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interpretar el significado de las palabras debe recurrirse al “uso general”, excepto que
tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los
“usos y prácticas del lugar de celebración”.
2°) Integrativas que sirven para llenar las lagunas del derecho (*). Completan las
reglas jurídicas cuando la ley o el contrato no las han previsto. Son las referidas en el
art. 964 inciso C que remite a los usos y prácticas del lugar de celebración para
integrar las cláusulas de los contratos; y
3°) Contrarias a la ley que son las que se apartan o contradicen un texto legal y que de
acuerdo al art. 1 del Código no pueden tener efectos derogatorios de la ley.
El valor de la costumbre ha sido reflejado en el art. 1° del Código, el cual dispone
como regla general, que los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino
cuando las leyes o los interesados se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente.
Observamos, como ejemplo, que en la regulación del contrato de franquicia, el Código
de manera expresa remite a la aplicación de los usos y costumbres comerciales
locales o internacionales (art. 1514, inc. E). En la compraventa de cosas muebles, el
art. 1147 que se refiere al plazo de entrega de la cosa vendida, remite a la aplicación
de las costumbres antes que a la ley, si dicho plazo no ha sido fijado en el contrato.
Son muchas las referencias a los usos y costumbres que hace el Código, bastando
esas dos que hemos mencionado como ejemplos.
Surge ahora de la ley una clasificación de los usos y costumbres, de acuerdo al ámbito
donde rigen, distinguiéndose entre locales e internacionales (CCC, arts. 1161).
Ha quedado como doctrinaria la clasificación según la materia en la que se aplica y que
distingue entre: 1°) Usos generales, que son los que se aplica a todo acto jurídico; y 2°)
Especiales que rigen en determinadas actividades especiales, como el comercio de
lanas, cueros o cereales, en la actividad bancaria, los contratos de franquicia, etc.
También debe advertirse que se encuentran normas de orden público (*) que dejan sin
efecto la aplicación de las reglas de las costumbres en el art. 1096, el cual declara
aplicables -antes que las costumbres- las normas del Código a todas las personas
expuestas a las “prácticas comerciales”. Es decir, se aplican en primer lugar las
normas legales y solamente en caso de no regularse la conducta por la ley, se
aplicará las costumbres o prácticas comerciales.
Sumamos a lo expuesto que el art. 1800 permite que las costumbres se sumen a las
leyes como fuente alternativa de obligaciones, frente a una declaración unilateral de
voluntad.
Finalmente, vale hacer presente que el Código Civil y Comercial se refiere en varias
partes a las “buenas costumbres”, las cuales deben ser consideradas como el conjunto
de reglas impuestas por la moral social.
5. 3. Contratos
En una economía de mercado, el Estado debe actuar según el principio de
subsidiariedad, respetando la iniciativa privada y la realización de negocios lícitos
por los particulares.
En nuestro ordenamiento jurídico dicho principio de subsidiariedad tiene vigencia,
especialmente, como regla básica en materia de contratos (*), posibilitando que las
personas elaboren sus propias normas jurídicas individuales, que resultan de
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que pertenecen al fuero donde han sido dictados. Por ese motivo, pueden ser
considerados estas resoluciones judiciales excepcionalmente como reglas obligatorias
y también fuentes formales del derecho.
Destacamos finalmente que el Código Civil y Comercial reconoce expresamente varias
figuras que sirven para guiar la correcta aplicación del derecho o ejercicio del derecho,
incluyendo en su título preliminar disposiciones sobre el principio de buena fe (art. 9), la
prohibición de actuar con abuso del derecho (art. 10), abuso de posición de dominante
(art. 11) y en fraude a la ley (art. 12).
6. La empresa y el derecho
La realidad social muestra la existencia de unidades económicas que tienen su
propio carácter y movimiento, tienen "vida propia", con independencia del propietario
o de los sujetos que participan o se vinculan con ella.
Observamos que los dependientes y el principal dedican sus esfuerzos al "negocio"
o a la “empresa” y no a la persona de su titular. Los terceros tratan con el titular a
través de la "empresa". Se consigue crédito también a través de la “empresa” que
sería la verdadera titular del crédito.
A pesar de verificarse esta realidad de organizaciones empresarias como unidades
económicas, no existe un concepto general y único de empresa en el derecho, ni
una rama del derecho que esté estructurada sobre la base de los elementos y
actividad de las empresas. Sólo existen conceptos de empresa que se dan en
diversos ordenamientos legales, pero que se han regulado y desenvuelven con las
finalidades propias de cada uno de esos ordenamientos y que no pueden ser
generalizados o utilizados más allá de esos ámbitos específicos.
En el Código se hace referencia a la empresa como actividad cuyo desarrollo exige
llevar contabilidad y registros contables (art. 320). En la Ley General de Sociedades
19.550 el concepto se utiliza a los fines de definir la tipicidad de las sociedades (art.
1). En la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (art. 5), que contiene la mejor definición
legal sobre el instituto (aunque aclara que la definición es “a los fines de esta ley”), el
objetivo es determinar quien es el responsable por la relación laboral.
La Ley General de Sociedades (19550) frente a toda sociedad supone la existencia
de una empresa. Así surge del art. 1° de dicha ley. Dice dicho artículo: Habrá
sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos
previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o
intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las
pérdidas.
Bien podríamos tomar esa definición para caracterizar la empresa, eliminando las
referencias al “tipo” de sociedad para aplicarla a toda empresa, aún a aquellas
unipersonales cuya existencia no hacen nacer una persona jurídica.
A pesar de esta omisión del sistema legal de definir la empresa prescindiendo del
carácter de persona jurídica o de persona humana del empresario (sujeto que se
encuentra al frente de la empresa), pueden destacarse los siguientes elementos
necesarios para que exista una empresa para el derecho: a) Un mínimo de medios
materiales y personales (naturaleza, capital y trabajo); b) Una mínima medida de
organización unitaria para la coordinación de los elementos naturaleza, capital y
trabajo; y c) todo ello destinado al cambio o a la actuación en el mercado.
Paralelamente, la actividad de las empresas no se desenvuelve sólo en la esfera de
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las relaciones entre los particulares, sino que interesa cada vez más al derecho
público. El Estado interviene en la economía, incluso mediante el desempeño por
parte de mismo del rol de empresario a través de las empresas públicas, sociedades
del estado, etc.
En los últimos tiempos, el denominado “modelo neoliberal” -que tiende a ser
aplicable como sistema universal- produce la retracción de la actividad del Estado
como empresario, con una general tendencia hacia las privatizaciones,
desregulación de la economía y apertura internacional; ello no significa una pérdida
de influencia de lo público en las relaciones privadas.
Especialmente a raíz de la crisis bancaria internacional del año 2008 se está
registrando actualmente una revisión del modelo global.
La intervención del Estado en la actividad de las empresas, tiende a dejar de lado el
modelo neoliberal, haciéndose efectiva por medio de la protección legal del derecho
a la libre competencia, de los derechos de los consumidores y la creación de
organismos públicos especializados en dichos asuntos.
Esta tendencia significa que el Estado va aumentando cada vez más su influencia
sobre las empresas. En nuestro país nos encontramos con una fuerte presión
tributaria, la reiterada suspensión de pagos a los acreedores del Estado (leyes de
consolidación de pasivos del Estado), el mal manejo del gasto público, el
endeudamiento externo, la política aduanera, las modificaciones en el régimen
cambiario, la pesificación y confiscación de depósitos bancarios, restricciones
cambiarias, etc. Todo ello tiene enorme repercusión sobre las empresas, tanto
públicas como privadas.
Todos los principios y normas jurídicas, tanto de derecho público como de derecho
privado, que convergen y se refieren a la organización y funcionamiento de las
empresas, es lo que conformaría el contenido del derecho empresario o derecho
comercial actual, que es el objeto principal de estudio en este curso.
Sin embargo, debemos reconocer que existen grandes dificultades para delimitar un
concepto jurídico de empresa y armonizarlo con los demás. Esta dificultad es el
mayor obstáculo para que pueda ser considerado el derecho empresario como una
rama autónoma del derecho. Sólo se trata por ahora de un método para organizar el
estudio del sistema legal y el dictado de este curso.
(*) Ver glosario.
Bibliografía
RIVERA, Julio C., MEDINA, Graciela (directores) y otros: Código Civil y Comercial
de la Nación comentado, La Ley, Bs.As. 2014.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española., 22° edición,
www.rae.es
TORRE, Abelardo: Introducción al Derecho. Perrot, Buenos Aires, 1972.
Glosario
Bien común: Razón esencial o causa orientadora de la existencia del Estado.
Conjunto de las condiciones sociales que permiten y favorecen el desarrollo integral
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confederación.
Equidad: Se la considera tradicionalmente como la justicia del caso particular, cuyo fin
es atemperar el excesivo rigorismo de las leyes. Cumple la función de corregir la
injusticia que puede derivar de la aplicación de una ley a un caso concreto (Torré).
Fallo plenario: Sentencia dictada por las Cámaras de Apelación, que cumple la
finalidad de unificar la jurisprudencia contradictoria.
Gobierno: Personas y órganos que ejercen el poder del Estado, encaminado al logro
de sus finalidades, dentro de un marco de competencias determinadas por la
Constitución y las leyes.
Institutiones: Libros destinados en la antigüedad a la enseñanza del Derecho
Romano. Existen dos versiones principales: las escritas por el jurista Gayo (siglo II) y
las recopiladas por disposición del emperador Justiniano I (sigo VI). Son considerados
como antecedentes de las figuras jurídicas más importantes del Derecho Civil
moderno.
Jurisprudencia: Conjunto de resoluciones de los tribunales. En un sentido estricto: el
conjunto de sentencias uniformes o que han sido dictadas en el mismo sentido.
Laguna del derecho: El ordenamiento jurídico regula todas las conductas humanas y,
por lo tanto, todos los casos tienen solución jurídica. Las conductas que no están
reguladas por la ley o la costumbre, están comprendidas en la llamada norma de
libertad, principio según el cual todo lo que no está prohibido está permitido (Legaz y
Lacambra). No existen en consecuencia lagunas del derecho. A pesar que la expresión
es incorrecta y puede causar confusión, se utiliza para hacer referencia a un caso no
previsto por la ley (Torré).
Norma jurídica: Regla de conducta humana coercitiva, impuesta o reconocida por la
autoridad de Estado, con el fin de ordenar las relaciones del hombre en la sociedad.
Orden público: Parte del ordenamiento jurídico que regula los principios que se
consideran esenciales por parte de la comunidad, limitando la autonomía de la
voluntad de los sujetos. En las normas de derecho privado consideradas de orden
público, en general, existe primacía de voluntad colectiva sobre la voluntad individual,
con el propósito de defender los derechos de quien se considera más débil, como
sucede con los derechos de los trabajadores, consumidores, locatarios, etc. El
concepto de orden público ha ido evolucionando con el tiempo, habiendo tenido
influencia fundamental en el mismo los cambios sociales producidos en el siglo XX. De
una limitación a la autonomía de la voluntad sólo en los casos de defensa de
instituciones básicas del Estado (familia, moral, buenas costumbres, etc.), se pasa a su
aplicación en los ámbitos económico y social, para tratar de proteger a quienes se
consideran más débiles o se encuentran en condiciones más desfavorables al
contratar (trabajadores, consumidores, inquilinos, etc.) o, directamente, para imponer
una política económica (p. ej.: ley de emergencia pública 25.561 que deroga la ley de
convertibilidad 23.928). Se ha precisado que cuando se habla de orden público se
mira a la causa que produce la imperatividad de ciertas leyes La imperatividad sólo se
predica de las leyes cuya observancia no pueden dejar de lado las convenciones de
los particulares, en tanto que el carácter de orden público alude a los motivos o
fundamentos por los cuales se dispone esa imperatividad de la ley (Llambías). Clases
de orden público: Dentro de este orden público económico, como asimismo en el
orden público en general, un importante sector distingue o diferencia entre un
orden público de protección y un orden público de dirección. Siendo este
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último, el orden público de dirección, aquel por el cual los poderes públicos se
proponen realizar ciertos objetivos económicos, a cuyo fin en algunos casos los
actos privados quedan sujetos, dentro de otras medidas, a autorizaciones
estatales y es menester una apreciación concreta de la situación de que se trate,
por una autoridad competente, dándose la aprobación cuando el Estado no se
opone al contrato pero quiere controlarlo. El orden público de protección es aquel
que tiende a resguardar a una de las partes, pero también -y principalmente- el
equilibrio interno de los contratos.
Sentencia: Decisión de un juez que pone fin al proceso, estableciendo la solución del
conflicto.