LA ADMINISTRACIÓN GARANTE.

UNA APROXIMACIÓN
José Esteve Pardo

Frente al Estado social prestacional existe la alternativa de una disminución y alejamiento de

su papel omnipresente el cual le ha generado gastos insoportables y que ha traído como
consecuencia una disminución de dicho rol y consiguientes cuestionamientos a la misma
conveniencia de mantenerlo.
Pese a ello no se puede desconocer la importancia del Estado social en los logros obtenidos
para garantizar las necesidades básicas a la ciudadanía reflejados en la obtención de bienes y
servicios, la existencia de derechos amplios, libertades públicas y garantías como el de la
legalidad y control judicial, lo que, a su vez, ha reducido la existencia de tensiones sociales.
Por otro lado, si bien lo dicho es una razón por la que se defiende el mantenimiento de este
modelo, la principal lógica en su existencia es que es una imposición inequívoca de la
Constitución (en el caso del autor, la española) como modelo de Estado adoptado por el
legislador constituyente.
No obstante, se reconoce que pese a existir cierta necesidad de un cambio o nueva dirección,
pareciera que no se han encontrado otras alternativas al Estado social. Al respecto, el autor
indica que, por el contrario, no se ha planeado una evolución del Estado social de manera
similar a como se sustituyó o perfeccionó el Estado libera o el Estado de Derecho.
Se plantea que un inicio el Estado social como Estado prestacional tenía una presencia total en
varios de los servicios y bienes que proveía a la ciudadanía, poseyendo esta última un rol más
bien pasivo. Sin embargo, esta situación ha ido variando en tiempos recientes lo que ha
llevado a un cambio desde la imagen de un Estado dominador y dirigente, por un lado, y una
sociedad pasiva objeto de su acción, por otro, a una situación inversa.
Ello ha tenido como principal consecuencia que el Estado perdiese el control de aspectos en
los que antes era un único gestor, generándose así la autorregulación de los agentes
económicos, pero no, de acuerdo al autor, una autorregulación unificada sino más bien
ramificada en diversos sectores de la técnica, de las finanzas, del transporte, de la energía, de
la investigación, etc, con sus propias normas, propios sistemas de aplicación y control y
propios mecanismos de resolución de conflictos.
Este acontecimiento, en la perspectiva del autor, hace necesario que se reflexione sobre la
conveniencia de ordenar la retirada del Estado y definir una nueva posición de control a fin de
que pueda adaptarse a la nueva dinámica existente entre esta y la actuación de la sociedad.
Por ejemplo, el autor señala que de hecho, se está produciendo ya una retirada muy
ostensible en diversos frentes: retirada en servicios públicos que se entregan al mercado y
sobre los que la Administración pierde sus posiciones dominicales y el protagonismo gestor;
retirada en el ejercicio de funciones públicas que se encomiendan a particulares como la
policía administrativa; retirada de la Administración de la actividad de autorización; retirada
de leyes y normas reglamentarias para dar entrada a la autorregulación de sectores
eficazmente organizados; e incluso, retirada de la jurisdicción y de la resolución de conflictos
desde instancias públicas para entregarlos a fórmulas convencionales de mediación o
arbitraje privado.
Pero esta retirada no debe significar la desaparición del Estado, sino, como se precisó, su
adaptación dado que aún mantiene el rol de procurar ciertos servicios y bienes en aras de la
defensa de los derechos de antaño reconocidos para la ciudadanía, sin embargo, es esta
posición lo que lo redefine y caracteriza como Estado garante.
En palabras del autor: el Estado debe replegarse a otras posiciones estratégicas y desde ellas
desarrollar una actividad con otra longitud de onda. No se trata ya de la actividad material
directa –de control, de prestación o de otro tipo- para la que no dispone de medios o
conocimientos, pues éstos se encuentran en la sociedad, sino de garantizar que sus
cometidos se realizan ahora adecuadamente, con los niveles de objetividad, accesibilidad y
calidad exigibles, por los agentes privados que disponen de los medios. El Estado ha de
mantener en lo posible, garantizar, sus fines sin disponer de los medios e instrumentos que
tenía hasta tiempos recientes.
En tal sentido, el Estado garante se presenta como alternativa al Estado prestacional, pero
con el mismo objetivo de realización del Estado social razón por la cual, en aplicación de la
influencia alemana (en la que se le denomina Gewährlestung), esta ingresa como uno de los
tres tipos de actividad administrativa junto al de policía y regulación de riesgos (en alemán,
Ordnung) y el de prestación (en alemán, Lestung). Esta precisión de la actividad garante como
una función administrativa adicional permite arribar a la conclusión de que, en realidad, no se
puede concebir como una totalidad o única actividad administrativa, sino como un nuevo
agregado a las ya tradicionales actividades ejercidas por el Estado social.
Esta actividad administrativa de garantía posee, de acuerdo al autor, tres frentes de actuación,
los cuales se diferencian por la fuente de actuación ya sea desde el Estado hacia la sociedad
(flujo descendente), desde la sociedad hacia el Estado (flujo ascendente) y la actuación en
espacios entendidos como neutrales entre el Estado y la sociedad.
La primera de estas se manifiesta en la cesión de parte del Estado de diversas actividades
económicas hacia los privados dado que no puede asumir los costos generados para su gestión
pública, o también por la falta de conocimiento o especialización en sectores de reciente
nacimiento.
El segundo, al tener su origen en la órbita privada se manifiesta principalmente a través de la
autorregulación y la aceptación del Estado de dicha actividad privada, reconociendo la mayor
eficiencia que ello significa y que puede dividirse en tres tipos: la autorregulación normativa,
que implica la elaboración de normas de carácter técnico elaborados por miembros de
determinado sector privado y cuya aplicación es voluntaria o convencional entre sus
miembros; la autorregulación declarativa, que se manifiesta a través del papel de certificador
que asume organismos privados para con los miembros de cierto sector económico y que es,
también, de carácter voluntario; y la tercera, la autorregulación resolutiva, por la que se
acuerda entre privados los procedimientos de resolución de conflictos y su eficacia a través de
su aceptación convencional.

No obstante, pese a ser este frente asumido principalmente por la labor privada de
autorregulación, el Estado no se excluye ya que su rol garante lo obliga a encuadrar esta
actividad de autorregulación en un marco público que cumpla con no constreñir dicha
autorregulación, pero sin dejar de garantizar unas condiciones de objetivad y atención
equilibrada de los intereses que puedan ser afectados por esta autorregulación

En lo que respecta a las técnicas que puede aplicar la actuación garante del Estado, se señala
que son variados, aunque se indica que el principal foco de atención de estas técnicas se da en
la actividad de regulación de servicios económicos de interés general.
Por ejemplo, se puede imponer que simultáneamente a la concesión de permiso para una
actividad esta se preste obligatoriamente y en igualdad de condiciones a zonas y segmentos de
población que en principio podrían no ser rentables o ser costosos.
Otros ejemplos los podemos encontrar en la potestad inspectora, la habilitante, la registral y la
de rendición de cuentas y la transparencia.

COMENTARIO

Si bien el Estado como ente omnipresente y omnímodo ha dejado poco a poco de existir
debido a la propia aceptación de su incapacidad para gestionar la cada vez mayor necesidad de
sus ciudadanos y la mayor fuerza ejercida por los agentes privados en el sector económico, se
ha mantenido la idea de que el Estado debe, a través de los medios que mejor considere
eficientes, garantizar la prestación de servicios y productos básicos para el mantenimiento de
la sociedad.
Esta es la idea general de lo que el autor denomina Estado o Administración garante, el cual
gira en torno a una nueva idea de regulación en el que el Estado ya no se da abasto para
regular normativamente y de manera centralizada cada aspecto de las actividades privadas
económicas, por lo que, al estar fuera de su alcance debido a incapacidades de mala gestión,
conocimiento o falta de tecnología, cede a la autorregulación de los agentes privados.

No obstante, considero importante anotar que la transición que relata el autor al denominado
Estado garante se produce tomando como punto de partida el Estado de bienestar nacido de
la integración económica de los Estados europeos a manera de escudo para evitar caer en los
mismos errores que la llevaron a su enfrentamiento en la Segunda Guerra Mundial.

Es necesario recalcar ello puesto que para lo que Europa fue un punto de transición para otros
estados como los latinoamericanos no ha sido necesariamente así, sino más bien desde uno
totalizador resultado de los procesos dictatoriales sufridos durante las últimas décadas del
siglo XX a otro más liberal que, considero, posee características que coinciden con los
atribuidos por el autor al Estado garante.

En ese sentido, el régimen económico del Estado peruano está fijado en la idea de la economía
social de mercado, por la cual liberaliza las actividades empresariales aunque sin quedar a su
completa merced de lo que se denomina “fallas del mercado”, pues el Estado posee un rol
social que lo obliga y lo faculta a intervenir en la dirección de dichas actividades ya sea
ejerciendo una intervención fuerte o ligera, ello en función de los fines que el Estado haya
fijado como de mayor importancia para el mantenimiento de la sociedad.

Por ejemplo, en el caso de la prestación de servicios de saneamiento, es el Estado quien

participa de manera directa como empresa ya que de lo contrario no sería posible su correcta
prestación al existir factores adicionales que vuelven la actividad empresarial poco rentable
para un agente privado tales como la de garantizar el acceso total al servicio y de
mantenimiento continuo y eficiente de la estructura de alcantarillado.

Mientras que, desde del otro lado del espectro, actividades tales como las comunicaciones han
merecido la cesión total del Estado al sector privado debido a lo que el autor justamente
considera, una incapacidad de índole tecnológico y conocimientos, la cual en la práctica se ha
visto confirmado por el rápido avance de dicho sector no solo en la calidad de la
infraestructura necesaria para su prestación sino también de productos tales como los
celulares.

Sin embargo, siguiendo con el caso propuesto, el Estado no ha renunciado completamente, ni

tampoco podría, a su rol de intervención puesto que se encuentra obligado a velar por una
prestación justa y correcta del servicio ofrecido por el privado por lo que no solamente existe
normativa general como la de protección al consumidor y competencia, sino de índole más
técnica que se crea mediante la existencia de las entidades reguladoras, las cuales cuentan con
autonomía pero continúan formando parte del aparato estatal.