El Derecho Administrativo

Sostenemos que el derecho Administrativo, como regulación jurídica aplicable a la

relación entre el estado y la Administración del estado y el ciudadano sin límite
alguno para la Administración del Estado, existe desde la creación del primer estado
antiguo, creciendo la regulación de esta materia en estados con una importante
organización estatal como el romano.
A diferencia de lo que manifestamos en el párrafo anterior García de Entrerría y
Tomás Ramón Fernández entienden que el nacimiento del derecho Administrativo
tuvo lugar con el Advenimiento de la revolución Francesa. Estos autores reconocen
el alumbramiento del derecho administrativo con el advenimiento del estado de
derecho.
Una concepción diferente ha aportado Santamaría Pastor, quien señala que el primer
dato de su existencia puede hallarse antes de la revolución francesa, y su
nacimiento tiene como causa el conflicto mantenido entre el emperador alemán y
los príncipes territoriales.

Concepciones de derecho administrativo

Relaciones con otras ramas del Derecho

Fuentes del Derecho Administrativo

Referencias
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Concepciones de derecho administrativo

En la primera etapa de desarrollo que tuvo el derecho administrativo se pudo observar importantes
diferencias entre el régimen aplicable en Inglaterra y el utilizado en Francia, principalmente en materia de
división de poderes y en el tipo de relación entre el derecho administrativo y el derecho privado.

En materia de división de poderes la concepción inglesa permitió al Poder Judicial controlar al Poder
Ejecutivo, mientras que en Francia se prohibió. Como en Francia –en virtud del principio de separación de
poderes- no estaba permitido que el poder judicial controlara al ejecutivo, fueron creados los tribunales
administrativos ubicados dentro del poder ejecutivo, para juzgarlo.

En referencia a la relación entre el derecho administrativo y el derecho privado el modelo anglosajón

reconoció igualdad jurídica entre la Administración del Estado y el administrado, en consecuencia el derecho
administrativo y el derecho privado se rigen por principios iguales, mientras que en el modelo francés el
derecho administrativo reconoce a la Administración del estado un conjunto de privilegios –llamados
prerrogativas-que conforman un régimen exorbitante al derecho privado porque de ser reconocidas las
prerrogativas en el derecho privado a un sujeto de derecho se considerarían nulas o ilegales.

Entre las prerrogativas mencionadas podemos, el carácter ejecutorio de los actos, reglamentos y contratos;
el régimen especial de los bienes del dominio público; el agotamiento de la vía administrativa; la creación de
tribunales especializados y su carácter revisor, etc.

Concepción adoptada por nuestro país:

El derecho Administrativo de nuestro país tomó claramente la concepción francesa en cuanto al régimen
exorbitante, aunque en materia de división de poderes no pudo aplicarse esta construcción jurídica como
consecuencia de las limitaciones preestablecidas en la organización constitucional de nuestro país.
Otra diferencia entre nuestro régimen derecho público y el francés es que en nuestro país no existe la
imposibilidad de juzgamiento del poder ejecutivo, como consecuencia de lo establecido en nuestra
Constitución Nacional sancionada en 1853.

Como consecuencia de lo establecido en el párrafo anterior el control de los actos del Poder Ejecutivo no
queda reservado a tribunales radicados en el propio poder ejecutivo -como ocurría en Francia con el Consejo
de Estado- sino que es competencia exclusiva de los tribunales judiciales.

A pesar de las limitaciones señaladas nuestro derecho administrativo – como dijimos- es muy similar al
francés, ya que hay cuestiones que por jurisprudencia de nuestro máximo tribunal no son justiciables y la
función de los tribunales a la hora de controlar los actos del Poder Ejecutivo es sólo revisora.

DEFINICIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

Según Gordillo el derecho administrativo se define pues, en primer lugar, como una disciplina o una rama de
la ciencia del derecho. No son convenientes, en consecuencia, las definiciones que conceptúan al derecho
administrativo como un ―conjunto de normas y de principios de derecho público, pues hacen prevalecer el
carácter normativo antes que el aspecto cognoscitivo .

Definir al derecho administrativo como rama del  conocimiento no significa que  deje  de  usarse  la  segunda
 acepción  como  ―conjunto  de  normas positivas, pues la noción de ―derecho recibe casi siempre esa
doble significación; ello no quita que al darse la definición metodológica deba efectuarse una opción
semántica. Así como nadie definiría al derecho civil como ―el conjunto del Código Civil y sus leyes
complementarias, así tampoco es adecuado definir al derecho administrativo como un ―conjunto de
normas y de principios de derecho público.

El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho público que regula el ejercicio de
la función administrativa y su control judicial posterior. La función administrativa se ejerce teniendo como fin
el bienestar general o el interés público, pero el interés público no es el interés del estado, sino el de la
sociedad.

Es importante entender que el derecho administrativo regula a la función administrativa con el objeto de que
esta se realice conforme al principio de juridicidad, correspondiendo en caso contrario el control judicial
como remedio ulterior extra-administración.

PRINCIPIOS GENERALES:
Los principios generales del derecho cumplen una función fundamental para el ordenamiento jurídico, ya
que cumplen una función orientadora. Conforman los elementos fundadores de toda regulación jurídica,
porque para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo se deben analizar de manera previa los
principios generales del derecho que tienen aplicación sobre la materia que se pretende regular, siendo a
veces necesario elegir entre la preeminencia de uno u otro.

Estos principios en su mayoría tienen origen en la filosofía o el derecho natural. Podemos mencionar a modo
ejemplificativo alguno de ellos: No dañar al otro, buena fe, no alegar la propia torpeza, no contradicción, etc.

El papel de estos principios en el derecho administrativo es muy importante porque a diferencia del derecho
civil y el derecho comercial esta rama del derecho carece de las regulaciones normativas necesarias que
permitan una importante aproximación previa a la solución de casos, se debe apoyar obligatoriamente en la
jurisprudencia administrativa y judicial, doctrina y estos principios generales.
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Relaciones con otras ramas del Derecho

DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

El derecho público (penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.) se distingue del derecho privado (civil —
obligaciones, contratos, sucesiones, familia—, comercial) en que en el primero se trata de relaciones
jurídicas entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre sí. Esto es así al menos en el
derecho argentino, donde no hay  actividad estatal que se halle sometida única y exclusivamente a normas
de derecho común: cuando tales normas se aplican al Estado, están siempre modificadas o interconectadas
con normas de derecho público, de forma tal que se integran al complejo normativo del derecho público.

Ello ha llegado a ser así debido a que, generalmente, toda vez que el legislador o el juez han considerado una
relación jurídica establecida entre el Estado y otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones
particulares antes que aplicar al pie de la letra la legislación común. Una consecuencia de esto es que en el
derecho público hay a menudo una relación de subordinación (porque se le confiere al Estado una cierta
superioridad jurídica sobre el particular, un número de atribuciones superiores a los derechos individuales del
habitante), a diferencia del derecho privado, en que es más frecuente la coordinación: en los sujetos se
encuentran allí en un plano de más igualdad. Esa diferencia de régimen tiene en parte por raíz sociológica
que por lo general tales relaciones afectan el ―interés público,‖ (―bien común‖), o el ―interés privado,‖
individual, respectivamente. Pero la distinción entre derecho público y privado no es a priori; no se trata de
que las normas de derecho público tengan una estructura diferente de las del derecho privado, ni que
matemáticamente unas y otras contemplen situaciones de interés general y de interés individual, sino tan
sólo que las leyes que rigen las relaciones del Estado con los particulares van acumulando prerrogativas y
privilegios para el Estado. Además, algunos de los principios de tales leyes deben regular situaciones que no
se dan sino en el caso del Estado: todo lo relativo a la organización, funcionamiento y actividad de los
poderes públicos y el control de los servicios públicos monopolizados emplea principios diversos de los del
derecho común.
Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo estructurado y regido por principios
propios: las que empiezan siendo excepciones se tornan norma general y así las reglas del derecho privado
se ven desplazadas por aquéllas. Es lógico independizar metodológicamente a ese conjunto de principios
correlativos y concordantes entre sí, que resultan discordantes y extraños al derecho privado.

RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado, constituyendo la base del
ordenamiento administrativo y de las demás ramas del derecho.

RELACIONES CON EL DERECHO PENAL

El derecho administrativo guarda una estrecha vinculación con el llamado derecho penal sustantivo en
cuanto la Administración requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento. El
denominado derecho penal disciplinario se fundamenta en la relación de subordinación que impone el
principio de la jerarquía administrativa, es evidente que la potestad disciplinaria pertenece al derecho público
y, no obstante su contenido sancionatorio y represivo, corresponde al derecho administrativo.

EL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO

Es un derecho administrativo especial, que estudia esencialmente el derecho presupuestario, el régimen
jurídico de las inversiones y gastos públicos y su respectivo control, y las normas atinentes a la moneda
como instrumento de cambio sin perjuicio del tratamiento conjunto de estos problemas con aquellos propios
de la Ciencia de las Finanzas, que no revisten carácter jurídico.

Con respeto al derecho tributario no pierde por ello el carácter de derecho administrativo especial, cuya
autonomía en la enseñanza halla su fundamento en razones didácticas y prácticas, debido a la complejidad
técnica y extensión que ha asumido actualmente.

RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL

Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho administrativo se manifiestan en tres campos
diferentes: a) en el ejercicio de la actividad jurisdiccional de la Administración donde se aplican numerosas
normas y principios del derecho procesal; b) respecto del procedimiento administrativo, c) con el derecho
procesal administrativo o "contencioso- administrativo" que es la parte del derecho procesal que regula la
actuación de la Administración en el proceso judicial, es decir, ante órganos separados e independientes de
aquélla, que resuelven controversias con fuerza de verdad legal.

La conexión existente entre este derecho adjetivo y el derecho administrativo de fondo o sustantivo es tan
grande que ha provocado que el estudio de su temática y de sus principales instituciones hayan sido
realizados predominantemente por administrativistas, que en su gran mayoría han integrado también las
distintas comisiones que, en el orden nacional, elaboraron proyectos de códigos en lo contencioso
administrativo.

Por lo común, la aplicación de las normas del derecho procesal al derecho administrativo ha de realizarse
utilizando la técnica de la analogía, que presupone la adaptación previa de las mismas a los principios que
gobiernan las instituciones del derecho administrativo.

RELACIONES CON EL DERECHO PRIVADO

Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonomía, la aplicación al mismo de las normas del
derecho civil se realiza a través del procedimiento de la analogía que exige realizar una tarea previa de
adaptación a las normas y principios del derecho público.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de nulidades

al establecer que la aplicación del derecho civil a situaciones regladas por el derecho administrativo debe
efectuarse "con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de
esta última disciplina". Lo expuesto es válido tanto para la analogía en sentido estricto como para la llamada
analogía iuris.

Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho administrativo tiene relaciones de
contacto e interferencia pueden mencionarse: 1) Capacidad de las personas físicas; 2) Personas jurídicas;
3) Locación de cosas; 4) Dominio privado; 5) Instrumentos públicos; 6) Prescripción, etcétera.
En lo que concierne a las vinculaciones con el derecho comercial se aplican los mismos principios
enunciados precedentemente, advirtiéndose tanto una tendencia hacia la intromisión del derecho público en
el derecho comercial (v.gr. en materia de sociedades de participación estatal mayoritaria) como la utilización
de las formas jurídicas mercantiles para crear entidades de propiedad estatal (ej.: sociedades anónimas.

DERECHO ADMINISTRATIVO Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN

El Derecho Administrativo y la llamada Ciencia de la Administración tienen en común el estudio de la
actividad que se desarrolla en los entes y órganos del Estado que realizan, en forma predominante,
actividades que, desde un punto de vista material, pueden calificarse como administrativas.

Pero mientras se estima como propio al derecho administrativo el estudio de los aspectos jurídicos de la
Administración Pública (organización, de sus actos y contratos, dominio público, etc.), pertenece al ámbito
de la Ciencia de la Administración el análisis no jurídico de dicho fenómeno. No hay aún acuerdo en la
doctrina con respecto a la autonomía e importancia que caracteriza a la Ciencia de la Administración,
particularmente en lo relativo a la posición jurídica con las demás ciencias y a los límites que la separan del
derecho administrativo.

En realidad, en cuanto postula el estudio de la eficacia y fines de la actividad de la Administración Pública, el

contenido de la Ciencia de la Administración no puede dejar de corresponder a la Ciencia Política.

Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho administrativo no forman, según ya
hemos dicho, un verdadero sistema coherente, sino tan solo un conjunto de normas jurídicas positivas, de
principios de derecho público y de reglas jurisprudenciales, frecuentemente asistemáticas. En ello juega un
papel preponderante la doctrina, que en nuestro país arrastra una inexplicable tendencia a favorecer las
teorías cesaristas y no las que enfatizan el control judicial, parlamentario o por entes o autoridades
independientes.

A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla ésta completamente legislada y por ello debe
recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales o de derecho
supranacional para configurar una institución de derecho administrativo: eso lo torna bastante impreciso,
muy librado a disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades de los órganos
administrativos cuando los jueces no imponen en tiempo oportuno la protección de la persona humana; a
evoluciones e involuciones.
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Fuentes del Derecho Administrativo

Porque por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho administrativo, deben entenderse los diversos
orígenes posibles de las normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no eficacia
normativa expresamente establecida.

En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo común: constitución, ley, doctrina
científica, etcétera; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del
derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero éste, aparte de las fuentes generales o
comunes, tiene algunas fuentes específicas, como los reglamentos  administrativos, de gran importancia
cuantitativa, o como los actos y contratos administrativos, etcétera. Los lugares de donde brota la regla
jurídica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho administrativo, que, según quedó
expresado, pueden ser generales o específicas.

De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo, todo se reduce a deducir de las
reglas generales de las fuentes del derecho lo que tenga importancia especial en derecho administrativo.

La clasificación de las fuentes del derecho, en general, y del derecho administrativo, en particular, ha sido
objeto de los más variados y extraños criterios. Muchos de éstos son simplemente caprichosos o arbitrarios.

La clasificación que tiene más aceptación, por su sencillez y claridad, es la que divide las fuentes en
directas e indirectas, inmediatas y mediatas. Las mediatas también pueden llamarse "subsidiarias". Es la
clasificación que adoptaré en la presente obra. Pero las dificultades aparecen cuando las distintas especies
de fuentes deben ser referidas a esa clasificación y encuadradas en ella. ¿Cuáles de dichas fuentes
específicas son "directas" o "indirectas"; cuáles "inmediatas" o "mediatas"? He ahí la cuestión. Entre los
autores hay grandes discrepancias al respecto.
Al referirme a cada una de las distintas fuentes en particular, indicaré su carácter como tal, expresando el
motivo de ello.

Son fuentes directas las basadas en normas jurídicas positivas; verbigracia: Constitución, leyes (formales y
materiales, incluidos los "reglamentos" administrativos), los tratados, la analogía y, además, los principios
generales del derecho, pues gran parte de estos últimos surgen del ordenamiento jurídico general del
Estado. También corresponde incluir a la "jurisprudencia" judicial (se forma mediante sentencia de los
tribunales) y administrativa (se forma mediante los dictámenes que emite la Procuración del Tesoro o
Fiscalía de Estado, según como esté organizado en cada estado), ya que, como lo advertiré en el lugar
respectivo, debe colocársele en el mismo plano jurídico que a los reglamentos de ejecución.

Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos; por ejemplo, la doctrina, que actúa
como elemento primordial en la elaboración de la jurisprudencia e incluso de la ley. En cuanto a los
"contratos" y a los "actos administrativos individuales".

Entre las fuentes directas algunas son "inmediatas": Constitución, leyes (formales y materiales), tratados;
otras son "mediatas" o "subsidiarias": analogía, principios generales del derecho y jurisprudencia, pues sólo
ha de recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.

El sistema jurídico está constituido por una serie de grados. Ello determina entre las normas jurídicas una
verdadera jerarquía o un sistema de prelación entre las diversas fuentes del derecho.

Hablar de jerarquía de las fuentes implica "establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas al
caso concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas
de distinto rango". También se ha dicho que el orden de prelación de las fuentes del derecho administrativo,
implica establecer la preferencia con que corresponderá aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras
palabras, el mayor o menor valor que jurídica y legalmente es posible asignar a unas en relación con las
demás.

Los autores, en general, suelen establecer el orden jerárquico entre las diversas fuentes del derecho. En
concreto, ese orden jerárquico depende de cada ordenamiento jurídico.

En su mérito, entre nosotros el orden jerárquico de las fuentes del derecho administrativo es el siguiente:
 1 Constitución Nacional.

2 Leyes dictadas en consecuencia de la Constitución.

3 Tratados con potencias extranjeras.

4 Reglamentos administrativos.

5 Analogía.

6 Principios generales del derecho.

7 Jurisprudencia.

8 Doctrina científica.

En cuanto al orden jerárquico que, como fuentes jurídicas, les corresponda al "contrato" y al "acto
administrativo individual", en el parágrafo pertinente me referiré a ello.

Es común decir que, en el orden jurídico, la ley está siempre en un plano superior al reglamento. Sin embargo,
un reglamento del Ejecutivo puede ser superior a la ley. Ello ocurrirá cuando se trate de un reglamento
"autónomo", es decir, dictado en ejecución directa de potestades constitucionales del Ejecutivo, y cuando la
ley en cuestión haya estatuido sobre materias que la Constitución le atribuye exclusivamente al Ejecutivo,
con lo cual la ley formal habría penetrado indebidamente en la zona de "reserva de la administración".
Verbigracia: creación por "ley" de una entidad autárquica institucional, referente a una materia administrativa
puesta exclusivamente por la Constitución a cargo del Ejecutivo; si en tales supuestos el Ejecutivo dicta un
"reglamento" contrario a esa ley, la primacía jerárquica o la preferente aplicación le corresponderá al
reglamento y no a la ley.

Para profundizar los contenidos abordados, se recomienda la lectura del texto que se comparte a
continuación.
 Fuentes del Derecho Administrativo.pdf
258.4 KB

Fuente: Gordillo, A. (2014). Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 9, Primeros manuales. 1ª

edición. [Capítulo IV: Fuentes del derecho administrativo]. Buenos Aires: Editorial Agustín Gordillo y Fundación de

Derecho Administrativo.
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Referencias

Avalos,  E.,   Buteler,  A.  &   Massimino,  L.  (2014).  Derecho  administrativo [Tomo I]. Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo [4 Tomos]. (4ta Ed.). Buenos Aires: Fundación
de Derecho Administrativo.

Gordillo, A. (2014). Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 9, Primeros manuales. 1ª
edición. [Capítulo IV: Fuentes del derecho administrativo]. Buenos Aires: Editorial Agustín Gordillo y
Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires: Astrea.

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