Doctrina del Derecho Positivo

Según la doctrina el Derecho positivismo jurídico es una teoría científica del

derecho no puede presuponer en su conocimiento y descripción del derecho
positivo la existencia de una fuente trascendente del derecho, más allá de toda
posible experiencia humana, esto es, la existencia de una voluntad divina cuyo
sentido son las normas prescriptivas de conducta humana. Puesto que
solamente las normas creadas por una autoridad trascendente, y por lo tanto
absoluta, pueden ser consideradas como absolutamente justas e inmutables, el
positivismo jurídico no puede aceptar como válida ninguna norma
absolutamente justa e inmutable. Sólo puede sostener la validez de normas
creadas por el arbitrio humano y que por lo tanto son mutables, esto es,
normas que pueden tener contenido diferente en tiempos y lugares diferentes,
sea que se trate de normas jurídicas o morales. Pero el principio de la justicia
que se refiere a la formación del derecho positivo, en tanto que exige un
derecho con un contenido de- terminado, es una norma de la moral positiva,
que al igual que el derecho positivo puede ser diferente en tiempos y lugares
diferentes. Así como el positivismo jurídico tiene que distinguir entre derecho y
moral, como dos órdenes sociales diferentes, tiene que distinguir también entre
derecho y justicia, y por ello sostener la posibilidad de un derecho positivo
justo, esto es, conforme a una moral determinada, como también la de un
derecho positivo injusto, esto es, contrario a una moral positiva de- terminada.
Por lo tanto, no puede hacer dependiente la validez del derecho positivo de su
relación con la justicia, porque tal dependencia sólo puede existir si la justicia
es un valor absoluto, si se presupone la validez de una norma de justicia que
excluye la de toda otra norma contraria. Si se admite la posibilidad de
muchas normas de justicia distinta y posiblemente contradictoria entre sí, el
valor de justicia sólo puede ser relativo. Entonces todo orden jurídico positivo
tiene que entrar en contradicción con alguna de estas numerosas normas de
justicia y no podría haber un orden jurídico positivo que no pudiera ser
considerado como inválido, esto es, contrario a alguna de esas normas de
justicia. Por otro lado, todo orden jurídico positivo puede estar conforme con
alguna de las muchas normas de justicia que constituyen valores meramente
relativos, sin que tal conformidad pueda ser considerada como fundamento de
su validez. Una doctrina jurídica positivista, es decir, realista, no sostiene, como
debe ser subrayado, que no existe justicia, sino que de hecho se presuponen
muchas normas de justicia diferente y posiblemente contradictorias entre sí. No
niega que la formación de un orden jurídico positivo puede estar, y como regla
de hecho lo está, determinada por la representación de alguna de las muchas
posibles normas de justicia y en especial, no niega que todo orden jurídico
positivo, es decir, los actos mediante los cuales son creadas sus normas
pueden ser valorados según una de esas normas de justicia y juzgados como
justos o injustos. Pero insiste en que esas escalas de valor sólo tienen carácter
relativo y que, por lo tanto, los actos mediante los cuales ha sido creado un
mismo orden jurídico positivo son justificados como justos si se miden con una
escala, pero condenados como injustos si se miden con otra; que, sin embargo,
un orden jurídico positivo es independiente en su validez de las normas de
justicia según las cuales se valoran los actos creadores de sus normas. Porque
una doctrina positiva del derecho reconoce el fundamento de validez de un
orden jurídico positivo no en las múltiples normas de justicia, puesto que no
puede dar preferencia a ninguna de ellas, sino en la “norma fundamental”
hipotética, esto es: presupuesta en el pensamiento jurídico. De acuerdo con
ella debemos conducirnos y tratar a los hombres como corresponde a la
primera constitución histórica, eficacia en general, sin tener en cuenta si el
orden erigido con arreglo a esa constitución corresponde o no a alguna norma
de justicia. En tanto que la cuestión versa sobre la validez del derecho positivo,
no entra en consideración ninguna otra norma que esa norma fundamental, en
particular, ninguna norma de justicia.

La norma fundamental es la respuesta de una doctrina positivista del derecho

a la pregunta por el fundamento de validez de un orden coercitivo positivo, esto
es, creado por vía de legislación y costumbre, que es eficaz en general. No es
una respuesta categórica incondicional, sino una respuesta hipotética,
condicional. Ella dice: si un derecho positivo es considerado válido, esto es, si
se acepta que “debe ser” la conducta prescripta por las normas de ese
derecho, entonces se presupone la norma que debe ser la conducta prescripta
por la primera constitución histórica de acuerdo a la cual es creado el orden
jurídico positivo. Esta norma, la norma fundamental, no es una norma positiva,
“puesta” (ge- setzt) por un acto de voluntad de una autoridad jurídica, sino una
norma “presupuesta” en el pensamiento jurídico. Su presuposición es condición
en el sentido de Kant: condición lógico trascendental bajo la cual un orden
jurídico positivo es considerado válido. La norma fundamental determina
solamente el “fundamento”, no así el “contenido” de validez del derecho
positivo. Este fundamento de validez es completamente in- dependiente del
contenido de validez. La norma fundamental deja la determinación del
contenido del derecho positivo al proceso de creación del derecho,
determinado por la constitución: la legislación y la costumbre. Por tanto, el
derecho positivo no puede jamás estar en contradicción con su norma
fundamental, mientras que la posibilidad de un conflicto entre el derecho
positivo y el derecho natural es esencial para la doctrina jusnaturalista. Esto
significa, empero, que la norma fundamental no representa ninguna escala de
valor o de “disvalor”, de justicia o de in- justicia del derecho positivo.
Justamente por eso se considera insuficiente al positivismo y se le contrapone
la doctrina del derecho natural que aparenta proporcionar esa escala como un
criterio seguro de justicia o injusticia del derecho positivo y dar una respuesta
incondicional a la pregunta por el fundamento de validez de un derecho
positivo.

Historia del derecho positivo

El derecho positivo encuentra sus bases en el iuspositivismo el cual se refiere a

una corriente filosófica y jurídica que piensa que el derecho que únicamente es
válido es que el ser humano ha creado ya que éste es el creador del Estado y
es el que ha constituidos los poderes sobre los cuales regirá la soberanía y
la ley. Surge en el siglo XIX basado en dos diferentes escuelas de la época, la
Escuela Exégesis localizada en Francia y la Escuela Dogmática que estaba
situada en Alemania. En cuanto a la parte social del derecho, la
Escuela Social creada por Raymond Saleilles en Francia, fue de donde se
tomaron las bases y del Movimiento de Derecho Libre, ambas durante el siglo
XIX y XX.

El derecho positivo
 Se llama derecho positivo, fundamentalmente, al corpus escrito de las leyes,
es decir, al conjunto de normas jurídicas establecidas por un órgano
legislativo y recopilado en una Constitución Nacional o código de normas
(no solo las leyes, sino todo tipo de norma jurídica).

El derecho positivo, a diferencia del natural (inherente al ser humano) o al

consuetudinario (establecido por la costumbre), obedece así a un pacto
social y jurídico establecido por las comunidades mismas para su regulación
y ejercicio de la paz, dado que las leyes son escritas y aprobadas
soberanamente.

Este tipo de leyes regulan la conducta ciudadana, la actuación de los

cuerpos del Estado y las libertades privadas, es decir, crean el marco
de convivencia, de justicia y de resolución de problemas necesarios para la
vida en sociedad. Estas leyes permanecen vigentes hasta ser derogadas
por un nuevo entramado jurídico o desechadas por la decisión popular y
soberana.

De allí que pueda hablarse de dos formas de derecho positivo: la de

aplicación vigente y la no vigente. La primera actúa conforme a lo ya dicho,
mientras que la segunda constituye la historia jurídica de una nación o
colectivo. A ella puede sumarse la historia jurídica de la cultura a la que la
comunidad pertenece.

Características del derecho positivo

El derecho positivo está en constante cambio y actualización.

En primer término, el derecho positivo es un sistema de normas coercibles,

es decir, que pueden usarse para forzar a otros a actuar de una manera
determinada. La función primordial del Estado, visto así, es velar por el
cumplimiento de dichas normas, incluso mediante el monopolio de la
violencia (la represión, los cuerpos de ley, entre otras.).

Por otro lado, toda norma positiva ha de estar escrita, publicada,

difundida en la comunidad a la que rige, es decir, debe ser de
 conocimiento público. Una ley no puede ser obedecida si nadie la conoce, y
para eso existen los soportes físicos en los que se imprime y hace circular la
normativa jurídica: constituciones, códigos de diversa índole, normativas,
etc.

Y por último, el derecho positivo no es definitivo: está constantemente

cambiando, remodelándose, actualizándose y adaptándose a la realidad
jurídica y social de las comunidades que regulan. La historia del derecho
positivo es también, de alguna manera, la de las necesidades legales de la
ciudadanía.

Ramas del derecho positivo

El derecho penal castiga las acciones que ponen en riesgo el marco de

convivencia social.

El derecho positivo se clasifica principalmente en dos categorías o

ramas: derecho público y derecho privado. Esta división data de los tiempos
de la Antigua Roma y se fundamenta en la distinción entre los asuntos de la
vida privada de las personas, y los asuntos de la vida pública del Estado.
Cada vertiente tiene sus propias ramas, que detallamos a continuación:

Ramas del derecho público:

 Derecho constitucional. Aquel que organiza los poderes públicos, las

atribuciones propias del Estado y su relación con la ciudadanía.

 Derecho administrativo. Aquel concerniente a la administración de los

bienes y recursos del Estado.

 Derecho penal. Aquel que regula el modo en que el Estado reprimirá y

castigará las acciones que pongan en riesgo el marco de convivencia social
contemplado en la Constitución y sus distintos códigos.

 Derecho internacional público. Aquel que rige y regula las relaciones

entre los distintos Estados que existen en una región geográfica determinada
(que puede ser el mundo todo).
 Derecho eclesiástico. Aquel que rige la relación entre las instituciones
religiosas y el Estado.

Ramas del derecho privado:

 Derecho civil. Aquel que regula las relaciones privadas entre las
personas, sus derechos, libertades, patrimonios y transmisión de bienes
hereditarios.

 Derecho mercantil. Aquel que rige las transacciones e intercambios de

bienes y servicios.

 Derecho laboral. Aquel que rige las relaciones de trabajo, es decir,

patrones y trabajadores.

 Derecho rural. Aquel que regula los asuntos del campo y la producción
de alimentos.

Principios

 Principio de buena fe el cual le exige al individuo mantener una

buena conducta y honestidad con las partes que tienen interés en
determinado acto o proceso. Actuando con honradez, lealtad y veracidad
el individuo estará actuando conforma al ordenamiento jurídico.
 Principio Pacta sunt servanda contemplado en la Convención de
Viena y que explica que todo tratado que entra a regir obliga a las partes
y que debe de ser cumplido por ellas de buena fe.
 Principio Post-factum y la solidaridad ante-factum, que se refiere a la
unión de los intereses que puedan existir entre países y
su cohesión social.
 Principio de Ayuda Humanitaria que es un tipo de solidaridad destinada
principalmente a países o lugares de escasos recursos o que han sido
víctimas de una crisis humanitaria sea por guerras o catástrofes
naturales.
  Principio de intervención y no intervención. Cuando hablamos de
intervención nos referimos al derecho de los países o estados para
intervenir en asuntos internos internacionales con otros Estados. La no
intervención es el contrario, le indica a un país que no debe de intervenir
en asuntos propios de un determinado país.

Fuentes formales del Derecho Positivo

Las fuentes formales del Derecho Positivo pueden distinguirse: las fuentes
directas (que muchos llaman simplemente fuentes formales), y las fuentes
indirectas o auxiliares (que algunos incluyen en la categoría de fuentes
materiales).

Po fuentes formales directas, fuentes de originación, creación o producción del

Derecho Positivo, pueden entenderse: 1º) Los poderes sociales que producen
las normas Jurídicas; o 2º) Los modos o creación de las normas Jurídica. Esas
fuentes formales directas se pueden reducir a dos: La ley, el Derecho escrito o
el Derecho estatutario que es producido por órganos especializados del
Estado, y la costumbre o Derecho consuetudinario, que proviene “de la
conciencia del pueblo”, o sea, directamente de la voluntad colectiva y no de
órganos especializados del Estado.

Por fuentes formales indirectas o auxiliares entendemos las fuentes que sin
crear normas jurídicas, sirven para precisar el contenido de la misma.

La teoría de las fuentes formales del Derecho Positivo presenta grandes

divergencias entre los autores. Ello se explica fácilmente: 1º) porque muchas
veces no se precisan cuáles son las fuentes del Derecho que se estudia (del
Derecho Objetivo, del derecho subjetivo o de la Ciencia del Derecho; del
Derecho Positivo o Natural; remotas, intermedias o próximas; materiales,
históricas o formales; directas o indirectas); 2º) porque a veces se confunden
las cuestiones de cuáles deberían ser dichas fuentes; 3º) porque las fuentes
formales del Derecho Positivo varían en el espacio y el tiempo según el
ordenamiento jurídico de que se trate; y 4º) porque aun dentro de un mismo
ordenamiento jurídico pueden variar las fuentes formales de una rama a otra.
 Bibliografia

https://www.euston96.com/derecho-positivo/

https://concepto.de/derecho-positivo/

http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/12/la-doctrina-del-derecho-
natural-y-el-positivismo-juridico.pdf