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EL ABORTO

I.- INTRODUCCIÓN

El tema elegido para desarrollar en este trabajo es el del

delito de aborto. El tema es de una importancia
trascendental, ya que la vida humana debe ser respetada y
protegida de manera absoluta desde su concepción. Desde el
momento de su existencia, al ser humano se le deben reconocer
sus derechos de persona, entre los cuales está el derecho de
todo ser humano a la vida.
El derecho a la vida, como derecho personalisimo que es,
pertenece a la persona por su sola condición humana. Es un
derecho esencial e innato que corresponde a la persona desde
su origen, lo cual biológicamente ocurre a partir del momento
de la concepción.
Por lo delicado del tema se encuentran distintos criterios
al respecto.
- El tema del aborto provocado interesa en la medida en que
constituye, según los criterios tradicionales, un
gravísimo atentado contra el derecho a la vida de las
personas. Para ello se sostiene que el embrión o feto
tiene vida desde el momento de la concepción y, por lo
tanto, el aborto es un atentado contra el bien
personalismo de la vida de aquellos.
- Pero hoy en día, numerosos países admiten el aborto en
forma libre. Para ello se aduce que la mujer embarazada
tiene el derecho a disponer libremente de sí y del
producto de la gestación, el cual es parte de ella misma.
La vida del embrión o feto es una vida que no alcanza a la
de un ser humano.

Evolución histórica: Los pueblos primitivos y,

posteriormente, la india y Egipto acordaban derecho
patriarcal absoluto, y los padres podrían vender o matar a
sus hijos, aun antes de nacer. En el éxodo, la pena del
que lo causare quedaba librada al derecho del marido con
su consiguiente talión. En Grecia, Sócrates abogaba porque
el aborto fuera un derecho materno, voluntad de la madre.
Aristóteles en su Política lo deja librado a la voluntad
de la madre, salvo razones de estado: creía que debía
permitirse cuando hubiera muchos ciudadanos, cuando
hubiere muchos hijos, cuando el feto fuere todavía no
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animado (sin alma) y cuando no se contravinieren

disposiciones del magistrado. Hipócrates negaba el derecho
al aborto, no se debía hacer en feto animado; comentó los
riesgos de los medios abortivos (venenos y pesarios) y lo
incluyo en su juramento como cosa que no se debía hacer.
Cicerón introduce un concepto económico, pues pena el
aborto cuando sirve o sirvió para percibir herencia.
Entre los romanos se consideró al feto como portio
viscerum matris. Se penaba si la mujer era casada y lo
realizaba sin autorización del marido y mediante pocula
abortionis (venenos). El castigo era confiscación o
destierro. Si se realizaba por soborno del heredero, para
percibir la herencia que por vía colateral se le deriva,
la pena era la de muerte. En cambio, si el esposo lo había
ordenado, la pena o la impunidad dependía de los motivos.
La ley visigoda imponía hasta la muerte o la ceguera, y la
ley bávara, la pena de muerte o multa. Ya en 1556, para la
época de Enrique II, sus leyes imponían igual trato que al
homicidio y a la ocultación del embarazo. En 1588 la
constitución o bula Efraenatum de Sixto se consideraba
animado al feto a los 40 días si era hombre y a los 80
días si era mujer, y su expulsión la denominaba
"abortationes"; si no era animado (inanimado) la
denominaba "efluctiones". En ambos casos era penado como
homicidio para los irregulares, sin privilegio, inhábiles
y clérigos depuestos: para otras personas podía bastar la
penitencia. Gregorio XIV, en sedes apostólicas lo
considera homicidio y el concilio de Elvira llega a negar
la comunión aun en agonía a las adúlteras que abortaron.
El fuero juzgó, en España, tiene distintas penas: azote,
multa, confiscación, pérdida de la libertad, muerte,
destierro de cinco años en una isla. Consideraba feto
animado al del tercer mes de la concepción. En el siglo
XVIII, Beccaria ya mencionaba para el delito de aborto el
valor de la prevención y de la reeducación. Por su parte
Lombroso, en el siglo pasado, con su personalidad
vehemente para las verdades, ya decía que en el aborto
existía el "perjuicio de considerar culpable para un sexo
lo que no es para el otro". Gilbert, de Bruselas, expreso
que "no debe haber hijos ilegítimos, sino padres
ilegítimos". Entre los países que en época contemporánea
penaron mas el aborto figuró Inglaterra, con prisión
perpetua y actualmente sin incriminación; también la
Alemania nazi penaba con pena de muerte si se dañaba las
fuerzas vitales del pueblo alemán. La campaña contra la
punibilidad del aborto por causas económicas o sociales
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comienza en especial con klotz-Forest, médico francés que,

en 1908, siguiendo la obra de Spical (1882), defiende el
derecho de la mujer a disponer de su persona. En la
actualidad el aborto es tema social, económico, jurídico,
político, religioso y médico. Muchos países han optado por
la realización de abortos únicamente en establecimientos
de salud, con la decisión y el consentimiento de la mujer
exclusivamente y no mas allá del tercer mes de concepción.

II.- DESARROLLO

Etimológicamente aborto proviene de ab-ortus, que quiere

decir nacido antes de tiempo, mal parto. En un concepto
general, es la interrupción del proceso normal de la
concepción. Esta interrupción puede efectuarse mediante la
destrucción del feto en el útero o provocando su expulsión
violente y, conjuntamente, su muerte. La noción material que
hemos dado de aborto, supone un presupuesto: la existencia de
feto vivo; e impone una limitación: que la muerte haya sido
causada antes de comenzar a nacer.
En términos médicos el aborto se define como, la
interrupción del embarazo antes de la viabilidad del feto, o
en otras palabras más exactas, la muerte del producto de la
concepción antes de las 22 semanas de vida dentro del feto
materno.
El aborto puede ser inducido o provocado(o sea causado
intencional y artificialmente), y espontáneo (el que sucede
de una manera natural y por algún accidente no querido).
En términos jurídicos, en los países donde existen leyes
prohibitivas del aborto, se suele distinguir entre aborto
criminal y aborto terapéutico. Esta distinción se debe a que
el aborto por indicación terapéutica está permitido por la
ley civil o al menos tolerado o no penado.
Desde el punto de vista de la moral católica, todo aborto
directamente provocado o inducido es criminal al constituir
un real homicidio.
También debemos diferenciar al aborto desde el punto de
vista civil y desde el punto de vista penal. En el primero se
entiende por aborto aquel parto ocurrido antes del límite
señalado para la viabilidad del feto; en el segundo es un
genero de delito consistente en el uso voluntario de medios
adecuados para producir un mal parto o la arriesgada
anticipación del mismo, con el fin inmediato o mediato de que
perezca el feto.
Dentro de los abortos criminales o delictivos se establece
una subdivisión:
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a) violento: contra la voluntad de la embarazada.

b) no consentido: cuando la mujer ni se opone ni lo permite,
por ignorar o desconocer las maniobras que en su organismo se
provocan.
c) consentido: cuando la que renuncia a la maternidad normal
acepta la actividad abortiva e incluso contribuye, en la
medida de sus posibilidades fisiológicas, a facilitar la
expulsión del feto.
d) "honoris causa": cuando la mujer se provoca el aborto o lo
consiente para ocultar su deshonra como soltera o viuda fuera
de termino legal, o si es casada y teme que se descubra la
índole adulterina de la gestación.
Con esta ultima clase, las leyes penales suelen mostrarse
tolerantes o benignas en la penalidad; y hasta ha habido
casos de impunidad.
El Código Civil reconoce al nasciturus la condición de
persona desde el instante de la concepción. El artículo 70
expresa: “Desde la concepción en el seno materno comienza la
existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden
adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos
derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos
en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por
instantes después de estar separados de su madre”.
En nuestra legislación penal existen disposiciones que
incriminan y sancionan el aborto, sin hacer distinción en
cuanto el momento en que el delito se cometa. El objeto de la
protección penal es la protección del delito que atenta
contra el bien personalisimo de la vida del óvulo fecundado,
o embrión, o feto, según sea. La vida del feto es el bien
jurídico que tutela el Código Penal al legislar sobre el
aborto.
Según esta legislación, el aborto no es punible en el caso
de que fuese practicado por un médico diplomado, con el
consentimiento de la mujer embarazada, si se ha hecho con el
fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre
y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. Es
lo que se conoce como aborto terapéutico.
Tampoco es punible el aborto, si el embarazo proviene de
una violación o un atentado al pudor cometido sobre una mujer
demente. En este caso, el consentimiento de su representante
legal deberá ser requerido para el aborto.
Nuestro Código Penal vigente, en su artículo 86, dice
textualmente: “Incurrirán en las penas establecidas en el
artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial
por doble tiempo que el de la condena, los médicos,
cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su
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ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren en

causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el
consentimiento de la mujer encinta no es punible:
1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la
vida o la salud de la madre y si este peligro no puede
ser evitado por otros medios;
2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado
al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En
este caso, el consentimiento de su representante legal
deberá ser requerido para el aborto”.
El artículo 85 contempla dos casos, ambos punibles:
1) el que causare un aborto sin el consentimiento de la
mujer, penándolo con reclusión o prisión de 3 a 10 años,
que se eleva a 15 si el hecho fuere seguido de la muerte
de la mujer;
2) si obrare con el consentimiento de la mujer, en cuyo caso
la pena es menor, o sea, reclusión o prisión de 1 a 4
años, que se elevará a 6 si el hecho fuere seguido de la
muerte de la mujer.

El aborto terapéutico

Es el que se da cuando el embarazo hace peligrar la vida,

integridad psíquica o física de la madre.
Teniendo en consideración el problema del aborto hay que
preguntarse si es lícito poner una acción terapéutica de la
cual además de seguirse la salud de la paciente se sigue
también el aborto. La respuesta es la siguiente:
En la cuestión se presenta un efecto bueno, que es la
salud de la paciente, y un efecto malo, que es el aborto. Los
moralistas llegaron a la conclusión de que el permitir el
efecto malo sólo puede dejarse bajo ciertas condiciones:
a) que la acción de la cual se trata sea una acción en si
misma buena, o por lo menos, indiferente en abstracto,
pues siempre será ilícito realizar un acto malo aunque el
efecto sobreviniente sea óptimo;
b) que el efecto malo no sea intentado por el agente de
igual modo que el bueno;
c) que el efecto bueno especifique la acción, o por lo
menos, no dependa del malo como su causa inmediata y
necesaria; si de la acción se siguiera primeramente el
efecto malo y de este el bueno, los efectos malo y bueno
estarían en una relación de medio a fin, y nuevamente se
procedería por el falso principio de que el fin justifica
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los medios; debe por consiguiente darse simultaneidad en

la producción de ambos efectos;
d) que el daño producido por el efecto malo no supere el
bien pretendido con esa acción o, en otras palabras, para
permitir el efecto malo debe darse una causa
proporcionalmente grave.

Si estas condiciones se cumplen en su totalidad es lícito

realizar esa acción.

El aborto ético, moral, humanitario o sentimental

Consiste en autorizar el aborto en el caso de violación

como agresión a la libertad sexual de la mujer. Se argumenta
a favor, que es el derecho que asiste a la mujer para
rehusar el sufrir las consecuencias de un atentado con
repercusiones sentimentales, morales y sociales.

Aborto socioeconómico

Existe otro tipo de aborto que es el socio económico, que

en nuestro país no se permite, es aquel que se concede
cuando el nacimiento de un hijo no es razón suficiente para
matarlo.

Algunos tribunales han debido pronunciarse en casos en

que se solicitaba autorización judicial para practicar
abortos. En general, la solución dada ha sido que tal
autorización no puede concederse, pues, o la conducta no es
ilícita con lo que no se requiere tal asentamiento judicial
previo, o es ilícita, supuesto en el cual la autorización
del tribunal no puede concederse ni quitaría la ilicitud al
acto.

El Pacto de San José de Costa Rica establece que para los

efectos de esa Convención “persona es todo ser humano”; que
toda persona tiene derecho a que se respete su vida y que
este derecho esté protegido por la ley y, en general, “a
partir del momento de la concepción”.

III.- DOCTRINA

Definido ya el aborto corresponde determinar las formas

de culpabilidad que el delito puede revestir, partiendo de
la base de que el autor es imputable, o sea, con capacidad
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de ser culpable. Las formas de la culpabilidad son dolosas o

culposas. Las primeras requieren la existencia de un factor
cognitivo y otro volitivo, bastando el sentimiento, o sea,
ante la representación de un resultado antijurídico “cierto,
probable o posible” es suficiente aceptarlo, no exigiéndose
sólo quererlo.
Hay distintos tipo de dolo. Una cosa es el dolo directo y
que abarca las consecuencias que constituyen el fin que el
agente se propuso, y otra el dolo indirecto, que comprende
aquellas no incluidas en los fines del autor, pero para cuyo
cumplimiento habrán de producirse. Y por fin el eventual,
que abarca las consecuencias no necesarias a los fines, pero
que es posible que se produzcan.
Entramos a considerar la figura del aborto como forma
dolosa y legislada en los artículos 85 a 88 de nuestro
Código Penal, con excepción del tipo contemplado en el
artículo 87, que ha originado la discusión acerca de si se
trata de una figura dolosa, culposa o preterintencional.
Culposa para:
- Peco, Díaz, Oderigo, Ramos, López Bolado.
Preterintencional para:
- Soler, Rivarola, Malagarriga, Fontán Balestra, Núñez.
Dolo indirecto para:
- Gómez.

Según García Maañón es una figura preterintencional,

porque la violencia no puede producir un resultado culposo.
No es la interrupción del embarazo lo que caracteriza al
aborto, sino la muerte del feto. Conforme con ello, un
profesor italiano llamado Lattagliata, quien, al analizar la
ley italiana, que como la nuestra no define el delito,
sostiene que la concepción técnico – jurídica del aborto es
distinta y más amplia que la suministrada por la ciencia
médica, consintiendo el delito en la muerte del producto de
la concepción antes del nacimiento. El concepto jurídico es
más amplio que el de la ciencia médica, ello porque en el
lenguaje médico por aborto debe entenderse la interrupción
del producto de la concepción antes del día 180, mientras
que el concepto jurídico de aborto es ciertamente más
extenso, toda vez que la ley prescinde de la circunstancia
objetiva de que después del día 180 el feto tiene capacidad
de vida autónoma.
Para Bonnet, aborto criminal es la muerte dolosa del
producto de la concepción en cualquier momento del embarazo,
y contempla la existencia de un aborto culposo ocasionando
por imprudencia, impericia o negligencia en el ejercicio de
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la profesión, un aborto doloso, que es el producido

intencionalmente, y un aborto preterintencional, por
contener esta figura, un hecho base de carácter ilícito y
culposo.
Para Simonin, el aborto criminal es la interrupción
voluntaria del embarazo, es decir, la expulsión prematura,
voluntariamente provocada, sin prescripción médica del
producto de la concepción, y como medios abortivos señala
las sustancias abortivas y las maniobras abortivas.
Jiménez de Asúa sostiene que no es lo mismo el aborto
médico que el aborto punible. En el primer aspecto es la
expulsión prematura y violentamente provocada del producto
de la concepción, independientemente del resultado mortal de
la maniobra para el feto que se expele. Pero en el sentido
penal es el aniquilamiento del producto de la concepción en
cualquiera de los momentos anteriores al término de la
preñez, ya sea por la expulsión violenta del feto o por su
destrucción en el vientre de la madre. Su esencia reside en
que se logre ese aniquilamiento, en cuanto al tipo de delito
consumado, que es el que describen las leyes. Si no se
produce y el feto expulsado con violencia vive, habrá una
tentativa de aborto penal, pero no un delito perfecto.
Es sumamente importante tener en cuenta esta distinción
entre aborto penal y aborto médico-legal. Desde el punto de
vista jurídico-penal nos interesa el aborto basado en la
interrupción dolorosa del embarazo por destrucción del
producto de la concepción, dentro o fuera del claustro
materno.
Nuestro Código penal no define el aborto. Menciona al
sujeto activo, al que “causare un aborto”.
Rodríguez Varela defiende el derecho a la vida desde la
concepción hasta la muerte, se pronuncia en contra de la
incorporación, realizada por el Senado de la Nación en 1919
al proyecto de discusión, de dos incisos al art. 86 de
Código Penal, en los que se declara la impunidad de ciertas
hipótesis de aborto terapéutico, sentimental y eugenésico.
Esta innovación ha planteado una verdadera incongruencia
entre el derecho a nacer, que por razones constitucionales
debe ser rigurosamente preservado por la legislación
positiva y el supuesto derecho a matar que consagran tales
excusas absolutorias. El Dr. Rodríguez Varela hace constar
que el Primer Congreso Católico de Abogados de la República
Argentina, reunido entre el 14 y el 17 de mayo de 1980,
solicitó la derogación del párrafo 2° del artículo 86 del
Código Penal en sus dos incisos, y en igual sentido se
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pronunció Alejandro R. Caride ante el Tercer Congreso

Argentino Deontológico de Medicina Psico-social.
García Zavalía coincide con Rodríguez Varela y expresa
que a la persona por nacer, en curso de individualidad y
todavía como pars visceram matris le alcanzan ciertos
derechos, en tanto es una manifiesta esperanza para la vida
de familia y de relación. De esta suerte, no puede ser
indiferente para el derecho penal, que, le presta amparo en
el capítulo de los delitos contra la vida del Código de la
materia, desde que su existencia fisiológica, aunque dependa
de la madre, tiene un sentido autónomo y es susceptible de
interrupción y muerte.
No sólo la Iglesia repudió el aborto, así por ejemplo, El
Edicto de 1556 de Enrique II de Francia. Luego, en 1920, una
ley del Parlamento Francés reprimió la provocación del
aborto y la propaganda anticoncepcional; tres años más tarde
se redactó de nuevo el art. 317 del Código Penal
convirtiendo en correccional el delito de aborto, es decir,
transformándolo de crimen en delito, lo cual si bien trajo
descontento pues ello parecería desjerarquizar el aborto, al
existir descenso de penas, la reforma hizo más eficaz la
represión debido a los medios más expeditivos de que dispone
la justicia correccional.

La Doctrina de la Iglesia

La Iglesia Católica se manifiesta en contra del aborto

provocado. El Código de Derecho Canónico establece que quien
procura el aborto, con concreción de su efecto, incurre en
excomunión late sententiae. Según el canon 1314 la pena es
generalmente ferendae sententia, de manera que no se obliga
al reo sino después de haber sido impuesta, y es latae
sententiae cuando en ella se incurre por el mismo hecho de
haberse cometido el delito, si la ley o el precepto lo
establecen así expresamente.
Podemos encontrar la opinión cristiana en el “Catecismo
de la Iglesia Católica”, en dicho texto de resaltan los
siguientes puntos:
- "Desde el siglo primero la Iglesia ha afirmado la malicia
moral de todo aborto provocado. Esta enseñanza no ha
cambiado; permanece invariable. El aborto directo, es decir
querido como un fin o como un medio, es gravemente contrario
a la ley moral."
- "La cooperación formal a un aborto constituye una falta
grave. La Iglesia sanciona con una pena canónica de
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excomunión este delito contra la vida humana. Con esto la

Iglesia no pretende restringir el ámbito de la
misericordia; lo que hace es manifestar la gravedad del
crimen cometido, el daño irreparable causado al inocente a
quien se da muerte, a sus padres y a todo la sociedad."
- "Puesto que debe ser tratado como una persona desde la
concepción, el embrión deberá ser defendido en su integridad,
cuidado y atendido médicamente en la medida de lo posible,
como todo otro ser humano."
- “Se deben considerar lícitas las intervenciones sobre el
embrión humano siempre que respeten la vida y la integridad
del embrión, que no lo expongan a riesgos desproporcionados
que tengan como fin su curación, las mejoras en sus
condiciones de salud o su supervivencia individual."
La moral cristiana moderna considera al aborto ante todo
desde la fe, porque ese modo de morir es indigno del hombre
como lo son también el suicidio y la eutanasia. En la vida y
en la muerte - enseña la fe a la
inteligencia - el hombre está en diálogo con Dios; y en el
fondo, solamente con El. De El las recibe y de nadie más, ni
de si mismo ni de los otros. Por eso el hombre no puede
disponer de su vida ni de su muerte; desde el
principio hasta el final está en manos de Dios, su padre.
El Magisterio de la Iglesia, recordó de un modo constante
a sus fieles el deber de respetar la vida humana "desde el
momento mismo de la concepción
hasta el de la muerte determinado por Dios", a fin de
prevenirlos de cualquier error o contagio de error que
pudiese alejarlos de esta doctrina original. Esto no se debió
al propósito de mantener inflexible una tradición
religiosa, a pesar de las objeciones presentadas por el
progreso de las ciencias, sino a la convicción firme y plena,
de que las ciencias, no obstante todo su desarrollo jamás
llegarán a refutar los postulados de la
Revelación sino, por el contrario deberán confirmarlos.
Hoy, la genética más avanzada y objetiva, sus datos más
probados, demuestran que la enseñanza del Magisterio de la
Iglesia dijo siempre la verdad: la vida humana comienza en el
momento de la concepción.
Hay una razón más, desde la moral cristiana, para condenar
el aborto, correspondiente al plano de la fe sobrenatural
propiamente dicha, al niño asesinado mediante el aborto se le
priva a sabiendas de la gracia del bautismo, y esto suscita
serios interrogantes teológicos aun no resueltos. Es el
principal motivo de
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que la Iglesia, desde la Didaj‚ (2,2) hasta las más recientes

declaraciones de Juan Pablo II, haya reiterado su firme
reprobación y mantenga la pena de excomunión latae sententiae
contra quiénes hayan provocado un aborto y este se haya
producido. Es también ilícita la cooperación formal y la
material inmediata al aborto pocurado.
Las palabras de la MADRE TERESA DE CALCUTA, (Que fueran
publicadas en el periódico CRECER EN FAMILIA, en su edición
Año 1, Nº 1: "Las naciones que han legalizado el aborto, son
realmente pobres, porque carecen del respeto por la vida, que
es la base de la dignidad humana. Si una madre puede ultimar
a su propio hijo en sus entrañas, que nos queda a Uds. y a mí
si nos matamos unos a otros. La mayor amenaza de la
actualidad contra la Paz del mundo es el grito de los niños
que están muriendo en el vientre de su madre. Para mí, las
naciones que han legalizado el aborto son las mas pobres. Les
tienen miedo a los más pequeños que tienen que morir, porque
los grandes no quieren alimentar a un niño mas, educar a un
niño mas. El camino hacia la Paz en el mundo es simplemente
aprender a respetar la dignidad de todos los seres humanos y
procurarse los unos por los otros. En mis años de trabajo
con la gente, he llegado, mas y mas a darme cuenta de que la
peor enfermedad que el ser humano puede experimentar es
sentirse no querido. Como pueden haber demasiados niños,
sería como decir que hay demasiadas flores".

III.- JURISPRUDENCIA

Caso de la Cámara Federal de Córdoba del 3 de Julio de

1946 en la causa “Barrancos, Arístides C. Y otros” y cuya
síntesis es la siguiente:
Dos médicos de un hospital psiquiátrico, autorizados por
el director del establecimiento, practicaron el aborto a una
mujer mayor de edad, que se encontraba internada desde hacía
un año y cinco meses en dicho hospital. La enfermedad mental,
que se remontaba a tres años atrás y que nunca fue objeto de
un juicio de demencia, había sido diagnosticada como
esquizofrenia por demencia precoz catatónica, con mal
pronostico sobre su curación. El padre de la demente había
prestado su consentimiento para el aborto, aunque negándose a
firmar la autorización por escrito. Sobre la base de estos
elementos el juez federal condenó a los dos médicos como
autores materiales del hecho, y condenó con igual pena al
director del hospital psiquiátrico en virtud de la
participación acriminada por el artículo 45 del Código Pena,
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por cuanto consideró que la autorización para el aborto dada

por él había sido para los autores una cooperación
imprescindible, La Cámara Federal confirmó la condena.
Referiendose al artículo 86, inc. 2°, Código Penal, el juez
se negó a aplicarlo por faltar el necesario consentimiento
por parte del representante legal de la demente, que según
opinión del juzgador, es únicamente el curador definitivo
nombrado por el juez competente después declarada la
demencia. El juez negó el consentimiento del padre por no
tratarse de una menor de edad.
La sentencia del juez me parece acertada porque:
1) En el delito de aborto sólo se exige dolo directo con
respecto a la expulsión del feto, bastando en relación con
la muerte el dolo eventual.
2) La impunidad del aborto terapéutico (art. 86, inc. 1° Cod.
Penal) está condicionada al consentimiento de la mujer
encinta, a quien la ley atribuye la opción entre su vida o
su salud y la vida del hijo.
3) Son distintas las eximentes de pena a que aluden los arts.
34, inc. 3°, y 86, inc. 2°, Código Penal. En el aborto
eugenésico el mal amenazado es necesario, pero no la
situación de hecho; en el estado de necesidad, en cambio,
hay siempre una situación de urgencia, inminente.
4) El padre de la demente mayor de edad, no designado
judicialmente curador de la misma, carece de facultad para
autorizar que se practique un aborto en el cuerpo de la
insana.
5) No es punible el aborto eugenésico, si por error los
imputados creyeron obrar con el consentimiento del
representante legal, porque no hay culpabilidad cuando el
sujeto, si bien conoce todas las circunstancias de hecho
que integran el delito, se determina por la creencia
errónea de que otras circunstancias la autorizan a
proceder.
6) No pueden ampararse en la eximente de error de hecho los
médicos de un establecimiento oficial que, al practicar un
aborto sobre una insana, alegan haber procedido en la
creencia de poseer autorización de un representante legal
inexistente, ya que por sus estudios y experiencia se
encuentran en condiciones de distinguir entre padre,
tutor, curador, apoderado y guardador.
7) Es punible como coautor, por haber prestado una
colaboración sin la cual el delito no se había cometido,
el director de un hospital oficial que autoriza a dos
médicos del mismo a practicar un aborto en una insana.
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El fallo del Juzgado de 1° Instancia en lo Civil N° 26 del

27 de Agosto de 1985 (ED T° 117, pag. 423). Trata de una
autorización para abortar de tipo terapéutica.
En este caso la vida de la madre corre riesgo con el
embarazo, y es por este motivo que se requiere la
autorización para abortar.
De las consideraciones de esta resolución judicial se
extrae lo siguiente:
El art. 70 del C.C. afirma la existencia de las personas
desde la concepción en el seno materno; por su parte la
Convención de los Derechos Humanos de San José de Costa Rica
reconoce los derechos a la vida desde la concepción. Por ello
el no nacido es un sujeto apto para ostentar la titularidad
jurídica sobre su vida; se trata de un derecho. La
desincriminación del aborto significa dejar sin tutela a la
vida humana, violando la norma constitucional que garantiza
ese derecho.
El legislador podría no incriminar el aborto, pero cuando
expresamente lo autoriza o cuando desincrimina o no incrimina
ciertos supuestos de aborto está dando licitud a la conducta
abortiva que vulnera el derecho a la vida del nacsiturus, en
cuanto esa conducta aniquiladora de la vida queda exenta de
consecuencias penales.
No se puede enfrentar el derecho a la vida del hijo con el
de la madre, ninguna tiene derecho preferente en virtud del
cual se pueda sacrificar la otra, son dos inocentes.
Es el médico quien, según sus conocimientos ha de declarar
que el embarazo implica un grave peligro para la vida de la
madre y en esa convicción, practicar el aborto con el
consentimiento de ella.
La resolución del juez fue la de no resolver. Es decir que
no considera que la resolución corresponda ser emitida por el
órgano judicial sino por los directamente involucrados, la
madre y el médico como legitimados por la ley para ejercer la
práctica abortiva en tal estado.

La síntesis de la jurisprudencia del fallo del Juzgado de

Instrucción de la 7° Nominación de Rosario (Primera instancia
firme, 4 de noviembre de 1987) publicado en “La Ley” del 18
de noviembre de 1988 es la siguiente:
En este juicio se presentó la madre de una menor con
patrocinio del defensor general solicitando autorización para
que a su hija se le practique un aborto al encontrarse
embarazada habiendo sido violada por su padre.
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El juez resuelve que la autorización para el aborto

terapéutico y sentimental es inconstitucional.
La sentencia del juez me parece correcta pues la
autorización para el aborto terapéutico es y sentimental es
inconstitucional, pues lesiona la igualdad ante la ley al
crear una discriminación irrazonable en la protección de la
vida de los hombres nacidos y los no nacidos. A su vez,
contradice el derecho civil que reconoce la existencia del
hombre desde su concepción.
El art. 86 inc. 2° del CP no prevé autorización previa
para realizar la práctica abortiva.
Para proceder la justificación de la norma en cuestión,
debe tratarse de una mujer idiota o demente.
La circunstancia en la que el niño ha sido concebido, por
más dolorosa que sea para la madre, no puede justificar el
aborto.

Estos fallos que siguen son de contenido procesal y se

refieren a la posibilidad de instruir sumario criminal en
contra de la mujer que haya causado su propio aborto o
consentido en que otro lo causare, sobre la base de la
"notitia criminis" o denuncia efectuada por un profesional
médico que haya conocido el hecho como consecuencia del
ejercicio de su profesión sea oficial o no.
En los hospitales de nuestro país la mayor causa de
mortalidad de las madres es por aborto. El médico se
encuentra frente a una disyuntiva tanto a nivel social como
jurídico. Estar ante una paciente que sufre serias afecciones
que comprometen su vida o integridad física es estar ante la
posibilidad de un problema jurídico por responsabilidad y
llegando mas lejos por la comisión de un delito (el aborto).
Pero si decide el facultativo optar por denunciar el aborto
¿procederá la acción? La respuesta puede ser positiva o
negativa. Este es un fallo donde esa respuesta es positiva
tal lo resuelve la Cámara Penal de Lomas de Zamora en
plenario del 2 de julio de 1981, donde dice que es
validamente procedente instruir proceso penal de oficio en
averiguación de posible comisión del delito de aborto
autoprovocado o consentido cuando la "notitia criminis"
proviene de la denuncia formulada por un profesional r que
conoció el hecho, en virtud de tratarse de un delito de
acción pública, perseguido de oficio, para cuya puesta en
movimiento no son obstáculos las disposiciones de la ley de
fondo o procesal relativas a la observancia del secreto
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profesional. Rigen los arts. 88 y 156 CP, 75 y concs. del

CprCr. y el art. 35 de la Ley 5827.
Igual resuelve la Cámara Penal de Morón en Pleno el 8 de
Mayo de 1986.
En cambio la Cámara Penal e San Martín en pleno en fallo
del 5 de Julio de 1985 resuelve que no corresponde instruir
sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su
propio aborto o consentido en que otro lo causare, sobre la
base de la "notita criminis" o denuncia expresa o implícita
efectuada por profesional de al medicina que haya tenido
noticia del hecho en el ejercicio de la profesión sea o no
oficial, incluido el caso en que se toma conocimiento de una
historia clínica a la que no podría haberse accedido sin
intervención de algunas de las personas que revistes las
calidades a que se refiere el art. 156 CP. ; debiendo
anularse los efectos jurídicos de las piezas procesales que
impliquen la vinculación de la imputada del proceso pero no
el proceso mismo respecto de las personas mencionada en los
art. 85 a 87 del CP.

IV.- CONCLUCION

En definitiva, mi opinión respecto al tema es que no se

debe permitir el aborto, ni el criminal, ni el terapéutico
porque creo que el hombre no puede disponer de su vida ni de
su muerte; desde el principio hasta el final se encuentra en
las manos de Dios, el momento de su muerte es determinado por
Dios y no por el hombre. El fundamento jurídico en el cual me
baso es en Pacto de San José de Costa Rica donde se establece
que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y que
este derecho está protegido por la ley a partir del momento
de su concepción.
Sintéticamente podemos afirmar que lo que se intenta
proteger es el derecho a la vida del por nacer.
Nuestra Constitución no hace mención expresamente del
derecho a la vida, lo hace tácitamente por ser éste un
reconocido derecho natural. Por otra parte, debemos tener en
cuenta que con la reforma de 1994 se incorpora con jerarquía
constitucional a algunos tratados internacionales, entre
ellos el de San José de Costa Rica, conocido como “Tratado de
los derechos humanos”, el que menciona en forma expresa el
derecho a la vida en su artículo 4° y lo reconoce desde la
concepción.
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V.- BIBLIOGRAFIA

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