75 - Inc - 22 - ESCANEADO

Art. 75, inc.
22: "Aprobar o desechar los proyectos de tratados y convenios ges-

tionados con las demás naciones y con les organismos internacionales y los
concordatos con la Santa Sede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 99, inc.
11.
A tal efecto, las Cámaras tendrán la facultad de proponer enmiendas y reformas al
texto remitido en consulta por el Poder Ejecutivo; y podrán solicitar opiniones e
informes a organismos y autoridades públicas y privadas que consideren
pertinentes".
Aporte de Guillermo R. Moncayo *

Tratados y leyes de la Nación
... Art. 75, inc. 22

ANTECEDENTES Y FUENTES. — Constitución dé los Estados Unidos de América.
CONCORDANCIAS. — Arts. 27,75, inc. 15 y 99, inc. 11.
§ 1. INTRODUCCIÓN.— El primer párrafo de la norma bajo estudio establece

la atribución del Congreso de: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las
demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con
la Santa Sede". Y determina que: "Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes".
De tal modo fue modificado el texto del art. 67, inc. 16 de la Constitución
anterior que sólo contemplaba a los tratados con otras naciones y los
concordatos con la Silla Apostólica. No pudieron los constituyentes de 1853 y
186 prever la evolución ulterior de la comunidad internacional que se
enriqueció con las organizaciones internacionales que surgieron a fines del siglo
XI y adquirieron un importante desarrollo en el pasado siglo. No sólo ellas fue
ron omitidas entonces, sino que también lo fueron —más genéricamente-los
sujetos de Derecho internacional, a los que tampoco hace referencia el nuevo
texto constitucional, dentro de los que han de considerarse incluida a las
organizaciones internacionales.
A la vez, el art. 75, inc. 22 introduce una reforma que reviste partícula:
importancia y que suple el silencio de la anterior Constitución. En modo
* Profesor Consulto de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho

(UBA). Ex Secretario de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
— GUILLERMO R. MONCAYO —
DEL PODER LEGISLATIVO
explícito y por primera vez en el orden normativo nacional se afirma el criterio

de la superioridad jerárquica de los tratados con relación a las leyes.
Nuestro análisis de la nueva norma constitucional ha de partir de la con
sideración de este criterio jerárquico.
§ 2. JERARQUÍA— El Derecho internacional remite al orden constitucional de

los Estados la determinación de cómo sus normas se incorporan c pasan a formar
parte de los Derechos estaduales y cuál es su jerarquía. EL Derecho argentino
contiene al respecto algunas normas fundamentales: el art. 31, que asigna a los
tratados internacionales el carácter de "ley suprema" dé la Nación, el art. 27, que
establece la prevalencia de los principios de Derecho público de la Constitución
Nacional sobre los tratados y la norma bajo análisis en su párrafo inicial, que fija
la supremacía de los tratados sobre las leyes.
La regulación constitucional de estos aspectos de la relación que medie entre
el Derecho internacional y los derechos internos no obsta a que sean normas del
Derecho internacional las que rigen alas fuentes internacionales de nuestro
Derecho. Ellas han de ser analizadas en este comentario.
El régimen de los tratados internacionales se halla reglado, sustancial-mente,
por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que entre en
vigencia el 27 de enero de 1980. Ha sido incorporado incorporada al Derecho
argentino; fue aprobada por la ley 19.865 del 3 de octubre de 1972 y ratificada el
5 de diciembre de 1972.
Esta Convención define al tratado como un acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados y regido por el Derecho internacional, pero ha de
considerarse que revisten igual categoría de tratados y merecen igual calificación
los acuerdos internacionales en los que participan otros sujetos de Derecho
internacional, por ejemplo, las organizaciones internacionales. Y también, los
acuerdos no escritos. En cambio, no son tratados los acuerdos concertados entre
un Estado y un individuo y una sociedad o corporación que han de regirse por la
voluntad de las partes contratantes y no por el Derecho internacional.
Todas las referidas categorías de tratados están abarcadas por el art. 31 de la
Const. Nacional, más allá de la denominación que se dé al acuerdo de
voluntades: pacto, protocolo, arreglo, convención, acta, estatuto, reglamento,
notas reversales, etcétera. Se hallan comprendidos en esa disposición
constitucional los tratados bilaterales; son numerosos y es muy extenso su objeto
y contenido. Además, los tratados multilaterales en los que participan diversos
Estados y tienen por finalidad establecer normas que expresen una voluntad
común y uniforme.
Son diversos los sistemas constitucionales que regulan la jerarquía de los
tratados en el Derecho interno aunque, en último término, las normas inter
ART, 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN
nacionales prevalecen. Esa primacía está expresada en el art. 27 de la Convención

de Viena sobre Derecho de los Tratados que refleja una norma de Derecho
internacional consuetudinario. Establece que: "Un Estado Parte en un tratado no
podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno corno justificación del
incumplimiento del tratado".
El art. 75, inc. 22 de la Constitución reformada, en su párrafo inicial, fa-culta
al Congreso de la Nación a aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y concordatos con la Santa Sede y afirma el principio de que los
tratados y los concordatos tienen una jerarquía superior a las leyes. La
disposición constitucional reiteraba la entonces reciente doctrina jurisprudencial
establecida por la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian, Miguel Angel c.
Sofovich, Gerardo y otros"1 y ubicaba a nuestro país entre aquellos cuyas
modernas constituciones afirman tal primacía.
Este criterio venía siendo sostenido por una calificada doctrina. Decía Bi DART
CAMPOS que"... siguiendo las modernas normas positivas en la materia,
entendemos que un tratado contrario a una ley anterior la deroga o modifica y que
una ley posterior opuesta a un tratado anterior debe considerares
inconstitucional..."2.
Era el criterio reconocido por el juez de la Corte Suprema de Justicia, doctor
TOMAS CASARES, que en su voto en disidencia en la causa "Fagagoa y Fernández
c. Gobierno de la Nación Argentina" 3, expresó que"... la tesis de que un tratado
puede ser derogado por una ley posterior, importa sostener que cuando la Nación
contrae un compromiso en el orden internacional conserva la facultad de
sustraerse a él por acto de su exclusiva voluntad, fuera de las formas y
oportunidades que para su denuncia se hallan establecidas en él y juzgó que esta
tesis "es incompatible con los principios jurídicos y ,con la tradición argentina en
el orden de las relaciones internacionales".
La Corte Suprema de Justicia se había pronunciado en modo contrario.
Consideró que el art. 31 de la Const. Nacional establecía que la ley nacional y el
tratado en vigor se encuentran en un mismo plano jerárquico de modo que todo
conflicto entre normas de la misma jerarquía debía resolverse acordando
prioridad a la "ley posterior" o a la "ley especial" según correspondiese. Afirmó
tal conclusión en el caso "S. A. Martín & Cía. Ltda. c. Administración General de
Puertos s/Repetición de pago"4 en el que se cuestionó la constitucionalidad del
decir.-ley 6575/98, modificatorio del Tratado de Comercio y Navegación
celebrado con la República de Brasil en 1940. Expresó el tribu-
es JN-Fallos, 315:1492.
BIDART CAMPOS, Derecho constitucional del poder [ed. 1996], 1.1, p. 285 y
siguientes. CSJN-Fallos, 225:493. CS JN-Fallos, 257:99.
707 DEL PODER LEGISLATIVO
nal:"... ni el art. 31 ni el 100 de la Const. Nacional atribuyen

prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras
respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación.
Ambos —leyes y tratados— son igualmente calificados como ley
suprema de la Nación y no existe fundamento normativo para acordar
prioridad de rango a ninguno
Señaló la Corte Suprema: "Que esta conclusión es también la adoptad por la
doctrina y la jurisprudencia norteamericanas, con fundamento igual mente en un
texto análogo al del art. 31 de la Const. Nacional, la 'suprema clause' de la
Constitución de los Estados Unidos" y que"... rige respecto c ambas clases de
normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la
República, el principio con arreglo al cual las leyes posterior*; derogan a las
anteriores. En su expresión clásica: 'Leges posteriores prior* contrarias
abrogant', ha sido también admitido como consecuencia necesaria de la igualdad
jerárquica señalada, por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana. ."5.
Este fallo tuvo importancia. Por vez primera fue precisado con claridad <
criterio jurisprudencial acerca del problema de las relaciones del Derecho
internacional y del Derecho interno y lo hizo adhiriendo, explícitamente, la
concepción con arreglo a la cual el tratamiento y regulación de las norma del
Derecho internacional remitía al Derecho interno la solución del caso Expresó
la Corte en este sentido, con cita de calificada doctrina, que "... < Derecho
internacional, con base en la distinción entre los tratados; en cuanto convenios
entre distintas potencias y como normas del ordenamiento jurídico nacional
interno, remite también la solución, en el segundo aspecto, la organización
constitucional respectiva".
No dejó de advertir la Corte las consecuencias adversas que en el orden
internacional podrían surgir en razón de la inobservancia de tratados
internacionales; su responsabilidad internacional se hallaría comprometida. P<
ro consideró entonces que tales cuestiones "atinentes a la conducción de le
relaciones exteriores de la Nación" y propias de los órganos ejecutivos, era
ajenas a la jurisdicción de los jueces.
Un cambio sustancial habría de sobrevenir —como ha de verse— con 1
jurisprudencia posterior que reconoció preeminencia a los tratados
internacionales sobre las leyes y que destacó entonces, con reiteración, que"... 1
prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos
permanentes puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino
por lo que esa mera posibilidad de atribución de responsabilidad por el ir
cumplimiento de un tratado configuraba, de por sí, cuestión federal suficiente
que habilitaba la jurisdicción de la Corte Suprema.
5
Esta doctrina fue reiterada en la causa "Esso S.A. Petrolera Argentina c. Nación
Argentina s/Repetición", CSJN-Fallos, 271:7.
ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACION___________708
El criterio de los citados precedentes fue modificado en el mencionado caso

"Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros". Se invocó en él el
derecho de rectificación o respuesta consagrado en el art. 14.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Dejó de lado la Corte el principio de la
igualdad jerárquica entre la ley de la Nación y los tratados y afirmó la primacía de
éstos, con arreglo a las previsiones de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados que "es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que
asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito
del Derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del Derecho
internacional por el propio Derecho interno".
Juzgó la Corte que la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
alteró la situación del ordenamiento jurídico contemplada en los señalados casos
de CSJN-Fallos, 257:99 y 271:7 según los cuales "no existe fundamento
normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley". El art. 27 de la citada
Convención proporciona tal fundamento normativo al establecer que: "Una parte
no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado".
En verdad, la costumbre internacional proporcionaba ya en los precedentes
antes citados, como en este nuevo fallo, un adecuado fundamento jurídico para
reconocer la prelación de la norma internacional sobre las leyes internas. La
norma de la Convención de Viena mencionada no hizo sino recoger la norma
consuetudinaria antes vigente, a la que codificó.
Aquella suerte de no compromiso ante situaciones juzgadas ajenas a las
potestades jurisdiccionales que la Corte había expresado en el caso "Martín" sufrió
también cambios sustanciales a partir de la causa "Ekmekdjian c. Sofovich". La
Corte Suprema afirmó en él el criterio, que habría de reiterar, según el cual debe
prevenir la eventual responsabilidad del Estado por actos de sus órganos internos
cuando no cumplen las obligaciones asumidas mediante tratados: "el Tribunal
debe develar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a
causa de actos u omisiones oriundas del Derecho argentino".
En este orden de cosas, expresó que "... a esta Corte, como órgano supremo de
uno de los poderes del gobierno federal, le corresponde—en la medida de su
jurisdicción— aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, ya
que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la
comunidad internacional"6.
La primacía de los tratados sobre las leyes fundada en lo dispuesto en el art.
31 de la Constitución fue reiterada en el caso "Fibraca"7 y poco después
6
CSJN-Fallos, 318:514, causa "Giroldi, Horacio David y otro".
7
CS JN-Fallos, 316:1669.
109 DEL PODER LEGISLATIVO ART. 75, INC. 22
en la causa "Cafés La Virginia SA. s/Apelación" 8. Volvió a afirmarse el criterio de

que el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados impone a
los órganos del Estado argentino asegurar esa prioridad, aunque con una
importante salvedad: "una vez resguardados los principios de Derecho público
constitucionales".
El art. 75, inc. 22 de la Constitución consagró el criterio de la prioridad de los
tratados sobre las leyes internas, que ha sido acogido en la mayoría de las
modernas constituciones. Lo establecen las constituciones de Alemania, Francia,
Italia, España, Grecia, Chipre, en Europa; Costa Rica, El Salvador, Guatemala,
Honduras, Colombia, Paraguay, Surinam, en América; Túnez, Nigeria, Senegal,
Costa de Marfil, Congo, Brazaville, Zaire, Malí, Comoros, Gabón, Benis, Alto
Volta, Mauritania, Togo, República Centroafricana, en Africa; y Japón, en Asia.
Los Estados Unidos de América y otros países de América, entre ellos, Brasil,
Uruguay, México, Venezuela, afirman la igualdad jerárquica, en tanto que las
constituciones que establecen la primacía de los tratados sobre las constituciones,
en verdad exigen que esos tratados sean aprobados por las mayorías o por los
procedimientos necesarios para reformar la Constitución9.
Esa prevalencia de los tratados sobre las leyes requiere una salvedad. Existe
una limitación: un Estado puede alegar la nulidad de un tratado argumentando que
su consentimiento ha sido dado en violación de una norma de Derecho interno si
esa violación es manifiesta y afecta a una norma de importancia fundamental de su
Derecho interno. La violación es manifiesta si resulta evidente para cualquier
Estado que proceda conforme a la práctica usual y de buena fe (art. 46,
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados).
§ 3. EL TRATADO CONSTITUYE UNA FUENTE AUTÓNOMA — Afirmó la Corte

Suprema el carácter de fuente autónoma que revisten los tratados internacionales
en nuestro orden jurídico. La necesaria ley aprobatoria del Congreso tiene la
finalidad de habilitar al Poder Ejecutivo a ratificar el tratado o en su caso, a
adherir a él, pero la norma internacional sólo toma vigencia e integra nuestro
Derecho cuando adquiere vigencia internacional. La ley en modo alguno lo
incorpora al Derecho interno y, en verdad, el tratado vigente del que nuestro país
es parte no necesita de acto alguno de incorporación al Derecho interno.
8
CSJN-Fallos,3lT.m2.
9
MANILI,£7 bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho internacional
de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino [ed. 2003], p. 102.
ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN
Constituye una fuente autónoma, pues—como lo señaló la Corte Suprema—

el tratado tiene "el carácter de un estatuto legal autónomo cuya interpretación
depende de su propio texto y naturaleza, con independencia de h ley
aprobatoria"10.
Lo mismo ocurre con la costumbre internacional. Constituye una regla
autónoma de Derecho que integra el orden jurídico de nuestro país sin
necesidad de ningún acto de integración o transformación. A ella se refiere el
art 118 de la Const. Nacional y el art. 21 de la ley 48 que impone a los jueces y
tribunales nacionales la aplicación del Derecho de gentes aunque asignándole
—al igual que a los tratados— un orden de prelación que no es el que emana de
la Constitución Nacional.
§4. ALCANCE Y SENTIDO DEL ACTO DE APROBACIÓN— Al aprobar el tratado

mediante una ley, según una práctica constitucional, el Congreso cum pie una
etapa necesaria en el proceso complejo de su gestación como norma de nuestro
Derecho positivo/ El Poder Ejecutivo firma y concluye el tratado con lo que
culmina la etapa de su negociación. A través de su intervención ulterior, el
Congreso —que tiene la potestad de aprobar o desechar el trata do— participa en
la gestión exterior del presidente, al que autoriza para ratificar el acuerdo
internacional. Ejerce una función de control que se agota con la habilitación al
Poder Ejecutivo para que éste exprese formalmente, Í nivel internacional, el
consentimiento del Estado nacional en obligarse por el tratado. Puede el
presidente ratificar o no el tratado y también es una fa cuitad propia la de
intercambiar el instrumento de ratificación o la de depositarlo ante el gobierno u
organismo internacional que el tratado determine La ley aprobatoria del Congreso
agota su cometido con la mera sanción En virtud de ella, el presidente de la
Nación se halla habilitado a ratificar el tratado internacional aprobado
legislativamente o adherir a él. Es ése e único efecto de la ley. Puede entonces el
presidente de la Nación cumplir actos de ratificación o adhesión y puede depositar
el instrumento correspondiente en el organismo o ámbito que el tratado determine.
Pero no basta que el tratado aprobado por ley sea debidamente ratificado y
depositado para que pase a integrar el Derecho argentino: Será menester que el
tratado adquiera vigencia internacional. Entonces, sin necesidad de acto de
incorporación o de recepción alguno, formará parte del Derecho nacional con la
jerarquía de "ley suprema" de la Nación que impone el art. 31 de la Constitución
—Nacional.
La ley aprobatoria satisface la exigencia de que no lleguen a integrar e.
orden jurídico nacional disposiciones que prescinden de la voluntad de los
10
CSJN-Fallos, 202:353,causa "Ferreyra, Pedro P. c. Fisco Nacional
s/Devolación". — GUILLERMO R. MOFICAYO —

EL PODER LEGISLATIVO Afir. 75, me. 2
representantes del pueblo de la Nación; es una manifestación del principio de la

división de poderes inherente a la forma republicana de gobierno. Pero ni la
norma aprobatoria, la ley ni el acto de ratificación del Poder Ejecutivo, son
suficientes para que un tratado adquiera vigencia interna, es decir para que pase a
integrar el orden jurídico de nuestro país. Tampoco es suficiente que haya sido
depositado debidamente el instrumento de ratifica c=ión. Para que ello ocurra es
menester que el tratado, aprobado por ley de Congreso, ratificado por el Poder
Ejecutivo y debidamente depositado, adquiera vigencia internacional.
En suma, una vez que el tratado entra en vigor internacionalmente,
habiéndose cumplido las etapas antes descriptas, no será necesaria ley algún
posterior para su incorporación al Derecho interno, ningún acto de
transformación: el tratado entra automáticamente a formar parte de nuestro
orden: jurídico. Sin más, pasa a constituir "ley suprema de la Nación" en el
sentid del art. 31 de la Constitución Nacional.
§ 5. TRATADOS OPERATIVOS Y PROGRAMÁTICOS— La primacía que 1

Constitución reformada asigna a los tratados frente a las leyes comprende todos
los tratados, sean éstos operativos o programáticos. Es decir, abarca los que son
susceptibles de aplicación inmediata por la claridad y falta d condicionamiento
de sus normas. Es evidente en ellos la intención de la partes de que esos efectos
se logren sin necesidad de acudir a acto reglamentario alguno. Un tratado
operativo, self executing en la fórmula inglesa, genera derechos y obligaciones
inmediatamente exigibles. Una norma es operativa, dijo la Corte Suprema
"cuando está dirigida a una situación de la reali dad en la que puede operar
inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso"
u
.
Pero también esa jerarquía superior se da en aquellos tratados en los que son
necesarias medidas internas para hacer efectivas sus disposiciones. E decir, no
importa que en el caso de tratados programáticos sea necesario algún acto
jurídico ulterior —leyes o disposiciones reglamentarias— para otorgar
ejecutividad a sus normas. Aunque requieran esa complementación, ellos
integran el orden jurídico nacional, constituyen Derecho vigente al igual que las
normas de la Constitución Nacional programáticas y las leyes del Congreso que
revisten igual carácter.
Subsiste la obligación internacional de adoptar las medidas internas necesarias
para dar operatividad a las normas internacionales que no la tienen y el
incumplimiento de tal obligación puede comprometer la responsabilidad
internacional del Estado.
11
CSJN-Fallos, 315:1492.
ART. S
75, wc 22PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN
EGUNDA 7
En "Sánchez Abelenda, Raúl c. Ediciones La Urraca S.A. y otro" 12,

reiterando el criterio sostenido en "Costa, Héctor Rubén c. Municipalidad de
Ciudad de Buenos Aires*13y en "Eusebio, Felipe Enrique" 14, la Corte
Suprema sostuve erróneamente que la ausencia de la reglamentación legal q
contempla el art. 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
derecho de rectificación o respuesta "impide tenerlo como Derecho positivo
interno". En verdad, un tratado vigente internacionalmente, del que Argentina
es parte, integra el orden jurídico nacional que está compuesto p normas
directamente operativas y por normas programáticas, cualquier sea su fuente,
nacional o internacional.
El equívoco fue reconocido en el voto de los jueces PETRACCHI y MOLD
O'CONNOR en la citada causa "Ekmekdjian c. Sofovich" quienes expresan que
el Pacto de San José de Costa Rica integra el ordenamiento jurídico argentino
"independientemente del carácter operativo y programático de 1 normas que
integran el pacto" y que este criterio modifica el expresado p el Tribunal en los
casos: "Sánchez Abelenda", "Costa", "Eusebio" y "Ekmekdjian, Migue] ngel.
Neustadt, Bernardo y otro s/Amparo"15.
Más aún, la Corte —partiendo de la necesaria distinción entre los tratados
internacionales sobre derechos humanos y los tratados de otra especie señaló
que "es consecuencia de esta distinción la presunción de operatividad de las
normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos h manos"16
§ 6. ACUERDOS EJECUTIVOS. — Son los tratados concluidos por el Poder<

Ejecutivo sin la aprobación del Congreso de la Nación; por lo tanto, no son
susceptibles de ratificación. Constituyen un modo abreviado de celebración de
tratados que se verifica, particularmente, en las relaciones bilaterales Se los
denomina acuerdos ejecutivos o executive agreements para diferenciarlos de los
tratados denominados solemnes. Concluyen en el momento de la firma en modo
directo y definitivo.
Aunque no responden a la forma tradicional de celebración de los tratados
formales, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados les atribuye a
los acuerdos en forma simplificada los mismos efectos (art. 12).
Ningún reparo constitucional merecen los acuerdos ejecutivos que ve san
sobre cuestiones propias del poder administrador, aunque cabría cues
12
CSJN-fallos, 311:2553.
13
14
CS JN-Fallos, 310-.10S0.
15
CSJN-fallos, 311:2497.
16
— GUILLERMO fí. MONCAYO —

713 DEL PODER LEGISLATIVO ART. 75, INC.
tionar su constitucionalidad si mediante ellos se pretende regular cuestiones que

la Constitución atribuye al Congreso. Y si bien el presidente de Nación (conforme
al art. 99, inc. 11, Const. Nacional) concluye y firma trata dos y "otras
negociaciones para el mantenimiento de buenas relaciones con las
organizaciones internacionales y las naciones extranjeras", no deberían
invocarse esta última atribución para desplazar por esas denominada "otras
negociaciones" lo que necesariamente, por su contenido, deben ser tratados
internacionales sujetos a la aprobación del Congreso y a ulterior ratificación. Ni
tales negociaciones, ni los acuerdos en forma simplificad pueden servir para
prescindir de la necesaria intervención del Poder Legislativo en cuestiones que le
son propias.
Debe hacerse una interpretación estricta de dicha atribución para evita que
acrezcan indebidamente los poderes del presidente de la Nación, partí cularmente
en circunstancias institucionales en las que se ha acentuado recurso a los decretos
de necesidad y urgencia y se han verificado objetable delegaciones de facultades
legislativas en favor del Poder Ejecutivo.
Es muy grande la cantidad de tratados ejecutivos celebrados por numerosos
países, nuestro país, entre muchos otros; y es asimismo muy extendí dala variedad
de materias reguladas por ellos. Inicialmente versaron sobre cuestiones
administrativas y técnicas, pero su campo se ha ampliado para comprender
materias como "asistencia militar, cooperación técnica, comerció y pagos,
financieros, sanidad animal y algunos de contenido político". Es decir,
"cuestiones de gran gravitación en la vida política, económica o social de los
Estados han sido reguladas por esta vía convencional"17'.
Advertía VANOSSI, en 1969, que "a pesar de las prevenciones doctrinarias que
suscitan, la generalización creciente de los acuerdos ejecutivos es tan notoria que
no sólo ha permitido al Poder Ejecutivo escapar del control legislativo
importantes asuntos públicos, sino también ha servido para que con el hecho
consumado de una negociación de ese tipo el Ejecutivo pueda presionar a efectos
de dictar la legislación complementaria al acuerdo" 18.
Pueden los acuerdos en forma simplificada plantear problemas de índole
constitucional y las constituciones de algunos países han establecido los casos en
los que los acuerdos en forma simplificada se hallan autorizados. La Constitución
Argentina, al igual que la de los Estados Unidos de América, nada dice sobre
tales acuerdos.
§ 7. CONDICIONES DE VIGENCIA DEL TRATADO — Naturalmente, el tratado

internacional pasa a integrar el orden jurídico nacional en las condicio-
17
REY CARO, LOS tratados internacionales y la Constitución Nacional [ed. 1995], ps.
39y
18
VANOSSI, Régimen constitucional de los tratados [ed. 1969], p. 155.
40.
- GUILLERMO R. MONCAYO —
ART. 75, INC. 22PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN
SEGUNDA 714
nes de su vigencia, es decir, sujetos las reservas que pudiesen haberle sido
formuladas y que se encuentren internacionalmente vigentes. A su respecto,
también rige respecto al común de los tratados la previsión que la Constitución
reformada establece en el párr. 2- del art. 75, inc. 22 con relación a los tratados
de derechos humanos constitucionalizados.
Pueden las reservas ser formuladas al firmarse un tratado, al ratificarlo, al
aceptarlo o aprobarlo o al adherir a él, pero también aquí cabe la salvedad de
que las reservas a los tratados sólo rigen internamente cuando tienen vigencia
internacional y esta vigencia, páralos tratados regidos por la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados, se halla regulada por ella (Parte II,
Sección 29). De tal modo, son sus normas las que regulan las cuestiones
atinentes a la formulación de reservas, la aceptación y objeción a las reservas y
sus efectos jurídicos, entre otras.
Naturalmente, la ley aprobatoria de un tratado no es susceptible de ser
revocada por un tratado ulterior; "sería absurdo pretender que el Congreso
argentino pueda revocar la manifestación de voluntad otorgada para obligarse
mediante un tratado internacional y que, en virtud de esa revocatoria el tratado
quede sin efecto"19.
§ 8. NATURALEZA DE LA NORMA CONVENCIONAL— Al margen de las materias

reguladas por los tratados —sean ellas de Derecho común o proceso? y a más
de las que de por sí son de índole federal— los tratados internacionales
revisten todos ellos el carácter de normas de naturaleza federal, ce arreglo al
criterio sentado y reiterado por la Corte Suprema a partir del c; so "Méndez
Valles, Fernando c. A. M. Pescio S.CA" 20 en el que expresó que "el tratado
internacional es una norma orgánicamente federal, que importa un acto federal
complejo, pues el Poder Ejecutivo lo concluye y firma, el Congreso Nacional
lo desecha o aprueba mediante una ley federal y el Poder Ejecutivo nacional
ratifica el tratado internacional aprobado por ley emitiendo un acto federal de
autoridad nacional".
La naturaleza federal del tratado, como fue expresado, alcanza tambien a su
contenido, aunque él sea de Derecho común. En el criterio de la Corte Suprema
nada puede enervar la sustancia federal que los tratados pose "en virtud de su
fuente internacional".
De tal modo, incumbe a la Corte Suprema de Justicia entender en las cosas
en las que se juzgue la aplicación e interpretación de los tratados-
19
BARBERIS, "La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la
Constitu
Argentina", en Prudentia Iuris, áic. 1985-abr. 1986, p. 169.
20
7 "25 DEL PODER LEGISLATIVO ART. 75, INC. 22
internacionales por la vía del recurso extraordinario, conforme a lo establecido en el

art. 14, inc. 39 de la ley 48. Consecuentemente, a ella le corresponde, en último
término, asegurar la primacía de los tratados sobre las leyes y disposiciones de orden
interno.
§ 9. FORMAS DE INVOCACIÓN— La forma con la que los tratados son invocados

por los tribunales es variada y puede conducir a equívocos. Con frecuencia se recurre
a la ley aprobatoria como si se tratase del tratado mismo, como si ella lo hubiese
incorporado a nuestro Derecho o bien, como si ella —más allá de su función de
aprobar al tratado— lo hubiese "ratificado". Incluso, hubo casos en los que se invocó
como fundamento de un fallo a una Convención aprobada y ratificada, pero no
vigente.
En la citada causa "Fibraca" 21 se mencionó el precedente "Washington Cabrera" 22
diciendo, con error, que en él el Tribunal declaró la inconstitucionalidad del art. 4 9 de
la ley 21.756 que lo aprobó, cuando en realidad, la norma invalidada
constitucionalmente era el art. 4r del Acuerdo de Sede con la Comisión Técnica
Mixta de Salto Grande que consagraba la inmunidad absoluta de jurisdicción del ente
binacional. También erróneamente se ha identificado la ley con el tratado diciendo
"por aplicación de la ley 23.054... (Pacto de San José de Costa Rica)" o se asignó a la
ley el alcance del acto de ratificación al afirmarse que "debe tenerse en cuenta lo
reglado por la Convención ratificada por la ley 23.458".
§10. MODOS DE TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS — No es materia propia del

Derecho interno establecer o regular lo que se denomina impropiamente te la
"derogación" de los tratados. Una ley interna, acto unilateral, no puede derogar
normas que expresan el consentimiento de dos o más Estados, tampoco modificarlos.
Los tratados reflejan la voluntad convergente de dos o más sujetos de Derecho
internacional. El vínculo internacional generado por esa voluntad común no puede
ser privado de efectos o alterado por la conducta unilateral de una de sus partes.
Lo concerniente a la terminación de los tratados se halla regulado por la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que, reiteramos, recoge en lo
sustancial normas consuetudinarias. Pueden los Estados denunciar un tratado o
retirarse de él y, por ello, quedar al margen de su regulación, pero tal facultad sólo
puede ser ejercida válidamente conforme a las reglas del Derecho internacional
que, con relación a los tratados regidos por la citada
21
22
I
ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIÓN 716
Convención, se hallan determinadas en su Parte V, Sección 3-, referida a la

terminación de los tratados y suspensión de su aplicación.
Un tratado puede concluir en virtud de una Convención posterior que es-
tablezca que según la intención de las partes la materia regulada deba ser I
regida por el tratado ulterior o si hay una incompatibilidad en aplicarlos dos
-tratados al mismo tiempo. También el tratado se extingue si surge una norma
imperativa de Derecho internacional general que está en conflicto con el: tratado
existente, que deviene nulo. :
Cabe la posibilidad de que una ley sea incompatible con las normas de un
tratado internacional, que lo alteren o modifiquen. No habrá entonces un: acto
de derogación, sino de incumplimiento o violación, con la consecuencia -de su
invalidez constitucional.
Ninguna norma contenía la anterior Constitución sobre la denuncia de los
tratados. La Constitución reformada establece que los tratados internacionales
sobre derechos humanos constitucionalizados y los acuerdos sobre-integración,
por primera vez regulados constitucionalmente, sólo pueden: ser denunciados
por el Poder Ejecutivo con el consentimiento del Congreso Nacional (art. 75,
incs. 22, in fine, y 24, in fine, respectivamente, de la Constitución). Nada dice la
Constitución actual sobre la denuncia de los demás: tratados.
23
GOLDSCHMIDT, "Derecho internacional y derecho interno argentino", ED, 7-7.
24
LEGARRE, "El tratado internacional y su ley aprobatoria en el derecho
argentino",^'
1996-A-1021. t
SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN 71I
§ 11. PUBLICIDAD— La obligatoriedad de una norma jurídica depende de su

publicación previa. De ahí la necesidad de que los tratados internacionalmente
vigentes sean debidamente publicados."... Ningún tratado, aprobado por el
Congreso o no por ser exento de dicha aprobación, puede obligar dentro del país
sin que su entrada en vigor haya sido anunciada públicamente, ya que la
publicación de una norma parece ser requisito indispensable de su eficacia.
Desgraciadamente, este particular de indudable importancia práctica, ha sido
hasta hoy en día descuidado en Argentina"23.
Esa seria deficiencia fue subsanada por la ley 24.080, promulgada el 10 de
junio de 1992. "Actualmente el problema se halla resuelto, al menos en principio,
a partir de la sanción de la ley 24.080 que obliga al Poder Ejecutivo a publicar en
el Boletín Oficial el texto de los tratados"24. En efecto, esa ley nacional impone la
publicidad en el Boletín Oficial de los tratados y convenciones de los que nuestro
país es parte. La publicidad debe contener —entre otros actos— el texto del
instrumento de ratificación con sus reservas y declaraciones interpretativas, el
texto del tratado o convención con la aprobación le-
23
GOLDSCHMIDT, "Derecho internacional y derecho interno argentino", ED, 7-7.
24
LEGARRE, "El tratado internacional y su ley aprobatoria en el derecho
argentino",LL,
1996-A-1021.
717 DEL PODER LEGISLATIVO ART. 75, INC. 2,
gislativa y las reservas y declaraciones interpretativas formuladas por la otras

partes signatarias y la fecha del depósito o canje de los instrumento de
ratificación o canje.
Importa destacar que las personas físicas y jurídicas que no sean el Estado
nacional se hallan obligadas por los tratados y convenciones internacionales
sólo después de su publicación en el Boletín Oficial.
La publicación en el Boletín Oficial de la ley del Congreso aprobatoria d un
tratado no suple de por sí la exigencia de la debida publicidad, pues el tratado
aprobado puede no ser ratificado y aun ratificado por el país puede n alcanzar
vigencia internacional. Por lo tanto, para asegurar la debida publicidad es
necesario que ella se efectúe una vez vigente el tratado y que se 1 haga en las
condiciones de su vigencia. No existe la "ley suprema" a que ah de el art. 31 de
la Constitución, cuya publicidad es necesaria, si el tratado n tiene vigencia
internacional.
§ 12. TRATADOS Y CONSTITUCIÓN— Los tratados deben estar "en

conformidad con las principios de derecho público establecidos en esta
Constitución". Su art. 27consagra claramente esta primacía, que también resulta
de carácter rígido de la Constitución: no puede ser modificada sino a través d
mecanismo de reforma que ella misma prevé en su art. 30. También resulte ese
rango, sin más, de lo establecido en el art. 31. Dice que las leyes deben si
dictadas en consecuencia de la Constitución y esta consecuencia es también
exigible a los tratados, sin necesidad de una previsión expresa. Esta
interpretación es adecuada y necesaria, ya sea que se consideren equiparables 1¡
leyes y los tratados, como lo admitía alguna jurisprudencia de la Corte Suprema
antes dé la reforma constitucional, o bien que se afirme la primacía de los
tratados sobre las leyes, como lo impone la Constitución reformada. El tema ya
ha sido analizado en el comentario al art. 27 de la Const. Nacional, cual nos
remitimos.
Pero los tratados internacionales no sólo deben respetar a esos principios
constitucionales, sino que también deben hallarse conformes con los
instrumentos de derechos humanos que la Constitución enumera en el art. 75, ir
22, a los que les asigna jerarquía constitucional.
Por lo tanto, tras la reforma constitucional de 1994, las normas de fue te
internacional que componen e integran el orden jurídico de nuestro p¿ —
tratados y costumbre internacional — a más de encontrarse subordinadas a la
Constitución Nacional, lo están también a los instrumentos de derechos
humanos que ella precisa y, asimismo, a las convenciones de derechos
humanos que adquieran esa jerarquía constitucional en los términos c art. 75,
inc. 22, último párrafo de la misma Constitución; en la actualidad, Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y Convención dé las
Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de los Cri-
menes de Guerra y de Lesa Humanidad a las que las leyes 24.820 y 25.778,
respectivamente, les confirieron esa jerarquía.
Cabe concluir que de la Constitución reformada resulta, por vez primera en
nuestro Derecho, una distinción, una distinta jerarquía, entre el común de los
tratados y las convenciones y los instrumentos de derechos humanos que tienen
jerarquía constitucional, precisados en el art. 75, inc. 22, y los tratados que la
adquieran ulteriormente. El interés particular del tema y su importancia han
determinado el estudio específico que se realiza en esta obra.
Aporte de Pablo L. Manili*

El bloque de constitucionalidad
... Art. 75, inc. 22

ANTECEDENTES Y FUENTES. — Art. 16, Constitución de Portugal de 1976 (reformada
en 1982,1989 y 1992); art. 10.2, Constitución de España de 1978; art. 105, Constitución de
Perú de 1979; art, 59, ap. 2e, Constitución de Brasil de 1988; art. 5 e, Constitución de Chile
de 1980 (reformada en 1989); art. 46, Constitución de Nicaragua de 1987 (reformada en
1995); art. 46, Constitución de Guatemala de 1985 (reformada en 1994); art. 93,
Constitución de Colombia de 1991 CONCORDANCIAS.—Leyes 24.820 y 25.778.
§ 1. INTRODUCCIÓN— La reforma constitucional de 1994, además del agregado

hecho al párr. I9 del art. 75, inc. 22, que fuera analizado por el doctor MONCAYO
en el comentario precedente, agregó otros dos párrafos. En ellos se conjugan
varios de los mecanismos que habían sido adoptados hasta entonces por los países
latinoamericanos en lo atinente a la recepción del Derecho internacional de los
derechos humanos:
a ) La Constitución enumera ciertos tratados, al igual que la nicaragüense,
para asignarles jerarquía constitucional.
b ) Dicho otorgamiento de jerarquía constitucional se asimila al modelo
guatemalteco, al colombiano, y al de la Constitución peruana de 1979
* Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional en

la Facultad de Derecho (UBA). Profesor de grado, posgrado y doctorado en varias
universidades argentinas y extranjeras, en la Escuela de Abogados del Estado y en la
Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la Nación. Premio Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal, entre otras distinciones.
** El presente comentario ha sido confeccionado sobre la base de nuestra tesis doctoral,
publicada bajo el título El bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho
internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino, Buenos
Aires, La Ley, 2003.
— PABLO L MANILI —
(reemplazada por la de 1993), en cuanto no los incorpora con una sir

pie prevalencia sobre el resto del Derecho interno sino que los asimila a
la Constitución misma.
c ) El párrafo por el que se establece que los derechos contenidos en dichos
tratados son "complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos"' tiene su fuente de inspiración en la Constitución
portuguesa y en la brasileña, que se refieren a los tratados como fuente
de derechos implícitos.
d) Pero además, introduce una novedad en cuanto a que el Congreso, p
mayoría calificada, podrá elevar nuevos tratados de derechos huma nos a
la jerarquía constitucional.
e) Al mismo tiempo, cierra las puertas al Poder Ejecutivo para denunciar,
por sí solo, los tratados con jerarquía constitucional, requieren la
aprobación previa del Congreso por mayoría calificada. De alguna
manera ello estaba previsto en la Constitución del Paraguay.
Analizaremos por partes la norma en cuestión, ya que de cada frase incluida
en este inciso se deriva una cantidad de consecuencias que influyen sobre todo
el sistema de derechos fundamentales y derechos humanos que rigen en la
República Argentina. Los ptos. d ) y e ) serán tratados en el par grafo siguiente.
§ 2. LA ENUMERACION DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS

HUMANOS.— Creemos acertado el criterio seguido por el constituyente elegir
algunos instrumentos y enumerarlos, ya que una referencia genera "los tratados
de derechos humanos" o "los instrumentes de derechos humanos" (como rezan
otras constituciones) hubiera restado precisión y fuer normativa a la norma. En
el otro extremo, una enumeración que pretendiera ser exhaustiva resultaría casi
imposible, o al menos dejaría de ser exhaustiva en muy breve plazo, apenas la
Argentina ratificara nuevos instrumentos internacionales de derechos humanos.
El constituyente optó, por lo tanto, por jerarquizar algunos instrumentos, que
consideró los más importantes, y dejar la puerta abierta para que el Congreso
pueda incorporar otros a esa lista. El modo en que operó el constituyente
argentino en este sentido ha si bien visto por la doctrina extranjera 1, de la cual
citaremos una frase contenida en un extenso estudio sobre el tema, publicado
en el Columbia Journ ofTrasnational Law: "Mientras otras constituciones
simplemente incorpo-
1
KOVEN LEVIT, "The Constitutionalization of Human Rights in Argentina: Problem
Promise", enColumbia Journal ofTrasnational Law, vol. 37, n5 281,1999, p. 281 y ss., e
p.312.
— PABLO L. MANILI —
raron el espíritu de los tratados de derechos humanos... la Constitución

Argentina da un paso más: la total incorporación de ellos en sí mismos ... En
este sentido, el accionar de Argentina es único en Sudamérica, y créeme que en
el mundo...". El profesor italiano LA PÉRGOLA, por su parte, ha elogiado la
norma y sostuvo que ella era "atípica en el Derecho constitución universal" 2.
Sobre este punto, algunos autores 3 se han preguntado en forma crítica; ¿por
qué esos instrumentos y no otros? Por nuestra parte entendemos que los
denominados instrumentos generales (DUDH, PIDCP, PIDESC, Protocoló,
DADDH y C ADH) no merecen crítica alguna, ni por exceso ni por defecto:
están los que por su antigüedad y por la cantidad de ratificaciones que
recibieron constituyen los pilares de la materia en el sistema universal y en
( americano.
Los instrumentos específicos (el resto de los mencionados en la norma
merecen el siguiente análisis:
a ) La CT fue elevada a la máxima jerarquía por el antecedente insoslayable
de las violaciones masivas de los derechos humanos perpetradas por el gobierno
de facto que usurpó el poder en nuestro país entre
1976 y 1983, y cuyos excesos aún hoy están muy frescos en la
memoria de los argentinos4.
b ) En cuanto a la CPSDG, debemos señalar que la figura de los crímenes de
lesa humanidad no existía en nuestro Código Penal, con lo cual se hacía
muy dificultoso su castigo y, por el otro, se presentan serios problemas en
cuanto al requisito de la "doble incriminación" que el Derecho
internacional exige para la extradición de los presuntos de
delincuentes en las ocasiones en que la Argentina fue requerida para
extraditar jerarcas nazis que habían sido capturados en nuestro país5.
c) En lo que respecta a la CM y la CDN, es obvio que existía una
falencia en nuestro texto constitucional en cuanto a esos grupos humanos:
solamente
lo encontrábamos dos referencias tangenciales a: "la protección integral de la
familia" (art. 14 bis) y a que "todos los habitantes son igua-
2
Manifestación vertida durante su alocución en el seno de la Convención Naciona
Constituyente Argentina de 1994, donde fue invitado como experto extranjero.
3
VANOSSI, "La Constitución evanescente", LL, 1994-E-1258. Asimismo, VANOSSI -
D¿ LLA VIA, Régimen constitucional de los tratados [ed. 2000], p. 307.
4
Sobre este tema puede verse MANILI, "Crimen y castigo: los derechos humanos en
Ar gentina de fines del siglo xx", en Revista Científica de la Universidad de Ciencias
Impresa ríales y Sociales, vol. IV, n9 2,2000, p. 238.
5
Véanse casos "Priebke" (CSJN-Fallos, 318:2148), y "Scwammberger" (CSJN-
Fallos 313:256).
les ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la
idoneidad" (art. 16). Era necesario, por lo tanto, incorporar al sistema
constitucional una protección más completa y adecuada de tales sujetos en
forma específica y atendiendo sus necesidades particulares 6. Así lo entendió el
constituyente, ya que, al mismo tiempo, agregó los arts. 37 y 75, inc. 23 que se
refieren a esos grupos humanos. d ) En referencia a la CIEDR, entendemos que
de todas las convenciones que nuestro país tiene ratificadas en la materia, ésta
resulta ser la más completa puesto que las demás se refieren a aspectos
específicos del tema, como por ejemplo, la discriminación en la enseñanza, el
apartheid, etcétera. Una vez asegurada la no discriminación de la mujer y de
los discapacitados, por medio de los arts. 37 y 75, inc. 23 recién mencionados
(además de una convención específica para la mujer) el tema más importante a
regular en materia de discriminación era el racial, para la cual el viejo art. 16 de
la Const. Nacional resultaba insuficiente por referirse a la igualdad formal ante
la ley y no a la igualdad real de oportunidades ni a medidas concretas para
lograrla.
Los debates de la Asamblea Constituyente de 1994 no proveen una justificación

adecuada de por qué esos y no otros instrumentos; más bien dejan la idea de que la
selección de instrumentos obedeció más al arbitrio de los distintos constituyentes
que a un plan predeterminado. Cabe destacar también que en el seno de la
Convención Constituyente de 1994 se había propuesto la enumeración de diversas
convenciones adoptadas en el marco de la Organización Internacional del Trabajo,
pero ello no prosperó7.
No obstante expresar y defender nuestra posición, reconocemos con TRA-
VIESO8 que "cada lector... puede considerar que unos u otros son los más
importantes... es muy difícil conformar a todos...".
a — Clasificación de los instrumentos.— Podemos clasificarlos en dos grupos, a

los efectos de facilitar su enumeración: 1. Instrumentos generales. Es decir,
aquellos que se refieren a una cantidad de derechos y no a temas ni sujetos
específicos. Son los siguientes: a ) Las declaraciones: la DADDH y DUDH,
ambas de 1948.
6
Máxime teniendo en cuenta el grado de desarrollo que en el Derecho
internacional de los derechos humanos habían adquirido esas dos materias mediante la
adopción de cantidad de declaraciones y convenciones que consagraban no sólo los
derechos de esos grupos sino también medidas de acción positiva en beneficio de ellos.
7
Diario de Sesiones, sesión del 3/8/94, intervención del convencional KESSELMAN.
8
TRAVIESO, "La reforma constitucional argentina de 1994", LL, 1994-E-1322;
ídem, Derechos humanos y derecho internacional [ed. 1996], p. 201.
b ) Los tratados: el PIDESC y el PIDCP, ambos celebrados bajo auspicios

de las Naciones Unidas en 1966; el Protocolo Facultativo del segundo; y el
CADH de 1969. 2. Tratados específicos. Dentro de éstos encontramos:
a) Tratados que se refieren a una materia en particular: la CPSD la
CIEDR y la CT.
b ) Tratados que se ocupan de un determinado grupo humano: la CI y la
CDN.
Ámbito regional Ámbito DADDH

Declaraciones
universal Ámbito DUDH
Generales
regional CADH
Tratados PIDESC PIDCP

Ámbito universal Protocolo
CPSDG CT
Por la materia CIEDR
Específicos CM
Por el grupo humano CDN
c)—Las declaraciones.— Aun cuando la norma contiene, por igual,

declaraciones y tratados internacionales, no podemos pasar por alto la diferencia
que existe entre unas y otros. Se trata, evidentemente, de instrumento distintos
desde el punto de vista del Derecho internacional y con diferente grado de
obligatoriedad. Los tratados tienen un determinado procedimiento P" para su
celebración, que requiere la intervención del Poder Ejecutivo para llevar adelante la
negociación, la adopción de texto, la firma y su posterior ratificación, y del Poder
Legislativo para la aprobación previa a la ratificación. Mientras que las
declaraciones no siguen ese procedimiento, sino que son adoptadas en el seno de
organismos internacionales, sin seguir los pasos típicos de los tratados y con la sola
voluntad del Poder Ejecutivo. ^ Las declaraciones han sido definidas por JIMÉNEZ
DE ARECHAGA9 como un "instrumento solemne, que se utiliza sólo en casos muy
especiales en cuestiones de grande y verdadera importancia y cuando se espera
obtener el máximo de observancia por parte del mayor número de Estados posible".
JIMÉNEZ DE ARECHAGA, Derecho internacional contemporáneo [ed. 1980], p. 39.
Pero creemos que no se debe reparar en diferencias formales entre

declaraciones y tratados, sino que lo que debemos dilucidar es si son o
no obligatorias y, por lo tanto, si constituyen o no fuentes de Derecho
internacional, con lo cual privilegiamos la sustancia por sobre la forma.
Las dos declaraciones elegidas por el constituyente son, sin lugar a
duda, las dos más aceptadas por la comunidad internacional como
fuentes creadoras de normas de derechos humanos. El contenido de
ambas ha sido volcado y desarrollado en cantidad de tratados
posteriores, ha sido observado (con excepciones, por supuesto) por la
gran mayoría de los Estados y ha merecido la opinión iuris
internacional favorable que lo ha convertido en costumbre
internacional.
La DUDH fue adoptada por una resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas10, compuesta entonces por 58 Estados, de los cuales 48 votaron
a favor y el resto se abstuvo o no participó en la votación 11. Su contenido ha sido
luego volcado en innumerable cantidad de tratados internacionales, muchos de
los cuales incluso se refieren a ella en sus preámbulos, invocándola como fuente
de inspiración12.
Con referencia a la DADDH, la Corte Interamericana de Derechos Humanos13,
luego de aclarar que no es un tratado, ha sostenido que "no es a la luz de lo que
en 1948 se estimó que era el valor y la significación de la Declaración Americana
como la cuestión del estatus jurídico debe ser analizada, sino que es preciso
determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano,
habida consideración de la evolución experimentada desde (su) adopción",
concluyendo que: "Para los Estados Miembros de la OEA, la Declaraciones el
texto que determina cuáles son los derechos humanos a que se refiere la Carta...
Es decir, para estos Estados la Declaración ... constituye... una fuente de
obligaciones internacionales" (la cursiva nos pertenece).
c—El Protocolo.— Otro caso particular se plantea en cuanto al Protocolo,

respecto del cual COLAUTTI14 sostiene que "debería excluirse de la enu-
meración ... porque éste constituye una norma procesal... (que) no crea ni
10
Res. n9 217 (III).
11
Conf. CASSIN, "La Déclaration Universelle et la mise en oeuvre des droits de
l'homme", enRecueil des Cours de l'Academie de Droit Internationale, 1951-2, vol. 79, p.
239 y siguientes.
12
La Convención Europea de Derechos Humanos de 1950 en su preámbulo proclama
que los signatarios están resueltos a "... tomar las primeras medidas adecuadas para
asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración
Universal...".
13
Opinión Consultivan910/89.
14
COLAUTTI, LOS tratados internacionales y la Constitución Nacional (ed. 19981, p.
69.
— PABLO i. MANILI —
ART. 75, INC. 22 72
modifica competencias en el orden interno". La crítica es aguda y podríamos

agregarle que no sólo no crea ni modifica competencias, sino que práctica mente
no consagra derechos humanos sustantivos, a excepción del derecho de petición
individual ante los órganos internacionales.
Asimismo, podríamos incluir en la misma crítica a:
a ) La Parte IV del PIDCP, que también se refiere a la composición y
funcionamiento del Comité de Derechos Humanos15.
b ) La Parte 2 de la CIEDR que se refiere al Comité para la Eliminación de
la Discriminación Racial.
c) La Parte 5 de la CDM, que crea el Comité para la Eliminación de h
Discriminación contra la Mujer.
d ) La Parte 2 de la CT que instituye el Comité contra la Tortura (todos ellos
denominados, en adelante, y conjuntamente, el Comité).
No obstante, discrepamos con COLAUTTl por cuanto creemos que, sin per-
juicio de las características especiales del protocolo bajo análisis (y de las partes
mencionadas de los demás tratados), su elevación al rango constitucional le da
mayor rigidez que a un tratado común y dificulta su denuncia, manteniendo así
el reconocimiento de la competencia del Comité para recibir denuncias
individuales de violaciones a los derechos humanos por parte de los
particulares. Y ello necesariamente es una consecuencia prevista por el
constituyente por lo cual debemos interpretar que fue su voluntad "rigidizar"
esos mecanismos internacionales de promoción y protección de los derechos
humanos.
En conclusión, la mayor o menor jerarquía, en sí, del protocolo (y de las
partes referidas de los demás tratados) sólo agrega, como derecho sustantivo, el
de petición individual ante los órganos internacionales. Pero como en el sistema
ideado por el constituyente de 1994, la mayor jerarquía trae aparejada mayor
rigidez (aunque no a la inversa), creemos que su elevación a rango
constitucional resulta muy provechosa a los efectos de lograr esa rigidez. Más
abajo volveremos sobre las relaciones y diferencias entre jerarquía y rigidez.
15
Órgano dependiente de Naciones Unidas, que sesiona en tres períodos anuales de
tres semanas cada uno: en primavera en Nueva York y en verano y otoño en Ginebra.
Tiene competencia para recibir informes sobre la situación de los derechos civiles y
políticos que presenten los Estados Parte y para expedir recomendaciones sobre dichos
informes. Asimismo, el Comité presenta anualmente un informe general a la Asamblea
General de la ONU, por intermedio del Consejo Económico y Social. Sobre el tema
puede verse PoCAR,The International Co-venant on Civil and Political Rights", en
Manual on Human Rights Reporting [ed. 1991].
§ 3. LAS «CONDICIONES DE VIGENCIA» DE LOS INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES.— Esta frase fue incluida a fin de otorgarle rango
constitución; a la declaración interpretativa formulada por la Argentina al
momento c ratificar la CDN16, de modo tal que se eleve a jerarquía
constitucional Convención junto con dicha declaración.
En opinión de quien fuera presidente de la Comisión de Integración Tratados
Internacionales de la Asamblea Constituyente, JUAN P. CAFIERO1 "el debate
que se produjo en el recinto deja en claro... que la interpretado de dicha
posición no es unánime, y que necesariamente debemos recurrir Derecho
internacional —y particularmente al Derecho internacional de 1 derechos
humanos— para interpretar los alcances de las reservas y declaraciones de
interpretación". Desde esa óptica, creemos necesario formular las siguientes
precisiones respecto de los instrumentos internacionales jerarquizados.
a — Que estén en vigor.— La primera precisión a hacer respecto de frase

"en las condiciones de su vigencia" es que los tratados se incorporan Derecho
argentino siempre y cuando estén rigentes en el ámbito internacional. Y
mantienen esa pertenencia al sistema argentino, y —en su caso— jerarquía
constitucional que les haya otorgado la Constitución o el Congreso, siempre y
cuando estén vigentes en el ámbito internacional.
Debe tenerse presente que la ratificación de (o la adhesión a 18) un tratado por
un Estado no implica necesariamente que éste entre en vigor en momento en
que es emitida o notificada 19, ni siquiera para ese Estado. Pi de darse
perfectamente el caso que un tratado ratificado por la Argentina haya entrado
en vigor por no haber recibido el número de ratificaciones que
16
Versión taquigráfica de la sesión del 27 de julio de 1994, proyecto impulsado por
convencional RODOLFO BARRA. Conforme a la ley aprobatoria de dicha convención, n 2
23.8
la Argentina formuló la siguiente cláusula interpretativa: "en el sentido que se entiende
niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de
edad
17
CAFIERO - GRAHAM, "Tratados sobre derechos humanos", en Jerarquía
constitución
de los tratados internacionales, JUAN CARLOS VEGA (dir.) [ed. 1996], p. 49.
18
Ratificación es el acto internacional por el cual un Estado, después de haber
firmado un tratado (en los tratados que además de la firma requieren la ratificación
ulterior) manifiesta su voluntad de obligarse por el mismo. Adhesión es el acto
internacional por el cual un Estado que no ha participado de las negociaciones de un
tratado manifiesta su voluntad
obligarse por el mismo (conf. art. 2q.b de la CVDT).
19
El instrumento de ratificación o de adhesión a un tratado debe ser notificado por
el
todo al depositario del tratado (que generalmente es la Secretaría General de la ONU en
el
bito universal y la de la OEA en el ámbito americano), salvo en los tratados bilaterales
que se estila el canje de instrumentos de ratificación o adhesión entre los Estados Partes.
ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIÓN 7Ü
requiere para hacerlo, y puede ocurrir también que sea elevado a lajera quía
constitucional por el Congreso en esas condiciones. Pues bien, entendimos que
hasta tanto el tratado no entre en vigor conforme a los principios y normas de
Derecho internacional que rigen el instituto 20 no resulta aplicable en el Derecho
interno, tenga o no tenga jerarquía constitucional, ya que ésta se le otorga al
tratado "en las condiciones de su vigencia", o sea "siempre que esté vigente".
Esta interpretación que proponemos tiene efectos también sobre el tema de la
denuncia de los tratados con jerarquía constitucional, tal como veremos más
abajo.
Una postura distinta es sostenida por BIDART CAMPOS21, quien afirma que
los tratados se incorporan al Derecho interno al momento de la ratificación y
pueden tener un período de unicatio legis entre la ratificación internacional y la
entrada en vigor. Por nuestra parte entendemos que nuestro país incorpora los
tratados al Derecho interno como normas de Derecho internacional sin que
pierdan el carácter de tales y sin transformarse en Derecho interno
(simplemente son normas internacionales directamente aplicables en el ámbito
interno); por lo tanto, un acto unilateral del Estado, como es la ratificación, no
puede poner en vigor una norma que según el Derecho internacional no lo está,
ya que lo impide el principio básico de esa materia según el cual las normas
nacen o se extinguen por coordinación de voluntades entre los sujetos. En otras
palabras: así como la ratificación hecha por el Estado n implica obligarse
internacionalmente, sino manifestar su voluntad de hacerlo, ratificar tampoco
implica incorporar al Derecho interno sino manifestar la voluntad de hacerlo.
En ambos casos esa voluntad estatal está sujeta a la condición suspensiva de
que el tratado llegue a entrar en vigor. Por lo tanto, el tratado se va a incorporar
al Derecho interno recién cuando entra en vigor en el ámbito internacional, ya
que hasta entonces no resulta invocable ante los tribunales nacionales. Sostener
lo contrario equivale afirmar que el Estado argentino incorpora a su sistema
jurídico normas no v gentes, lo cual es un contrasentido, o bien, caer en la vieja
postura dualista de creer que el tratado se incorpora al Derecho interno en su
faceta denominada de Derecho interno y no en su faceta de norma
internacional. En el mismo sentido que sustentamos se expide COLAUTTI22: "Un
tratado que no tiene vigencia internacional no puede tener vigencia interna
aunque haya finalizado los trámites de aprobación".
20
Un tratado entra en vigor según sus propias reglas a tal efecto o —en caso de
carece
de ellas— según las reglas de la CVDT.
21
BlDART CAMPOS, Tratado elemental de derecho constitucional argentino [ed.
1995],
III, p. 284.
22
COLAUTTI, LOS tratados internacionales y la Constitución Nacional [ed. 1998],p.
21.
Debemos aclarar que en este párrafo nos referimos exclusivamente a lo

"tratados" y no a los "instrumentos" internacionales porque el instituto de 1
ratificación y el de la entrada en vigor no rigen para las declaraciones.
b — Reservas y declaraciones interpretativas. — El texto con el que se firma un
tratado no es necesariamente el mismo con el que entra en vigor respecto de todos
los Estados Partes, debido principalmente23 al instituirse las reservas. La reserva es
una declaración hecha por u
Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a el con
el objeto de prescindir de ciertas disposiciones en su aplicación a ese Estado" 24.
Las reservas generalmente son introducidas al firmar o adherirse a un tratado
debido
a las observaciones que el órgano legislativo opone al momento de aprobar
internamente el instrumento, con lo cual obliga al Poder Ejecutivo a formular la
reserva al momento de ratificarlo. Otras veces, el Estado no consigue en la
etapa de negociación, la redacción del texto que perseguía o la que s sistema
jurídico interno permite, y se ve obligado a formular la reserva ya en el
momento de la firma. Dichas reservas, a su vez, pueden ser aceptadas es presa o
tácitamente o pueden ser objetadas por los otros Estados contratantes 25, con lo
cual se genera una multiplicidad de relaciones jurídicas dentro de un mismo
tratado multilateral26.
Asimismo, la práctica internacional ha generado las llamadas "decían
aclaraciones interpretativas", es decir, simples aclaraciones que los Estados
realizan al momento de obligarse por un tratado, referidas a cómo han de
interpretarse en él, para compatibilizarlas con su Derecho interno 27. No
obstante, creemos que no constituyen un instituto autónomo, diferente de las
reservas, ya que la CVDT al definir el concepto
23
Decimos "principalmente" y no "únicamente" puesto que existen otros institutos
c
Derecho de los tratados que pueden generar efectos similares, cono por ejemplo la
modificación, por la cual algunos (no todos) Estados Partes en un tratado deciden
modificar ciertas
cláusulas para regular las relaciones entre sí, pero manteniendo el tratado en su versión
original para regir las relaciones con los otros Estados que no participan de este acuerdo
colateral de modificación (el tema es regulado por el art. 4Í de la CVDT.
24
Conf. art. 29. l.d de la CVDT, ratificada por la Argentina el 5/12/72 y en vigor
desde
20/1/80. Para mayor desarrollo del concepto, puede verse BONET P3REZ, Las reservas a
los tratados internacionales [ed. 1996], p. 58y siguientes.
25
Conf. art. 20, CVDT.
26
Ello ha sido descripto por la doctrina como el principio de relatividad de las
convenciones multilaterales (conf. MONCAYO - VINUESA - GUTIÉRREZ POSSE, Derecho
internacional
público.-1985], t. I,p. 126).
27
Por ejemplo, la República Argentina, al ratificar la Convención Americana de
Derechos Humanos formuló una reserva y tres declaraciones interpretativas: de los arts.
59.3,79.7 y 1
SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN
de reserva, aclara que se considerará tal a toda declaración encaminad?

"modificar los efectos" de cierta cláusula "cualquiera sea su...
denominación" y es evidente que cuando un Estado —en el marco de un
Derecho coordinación de voluntades, como es el internacional— propicia
unilateralmente una determinada interpretación a una cláusula, está
modifican sus efectos respecto de sí mismo.
Pues bien, el constituyente tomó la precaución de contemplar estas posibles
variantes a los tratados respecto de su texto originario, y en consecuencia los
elevó a la jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia es decir, tal
como rigen respecto de la Argentina, con las reservas aceptad por los demás
Estados Partes y con las declaraciones interpretativas forra ladas.
En otras palabras, no se jerarquiza el tratado en cuanto tal, sino solamente en
cuanto obliga a nuestro país y con ese alcance. No se jerarquiza el continente
sino aquella parte del contenido que resulte obligatorio para la Argentina.
Lamentablemente, como hemos expuesto más arriba en esta misma obra al
analizar el art. 75, inc. 20, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, e el fallo
"Simón", omitió aplicar la reserva que la Argentina había formulado respecto del
art. 15.2 del PIDCP al momento de ratificarlo y aplicó la norma tal como fue
proyectada por sus redactores en vez de aplicarla como nuestro país la había
ratificado.
c—La jurisprudencia internacional.— Pero, en lo atinente a las condiciones
de vigencia de los tratados, el Máximo Tribunal de nuestro país, agregó, a los ya
vistos, un corolario más que se puede extraer de la norma que creemos muy rico
en cuanto a su proyección.
A los pocos meses de entrada en vigencia la reforma, en el fallo "Giroldi
Horacio"28 la Corte afirmó que "las condiciones de su vigencia" significa \ como
la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por 10 tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación". Esta
interpretación nos permite invocar ante nuestros tribunales y hacer ingresar a
nuestro sistema, la jurisprudencia de la Corte Interamencaricana de Derechos
Humanos, ya que —a pesar de los términos generales usado por la Corte
Suprema— el único tribunal internacional en la materia con competencia
respecto de nuestro país es ése. De todos modos, en el fallo "Ekmekdjian c.
Sofovich" nuestra Corte ya había utilizado como pauta interpretativa del CADH,
la Opinión Consultiva n9 7 de la Corte Interamericana, afirmando que esa
interpretación debe "guiarse por la jurisprudencia de la Cor-
28
CSJN, 7/4/95, CS JN-Fallos, 318:514.
729 DEL PODER LEGISLATIVO ART. 75, INC. 2.
te Interamericana de Derechos Humanos"29, y en "Servini de Cubría"30 va ríos

jueces reiteraron esa postura31. La novedad principal radica en que al momento de
dictarse "Giroldi", el referido Pacto ya gozaba de jerarquía constitucional, y su
relevancia está en el hecho de que el fallo en cuestión hizo su yos los criterios de
la Corte Interamericana en materia de doble instancia invalidó, sobre la base de
ella, una ley del Congreso que la restringía32.
Un año más tarde, la Corte Suprema ensanchó aún más los horizontes d ésta
norma, al sostener, en el fallo "Bramajo" 33, que la opinión—es decir, lo
informes— de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debí; "servir de
guía para la interpretación de los preceptos convencionales" de los tratados de
derechos humanos, con lo cual podía colegirse que los informe individuales de la
Comisión también integraban las condiciones de vigencia de la Convención (y
también de la Declaración) Americana de Derechos Humanos.
Pero a fines de 1998, en el fallo '[Acosta" j4 la Corte Suprema limitó esa
posible interpretación, ya que sostuvo (por ajustada mayoría) que, si bien el
Estado argentino debe esforzarse por dar respuesta favorable a las
recomendaciones de la Comisión, "ello no equivale a consagrar como deber para
los jueces el de dar cumplimiento a su contenido al no tratarse aquéllas de
decisiones vinculantes para el Poder Judicial... La jurisprudencia internacional
por más novedosa y pertinente que se repute no podría constituir un motivo de
revisión de las resoluciones judiciales —equiparable al recurso de revisión—,
pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, 1; que, en la
medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica es
exigencia del orden público y posee jerarquía constitucional
Queda la incógnita de si al referirse a "jurisprudencia internacional alude
también a las sentencias y opiniones consultivas de la Corte sólo ; las
recomendaciones de la Comisión.
Creemos que el fallo, indudablemente, no se refiere a la jurisprudencia d la
Corte por tres motivos:
a ) El término "jurisprudencia" es comúnmente utilizado para aludí también a
los informes de la Comisión.
29
Consid. 21 del voto mayoritario.
30
31
Consid. 12 del voto del doctor BARRA, y consid. 15 del voto del doctor
BOGGIANO.
32
Art. 459, inc. 2- del Código Procesal Penal de la Nación.
33
34
CSJN-Fallos, 321:3555; publicado también en JA, ejemplar del 30/6/99 con dos
nota
al pie, una de BIDART CAMPOS y ÁLBANESE, y la otra de SAGÜES. Este último ensaya una
interesante fórmula donde compagina y coordina la doctrina de ambos fallos.
SEGUNDA
b) Si se refiriera también a la jurisprudencia dé la Corte estaría

abandonando el criterio sostenido en "Giroldi", y ello hubiera
requerido explicación expresa de por qué se abandonaba esa postura,
adoptada muy poco tiempo antes y con la misma composición de la
Corte, lo cual no aparece en el fallo de marras.
c) Todo el fallo gira en torno a un informe de la Comisión (ya que en € so
de autos no intervino la Corte Interamericana) con lo cual un cambio
de criterio respecto de lo sostenido en "Giroldi" para fallos c Corte
Interamericana, hubiera implicado expedirse sobre un pi extraño al
objeto de la litis (y—como tal— fuera de su órbita de competencia).
Contrariamente se expide SAGÜES35, pero, sin perjuicio-de-esta

discrepancia en cuanto al alcance de la enseñanza que nos deja, coincidimos
con el referido autor la interpretación armonizante que formula de fallos
"Bramajo" y "Acosta" en el sentido de que las recomendaciones de la
Comisión deben servir de guía para interpretar los Instrumentos de derechos
humanos, pero qué los jueces pueden apartarse de aquél, puesto que dichas
recomendaciones no son vinculantes. En el fallo T, Roberto y otros n3
Diciembre de 2000, la Corte reiteró lo sostenido "Acosta" e hizo hincapié en
una frase contenida en la recomendación que Comisión Interamericana había
formulado a la Argentina, para decidir q dicha recomendación sólo tenía
efecto "en lo sucesivo", pero que no podía generar la revisión de un fallo
pasado en autoridad de cosa juzgada, agregando que las recomendaciones no
pueden aplicarse a casos pasados, sino que son dirigidas a todos para que
adopte medidas progresivas adecuando sus leyes y constituciones.
§4. LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL— La jerarquía reconocida en esa norma

a los instrumentos internacionales de derechos humanos implica igualdad de
rango con la Constitución Nacional, pero ello no implica su incorporación a
ella.
a — Igualdad de rango.— La Constitución Argentina, luego de enumerar

los instrumentos internacionales referidos, utiliza el tiempo verbal presente del
modo indicativo para afirmar que "tienen jerarquía constitucional". Esa
tajante afirmación realizada por el constituyente no nos permite
SAGÜES, nota publicada en JA, ejemplar del

30/6/99. CSJN-Fallos, 323:4130.
- PABLO L. MANILI -
otra interpretación que no sea la de colocar a los instrumentos enumerado en pie

de igualdad con la Constitución misma, conformando lo que damos en llamar
"bloque de constitucionalidad". Dicha denominación fue creada a partir de una
decisión adoptada por el Consejo Constitucional de 1970 37 y tomada luego por
el Tribunal Constitucional español en 198238, y por la Corte Suprema de Justicia
de Pa namaeñl09u^97I5é allí, el término fue tomado e introducido en la doctrina
nacional por BIDART CAMPOS en 1995 y luego seguida por diversos autores 41 En
esos países se considera dentro de ese bloque a ciertas normas que está fuera de
la Constitución, pero que comparten con ésta su posición privilegia da dentro del
ordenamiento jurídico. La diferencia aparece en el tipo de normas que se
incorporan al bloque: en esos tres países ingresan al bloque distintas normas de
Derecho interno41, mientras que en la Argentina ingresa al bloque ciertos
instrumentos internacionales de derechos humanos, es decir, esas normas no
provienen de nuestro Derecho, sino de una fuente exterior como es el Derecho
internacional42.
37
Decisión n2 70-39 DC, del 19/6/70.
38
Sentencia del Tribunal Constitucional de España 10/82, fundamento jurídico 2o-,
publicada en Jurisprudencia Constitucional, vol. VIII, ps. 139 y 140.
39
Sentencia del 30/7/90, publicada en Gaceta Oficial, n° 21.726 del 18/2/91.
40
1995],
III, p. 271 y ss.; ídem, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa [ed. 19951, p.
26
ídem, La interpretación del sistema de derechos humanos [ed. 1994], p. 123; MONCAYO,
L
aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales [ed. 1997], p.
8
También se refiere a él: SAGÜES, Elementos de derecho constitucional [ed. 1997], ps. 78
y 11
puede verse asimismo, MANILI, El bloque de constitucionalidad. La recepción del
derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino f
ed. 2003].
41
En Francia se trata de textos constitucionales y legales anteriores (la Declaración
(
1789, el Preámbulo de la Constitución de 194S y los principios fundamentales de las
leyes <
la República); en España, en cambio, ingresan al bloque los estatutos de las comunidades
autónomas y ciertas leyes orgánicas; y en Panamá se contemplan la jurisprudencia de la
Corte
Suprema, la costumbre constitucional, el reglamento de la Asamblea Legislativa, la
Constitución derogada de 1946 y el estatuto de retomo al orden constitucional de 1989.
Para mayor
detalle puede verse MANILI, El bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho
internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino [ed.
2003], p. 283
siguientes.
42
No obstante, tal diferencia se desdibuja si tenemos en cuenta la jurisprudencia de
Corte Suprema anterior a la reforma de 1994 (especialmente la doctrina del ya
menciona*
fallo "Ekmekdjian c. Sofovich") que consideraba a las normas contenidas en tratados

internacionales de derechos humanos como directamente aplicables y exigióles ante
nuestros tribunales, con lo cual no serían —estrictamente— una fuente exterior sino que
ya habrían ingresado al sistema argentino al momento dé la ratificación --o mejor dicho
— de la entra<
en vigor del tratado.
La Corte comenzó a utilizar esta denominación en septiembre de2O00 43, a

través de un voto separado del doctor PETRACCHI, para referirse a la Cons-
titución juntamente con los instrumentos internacionales de derechos humanos
mencionados en la norma bajo análisis. Lo hizo en los siguientes términos: "La
reforma constitucional de 1994 dio jerarquía constitucional a diversos tratados y
convenciones (art. 75, inc. 22, Const. Nacional) que Junto con la Constitución
Nacional, configuran el bloque de la constitucionalidad argentina. A partir de
entonces son muchas las normas de ese rango que nos rigen..." (la cursiva nos
pertenece). Realmente nos llena de satisfacción que la Corte haya acogido esta
idea, pero en cuanto a la redacción, hubiéramos preferido que el voto se
refiriera a tratados y declaraciones, en lugar de referirse a tratados y
convenciones que son la misma cosa, omitiendo a las declaraciones.
Si bien fue el doctor PETRACCHI quien se refirió expresamente al bloque,
otros ministros, en sus votos separados, dieron el mismo tratamiento a las
normas contenidas en los tratados y a las contenidas en los instrumentos in-
ternacionales44.
b — Equiparación pero no «incorporación».— Muchas veces se comete la

ligereza de referirse a la "incorporación" de los instrumentos internacionales a la
Constitución. Pero elevar a la jerarquía constitucional no es lo mismo que incluir
en la Constitución. Son normas que se encuentran en el mismo nivel jerárquico,
pero que no conforman un único cuerpo normativo, ya que cada una conserva su
fuente: en el caso de la Carta Magna, su fuente es el ejercicio del poder
constituyente por parte del pueblo argentino, y en el caso de los instrumentos
internacionales, es la coordinación de voluntades de los miembros de la
comunidad internacional.
No corresponde por lo tanto hablar de la "constitucionalización" de los
instrumentos internacionales, ni de su "incorporación" a la Constitución;
entendemos que debe decirse "jerarquización" o "elevación a la jerarquía
constitucional". Nos inclinamos, sin embargo, por utilizar la voz "incorporación
al bloque de constitucionalidad".
Sostenerlo contrario implicaría admitir también que cuando el art. 31 de la
Const. Nacional menciona a los tratados y a las leyes como "ley suprema de la
Nación" los está incorporando a la Constitución, o que cuando el art. 17 del Cód.
Civil se refiere a las costumbres como fuente de derechos para los
43
Caso "González de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nacional de
Córdoba",
44
El doctor BoGGIANO, en el consid. 4-; el doctor BOSSERT, en el consid. 10.
casos no reglados, las está incorporando a ese Código. Evidentemente no es así:

esas normas simplemente aluden a otras normas como fuentes colaterales, sin
fagocitarlas y sin que pasen a integrar su texto.
Existe un motivo más, que agrega BIDART CAMPOS45, de índole formal pero no
por ello despreciable, para fundar nuestra postura: cuando se publicó el texto de la
Constitución reformada en el Boletín Oficial de la República Argentina, no se
incluyeron, ni siquiera como anexo, los instrumentos internacionales bajo estudio.
Somos conscientes que si aceptáramos la terminología por la cual se considera
a los instrumentos internacionales como "introducidos" en la Constitución,
quedaría aniquilada automáticamente nuestra postura de llamar "bloque de
constitucionalidad" a la sumatoria de Constitución más instrumentos
internacionales, ya que todo ello integraría la Constitución misma y desaparecería
el fenómeno bajo estudio, que consiste en la existencia de normas que están afuera
de la Constitución pero que gozan de su misma jerarquía. En esa postura —que no
compartimos— se inscribe la calificada opinión de EKMEKDJIAN46, quien sostiene
que "los tratados mencionados... forman parte del texto constitucional, de la
misma forma que cualquiera de sus otras normas", pero de la cual rescatamos y
resaltamos la voluntad del autor de equiparar dichos instrumentos a la
Constitución misma. En igual sentido se expiden HITTERS, quien sostiene que
"integran la Constitución Nacional" 47, y el ministro BOGGIANO de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, quien habla de normas "incorporadas a la ley
fundamental"48.
Por otra parte, si aceptáramos que los instrumentos se incorporan a la
Constitución, deberíamos concluir que cuando el Congreso eleva nuevos
instrumentos a la jerarquía constitucional, estaría reformando la Constitución, ya
que estaría incluyendo nuevas normas en ella. Ello, como veremos más abajo, no
es así, puesto que el Congreso cuando hace uso de esa facultad contenida en el art.
75, inc. 22 no está reformando la Carta Magna.
Tampoco coincidimos con quienes, sosteniendo la misma postura que venimos
defendiendo, usan el argumento a contrario sensu, del siguiente mo-
45
BIDART CAMPOS, Tratado elemental de derecho constitucional argentino [ed.
1995], t.
VI, p. 555.
46
EKMEKDJlAN, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional", en
Pensamiento Jurídico, año I, n21, oct. 1994, p. 2 y 88., esp. p. 3; en lugar de "tratados"
creemos que
debió decir "instrumentos".
47
HITTERS, "La jurisprudencia de la Corte Interamericana como guía para la
interpretación de la Constitución", ED, 164-1238.
48
Véase su voto en autos "Choco bar, Sixto c. ANSES", consid. 11 (CSJN-Fallos
319:3241).
do: si fuera cierto que los instrumentos internacionales se han incorporal a la

Constitución, podrían ser reformados por el procedimiento de reforma
constitucional (art. 30, Const. Nacional) y como ello genera una "asimetría entre
Derecho interno y Derecho internacional, no puede sostenerse que el tos
instrumentos se hayan incorporado a la Constitución. Creemos que a cuando se
entienda, como hacen EKMEKDJIAN, HITTERS y BOGGIANO, que 1 instrumentos
internacionales se han incorporado a la Constitución, y a cuando hubieran sido
publicados en el Boletín Oficial —siquiera como anexo—jamás podría inferirse
de ello que el mecanismo de reforma constitucional es apto para modificar
normas que no han surgido de la voluntad del constituyente, sino de la sumatoria
de las voluntades de diversos Estados. Ello es porque pensamos que ni siquiera
incluyéndolos (y transcribiéndolo en el texto de la Constitución los instrumentos
internacionales pierden s| carácter de tales, sino que mantienen su condición de
fuente internación de Derecho interno. A lo sumo, en la hipótesis bajo análisis,
esa eventual reforma constitucional, que modifícaselos instrumentos
internacionales "incorporados" a la Carta Magna, sólo podría reformar el modo
en que son el vados a la jerarquía constitucional, pero no el modo en que obligan
a la Argentina frente a la comunidad internacional.
§ 5. LA «NO DEROGACIÓN».— No resulta feliz la frase contenida en norma bajo

análisis de que los tratados internacionales "no derogan artículo alguno de la
Primera Parte de esta Constitución", puesto que su inclusión no respondió a un
plan del constituyente sino a presiones realizadas por los medios de prensa sobre
los convencionales de 1994 49. Ello fue motivado por| un equivocado temor de las
empresas periodísticas de que la elevación rango constitucional del CADH
pusiera en peligro la amplia interpretación que se venía haciendo del art. 14 de la
Const. Nacional en lo relativo a la libertad de prensa, al colocar en su mismo
nivel al art. 14 de la referida Convención, que consagra el derecho de
rectificación o respuesta50. No obstante ese origen de la frase, ella está inserta en
el texto de la Constitución y ha] que interpretarla. Para ello, se han esbozado
distintas doctrinas, que veremos a continuación.
49
Conf. CAFIERO - GRAHAM, "Tratados sobre derechos humanos", en Jerarquía
constitucional de los tratados internacionales, JUAN CARLOS VEGA (dir.) [ed. 1996], p.
50. También s<
refiere a esa "influencia" de ciertos medios de prensa, RABBI-BALDI CABANILLAS, "La
Corte Suprema en el origen y el desarrollo de la constitucionalización de los tratados sobre
derechos
humanos", ED, 180-1383 y ss.,esp. p. 1391.
50
Nada más lejano a la realidad, ya que el derecho de rectificación o respuesta
implica
justamente extender el derecho a la libertad de publicar ideas a todos los habitantes de la
Nación y no solamente a aquellos que son titulares de medios de prensa.
a—Posturas negatorias de la jerarquía constitucional.— Algunos autores,

como BADENI51, sostienen que dichos instrumentos 52 tienen "jerarquía
constitucional limitada" argumentando que la "no derogación" significa que "su
jerarquía es inferior a la asignada a la Constitución Nacional por su art. 31". El ex
ministro de la Corte, ADOLFO VÁZQUEZ, también comparte esta postura,
refiriéndose a "jerarquía cuasi-constitucional"53 con fundamento en que su validez
o eficacia dependería Me su conformidad con el respeto a los principios
constitucionales y al procedimiento establecido para su incorporación al sistema
jurídico nacional". Creemos que estas interpretaciones desconocen la letra
expresa del texto constitucional, y no asumen —o no desean asumir— la nueva
realidad incorporada por la reforma de 1994 54, pretendiendo equiparar los
instrumentos de derechos humanos a los que el constituyente expresamente
reconoció jerarquía constitucional (ni "limitada" ni "cuasi") a los demás tratados
internacionales, y aplicándole a los primeros —con todo rigor— la norma del aní.
27)de la Const. Nacional, que se refiere sólo a aquellos tratados a ratificar en el
futuro mediante la actuación de los poderes constituidos, pero no puede ser
aplicada del mismo modo a aquellos que el constituyente expresamente decidió
elevar a la máxima jerarquía. Volveremos sobre este tema más abajo. Incluso, el
art. 31 de la Const. Nacional, citado en apoyo de esta interpretación, nada agrega,
toda vez que dicha norma solamente se refiere al Derecho nacional (Constitución,
tratados y leyes del Congreso) para ponerlo por encima del Derecho local, pero
sin distinguir jerarquías entre Constitución y tratados56.
Nos preguntamos: ¿Qué sentido tiene —para quienes adoptan esta postura—la
frase "tienen jerarquía constitucional" si no le reconocen la misma jerarquía que a
la Constitución? ¿Qué sentido tiene esa frase si colocan a los instrumentos
mencionados en la norma por debajo de la Constitución? ¿Significa simplemente
que están por encima de las leyes? Y en ese caso: ¿Qué diferencia habría entre
estos instrumentos y los demás tratados internacio-
51
BADENI, Instituciones de derecho constitucional [ed. 1997], p. 196.
52
A los cuales el referido autor menciona indiscriminadamente como "tratados" cuan-
do no todos lo son.
53
Voto del doctor VÁZQUEZ, en el fallo "Mendes Valles" (CSJN-Fallos, 318:2639).
54
Además de otros errores que cometen sobre el tema, tales como sostener que un
tratado "deroga" una ley (cuando debe decir "inconstitucionaliza") en el caso de BADENI.
55
Incluso, BADENI afirmaba, hasta 1994, que los tratados tenían la misma jerarquía de
las leyes, con lo cual es de suponer que asignaba al art. 31 esta misma interpretación que
pro-
ponemos (que no distingue jerarquías dentro del Derecho federal del art. 31), contradicién-
dose así con la afirmación transcripta más arriba. Por lo demás, el mantenimiento de esa
pos-
tura después de lo sostenido por la Corte en "Ekmekdjian c. Sofovich" implicaba negar el
cambio fundamental operado con ese fallo.
ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIÓN 73t
nales que también están por encima de las leyes? Digamos que para que la
literalidad y la lógica de la norma se ajusten a la postura que criticamos, debería
estar redactada así: "tienen jerarquía constitucional, pero no mucha. Están por
debajo de la Constitución pero por encima de los demás instrumentos
internacionales...".
Por último, entendemos que admitir una diferencia jerárquica de ese tenor y
con esos fundamentos lleva necesariamente a aceptar, a contrario sensu, que
esos instrumentos internacionales están por encima de la segunda parte de la
Constitución, lo cual tampoco es aceptable porque la misma Constitución no
puede tener distintas jerarquías entre la primera y la segunda parte del mismo
texto.
En este mismo punto debemos incluir la postura del ministro BELLUSCIO de
la Corte Suprema, quien, en el voto emitido en la causa "Petric, D c. Página 12"
sostuvo que los instrumentos del art. 75, inc. 22, "configuran pues, normas
constitucionales de segundo rango que prevalecen por sobre las leyes
ordinarias, pero que son válidas únicamente en la medida en que no afecten los
derechos consagrados en la primera parte de la Constitución"56 (la cursiva nos
pertenece). Tampoco en este caso encontramos el sustento de esa aserción.
b — Postura que sostiene la jerarquía constitucional atenuada.— En

una postura más moderada o ecléctica parecen ubicarse SABSAY y ONAIN-DÍA57,
que en una parte de su obra afirman: "El párr. 2 9 del inc. 22 del art. 75 también
implica una modificación de las disposiciones del art. 31, ya que otorga
jerarquía constitucional a dos declaraciones y ocho convenios internacionales
sobre derechos humanos58. De esta forma, las normas provenientes de los
acuerdos internacionales gozan del mismo rango que las disposiciones de la
Constitución"59 (la cursiva nos pertenece). Pero más adelante parecen recortar
dicha jerarquía cuando afirman que la posibilidad de
56
CSJN-Fallos, 321:835, consid. 79 de ese voto.
57
SABSAY - ONAINDIA, La Constitución de los argentinos [2- ed., 1994],
comentario al art.
31, p. 114 y siguientes.
58
Los autores, si bien distinguen las dos declaraciones del resto de los tratados,
omiten
computar al Protocolo como un tratado en sí mismo, con lo cual son nueve y no ocho los
convenios internacionales a que se refiere la norma. En el mismo error (entre otros)
según nuestro
entender, cae HITTERS, "Nada nuevo con los tratados", en diario Clarín, ejemplar del
24/8/94,
aunque luego parece haber rectificado su postura, ya que en "Jerarquía de los tratados
sobre
derechos humanos: fundamentos de la reforma de 1994", ED, ejemplar del 31/10/94,
afirma
que son nueve los tratados (pero omite mencionar las dos declaraciones).
59
SABSAY - ONAINDIA, La Constitución de los argentinos [2-ed., 1994], comentario
al art.
31, p. 117.
737 DEL PODER LEGISLATIVO Afir. 75, INC
limitaciones y restricciones de ciertos derechos contenidas en algunos de

pactos a que se refiere la norma "no debe tener jerarquía constitucional Ello
podría ser interpretado como una mera opinión de lege ferenda, pero aparece
confirmada como de lege lata más abajo, cuando los autores muían una
síntesis del orden de prelación de normas y colocan con el 1 la Constitución,
con el N 2 a los instrumentos a que se refiere el párr. 2-inc. 22, agregando "de
rango constitucional pero pasibles de ser alterad suprimidos a través del
procedimiento de denuncia indicado en dicha i ma"61, y con el n23 los tratados
no enumerados en el inc. 22, pero que el Congreso le otorgue jerarquía
constitucional con posterioridad. Es decir que bien admiten la jerarquía
constitucional de los instrumentos de derechos humanos, la restringen para
ciertas normas contenidas en ellos, lo cual conduce a colocarlos un escalón
más abajo en la pirámide que diseñan. 1 bien resulta llamativo el hecho de
que invocan como fundamento de esa tinta gradación a la facultad de
denuncia de esos instrumentos internacionales, lo cual analizaremos más
abajo.
c — La postura de las diferencias jerárquicas dentro del bloque

Otros autores, a poco de producida la reforma constitucional, ensayaron a
modo de justificar que el hecho de que la primera parte esté por encima los
instrumentos internacionales y que éstos estén por encima de la se{ da no
implicaría que la primera esté por encima de la segunda por no ex la
propiedad transitiva en este aspecto62. En esta postura se encuentra SAGÜES,
quien afirma que en caso de confrontación entre una norma de un
instrumento internacional de los mencionados en el art. 75, inc. 22 de la
C( Nacional y una de la segunda parte de la Constitución se debe dar prior a
aquéllos, pero en caso que la colisión se produjera con alguno de los primeros
treinta y cinco artículos, debe primar ésta por la prohibición de mencionarlos
en la ley que declaró la necesidad de la reforma constitucional 6 autor cita en
su apoyo las expresiones del miembro informante mayoritario en la asamblea
constituyente64 y afirma que esta "doctrina
60
comentario
31, p. 119.
61
comentario
31, p. 122.
^ 62 Conf. VICENTE - RODRÍGUEZ, "Reflexiones sobre la relación de supremacía const: §
nal tras la reforma de 1994", ED, 163-911.
63
SAGÚES, "Constitucionalidad y extensión del derecho de réplica", JA, n9 6115,
§ piar del 11/11/98, p. 44 y ss., esp. p. 50.
Y 64 Convencional RODOLFO BARRA, Diario de Sesiones de la Convención Constiti 3
versión taquigráfica, p. 2836.
739 DEL PODER LEGISLATIVO ART. 75, INC
los tres niveles de constitucionalidad" le resulta atractiva 65. Nótese que en esta
postura queda sin explicar la solución a una posible colisión entre una norma
de un instrumento internacional y alguno de los arts. 36 a 43 de la Constitución
Nacional.
Por nuestra parte, coincidimos con las manifestaciones del otro miembro
informante por la mayoría en el recinto de la asamblea constituyente, quien
afirmó que en caso de conflicto la interpretación válida es la que da una tutela
más favorable a la persona humana66, es decir, el principio pro homine, al cual
nos referiremos en detalle más abajo67. En un primer momento, la
jurisprudencia de la Corte avalaba claramente esta interpretación, así en
diciembre de 1996 cuatro ministros sostuvieron que "los tratados complemen-
tan las normas constitucionales sobre derechos y garantías, y lo mismo cabe
predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica... aunque
el constituyente no haya hecho expresa alusión a aquélla, pues no cabe sostener
que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda
parte de la Constitución. Por el contrario, debe interpretarse que las cláusulas
constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son
complementarias y no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente" 68.
No obstante, a fines del 2000, en el ya referido fallo "Felicetti", una ajustada
mayoría69 sostuvo: "Una interpretación distinta pondría en pugna la cláusula del
Pacto (se refiere al art. 89, inc. 29, ap. h , CADH) con el art. 117 de la
Constitución... pues ambas tienen sin lugar a dudas igual valor por imperio de
lo establecido por el art. 75, inc. 22, ya que la segunda no pertenece a la
primera parte de la Constitución, semejante conflicto carecería de clara solu-
ción". Por lo tanto, a contrario sensu, si la pugna se planteara entre el CADH y
una norma de la primera parte de la Constitución, la solución sería distinta.
Pero entendemos que con esta postura complicamos más de lo que aclaramos, a
la vez que no existe forma de inferir esa afirmación del texto de la norma, que
es muy claro respecto a la jerarquía uniforme de la Constitución y los
instrumentos internacionales mencionados en la norma bajo estudio.
65
SAGÜES, "Constitucionalidad y extensión del derecho de réplica" JA, n9
6115,ejemlar del 11/11/98, p. 47.
66
Convencional JUAN P. CAFIERO, Diario de Sesiones de la Convención
Constituyente,
versión taquigráfica, p. 2857.
67
Véase ¿Ai/ra, §6.
68
Fallo "Monges, Analía c. Universidad de Buenos Aires". CSJNFallos, 319:3148,
veto
de los doctores NAZARENO, MOLINE O'CONNOR, LÓPEZ y BOGGIAKO, consid. 22.
69
Integrada por los ministros NAZARENO, MOLINE O'CONNOR, LÓPEZ, BELLUSCIO
y VÁZQUEZ. Curiosamente los tres primeros habían suscripto el voto referido en la nota
anterior.
ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIÓN
d — La jurisprudencia de la Corte Suprema.— El fallo recién citado, en

caso de ser interpretado de ese modo, significaría un paso hacia atrás, ya la
Corte, con la misma composición, había dirimido la discusión sosteniendo
una interpretación que coincide —en general— con la que proponemos. El 27
de diciembre de 1996 emitió dos fallos, "Chocobar, Sixto c. ANSES"
"Monges, Analía"1 ya referido, en los cuales incluyó un párrafo idéntico
donde sostuvo que la frase bajo análisis "indica que los constituyentes
efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los
tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce
rogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o
contradecir. Deben interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás" 72.
Lamentablemente este párrafo de la sentencia, que es acertado en cuanto al
fondo de la cuestión, introduce un error, ya que de él se deduciría que los
instrumentos internacionales se habrían incorporado a la Constitución.-
70
CSJN-Fallos, 319:3241, voto de los doctores NAZARENO, MOLINE O'CONNOR
y L
consid. 12.
1 CSJN-Fallos, 319:3148, voto de los doctores NAZARENO, MOLINE O'CONNOR, LO

BOGGIANO, consids. 20 y 21.
e — Nuestra postura.— Creemos, siguiendo a BlDART CAMPOS, que

instrumentos mencionados en la norma bajo análisis y los que se elevan esa
jerarquía con posterioridad, no derogan artículo alguno de la primera parte,
pero ésta tampoco deroga artículo alguno de los instrumentos
internacionales14. Es decir, si bien los instrumentos internacionales no se
incorporan a la Constitución, fueron colocados en su mismo rango jerárquico
formándose así un bloque normativo, por lo cual no sería coherente distinguir
jerarquías entre las normas que se hallan dentro del mismo que75. La
interpretación que proponemos tiene apoyatura en varias normas contenidas
en los mismos tratados internacionales. Así el art. 29.1 CADH establece que
ningún Estado Parte puede "suprimir el goce y e j e r c i c i o de los derechos
reconocidos en la Convención...", y el art. 59 del PIDC establece una regla
similar.
72
Voto de los doctores NAZARENO, MOLINE O'CONNOR y LÓPEZ, consid. 11.
73
BlLDER, "Integrating International Human Rights Law into Dome stic Law-US E
rience", enHouston Journal ofInternational Law, vol. 4,Autumn 1981. n91, p. 1. Asimii
CHRISTENSON, "The Uses of Human Rights Norms to Inform Constitutional Interpretat
en Houston Journal of International Law, vol. 4, Autumn 1981, n91, p. 38.
74
199
III, p. 277 y t. VI, p. 559.
ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIÓN
75
Aun cuando existen ciertas Constituciones que admiten diferencias de jerarquía
entre algunas de sus normas, como por ejemplo, la española que distingue entre
"derecho; deberes fundamentales" (arts. 14 a 29 y 30 a 38) y "principios rectores de la
política social y
nómica" (Capítulo III), protegiendo a los primeros mediante garantías judiciales y a los
segundos no. Ello se ha inspirado, a su vez, en la Carta Fundamental de Bonn. Sobre el
pi
puede verse BIDART CAMPOS, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa
[ed. 1S
p. 254 y siguientes.
741 DEL PODER LEGISLATIVO ART. 75, me. 22
En otras palabras, y desde una interpretación literal del texto de la ley

fundamental: si la Constitución dice que tienen jerarquía constitucional debemos
entender que tienen la misma jerarquía que la Constitución.
La inclusión de la frase que analizamos ("no derogan artículo alguno...")
tiene su fuente jurídica (la política ya la analizamos al referirnos a las presiones
de la prensa) en la ley 24.309 de declaración de necesidad de la reforma
constitucional, que vedaba expresamente introducir cualquier tipo de
modificación a la primera parte, con lo cual debemos concluir que estamos en
presencia de una simple aclaración del constituyente para dar cumplimiento a esa
norma, como si dijera: "venimos a jerarquizar estos instrumentos internacionales,
pero no a reformar la primera parte de la Carta Magna".
Pero debemos dejar en claro que enriquecer el sistema de derechos mediante
la jerarquización de instrumentos internacionales de derechos humanos en modo
alguno puede ser interpretado como una modificación, sino simplemente como
un agregado al texto en beneficio de todos los hombres del mundo que deseen
habitar el suelo argentino. Dichos instrumentos nada quitan ni reforman de la
Constitución. Todo lo contrario: agregan derechos y garantías que antes de la
reforma ya estaban en ella, ya que debíamos considerarlos implícitos o no
enumerados (con el grado de inseguridad jurídica que ello genera). Actualmente
esos derechos están explicitados y enumerados en los pactos y declaraciones
internacionales.
§ 6. LA COMPLEMENTARIEDAD — Creemos que la complementariedad se

manifiesta en dos aspectos que estudiaremos separadamente: en cuanto a los
derechos y en cuanto a las jurisdicciones.
a — Complementariedad de derechos.— El modelo de esta previsión

constitucional es la Carta Magna de Brasil (art. 59.2). El sentido del término
"complementarios" es la única precisión que consideramos necesaria. A tal efecto
nos remitimos a las palabras del convencional constituyente doctor
RAULALFONSIN76 que sostuvo: "Los nuevos derechos incorporados por esta
Convención ... debe interpretarse que son adicionales a los ya reconocidos,
amplían y complementan el plexo de derechos explicitados en el texto cons-
titucional. Los nuevos derechos no son complementarios en el sentido que su
existencia constitucional esté subordinada a la existencia de un derecho 'principal'
que deba ser complementado, sino, por el contrario, que extienden el marco de
protección de los derechos fundamentales" (la cursiva nos pertenece). Dicha
interpretación resulta una reafirmación de que los ins-
Conf. Diario de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente.
SEGUNDA
trumentos internacionales comparten con la Constitución la misma quía

dentro del sistema.
En igual sentido, el convencional BARCESAT77 dijo: "El diccionario i ye a
la palabra 'complementario' el sentido de ampliar, perfeccionar; no hay
relaciones —destaco esto— de supra ordenación en aquello que es
complementario. Hay sí nivelación, hay igual jerarquía, igualdad en el rango
jerárquico normativo".
Lamentablemente, esta frase contenida en la norma bajo análisis; bien ha
sido invocada por quienes pretenden asignar menor jerarquía a estos
instrumentos en apoyo de esa interpretación, con lo cual tergiversa sentido
del término "complementario"78, y la intención de la asamblea constituyente.
QUIROGA LAVIE79 aporta una interesante cita de MAURICE HAURIOU.
explicar el sentido de la complementariedad: el autor francés afirmar por lo
general los derechos constitucionales se formulan como principia cuales
deben ser luego desarrollados y complementados por las leyes q
reglamentan. En este sentido y analógicamente, afirma, los tratados no son
derechos ex novo sino que desarrollan y complementan los existentes
b — Complementariedad de jurisdicciones. — Como analizamos arriba,

varios de los instrumentos internacionales enumerados en la n bajo estudio
instituyen órganos de aplicación para velar por el cumplimiento, la
protección y promoción de los derechos en ellos contenidos: los más
característicos y los más activos son los órganos del sistema interamericano,
la Comisión y la Corte. Pero existen asimismo: el Comité de Derechos
manos, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el C té
para la Eliminación de la Discriminación contraía Mujer, y el Comité contra
la Tortura. Dichos órganos ejercen—cada uno a su manera y con sus propias
reglas— la aplicación de una parte del Derecho internacional de los
derechos humanos. El recurso individual a ellos (por vía de informe,
denuncia o demanda, según el caso) debe hacerse una vez agotadas todas las
instancias que prevé la legislación interna, salvo casos especiales. Es decir,
si a través del ejercicio de las acciones que el Derecho interno pone al
alcance del individuo, éste no obtiene adecuado resguardo a sus derechos
contemplados en los instrumentos internacionales, existe otra instancia a la
que el mismo puede acudir en busca de reparación.
Conf. Diario de Sesiones de k Asamblea Nacional Constituyente. BADENI,

Instituciones de derecho constitucional [ed. 1997], p. 199. QUIROGA LAVIE,
ConstituciónArgentina comentada [2- ed., 2000], ps. 485 y 486.
En ese sentido también existe una complementariedad de

jurisdicciones, ya que si la jurisdicción interna no cumplió los fines del
tratado y no protegió adecuadamente los derechos en él consagrados, la
jurisdicción internacional la complementa.
§ 7. LA ELEVACION DE OTROS TRATADOS A LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL. El

último párrafo del art. 75, inc. 22 establece: "Los demás tratados y convenciones
sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán
del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de jerarquía constitucional". Nos referiremos primero a este
tema, y luego al régimen de denuncias de los tratados con jerarquía
constitucional, alterando así el orden literal de la norma, a los efectos de
mantener el orden lógico: primero estudiamos el ingreso de normas al bloque y
luego su salida.
a — Encuadre.— Así como la previsión del art. 33 de la Const. Nacional

permite a los intérpretes considerar dentro del texto constitucional los derechos
que el constituyente omitió incluir; la presente norma permite al legislador
ordinario elevar, en el futuro, nuevos tratados a la jerarquía constitucional80. Es
decir: se dejan las puertas abiertas para que el Congreso, en caso de considerarlo
necesario, incluya en el bloque de constitucionalidad nuevos instrumentos
internacionales de derechos humanos, porque nuevas condiciones así lo requieran
o simplemente por creerlo oportuno o conveniente. En esto se asimila al bloque
de constitucionalidad español y al panameño, que se encuentran en permanente
crecimiento, mientras que el francés contiene un numerus clausus de
instrumentos y de normas.
b—Declaraciones.— La redacción de la norma no es muy feliz por cuanto
"tratados" y "convenciones" son, en Derecho internacional, la misma cosa, y aun
cuando algunos puedan llevar una denominación y otros una distinta, el régimen
jurídico es el mismo81. Debería haberse referido a "tratados y declaraciones" para
posibilitar la elevación de éstas a la jerarquía suprema, aunque ellas generalmente
no son "aprobadas por el Congreso" por tener un trámite de gestación distinto a
los tratados. No obstante este silencio, creemos posible que el Congreso eleve no
sólo tratados sino también declaraciones a la jerarquía constitucional, pero con la
salvedad de exigir que
80
Desde ese punto de vista, ésta puede ser considerada la "cláusula de los tratados de
jerarquía constitucional implícitos".
81
Conf. CVDT, art. 22, inc. a ) que establece que la misma se aplica "cualquiera que
sea
su denominación particular".
ART. 75, INC 22 SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN 7^
las mismas se encuentren investidas del mismo grado de consenso que 1 dos
incluidas expresamente en el bloque por el constituyente, ya que, en c so de
silencio del texto, el poder constituido no podría ir más allá que el p der
constituyente.
c — Tratados mixtos. — Surge el interrogante de si el Congreso puede elevar
tratados que en parte sean de derechos humanos y en parte sean referidos a otras
materias82. La norma ni lo prohíbe ni lo aclara exprésame te, por lo cual
debemos contestar la pregunta basándonos en el contexto normativo
(constitucional e internacional) y buscar una interpretación armonizante.
Una interpretación literal de la norma brindaría una respuesta negativa, ya
que solamente se refiere a "los demás tratados y convenciones sobre derechos
humanos" y no a "las demás normas de derechos humanos", ni "los demás
instrumentos sobre derechos humanos", con lo cual puede deducirse que la
norma prevé la elevación a la jerarquía constitucional de la totalidad del tratado
y no de una parte o de algunas de sus normas. Pero creemos que esta
interpretación peca de excesivamente formalista, de incompleta, de aislar a la
norma de su contexto.
Acudiremos por vía de analogía a la Opinión Consultiva n 91 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos83 en la cual se le requirió a la referida
Corte que se expidiera sobre al alcance de su competencia consultiva para
interpretar "otros tratados" (según el art. 64, CADH).Las variantes de
interpretación que brindó el gobierno que planteó la consulta (Perú) se referían
sólo a la competencia de la Corte en razón de la persona (tratados suscriptos por
Estados americanos y no americanos) y en razón del sistema (tratados no
auspiciados por la OEA). Pero la Corte al contestarla fue más allá de la consulta,
y extendió su competencia también en razón de la materia, al afirmar que era
competente para interpretar "toda disposición, concerniente a la protección de
los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los
Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de
cuál sea su objeto principal, o de que sean puedan ser partes del mismo Estados
ajenos al sistema interamericano" (1 cursiva nos pertenece). BIDART CAMPOS, al
comentarla84 sostuvo que, e
82
Por ejemplo, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, celebrado en Roma en
julio de 1998, es un tratado que contiene normas de Derecho penal internacional, otras
que crea
un órgano internacional de aplicación, pero también contiene normas concernientes a
derechos humanos.
83
Opinión Consultiva 1/82.
84
BIDART CAMPOS, "La lección derivada de la Opinión Consultiva I de 1982", en
Derechos Humanos. Corte Interamericana. Opiniones Consultivas. Textos completos y
comentarle
[ed. 2000],t.I,p. 69.
745 DEL PODER LEGISLATIVO ART: 75, INC. 22
esos casos, la norma específica de protección de derechos humanos se aísla del

resto del tratado y se asume individualmente para su interpretación, y: "Con ello
se demuestra una vez más que lo primordial es la materia, donde quiera que se
encuentre inserta..." (la cursiva nos pertenece).
En este punto, al igual que en el anterior, el Diario de Sesiones de la
Asamblea Constituyente guarda silencio. Por ello creemos que nada obsta a que
el Congreso, en ejercicio de la atribución que le confiere esta norma, eleve a la
jerarquía constitucional una parte de un tratado que se refiera a derechos
humanos, aunque otras partes del mismo se ocupen de otra materia, siempre y
cuando sus previsiones sean divisibles. De ese modo, privilegiamos la materia
por sobre la forma, y el contenido por sobre el continente. Esta interpretación
amplia es, asimismo, la que mejor se concilia con el principio de progresividad
del Derecho internacional dé los derechos humanos, al que nos referimos a
continuación.
Cabe destacar que el Congreso de la Nación, en 2003, elevó a jerarquía
constitucional la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, que no es —estrictamente—un
tratado de derechos humanos, sino uno de Derecho penal internacional, que, por
supuesto, coadyuva a la protección de esos derechos.
d — Retroactividad y progresividad.— También es preciso analizar si el

Congreso puede o no elevar a jerarquía constitucional tratados que existían antes
de la reforma de 1994 y respecto de los cuales el constituyente guardó silencio.
En otras palabras: ¿cómo se interpreta ese silencio del constituyente? ¿Debemos
entender que los descartó, o que los omitió, o que no los consideró relevantes?
Creemos que si el constituyente hizo ingresar en el sistema jurídico argentino
al Derecho internacional de los derechos humanos, ingresó también a nuestro
sistema el principio de progresividad de los derechos humanos, al que NIKKEN85
define como un "fenómeno en virtud del cual el régimen de protección
internacional de los derechos humanos tiende a expandir su ámbito de modo
continuado e irreversible, tanto en lo que se refiere al número y contenido de los
derecho protegidos, como en lo que toca a la eficacia y al vigor de los
procedimientos...".
Tampoco ilustran a este respecto las actas de la Convención Constituyente, por
lo cual creemos que aun respecto de aquellas convenciones que ya existían antes
de la reforma constitucional de 1994, el Congreso puede expedirse en el sentido
de elevarlas a la máxima jerarquía. Dicho en otros tér-
85
NIKKEN, "Bases de la progresividad en el régimen internacional de protección de los
derechos humanos", en Derechos humanos en lasAméricas: homenaje a la memoria de
Carlos A. Dunskee deAbranches [ed. 19841, ps. 22 y 23.
minos: si la tendencia es a reconocer ("positivizar") derechos ya existen y a

mejorar su protección, puede válidamente aumentarse el rango jerárquico de
tratados ya existentes.
e — ¿Delegación del poder constituyente?— Otro interrogante que

preciso contestar es si este mecanismo implica una delegación del pe
constituyente en el Congreso de la Nación, y en tal caso si ello viola el
procedimiento de reforma establecido por el art. 30 de la Const. Nacional, o si,
pt contrario, implica una excepción al mismo. Para dilucidarlo, debemos
considerar que:
1. Como los tratados internacionales nunca pierden su carácter de norma
de Derecho internacional y de fuente de derechos externa Constitución
formal la simple circunstancia de que uno de los poderes constituidos
(legislativo) previa intervención de otro (ejecutivo decida darles mayor
jerarquía y asimilarlos a la Constitución, no plica que el poder
constituyente se haya delegado ni transferido hacer uso de la atribución
que esta norma le confiere, el Congreso IMplemente "iguala" al tratado
jerárquicamente con la Constitución. Ello implica una expresión
mayoritaria (dos tercios de la totalidad de los miembros de cada
Cámara) en cuanto a que ese tratado contiene derechos fundamentales
que constituyen el basamento de la sociedad, todo lo cual motiva la
elevación. También constituye un llamado de atención a los intérpretes
de la Constitución y a la comunidad internacional en cuanto a que las
normas contenidas en ese tratado de la mayor trascendencia. Por otra
parte, acude en apoyo de esta interpretación el principio generalmente
aceptado en Derecho constitucional por el cual el Derecho
internacional actúa como límite implícito y heterónomo del poder
constituyente86 (no sólo del reformador no también del originario).
2. Las normas que se elevan a la jerarquía constitucional difícilmente
contengan derechos nuevos, respecto de los cuales no pueda
considerarse que antes se hallaban implícitos en el plexo de normas
constitucionales. Por lo tanto, a lo sumo podrá sostenerse que el
conjunto de normas de jerarquía constitucional se ha visto enriquecido,
pero sin que el texto constitucional se haya modificado. Ello porque,
insistimos, los tratados no pierden su condición de fuente de Derecho
internacional para transformarse en parte de la Constitución; de
ninguna manera: el texto constitucional sigue siendo una unidad
autónoma
86
Conf. DE VEGA, La reforma constitucional y la problemática del poder
constituy [ed. 1985], p. 240.
distinta, con un preámbulo, ciento veintinueve artículos y diecisiete

disposiciones transitorias. Como consecuencia de ello, tampoco afecta al
principio de rigidez de la Constitución, ya que su mecanismo de reforma
sigue siendo el mismo.
3. Existen —y existieron siempre— mecanismos no formales para modificar el
alcance de las normas constitucionales. Se trata de reformas no textuales de la
Constitución o cambios en la Constitución material, a través, por ejemplo, de la
jurisprudencia o de la costumbre. Muchas veces, determinados fallos del
Máximo Tribunal de un país implican verdaderas reformas constitucionales, a
las cuales la doctrina denomina "interpretación imitativa" de la Constitución 87.
Ejemplos de ello pueden considerarse el fallo "Ekmekdjian c. Sofovich" 88 (que
modificó la tradición jurisprudencial anterior referida a la jerarquía de los
tratados internacionales respecto de las leyes) y la mutación constitucional
producida por la ratificación del Concordato alcanzado en 1966 con la Santa
Sede89, a los efectos de delegarle el patronato (el cual era atribuido
expresamente por nuestra Constitución al Poder Ejecutivo, conforme art. 86,
incs. 8-y 99). Por lo tanto, si se aceptó sin mayores críticas la delegación de
atribuciones que la Carta Magna ponía en cabeza de uno de los poderes, a favor
de otro sujeto de Derecho internacional (como es la Santa Sede) no podemos
asombrarnos porque un tratado de derechos humanos sea colocado en la misma
jerarquía que la Ley Fundamental. Y si por efecto de esa elevación se produce
la modificación de alguna norma fundamental, puede válidamente sostenerse
que ello implica una mutación constitucional provocada por una fuente externa.
4. El objetivo del art. 30 de la Const. Nacional, como de cualquier norma
inserta en una Constitución rígida y dirigida a regular el mecanismo de su
reforma, es el de limitar la actuación de los poderes constituidos e
indirectamente el de las fuerzas políticas, para evitar que con mayorías
coyunturales se modifiquen los basamentos fundamentales de la libertad o
del poder en una sociedad. Pues bien, aun cuando alguien considere que por
elevar un tratado a la jerarquía constitucional se está modificando la
Constitución, creemos que el espíritu del art. 30 es-
87 Conf. SAGÜES, La interpretación judicial de la Constitución [ed. 1998], p. 62;

BlDART
CAMPOS,Filosofía del derecho constitucional [ed. 1969], p. 85.
88 CSJN-Fallos, 315:1492.
89
Sobre el acuerdo puede verse VANOSSI • DALLA VÍA, Régimen constitucional de
los tratados [ed. 2000], p. 265 y ss. Asimismo, BIDART CAMPOS, Derecho
constitucional del poder [ed.
1967], t.I,p. 422; t.II,p. 694.
ART. 75,SEGUNDA
me. 22 PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN 7-
a salvo, por cuanto lo que está actuando como límite de ese supuesto
ejercicio de poder constituyente es —nada más y nada menos-voluntad
de la comunidad internacional que adoptó ese tratado de derechos
humanos, al cual el Congreso (previa ratificación por el Ejecutivo)
decidió otorgar la máxima jerarquía, mediante los dos tercios la totalidad
de sus miembros y haciendo uso de una facultad que le conferida por la
letra expresa de la Constitución formal.
5. Por último, la mayoría de votos exigida para ejercer esta facultad es más
agravada de toda la Constitución: dos tercios de la totalidad miembros de
cada Cámara, es decir, según la interpretación que adopte del art. 30,
puede llegar a ser más alta que la que éste exige, que existe un debate
que lleva un siglo y medio acerca de si los dos tercios a que se refiere
esta norma se calculan sobre los miembros presentes de ambas Cámaras
o sobre los presentes de cada una de ellas, o sobre la totalidad de ambas
Cámaras o sobre la totalidad de cada una ellas. En cambio, el art. 75, inc.
22 no deja dudas al respecto90.
Por todo ello sostenemos que no se halla comprometido el art. 30, ni se

trazado una excepción al mecanismo de reforma de la ley fundamental, ni ha
violentado su rigidez.
f— Jerarquía de estos tratados.— Debemos interrogarnos, asimismo si los

tratados elevados a jerarquía constitucional por el Congreso media te el
mecanismo previsto en esta norma, y sin la intervención de una convención
constituyente, gozan de la misma jerarquía que los que están expresamente
mencionados en ella. Indirectamente, la pregunta se extiende a si gozan de la
misma jerarquía que la Constitución, pero contestando la prime pregunta queda
dilucidada la segunda, ya que, como sostuvimos más arriba, esos tratados están
equiparados a la Constitución.
Para contestar este interrogante existen varios caminos posibles:
a ) El primero es referirse al arduo tema del poder constituyente reformador
(que fue el que introdujo la norma bajo análisis en 1994) y relación con
los poderes constituidos. En efecto, si partimos de punto de vista
teórico y de una distinción tajante entre poder constituyente y poder
constituido —sea originario o reformador— que impli-
90
Según nuestra opinión, el actual contenido del art. 75, inc. 22 es un elemento
adicional a favor de la interpretación más restrictiva del art. 30, es decir, dos tercios de
la totalidad de cada una de las Cámaras. Ello es porque si para lo menos (elevar tratados
a la jerarquia constitucional) se exige esa mayoría, la misma debe exigirse también para
lo más (decidí reforma de la Constitución).
— PABLO L MANILI— I
749 DEL PODER LEGISLATIVO ART. 75, n
que una jerarquía superior del primero sobre el segundo en cuanto agentes
generadores de normas, difícilmente podamos considerarlo decidido por
uno tenga la misma jerarquía que lo resuelto por él. En cambio, si
tomamos en cuenta la práctica constitucional argén y distinguimos entre
poder constituyente originario y poder reformador, advertimos que
nuestro Máximo Tribunal ha aceptado la revisibilidad en sede judicial de
las actividades del poder constituyente reformador o poder reformador, tal
como ha sido resuelto por la Corte Suprema en los casos "Soria de
Guerrero"91 (referido a la reforma 1957) y "Fayt, Carlos" 92 (referido a la
reforma de 1994). Basándonos en ello podríamos afirmar que el poder
reformador es asimilable poderes constituidos, y está sometido al
contralor judicial, por lo que no posee diferencia de jerarquía respecto de
los otros poderes constituidos (en el caso, Ejecutivo y Legislativo, cuyas
voluntades corren para la elevación de nuevos tratados a la jerarquía
constitucional). De ello se sigue que no cabe distinguir entre los tratados
el dos a la máxima jerarquía por el poder constituyente de reforma;
elevados por el Congreso (con la ratificación previa del Ejecutivo según
nuestra interpretación). Pero somos conscientes que si discutimos esta vía
de razonamiento y estos argumentos, dejamos abierta la posibilidad de
que alguien nos replique objetando que, entonces, t poco los instrumentos
expresamente mencionados en este inciso \ den estar a la misma altura que
la Constitución, que fue redad por el poder constituyente originario y,
como tal, es superior a los poderes constituidos y al poder reformador, de
modo tal que la Constitución quedaría por encima de todos ellos.
Debemos buscar otro camino.-
6) Otra alternativa es utilizar el método de interpretación literal, se el cual
la norma resulta categórica en el sentido que: "Los demás tratados y
convenciones sobre derechos humanos... requerirán... para gozar de
jerarquía constitucional" (la cursiva nos pertenece).
c) También acude en nuestro apoyo el método subjetivo de interpretación,
ya que si tenemos en cuenta que la mayoría exigida en este párrafo
(dos tercios de la totalidad de los miembros de cada Cámara la más
alta de todo el texto constitucional, resulta evidente que ese recaudo
fue adoptado por el constituyente para que esa decisión fu adoptada
por un alto grado de consenso, y esa precaución no habría sido
necesaria para elevar a esos instrumentos a una jerarquía
constitucional.
91
CSJN-Fallos,m:55S.
92
CSJN-Fallos,m:1609.
ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN 750
g _ Ejercicio de esta facultad del Congreso — La cláusula que analizamos ya

fue puesta en práctica por el Congreso de la Nación en 1997, al elevar a la
jerarquía constitucional la Convención Interamericana para la Desaparición
Forzada de Personas93; y en 2003, conforme se expresó más arriba94, respecto de
la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad.
Resulta interesante el análisis de estas decisiones del Congreso, pues suscita
importantes cuestiones:
1. Si bien el Congreso optó por sancionar una ley para la elevación a la
máxima jerarquía, ello no era necesario según el texto constitucional,
ya que dicha voluntad podría haber sido manifestada a través de una
resolución o una declaración, toda vez que la vía legislativa ya había
sido seguida al momento de aprobar la misma Convención95. Con ello
se generan varios riesgos, que agudamente señala SAGÜES96:
a ) Que el Poder Ejecutivo vete la ley de elevación a la jerarquía cons-
titucional.
b ) Que el Poder Ejecutivo no la publique. En ambos casos, la elevación
queda suspendida. No obstante, creemos que tales conductas del
Ejecutivo serían inconstitucionales porque la propia letra de la
Constitución está acotando sus atribuciones en la materia, y porque
—en el caso del veto— la ley ha sido sancionada con, por lo menos,
dos tercios de los legisladores, lo cual permite sortear el veto del
Ejecutivo.
2. Asimismo, es de destacar que el Congreso optó por la vía del doble acto
legislativo, ya que primero dictó una ley para aprobar el tratado y
luego otra para elevarlo a la jerarquía constitucional. Consideramos
correcto ese procedimiento ya que la norma reza que "... luego de
aprobados..." requerirán de los dos tercios de votos para su elevación.
Por lo tanto, no podría el Congreso aprobar el tratado y en el mismo acto
elevarlo a la suprema jerarquía, como opina el autor recientemente
citado. Este fue el criterio sostenido en la Convención Constituyen-
te de 1994, uno de cuyos miembros afirmó97 que "el Congreso deberá
93
Ley 24.820.
94
Ley 25.778.
95
Por medio de la ley 24.556, promulgada el 13/9/95.
96
SAGÜES, "Jerarquía constitucional de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas", ED, 173-889. PDN"
97
constitución ni dé los tratados internacionales, J UAN CARLOS VEGA (dir.) [ed. 19961,
p. 53.
- PABLO L MANILI —
A R T . 7S5 EGUNDA
y i N C . 2 2PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN
g — Ejercicio de esta facultad del Congreso. — La cláusula que

analizamos ya fue puesta en práctica por el Congreso de la Nación en
1997, al elevar a la jerarquía constitucional la Convención Interamericana
para la desaparición Forzada de Personas 93; y en 2003, conforme se
expresó más arriba94, respecto de la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad.
Resulta interesante el análisis de estas decisiones del Congreso, p suscita
importantes cuestiones:
1. Si bien el Congreso optó por sancionar una ley para la elevación
máxima jerarquía, ello no era necesario según el texto constitucional
ya que dicha voluntad podría haber sido manifestada a través de i
resolución o una declaración, toda vez que la ría legislativa ya ha sido
seguida al momento de aprobar la misma Convención 95. Con se
generan varios riesgos, que agudamente señala SAGÜES96:
a ) Que el Poder Ejecutivo vete la ley de elevación a la jerarquía
constitucional.
b ) Que el Poder Ejecutivo no la publique. En ambos casos, la elección
queda suspendida. No obstante, creemos que tales conductas del
Ejecutivo serían inconstitucionales porque la propia letra d
Constitución está acotando sus atribuciones en la materia, y r que
—en el caso del veto— la ley ha sido sancionada con, por lo i nos,
dos tercios de los legisladores, lo cual permite sortear el v del
Ejecutivo.
2. Asimismo, es de destacar que el Congreso optó por la vía del doble
acto legislativo, ya que primero dictó una ley para aprobar el tratado
luego otra para elevarlo a la jerarquía constitucional. Considerar
correcto ese procedimiento ya que la norma reza que "...luego
aprobados..." requerirán de los dos tercios de votos para su elevad Por
lo tanto, no podría el Congreso aprobar el tratado y en el mismo texto
elevarlo a la suprema jerarquía, como opina el autor reciénteme citado.
Este fue el criterio sostenido en la Convención Constituyente de 1994,
uno de cuyos miembros afirmó97 que "el Congreso debe
93
Ley 24.820.
94
Ley 25.778.
95
Por medio de la ley 24.556, promulgada el 13/9/95.
96
SAGÜES, "Jerarquía constitucional de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas", ED, 173-889.
97
constitucional de los tratados internacionales, JUAN CARLOS VEGA(dir.) [ed. 1996],
p. 53.
751 DEL PODER LEGISLATIVO ART. 75, INC. 2i
votar dos veces, la primera para su aprobación por simple mayoría 3

aun siendo aprobado con los dos tercios o más de la totalidad de LOS
miembros de cada Cámara, luego se pasará a una segunda votación en la
que se decidirá si se le dará o no rango constitucional, esta vez; exigiendo
la mayoría agravada". La opinión que sustentamos permite que el acto de
aprobación se realice por ley (como es antigua costumbre constitucional
argentina) y el segundo se realice por simple declaración. Y además de
estas dos razones existe otra que impide la realización simultánea de
ambos actos, a laque nos referimos en el párrafo siguiente.
Merece atención el punto de si es necesario que el Poder Ejecutivo haya

ratificado el tratado para que el Congreso pueda elevarlo a la jerarquía suprema o
si éste puede hacerlo antes que el Ejecutivo lo ratifique. Creemos que si bien el
texto constitucional nada dice, es necesario que el tratado ha ya sido ratificado
por el Poder Ejecutivo, esto es, que el tratado esté concluí do a través de la
manifestación del Estado argentino de su voluntad de obligarse por él. El tratado
es un acto federal complejo, que requiere de la voluntad del Poder Ejecutivo y del
Legislativo, por lo tanto, carece de sentido que el segundo eleve a jerarquía
constitucional un instrumento que no ha sido ratificado por el primero, ya que
aún no se encuentra perfeccionado el acto jurídico federal complejo 98. Además,
una interpretación contraria estaría; vaciando de sentido la frase destacada en el
párrafo anterior, según la cual la elevación debe decidirse luego de aprobado el
tratado: ¿qué sentido tiene la palabra "luego" si la acotamos de tal modo que el
Congreso pudiera, por ejemplo, sancionar dos leyes consecutivas con uno o dos
días de diferencia sin que —en el tiempo que media entre una y otra—haya
cambiado la situación jurídica de ese tratado? Asimismo: ¿de qué sirve la
elevación a la suprema jerarquía si el Poder Ejecutivo jamás lo ratifica pese a la
aprobación y i la elevación ya decididas por el Congreso?
También debemos analizar si, para poder elevarlo a la jerarquía constitucional,
el tratado debe estar en vigor en sede internacional. Ya expresamos nuestra
opinión en el sentido de que el tratado debe estar ratificado por nuestro país, pero
la ratificación no necesariamente (no siempre) se formula respecto de un tratado
en vigor: puede ocurrir que, aun después de ratificado por nuestro país, el tratado
no entre en vigor por carecer del número d ratificaciones suficientes que su texto
exige. Creemos que, aun cuando la etapas constitucionalmente necesarias ya se
encuentren cumplidas y el Estado argentino haya manifestado su voluntad de
obligarse, es necesario que
98
Sostener lo contrario sería análogo a promulgar un proyecto de ley (aun cuando un de
las Cámaras del Congreso se expidió, todavía falta que lo haga la otra).
el Congreso espere hasta el momento en que el tratado entre en vigor para

otorgarle jerarquía constitucional, ya que, de lo contrario, estaría elevando a esa
jerarquía un proyecto de tratado, que no va a nacer como norma jurídica hasta
tanto no entre en vigor en sede internacional, según sus propias r< glas o —en
caso de carecer de ellas— según las reglas de la CVDT. De lo contrario, el
proyecto de tratado jerarquizado no será aplicable hasta tanto entre en vigor, y
esa elevación quedará sujeta a la referida condición suspensiva. Esto,
evidentemente, le restaría concreción y certidumbre al contenido del bloque de
constitucionalidad, ya que existiría una cierta cantidad de instrumentos que lo
integran, y otro u otros "a la espera" de ingresar, puesto que el Congreso ya
decidió su inclusión en él, pero carecen aún de un requisito ineludible para
ingresar, que es su entrada en vigor.
§ 8. LA SALIDA DE NORMAS DEL SENO DEL BLOQUE: EL RÉGIMEN DE

DENUNCIAS. — Para analizar este tema debemos, primero, referirnos al instituto d
la denuncia de los tratados internacionales.
a — Concepto y régimen de las denuncias. — La denuncia es un instituto del

Derecho internacional por el cual un Estado se desobliga de los compromisos
asumidos en un tratado mediante una manifestación unilateral en tal sentido. Es,
por lo tanto, una de las formas de dar por terminado un tratado, según el art. 56
de la CVDT. La denuncia es válida y surte efecto siempre y cuando el tratado
prevea expresamente dicha posibilidad o cuan do ella pueda deducirse de sus
cláusulas, pero, en este último caso, la voluntad de denunciarlo debe notificarse
con doce meses de anticipación.
Pues bien, la elevación de ciertos tratados a la jerarquía constitucional, s no
venía acompañada de esta previsión —en el mismo texto— hubiera carecido de
virtualidad suficiente para que esos instrumentos puedan mantenerse en esa
posición privilegiada, ya que habrían podido ser fácilmente eliminados mediante
la denuncia, acto jurídico internacional para el cual te Constitución no exigía
aprobación previa del Congreso de la Nación. Con ello, un acto de uno solo de
los poderes del Estado, en el caso, el Poder Ejecutivo, eliminaría del sistema
normativo un instrumento de jerarquía constitucional para cuya inclusión se
había requerido o bien la voluntad del poder constituyente de reforma (en el caso
de los once instrumentos enunciados en el artículo) o bien la voluntad de dos
poderes, y uno de ellos con mayoría calificada (en el caso de los que se hubieren
elevado después de la reforma).
Es de resaltar que la Convención Constituyente de 1994 fue muy previsora en
este punto, dado que no existían antecedentes judiciales en nuestro país de
impugnaciones o quejas por el ejercicio de esta facultad por parte del Ejecutivo,
ni en materia de derechos humanos (donde, hasta la fecha, la Argentina no ha
denunciado ningún tratado), ni en Derecho internacional ge-
neral (donde sí se registraron algunas denuncias). En los Estados Unidos

América, que mantienen un sistema similar al argentino en este punto, presentó
una vez un reclamo de un grupo de diputados contra un acto ( presidente por el
cual denunciaba un tratado, pero la Corte Suprema de É país lo rechazó por
aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas justiciables".
Un dictamen elevado por la Comisión de Integración y Tratados
Internacionales a la Comisión de Redacción de la Asamblea Constituyente de
19 expresó con toda claridad: "Consideramos que las mismas voluntades que
integran para aprobar y ratificar un tratado deben estar presentes para
denuncia"100.
Es preciso aclarar que a lo largo de este punto nos referimos sólo a los
tratados, ya que el instituto de la denuncia no se aplica a las declaraciones, ello
se deduce, asimismo, que las dos declaraciones elevadas a la jerarquía
constitucional solamente podrán ser privadas de esa jerarquía mediante una
reforma constitucional, y no mediante el mecanismo de la denuncia.
b — Implicancia de las denuncias sobre la jerarquía de los tratados

En cambio, con la inserción que analizamos, se requiere la misma mayo que
prevé el art. 30 de la Const. Nacional para la reforma de la Constitución con lo
cual se evita que por esta vía indirecta de denunciar un tratado del Poder
Ejecutivo pueda modificar el bloque de constitucionalidad y se impone una
flexibilización del mecanismo de reforma. Esta precaución que tome
constituyente para evitar que su voluntad sea burlada, sirve como reafirmación
de nuestra interpretación en el sentido de que los instrumentos refutados en esta
norma gozan de la misma jerarquía que la Constitución, ya c de no ser así, el
constituyente no habría tomado esta precaución. No obstante, hay autores que
entienden que de este párrafo se deriva que los instrumentos con jerarquía
constitucional están por debajo de la primera parte la Constitución 101, ya que
para la reforma de aquélla se requiere seguir el mecanismo del art. 30 de la
Const. Nacional, con la convocatoria a una convención constituyente, mientras
que para la eliminación de alguno de es tratados basta con la voluntad de los
poderes constituidos. Discrepamos < esa postura porque creemos que no debe
confundirse rigidez con jerarquía
99
Autos "Goldwater v. Cárter", 444 U.S. 996 y 100 S.Ct. 533, fallado en 1979.
100
Dictamen n9 7 del 13/7/94, p. 62, suscripto por el convencional JUAN P.
CAFIERO.
101
SABSAY- ONAINDIA,La Constitución de los argentinos [2? ed., 19941,
comentario al
31, p. 114 y ss. Allí sostienen también que la denuncia puede "alterar o suprimir"
instrumentos de rango constitucional, respecto de lo cual disentimos, ya que la denuncia
no altera tratado, simplemente desobliga al Estado.
ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE: AUTORIDADES DE LA NACIÓN 7¿
En efecto, es notorio —como analizamos más arriba— que la voluntad d

constituyente de reforma fue colocar a esos instrumentos en el mismo nivel que
la Constitución. Pero la circunstancia de que, por tratarse de una fuente que
viene desde fuera de la Constitución, como es el Derecho internacional, los
tratados adquieren esta particularidad de poder extinguirse segó las normas del
ordenamiento internacional, ello en modo alguno puede afectar la jerarquía
normativa que le otorgó el constituyente, ya que es una particularidad que no se
deriva de la voluntad de éste, sino de su propia condición de instrumento
internacional. Es justamente a la inversa: respecto de esa cualidad, el
constituyente previo la posibilidad de denuncia de su procedimiento previo,
requiriendo los dos tercios de votos favorables en el Congreso, con lo cual se
acentúa la demostración expresa de su preocupación de darles la misma
jerarquía que a la Constitución misma y de impedí que un solo poder
constituido o una mayoría simple los eliminen del sistema. En síntesis, si bien
las normas de los tratados internacionales menciona dos en el art. 75, inc. 22
gozan de menos rigidez que las normas contenidas en la Constitución, ello no
las coloca en una situación de inferioridad jerárquica toda vez que esa menor
rigidez proviene de su carácter intrínseco de norma; de Derecho internacional,
pero que ha sido mitigada por la expresa voluntad del constituyente de evitar
que el mecanismo de denuncia sea utilizado por los poderes constituidos con
mayorías inferiores a las exigidas para decidir h reforma de la Constitución. Por
lo tanto, entendemos que no procede justificar una diferencia de jerarquía sobre
la base de una característica de los tratados que les es intrínseca, y que el
constituyente, lejos de ignorar, se preocupó de atemperar en sus efectos. Por
otra parte, dicha característica propia del tratado era imposible de ser
modificada por el constituyente.
Incluso, si adherimos a esa postura, tendríamos que sostener, para ser co-
herentes, que las declaraciones mencionadas en el inc. 22 tienen jerarquía
superior a los tratados, ya que —como vimos— éstas no son susceptibles de ser
denunciadas (y aun cuando formalmente pudieran ser denunciadas, su contenido
ha pasado a ser obligatorio por vía consuetudinaria).
Por último diremos que la consecuencia práctica de esa jerarquía de los
instrumentos de derechos humanos, que es la posibilidad de declarar la in-
constitucionalidad de normas que contradigan estos tratados, no se ve en
absoluto perjudicada por la mera posibilidad de que sean denunciados. Máxime
si tenemos en cuenta el principio de irreversibilidad de los derechos, al que nos
referiremos a continuación, y la Observación General n 91 del Comité de
Derechos Humanos sobre la continuidad de las obligaciones asumidas por los
Estados.
c — La denuncia de los tratados sin jerarquía constitucional.— El

problema que puede acarrear una denuncia efectuada por la sola voluntad
del Poder Ejecutivo subsiste respecto de los tratados sin jerarquía constitucional,
dentro de los cuales también encontramos tratados sobre derechos humanos, los
que, al no existir ninguna previsión constitucional, continúan siendo pasibles de
denuncia por un acto del Poder Ejecutivo. Por ello entendemos que debería
haberse previsto en forma expresa la necesidad de que el Congreso apruebe
previamente el acto de denuncia de un tratado cualquiera, exigiendo solamente
mayoría simple para los que no tienen jerarquía constitucional, pero el análisis
detenido de esta cuestión escapa al objeto de este comentario, por lo cual nos
limitamos a dejarla planteada.
d — Efectos de la denuncia.— Es necesario analizar si el plexo de normas de

un tratado que adquirió jerarquía constitucional y que luego es denunciado, con la
aprobación previa del Congreso, deja de pertenecer o no al sistema jurídico
argentino y más precisamente si pierde o no la jerarquía constitucional. Pensamos
que el tratado, como instrumento internacional, obviamente sale del sistema y del
bloque de constitucionalidad, ya que la Constitución se refiere a ellos "en las
condiciones de su vigencia", con lo cual, si pierden la vigencia
internacionalmente, la pierden también internamente. Pero el contenido de sus
normas queda dentro del sistema y con jerarquía constitucional, por aplicación de
un principio básico del Derecho internacional de los derechos humanos: la
irreversibilidad de los derechos, por el cual un derecho que ingresó a un sistema
normativo cualquiera ya no puede salir de él.
AYALA CORAO102 lo define como "la imposibilidad de desconocer la condición
de un derecho como inherente a la persona humana una vez que el Estado así lo
ha hecho en un instrumento internacional" y expresa que la vigencia de este
principio depende de la existencia de una cláusula de derechos implícitos en la
Constitución por aplicación de la cual "los derechos humanos quedan
incorporados como derechos constitucionales". No obstante, el citado autor
reconoce que con la denuncia el Estado quedaría "formalmente liberado" de las
obligaciones internacionales asumidas en dicho instrumento, así como de la
aceptación de los mecanismos de protección internacional, a lo cual adherimos y
agregamos que si bien queda liberado internacionalmente, sus poderes
constituidos siguen en la obligación de aplicar y respetar el contenido de esos
tratados respecto de las personas sujetas a su jurisdicción.
102
AYALACORAO, "La jerarquía de los Tratados de Derechos Humanos", en MÉNDEZ -
Cox (eds.), El futuro del Sistema lnteramericano de Protección de los Derechos Humanos
[ed. 19981, p. 137 y siguientes.

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Art. 75, inc.

22: "Aprobar o desechar los proyectos de tratados y convenios ges-

Aporte de Guillermo R. Moncayo *

... Art. 75, inc. 22

§ 1. INTRODUCCIÓN.— El primer párrafo de la norma bajo estudio establece

* Profesor Consulto de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho

explícito y por primera vez en el orden normativo nacional se afirma el criterio

§ 2. JERARQUÍA— El Derecho internacional remite al orden constitucional de

nacionales prevalecen. Esa primacía está expresada en el art. 27 de la Convención

nal:"... ni el art. 31 ni el 100 de la Const. Nacional atribuyen

El criterio de los citados precedentes fue modificado en el mencionado caso

en la causa "Cafés La Virginia SA. s/Apelación" 8. Volvió a afirmarse el criterio de

§ 3. EL TRATADO CONSTITUYE UNA FUENTE AUTÓNOMA — Afirmó la Corte

Constituye una fuente autónoma, pues—como lo señaló la Corte Suprema—

§4. ALCANCE Y SENTIDO DEL ACTO DE APROBACIÓN— Al aprobar el tratado

s/Devolación". — GUILLERMO R. MOFICAYO —

representantes del pueblo de la Nación; es una manifestación del principio de la

§ 5. TRATADOS OPERATIVOS Y PROGRAMÁTICOS— La primacía que 1

En "Sánchez Abelenda, Raúl c. Ediciones La Urraca S.A. y otro" 12,

§ 6. ACUERDOS EJECUTIVOS. — Son los tratados concluidos por el Poder<

— GUILLERMO fí. MONCAYO —

tionar su constitucionalidad si mediante ellos se pretende regular cuestiones que

§ 7. CONDICIONES DE VIGENCIA DEL TRATADO — Naturalmente, el tratado

§ 8. NATURALEZA DE LA NORMA CONVENCIONAL— Al margen de las materias

internacionales por la vía del recurso extraordinario, conforme a lo establecido en el

§ 9. FORMAS DE INVOCACIÓN— La forma con la que los tratados son invocados

§10. MODOS DE TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS — No es materia propia del

ART. 75, INC. 22 SEGUNDA PARTE : AUTORIDADES DE LA NACIÓN 716

Convención, se hallan determinadas en su Parte V, Sección 3-, referida a la

§ 11. PUBLICIDAD— La obligatoriedad de una norma jurídica depende de su

gislativa y las reservas y declaraciones interpretativas formuladas por la otras

§ 12. TRATADOS Y CONSTITUCIÓN— Los tratados deben estar "en

Aporte de Pablo L. Manili*

... Art. 75, inc. 22

§ 1. INTRODUCCIÓN— La reforma constitucional de 1994, además del agregado

* Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional en

(reemplazada por la de 1993), en cuanto no los incorpora con una sir

§ 2. LA ENUMERACION DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS

raron el espíritu de los tratados de derechos humanos... la Constitución

Los debates de la Asamblea Constituyente de 1994 no proveen una justificación

a — Clasificación de los instrumentos.— Podemos clasificarlos en dos grupos, a

b ) Los tratados: el PIDESC y el PIDCP, ambos celebrados bajo auspicios

Ámbito regional Ámbito DADDH

Tratados PIDESC PIDCP

Por el grupo humano CDN

c)—Las declaraciones.— Aun cuando la norma contiene, por igual,

JIMÉNEZ DE ARECHAGA, Derecho internacional contemporáneo [ed. 1980], p. 39.

Pero creemos que no se debe reparar en diferencias formales entre

c—El Protocolo.— Otro caso particular se plantea en cuanto al Protocolo,

modifica competencias en el orden interno". La crítica es aguda y podríamos

§ 3. LAS «CONDICIONES DE VIGENCIA» DE LOS INSTRUMENTOS

a — Que estén en vigor.— La primera precisión a hacer respecto de frase

Debemos aclarar que en este párrafo nos referimos exclusivamente a lo

de reserva, aclara que se considerará tal a toda declaración encaminad?

te Interamericana de Derechos Humanos"29, y en "Servini de Cubría"30 va ríos

b) Si se refiriera también a la jurisprudencia dé la Corte estaría

Contrariamente se expide SAGÜES35, pero, sin perjuicio-de-esta

§4. LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL— La jerarquía reconocida en esa norma

a — Igualdad de rango.— La Constitución Argentina, luego de enumerar

SAGÜES, nota publicada en JA, ejemplar del

otra interpretación que no sea la de colocar a los instrumentos enumerado en pie

fallo "Ekmekdjian c. Sofovich") que consideraba a las normas contenidas en tratados

La Corte comenzó a utilizar esta denominación en septiembre de2O00 43, a