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Cod Unívoco

1024

Revista

Civil y Comercial

Número

251

Título

LOS LÍMITES A LAS FACULTADES DEL JUEZ EN LA ACCIÓN PREVENTIVA DE DAÑOS.

Texto

Sumario: Introducción. I. La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación. II.

Límites a las facultades del juez en la acción preventiva de daños. Conclusión.

Introducción

La era de la tecnología ha generado la aparición de nuevas formas de daños, muchos de ellos

masivos y que afectan derechos esenciales de las personas, en los que la reparación del daño, una
vez acaecido, se torna irreparable o de muy difícil reparación.
Sumado a esto, la desaparición de los organismos estales encargados del ejercicio del poder de
policía, generó el fortalecimiento del rol de los jueces, quienes asumieron una responsabilidad
social en el derecho de daños: la función preventiva.

Así las cosas, el Código Civil y Comercial de la Nación, de reciente vigencia, vino a dar respuesta a
las exigencias de la doctrina de las últimas décadas, en cuanto a la incorporación dentro de su
articulado de una acción preventiva de daños autónoma.

En el presente trabajo, en forme preliminar, y sin ánimo de ahondar, efectuaremos una

aproximación de los lineamientos generales de la acción preventiva, que abrirá paso al planteo del
problema propuesto en el presente trabajo.

En este sentido, el art. 1713 del Código Civil y Comercial de la Nación, al momento de acoger a una
acción preventiva de daños, permite al juez adoptar todo tipo de medidas, que en el caso
particular, eviten o paralicen una actividad lesiva o potencialmente lesiva.

La adopción de dichas medidas conlleva, necesariamente, una restricción al ejercicio de los

derechos del legitimado pasivo, e incluso, en ocasiones, de terceros no intervinientes en el
proceso respectivo.

Es por dicho motivo que, el mencionado artículo establece límites a las facultades del juez en la
elección de medidas preventivas, estos son: criterios de menor restricción posible y de medio más
idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
Estos límites impuestos por el legislador nos llevan, obligatoriamente, a preguntarnos respecto el
verdadero alcance de aquellos; cuestión que constituye el problema a develar en el presente
trabajo.

(...) si bien la tutela preventiva es la más enérgica, su aplicación estricta es sumamente

problemática, porque para evitar la realización de un daño simplemente temido, puede crearse el
riesgo de oprimir la libertad de los demás.

DE CUPIS, Adriano

I. La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación

1. Un acercamiento a la acción preventiva

El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN), que comenzó a regir el primero de
agosto de año dos mil quince (ley 27077), importó la consagración de la constitucionalización del
derecho privado.
De ahí que, la tajante división entre derecho público y derecho privado se hace cada vez más
difusa, hasta el punto tal que, la flamante normativa regula los institutos del derecho civil y
comercial de acuerdo con los valores de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales
con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN).

El aludido fenómeno en materia de daños importó reconocer, a la par de la responsabilidad civil

reparadora, una función preventiva, capaz de evitar la producción, repetición o continuación del
daño.

Este cambio de paradigma, no es más que el reconocimiento de las elaboraciones doctrinarias y

jurisprudenciales de las últimas décadas, que ya habían vislumbrado la necesidad de contar con
jueces con un nuevo perfil; desde un juez “boca de ley”, al juez “teleólogo”, para concluir con el
juez con “responsabilidad social”1, capaz de brindar tutelas preventivas.

Este fortalecimiento del rol de los jueces encuentra su razón de ser en la desaparición de
organismos estatales que tradicionalmente procuraban, en ejercicio de su poder de policía, evitar
daños a los administrados, controlando y regulando los factores que podían generarlos.

Como bien señala el prestigioso Dr. Peyrano la “tutela judicial efectiva” exige no sólo un juez
activo dotado de tutelas diferenciadas (urgentes y especiales) que le posibiliten prestar un servicio
de justicia adecuado a las circunstancias, sino también un juez “profiláctico”, más preocupado por
prevenir entuertos que por “deshacerlos”2.

Asimismo, la figura del juez con responsabilidad social deviene necesaria atento al surgimiento de
avances tecnológicos, el desarrollo masivo de la producción de bienes y servicios de todo tipo, la
globalización y la comercialización internacional, el uso desmedido de la información, entre otros.
Todos estos aspectos generan la aparición de nuevas formas de daños, muchos de ellos masivos y
que afectan a los derechos esenciales de la persona humana, en los que la reparación del daño,
una vez acontecido, se torna irreparable.

En este contexto, el CCCN, en sus artículos 1710 y siguientes, viene a dar respuesta a las exigencias
doctrinarias, en cuanto regula un procedimiento autónomo y capaz de garantizar la prestación de
una tutela susceptible de prevenir la producción, la repetición o continuación de un daño, a saber:
la acción preventiva.

A continuación, procederemos a remarcar ciertos aspectos generales de la acción preventiva que

darán paso al planteo del problema propuesto en el presente trabajo.

2. Conceptualización

Tradicionalmente el principio alterum non laedere, consagrado en el art. 19 de la CN, constituía el

fundamento de la obligación de reparar el daño ya ocurrido. Empero, lo explicado en el punto
anterior trajo una nueva mirada de dicho principio, incluyendo su faz preventiva.

De esta manera, el código de fondo incorporó dentro de su plexo normativo (arts. 1710 a 1713)
una pretensión preventiva que tiene por finalidad la de actuar antes de que un daño previsible se
concrete, la de evitar que continúe un comportamiento dañoso o la de impedir que el mismo se
repita agravándose, sea a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales, causados por una acción u
omisión antijurídica.
El maestro Peyrano define la acción preventiva como aquella que persigue evitar el acaecimiento,
repetición, agravación o persistencia de daños potencialmente posibles, conforme al orden normal
y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente; existiere o no algún vínculo
jurídico preexistente con el legitimado pasivo de ella. De tener éxito, se traducirá, por lo general,
en una orden de hacer o no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera
el riesgo de daño (o de persistencia o repetición) que justifica su promoción3.

3. Caracterización de la acción preventiva

Entonces, la acción preventiva de daños constituye una pretensión autónoma de condena, que
deberá tramitarse con observancia de los principios procesales (vgr. bilateralidad o contradicción,
igualdad, economía procesal, entre otros), por lo tanto la sentencia a dictarse será definitiva.

Por lo antedicho, no es dable confundir la acción preventiva con una medida cautelar, ni con una
tutela anticipada, ya que éstas son provisorias y accesorias a un proceso principal.

Esta distinción ya fue remarcada, hace varias décadas, por Calamandrei, quien explicaba que [e]s
preciso no establecer confusión entre tutela preventiva y tutela cautelar: conceptos distintos,
aunque entre ellos pueda existir la relación de género a especie. En ciertos casos también nuestro
sistema procesal admite que el interés suficiente para invocar la tutela jurisdiccional pueda surgir,
antes de que el derecho haya sido efectivamente lesionado, por el solo hecho de que la lesión se
anuncie como próxima o posible: en estos casos la tutela jurisdiccional, en lugar de funcionar con
la finalidad de eliminar a posteriori el daño producido por la lesión de un derecho, funciona a
priori con la finalidad de evitar el daño que podría derivar de la lesión de un derecho de la que
existe la amenaza todavía no realizada. Se habla en estos casos, en contraposición a la tutela
sucesiva o represiva, de tutela jurisdiccional preventiva, en la cual el interés de obrar surge no del
daño sino del peligro de un daño jurídico4.

Tampoco cabe confundir la acción preventiva con las medidas autosatisfactivas, ya que en aquella,
a diferencia de las segundas, la urgencia no constituye un elemento esencial; por el contrario, su
objetivo podrá lograrse en un proceso de conocimiento, con el debido respecto del contradictorio.
Pese a ello, consideramos que, dicho proceso de conocimiento debe incursionar por el carril más
expedito posible, que viene dado, en nuestro rito, por el juicio abreviado.

Sin perjuicio de lo expuesto, no podemos dejar de reconocer que la tutela anticipada de urgencia –
distinta de la acción preventiva- es un instituto a través del cual se ha manifestado el ejercicio de
la función preventiva, porque la concesión de aquella (es decir, el pago a cuenta del importe de
una pretensión resarcitoria fuertemente atendible) se funda muchas veces en la necesidad de
evitar males mayores como la imposibilidad ulterior de colocar una prótesis bioeléctrica en
reemplazo de un antebrazo seccionado en un infortunio laboral, tal como ocurrió en “Camacho
Acosta”5. En sentido similar, en “Pardo” la Corte Suprema acordó al requerimiento de urgencia
reclama por la víctima de un accidente de tránsito sumido en un cuadro de cuadriplejia espástica
irreversible, situación que podía agravarse y llevarla a la muerte.

Finalmente, la acción preventiva no es una acción declarativa, ya que ésta presupone la falta de
certeza jurídica y un vínculo jurídico prexistente con el accionado. Igualmente, la falta de certeza
se refiere a actos y deberes jurídicos, más no a cuestiones fácticas. Mientras que, en las demandas
que ejercitan acciones preventivas, el actor debe afirmar y acreditar el peligro de que el daño se
produzca, persista o incremente, sin que sea menester una situación jurídica anterior con el
legitimado pasivo.
4. Regulación de la acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación

El art. 1710 del CCCN consagra el principio alterum non laedere, al imponer un deber genérico de
prevención. Concretamente dispone que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa,
de: a) evitar un daño futuro; b) disminuir su magnitud; y c) no agravar las consecuencias de un
daño ya producido.

(i) Acción preventiva

Cuando se omite con el deber genérico de prevención, el art. 1711 estatuye la acción preventiva
contra personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuyo objeto directo reside en impedir que
se produzca una lesión o que cese su continuidad o agravación, si la actividad nociva se ha iniciado
y es previsible su permanencia o reiteración.

(ii) Clasificación
En este punto, siguiendo a Camps7, resulta prudente efectuar el siguiente distingo:

a) Pretensión preventiva propiamente dicha: esta acción procede cuando el daño aún no ocurrió y
hay indicios de que puede llegar a producirse. La sentencia a dictarse será siempre a pedido de
parte y contendrá obligaciones dispuestas de modo definitivo –obligaciones de dar, hacer y no
hacer-. Asimismo, en el marco de esta acción autónoma, podrán dictarse medidas cautelares.
Éstas podrán contener las obligaciones que coincidan en lo fáctico con las arribas señaladas, pero
dictadas en forma provisoria. Y ello podrá ocurrir a pedido de la parte interesada o por iniciativa
del juzgador, como mejor modo de asegurar la eficacia de lo que en definitiva se habrá de
resolver;

b) Pretensión preventiva de cese: procede frente a un daño ya ocurrido, cuando lo que se busca es
que las consecuencias lesivas se detengan o no se agraven. Esta acción admite dos variantes:

a. Pretensión preventiva de cese autónoma: ésta sólo podrá iniciarse a pedido de parte interesada
y la sentencia fijará las obligaciones pertinentes previo traslado y con fuerza de definitiva. También
aquí pueden dictarse medidas cautelares específicas a pedido de parte o de oficio.

b. Pretensión preventiva de cese dependiente: esta se introduce luego del inicio del juicio
indemnizatorio, ya sea en forma incidental o mediante una medida cautelar. En ambos casos,
podrá sustanciarse a pedido de parte o de oficio. Esto último en virtud de la existencia de un
proceso principal (indemnizatorio) al que la parte dio lugar con su pedido.

Vale aclarar que, entendemos que cuando el juez ejerce una pretensión preventiva de cese
dependiente, de manera oficiosa, estaríamos frente a lo que Peyrano ha llamado “mandato
preventivo”, conforme al cual el órgano jurisdiccional puede y debe, oficiosamente, emitir órdenes
judiciales (aún respecto de terceros ajenos al proceso civil respectivo) cuando la sustanciación de
un proceso le ha dado la oportunidad de tomar conocimiento de que es probable de que un daño
ya acaecido se repita (o se agrave) en detrimento de sujetos identificados o no8.

(iii) Presupuestos de procedencia

Los presupuestos de procedencia de la acción preventiva pueden sintetizarse de la siguiente

forma:

a) Una conducta antijurídica (hecho u omisión de quien tiene a su cargo el deber de prevención)
que pueda causar en el futuro un daño injusto.

b) Una amenaza de daño futuro injusto. Esto significa que la actividad antijurídica debe crear la
previsibilidad de que se cause o de que se siga causando un perjuicio real, lo que debe valorarse
con la pautas de la causalidad adecuada (potencialidad dañosa).

c) Relación de causalidad adecuada entre el acto antijurídico y la posible causación, continuación o

agravamiento de la lesión.
 La norma antes aludida no exige la concurrencia de ningún factor subjetivo de atribución. Sobre
este punto, Vázquez Ferreyra ha dicho que [n]o es un problema de responsabilidad y por ende no
interesa el factor de atribución. Lo que acá interesa es que estamos ante una conducta antijurídica
que puede generar un daño9.

(iv) Legitimación activa

En cuanto a la legitimación para iniciar acciones preventivas, solo basta con acreditar un interés
razonable, individual o colectivo, en la prevención del daño (art. 1712).

Al respecto, doctrina que compartimos advirtió que (…) Tal amplitud en la legitimación pensamos
que puede dejar la puerta abierta a múltiples incidencias. Por lo demás, si estamos frente a la
posibilidad de un daño a un derecho de incidencia colectiva, creemos que la legitimación debe
ampliarse siguiendo los lineamientos del fallo “Halabi” de la CSJN. Indudablemente se trata de una
legitimación activa amplísima. Y con más razón si se trata de intereses colectivos o difusos10.

(v) Procedimiento
En cuanto al tipo de procedimiento aplicable, habrá que estar a la ley de rito local. Sobre el punto,
somos de la opinión que, la acción preventiva es completamente operativa, aún cuando en
nuestro ordenamiento autóctono no exista norma que la reglamente. Esto, en tanto, dicha
pretensión (acción) encuentra su fundamento en un principio constitucional, ya que se trata de
una manifestación de la tutela judicial efectiva.

De esta manera, consideramos que, esta función preventiva, no requiere de reglamentación

alguna y resulta completamente aplicable, aun cuando no se encuentre en nuestro código de rito
un procedimiento para vehiculizar esta acción.

En este lineamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) ha señalado
que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer, puesto que las garantías
constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e
independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir
obstáculos para la vigencia efectiva de dichas garantías11.

En virtud de lo expuesto, como ya lo hemos señalado, el trámite a aplicar es el del juicio abreviado.
Interpretar lo contrario podría desnaturalizar el objeto mismo de la pretensión, en tanto procura
evitar la producción de una lesión, a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales, inminentemente
previsible.

A esta misma solución llegamos, si tenemos en cuenta que la ley de procedimientos cordobesa, en
su art 418 inc. 3, refiere que la acción declarativa de certeza se sustanciará por el trámite del juicio
abreviado. Y al ser ésta, al igual que la acción preventiva, manifestaciones de la tutela judicial
preventiva, lógico es aplicar a ambas el mismo tramite.
Finalmente, cabe resaltar que las normas procesales deben integrarse con el resto del
ordenamiento jurídico, procurando encontrar soluciones adecuadas para cada caso concreto,
siempre teniendo en cuenta el principio de razonabilidad. En este sentido, la CSJN ha establecido
que una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor “eficacia” de la función
jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su
finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere12.

(vi) La Sentencia

La sentencia a dictarse deberá poder frenar el acaecimiento, la continuación o la agravación del

daño. A tales fines, el juez le impondrá a determinados sujetos la obligación de ejecutar ciertas
acciones o de abstenerse de realizar determinadas conductas –obligaciones de dar, hacer o no
hacer-, de acuerdo con las peculiares características del caso.

Así las cosas, el magistrado podrá adoptar, en la sentencia de condena, de manera definitiva o
provisoria, todo tipo de medidas. Incluso, como ya anticipamos, puede disponer medidas
cautelares, de oficio o a petición de parte. En esta faena debe ponderar los criterios de menor
restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad
(art. 1713 in fine, CCCN).

Como puede observarse, el art. 1713, en materia de prevención, adhiriendo al activismo judicial,
abre la puerta a la discrecionalidad judicial; esto implica como contracara una restricción en el
ejercicio de los derechos de terceros, generadores de la actividad potencialmente lesiva o del
daño que se quiere evitar.
Por dicho motivo, el mismo artículo establece como única limitación a la mentada
discrecionalidad, que las medidas adoptadas impliquen la menor restricción posible y que sean las
más idóneas para asegurar su eficacia.

Y es precisamente este punto el que constituye el objeto del presente trabajo, a saber, cuál es el
alcance de las limitaciones mencionadas a las facultades del juez en el ejercicio de la función
preventiva.

II. Límites a las facultades del juez en la acción preventiva de daños

1. Ámbito de actuación del juez y flexibilización de los principios procesales

El art. 1713, CCCN establece que la sentencia que admita la acción preventiva debe disponer
obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda, que busquen revertir o modificar la
situación fáctica que genera el riesgo de daño.

El objetivo es lograr que la resolución judicial se anticipe a la consumación, o evite la repetición o

agravación del daño, mediante la aplicación de medidas –órdenes de dar, hacer o no hacer -, aun
de oficio, dirigidas a alguna de las partes o incluso a terceros absolutamente extraños al proceso
civil respectivo.

Tan amplio es el abanico de posibilidades con las que cuenta el juez en aras a la prevención de
daño, que la sentencia dictada en el marco de una acción preventiva puede flexibilizar los
principios rectores del ordenamiento procesal, a saber: el principio dispositivo y el principio de
congruencia, como así también la legitimación procesal.

La demostración de lo afirmado precedentemente lo constituye, lo que podríamos denominar, los

antecedentes jurisprudenciales, a nivel nacional, de la función preventiva del derecho de daño.

En este sentido, resulta la sentencia dictada con fecha 8/7/1986 por el Juzgado Civil y Comercial nº
8 de Morón. En aquella ocasión, la parte actora articuló una acción de daños y perjuicios con
motivo del fallecimiento de tres niños, ahogados en una acumulación de aguas del demandado
(Cerámica Martín S.A.). El sentenciante encontró la causa adecuada del accidente, en la conducta
de la empresa industrial demandada. Sin embargo, además de la fijación de las indemnizaciones
correspondientes a las víctimas del evento, el decisorio rescató la existencia de un grave peligro
para la comunidad. En consecuencia, y de manera oficiosa, ordenó a la empresa tareas de
restauración del cauce, aseguramiento del descenso de aguas pluviales, drenaje y cerramiento del
fundo. Todo ello, bajo apercibimiento de ordenar la realización a su costa, por parte de las
autoridades administrativas, a quienes se dispuso dar intervención.

Aún así, la sentencia de primera instancia fue revocada por la Cámara de Morón13, por considerar
–erróneamente- que afectaba el principio de congruencia.

Otro precedente jurisprudencial lo constituye la resolución de la Sala III de la Cámara Federal de La

Plata14. En dicha ocasión la actora promovió una acción de daños y perjuicios motivada en el
fallecimiento de una niña de trece años de edad, ahogada en una acumulación artificial de aguas
formada en terreno del demandado (Estado Nacional – Ejercito Argentino).

Además de la sanción indemnizatoria establecida, la Cámara advirtió la grave situación de peligro

existente para la comunidad (la posibilidad cierta de producirse accidentes análogos) y ordenó, de
oficio, la construcción de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocación de
carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de
vigilancia en el lugar; todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la Municipalidad de Quilmes y
a costa de la demandada.

Otro de los fallos a los que nos venimos refiriendo parte también de un proceso promovido con
base en una pretensión resarcitoria, pero en este caso denegada. Se trataba del conductor de un
automotor que colisionó con un tren en marcha en un paso a nivel que carecía de señalización
lumínica o sonora.

Como se anticipó, la pretensión del conductor fue rechazada porque conducía a alta velocidad y en
estado de ebriedad, empero el tribunal, advirtió las falencias de señalización referidas y, pese a no
registrarse pedido de parte en tal sentido, dictó una medida innovativa tendiente a verificar si
persistía el estado de riesgo del paso a nivel referido, señalando que en caso afirmativo se intimará
a la demandada para que en el plazo de treinta días dé cumplimiento a las medidas de seguridad a
su cargo15.

En el ámbito de nuestra jurisprudencia local, podemos citar la causa “Milanta”16, en virtud de la

cual el juez de primera instancia, si bien acogió la demanda incoada por la actora, ordenó a la
Municipalidad de Córdoba a entubar el canal de desagüe cuya traza se desplazaba dentro del
terreno de propiedad de la actora, cuando en realidad ésta demandaba la eliminación definitiva
del canal de desagüe.
Dicha resolución fue apelada por la accionante, achacando la carencia de congruencia, porque iba
más allá de lo pedido por las partes, configurando una sentencia arbitraria.

Por su parte, la Cámara entendió que en el caso, de lo que se trataba era de evitar que el daño se
produjera, de manera tal que el juez, al asumir con plenitud la jurisdicción preventiva, no desborda
el principio de congruencia, puesto que ello encontraba su fundamento en el principio alterum
non laedere.

No obstante ello, en atención a la potencialidad dañosa del canal de desagüe pluvial, y según la
pericia oficial llevada a cabo en autos, la Cámara juzgó más conveniente ordenar la clausura de
aquel, además de la realización de las obras tendientes a que las consecuencias de tal clausura no
perjudicare a terceros.

Recientemente y bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, en el marco de una acción de
daños y perjuicios promovida contra un concesionario vial, con motivo de un siniestro que tuvo
lugar por falta de señalización de las cabinas de peaje, la Cámara Civil y Comercial de Azul, Sala
II17, dispuso un mandato preventivo a fin de que en un plazo de sesenta días la autoridad de
aplicación, dependiente del Poder Ejecutivo Nacional (órgano de control de concesiones viales)
tome las medidas que correspondan para evitar futuros casos como el planteado en el pleito.

La Cámara dispuso, de oficio, aquel mandato preventivo al tener conocimiento de que hubo seis
accidentes similares –uno cada dos años- en la misma cabina de peaje, al tiempo que la Facultad
de Ingeniería de Olavarría informó que la zona no tenía la señalización adecuada.

Vale destacar que el pronunciamiento destacó que la nueva normativa –arts. 1708, 1710 a 1713,
CCCN- significa que ahora este Tribunal está habilitado para decretar mandatos de hacer, sin que
ello suponga infringir el principio de congruencia ni imponer al destinatario de la medida
obligaciones sin causa legal y al consagrarse normativamente la función preventiva de la
responsabilidad civil (...) no hay obstáculo formal para su admisión procesal.

Del contenido de los fallos aportados hasta aquí, se advierte una flexibilización de los principios
del ordenamiento procesal, en miras a preservar intereses superiores. De esta manera, en todos
los casos citados, el juzgador actúa oficiosamente e impone medidas preventivas, muchas de las
cuales generan un impacto sobre los derechos de terceras personas, restringiendo su libertad de
actuación, y más allá de la pretensión principal de las partes.

Subrayamos que en los casos arrimados no se dejaron de lado los principios dispositivos y de
congruencia, como así tampoco la legitimación procesal, sino que se produjo una flexibilización de
éstos, ya que tales principios pueden y deben funcionar en el entramado “normal” del proceso y
no en supuestos donde, obviamente el accionar del juez debe exorbitar la solución de la concreta
litis planteada18.

Pese a todo lo aquí expuesto, nadie está obligado a soportar la carga de impedir cualquier daño y
en cualquier circunstancia. Ahí que, Noemí Nicolau ha señalado que [s]i bien, en principio, no es
justo poner límites al desarrollo de la persona, como la conducta objeto de la inhibitoria es solo
aquella que infiere un daño injusto, su ilicitud torna legítima la intervención judicial19. Agrega la
autora citada que tanto la doctrina y la jurisprudencia no tienen tanto en cuenta la libertad de
quien amenaza injustamente el derecho de otro, sino el derecho de ese otro a no sufrir la
amenaza.

De esta manera, la injerencia judicial en las libertades individuales es admisible siempre y cuando
las medidas a adoptar permitan proteger el bienestar colectivo; máxime si las consecuencias del
hecho lesivo, pueden afectar derechos de contenido extrapatrimonial o prevalentemente
extrapatrimonial, cuya reparación seria aún más gravosa o imposible.
Sin embargo, las órdenes preventivas no deben implicar una injerencia desmedida en la libertad
de las personas.

Como ya lo advertía Adriano De Cupis […] dirigirse contra un individuo para prevenir la realización
de un daño temido, exige una delicada valoración comparativa de la importancia del interés en
peligro y del interés que corresponde a quien puede imputarse tal peligro. No puede aducirse el
argumento, para extender la tutela preventiva de los intereses, de la extensión de la tutela
represiva de los mismos, ya que la primera forma de tutela, a diferencia de la segunda, presupone
en lugar de la violación de la esfera jurídica del sujeto, de la lesión de un interés jurídicamente
protegido tan solo el mero posible peligro, el temor de tal violación o lesión. Si existe la certeza de
un daño presente o futuro se impone la tutela represiva del interés lesionado mediante el
resarcimiento. Si tal certeza no se produce se puede acudir a la tutela preventiva y el temor del
daño puede reclamar la eliminación del origen de tal temor, dentro de los límites que permita la
exigencia de no gravar excesivamente la libertad ajena20.

Es por dicho motivo que, en la importancia de establecer límites a la discrecionalidad judicial en la

faz preventiva, el art. 1713, CCCN dispone que el magistrado debe ponderar los criterios de menor
restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

Esto se traduce en que el juez, al despachar órdenes que eviten el daño, su continuación o
agravamiento, deberá efectuar una valoración de los hechos conforme al principio de
razonabilidad y al principio de proporcionalidad (art. 28, CN). Si bien estos principios son
mayormente utilizados en el ámbito del derecho constitucional, sus lineamientos pueden aplicarse
a la acción preventiva.

Seguidamente, pasaremos a analizar los límites impuestos por el art. 1713, CCCN a la
discrecionalidad judicial, respecto de la adopción de medidas tendientes a prevenir la producción,
la repetición o la agravación de un daño.
2. Criterios de menor restricción posible

Por lo antedicho, las ordenes preventivas, que contengan obligaciones de dar, hacer o no hacer,
impartidas por el juez deben respetar la libertad de quienes ejercen regularmente sus derechos,
sin abuso ni exceso; ya que si las medidas preventivas son desmesuradas, pueden paralizar o
distorsionar actividades necesarias o útiles.

Por eso, al momento de disponer las medidas a tomar para evitar el daño o su agravamiento, la
norma le impone al magistrado ponderar criterios de menor restricción posible, que no es más
que una “restricción razonable”.

Algo es razonable cuando es conforme al sentido común. En este sentido, Ricardo Haro se
aproxima a una noción de lo razonable al concluir que es lo justo y equitativo, lo conforme con los
principios y creencias de la Constitución, según las condiciones de persona, tiempo, modo y lugar y
en función de todos los valores que, en un orden jerárquico, integran el plexo axiológico del
ordenamiento constitucional (vida, libertad, igualdad, solidaridad, paz, seguridad, orden,
bienestar, etc., etc.)21.

Y ello es así, porque el concepto de razonabilidad es relativo, ya que, lo razonable para una
persona, puede no serlo para otra; asimismo, lo razonable en una época o contexto
socioeconómico, suele no serlo en otra, con motivo de las circunstancias cambiantes de la realidad
social.
En efecto, la razonabilidad es el proceso de interpretación que realiza el magistrado, fruto de
ponderaciones y apreciaciones, conforme a las reglas de la sana crítica racional, inspirado en los
principios que informan el ordenamiento jurídico y atendiendo a las circunstancias particulares del
caso22.

Conforme el autor citado, es posible distinguir distintas dimensiones de la razonabilidad. Así

podemos señalar la razonabilidad cuantitativa, la cualitativa, la temporal, la procesal y la
instrumental.

Aplicadas estas dimensiones a la acción preventiva podemos determinar el alcance de las

facultades del juez al momento de disponer órdenes, que contengan obligaciones de dar, hacer y
no hacer. Veamos.

La razonabilidad cuantitativa procura evitar que mediante una restricción desmedida se produzca
el aniquilamiento de un derecho. Esto significa que, la operatividad de los mecanismos judiciales
de evitación y cesación del daño exige una delicada valoración comparativa entre la importancia
del interés en peligro y del interés que corresponda a quien pueda imputarse tal peligro23.

En otras palabras, no cabe evitar la producción de cualquier daño y a cualquier costo, sino
solamente la potencialidad dañosa derivada de una acción u omisión que proviene del ejercicio
irregular de un derecho.

En este contexto, los intereses económicos o aquellos derivados del desarrollo sostenido o
sustentable ceden paso frente a los prevalentemente extrapatrimoniales (v.gr. derecho a un
medio ambiente sano, a la intimidad, a la calidad de vida), cuya reparación in natura es inviable.
Así las cosas, es posible disponer la prohibición de continuar difundiendo una publicación
injuriosa, cuando se encuentre en juego el derecho a la intimidad de las personas; la cesación de
una explotación fabril hasta que se corrijan las causas de la contaminación del ambiente;
disminución del nivel de sonoridad de un local bailable de donde provienen los ruidos, cuando se
exceda de la normal tolerancia entre vecinos; dejar sin efecto cláusulas abusivas en contratos de
consumo; entre tantos otros.

Pero en todos los casos, la obligación preventiva que el magistrado le imponga al sujeto pasivo
debe encontrarse a su alcance, es decir debe ser material y jurídicamente posible, ya que nadie se
encuentra obligado a lo imposible.

Sumado a esto, el juez podrá imponer gestiones de incolumnidad a terceras personas ajenas a la
litis, con fundamento en que aquellas se encuentran en mejores condiciones para prevenir
menoscabos, en tanto y en cuanto dicho deber de prevención de quienes no fueron autores del
peligro reposa en imperativos de buena fe y solidaridad.

Como ejemplo de lo antedicho, podemos renombrar los precedentes jurisprudenciales

“Altamirano” y “G. D. y otra v. Gobierno Nacional”, en los cuales se dispuso un deber preventivo a
cargo del accionado, bajo apercibimiento de ser realizado por las municipalidades respectivas y a
costa de las demandadas. La extensión de la condena al ente municipal reposó en que sobre
aquella pesaba el poder de policía.

La razonabilidad cualitativa exige que se respete la igualdad ante la ley, es decir que, en iguales
supuestos, se apliquen las mismas consecuencias sin excepciones arbitrarias. En esta faena, el juez
deberá comparar supuestos con plataforma fáctica –similares o diferentes-, ya resueltos por él
mismo o por otros tribunales, de forma tal que a antecedentes similares se le imputen
consecuencias semejantes.
La razonabilidad temporal implica apreciar las circunstancias temporales, a fin de dar respuestas a
requerimientos actuales de la sociedad, en función del contexto económico y social en el que está
inserta.

Dada la dinámica cambiante de las circunstancias es imposible establecer medidas preventivas

sine die. Por el contrario, deben ser concretas y ajustadas a las condiciones particulares de cada
caso, en función de las personas, tiempo, modo y lugar.

La razonabilidad procesal se refiere a que la sentencia que haga lugar a la acción preventiva y, en
consecuencia, disponga órdenes preventivas debe ser el resultado del respecto al principio del
debido proceso judicial; esto es, debe garantizar el adecuado debate y contradicción dentro del
proceso.

El respeto de estos principios constitucionales es lo que legitima la flexibilización de la

congruencia. En este sentido y en el marco de la acción preventiva, el juzgador puede ponderar
hechos no alegados por las partes, condenar a quien no ha sido parte y hasta otorgar algo
diferente de lo pedido, si se determinar un resulta práctico equivalente24.

Esto significa que la flexibilización aplicada a la figura que estamos estudiando, reposa en valores y
principios esenciales de la persona humana, por lo que en lugar de buscar el otorgamiento de una
prestación o abstención tal cual fue solicitado, se persigue, en verdad, la obtención de un bien
jurídico de jerarquía constitucional.
De igual modo, el juez debe poner especial énfasis a las pruebas aportadas por las partes, con
especial atención en la prueba técnica que acredite la potencialidad dañosa de la actividad. En
este sentido, Nicolau ha enfatizado que […] la prueba que se rinda acerca de la probabilidad,
gravedad e inminencia del daño debe ser decisiva y razonable; de lo contrario, la intromisión en la
libertad de una conducta humana resultaría una injusticia notoria25.

Finalmente, la razonabilidad instrumental tiende a averiguar la proporcionalidad que existe entre

el objetivo de la ley y las restricciones impuestas a los derechos. Aquí, lo que se persigue averiguar
es la razonabilidad que existe entre el fin que persigue la norma –prevención del daño- y los
medios o formas de aplicación escogidos para su cumplimiento, de forma tal que no sean
arbitrarios, desproporcionados o caprichosos.

Esta dimensión de la razonabilidad se relaciona con la selección de los medios más idóneos para
lograr la eficacia en la prevención del daño, lo que será motivo de tratamiento seguidamente.

En resumen, la discrecionalidad judicial en materia preventiva encuentra como límite que las
medidas adoptadas sean razonables, es decir justas y equitativas, de conformidad a la importancia
de los intereses en juego. Por este motivo, el juzgador deberá efectuar un análisis de razonabilidad
atendiendo a las dimensiones que hemos estudiado.

3. Selección de los medios más idóneos

La selección de los medios más idóneos constituye un método de interpretación, basado en el
principio de proporcionalidad, derivación del principio de razonabilidad tratado anteriormente.

El principio de proporcionalidad se descompone en tres subprincipios, que el juez deberá valorar

al momento de elegir el medio para vehiculizar las órdenes preventivas impuestas.

La proporcionalidad comparativa se caracteriza por la realización de un juicio de valor de los

derechos en juego, en el que se deberá preferir aquel que posea mayor entidad en la especie.

Aquí nuevamente, el magistrado realizará una valoración comparativa entre la importancia del
interés en peligro y el interés de quien deba impedirlo. En este sentido, la orden preventiva no
necesariamente debe implicar prohibir la continuación de la actividad generadora del daño, ni
cambiarla por otra, cuando concurren otras razones con entidad suficiente a tener en cuenta (v.gr.
eliminación de las fuentes de trabajo).

Dentro de tal órbita, debe descartarse prima facie la prohibición de la actividad cuando es factible
medidas menos drásticas, por ejemplo, la suspensión del emprendimiento hasta que se eliminen
los factores de riesgo, para lo cual se podrán exigir investigaciones y constataciones para prevenir
los efectos colaterales.

Según las circunstancias del caso, las medidas se pueden imponer de manera progresiva, esto es,
de manera gradual y parcializada; desde las técnicas menos gravosas para el demandado hasta las
más severas, si las primeras devienen ineficaces.
Lo expuesto hasta aquí se relaciona con la proporcionalidad utilitaria, que hace alusión al juicio
mediante el cual se verifica si la medida adoptada resulta la vía más adecuada para alcanzar el fin
propuesto: prevenir el daño.

En este derrotero, los medios más idóneos no equivalen a los más gravosos, sino, por el contrario,
debe procurarse el camino más factible y menos oneroso, insertando procedimientos correctivos y
conciliatorios.

Al respecto, doctrina que compartimos ha dicho que [a]unque casi todos [los medios más idóneos
para prevenir el daño] generan alguna cuota de sacrificio para el sujeto pasivo, suele haber un
elenco de técnicas, dentro de las cuales es factible elegir las que compatibilizan eficacia en la
prevención de daños con eficacia de la actividad donde se originan los peligros, que no debe ser
coartada sino encauzada26.

Finalmente, el concepto de proporcionalidad comprende el de funcionalidad, es decir el de

utilidad y practicidad de lo pedido en relación a los objetivos buscados. Esto significa que, los
medios deben ser de posible concreción en la práctica.

Un ejemplo de lo expuesto precedentemente lo constituye el caso “Milanta” ut-supra citado, en el

que la entubación del canal de desagüe, dispuesta por el juez de primera instancia, era mucho más
perjudicial que su clausura, tanto para la actora como para los vecinos terceros.

Para concretar, cabe remarcar que la aplicación del principio de proporcionalidad importa que el
juez, al decidir, no deba dejar de lago los posibles efectos de la decisión judicial, atemperando las
consecuencias personales, sociales, temporales, vecinales, espaciales, económicas, entre otras.
Conclusión

El Código Civil y Comercial de la Nación regula un procedimiento autónomo, capaz de garantizar la

prevención en la producción, la repetición o la continuación del daño, como consecuencia de un
proceso de constitucionalización del derecho privado, que viene desarrollándose en las últimas
décadas.

Este fenómeno implica el reconocimiento de un emplazamiento constitucional de las normas de

derecho privado, ya que cada uno de los derechos que éstas contienen (el derecho a la vida, al
honor, a la intimidad, a la propiedad privada, a no ser dañado por otro) ya están debidamente
consagrados en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacional con jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, CN).

En este contexto, adquiere particular relevancia la faz preventiva del derecho de daños, que
reconoce su génesis en el principio de solidaridad. Esto es así porque dicho principio implica actuar
conforme el interés colectivo.

De esta manera, la acción preventiva de daños se presenta como un anhelo doctrinal y

jurisprudencial de los últimos años, en cuanto representa una herramienta de protección a la
integridad de los derechos a los que la vía resarcitoria no puede dar lugar.
En atención a lo expuesto, la acción preventiva de daños está prevista en el Código Civil y
Comercial de la Nación. Así, el art. 1710 estable el deber de prevenir; el art. 1711 regula la acción
preventiva respectiva; en el art. 1712 se establece lo atinente a la legitimación para incoar la
acción; y finalmente, el art. 1713 fija el alcance de la sentencia preventiva.

Con relación a la etapa resolutiva, podemos remarcar que, el juez podrá adoptar, de manera
definitiva o provisoria, todo tipo de medidas, que se traducirán en obligaciones de dar, hacer o no
hacer, para el frenar el acaecimiento, la continuación o la agravación del daño. Incluso, podrá
disponer medidas cautelares, de oficio o a petición de parte.

Por lo antedicho, el art. 1713, CCCN abre las puertas a la discrecionalidad judicial en la faz
preventiva.

Tan amplio es el margen de actuación del juez, en aras a la prevención del daño, que puede
extender la condena a terceros absolutamente extraños al proceso civil, siempre que se
encuentren en mejores condiciones de prevenir, en tanto y en cuento, el deber de prevención de
quienes no fueron autores del peligro reposa en imperativos de buena fe y solidaridad.

En otros casos, el magistrado hasta puede otorgar algo diferente de lo pedido, si concurren
circunstancias técnicas que permitieren obtener el mismo resultado, a través de técnicas más
adecuadas y menos perjudiciales para el interés colectivo.

Lo antedicho no importa soslayar la aplicación de los principios procesales dispositivo y de

congruencia y la legitimación procesal, sino que, importa una flexibilización de los éstos. Ello es así,
ya que se encuentran en riesgo intereses esenciales de la persona humana, de jerarquía
constitucional, cuya reparación in natura deviene aún más gravosa, cuando no imposible.
Empero, las órdenes preventivas no deben implicar una injerencia desmedida en la libertad de
quienes ejercen regularmente sus derechos, puesto que ello llevaría a paralizar o distorsionar
actividades necesarias o útiles. Por eso la necesidad de establecer límites a la discrecionalidad
judicial en la acción preventiva.

En este sentido, el art. 1713 dispone dos límites claros a la facultad del juez, que deberán ser
tenidos en cuenta al momento de disponer aquellas medidas, aún de oficio, que se anticipen a la
consumación del daño y que se traducen en obligación de dar, hacer o no hacer, dirigidas a alguna
de las partes e incluso a terceros extraños a la litis respectiva.

Los límites a los que aludimos son: a) criterio de menor restricción posible; y b) selección del
medio más idóneo.

Por un lado, el criterio de menor restricción posible resulta equiparable a una restricción
razonable. Esto exige al magistrado que las medidas que adopte para prevenir el daño, su
continuación o agravamiento, sean ajustadas al sentido común.

Para lograr dicho cometido, el juez realizará una labor interpretativa de los hechos y circunstancias
de cada caso sometido a estudio, considerando las diversas dimensiones (cuantitativa, cualitativa,
temporal, procesal e instrumental) de la realidad social, con el fin de salvaguardar el bienestar
colectivo comprometido, y conciliando el interés privado con el público y los derechos individuales
con los derechos de la sociedad.
Por otro lado, la selección de los medios más idóneos implica atemperar las consecuencias de las
decisiones judiciales.

De lo expuesto se colige que, las órdenes preventivas deben ser acordes al principio de
proporcionalidad, esto es, útiles y eficaces, para corregir la actividad donde se originan los
peligros. Asimismo, dicha eficacia deberá compatibilizarse con el menor costo posible de las
medidas a tomar, de modo tal que sea posible encauzar la actividad antijurídica y no coartarla.

Notas

1 PEYRANO, Jorge W., La acción preventiva, Ed. Lexis Nexis, 2004, p. 22.

2 PEYRANO, Jorge W., ob. cit. en punto 1, p. 40.

3 PEYRANO, Jorge W., ob. cit. en punto 1, p. 36.

4 CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad.

De Santiago Sentís Melendo, Ed. Omeba, Bs. As., 1945, p. 40, citado por PEYRANO, Jorge W., ob.
cit. en el punto 1, p. 15.
5 CSJN, Fallos 320:1633.

7CAMPS, Carlos Enrique, “La pretensión preventiva de daños”, La Ley, Cita Online:
AR/DOC/2482/2015.

8 PEYRANO, Jorge W., ob. cit. en el punto 1, p. 22.

9 VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “La función preventiva de la responsabilidad civil”, La Ley, Cita
Online: AR/DOC/1447/2015.

10 VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., ob. cit. en el punto 9.

11 CSJN, 24/2/2009, “Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25.873 DTO. 1563/04”, La Ley, Cita Online:
AR/JUR/182/2009.

12 CSJN, 6/12/2011, “Pardo, H. P. y otro c. Di Césare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.” La
Ley, Cita Online: AR/JUR/76491/2011.
13 C. Civ. y Com. Morón, Sala II, 2/5/1987, “Altamirano, Elsa R. c. Cerámica Martín y otros”.

14 C. FED LA PLATA, sala 3ª, 8/8/88 – “G., D. y otra v. Gobierno Nacional”, JA, 1988-III-96.

15 SCBA, 30/3/2005, “Carrizo, Carlos Alberto y otra c. Tejeda, Gustavo y otra – Daños y Perjuicios”.

16 Cam. 4° Civ. y Com. Cba., Sent. nº 197, 29/12/2005, “Milanta, Marisa c/ Municipalidad de
Córdoba – Abreviado – Fijación de Plazo (Expte. nº 271960/36)”.

17 Cámara Civil y Comercial de Azul, Sala II, 11/11/2015, “Biordo Miguel Ángel c/ Rutas Al Sur
Concesionario Vial s/ Daños y Perjuicios – Incumplimiento Contractual (Causa N° 2-59966-2015)”.

18 PEYRANO, Jorge W., ob. cit. en el punto 1, p.27.

19 NICOLAU, Noemí L., “La tutela inhibitoria y el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional”, La Ley,
Cita Online: AR/DOC/16196/2001.

20 DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil, Traducción de la 2º

edición italiana y estudio preliminar por Ángel Martínez Sarrión, Ed. Bosch, Casa Editorial SA,
Barcelona, 1915, p. 575.
21 HARO, Ricardo, “La Razonabilidad y las Funciones de Control”, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina), en: http://www.acader.unc.edu.ar, p. 9.

22 Cfr. HARO, Ricardo, ob. cit. en el punto 21, p. 10.

23 Cfr. MORELLO, Augusto M. y STIGLITZ, Gabriel A., “Responsabilidad civil y prevención de daños.
Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia”, La Ley, Cita Online:
AR/DOC/8887/2001.

24 Cfr. PEYRANO, Jorge W., “La flexibilización de la congruencia”, La Ley, Cita Online:
AR/DOC/3017/2013.

25 NICOLAU, Noemí L., ob. cit. en el punto 19.

26 ZABALA DE GONZÁLEZ, Matilde, La Responsabilidad Civil en el nuevo Código, T. I, Ed. Alveroni,

2015, p. 298.

Autor

Diego Martín Gioda - Mariela Andrea Rosso

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