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La Protección Integral de La Familia Desde Una Perspectiva Constitucional PDF
La Protección Integral de La Familia Desde Una Perspectiva Constitucional PDF
REVISTA DE DERECHO PRIVADO No. 22 • JULIO DE 1998 • UNIVERSIDAD DE LOS ANDES • FACULTAD DE DERECHO
y núcleo fundamental de la sociedad, la protección integral y los derechos de la
familia frente a los derechos de sus miembros. No sobra advertir que en este
trabajo no pretendo elaborar un estudio sistemático de la institución familiar y de
sus contenidos, sino sólo una modesta revisión algo descriptiva de los aportes de
la Corte Constitucional a las relaciones persona familia sociedad y familia socie-
dad derecho.
2. NAVARRO-VALLS, Rafael. Matrimonio y derecho. Editorial Tecnos, Madrid. 1995. pp. 41-45.
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A. La desjuridificación del derecho de familia
Esta concepción es una línea emergente del nuevo paradigma matrimonial, que
rompiendo el modelo cristiano de la institucionalización del matrimonio se
convierte ahora en el fenómeno de la desinstitucionalización. Este fenómeno lo ha
llamado el profesor Navarro-Valls, la desjuridificación de las relaciones familiares
y matrimoniales y responde al surgimiento de nuevos espacios que enmarcan el
matrimonio y la familia.
En esta línea, Navarro-Valls recoge las siguientes manifestaciones de la
desjuridificación: "La progresiva debilitación de las prerrogativas jurídicas del
matrimonio en relación con su institución sombra (shadow institution) que es la unión
libre; la paulatina difuminación de sanción jurídica a las obligaciones —todavía
jurídicas— derivantes del matrimonio (fidelidad, mutuo auxilio, etc.), y su correla-
tiva remisión a un vago mundo de ideales tan sólo dependientes en su aplicación de
la concreta valoración moral de los propios cónyuges. De algún modo se operaría
en el matrimonio —continúa el citado autor— una suerte de metamorfosis jurídica
que lo transformaría en una especie de unión libre controlada por el poder público,
cuyo papel vendría reducido al de una especie de árbitro en su formación y
disolución"3.
Otros aspectos que confirman la desjuridificación, de las relaciones familiares se
observa en los siguientes comportamientos:
a. La debilitación del derecho para cumplir sus funciones clásicas organizativa
y de realización de una justa paz social, es decir, de su decidida y tradicional
intervención en los momentos críticos de las relaciones familiares.
b. La reducción de la juridicidad en la regulación de las relaciones personales
entre los cónyuges, paralela a la reducción del papel de la normativa de derecho
privado o del derecho civil en las relaciones familiares.
Naturalmente, no todo es desjuridificación en el derecho de familia; entre otras
razones, porque sigue habiendo un cierto cuerpo de ideas relativas no tanto al
matrimonio o la familia, sino a las personas que conforman el núcleo familiar y que
encuentran su concreción en normas constitucionales. Así ocurre, por ejemplo,
dentro del matrimonio, con el principio de igualdad entre cónyuges; o respecto a
la familia, con el principio de igualdad entre los hijos matrimoniales y no
matrimoniales; también con las reglas relativas a la situación de los hijos menores,
o de los menores en general, al punto que se ha podido hablar de una
3. Ibid. p. 41.
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funcionalización del moderno derecho de familia para colocarlo al servicio de los
menores: se ha llegado a afirmar que el actual derecho de familia es un derecho
puericéntrico4, es decir, "cuando en una sociedad los controles sociales y la
correspondiente juridicidad se intensifica en torno a los hijos y la consecuencia
externa a la propia familia es el establecimiento de una legislación reticular
orientada hacia la prevención de la drogadicción, atención médica especializada,
reforzamiento de los tribunales tutelares de menores, de los juzgados de familia,
de las comisarías de familia, etcétera".
Esta tendencia de juridicidad fue adoptada en la última Conferencia de minis-
tros europeos encargados de asuntos familiares que dice:" Los poderes públicos
deben tomar las medidas necesarias para hacer posible que los niños gocen de sus
derechos. Por otra parte, están obligados a intervenir según las normas del
derecho en la esfera privada de la familia cuando el niño esté en peligro. Deben ser
conscientes de las responsabilidades y dificultades que existen para respetar tanto
como sea posible la integridad de la familia, por una parte, pero también para
identificar los casos de violación de los derechos del niño por miembros de la
familia y determinar las acciones adecuadas"6.
B. El pluralismo
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o "casados" homosexuales, que implica la mimética atracción hacia la familia
legítima, pero a través de modalidades no heterosexuales; la familia de solitarios,
compuesta de célibes o ex casados, y la m onoparental, no sólo formada por
viudos(as) y separados(as), sino con demasiada frecuencia por madres solteras e
hijos"'. Surge así un pluralismo jurídico que sustituye la producción de derecho
que generaba la familia de base matrimonial por una auténtica explosión de
derechos sociales, fundamentalmente de asistencia social y de seguridad. Un
orden jurídico menos preocupado por la supervivencia de un orden familiar
estable, pero sí por integrar a las diversas familias que él mismo propicia.
C. La neutralidad
Para que tenga lugar el paso de la pluralidad al pluralismo, asumido éste por la
sociedad como un valor digno de respeto, es preciso que el Estado se presente
como neutral o indiferente respecto a las diferentes opciones constitutivas de la
pluralidad. Esto que ocurre en el terreno ideológico, pasa también respecto a la
sexualidad, el matrimonio y la familia.
De hecho, el principio de neutralidad del Estado en relación con la sexualidad,
el matrimonio y la familia es una de las líneas de fuerza más clara en las recientes
reformas del derecho de familia, en los países consideradas más avanzados: los
países nórdicos, Suecia, Estados Unidos, entre otros. De tal forma que el Estado
carece de un conjunto de ideas y valores definidos respecto al modo como los
individuos deben organizar sus relaciones familiares, y queda esta esfera relegada
a la condición de cuestión privada, que concierne únicamente a los individuos
afectados, y pertenece a la esfera de su intimidad personar.
D. La privatización
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poderes públicos"9. La privacidad aparece ligada a la presencia de ese conjunto de
normas de derecho necesario que sirven de cauce a las ideas del ordenamiento
acerca del matrimonio y la familia.
Para el profesor Carlos Martínez de Aguirre, la privatización, como tendencia
actual del derecho de familia en las sociedades de corte occidental, significa:
1. Por un lado, pérdida del significado público de la familia, como consecuencia
de la pérdida de funciones sociales (educativas, asistenciales, económicas), no
estrictamente familiares, lo que reduce la familia a un ámbito cada vez más
estrictamente privado.
2. Por otro, la progresiva ampliación de la esfera de la privacidad familiar, como
consecuencia tanto del creciente ensanchamiento del contenido del derecho a la
intimidad, como de la correlativa ausencia de un conjunto determinado de ideas
definidas de la sociedad y el Estado respecto al matrimonio y la familia, que se
concrete en normas de derecho necesario; normas que a su vez delimiten la esfera
de la privacidad familiar y establezcan los límites sociales del derecho a la
intimidad. "Sexualidad, matrimonio y familia pasan a ser considerados asuntos
estrictamente privados, respecto a los que el derecho tiene bien poco que decir"10.
De suerte que se desvanecen progresivamente las diferencias entre el matrimonio
y otras formas de cohabitación, o entre estar casado o soltero.
Según este planteamiento, lo único que hay son diferentes formas de organizar
los individuos sus relaciones sexuales y afectivas, todas ellas igualmente legíti-
mas, e igualmente acreedoras, cumpliendo en su caso ciertos requisitos (estabili-
dad, duración) de la protección del ordenamiento.
Las tendencias presentadas nos cuestionan sobre la juridicidad de la familia. En
otras palabras, ¿por qué la sociedad y el derecho se interesan por la familia y los
hacen objeto de una atención preferente? La respuesta está dada a partir de las
funciones de la familia —la perpetuación de la especie humana y el desarrollo
integral de un ser humano—, funciones esenciales de la familia, que son las que
justifican el interés social; atención que se traduce en la existencia de una
regulación especifica, que a partir de un determinado nivel cultural tiene carácter
explícitamente jurídico. Por ejemplo, permitirle a la familia cumplir las funciones
que le son propias, de la mejor forma posible. En este sentido, tanto la organización
9. Ibid. p. 47-48.
10. LACRUZ, Berdejo. Elementos de derecho civil. Tomo 1, Bosch Editor, Barcelona. 1986.
Citado por: MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos. Diagnóstico sobre el derecho de familia. Documentos
del Instituto de Ciencias para la Familia. Ediciones Rialp, Madrid. 1996. p. 47.
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social como el derecho han de respetar su estructura intrínseca y esencial,
constitutiva de la familia. A partir de ahí, la intervención estatal o social debe
parecer marcada por el respeto necesario a las exigencias derivadas de esa
juridicidad intrínseca de la familia".
A nivel estructural, la Carta política dedica dos capítulos a los derechos sociales,
económicos y culturales. Los derechos económicos y sociales que define son tanto
extensivos a todos los ciudadanos, como específicos. Entre los primeros están los
derechos a la salud, la educación y la cultura, la recreación, la vivienda, la
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seguridad social y el trabajo. Entre los segundos, los derechos de los niños, la
tercera edad, la mujer embarazada y la familia.
Las nuevas disposiciones de la Constitución de 1991 presentan unas caracterís-
ticas que merecen destacarse:
1. Como principio básico el Estado le garantiza a la familia una protección
integral (artículo 42 de la CP). De tal manera que el Estado como poder publico es
" en ultima instancia el responsable de mantener los derechos fundamentales y de
establecer las normas que regulen —acorde con los derechos fundamentales— las
relaciones privadas, así como sancionar las conductas que lesionan los derechos
y todo ello en forma eficaz y diligente"14.
2. El artículo 42 establece que la familia como núcleo fundamental de la sociedad
puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, lo que significa que todos los
tipos de unión conyugal están protegidos por la ley, y por tanto no existe un tipo
único privilegiado de familia sino un pluralismo 15 . En términos prácticos, en
cualquier unión se establece un patrimonio familiar, los hijos tienen iguales
derechos y deberes sin importar la naturaleza del vínculo de los padres y se
reglamenta la progenitura responsable.
Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles y los efectos civiles de todo
matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a ley civil. También tendrán efectos
civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictados por las
autoridades de la respectiva región, en los términos que establezca la ley.
3. La familia se basa en la igualdad de derechos y deberes de la pareja, igualdad
de derechos y deberes para todos los hijos y en respeto recíproco entre todos sus
integrantes (artículo 42 inciso #3, CP).
4. Se considera a la violencia en la familia como "destructiva de armonía y
unidad" (artículo 42 inciso 4, CP).
5. Como núcleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir
ineludiblemente junto con la sociedad y el Estado, deberes tales como asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio
pleno de todos sus derechos fundamentales. Entre ellos primordialmente el de
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, el derecho a la
educación y a la cultura, la recreación y la protección contra todo forma de
abandono o violencia (artículo 44, CP).
14. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-552/94. Magistrado ponente: José Gregorio
Hernández Galindo.
15. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-377/95. Magistrado ponente: Fabio Morón
Díaz.
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6. Por último, debe tenerse en cuenta que los derechos de los miembros de
familia deben ser compatibles con los intereses generales prevalentes, tanto de la
institución misma como de la sociedad colombiana que reconoce en ella su núcleo
fundamental.
7. En cuanto a las mujeres, la norma fundamental que se refiere a ellas es el
artículo 43 de la Constitución que dice: "La mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación". Igualmente protege a la mujer embarazada si se encuen-
tra desempleada y desamparada y a la mujer cabeza de familia.
Como puede verse, la Constitución de 1991 plantea una nueva concepción del
derecho de familia frente a lo que hemos conocido como al formalismo, al carácter
abstracto de las normas del derecho civil, al carácter ajeno del derecho respecto a
la cotidianidad de las relaciones familiares. Ahora, el derecho de Familia remite
a un cuadro valorativo de la sociedad colombiana, recoge principios como el
pluralismo, la unidad familiar, la solidaridad, la participación de la familia en el
proceso de transformación del país, la tolerancia y el respeto de los miembros de
la familia, sobre los cuales, desde luego, tendrá que edificarse una sociedad
distinta, a partir de la familia como núcleo fundamental de la sociedad.
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forma especifica —la unión afectiva, la íntima compenetración, la convivencia-
, a la que se suele llamar familia 16. Dentro de este enfoque, resulta importante el
reconocimiento, la aceptación de unos respecto a los otros. Esta acción constante
en el reconocimiento o aceptación es esencial a la familia, porque sin ella es
imposible la existencia de la familia.
Lo esencial de la familia nos remite al ser de la familia. Pues bien, el ser de la familia
hace referencia a las personas que la integran y a la participación de éstas en el
núcleo familiar, a partir de los valores de la unidad y la libertad.
La familia puede concebirse como una unidad legal, una unidad social, una
unidad económica y por otras determinaciones de este orden, pero esencialmente
la familia es una unidad de amor personal, una compenetración y entendimiento
entre los miembros de la familia. En la familia, la vida personal de cada una de las
personas que la integran la ponen en un común vivir, que constituye la vida
familiar.
La familia está conectada esencialmente con la libertad. La familia se constituye
por la libertad. En el matrimonio, al iniciarse la sociedad familiar, los esposos la
establecen con su amor de donación mutuo, que es fruto a su vez de una primera
elección y de continuos actos de libertad. El posterior crecimiento de la familia es
posible por la libertad de sus miembros y, además, sus fines se cumplen siempre
en libertad. Incluso podría decirse que la libertad humana puede ejercerse gracias
a la familia, porque, en su ámbito, el ser humano que nace libre se forma para vivir
en libertad. La familia es el lugar privilegiado para ser educado en la libertad y para
la libertad.
Al penetrar en la unidad familiar nos encontramos que la familia también está
constituida por un complejo de relaciones personales, cuyos sujetos y términos
son seres personales, y que tiene como fundamento una unión afectuosa entre las
personas, que produce una mutua compenetración entre ellas y una comunica-
ción de vida personal. Esta unión es "esencialmente el amor mismo, yes unión por
la mutua adaptación en el afecto, asemejándose a la unión sustancial en cuanto que
el que ama, en el amor de amistad, se ordena al amado como a sí mismo"17.
Acerca de la relación persona/familia, la Corte Constitucional se ha pronunciado
en el siguiente sentido:
16. DE GARAY, Jesús. "La familia como forma de comunicación". pp. 231-232, en:
Metafísica de la familia. Editor: Juan Cruz Cruz, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona
(España). 1995.
17. TOMÁS DE AQUINO. Summa Theologiae. I-Il, a 28, a. 1, ad 2, en: FORMENT, Eudardo.
Familia y libertad. Eunsa, Pamplona (España). 1995. p. 179.
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"La familia ha sido considerada siempre como la expresión primera y fundamental de la
naturaleza social del hombre. En efecto, la familia es una comunidad de personas, para las
cuales el propio modo de existir y vivir juntos es la comunión: communio personarum (la
cual se refiere a la relación personal entre el yo y el tu). La familia, comunidad de personas,
es, por consiguiente, la primera sociedad. Surge cuando se realiza la alianza del matrimonio
(en cualquiera de sus formas) que abre a los esposos a una perenne comunión de amor y de
vida y se completa plenamente y de manera específica al engendrar los hijos.
La familia que nace de esta unión basa su solidez interior en la alianza entre los esposos.
La familia recibe su propia naturaleza comunitaria —aún sus características de
commnidad—de aquella comunión fundamental de los esposos que se prolonga en los hijos. Mediante
esa unión de dos personas, el hombre y la mujer dan origen a la familia. El nuevo ser humano,
igual que sus padres, es llamado a la existencia como persona y a la vida en la verdad y en el
amor. Es en el recién nacido, que se realiza el bien común de la familia".18
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2. La familia desde una consideración sociológica a partir del
presupuesto "la familia es una institución social y núcleo
fundamental de la sociedad"
20. El término institución ha sido empleado por Maurice Hauriou y Georges Renard para dar
categoría y función en la creación del derecho a los grupos intermedios en contraposición al
derecho individual y la entienden como "un organismo con fines y medios de acción superiores
en potencia y en duración a los de los individuos que la componen" (ZANNONI, Eduardo A. Op.
cit. p. 18).
21. SOLLER MIRALES, Julio. "La institución familiar: aportes de la investigación científica",
en: Revista de la Universidad Nacional de Córdoba, Año XIII, n 1/2, marzo-junio, 1972. p. 53. Citado
por: ZANNONI, Eduardo A. Derecho de familia. Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires. 1978. p.
16.
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efectiva la institución familiar desde el punto de vista social. Son normas que
determinan, por ejemplo, aspectos relativos al matrimonio, la filiación, la adop-
ción, etc; y (2) la convivencia armónica esencial entre los integrantes del grupo
familiar. Aquí el derecho proporciona los mecanismos necesarios para la ventilación
y solución de los conflictos intrafamiliares y, de manera especial, crea los medios para
la protección de los derechos de los menores frente a sus padres. La función social del
derecho es pues amplia y esencial pero limitada e insuficiente"22.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto a la familia como núcleo
fundamental de la sociedad, puede sintetizarse así:
a. La familia como institución evoluciona en el tiempo y en el espacio histórico. "..La
familia como estructura, tipología y funciones, no responde a un concepto único,
sino que por el contrario se trata de una institución que con distintas particulari-
dades ha evolucionado y sigue evolucionando en el tiempo y en el espacio
históricos. Contemporáneamente se ha impuesto la familia nuclear, luego de que
por largo tiempo rigiera la denominada familia troncal o extensa. Sin embargo,
nada asegura que aquélla sea inmutable y que con el transcurso del tiempo y los
cambios económicos y sociales vayan surgiendo otras formas y tipos de conviven-
cia. El derecho de familia, por lo visto, aún incorporando valores sociales legíti-
mos, debe también seguir el curso de la realidad histórica y ser respetuoso del
pluralismo y del derecho a la libre opción sexual 23.
b. La familia como institución básica de la sociedad es un elemento de convivencia y de
progreso colectivo. La familia no sólo es la institución básica de la sociedad, sino un
elemento esencial de convivencia y de progreso colectivo en cuanto trae consigo
un proyecto de sociedad 24. "La familia es considerada por el ordenamiento constitucio-
nal como elemento esencial de convivencia y factor insustituible del progreso colectivo,
motivos por los cuales es necesario centro de la atención y la actividad estatales y objeto de
protección jurídica por excelencia"25.
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c. La familia tiene una función complementaria en la defensa yen la promoción del bien
de todos los seres humanos. La familia como núcleo fundamental de la sociedad tiene
una función complementaria en la defensa yen la promoción del bien de todos los hombres
y de cada hombre. "...Por existir esta conexión íntima entre la familia y la sociedad, de la
misma manera que se exige la apertura y la participación de la familia en la sociedad y en
su desarrollo, se impone también que la sociedad debe cumplir su deber fundamental de
respetar y promover la familia misma".
Como se puede ver, el principio de familia como núcleo fundamental de la sociedad
ha sido interpretado por la Corte Constitucional desde dos consideraciones: la
filosófica y la sociológica. La primera desarrolla los presupuestos filosóficos
jurídicos de la institución familiar, a partir de la interrelación persona familia
sociedad. La segunda, parte de la realidad del grupo familiar como institución
social e identifica el contenido de las relaciones familia/sociedad/derecho.
26. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-098/95. Magistrado ponente: José Gregorio
Hernández Galindo.
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La protección se extiende a cualquier unidad social cuyos miembros estén
vinculados por relaciones análogas a las de índole conyugal o parental. "(...) la
familia, como unidad fundamental de la sociedad, merece los principales esfuer-
zos del Estado, con el fin de garantizar su protección integral y el respeto a su
dignidad, honra e intimidad intrínsecas. De allí que la obligación de salvaguardia
en cabeza del ente estatal no esté condicionada por la conformación del núcleo
familiar de acuerdo con las ritualidades del matrimonio, sino que se refiera
llanamente a la familia en su naturaleza extrajurídica. Por eso la Constitución
también les ofrece la garantía de seguridad a las familias conformadas a partir de
la decisión voluntaria de un hombre y una mujer de convivir juntos "27.
Como puede verse, "el Estado tiene cierto derecho de tutela sobre la familia. Su
deber de proteger a la familia implica un derecho de control. Tiene que vigilar que
los padres cumplan sus deberes. Siempre se ha admitido que en ciertos casos
extremos, el Estado declare a los padres indignos, desposeídos de sus derechos
paternos. De la ley ordinaria, el Estado tiene encomendada la misión de vigilar que
los padres cumplan sus deberes "28.
El derecho de control es lo que se denomina intervención estatal o intervención
subsidiaria, orientado a facilitar el cumplimiento de su misión de proteger y
defender a la familia como institución básica de la sociedad. El Estado tiene la
obligación de intervenir en las relaciones familiares, cuando la familia no cumple
el deber de la asistencia y protección. "Dichas asistencia y protección correspon-
den en primer término a la familia, como núcleo esencial de la humana conviven-
cia; pero corresponden también a la sociedad, en general, y al Estado, en particu-
lar, como ente rector de aquella cuando está organizada política y jurídicamente.
Es claro que si el niño carece de una familia que lo asista y proteja, bien porque
haya sido abandonado por sus padres, bien porque carezca de ellos, o bien porque
éstos o, en su defecto, sus abuelos, hermanos mayores, u otros parientes cercanos,
no cumplan ese sagrado deber, la asistencia y protección incumbe directa e
insoslayablemente a la sociedad y, a nombre de ésta, al Estado, a través de los
organismos competentes para ello. Con esto se configura la intervención subsidiaria
del Estado, a falta de una familia que cumple las obligaciones antes señaladas "29.
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De otra parte, el Estado en su función de proteger a la familia como institución básica de
la sociedad, encuentra limitaciones que se desprenden de la naturaleza misma del derecho; por
ejemplo, la imposibilidad de obligar a los padres a proporcionarles amor a sus hijos, la
imposibilidad de imponer la convivencia a la pareja, y la imposibilidad de los miembros de la
familia para vivir en la unidad familiar 30
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violados, vulnerados, desconocidos o simplemente dejado a un lado por los
particulares o por las autoridades estatales, interpretando y adaptando el derecho
a la realidad social, y ejerciendo un control de constitucionalidad o contencioso
que impida el desbordamiento del ejercicio de los poderes, por acción o por
omisión.
El Estado actúa a través de la legislación positiva mediante la definición de los
derechos, las cuales no sólo han de dirigirse a darle a la familia una estructura
interna, acorde con las concepciones, las aspiraciones y las posibilidades actuales,
misión del derecho civil, sino que, en el campo del derecho social, tenderán a crear
las condiciones más favorables para la subsistencia y desarrollo de ésta. Dentro de
la esfera jurídica, el Estado ha señalado otras aspectos que también son protección
a la familia33:
1. La constitución del patrimonio familiar inalienable e inembargable.
2. La inviolabilidad de la honra, la dignidad y la intimidad de la familia.
3. La obligación de que las relaciones familiares se basen en la igualdad de
derechos, y respeto entre sus integrantes.
4. La sanción legal a la violencia intrafamiliar34.
5. La igualdad de derechos y deberes de los hijos habidos en el matrimonio o
fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica.
6. La consagración legal de la progenitura responsable, que se inicia con el
derecho que tiene la pareja a decidir libre y responsablemente el numero de hijos
y la obligación de sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos
(artículo 42, inciso 5).
7. El reconocimiento a las familias constituidas por vínculos naturales o jurídicos
o por la decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla o quienes han establecido una unión
marital de hecho (artículo 42, inciso 1).
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8. El reconocimiento como formas válidas para la constitución de la familia,los
rituales religiosos, el ceremonial civil y la voluntad responsable de los cónyuges.
9. La no obligatoriedad de declarar en contra de los parientes más cercanos.
10. La concurrencia en la definición de la educación de los menores, en la
asistencia y protección a las personas de la tercera edad y es ése el marco inmediato
en el que se ha de dar la formación física, intelectual y afectiva de los niños".
11. La obligación de amparar y proteger de modo efectivo e inmediato, los
derechos fundamentales de los niños y de salvaguardar la integridad de la unidad
familiar (artículo 44, CP).
12. La obligación de asistencia y protección de la mujer embarazada, cuando su
sustento es muy precario y no alcanza para sufragar los gastos adicionales del
embarazo o cuando no cuente con el apoyo de su esposo, compañero o padre de
la criatura y que no posea ningún tipo de seguridad social.
13. La obligación de asistencia y protección a los miembros de la familia :los
adolescentes (artículo 45, CP), la tercera edad (artículo 46 CP), disminuidos físicos,
mujer y niños.
Los derechos de la familia son verdaderos derechos, que cada persona tiene con
anterioridad a la legislación positiva, porque son derechos naturales. El adjetivo
que los cualifica como de la familia no puede afectar su esencia, simplemente los
modaliza para significar que su razón de origen no está en el Estado sino en la
familia, es decir, en lo que pertenece al ser humano o es propio de éste.
Esta interpretación también puede obtenerse mediante el análisis de las decla-
raciones contemporáneas de derechos, de los pactos internacionales sobre recono-
cimiento y garantía, así como de las modernas constituciones en las que se utilizan
expresiones tales como derechos inherentes, derechos esenciales del hombre,
derechos iguales o inalienables de todos los miembros de la familia humana,
derechos fundamentales. Expresiones todas ellas con las que quiere significarse su
naturaleza jurídica y su nota característica de ser preexistentes a la ley positiva.
Los derechos de la familia son, por tanto, en parte natural y en parte positivos.
Naturales en cuanto tienen su origen en la misma dignidad de la persona humana,
pero positivos en tanto que su protección, regulación y garantía está regulada por
actos de voluntad política. Los derechos de la familia, por consiguiente, deben ser
estudiados teniendo en cuenta esa unidad; unidad que existe porque los derechos
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de la familia además de ser realidad dada son una realidad social regulada y
estructurada. Por esta razón, el estudio de los derechos de la familia debe hacerse
en dos niveles complementarios entre sí, sin olvidar que se trata de auténticos
derechos.
Teniendo en cuenta el contexto anterior, entendemos por derechos de la familia
aquellos derechos inherentes a la familia como núcleo fundamental de la sociedad
—o si prefiere, aquellos derechos inherentes al estado de familia —,que deben ser
reconocidos por las leyes. Ahora bien, si se trata de derechos que deben ser
reconocidos, cuya contravención genera injusticia, la conclusión parece evidente:
por derechos de la familia entendemos unos derechos que preexisten a las leyes
positivas. Por eso, de esos derechos se dice que se declaran; y de ellos también que
se reconocen —no que se otorgan o conceden— por las leyes positivas. Pueden
valer como ejemplos el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a la
igualdad, el derecho a la intimidad, el derecho a la honra, entre otros.
Los derechos de los miembros de la familia son las facultades otorgadas a las
personas que integran el núcleo familiar como medio de protección de intereses
legítimos determinados por las relaciones jurídicas familiares. Por consiguiente,
o se tratará de los derechos de padres, en cuanto padres, o de los derechos de los
hijos, en cuanto hijos ( por ejemplo, derecho de ser educados por sus padres, el
derecho a que los padres no enajenen el patrimonio familiar inalienable, etc), los
cuales pueden desaparecer en el momento en que se altera la situación familiar
que les sirve de base, por ejemplo, por muerte, emancipación, nuevo matrimonio,
etcétera.
1. Derechos de la familia
a. Derecho a la dignidad
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debitud y exigibilidad en relación consigo mismo y en relación con los demás
hombres"35. De tal manera que la persona es digna porque tiene la capacidad de
ser sujeto de derechos y obligaciones frente a las demás personas y frente a sí
misma, derivado de su dimensión espiritual o racional; es decir, dicha dignidad
es consecuencia que radica en la propia naturaleza humana y que se predica de la
persona.
Por cuanto la familia involucra la propia naturaleza humana de sus integrantes,
puede afirmarse que tiene capacidad de trascender hacia el bien absoluto y que
posee una dimensión de debitud y exigibilidad en su relación con la sociedad,
derivando de allí su dignidad.
35. HERVADA, Javier. Propedéuticas de Filosofía del Derecho. Eunsa, Pamplona (España).
1992. p. 452.
36. El derecho a la intimidad se relaciona con la dignidad humana, con la libertad y
autonomía, con la autoconciencia, con el honor; se le ha intentado distinguir de conceptos como
vida privada, tranquilidad, vida pública.
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40. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-041/96. Magistrado ponente: Carlos Gaviria
Díaz.
41. MADRID-MALO GARIZABAL, Mario. Los derechos fundamentales. ESAP. Santa Fe de
Bogotá. 1992. p. 212.
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C. Derecho a la igualdad
El inciso 3 del artículo 42, establece la igualdad en las relaciones familiares. Allí
se dispone que " las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y
deberes de la pareja y en el respeto recíproco de todos sus miembros". Este
principio armoniza con el de la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 13
de la Carta, y con el de igualdad jurídica de los sexos, que proclama su articulo 43.
En el ámbito de la institución familiar y de sus relaciones familiares, la Corte
Constitucional ha precisado el alcance del principio de igualdad, así:
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discriminación basada en el origen familiar, ya sea ejercida contra los hijos o contra
descendientes de cualquier grado"44.
3. Igualdad de derechos de los miembros de la familia. La igualdad entre las familias,
consideradas como agrupaciones, se proyecta a sus miembros individualmente
considerados: los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, los adolescentes, los
ancianos, los discapacitados, las mujeres, entre otros.
d. Derecho a la honra
Desde una perspectiva del parentesco, se puede decir que la familia es una unión
de relaciones interpersonales que se reducen a tres básicas: la primera tiene un
polo masculino y femenino y es llamada relación conyugal, reconocida como
matrimonio o como unión de hecho por los demás miembros de la sociedad. La
segunda se da entre el complejo conyugal y los hijos, y es llamada relación
paternofilial; la tercera tiene lugar entre los hermanos y es llamada relación fraternal.
El conjunto más elemental de estas relaciones es llamado familia nuclear, porque
desde ella se desarrollan otros grupos familiares más complejos, como la familia
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conjunta, en la que bajo la autoridad de los padres maduros viven los hijos con sus
esposas y nietos.
Sin embargo, resulta característico de la familia la asimetría de sus relaciones. La
relación entre el padre y el hijo no es la misma que entre el hijo y el padre. Ni
tampoco es la misma la relación del varón respecto a la mujer, y la de la mujer
respecto al varón. No se trata de oposición, sino de diferencia. Por lo demás, la
relaciones entre hermanos difiere de unos a otros, y desde luego es diferente de las
relaciones mencionadas. En definitiva, la familia no se reduce a una sola forma de
relación —término que significa conexión o contacto—, sino que incluye diversas
relaciones, que varían a su vez según el sentido de la relación, por ejemplo la
sexualidad, la fraternidad, la maternidad y la paternidad.
Por otra parte, las relaciones de la familia implican una responsabilidad de uno
respecto a otro. Es decir, la aparición de una persona ante otra comporta una
exigencia, reclama una forma de comportamiento: concretamente exige aprecio y
reconocimiento de su dignidad, de su valor. "La relación interpersonal no nace de
cero, sino que supone la existencia del otro como persona: o sea, alguien como yo
—y por tanto igual—; pero a la vez obsolutamente otro, porque mi unicidad
personal y la suya han de ser necesariamente otras, para poder ser semejantes"46.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado el alcance y la dimen-
sión de las relaciones jurídico-familiares de los miembros de la familia, así:
1. La familia cumple una doble función para sus miembros, de carácter espiritual
y de carácter material, funciones que constituyen bienes invaluables, por las
influencias que ellas producen necesariamente en todo el cuerpo socia 147.
2. Los miembros de la familia tienen la responsabilidad del cumplimiento de los
deberes de cada uno de ellos y, en consecuencia, el ejercicio de las libertades
individuales y del cumplimiento de los deberes constitucionales y legales. "Los
integrantes del núcleo familiar tienen sus respectivas responsabilidades en rela-
ción con los demás participantes de la vida en común: los padres para con sus hijos
y éstos frente a aquéllos; todos juntos deben propugnar, en la medida de sus
capacidades, a alcanzar una armonía que redunde en beneficio del crecimiento de
la totalidad de ese núcleo, además del respeto que se deben los unos a los otros,
46. FORMENT, Eudaldo. Familia y libertad. Eunsa, Pamplona (España). 1995. p.179.
47. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-043/94. Magistrado ponente: Fabio Morón
Díaz.
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tanto por la dignidad que cada uno merece en su calidad de persona, como por la
que le corresponde como miembro de una misma familia ...',348
3. Los miembros de la familia tienen autonomía en la forma como deben manejar
sus relaciones familiares, y sin que el Estado intervenga 49.
4. Los miembros de la familia tienen deberes y responsabilidades con los partici-
pantes en la vida en común, tales como: (a) conservar la unidad familiar fundada en
el amor, el respeto y la solidaridad; (h) el respeto a la vida y a la integridad física de
los miembros de la familia; (c) el de auxiliar a sus ascendientes, descendientes y en
general familiares que en determinado momento se hallan encuadrados dentro de
una especial categoría: mujer, niñez, juventud y la tercera edad.
a. Conservar la unidad familiar, fundada en el amor, el respeto y la solidaridad. Lo
fundamental de la familia es la unidad y el ambiente de amor que reine entre sus
miembros facilitando de este modo el desarrollo y armonía de la misma. La
violencia 50 es degenerativa de ese amor y de esa unidad entre los miembros de la
familia. La Corte Constitucional considera la Unidad familiar, como el interés
superior de la familia . "La unidad familiar no tiene un valor exclusivamente formal,
debe hacerse el esfuerzo de investigar el interés o los intereses que están en su base: el
denominado interés superior de la familia y/o potenciamiento de la personalidad indivi-
dual" 51 . Los miembros de la familia tienen derecho a conservar su unidad familiar:
unidad fundada en el amor, el respeto y la solidaridad y en los valores de la
convivencia social y de la paz 52, no sólo por razones elementales de conveniencia
sino porque el vínculo familiar no puede ser disuelto sin justa causa 53.
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b. El respeto a la vida ya la integridad física de los miembros de la familia. Los miembros
de la familia están obligados a respetar la vida y la integridad de los demás, en un
sentido moral y jurídico y que se concreta en el deber de no maltratar, ni ofender, ni
torturar, ni amenazar a las personas, mucho menos a aquella con quien se comparten la
unión doméstica de procreación y desarrollo de los hijos y de la familia, y la promesa de
mutuo fomento material y espiritual 54
De otra parte, "los miembros de la familia están obligados al mutuo respeto y a
la recíproca consideración. Cada uno de ellos merece un trato acorde no solamente
con su dignidad humana —cómo todas las personas— sino adecuado a los
cercanos vínculos de parentesco existentes" de tal manera que cualquier forma de
violencia se considera destructiva de su armonía y unidad, lesiona gravemente la
estabilidad de la familia, ocasiona ruptura entre sus miembros, interrumpe la paz
y el sosiego doméstico y afecta el desarrollo sociológico de los menores"55.
c. Auxiliar a sus ascendientes, descendientes yen general familiares que en determinado
momento se hallan encuadrados dentro de una especial categoría dada por la específica
situación jurídica en que se encuentran, el sexo, las sucesivas etapas de la vida. Por
ejemplo: el niño (artículo 44, CN), el joven (artículo 45), la mujer en su papel, de
esposa y madre (artículo 43) y de las personas de la tercera edad (artículo 46, CN)56.
Veamos a continuación los derechos de los miembros de la familia a partir de las
relaciones que se establecen, principalmente las conyugales o de pareja y las
paterno-filiales.
54. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-116/95. Magistrado ponente: José Gregorio
Hernández Galindo. En igual sentido, las sentencias T-529 del 18 de septiembre de 1992, T-487 del 2 de
noviembre de 1994 y T-552 del 2 de diciembre de 1994.
55. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-378/95. Magistrado ponente: José Gregorio
Hernández Galindo.
56. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-527. Magistrado ponente: Fabio Morón
Díaz.
57. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-098/95. Magistrado ponente: José Gregorio
Hernández Galindo.
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1. Respeto recíproco (el derecho a no ser agredido y el correlativo deber de no
atacarse) que se deben los esposos o compañeros permanentes, que repercute en
la esfera de la integridad física y moral 58.
2. El derecho a la autonomía procreativa 59, que se desprende directamente del
derecho de los padres a determinar el numero de hijos que desean concebir de
manera libre y responsable, debiendo cuidarlos y velar por ellos mientras sean
menores o impedidos.
Esta libertad de la pareja para decidir el número de hijos la explica la Corte de
la siguiente manera: "En atención a que la gestación genera un ser existencialmente
distinto de la madre, cuya conservación y desarrollo no puede quedar sometido
a la libre decisión de la embarazada, y cuya vida está garantizada por el Estado,
la disposición constitucional en virtud de la cual "la pareja tiene derecho a decidir
libre y responsablemente el número de hijos", debe ser entendida en el sentido de
que la pareja puede ejercer este derecho sólo hasta antes del momento de la
concepción; por consiguiente, dicha norma no le da derecho para provocar la
interrupción del proceso de la gestación, pues la inviolabilidad del derecho a la
vida, esto es, a la existencia humana, que reclama la tutela jurídica del Estado,
asiste al ser humano durante todo el proceso biológico que se inicia con la
concepción y concluye con el nacimiento"60
La pareja debe ponderar la situación económica, la salud de la mujer y la edad
que ésta tenga en el momento para determinar si es prudente procrear otro hijo o
no. "Si la pareja —como lo determina el articulo 42— tiene derecho a decidir libre
y responsablemente el momento en que desea tener un hijo, debe asumir esa
decisión como la de mayor trascendencia en su vida, pues la determinación
implica la proyección hacia el futuro del hijo. El cuidado, sostenimiento, educa-
ción y cariño que reciba de sus padres se reflejará en un niño sano y en un adulto
capaz de desarrollar plenamente su libre personalidad"61.
58. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-391/95. Magistrado ponente: Fabio Morón
Díaz. Sentencia T-552 de 1994. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
59. Salvamento de voto de Eduardo Cifuentes, Carlos Gaviria y Martínez Caballero, a la
Sentencia No. C-133/94. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 343 del Decreto 100
de 1980 por Antonio Barrera Carbonell.
60. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-133 de marzo de 1994. Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 343 del Decreto 100 de 1980. Magistrado ponente:
Antonio Barrera Carbonell.
61. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN. Sentencia T-179 de mayo
de 1993. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.
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3. Derecho de no declarar contra el otro cónyuge o compañero permanente en
juicio o fuera de éste.
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tanto los padres como los hijos, en igual sentido e intensidad, tienen derecho a
relacionarse de manera permanente. Los padres, con el fin de hacer efectiva su
función de guías y educadores, y lograr su realización personal como progenito-
res. Los hijos, como parte de su proceso normal de desarrollo, crecimiento y
afirmación de la personalidad"64.
La Corte Constitucional ha precisado los deberes que tienen los padres con los
hijos, independientemente de la vigencia del vínculo matrimonial, de la conviven-
cia entre los padres, o la madre cabeza de familia 65, así:
1. Proporcionarle al menor un encuentro natural con su entorno, la interacción
con él y con quienes forman parte de él, para que el menor crezca dueño de sí
mismo, en contacto con las posibilidades tanto afectivas como materiales y
espirituales que lo rodean 66.
2. Ofrecerle a su prole un ambiente de unidad familiar que permita y favorezca
el desarrollo integral y armónico de su personalidad67.
3. El deber de formación, asistencia y protección para con los hijos, para
garantizar su desarrollo armónico e integral de éstos como seres humanos, y el
ejercicio pleno de sus derechos.
4. El deber de la asistencia, cuidado, educación y protección de sus hijos mientras
sean menores o impedidos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos, teniendo en cuenta que "los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás".
5. El deber de la conducción de sus hijos en el proceso de transformación social
intentado por la Carta político de 1991, uno de cuyos fundamentos reside en la
64. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 290 de 1993 . Magistrado ponente: José Gregorio
Hernández Galindo.
65. El artículo 2° de la Ley 82 de 1993 (noviembre 3), "se entiende por mujer cabeza de familia,
quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanen-
te, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por
ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero
permanente o deficiencia sustancial de ayuda a los demás miembros del número familiar".
67. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-523 /93. Magistrado ponente: Ciro Angarita
Barón.
68. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-174/94. Magistrado ponente: Alejandro
Martínez Caballero.
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dignidad de la persona humana y en la plena realización de las garantías y
derechos fundamentales que se le reconocen"69.
6. El derecho-deber de corrección 70 que tienen los padres con los hijos y vigilar
la conducta y sancionarlos moderadamente, sin lesionar la integridad física y
moral de los hijos bajo su potestad (artículo 262, CC).
7. El deber de administración de los bienes del hijo, por toda disminución o
deterioro que se deba a culpa, aun leve, o dolo (artículo 298, CC).
Respecto a los deberes de los hijos para con sus progenitores:
1. El respeto y obediencia a los padres (artículo 250, CC).
2. El deber de cuidar a los padres en su ancianidad, en el estado de demencia y
en todas las circunstancias de la vida en que se necesitaren sus auxilios (artículo
251, CC). Esta obligación se traslada a los nietos respecto a sus abuelos, en caso de
ausencia de sus padres.
Conclusiones
A partir de la nueva Carta política se ha dado un significativo avance en la
regulación de la institución familiar, en relación con el régimen constitucional
anterior, como quiera que la inspiración que tuvo el constituyente fue reconocer
el lugar de privilegio de la familia como elemento fundamental de la sociedad.
La familia como institución básica de la sociedad tiene derechos (igualdad,
intimidad, honra y dignidad) y deberes propios frente al núcleo familiar (mante-
ner la armonía y la unidad familiar, el respeto recíproco entre todos los integrantes
de la sociedad), frente a la sociedad y frente al Estado.
La sociedad tiene la obligación de proteger a la familia y a sus miembros, cuando
la familia no cumpla su deber de garantizarles a los miembros de la familia
El Estado tiene el deber de respetar, preservar y proteger la constitución, la
integridad de la unidad familiar y los derechos de la familia. Y, en consecuencia,
deber fundamental e ineludible de procurar que con sus actuaciones no se cause
daño irreparable a la familia ni a sus miembros.
69. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-098/95. Magistrado ponente: José Gregorio
Hernández Galindo.
70. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-344/93. Magistrado ponente : Jorge Arango
Mejía. Demanda de inconstitucionalidad de los artículos 117 y 124, y del ordinal 4o. del artículo
1266, del Código Civil.
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Igualmente, el Estado tiene una función tutelar sobre la familia que debe ser
ejercida cuando la armonía interna se resquebraja y pone en peligro la integridad
de quienes la conforman.
El Estado debe garantizar la protección integral y el respeto a su dignidad, honra
e intimidad intrínsecas de la familia. Para tal efecto, tiene la obligación de
movilizar los mecanismos para asegurar la integridad de la familia, así como
poseer las facultades de hacerles cumplir a sus componentes la responsabilidad y
los deberes que implican la convivencia en familia.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha interpretado el principio de la
familia como núcleo fundamental de la sociedad bajo dos consideraciones, la
filosófica y la sociojurídica, que se articulan con las relaciones familia/sociedad/
Estado y persona/familia/sociedad.
A nivel filosófico, la familia es la primera institución social que concilia las
exigencias de la naturaleza con los imperativos de la razón social. La familia es
anterior a la sociedad y al Estado, instituciones que están instituidas para servir
al bienestar de la familia.
La familia es una medio para la realización de fines superiores, tales como la
felicidad individual y colectiva.
La familia es una comunidad de personas y, por consiguiente, la primera
sociedad.
A nivel sociojurídico, reconoce la familia como una realidad sociológica, en cuanto
núcleo de alta eficiencia, en lo concerniente a la interrelación humana, en la
obtención del equilibrio emocional entre sus miembros, la educación de los
mismos y la satisfacción de sus necesidades reales.
Considera que la familia es ante todo una cultura y una manera de percibir la
realidad a través de unos valores específicos.
Desarrolla las funciones que cumplen los miembros de la familia a saber: de
carácter espiritual y de carácter material, funciones que constituyen bienes
invaluables, por las influencias que ellas producen en el cuerpo social.
Reflexiona sobre las relaciones que el grupo familiar mantiene con la sociedad,
partir de los siguientes presupuestos: "La familia trae consigo un proyecto de
sociedad"; "la familia es el fundamento de la sociedad civil, pues la familia
también es sociedad".
Reflexiona sobre la relación familia/sociedad/derecho. Las reglas jurídicas
están orientadas a regular la organización básica de las relaciones de familia que
mantiene con el resto de la sociedad y la convivencia armónica entre los integran-
tes del grupo familiar. Sin embargo, el derecho encuentra límites en su capacidad
reguladora.
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Distingue los derechos de la familia y los derechos de los miembros de la familia,
tomando como punto de partida las relaciones que se establecen en el núcleo
familiar (conyugales o de pareja, paternofiliales y fraternales) y las relaciones con
miembros de la familia que se hallan en una categoría especial (niño, joven, mujer,
anciano, discapacitado, indigente, entre otros).
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BIBLIOGRAFÍA
Legislación
Jurisprudencia
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-029/94. Magistrado ponente: Vladimiro
Naranjo Mesa.
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-217/94. Magistrado ponente: Alejandro
Martínez Caballero.
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-386/94. Magistrado ponente: Antonio
Barrera Carbonell.
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-371/94. Salvamento de voto de Jorge
Arango, Carlos Gaviria, Alejandro Martínez y Fabio Morón.
Doctrina
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HINESTROSA REY, Roberto. Derecho de familia (lecturas). Universidad Externado
de Colombia, Bogotá. 1987.
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del derecho. 5' edición, Bosch, Casa Editorial,
5 a edición, Barcelona. 1979.
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