiales y
temporales y los actos que se expiden en desarrollo de dichas facultades son
susceptibles de control judicial, para evitar la arbitrariedad en su adopción.
Más que estipulaciones que nacen del contrato, constituyen un verdadero régimen
jurídico de exorbitancia a favor de la administración, integrado, por una parte, de
potestades y, por otra, de cláusulas exorbitantes otorgadas por la ley, con el fin de
garantizar la prevalencia y protección del interés público frente a cualquier interés
particular; y, ante cuya ausencia de pacto expreso, incluso, no se les resta su
existencia y aplicabilidad, siendo, como se mencionó, excepcionales al derecho
común, por cuanto no son de uso frecuente, habitual u ordinario en los contratos
regidos por el derecho privado, en los cuales las partes se encuentran en una situación
de igualdad y condiciones similares, que impiden que una tenga mayores poderes
jurídicos que la otra, para la satisfacción de los intereses particulares que animan su
relación negocial; contrario sensu, en el contrato estatal, y en especial, el instituto de
las potestades exorbitantes, parten de la desigualdad jurídica de los sujetos del
contrato por la finalidad específica del mismo.
En otros términos, los poderes exorbitantes son facultades regladas que emanan del
poder público y se originan en la ley, con fundamento en las cuales la administración
puede dirigir, controlar, interpretar, modificar, terminar, sancionar y caducar, en forma
unilateral, el contrato, los cuales deben ejercerse mediante actos administrativos
motivados, de conformidad con un procedimiento establecido y dentro de ciertos
límites fijados por el orden jurídico.
En este sentido, los poderes excepcionales al derecho común, únicamente pueden ser
ejercidos en los eventos y con las condiciones que la ley autoriza a las entidades
públicas, habida cuenta de que está por fuera de discusión que todas las actuaciones
del Estado se rigen por el principio de legalidad, según el cual, los servidores públicos
solo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente en la Constitución y en la
ley, conforme a lo dispuesto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política.
En efecto, esta corporación, en su jurisprudencia, ha manifestado que el principio de
legalidad, regulador de la organización estatal y garantía de control del poder público,
implica que las competencias que cada funcionario detenta, le hayan sido asignadas
previamente a su ejercicio por la Constitución Política, por la ley o el reglamento y, por
lo mismo, defiende al ciudadano contra los abusos del poder del Estado, para
establecer condiciones igualitarias y equitativas entre este y los particulares, salvo en
lo que de manera excepcional y con el fin de garantizar el orden público y la
prevalencia de los intereses de los asociados, la Constitución o la ley faculten en
sentido contrario, razones todas estas que tienen plena aplicación en materia de
contratación estatal (14) .
Y, como corolario del principio de legalidad, ha señalado también que los poderes
exorbitantes se fundamentan en el interés público, en tanto no persiguen objetivo
distinto a la protección, prevalencia o predominio general (15) ; son excepcionales pues
no son de uso habitual; irrenunciables por estar contemplados en normas de orden
público; de interpretación restrictiva (16) ; y finalmente, no se refieren a derechos sino a
potestades que se encuentran claramente determinadas y delimitadas material y
temporalmente.
De manera pues que el ejercicio de un poder excepcional en un contrato celebrado por
la administración requiere de una consagración y determinación legal en relación con
su modalidad, competencia, contenido, requisitos y condiciones de viabilidad, so pena
de ilegalidad del acto en el que ella aplique un poder no conferido por la legislación
que pueda afectar a su colaborador cocontratante; así, el servidor público responsable
de la gestión del contrato conoce la órbita de competencia funcional en tratándose de
su control, dirección y coerción para el debido cumplimiento del mismo y el contratista
la capacidad de las autoridades y el alcance de las decisiones que estas pueden
adoptar durante su ejecución, como las consecuencias que le puede acarrear el
desconocimiento de los postulados y estipulaciones que rigen la actividad que le ha
sido confiada.
3.1.3. Bajo estas líneas de pensamiento jurídico, la Ley 80 de 1993, en su artículo 14,
al establecer los medios que pueden utilizar las entidades públicas para el
cumplimiento del objeto contractual y los fines perseguidos con la contratación,
consagró una serie de prerrogativas exorbitantes a favor de la administración con el
objeto de evitar la paralización o afectación grave del servicio público a su cargo y
asegurar su inmediata, continua y adecuada prestación, con fundamento en las cuales
pueden interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos
convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones
particulares de la prestación del servicio lo exijan, terminar unilateralmente el contrato
celebrado.
Según la norma en cita, la administración y el particular contratista están compelidos a
pactar las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y
modificación unilaterales, de sometimiento a la leyes nacionales, de caducidad y
reversión, de conformidad con las categorías de contratos en ella indicados y en el
marco de los precisos términos que en relación con cada una de las mismas se
establecen en los artículos 15, 16, 17, 18 y 19 del estatuto contractual; cláusulas que,
en todo caso, se entienden pactadas aun cuando no se estipulen expresamente por las
partes en aquellos contratos que señala la ley.
Es decir, en la aludida disposición jurídica se determina en cuales contratos resulta
obligatorio o facultativo pactar las cláusulas excepcionales al derecho común,
prerrogativas del poder público, que, como se anotó, pueden ser aplicadas en forma
unilateral sin necesidad de acudir al juez del contrato, pero que proceden de manera
excepcional y restrictiva, con fundamento en el interés público.
Igualmente, el Decreto-Ley 222 de 1983, estatuto contractual precedente (17) , establecía
una variada gama de prerrogativas de la administración entre las cuales se
encontraban las de terminación unilateral por inconveniencia (art. 19), modificación
unilateral (art. 21); interpretación unilateral (art. 24); caducidad administrativa (art. 61 y
ss.); terminación unilateral por negativa a constituir garantías (art. 68); imposición de
multas (art. 71); e imposición de la cláusula penal (art. 72).
3.1.4. De acuerdo con esta breve descripción, es viable afirmar que estos poderes
exorbitantes del Estado en el contrato estatal se proyectan en varias perspectivas, a
saber:
i) La primera, como ejercicio del poder público, que se materializa en actos
administrativos reglados en desarrollo de función administrativa, para el debido
seguimiento, control y vigilancia del cumplimiento del contrato, con el objeto de
garantizar la prestación y continuidad de los servicios a cargo de los distintos entes del
Estado;
ii) La segunda, como restricciones a la libertad negocial en los contratos que celebran
el Estado y los particulares, con fundamento en los conceptos de orden público e
interés general que sustentan los contratos estatales, dado que no es posible
prescindir o renunciar a esas potestades y menos aun desconocerlas por voluntad de
las partes en aquellos contratos en los que son obligatorios; y
iii) La tercera, como expresión del principio de legalidad, en tanto encauzan en las
relaciones contractuales del Estado las facultades que por antonomasia le
corresponden a la administración para el cumplimiento de su misión a través de la
actividad contractual y habida cuenta de que esta habrá de ejercerlas en el marco de la
juridicidad de la función administrativa que involucra la contratación pública, so pena
de que en caso de inobservancia del mismo se incurra en un vicio de ilegalidad que
afecte el acto que la contenga y, por ende, sea este susceptible de declaratoria de
nulidad por el juez contencioso administrativo.
3.2. La facultad excepcional de declarar la caducidad administrativa del contrato estatal.
3.2.1. La caducidad, cuyo origen en nuestra legislación se remonta al Código Fiscal de
1873, es considerada la potestad exorbitante por excelencia, comoquiera que es la
posibilidad que tiene la administración para terminar unilateralmente un contrato estatal
con efectos hacia el futuro, en ciertos eventos contemplados en la ley, dentro de los
que se encuentra el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que
repercuta seriamente en la ejecución del contrato (18) , con el propósito de desplazarlo o
removerlo de manera que pueda asumir aquella directamente la construcción de la
obra o la prestación del servicio objeto del mismo o por medio de un tercero que
cumpla las exigencias de idoneidad y capacidad necesarias para desarrollarlo.
A la vez que con su ejercicio se rompe el vínculo contractual y se extingue el negocio
jurídico estatal, sin reconocimiento indemnizatorio alguno a favor del
contratista, la caducidad priva a este de los derechos que le habían sido
concedidos en el contrato, en tanto su aplicación se origina en acciones u
omisiones suyas e imputables a título de dolo o de culpa  (19)  . Es decir, la
administración podrá directamente declarar el incumplimiento del contrato, lo cual
representa una sanción para el contratista incumplido, al darse por terminado y
disuelto el vínculo contractual con las consecuencias que por ley se derivan de
esa decisión extrema.
La Ley 80 de 1993, en su artículo 18, define la caducidad como la estipulación en
virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la
ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por
medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y
ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
Esta definición representa una importante modificación frente al régimen anterior del
Decreto-Ley 222 de 1983 (arts. 61 a 65 (20) ), en el que la caducidad se encontraba
establecida por la ocurrencia de varios supuestos establecidos en causales que
no reflejaban la esencia de este instituto, pues, además de proceder por el
incumplimiento de las obligaciones del contratista del que se derivaran consecuencias
que hicieran imposible la ejecución del contrato o causaran perjuicios a la entidad
pública contratante (art. 62 - f), podía declararse por la muerte o la incapacidad
física permanente del contratista, o su interdicción judicial, o la disolución de la
persona jurídica contratista, o su incapacidad financiera (art. 62 ibídem) (21) .
De otra parte, la declaratoria de caducidad en el régimen general del artículo 18 de la
Ley 80 de 1993, tiene los siguientes efectos:
i) La entidad contratante podrá tomar posesión de la obra o continuar
inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante
o de otro contratista, a quien, a su vez, se le podrá declarar la caducidad, cuando
a ello hubiere lugar.
ii) No habrá lugar a indemnización para el contratista.
iii) Será constitutiva del siniestro de incumplimiento.
iv) Habrá lugar a hacer efectivo el cobro de la cláusula penal pecuniaria pactada.
v) La liquidación del contrato en el estado en que se encuentre.
vi) Implica para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos con
entidades públicas durante cinco (5) años (actualmente prevista en el art. 8º letra
c) de la Ley 80 de 1993 y antes en el numeral 2º y parágrafo del artículo 8º del
Decreto-Ley 222 de 1983).
La corporación ha sostenido que la caducidad administrativa de los contratos, es la
sanción más drástica que la entidad pública contratante le puede imponer a su
contratista (22) , puesto que no solo entraña el aniquilamiento del contrato para
lograr los fines perseguidos en el mismo, en condiciones que garanticen la
adecuada y continua prestación del servicio, sino que comporta para él la inhabilidad
para celebrar contratos con entidades públicas durante el término fijado en la ley (23) ; y
que tiene una connotación resarcitoria, al implicar el cobro de la cláusula penal
pecuniaria cuando ella se hubiere pactado (24) .
Este poder exorbitante de caducar el contrato estatal participa de las características
propias de las potestades administrativas, es decir, es de orden público, y como tal,
inalienable, irrenunciable e intransmisible; goza, por tanto, de autonomía, unilateralidad
y proporcionalidad en su adopción, y se ejercita a través de la expedición de actos
administrativos debidamente motivados, que pueden ser ejecutados sin necesidad de
acudir ante el juez, puesto que involucra el interés público (25) .
En cuanto a este último aspecto, es pertinente subrayar que, como la causal prevista
para declarar la caducidad hace referencia a la conducta de incumplimiento del
cocontratante y puede tomarse solo por la incidencia grave y directa al contrato, dicha
situación debe ser calificada en forma motivada por la entidad pública. Es decir, la
administración debe determinar el incumplimiento y analizar su magnitud y gravedad,
para concluir si el contratista podrá o no continuar con la ejecución del contrato y si se
verán o no truncados los fines que se buscan con el mismo.
Por lo demás, el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, prescribe que en caso de que la
administración decida abstenerse de declarar la caducidad adoptará las medidas de
control e intervención pertinentes dirigidas a garantizar la ejecución del objeto
contratado, lo que significa que, a pesar de ser una actuación reglada, juegan también
razones de oportunidad y conveniencia, dado que cuando una entidad se ve abocada
a tomar esta medida extrema lo debe hacer impulsada exclusivamente por razones de
servicio público (26) .
Teniendo en cuenta los efectos sancionatorios de la caducidad, la administración al
ejercer esta potestad debe respetar el debido proceso; así, previa su adopción, la
entidad pública contratante debe brindar la oportunidad al contratista para que
ejerza su derecho de defensa y adecue su conducta a los compromisos
contractuales adquiridos.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia en el ámbito de las potestades
sancionatorias, al exigir la aplicación del debido proceso (C.P., art. 29) dentro de las
actuaciones administrativas previas al decreto de la caducidad del contrato, pues,
siendo una medida de gran trascendencia que comporta no solo su terminación, sino la
inhabilidad del contratista por cinco (5) años para contratar con el Estado, no se puede
tomar en forma sorpresiva para él, de manera que debe permitírsele ajustar su
conducta a las estipulaciones contractuales y contradecir las imputaciones de
incumplimiento que se le hacen, sin perjuicio de los recursos administrativos y las
acciones judiciales que pueda presentar (27) . Así, para evitar la vulneración al debido
proceso, la administración con antelación a la declaratoria de caducidad de un contrato
debe adelantar un procedimiento en el que se le permita a la parte afectada ejercer su
derecho de defensa, que como mínimo consiste en requerir al contratista para que
cumpla el contrato y explique las razones de su incumplimiento (28) .
En esta misma senda garantista, la jurisprudencia ha aceptado la aplicación de la
excepción de contrato no cumplido —exceptio non adimpleti contractus—,
prevista en el ordenamiento jurídico civil (C.C., art. 1609), en los contratos
celebrados por la administración. En efecto, ha dicho la corporación que si bien las
entidades públicas tienen la potestad de declarar la caducidad del contrato ante la
ocurrencia de alguno de los supuestos indicados para el efecto por la ley (dentro de los
cuales está el incumplimiento del contratista que afecte de manera grave y directa la
ejecución del contrato) en el evento de que se prueben las condiciones que configuran
la citada excepción, se desdibuja el incumplimiento del contratista en que se funda la
declaratoria de caducidad del contrato, pues, conforme lo establece el artículo 1609 del
Código Civil, el contratista no está obligado a cumplir sus obligaciones cuando su
cocontratante incumplió las propias; es decir, dentro de los efectos que produce la
presencia de la excepción de contrato no cumplido, está la imposibilidad para la
administración de ejercitar los poderes exorbitantes, como es el de declarar su
caducidad (29) .
En síntesis, dentro de los límites materiales para el ejercicio de la potestad de declarar
la caducidad de un contrato estatal se encuentran: i) el incumplimiento de las
obligaciones esenciales por parte del contratista (lo cual excluye el
incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes); ii) que afecte de
manera grave y directa la ejecución del contrato (esto es, no basta el solo
incumplimiento sino que este debe ser de tal magnitud que haga nugatorio el
cumplimiento de las prestaciones del contrato); iii) que evidencie que puede conducir a
su paralización (es decir, que tenga la virtualidad de impedir el cumplimiento del objeto
contractual); iv) que no medie un incumplimiento de las obligaciones de la entidad
pública o esta no haya puesto al contratista en situación de incumplimiento, y v) que se
haya agotado el debido proceso, esto es, que su ejercicio esté precedido de audiencia
del contratista.
3.2.2. Como puede apreciarse, la caducidad es una potestad sancionatoria de la
administración, pero la legitimidad de este poder exorbitante y su ejercicio gravita,
primordialmente, en las necesidades públicas y en el cumplimiento de las funciones
estatales que determinan la continuidad sin dilaciones e interrupciones del servicio
público y, por ende, del objeto de los contratos con los cuales se persigue su
prestación. Así, los profesores Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón
Fernández, sobre el particular enseñan que:
“... A la administración contratante interesa, ante todo, el fin último del contrato, la
correcta ejecución de la obra y la buena prestación del servicio más que la
percepción de una indemnización por las deficiencias o demoras en la ejecución,
que nada resuelve en orden a la satisfacción del interés general. De ahí que la ley
no se conforme con reconocer a la administración la facultad de resolver el
contrato cuando el contratista incumpla sus obligaciones y trate, antes que nada,
de asegurar que el incumplimiento no se produzca, poniendo en juego con este fin
los poderes de coerción (...).
“(...).
El incumplimiento de las cláusulas contenidas en el contrato es causa de
resolución del mismo. (...) la resolución ‘es una forma de extinción anticipada del
contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en
salvaguardar su interés contractual como defensa del riesgo de que quede
frustrado por la conducta de la otra parte’. Se trata, pues, ante todo, de evitar que
 el interés público padezca a resultas de la paralización de las obras o servicios
contratados, que siempre comportan unos perjuicios generales que el
cumplimiento por equivalente (incautación de la fianza y eventual responsabilidad
por daños) puede no ser bastante para reparar...” (30) .
Posición que comparten otros autores, como José Roberto Dromi, quien coincidiendo
en líneas generales, asevera:
“... Las sanciones rescisorias son las de mayor gravedad, pues dan lugar a la
extinción del contrato administrativo. Proceden únicamente ante faltas
especialmente graves, y la administración recurre a ellas solo cuando no haya
otro medio para lograr la ejecución de las obligaciones contractuales
debidas por el contratista (...) Los contratos administrativos contienen por lo
común cláusulas relativas a la forma y efectos de las sanciones rescisorias, pero
la ausencia de tales cláusulas no impide que la administración pública disponga la
rescisión, no como sanción de un incumplimiento contractual, sino cuando el
interés público lo exija por razones de mérito...” (31) (resalta la Sala).
Y, de similar parecer es Enrique Sayagués Laso:
“... En general admítese que la administración pueda declarar la rescisión
unilateral del contrato, sin necesidad de acudir a la vía judicial, aunque nada se
hubiere estipulado al respecto. Esta solución se justifica por el interés público
de que la ejecución de los servicios no se paralice, lo que ocurriría
fatalmente si la administración tuviera que aguardar el pronunciamiento de
la justicia. Pero el acto declarando la rescisión está sujeto a los recursos
administrativos y contenciosos, que permiten controlar la regularidad de la
resolución decretada... (32) (resalta la Sala).
Por lo tanto, con el otorgamiento de la prerrogativa de declarar la caducidad se
persigue garantizar que en aquellos casos de grave afectación de los contratos por el
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, no se interrumpa o paralice
la prestación de los servicios y las funciones de las entidades contratantes, sino que,
con esa terminación anticipada, se asegure su continuidad, mediante la correcta
ejecución del objeto contractual por la correspondiente entidad o por un tercero en
reemplazo del contratista incumplido (33) .
Para un sector importante de la doctrina, este pensamiento se explica en el siguiente
sentido:
“De nada serviría que la administración pública tuviera, en el proceso de ejecución
de los contratos administrativos, un poder de dirección y control de esa ejecución,
si en forma correlativa a ese poder no tuviera también la potestad de sancionar las
faltas en que incurra el cocontratante particular, ya sea al transgredir lo
establecido en el contrato o al no acatar o desatender las órdenes e instrucciones
que le imparta la administración, en razón del contrato o de los poderes o
facultades que le son propios (...).
Si la administración celebra contratos, si se liga por vínculos contractuales
administrativos, lo hace en todos los casos para llevar adelante un accionar cuyo
objeto es el interés público... en ese sentido, lo que interesa verdaderamente es
que los contratos administrativos se cumplan, que los particulares ejecuten
debidamente las prestaciones a que se han obligado, interés que supera al que
puede existir en lograr una reparación de daños y perjuicios ocasionados por el
incumplimiento de lo pactado en el contrato.
 Es por esa causa que la existencia de la potestad sancionatoria encuentra su
fundamento no solo en el propósito de reprimir las faltas contractuales del
cocontratante, sino principalmente en la necesidad, de asegurar, mediante ese poder
la efectiva y debida ejecución del contrato... Aun en el caso en que frente a las faltas
de gravedad, pueda llegarse a la extinción del contrato, esa finalidad de la potestad
sancionatoria sigue estando presente, pues en esos supuestos no se busca la mera
eliminación del cocontratante como tal, sino en cuanto su presencia es un obstáculo
para la satisfacción del interés público. El poder de sancionar a su cocontratante que
tiene la administración es una ‘potestad’ y no un ‘derecho’ (...).
Esta facultad de la administración, que es exorbitante del derecho privado y propia de
la ejecución de los contratos administrativos, es una prerrogativa que se funda en la
necesidad de asegurar la satisfacción del interés público.
“(...).
Las sanciones rescisorias son, como fácilmente se comprende, las más graves
que pueden adoptarse en materia contractual administrativa, puesto que producen
la extinción del contrato y la conclusión de los vínculos que existían en su virtud.
Por ello mismo, solo proceden ante faltas contractuales especialmente graves,
debiendo recurrir a ellas cuando no exista otro medio para lograr la ejecución del
contrato en forma regular...” (34) (resalta la Sala).
Así las cosas, que el ejercicio del poder exorbitante de declarar la caducidad de un
contrato se traduzca en una sanción para el infractor del mismo, es un efecto que se
desprende de él, pero que no muta la finalidad perseguida a través de la misma; vale
decir, la caducidad como terminación unilateral de un contrato ante la infracción de las
prestaciones a las que está obligado el contratista, si bien conlleva una sanción para
él, la más drástica en sede administrativa, no es el fin mismo de la institución,
sino el medio y el efecto propio que se deriva de su imposición para garantizar el
interés público de que se ejecuten debidamente sus prestaciones, objetivo para el
cual está consagrada.
3.3. Competencia temporal (ratione temporis) de la administración para declarar la
caducidad del contrato estatal.
3.3.1. La posición actual de la jurisprudencia.

No ha sido indiferente para la jurisprudencia del Consejo de Estado el asunto relativo a

los límites temporales para el ejercicio de las facultades exorbitantes, en particular, si
ellas están condicionadas a la ejecución y vigencia del contrato, o si resultan
procedentes luego de concluido el plazo contractual y terminado el contrato.
El Consejo de Estado en una primera época había sido enfático en señalar que la
exorbitancia que puede ejercer la administración presentaba límites temporales y que,
en tal virtud, no se podía terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo
después de su vencimiento, so pena de que el acto quedará viciado de nulidad (35) . En
efecto, en las innumerables oportunidades en que trató con uniformidad el tema en
vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, al respecto manifestó:
“... En materia de contratación pública la administración contratante posee
poderes exorbitantes o inusuales a los que las partes tienen en el contrato
privado; poderes que le permiten terminar o caducar el contrato, modificarlo o
interpretarlo, en forma unilateral, y cuando para el efecto no se haya podido poner
de acuerdo con su contratista. Poderes (...) que le permiten liquidarlo de igual
manera y en ciertas circunstancias declarar su incumplimiento. Los poderes
aludidos operan fundamentalmente en los contratos administrativos y en los
privados que tengan cláusula de caducidad. La exorbitancia que puede ejercer
la administración presenta, como lo ha dicho la jurisprudencia, límites
 temporales. Así, no podrá terminar o caducar el contrato, interpretarlo o
modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto quede
afectado de nulidad. La liquidación si, por razones obvias, será posible luego de
su terminación normal o anormal, en especial en los contratos de obra pública y
suministros. (...) Excepcionalmente la administración podrá declarar
unilateralmente el incumplimiento del contrato (cosa que pudo hacer durante la
vigencia de este, bien para imponerle multa al contratista o para caducarlo) luego
de su vencimiento, pero solo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, tal
como lo ha dicho la jurisprudencia de esta sala en forma reiterada...” (36) (se
resalta).
Posteriormente, así resumió la jurisprudencia —con apoyo en la doctrina— la anterior
postura, la cual proyectó al régimen contractual previsto en la Ley 80 de 1993:
“... la jurisprudencia ha sido reiterada en el sentido de que la caducidad y en
general las formas anormales de terminación unilateral en los contratos de tracto
sucesivo, no podrán declararse después de su vencimiento. Vale decir, que con
dicho vencimiento cesa el aludido poder exorbitante. Esa declaración
extemporánea hace anulable (no inexistente) el acto que la contiene.
“Se da así una forma de incompetencia por razón del tiempo.
“La idea precedente se hizo extensiva, en un principio, a la declaración de
incumplimiento en los contratos de obra pública. Pero luego, la sección III del
Consejo de Estado en sentencia de 29 de enero de 1988 rectificó la doctrina en
cuanto a la declaración de incumplimiento y la mantuvo frente a la caducidad. (...).
“Se anota que los límites temporales de los poderes exorbitantes de la
administración, estudiados atrás y con referencia al régimen anterior, se
conservan frente a la Ley 80, ya que así lo dan a entender en forma inequívoca
sus artículos 14, 15, 16, 17 y 18.
“Las voces de tales normas no dan margen a otra interpretación. Así, los artículos
15 y 16 hablan de la interpretación y de la modificación unilaterales durante la
etapa de ejecución del contrato para evitar su paralización. En sentido similar los
artículos 17 y 18 se refieren, en su orden, a la terminación anticipada en las
hipótesis allí contempladas y a la caducidad del contrato si se presentan hechos
graves de incumplimiento que evidencien su inminente paralización. En suma,
pues, solo podrán ejercerse esos poderes antes del vencimiento del
contrato, excepción hecha de la liquidación unilateral del mismo en los
casos en que esta proceda, ya que, como es obvio, será una medida
posterior a la terminación normal o anormal del convenio...” (37) (resalta por
fuera del texto original).
Por lo tanto, es claro que en esa oportunidad para el Consejo de Estado las
prerrogativas exorbitantes que puede ejercer la administración presentan límites
temporales, dado que esa subordinación jurídica del cocontratante no puede ser
indefinida en el tiempo, requiriéndose un adecuado equilibrio en el ejercicio de la
autoridad, de manera que una de las restricciones a la misma, como simple expresión
del principio de legalidad, es precisamente el elemento temporal, para no configurar
una incompetencia “ratione temporis”.
La autoridad pública puede actuar dentro del tiempo señalado por la ley para ello; así,
en lo atinente a las facultades excepcionales de interpretación y modificación, según
los textos normativos que las consagran (L. 80/93, art. 15 y 16), deben ser ejercidas
durante el plazo de ejecución de las obligaciones del contrato, toda vez que no otro
sentido tendría su adopción, en tanto deben cumplir su finalidad tendiente a evitar la
afectación o paralización del servicio público y, una vez fenecido dicho término —
que incluye tanto el plazo original como los adicionales—, corresponderá hacerlo
al juez del contrato; igual conclusión se puede predicar de la terminación unilateral,
toda vez que, por lógica, solo se termina lo que se encuentra vigente.
En cuanto a la caducidad, siguiendo la tesis inicialmente expuesta por la corporación,
se consideró que, comoquiera que ella constituye una forma de terminar
anticipadamente el contrato, no se podía declarar cuando hubiese vencido el plazo de
ejecución contractual, razón por la cual los actos expedidos con posterioridad a su
finalización se encontraban afectados de invalidez por un vicio de incompetencia
temporal.
Sin embargo, la tesis tradicional arriba expuesta, que sujetaba la oportunidad de
ejercer la potestad sancionatoria de declarar la caducidad del contrato dentro del
término para ejecutar las obligaciones (plazo de ejecución), fue objeto de modificación.
En sentencia de 6 de junio de 1996, la sección señaló:
“... Para el sentenciador tampoco es argumento válido que lleve a desvirtuar la
legalidad del acto administrativo demandado, que la caducidad se haya producido
cuando ya había expirado el plazo del contrato. Y no lo es pues una cosa es el
vencimiento del plazo, y otra la terminación de la relación negocial. Y es claro que
los poderes de la administración pueden ser utilizados mientras esta siga
produciendo efectos, y mientras haya que salvaguardar los intereses de la
comunidad, vrg, cuando vencidos los contratos las partes los renuevan
tácitamente...” (38) .
Luego en esta segunda etapa, mediante sentencia de 13 de septiembre de 1999 (Exp.
10.264), se expuso que el plazo de ejecución pactado en el contrato no generaba la
extinción de las obligaciones sino que hacía imposible su exigibilidad antes de su
ocurrencia. Así, se concluyó que en el contrato celebrado por la administración existía
un plazo de ejecución, que una vez transcurrido permitía conocer el real cumplimiento
del mismo; y otro plazo para su liquidación, siendo este último el que terminaba
jurídicamente el contrato y durante el cual, por tanto, podía la entidad pública
sancionar al contratista con la caducidad del contrato, pues en esta etapa se
encontraba aún vigente y, por ende, no estaba ausente la potestad de autotutela para
declarar su incumplimiento. En esta providencia, reiterada en fallos posteriores, se
afirmó:
“[E]sta potestad concedida por la ley a la entidad de derecho público solo puede
hacerse uso mientras esté vigente el contrato y no cuando el plazo haya vencido,
ya que una de las limitaciones que afectan su ejercicio, es precisamente el
elemento temporal para no configurar una incompetencia ‘ratione temporis’ (...).
“... Obsérvese que en el artículo 1625 del Código Civil entre los diferentes modos
que señala para extinguir las obligaciones, no relaciona la llegada del plazo; de lo
cual se deduce que este no extingue las obligaciones, porque ocurrida o llegada la
fecha para su cumplimiento lo que deviene es la exigibilidad de las mismas, pero
no la extinción ipso facto de todos los derechos y obligaciones, ya que si entre las
partes existen obligaciones pendientes, estas solo se extinguirán una vez se haya
cumplido con las mismas.
 En otras palabras, con el cumplimiento de la obligación principal no se da por
terminada la relación contractual si del contrato se derivan otras obligaciones para
cualquiera de las partes, caso en el cual el vínculo que se ha creado con el
contrato todavía estará vigente y aún no se ha extinguido.
“(...).
De acuerdo con lo anterior, la Sala precisa que el contrato que se celebra con el
Estado tiene dos plazos: uno para la ejecución y otro para la liquidación y
que no tienen jurídicamente el mismo alcance las expresiones contrato
vencido y contrato extinguido, toda vez que frente al primero la
administración tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del
contratista y evaluar su cumplimiento. La extinción del contrato por el
contrario, se configura cuando este ha sido liquidado. En este orden de ideas,
no puede estar ausente en la etapa de liquidación del contrato la potestad de
autotutela de la administración para declarar su incumplimiento (...).
En conclusión, cuando el contratista de la administración no cumple dentro del
plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que
pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la
administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de
manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran
justificación, debe sancionar su incumplimiento.
“La Sala precisa que la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la
aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las
sanciones impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el
cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo.
“Practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo
acuerdo o unilateralmente por la administración a falta de aquel dentro de los dos
(2) meses siguientes que hoy establece la ley (CCA, art. 136, num. 10, lit. d.)), la
administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier
incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el
juez...” (39) .
De acuerdo con la anterior tesis, la Sala estimó que el ejercicio de la potestad para
declarar la caducidad del contrato no cesa con el vencimiento del plazo de ejecución si
subsisten obligaciones entre los contratantes. Es decir, este poder exorbitante que la
ley le otorga a la administración en la actividad contractual, no fenece mientras esté
pendiente el cumplimiento de las prestaciones y el contrato no se ha liquidado, de
manera que su declaratoria es procedente durante el lapso en que el contratista
incumple la obligación, porque ella solo se extingue cuando se presenta alguno de los
modos previstos al efecto (CC, art. 1625), dentro de los cuales el más frecuente es el
pago, entendido en su acepción más amplia (dar, hacer o no hacer).
Bajo este criterio la terminación del contrato no se da necesariamente por el
vencimiento del plazo de ejecución, es decir, del término estipulado por las partes para
el cumplimiento del contrato, pues de él solo depende la exigibilidad de las
obligaciones que emanan del mismo y no su extinción; en primer lugar, porque el
vencimiento del plazo no fue previsto por el legislador dentro de los modos de
extinguir las obligaciones y, en segundo lugar, porque las obligaciones se
extinguen una vez se cumplan  (40)  .
3.3.2. Replanteamiento de la cuestión.
Las últimas posturas jurisprudenciales, han abordado el problema jurídico de la
competencia temporal de las medidas sancionatorias desde la perspectiva de dos
plazos definidos en el contrato: el plazo para ejecutar el contrato y el plazo para
liquidarlo, lo que condujo a colegir que el contrato no se ha extinguido mientras
subsistan obligaciones pendientes de cumplir y que expirado el plazo de ejecución la
administración puede exigir y evaluar su cumplimiento, definir si fue o no satisfactorio e
imponer las sanciones previstas en la ley y en el contrato aun durante la etapa de la
liquidación.
No obstante, en esta oportunidad considera la Sala que existen elementos de reflexión
que permiten reexaminar el límite temporal para la declaración de la caducidad del
contrato estatal por parte de la administración, según la diferenciación de los
conceptos de plazo de ejecución y de plazo de liquidación del contrato, la finalidad,
naturaleza y noción legal de la caducidad antes expuestas, así como su armonización
en el contexto de la etapa de liquidación del contrato, conforme a la naturaleza de esta
última operación.
3.3.2.1. Del plazo para la ejecución del contrato.
Al tenor del artículo 1551 del Código Civil “[e]l plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de una obligación”. La doctrina ha entendido, también, en una
perspectiva jurídica más amplia que abarca las obligaciones y derechos, que el plazo
es “... un hecho futuro y cierto del que pende el goce actual o la extinción de un
derecho...” (CC, art. 1138); y cuyas notas características, por tanto, son: i) ser un
hecho futuro que debe realizarse con posterioridad al acto o contrato, esto es, no ha
ocurrido ni está ocurriendo; y ii) ser cierto, esto es, que pueda saberse dentro de las
previsiones humanas que se realizará (41) , esto es, necesaria e inevitablemente va a
ocurrir.
El plazo es determinado (tanto días o años después de la fecha), o indeterminado pero
determinable (se ignora el día, pero se sabe que llegará). Según sus efectos, el plazo
puede ser suspensivo o extintivo; en el primer evento se suspenden el derecho y el
deber de la obligación hasta que llegue el término fijado, vencido el cual se puede
ejercer el primero y se torna exigible el último (por ejemplo, un contrato con pago a
tantos días, meses o años); y en el segundo, se acaban, expiran o desaparecen (por
ejemplo, un contrato en el que se fija que llegada una fecha cierta fenecen los
derechos y obligaciones derivados del mismo).
Es decir, en el plazo extintivo se finiquitan o desaparecen los efectos que produce la
obligación derivados del acto o contrato hacia el futuro y opera por vencimiento,
renuncia (art.1554 ibídem) o caducidad (art. 1553 ejusdem), mientras que en el plazo
suspensivo no le es exigible al deudor el cumplimiento de la obligación por parte del
acreedor hasta que no se haya producido y, por lo mismo, no se pueden ejercer en el
entre tanto las acciones ejecutiva o indemnizatoria, ni hacer valer una eventual
compensación de créditos.
Contrario sensu, en el plazo suspensivo, una vez llegada la fecha o realizado el
acontecimiento en que consiste el plazo, o sea, vencido éste, tiene por efecto la
exigibilidad de la obligación por el incumplimiento y puede el acreedor ejercitar su
derecho y las acciones correspondientes, pues se aplica el principio dies interpellat pro
homine, según el cual se presume que el deudor ha sido conminado desde el
momento de la celebración del contrato, que si no satisface su compromiso en el plazo
estipulado se hace responsable de los perjuicios sufridos por el acreedor; de ahí que,
en las obligaciones sometidas a plazo, la exigibilidad y la mora, de ordinario, se
confunden, en la medida en que esta opera sin necesidad de reconvención o
intimidación al contratista para que cumpla con la prestación —mora ex re— (CC, art.
1608).
En el contrato estatal, la estipulación del término dentro del cual se debe construir la
obra, prestar los servicios o entregar los suministros, resulta de singular importancia y
relevancia jurídica (42) , debido a la necesidad e interés público que se pretende
satisfacer con él, razón por la cual, por regla general, se define un plazo fijo o
determinado por la administración en los pliegos de condiciones (L. 80/93, art. 30.2) o
en los documentos de la contratación, que luego asume convencionalmente el
contratista para ejecutar y cumplir sus prestaciones en tiempo oportuno (43) .
Dicho plazo, es un elemento del contrato que debe ser establecido de acuerdo con su
modalidad o tipología, en función a la obtención de los bienes y servicios que se
requieren en un tiempo normal, razonable y con sujeción a las condiciones que
demande el objeto del contrato que los involucre. Por lo regular, en los contratos de
tracto sucesivo (por ejemplo en el de obra pública) se establece un plazo general de
ejecución del objeto del contrato y algunos plazos parciales para el cumplimiento de
las obligaciones, que luego quedan reflejados en un programa de trabajo y un
cronograma de actividades, instrumentos estos que con posterioridad permiten a la
entidad pública realizar la dirección, vigilancia y control del acatamiento de las
prestaciones en los términos previstos y con la observancia de las especificaciones
técnicas exigidas. En los contratos de ejecución instantánea ese plazo es único.
El plazo general de ejecución del contrato suscrito por la administración, de ordinario,
es suspensivo, dado que es en una fecha cierta previamente estipulada cuando se
hace exigible la totalidad del objeto contractual (CC, art. 1551); y de esta misma
connotación son los plazos parciales que sin perjuicio del anterior se acuerdan y cuyo
vencimiento torna exigibles algunas de las obligaciones y entregas parciales. La
excepción, entonces, es que el plazo en el contrato estatal se pacte como resolutorio,
esto es, que a su llegada se extingan las obligaciones.
Igualmente, puesto que el plazo del contrato se pacta en beneficio recíproco de las
partes, les incumbe a ellas el deber de impedir las dilaciones y los retardos en su
ejecución (L. 80/93, art. 25.4).
En estas circunstancias, los plazos para la ejecución de las prestaciones en el contrato
de la administración tienen una indiscutible importancia durante la vida del contrato y
juegan en ambas direcciones o extremos de la relación negocial, toda vez que,
de un lado, la entidad pública está en el derecho de exigir la ejecución del
contrato en los términos pactados en él (finalización de la obra, suministro del bien
o prestación del servicio, etc.), y en el deber legal de hacerlos respetar; y, de otro, el
contratista tiene el derecho de pedir que la entidad pública contratante cumpla con las
suyas (pagos, entregas de los terrenos, planos, elementos e información, etc.) en
tiempo debido.
3.3.2.2. El plazo para la liquidación del contrato.
La liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a la culminación
de su plazo de ejecución o a la declaratoria de terminación unilateral o caducidad
(L. 80/93, arts. 17 y 18), que tiene por objeto definir cómo quedó la realización de las
prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un
balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quien y cuánto;
proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse
a paz y salvo de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas, y finiquitar así el
vínculo contractual (44) .
La liquidación procede y es necesaria en los contratos de tracto sucesivo, aquellos
cuya ejecución o cumplimiento se prolonga en el tiempo y los demás que lo requieran,
y puede realizarse por mutuo acuerdo entre las partes, esto es, voluntaria o
bilateralmente, o directamente por la administración, esto es, unilateralmente, o por el
juez por vía de acción, esto es judicialmente. Solo a falta de acuerdo entre los
contratantes sobre la liquidación del contrato, nace la competencia material de la
administración para efectuarla en forma unilateral, y sí ésta no la hace, puede acudirse
ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre los
contratantes.
En lo atinente a la oportunidad para la realización de la liquidación de un contrato de la
administración, se destaca que el Decreto-Ley 222 de 1983 no precisó tiempo alguno
dentro del cual debía agotarse dicha etapa, vacío legal que colmó la jurisprudencia en
el sentido de que las partes tenían cuatro (4) meses para hacerla de mutuo acuerdo a
partir del vencimiento del plazo de ejecución del contrato o dentro del término por ellas
acordado (45) y, luego la administración debía proceder a liquidarlo unilateralmente
dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento de los términos para hacer la
liquidación de mutuo acuerdo (46) . Posteriormente, estos lineamientos fueron recogidos
por la Ley 80 de 1993, en sus artículos 60 y 61 (47) , y la Ley 446 de 1998, en su artículo
44, numeral 10, letra d) (48) , que modificó el artículo 136 del Código Contencioso
Administrativo.
En la actualidad, en el artículo 11 de la Ley 1150 de 16 de julio 2007 (49) , que modificó
la Ley 80 de 1993, se dispuso:
“ART. 11.—Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los
contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de
condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el
efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4)
meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del
contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la
fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa
notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un
acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma
unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la
misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes
al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo
acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del Código
Contencioso Administrativo.
Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo
acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con
los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.
El transcrito artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, debe interpretarse armónicamente con
el artículo 136 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, de forma que los
plazos para la liquidación de los contratos, quedaron así:
i) De mutuo acuerdo por las partes: (a) Dentro del término fijado en los pliegos de condiciones
o sus equivalentes, según el objeto, naturaleza y cuantía del contrato (L. 80/93, art. 24.5 f) o
dentro del que acuerden las partes para el efecto o, ante el silencio de las mismas, (b) dentro de
los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato
o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que
la disponga.
ii) De forma unilateral por la administración: Dentro de los dos (2) meses siguientes “... al
vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley...”,
cuando el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga
la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, fecha que una vez cumplida
implica que “... el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede
judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de
liquidar...”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso
Administrativo.
iii) De mutuo acuerdo o de forma unilateral: Si vencidos los plazos anteriores, esto es, el
término establecido en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o el acordado por las partes
para el efecto o, por vía supletiva el tácito de cuatro (4) meses previsto en ley; y los dos (2) meses
otorgados a la administración, no se ha realizado la liquidación, se podrá hacer ella en cualquier
tiempo dentro de los dos (2) años siguientes, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del
Código Contencioso Administrativo numeral 10.

En este orden de ideas, se destaca que determinados contratos de la administración

(“los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se
prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran”) tienen dos etapas: una de
ejecución, para cumplir en forma oportuna y puntual las obligaciones y el objeto
del contrato por las partes; y otra para su liquidación, con el propósito de
conocer en qué estado y en qué grado quedó esa ejecución de las prestaciones
y extinguir finalmente la relación contractual.
3.3.2.3. Límite temporal para la declaratoria de caducidad del contrato.

Vistos en forma sucinta el concepto y propósito que tiene cada una de las aludidas
etapas del contrato, corresponde ahora preguntarse si es posible declarar su
caducidad una vez vencido el plazo de ejecución pactado para cumplirlo y durante el
plazo que se tiene para practicar su liquidación de consuno por las partes o
unilateralmente por la administración, dada la naturaleza de aquel poder exorbitante.
Como quedó visto en el acápite precedente, para que pueda declararse la caducidad
por parte de la administración, de conformidad con su noción legal, se requiere: a) que
exista un incumplimiento de las obligaciones del contratista; b) que ese incumplimiento
afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, y, c) que el incumplimiento
evidencie que puede conducir a la paralización del contrato.
También se explicó que esa declaración unilateral de terminación del contrato, permite
excluir o desplazar definitivamente al contratista incumplido, para asumir directamente
la administración la construcción de la obra o la prestación del servicio o confiarlo al
garante o un tercero que cumpla con los requisitos de idoneidad y mérito requeridos
para continuar con el objeto del contrato y satisfacer el interés público que se persigue
con él.
El motivo legal que da lugar a la caducidad, en esencia, es el incumplimiento por parte
del contratista de sus obligaciones que incide seriamente en la “ejecución del contrato”,
de manera que, razonablemente, se infiera que no se podrá continuar con el objeto
contractual y, por tanto, que no se obtendrá el fin requerido con el negocio jurídico
estatal. Sus efectos, como se recuerda, consisten en la terminación del vínculo
contractual, sin indemnización alguna a favor del contratista; la liquidación del contrato;
la configuración del siniestro del incumplimiento y, por ende, la exigibilidad de las
garantías; la efectividad de la cláusula penal pecuniaria; la inhabilidad para contratar
con entidades públicas por 5 años, y en general la pérdida de los derechos que
emanaban para aquel del contrato. Y, para el ejercicio de esta facultad la
administración debe analizar la gravedad del incumplimiento y el peligro que
representa para la ejecución del contrato, de modo que puede abstenerse de
decretarla y, en cambio, adoptar las medidas de control e intervención necesarias para
superar la situación.
En este contexto, al examinar nuevamente los límites temporales de este poder
exorbitante, la Sala concluye que la caducidad del contrato solo puede declararse
durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre este vigente, y no durante la
etapa de la liquidación, teniendo en cuenta: en primer lugar, los elementos de su
definición legal; en segundo lugar, la finalidad de protección del interés público de esta
medida excepcional; en tercer lugar, que la etapa de liquidación del contrato no
está concebida para la adopción de la caducidad del contrato; y en cuarto lugar,
que el hecho de que se pueda recibir o aceptar en mora el cumplimiento de la
obligación, no puede ser entendida como una extensión regular del plazo
previsto en el contrato para ejecutarlo; es decir, porque:
i.) Legalmente la caducidad solo procede en caso de incumplimiento de las obligaciones
del contratista “... que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y
evidencie que puede conducir a su paralización...”.

Estos dos requisitos sustanciales que deben estar presentes en forma concurrente y
que corresponde evaluar a la entidad para establecer la frustración del contrato (L.
80/93, art. 18), sin duda, descartan que la caducidad pueda decretarse vencido el
plazo de ejecución estipulado en el contrato por las partes para cumplir oportunamente
y a satisfacción el objeto contractual.
En efecto, si la declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se
determina por parte de la administración que el incumplimiento del contratista es de tal
magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la paralización del contrato, o
sea, que irremediablemente no se cumplirá en el tiempo esperado y requerido con el
objeto contractual, ello presupone que el plazo de ejecución pactado en el mismo no
se encuentre vencido, pues la lógica y dinámica jurídica de esos supuestos indica que
no es posible que se afecte “la ejecución del contrato” y se presente su “paralización”
cuando ya ha expirado o finalizado ese plazo para el cumplimiento regular y oportuno
de las prestaciones que emanan de él. La caducidad supone, entonces, un contrato
ejecutivo, en curso y de ningún modo un contrato ejecutado, cumplido o finalizado el
plazo o el término fijado por las partes para llevarlo a cabo en oportunidad debida (50) .
Esta inferencia, según la cual los supuestos materiales para el ejercicio de esta
potestad exorbitante condicionan y sujetan su ejercicio a la vigencia del plazo de
ejecución estipulado en el contrato para el cumplimiento en tiempo de la prestación,
era igualmente predicable a propósito de la caducidad regulada en el anterior estatuto
contractual, Decreto-Ley 222 de 1983, cuyo artículo 62 consagraba las causales para
su procedencia (análogas a las que establecía el artículo 49 del D.L. 150/76). Así, el
incumplimiento de las obligaciones del contratista del que se derivaran consecuencias
que hicieran imposible la ejecución del contrato o causaran perjuicios a la entidad
pública contratante; la muerte el contratista, siempre que no se hubiera previsto la
continuación del contrato con sus sucesores; la incapacidad física permanente del
mismo; su interdicción judicial declarada; la disolución de la persona jurídica; y la
incapacidad financiera del contratista, eran supuestos que debían producirse durante
la ejecución del contrato para darlo por terminado en forma anticipada, como lo anotó
en su momento la jurisprudencia (51) .
Por consiguiente, la declaratoria de caducidad de un contrato por fuera del plazo de
ejecución pactado en el contrato resulta ilegal, porque si dicho plazo ha finalizado, en
ese estado, obviamente, es imposible que se presente la afectación grave y directa a
su ejecución y la paralización del mismo exigida en la ley para su procedencia.
ii.) Se trata de un poder excepcional que le ha sido conferido a la administración con la
finalidad de afrontar el incumplimiento del objeto contractual y garantizar así la prestación
regular, continua y eficiente de los servicios públicos y funciones a cargo de la entidad
contratante.

Esta prerrogativa de las entidades públicas de terminar unilateralmente el contrato

estatal y extinguirlo anticipadamente ante el incumplimiento grave del contratista, como
se analizó, se justifica por la necesidad de asegurar la realización del servicio, de la
obra o del suministro que se contempla en su objeto, en la medida en que la presencia
de ese contratista fallido se constituye en un obstáculo para la satisfacción del interés
público que este involucra.
En tal virtud, como el vencimiento del plazo de ejecución pactado en el contrato para el
cumplimiento oportuno de las obligaciones ya le permite a la entidad pública continuar
directamente con los fines que se perseguían con él o contratar a otra persona para
atender las necesidades que lo motivaron, la declaración de caducidad del contrato por
parte de la administración ante un incumplimiento del contratista luego de fenecido ese
período convenido, no estaría inspirada en la finalidad ni consultaría el sentido antes
indicado para el ejercicio de esta facultad excepcional, sino que solo entrañaría un
ánimo sancionatorio. Por eso, con acierto la jurisprudencia de la sección años atrás
había puntualizado que:
“Los poderes exorbitantes fueron dados por la ley para lograr el cumplimiento del
contrato o para facilitar su ejecución por la administración o un tercero y no para
convertirla en juez del contratista más allá de sus límites temporales de
competencia.
Esos poderes son así de interpretación restrictiva por corresponder a reglas de
excepción” (52) .
En conclusión, teniendo en cuenta que el instituto de la caducidad busca la
preservación del servicio público o la realización de la obra pública o el suministro del
bien requerido en el contrato, quizá la razón más importante para señalar la
improcedencia de su declaración durante la etapa de la liquidación, consiste en que
cuando el plazo de ejecución ha expirado, ya no es necesario desplazar, excluir o
sustituir al contratista para proseguir con el objeto contractual y los fines frustrados con
el incumplimiento del contratista, dado que en esas circunstancias no habría restricción
jurídica para que la entidad pública retome el servicio, la obra o el suministro,
directamente o mediante la celebración de otro contrato, con el propósito de
continuarlos en orden a colmar la específica necesidad pública requerida.
iii.) El término o plazo concedido para la etapa de la liquidación unilateral o bilateral del
contrato, no está destinado para la adopción de la caducidad del contrato.
Como se advirtió, la liquidación del negocio jurídico estatal no está instituida en la ley
para sancionar al contratista con la caducidad del contrato, sino para efectuar un
balance del estado en que quedaron los derechos y obligaciones de las partes y
un corte económico de cuentas, declararse a paz y salvo en relación con las
mismas y, por ende, para extinguirlo.
En la etapa de la liquidación no es posible que se presente un incumplimiento de las
obligaciones del contratista que pueda conducir a la paralización del contrato, toda vez
que la etapa de ejecución del contrato se encuentra ya legal y convencionalmente
terminada, precisamente, para que las