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BOLILLA VI

Dualismos de la Ciencia Jurídica

Dualismo inicial: Derecho Natural y Derecho Positivo. Derecho objetivo y

subjetivo. Clasificaciones de los derechos subjetivos.

Análisis de Kelsen de la Teoría de los dualismos:

Kelsen hace un análisis de la teoría tradicional y de las consecuencias que se
darían a partir de seguir el pensamiento de la teoría tradicional, el cual critica. En
todo su análisis del dualismo jurídico, Kelsen pretende llegar siempre a una misma
conclusión: que el derecho es uno solo y que el derecho no es más que un
conjunto de normas de aplicación coactiva.
Constantemente, en el tema de los dualismos, Kelsen se va a enfrentar con la
teoría tradicional.
Kelsen considera compuesta a la teoría tradicional por:
• El jusnaturalismo de raíz profana (del Siglo XVll en adelante, a partir de Groccio).
• El juspositivismo ideológico (nacido a principios del Siglo XIX, su mayor logro fue la
codificación). Según Kelsen este es un jusnaturalismo encubierto, porque no termina
de hacerse cargo del jusnaturalismo.

La teoría tradicional es dualista, entiende que siempre y bajo cualquier

aspecto el Derecho puede ser alcanzado desde dos puntos de vista, siempre el
jurista deberá partir de la base que el derecho admite dos aspectos.
Para la teoría tradicional existen:
• El derecho natural y el derecho positivo.
• El derecho objetivo y el derecho subjetivo.
• Los derechos reales y los derechos personales.
• Personas físicas y las personas jurídicas.
• El derecho público y el derecho privado.
• Derecho y Estado.
• El derecho nacional y el derecho internacional.

Kelsen no está de acuerdo con la teoría dualista y entiende que el derecho es

uno solo, y por ello es un error considerar al derecho como dos aspectos o caras
encontradas, esto es una falacia de la teoría tradicional. Por ello a la teoría de
Kelsen se la llama Teoría Monista.
Kelsen al analizar los dualismos, y para llegar a la conclusión de que el
derecho es uno solo, realiza un análisis metodológico:
1) Presenta al dualismo. Explica como la teoría tradicional consideraba al derecho
de dos maneras distintas.
2) Lo critica.
3) Lo destruye.

Dualismo inicial o dualismo madre: Derecho Natural - Derecho Positivo:

Siguiendo los pasos metodológicos:
1) Para la teoría tradicional, dice Kelsen, existen dos derechos: un derecho de
validez universal llamado derecho natural, y otro; derecho de validez tempo-
espacial llamado derecho positivo.
El Derecho Natural esta compuesto por un conjunto de normas que tienen
validez universal, es decir que han existido y sido válidas a lo largo de toda la

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evolución del pensamiento humano, que no dependen de la creación de ningún
legislador, algunas vertientes del jusnaturalismo, como la de raíz teológica dirá que
éste derecho natural es derivación de la creación de Dios, otras como el
jusnaturalismo de raíz profana del Siglo XVIII entiende que ese conjunto de normas
de validez universal están dadas por el hombre que a través de su razón capta los
preceptos latentes que siempre han existido.
El Derecho Positivo es creado por el legislador terrenal, y como tiene validez
tempo-espacial, existe un derecho positivo para cada estado. Cada nación crea su
propio derecho positivo.
Además, dice Kelsen, el derecho positivo para ser válido, según la teoría
tradicional, debe ser creado conforme a las normas del derecho natural, debe estar
subordinado al derecho natural.

2) Críticas: La teoría tradicional, dice Kelsen, inicia su teoría con una seria
contradicción: si el derecho natural es un derecho perfecto de validez universal,
¿para qué hace falta que exista el derecho positivo?.
Los mismos jusnaturalistas, dice Kelsen, se encargan de acentuar la
necesidad de que el derecho positivo exista, de que exista algo que deba estar
subordinado, esto es una reiteración del derecho ya que el derecho positivo no hace
más que repetir lo que ya estaba, en estado latente, creado por el derecho natural.
Es como, dice Kelsen, iluminarse con luz eléctrica a plena luz del día.
Lo que ocurre es que la teoría que encierra este dualismo inicial, es una teoría
que encierra ideologías, el resaltar al derecho natural superior por encima del
derecho positivo no es más que defender una ideología determinada.
Concretamente el dualismo del derecho natural y del derecho positivo encierra dos
ideologías:
a) La defensa y la inviolabilidad de la propiedad privada. Aquellos defensores de
la propiedad privada, necesitaban fundamentar ese derecho de propiedad en algo
superior. Dice Kelsen, caen en una seria contradicción porque inclusive las teorías
religiosas que tanto entienden que debe existir un derecho natural superior, porque
las Sagradas Escrituras se refieren no a la propiedad privada sino a la comunidad de
bienes. Por lo tanto es una falsa interpretación de las Sagradas Escrituras y una
adecuación de las mismas a intereses particulares.
b) Esta teoría dualista adquirió gran fuerza, sobre todo a mediados del Siglo XIX,
porque ya había aparecido en el mundo en 1848 el Manifiesto Comunista de Marx,
donde se cambia el Evangelio Cristiano por el evangelio comunista, se basamenta
un nuevo movimiento que estaba en contra de la propiedad privada. Por lo tanto la
segunda ideología que encierra este dualismo es la lucha del capitalismo contra el
comunismo.

3) Después de criticar este dualismo, Kelsen lo destruye diciendo que el único

derecho que existe es el Derecho Positivo o sea el Derecho Estatal, no existe el
Derecho Natural.

Dualismo del Derecho Objetivo y Derecho Objetivo:

1) Para la teoría tradicional el derecho objetivo está compuesto por un conjunto de
normas, cada vez que el legislador crea normas está creando derecho objetivo, la
Constitución Nacional, las normas Generales, las normas individuales, son para la
teoría tradicional derecho objetivo.
El derecho subjetivo es el que nace a partir de los particulares, a partir de
los individuos, es el derecho observado desde el ángulo de los particulares. Por lo

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tanto estamos en presencia de un derecho subjetivo cuando un particular puede
hacer valer un derecho frente al estado o frente a otros particulares, por ejemplo, el
derecho de propiedad. Por lo tanto para la teoría tradicional hay un segundo
dualismo: El derecho objetivo (el derecho desde el ángulo de las normas) y el
derecho subjetivo (el derecho desde el ángulo del particular).
La teoría tradicional además sostiene que el derecho subjetivo es
cronológicamente anterior al derecho objetivo, y esto no es más que un resultado del
jusnaturalismo racionalista, que basado en el instinto de sociabilidad del hombre
(Aristóteles) entendía que el hombre nace con una serie de derechos, por lo tanto el
derecho a la propiedad, a la vida, a la igualdad, a la libertad, son derechos que han
nacido con anterioridad al derecho positivo, y una vez creado el estado y
configurado el derecho objetivo, este tiene nada más que reconocer los derechos
que existían con anterioridad.

2) Kelsen entiende que no es cierto que los derechos subjetivos sean anteriores al
derecho objetivo; no es cierto que el legislador terrenal o positivo nada más se limite
a reconocer los derechos subjetivos que existían con anterioridad sino que los crea,
los derechos subjetivos sólo existen, dice Kelsen, en la medida que sean creados
por el legislador estatal. Si el legislador estatal no crea un derecho subjetivo
este no existe. Por ejemplo el derecho de propiedad en un sistema capitalista es
declarado inviolable, pero en un sistema comunista, donde el derecho de propiedad
no existe, no hay derecho subjetivo de propiedad.
Por lo tanto la crítica que puede hacérsele a este dualismo, dice Kelsen, se
basa, en que los derechos subjetivos solo existen en la medida que sean creados
por el legislador positivo.

3) Kelsen hace una doble destrucción de este dualismo:

a) Una destrucción genérica: Sólo existe el derecho positivo y por lo tanto los
derechos subjetivos existen en la medida que sean creados por el legislador estatal.
b) Una destrucción específica: La realiza Kelsen a través de la Norma Primaria:
Dado el acto ilícito debe ser la sanción.

Evidentemente, y a partir de la segunda versión de la Teoría Pura del

Derecho, si decimos que "dado el acto ilícito debe ser la sanción" y lo dice el
legislador estamos ante una norma jurídica, por lo tanto esta norma jurídica, en este
caso la norma primaria, es derecho positivo (por ser una creación del legislador
estatal).
Al igual que la norma secundaria, el derecho subjetivo en su faz técnica, se
relaciona con la norma primaria:
Tiene un derecho subjetivo aquel que sea el damnificado por el acto
ilícito, es decir aquel que haya sufrido el acto ilícito. La víctima del acto ilícito
o, si este es muerto, sus familiares.
Por lo tanto, el damnificado del acto ilícito, dice Kelsen, es el único, que en la
faz técnica, tiene un derecho subjetivo, pero tiene un derecho subjetivo nada más
que como un medio para obtener un fin, no es un fin en sí mismo como lo es para la
teoría tradicional, es un medio para obtener un fin y este fin es que se aplique la
sanción.
Por eso dice Kelsen:
Hay derecho subjetivo cuando el damnificado tiene una acción, una
querella o una manifestación de voluntad cualquiera para poner en movimiento
el mecanismo del sistema sancionatorio del estado.

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No interesa la prerrogativa que tiene el particular para hacer valer su derecho,
lo que interesa como derecho subjetivo es la posibilidad que tiene el damnificado de
que se ponga en mecanismo el sistema sancionatorio del estado, es un medio para
obtener un fin, pero el fin es la aplicación de la sanción.
Por lo tanto la segunda destrucción es técnica: Sólo hay derecho subjetivo en
la medida de que exista una norma primaria que esté dando la posibilidad de que el
damnificado pueda llevar a cabo una acción, una querella o una manifestación de
voluntad, para poner en mecanismo el sistema sancionatorio del estado.
Derecho es uno solo y este es el derecho objetivo.

Clases de derechos subjetivos:

La teoría tradicional tiene dos momentos:
1) En una primera parte divide los derechos subjetivos en:
• Públicos: Igualdad, libertad. Propiedad, honor, integridad física, etcétera.
• Privados: Trabajar, comerciar, testar, casarse, asociarse con fines lícitos, etcétera.
En nuestro país, en la Constitución Nacional, en su Artículo 14º existe un
análisis de los distintos derechos subjetivos.

2) En un segundo momento la teoría tradicional incluye una tercera categoría y

divide los derechos subjetivos en:
• Públicos.
• Privados.
• Políticos: Asumen una calidad intermedia, con características del derecho
subjetivo público pero también del derecho subjetivo privado. Ya que elegir o ser
elegido autoridad para ocupar cargos públicos, se considera un derecho subjetivo
público, pero participar políticamente e intervenir en la vida interna de un partido
político es un derecho subjetivo privado.

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Derechos reales y personales. Concepto de persona. Personas de existencia
visible y personas jurídicas. Concepto de sujeto de derecho.

Dualismo de los derechos reales y los derechos personales:

1) Para la teoría tradicionalista y ya en el ámbito del derecho civil, los derechos se
dividen en reales y personales.
a) Son derechos reales los que relacionan jurídicamente a una persona con una
cosa, por ejemplo el derecho de dominio. Cada vez que exista una relación jurídica
entre una persona y una cosa estaremos en presencia de un derecho real.
b) Los derechos personales son los que relacionan jurídicamente a las personas
entre sí, es decir los derechos creditorios o derechos obligacionales, por lo general
existen dos partes: un acreedor y un deudor.

2) Kelsen entiende que esto no es más que mantener la ideología de defensa e

inviolabilidad de la propiedad privada, justamente porque un derecho real es un
derecho subjetivo que un individuo tiene respecto de una cosa. Ese derecho del
individuo es inviolable por lo tanto sería un derecho subjetivo que no puede ser
cambiado por el legislador.
Dice Kelsen, los únicos derechos que existen son los derechos personales.
En su posición monista llega a la conclusión que no tiene sentido ese dualismo, por
lo tanto la única vinculación jurídica que existe es siempre entre personas.
No desconoce Kelsen que un individuo pueda arrogarse el derecho de
propiedad, pero dice que lo que ocurre en el caso de los llamados derechos reales
es que el titular de la cosa tiene una relación, en definitiva, con el resto de la
comunidad.

3) El titular, el dueño de una cosa, no tiene una relación con la cosa, la relación es
entre el titular y el resto de la comunidad que tiene, el resto de la comunidad, el
deber jurídico de respetar esa propiedad. Por lo tanto el derecho de propiedad, el
titular, lo puede hacer valer erga omnes.
En definitiva, la relación jurídica en los llamados derechos reales es también
entre personas. Por lo tanto no hay dualismo.

Dualismo de personas físicas y personas jurídicas:

1) Para la teoría tradicional la persona física es el ser humano, aquel que tiene
signos visibles de humanidad y el ser humano es titular de los derechos subjetivos,
por lo tanto para la teoría tradicional hay persona física cuando nos estamos
refiriendo al ser humano. En cambio existe una persona jurídica cuando, estando la
misma compuesta de varios seres humanos, adquiere una personalidad distinta,
adquiere una autonomía jurídica que la diferencia de sus integrantes, por ejemplo
una sociedad anónima, ella misma tiene sus propios derechos subjetivos.

2) Kelsen entiende que existe una confusión conceptual con respecto a este
dualismo: Porque parece ser que se llega a la conclusión de que el ser humano es
titular de derechos y por lo tanto el hombre es un concepto jurídico, y en realidad,
dice Kelsen, cuando nos referimos al ser humano estamos hablando de un concepto
psicológico, anatómico, fisiológico, pero no jurídico. Tampoco tiene sentido hablar de
persona jurídica, dice Kelsen como una especie de súper hombre, como un ente
especial, compuesto de seres humanos pero que se separa de ellos.
Lo que tendría que hacerse es unificar los conceptos y no hablar de persona
física por un lado y persona jurídica por el otro, sino hablar de sujeto de derecho.

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El sujeto de derecho no es un ser humano y tampoco es una persona jurídica,
el sujeto de derecho es un concepto jurídico y el sujeto de derecho está compuesto:
a) Por un conjunto de derechos subjetivos: en la medida en que el derecho
objetivo los cree, es decir el derecho de accionar, manifestarse o querellar para
obtener una sanción.).
b) Por deberes jurídicos: que configuran la acción contraria al acto ilícito. Acciones
cuyo incumplimiento merecen sanción.
c) Por responsabilidades: quien debe cumplir la sanción.

Sujeto de derecho es un centro de imputación de normas. Cuando un

conjunto de normas jurídicas se refieren al titular de derechos subjetivos, se
refiere a quien debe cumplir con un deber jurídico o se refiere al responsable
de una sanción, se está refiriendo a un sujeto de derecho.

3) No le interesa al ordenamiento jurídico si estamos hablando de un ser humano o

de un ente distinto, lo que le interesa al ordenamiento jurídico es que ese conjunto
de normas generen derechos subjetivos, generen deberes jurídicos o generen
responsabilidad.
Por lo tanto no tiene sentido hablar de personas físicas o personas jurídicas
sino de sujeto de derecho como titular de derechos subjetivos en la medida que el
derecho objetivo los cree, de deberes jurídicos y de responsabilidad.

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Derecho Público y Privado. Autocracia y Democracia.

Dualismo del Derecho Público y del Derecho Privado:

1) Para la teoría tradicional el derecho público genera una relación entre el estado y
los particulares, entre aquellos que detentan el poder político y los particulares, por
lo tanto en el derecho público esta relación es vertical donde no están las dos partes
en el mismo plano sino que, los que ejercen el poder político dictan normas que
deben ser acatadas por los particulares, por lo que es una relación de subordinación.
Cuando el estado actúa como persona de derecho público, la relación es siempre de
subordinación, por ejemplo, el poder político crea normas que deben ser cumplidas
por los particulares independientemente de su voluntad ya que si no lo hacen serán
sancionados. En cambio en el derecho privado, la relación se da entre particulares,
entre personas que están en el mismo plano, por lo que es una relación de
coordinación.

2) Kelsen parte de la base que no hay, tampoco aquí, un derecho dual, ya que la
forma de destruir este dualismo consiste en que los particulares siempre participan
en la formación del derecho que los va a regir.

3) El dualismo se destruye a partir de un fenómeno de participación en la creación

de derecho.
En lo que se llama derecho público participan a través del sufragio, eligiendo
a las autoridades que los gobernarán.
En lo que se llama derecho privado participan creando normas individuales
(contratos).

La participación en la formación del derecho puede ser:

• Amplia: En una democracia, donde los individuos en todo momento crean
derecho. En la democracia directa lo hacen ellos mismos, en la democracia indirecta
participan a través de sus representantes.
• Escasa: Se da en un ámbito menor, Kelsen entiende que en una autocracia hay
menor participación y no hay participación en un gobierno totalitario.

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Derecho y Estado. Derecho Nacional e Internacional.

Duaglismo de Derecho y Estado:

1) Para la Teoría Tradicional Derecho y Estado son cosas distintas. El Estado es un
concepto político y el Derecho es un concepto jurídico, por lo tanto analizar al Estado
no significa analizar al ordenamiento jurídico. Pero dentro de la teoría tradicional hay
dos posturas:
a) Una postura imperativista (Austin) que entiende que el Estado está por encima del
Derecho. Teoría de los mandatos: El soberano crea normas de carácter coactivo,
mandatos, que obligan a los individuos pero no al soberano, esto es separar al
Poder Político del Derecho.
b) Otra postura dualista, que nace a partir del jusnaturalismo del Siglo XVIII que
tenía un contenido profundamente político, y que entiende, obviamente, que el
Estado y el Derecho son dos cosas distintas, pero que el Derecho está por encima
del Estado, porque tanto gobernante como gobernado, deben respetar la ley. Esto
llevó a que naciese el principio de la supremacía constitucional, donde todos están
regidos por una misma norma, la Constitución, esta teoría es llamada Teoría de la
Democracia Constitucional.

2) Kelsen llega a la conclusión que la segunda teoría tradicional se acomoda mejor a

los tiempos actuales que la primera, pero dice: “Ni el Estado por encima del Derecho
ni el Derecho por encima del Estado”.

3) El Estado es igual al Derecho.

El Estado no es un concepto político ni jurídico ni el Derecho es un concepto
jurídico ni político:
El Estado es el ordenamiento jurídico, y el ordenamiento jurídico es un
conjunto de normas.
Por lo tanto son la misma cosa:
El Estado es el derecho y el derecho es el estado.
Por ello al Ordenamiento Jurídico, Kelsen lo llama Derecho Estatal, porque el
Derecho estatal está compuesto por un conjunto coactivo de normas.

Dualismo del Derecho Nacional y del Derecho Internacional:

Toda la Teoría Pura del Derecho, todo el análisis de Kelsen iniciado en 1911 y
hasta el último día de su vida, 1973, apunta a una sola cosa: A considerar que el
Derecho es uno sólo, esto es un conjunto de normas, pero también a considerar que
existe un solo ordenamiento jurídico: el Orden Jurídico Internacional.
La posición de Kelsen no es sólo el implementar una nueva Teoría General
del Derecho sino implementar una nueva Teoría Intemacionalista del Derecho.
Para la Teoría Tradicional existen dos derechos: un Derecho Nacional, que es
el que rige dentro de un estado determinado y un Derecho Internacional, que es el
que rige las relaciones entre dos o más estados, dado en el ámbito de la convivencia
pacífica entre los estados.
El Derecho Nacional, si existe el estado, siempre debe existir.
El Derecho Internacional existe a veces, porque para Derecho Nacional, sobre
todo si se trata de una potencia, el Derecho Internacional existirá si él le conviene.
El Derecho Nacional se someterá al Derecho Internacional, sólo si le
conviene. Hay veces que a una potencia le convendrá, en vista de sus beneficios
económicos, regirse por los convenios o costumbres internacionales, entonces
alegará la existencia de un Derecho Internacional; otras veces, como debe llevar a

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cabo actos de imperialismo ocupando territorios, alegará que no hay Derecho
Internacional, sino que hay una política interna que lo lleva a actuar de una manera
determinada, por ejemplo, la política colonialista británica del Siglo XIX.
Por lo tanto el Derecho Internacional sólo existe si hay un acto voluntario del
Derecho Nacional de reconocerlo.
Para la Teoría Tradicional el Derecho Internacional tiene una existencia
parcial: Primero porque depende de un acto de reconocimiento. Segundo porque no
ha alcanzado un nivel similar al Derecho Nacional, por ejemplo, el derecho
Internacional de fines del Siglo XIX y principios del XX no estaba estructurado como
hoy porque no existía la coactividad, sobre todo en referencia a las potencias.
Para destruir este dualismo, Kelsen parte de la base de que el único orden
jurídico internacional que existe es aquel que nace de las sumatorias de todos los
órdenes jurídicos nacionales.
Siguiendo su gráfico dice Kelsen: Cada orden jurídico nacional tiene su propia
pirámide, en cuya cúspide se encuentra su constitución, tiene normas generales y
normas particulares, cada una de ellas tiene su norma fundamental, y sin interesar a
que sistema pertenezcan o como se hacen cumplir las normas dentro de cada
Estado, este Estado será reconocido como perteneciente al orden jurídico
internacional, siempre y cuando tengan validez formal, validez material y
eficacia.
Además de la pirámide del ordenamiento jurídico nacional, existe una
segunda pirámide. La del Orden Jurídico Internacional, de la cual forman parte cada
uno de los Estados.
Para formar parte deben hacer respetar dentro de ellos las normas que dictan,
si dentro de ellos hay validez formal, material y eficacia.

La pirámide del orden jurídico internacional es distinta a la del orden jurídico

nacional, porque en la época de Kelsen no había norma constitucional en el ámbito
internacional, además esta pirámide tenía dos gradas de normas generales y una
grada de normas individuales.
Las gradas de normas generales no están en el misino plano, la primera está
por encima de la segunda, ésta se halla subordinada a la primera.
La primera grada general está compuesta por el Derecho Internacional
Consuetudinario, es decir el que se fue formando con la convivencia de los Estados.

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Este derecho se basa en el principio de que los Estados deben respetarse y los
pactos que han firmado deben cumplirse (Principio de Pacta Sunt Servanda).
La segunda grada general está dada por el derecho internacional
convencional, o sea el que surge de los tratados, siempre que sean multilaterales, es
decir entre más de dos naciones. Este derecho internacional convencional, dice
Kelsen, está subordinado al derecho internacional consuetudinario porque los
tratados multilaterales deberán respetar lo que antes se venia dando entre los
Estados.
La grada de normas individuales está dada por los tratados bilaterales, o sea
los contratos firmados por dos naciones y por los laudos arbitrales.
La pirámide del orden jurídico internacional se alimenta a partir de la
existencia de las pirámides de los órdenes jurídicos nacionales, siempre y cuando
que dentro de ellas haya validez formal, material y eficacia, y que obviamente cada
una tenga su propia norma fundamental; por lo tanto al orden jurídico internacional
no le interesa que sistema existe dentro de cada Estado, siempre y cuando hagan
respetar las normas que dictan.
Si dentro de cada Estado se cumplen las normas que dicta, ese Estado es
reconocido y pasa a formar parte del orden jurídico internacional, y hay un principio,
dice Kelsen mediante el cual se produce este reconocimiento: el principio de
efectividad, hay efectividad a nivel internacional cuando un estado pasa a
formar parte del orden jurídico internacional, siempre y cuando que dentro de
él exista validez formal, material y eficacia.
Existe una norma fundamental, en esta pirámide del orden jurídico
internacional, creada por el jurista y cuyo enunciado, que la transforma en regla de
derecho dice:
Los Estados deben comportarse de la misma forma a como lo han hecho
hasta ahora.
Por lo tanto no hay dos Derechos, todo gira alrededor del Orden Jurídico
Internacional.
Kelsen emigró a los E.E.U.U., radicándose en San Francisco, donde se firma
el 7 de mayo de 1945 un acta donde se pergeña la creación de un nuevo orden
jurídico internacional, que a su vez dio lugar a la O.N.U. Kelsen fue el gestor de las
Naciones Unidas.
El orden jurídico internacional, a partir de las Naciones Unidas, está formado
de igual manera que un Estado, a partir de la concepción kelseniana:
• Poder Ejecutivo: Consejo de Seguridad.
• Poder Legislativo: Asamblea Permanente.
• Poder Judicial: Corte Internacional de Justicia.
• Constitución: Carta de las Naciones Unidas.
¿La pirámide del orden jurídico internacional pensada por Kelsen, es idéntica
a la que hoy existe?
No, porque ya hay grada constitucional.
No, porque no hay dos gradas generales, todo el derecho internacional debe
ser generado a través de los tratados, y esto surge de la Carta de las Naciones
Unidas y de la Convención de Viena (1971). La costumbre internacional ha dejado
de tener importancia.
Pero todo gira alrededor del orden jurídico internacional, el mundo está
globalizado, o se pertenece a la globalización o se está fuera del sistema.

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