Inclusión en la lista negra de la Unión Europea y consecuencias

Rogelio Paredes

8-944-200

Recientemente, el Consejo de Asuntos Económicos y Financieros de la Unión

Europea (ECOFIN) ha decidido reingresar a Panamá en la lista negra de paraísos
fiscales de la Unión Europea. En el 2018, Panamá se encontraba en la lista gris de
la misma entidad, como muestra de su compromiso para mejorar su transparencia
y fiscalización de tributos. No obstante, a pesar de que Panamá ha criminalizado
la defraudación fiscal y ha eliminado el secreto financiero de las acciones al
portador, un informe de noviembre de 2019 de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) determinó que los compromisos
de mejora de la administración tributaria de Panamá fueron parciales, y que hacen
falta normas eficientes para regular el lavado de activos y cumplir con el
intercambio de información tributaria entre Estados.

Puntualmente, la OCDE criticó en su informe: la falta de acceso a los propietarios

reales o beneficiarios últimos de empresas acentuadas en Panamá; la ineficiencia
del método para identificar operaciones sospechosas fiscales, que consta de
obligar a profesionales del sector financiero a reportar operaciones sospechosas a
la Unidad de Análisis Financiero (UAF); la falta de supervisión de empresas
panameñas que no realizan operaciones en Panamá; y la falta de intercambio de
información de las beneficiarias finales de acciones al portador. Tal informe de la
OCDE fue tomado por la ECOFIN para concluir que Panamá debía perder su
posición en la lista gris de la Unión Europea y reingresar a la lista negra junto a
Trinidad y Tobado, Islas Caimán, entre otros; a pesar de algunos Estados como
Irlanda y Suiza que, a pesar de ser ambos mencionados en los “Paradise Papers”,
convenientemente son excluidos de la lista.

Toda esta problemática plantea las siguientes dudas: ¿Qué son las listas de
paraísos fiscales? ¿Cuál es la lista de la Unión Europea y como un Estado ingresa
a ella? Y ¿Cuáles son las consecuencias de formar parte de una lista de paraísos
fiscales?

Una lista de paraísos fiscales consiste en determinar que jurisdicciones encajan en

lo que se entienda como paraíso fiscal a fin de conocer a que Estados se les
deberá aplicar futuras normas sancionatorias. Dichas listas son una de múltiples
medidas preventivas para elaborar normas contra paraísos fiscales y son
utilizadas a nivel nacional (i.e. listas Estatales como la lista de Brasil o Francia) y a
nivel internacional (i.e. listas de organizaciones internacionales como la lista de la
Unión Europea).

Cada Estado u organización crea su propio sistema de lista, su propio concepto de

paraíso fiscal, y su propia consideración de que países encajan en el concepto,
pero existen tres sistemas de listas: la lista negra, que consiste en los Estados que
no cumplen con el mínimo de legislación tributaria necesaria para evitar la evasión
fiscal, no fiscalizan efectivamente sus sociedad y no intercambian información
fiscal; la lista blanca, que consiste en los Estados que teóricamente han
introducido y aplicado efectivamente las normas fiscales que la entidad creadora
de la lista considera pertinentes; y la lista gris, que consiste en los Estados que
teóricamente han demostrado intención de cumplir con requisitos mínimos de
transparencia fiscal, pero no lo han materializado en legislación clara y eficiente.
Por lo general, los Estados que ratifican acuerdos de intercambio de información
tributaria y convenios para evitar la doble tributación tienden a ser retirados de las
listas de paraísos fiscales una vez el acuerdo entra en vigor.

La lista de la Unión Europea se basa en la lista de la OCDE, la cual fue elaborada

por primera vez en 1996, que continúa siendo la clasificación de paraísos fiscales
más reconocida y aplicada. Los factores que establece la OCDE para determinar a
un territorio como paraíso fiscal son los siguientes: la no imposición de impuestos;
la aplicación de rebajas impositivas a no residentes que no desarrollan una
actividad en el Estado; falta de transparencia en su administración tributaria e
impedimento para el intercambio de información para fines fiscales con otros
Estados.
En el caso de la lista de la Unión Europea, ésta no abarca países miembros de la
Unión Europea, razón por la que Irlanda, Países Bajos y otros no se encuentran
en la lista a pesar de muy posiblemente encajar en el concepto de paraíso fiscal.
Esta lista es de tipo dinámica, lo que significa que es actualizada anualmente por
la entidad encargada, la ECOFIN, tomando en consideración las adiciones al
ordenamiento jurídico tributario de los Estados presentes en la lista y sus prácticas
fiscales. Para ello, la ECOFIN utiliza un sistema de monitorización de todas las
jurisdicciones que abarca la lista y un marco de dialogo con éstas para discutir
sobre las medidas necesarias para no ser reconocidas nuevamente en la lista.

Los factores o criterios que contempla la lista de la Unión Europea para calificar a
un territorio como paraíso fiscal, y por consecuencia incluirlo en la lista, son los
siguientes: buena gobernanza, fiscalidad justa y participación en foros
internacionales sobre tributación.

El criterio utilizado por la Unión Europea para determinar la buena gobernanza es:
transparencia fiscal acorde a los estándares del “Global Forum on transparency
and Exchange of information for tax purposes”; tributación justa, mediante una
competencia fiscal sana y prescrita en ley así como dificultar el asentamiento de
estructuras “off-shore” o de cualquier tipo que atraigan beneficios económicos que
no reflejan una actividad económica real en dicha jurisdicción; e implementación
de políticas contra la erosión de la base imponible del tributo y el traslado de renta
(llamado “BEPS”) mediante el seguimiento de estándares mínimos aprobados por
la Unión Europea. La fiscalidad justa enfoca su criterio en la imposición de tributos
a sociedades y su supervisión por la administración tributaria. Por último, el criterio
para la participación en foros consta de: la comunicación entre las
administraciones tributarias para seguir el desarrollo progresivo de su
ordenamiento jurídico tributario; negociaciones de tratados contra la doble
imposición o de índole tributaria-internacional; y garantizar el intercambio efectivo
de información tributaria entre Estados.

No obstante, los criterios que deberían ser utilizados para las listas de paraísos
fiscales son malversadas por resistencia de países que se benefician de sus
estructuras fiscales y la manipulación de Estados terceros que realización
modificaciones accesorias o meras sustituciones académicas de términos para
aparentar un avance significativo en su legislación tributaria, o solicitar
constantemente prórroga antes de realizar las enmiendas requeridas.

Las consecuencias de los paraísos fiscales y la lista que los abarca afectan al
Estado del cual el dinero se traspasa y el Estado presente en la lista. Es evidente
que los Estados de donde la renta es desplazada a otra jurisdicción sufren de un
detrimento en su recaudación tributaria pronosticada, lo que ramifica en carencia
de fondos para servicios públicos y aumento de la desigualdad entre la población.

Los Estados presentes en la lista, por lo general, no son vulnerados cuando se

presentan en la lista, sino cuando el Estado que elaboró la lista la utiliza para
determinar que sanciones económicas aplicar al Estado en la lista para
coaccionarlo a que implemente las normas tributarias que desee. Esto en últimas
puede resultar contraproducente, como muchos críticos indican a la OCDE, en
tanto se empeora la posibilidad de soluciones multilaterales eficaces, por la
discordia que genera entre diplomáticos incluirse en la lista, y, aún si los Estados
son coaccionados a cumplir, la norma tributaria esperada no se legisla sino años
después del primer contacto del Estado con la lista de paraísos fiscales. Aunado a
lo anterior, la política coercitiva también resulta en Estados que, habiendo
ratificado un acuerdo para solventar las quejas que lo denominan paraíso fiscal, no
lo aplican efectivamente.

Algunas de las políticas que implementa la Unión Europea contra un Estado que
ha recién incluido en su lista de paraísos fiscales son las siguientes: intensificar el
control fiscal de las operaciones que corporaciones de su jurisdicción realicen con
tal jurisdicción en la lista; aumentar el nivel de riesgo fiscal que el Estado pueda
asignar al contribuyente que realice o se beneficie de estructuras fiscales
conectadas con una jurisdicción presente en la lista; y la implementación de
medidas anti-abuso fiscal contra contribuyentes de jurisdicciones en la lista, tales
como exigir documentación especial y dificultarle sus operaciones con empresas
de otro Estado.
No obstante, cabe recalcar que la lista negra de la Unión Europea no implica la
ejecución de una contramedida contra los Estados incluidos en dicha lista, ni
implica que los Estados parte de la Unión Europea deban eliminar sus propias
listas de paraísos fiscales ni deban retenerse de crear una propia lista o como
implementar las sanciones que determinen contra quien determinen que
constituye un paraíso fiscal.

Por lo anterior, el uso de listas de paraísos fiscales resulta un arma impredecible,

tanto para la autoridad tributaria que desea cambiar un ordenamiento jurídico
foráneo, como la autoridad tributaria acusada de ser paraíso fiscal y que puede ser
vulnerada por alguna sanción económica o dificultad para comerciar. Dado esto,
considero que la mejor medida en reemplazo del uso abusivo y pseudo
imperialista de intervención indirecta en la soberanía jurídica tributaria de países
en vías de desarrollo podría ser que los Estados que buscan evitar los paraísos
fiscales ofrezcan asesoramiento y asistencia (puede ser económica) a países que
argumenten su dependencia de su condición de paraíso fiscal. Adicionalmente, los
Estados más preocupados de paraísos fiscales deberían prestar más fiscalización
a sus propias corporaciones que son las que, en últimas, tienen el interés de violar
sus normas tributarias mediante evasión fiscal u otros supuestos. Lo anterior
puede lograrse mediante mayor colaboración entre ambos Estados para investigar
a las mayores empresas multinacionales de algún Estado, y mediante
regulaciones tributarias más imponentes en el Estado donde la sociedad se haya
constituido o donde sitúe su casa matriz. Por último en este aspecto, aún si dicho
Estado fuese a continuar con elaborar una lista negra, la misma debería ser
transparente en el proceso de estudio que se realiza a cada Estado y la evidencia
analizada que vincula a un Estado con el concepto de paraíso fiscal.

En el caso de Panamá, aún si nuestros legisladores y el consejo de gabinete

concluyen que nuestra legislación tributaria requiere de los criterios de un paraíso
fiscal para mantener su ventaja comparativa en el mercado internacional, se debe
realizar un mayor esfuerzo por aplicar efectivamente aquellas normas contra
paraíso fiscal que ya han sido prohijadas. Puntualmente, debe garantizarse la
disponibilidad de información solicitada por Estados con que se ha ratificado
tratados de intercambio de información tributaria, lo que se puede realizar
mediante nuevos sistemas de vigilancia de sociedades y últimos beneficiarios.