TEMA 1: FILOSOFÍA DEL DERECHO.

1. LA REALIDAD DEL DERECHO: CUESTIONES PRELIMINARES: Derecho y Lenguaje.

Introducción

Una primera vía de acercamiento a la realidad del Derecho puede ser la del lenguaje, la de
la etimología y la de la consideración actual del concepto. Como dice Henkel, es evidente que “la
relación del Derecho con el lenguaje es una de las elementales relaciones –ontológicas- de éste”.
Lo que el Derecho quiere significar y ordenar recibe su sentido del lenguaje. Por tanto, se trata
simplemente de obtener, a través de los datos etimológicos (origen de las palabras y motivo de su
existencia) y del lenguaje vulgar actual, criterios orientadores que nos permitan llegar a ese
concepto provisional del Derecho.
Siguiendo así con la etimología del término Derecho, conviene analizar el vocablo latino
ius, origen de palabras castellanas como: justicia, jurisprudencia, etc.…, llegando, de este modo, a
las siguientes conclusiones:
a) Derecho, al proceder del verbo dirigo-dirigere, evoca la idea de ordenación, acomodación a una
pauta o norma, ya que el verbo dirigir significa llevar hacia un término o lugar señalados.
b) La palabra latina Ius, sinónimo en Roma del término castellano Derecho, procede de “yu” que
significa unir, atar, vincular.

En resumen, de lo anterior destacan las ideas de rectitud, proporcionalidad, relación y dirección en

los comportamientos humanos. Se trata de un vínculo “Entre seres inteligentes, personas capaces
de comprender el sentido de la relación, de apreciar la proporcionalidad de sus recíprocas
atribuciones y de valorar su conducta en relación a una norma o regla”. Fernández Galiano nos dice:
“Una ordenación entre seres diferenciados, personas, una vinculación en la convivencia para
cumplir fines comunes”.

En el lenguaje normal nos encontramos con la definición de la Real Academia que concreta: marcha
recta y seguida sin torcimiento hacia un fin. Pero esta definición es muy genérica sirviendo incluso
para el mundo de lo físico mientras que a nosotros solo nos compete el término dentro de la
problemática humana. Así, en las relaciones de cada día el término Derecho se emplea con
distintos significados. Por ejemplo se habla de: ¡No tiene Derecho! O ¡No hay Derecho! Es
asimismo, muy habitual decir “tengo Derecho”, refiriéndose a una determinada opción o actuación
que una persona considera que puede realizar o exigir que se le facilite. Y cómo no, también se
oye hablar de la Facultad de Derecho. Todos estos significados, debidamente ordenados,
explicitan diversas facetas o sentidos del término Derecho, por tanto se complementan y son
varias caras de una misma realidad.

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1. El Derecho como conjunto de normas, se refiere a las disposiciones positivas vigentes, el
Derecho Objetivo.
2. El Derecho como valor, como sinónimo de Justicia, aludiendo así a un juicio, positivo o
negativo, que merecen las normas del Derecho Objetivo. Es el criterio para enjuiciar. El fin del
Derecho Objetivo es plasmar esos ideales de justicia.
3. El Derecho como facultad o capacidad de actuación de un sujeto, se refiere a los derechos
subjetivos, la otra cara del derecho objetivo, a las facultades de actuar que tiene un sujeto basadas
en el Derecho objetivo. En esta situación es dónde se ve con más claridad, que lo jurídico es un
fenómeno humano pues sólo el hombre tiene derechos subjetivos, sólo el hombre tiene “derecho a
algo”.
4. El Derecho como Ciencia, aquí entramos a definir la Facultad de Derecho como el centro
universitario donde se estudia esa realidad. Empleamos el término Derecho como reducción de
los términos Ciencia o Filosofía del derecho. Es el Derecho como ciencia o como conocimiento.

De todo lo anterior se desprende que la realidad jurídica es una normatividad, que responde a unos
criterios de justicia, a un deber ser, más o menos perfecto, más o menos objetivo o subjetivo, que,
por tanto, no es un puro hecho, sino que organiza las relaciones entre los hombres estableciendo
derechos y deberes de unos respecto de otros, y que, finalmente, es objeto de estudio científico y
filosófico.

Para terminar con esta aproximación al concepto del Derecho procede ahora situarlo en el
conjunto de la realidad. Así, hemos visto que el Derecho supone un conjunto de normas que
organiza la convivencia humana y, en este sentido, no forma parte de la naturaleza física ni
orgánica. Tampoco forma parte del mundo psíquico, ni del ser ideal de los valores pues aunque la
realidad jurídica en alguno de sus puntos se refiera a lo psíquico así como a los valores lo cierto es
que el Derecho no se agota ahí.

El derecho son comportamientos o relaciones humanas, que se establecen como modelos de

comportamiento, que cristalizan en normas para organizar la convivencia social. Esta afirmación
que excluye al Derecho de los puros hechos y también de los valores, le convierte en algo
intermedio o complejo. Es un hecho que por ser humano realiza valores. A través de esas
relaciones humanas concretadas en normas, se implantan valores (la libertad, la igualdad, la
seguridad) en la vida social. Por tanto, la realidad fáctica de lo jurídico no es algo cerrado.
Toda realidad jurídica, que es a su vez realidad humana, representa un cierto punto de vista sobre
la Justicia, más o menos acertado, pleno u objetivo. En el Derecho, como realidad humana, se
produce la mediación entre los puros hechos y los valores.

En definitiva, el Derecho forma parte de las obras o creaciones del hombre, es una creación
significativa, no neutral, con una finalidad. A l r e s p e c t o , Henkel dice que forma una totalidad
que revela un ser propio y que es independiente frente a las personas individuales. Su contenido no
lo constituye lo que existe en el espíritu de todos, sino aquello que, independientemente de las
discrepancias individuales de las personas en concreto se piensa, se juzga y se aspira en el grupo. En
cualquier caso, lo que debemos destacar es que el Derecho está situado en el mundo de la cultura,
de lo espiritual, de las obras humanas de carácter normativo y para organizar la convivencia en la

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sociedad.

En resumen, podemos decir, siguiendo las directrices del profesor Ruiz Giménez, que el
Derecho aparece encuadrado en este primer acercamiento desde 3 perspectivas:

1. Se refiere a la vida humana en su dimensión espiritual valorativa axiológica o de finalidades y

no directamente a la vida humana en su realidad física o somática (aunque en algún momento,
de modo indirecto, el Dº afecte a esta última).
2. La vida humana afectada es la vida humana social y no la vida del hombre aislado. Por eso el
Derecho supone una relación entre hombres y representa una técnica de organización social. Es
una forma de control social.
3. Está situado en el plano de los mandatos o imperativos. Los modelos que establece
suponen un deber ser que tiene pretensión de cumplimiento inexorable, y está apoyado en la
efectividad del poder.
Después de esta primera aproximación provisional destacan tres aspectos que conviene
profundizar para una correcta compresión de lo jurídico. Primero, la constatación de que el
Derecho es un mandato que ordena imperativamente la realidad, nos lleva a plantear el
fundamento último de ese mandato (Derecho y Poder). Segundo, parece procedente detenerse en
los contenidos materiales del Derecho, relaciones humanas, organización de la vida social humana,
porque son elementos que acotan y definen la realidad jurídica y, por consiguiente permiten
una mejor definición de su concepto. Por fin, y teniendo en cuenta los dos puntos anteriores,
estamos en condiciones de afrontar el elemento definitorio decisivo de lo jurídico, que es su
carácter normativo, a través del conjunto de normas que constituyen el OrdenamientoJurídico.

2. Derecho y otros órdenes normativos. Los Usos sociales. La Moral: rasgos diferenciadores con
el Derecho: Autonomía Ética, Heteronimia Jurídica, Deber ético y Obligación jurídica.

Aunque la realidad jurídica no pueda reducirse a su vertiente normativa, no cabe duda de

que el Derecho se presenta esencialmente como un orden normativo, como un conjunto de normas
que indican al ser humano lo que hay que hacer. Ahora bien, el Derecho no es el único orden
normativo que rige la conducta humana. Piénsese en las normas religiosas o usos sociales u moral
que también regulan – si bien con distinta intensidad - nuestra forma de obrar. De ahí que convenga
estudiar las semejanzas y diferencias entre el Derecho y otros órdenes normativos.
Históricamente los diversos órdenes normativos se presentaban indiferenciados. Así, en
Grecia el nomos constituía una normatividad que entremezclaba preceptos religiosos, morales,
jurídicos. Algo parecido sucedía en Roma con el ius divinum que conectaba lo jurídico a la religión.
Ahora bien, en Roma, como sabemos, tuvo lugar una progresiva secularización del Derecho y esto
fue lo que permitió la formación del propio ius civile como algo diferenciado del fas (lo lícito desde el
punto de vista moral y religioso).

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DERECHO Y USOS SOCIALES

Los usos sociales son un conjunto de prácticas y pautas de comportamiento generalmente admitidas
en una sociedad o en alguno de sus sectores y que afectan a numerosos aspectos de nuestra vida. A
su vez, dentro de los usos sociales se suele distinguir entre usos sociales normativos y usos sociales
no normativos que se definen como simples hábitos sociales que no conllevan un carácter vinculante
en sentido normativo y, por tanto, no obligan en sentido estricto. Sin embargo, los usos sociales
normativos se caracterizan por revestir una cierta obligatoriedad social ejerciendo el grupo social
presión pata obtener su cumplimiento que de no acatarse puede concluir en la marginación.

Así, los usos sociales normativos, abarcan tanto las llamadas reglas del trato social (saludo,
propina…) como también normas de carácter moral (pues la llamada moral social se manifiesta, en
efecto, a través de usos sociales). En este sentido, las normas de la moral social o positiva se
caracterizan frente a las reglas del trato social porque las primeras son consideradas por el grupo
como pautas de especial importancia y acarrean, por tanto, sanciones sociales más significativas.

De lo dicho se desprende que los usos sociales normativos presentan dos importantes semejanzas
(2) con el Derecho: su vinculatoriedad social y el estar provistos de coacción externa. Estos rasgos
comunes hacen que sea difícil el establecimiento de una distinción clara entre Derecho y usos
Sociales. No obstante, desde Kelsen podemos considerar un criterio válido de distinción: la
institucionalización de la sanción. En efecto, en el ámbito del Derecho existen ciertos órganos
creados específicamente para disponer la aplicación de las sanciones (jueces o tribunales), y para
ejecutarlas efectivamente (policía, prisiones). Mientras tanto, las sanciones sociales presentan un
carácter difuso e informal. Paralelamente, frente a la vaguedad y ambigüedad de las normas
sociales el Derecho se caracteriza por una mayor certeza (seguridad jurídica).

Sin embargo, otros autores –fundamentalmente sociólogos del Dº-, han visto el rasgo distintivo del
Derecho frente a los usos sociales en la llamada “posibilidad de juicio”. Así, Derecho es aquello que
es justiciable, cuya aplicación puede ser sometida a juicio y por tanto, a la decisión de un Juez dentro
de un proceso.

Por otra parte, no faltan quienes consideran que no existe una verdadera diferenciación entre usos
sociales y Derecho y ven a este último como un tipo peculiar de los usos sociales normativos. En
cualquier caso, no cabe ignorar la estrecha conexión existente entre ambos. Y así, es posible que la
norma jurídica tenga su origen en el uso social o incluso a la inversa, cuando antiguas instituciones
jurídicas pierden este carácter y quedan reducidas a usos sociales. Finalmente, cabe señalar que el
contenido de un uso y de una norma puede ser coincidente (no robar).

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 DERECHO Y MORAL

Las esferas de la moral

La moral no es una realidad unitaria sino que, por el contrario, hay distintas esferas o ámbitos dentro
de la moral. Y así podemos distinguir, de acuerdo con Henkel, tres sectores dentro de la moral: la
moral de la conciencia individual, la moral de los sistemas religiosos o filosóficos y la moral social o
positiva.

 La moral de la conciencia individual parte de la idea del bien, como algo valioso en sí, que el
individuo se forma en su conciencia y de la cual se derivan exigencias que acaban traduciéndose en
normas de comportamiento para ese sujeto. Por tanto, el centro de gravedad de esta dimensión de
la moral se encuentra en la conciencia individual: es allí donde surge la correspondiente norma de
conducta; y es también la propia conciencia la que actúa como instancia juzgadora y sancionadora a
través del remordimiento.
 La moral de los sistemas religiosos o filosóficos su ámbito de validez se extiende a aquellas
personas que se proclamen creyentes o partidarias de la respectiva doctrina a la que se someten,
quedando su cumplimiento a cargo de la instancia juzgadora de su conciencia.
 La moral social o positiva consiste en el conjunto de preceptos de carácter moral que cada grupo
social considera e impone como tales y que gozan de efectividad en el grupo social en cuestión en un
momento histórico concreto. La moral (o las morales) sociales se expresan a través de los usos
sociales.

Por otro lado, cabe advertir que estos tres estratos de la moral no se encuentran incomunicados
entre sí, sino que entre ellos existen relaciones e influencias mutuas. Por ejemplo, la moral de los
sistemas religiosos y filosóficos puede influenciar en la formación de la moral de la conciencia o
viceversa. Por su parte, la moral social es el resultado de las distintas convicciones individuales
generalmente compartidas, influyendo también la moral social en la constitución de cada una de
esas convicciones individuales.

Ahora bien, puede decirse que el ámbito fundamental de la moral es el de la conciencia moral
personal dando lugar, en su máxima manifestación, a la conciencia ética personal a partir de la cual,
a su vez, cabe incluso la crítica a la moral social. Esto es lo que Hart y otros autores definen como
moralidad crítica.

Rasgos diferenciales entre moral y Derecho.

Las diferencias entre Derecho y moral son mayores si nos referimos a la moral individual, religiosa o
filosófica. Sin embargo, dichas diferencias se apaciguan en el ámbito de la moral social, que es el
sector de la moral que se encuentra más próximo al Derecho.

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La diversidad de perspectivas del Derecho y la moral

Es frecuente considerar que la diferencia decisiva entre Derecho y moral reside en que, si bien
ambos son órdenes normativos que regulan el comportamiento humano, lo hacen centrándose en
perspectivas distintas. Así el Derecho se centra en lo social mientras que la moral consta de una
dimensión más personal. En este sentido, sigue siendo válida la distinción clásica (Aristóteles) entre
el hombre bueno y el buen ciudadano. La moral aspira a la realización del hombre bueno, el Derecho
tan sólo a la consecución del buen ciudadano.

Sin embargo, lo dicho no significa en modo alguno que a la moral no le interesen las acciones
sociales (ninguna moral ignora a la colectividad, salvo casos excepcionales). Así pues, no se trata de
dividir la conducta humana en dos sectores, uno de los cuales correspondería a la moral y otro al
Derecho pues se trata más que nada de una diferencia de perspectiva. Ello no obstante, la
importancia de este primer rasgo distintivo del Derecho reside en poner de manifiesto los límites de
lo jurídico, en el sentido de que hay materias que son objeto de regulación por parte de la moral y en
las que el Derecho no deba intervenir, por pertenecer éstas al ámbito de la moral estrictamente
privada y carecer de relevancia social. Respecto de esta esfera, el Derecho debe limitarse a
reconocer y garantizar a la persona una zona de libertad dentro de la cual pueda moverse sin trabas,
sin injerencias por parte de los demás ni de los poderes públicos.

La exterioridad del Derecho y la interioridad de la moral

También se suele señalar como rasgo distintivo entre Derecho y moral, en íntima conexión con lo
anterior, el de la mayor exterioridad del Derecho en comparación con la mayor interioridad de la
moral. Ahora bien, no se trata de dividir –Thomasius- las acciones humanas internas (moral) de las
externas (Derecho), pues toda conducta humana posee ambas dimensiones –Del Vecchio-.

Como puso de manifiesto Kant y anteriormente Tomás de Aquino, al Derecho le preocupa, en

principio, solo la corrección externa de la acción dejando a un lado las intenciones. Es decir, el
Derecho admite ser cumplido con cualquier ánimo, mientras que a la moral le importa también el
ánimo con que la acción se realiza.

Eso sí, el Derecho no es plenamente ajeno a las intenciones, sobre todo en los casos de
incumplimiento. De este modo, el Derecho Penal distingue entre delitos dolosos –intencionales- o
imprudentes –por negligencia-; previéndose además una numerosa serie de circunstancias mentales
que o bien eximen de la responsabilidad criminal o bien la modifican, atenuándola o agravándola. Lo
mismo ocurre en el Derecho Civil donde no solo entra en juego la intencionalidad en el ámbito del
incumplimiento sino que: se protege la buena fe, se establece el principio de que los contratos
deben ser interpretados según la intención de las partes (Art 1281 CC) y se tiene en cuenta la
dimensión interna de las acciones como motivo de anulación (error, violencia, intimidación o dolo,
art 1256 CC).

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Por otra parte, que el Derecho, a diferencia de la moral, no exija para su cumplimiento la adhesión
interna a sus preceptos, no quita para que en muchos casos el Derecho se cumpla por adhesión
interna a sus normas.

La tipicidad del Derecho

Se ha señalado también como rasgo distintivo del Derecho respecto de la moral la tipicidad. La
tipicidad del Derecho consiste en que éste no se refiere a la persona globalmente considerada, sino a
la persona en cuanto que ocupa determinadas posiciones jurídicas que el Derecho regula en forma
genérica y en las que puede encontrarse en diferentes momentos cualquier persona. Así, el Derecho
no se refiere a la persona como tal, sino en cuanto a nacional o extranjero, mayor o menor de edad,
deudor o acreedor etc. Así pues la dimensión de la persona que opera en el Derecho es la dimensión
social de la misma, concretamente, en cuanto la misma se encuentra en determinadas situaciones
jurídico- sociales. De este rasgo del Derecho puede extraerse un argumento decisivo contra la pena
de muerte (Ballesteros, De Lucas), la cual, al implicar un juicio global desfavorable sobre la totalidad
de la persona, desbordaría los límites que el Derecho debe respetar.

Derecho y coacción

Puede decirse que el Derecho se diferencia de la moral personal, religiosa y filosófica en que la moral
en estas dimensiones no es coercible. Es decir, su cumplimiento no puede imponerse por la fuerza,
ya que supone ante todo una actitud interior. Ello sin perjuicio de cierto tipo de sanciones como
puede ser, por ejemplo, el remordimiento de conciencia, pero se trata en todo caso de sanciones
internas más no externas como las sanciones jurídicas. En cambio, el incumplimiento del Derecho
puede desembocar en coacción externa, incluida la fuerza física. No obstante, existe una moral, la
moral social, que también está dotada de coacción externa. De ahí que el criterio diferenciador
utilizado en estos casos sea el de la institucionalización de la sanción en el ámbito del Derecho o al
de la posibilidad de juicio.

La imperatividad- atributividad del Derecho (Petrazycki)

Se ha señalado también como rasgo distintivo del Derecho su carácter imperativo- atributivo, frente
al carácter puramente imperativo de la moral. El Derecho impone deberes, pero además atribuye
derechos subjetivos como correlato de esos deberes jurídicos. Y así, cada deber jurídico que el
Derecho impone a una persona o a todas en general tiene su correspondencia en el derecho de otra
o de todas las demás a exigir el cumplimiento de esa obligación.

Esta nota del Derecho implica que el Derecho establece entre las personas una relación de
reciprocidad, de igualdad de derechos.

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 Moral social y Derecho –Hart-

La moral social se encuentra mucho más próxima al Derecho que los otros dos sectores de la moral.
Así, la moral social, al igual que el Derecho, se refiere a los comportamientos sociales de la persona
en sus relaciones con los demás y con la comunidad. En ella, como en el Derecho, la trascendencia es
más externa que interna. Ello no obstante, en el ámbito de la moral social queda excluida la
responsabilidad objetiva (esto es, la responsabilidad sin culpa) que el Derecho sí admite aunque sea
con carácter excepcional (Hart).

Por otra parte, Hart señala también como distinción la denominada “inmunidad al cambio
deliberado”. En efecto, las pautas morales evolucionan lentamente pero no son susceptibles de
creación, cambio o derogación por actos deliberados, mientras que las normas jurídicas pueden ser
introducidas, modificadas o derogadas por la vía legislativa.

Por lo demás la moral social –que se expresa a través de los usos sociales- también está dotada de
coacción externa con lo cual el criterio diferenciador en este sentido pasa a ser la institucionalización
de la sanción o la opción de acudir a un proceso –juicio, posibilidades con las que cuenta únicamente
el Derecho.

 HART: MORAL Y DERECHO

Hart mantiene lo que él llama un “concepto amplio de Derecho” que se identifica con la vigencia
formal o derecho positivo, y por tanto rechaza el “concepto más restringido” que exigiría la
adecuación a criterios morales. Para Hart el Derecho formalmente vigente es válido, es Derecho,
aunque sea injusto o contrario a la moral. Pero, no obstante ello, Hart admite la crítica del Derecho
desde el punto de vista de la moral e incluso la desobediencia al mismo por razones morales. Y es
que, no basta con certificar que algo es jurídicamente válido sino que se puede y debe someter sus
exigencias a un examen moral, pudiendo incluso llegarse a la conclusión de que “Esto es Derecho,
pero es demasiado inocuo para ser aplicado u obedecido”.

Hart también estudió la intensa influencia de la moral sobre el Derecho y como consecuencia su
plasmación en la vía legislativa. Reconoce asimismo la posibilidad de que en la interpretación y
aplicación del Derecho intervengan valoraciones éticas por parte del Juez. Subraya también que
ciertas características del funcionamiento normal del Derecho (imparcialidad en la aplicación de las
leyes, la irretroactividad de las normas, etc) implican por sí mismas la realización de un mínimo de
justicia por parte del Derecho.

Por lo demás, Hart admite la existencia de un “contenido mínimo de derecho natural” compuesto
por ciertas reglas que, como mínimo, tiene que contener todo Derecho y toda moral social o
convencional, pues sin ellas la vida en comunidad no sería viable. Este “contenido mínimo del
derecho natural” consiste básicamente en la prohibición de la violencia sobre las personas y las
cosas, en la exigencia del respeto a las promesas y en la necesidad de las sanciones. Con ello Hart se
opone a la tesis según la cual el “Derecho puede tener cualquier contenido”.

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Históricamente, las conexiones entre el Derecho y la moral se han planteado de dos maneras: por
medio de la juridificación de la moral, y a través de la moralización del Derecho.

La legalización de la moral

Las relaciones entre Derecho y Moral se han conectado con la posibilidad de la imposición de unos
valores morales determinados por medio del Derecho, lo cual supone plantearse los límites de la
intervención del Derecho en las acciones inmorales de los ciudadanos. Así, frente a las concepciones
que mantienen la necesidad de que el Derecho debe recoger los principios morales de una
determinada religión o civilización (moral social), se encuentran las que sostienen que el Derecho
debe establecer las pautas generales de comportamiento pero sin inmiscuirse en la moral de los
individuos imponiéndoles unos principios morales. Las propuestas teóricas dirigidas a esta limitación
parten de la distinción de Thomasius entre el iustum y el honestum, posteriormente utilizada por
Kant al distinguir entre fórum internmum y fórum externum. En definitiva, la distinción de la libre
experiencia religiosa frente a la esfera de la imposición normativa estatal.

A partir del siglo XVIII, con esta distinción, lo que se pretende no es tanto desmoralizar el Derecho,
sino deslegalizar la moral: se muestran los límites de la acción del Estado frente a la conciencia
individual tras varios siglos de persecuciones religiosas amparadas en normas jurídicas. Y en este
sentido, hoy día, se entiende que en un Estado liberal la legitimidad política la proporciona la no
regulación jurídica de la conciencia individual de los ciudadanos. De esta manera, las normas
jurídicas no pueden forzar ni la conciencia individual ni las prácticas privadas de los adultos, dado
que no conciernen a nadie distinto a quien las mantiene.

Todo ello dio lugar a interesantes debates, alguno de los cuales proponían reformas sobre leyes
penales que castigaban la homosexualidad o la prostitución, pues se defendía que el Derecho sólo
podía intervenir en actos que perjudicasen a terceros. No obstante, a modo de refutación, también
se defendía que la sociedad está legitimada para defender su identidad (convicciones morales
profundas compartidas por los miembros de una sociedad) prohibiendo las acciones que alteren sus
pautas morales básicas.

La moralización del Derecho

El problema de la moralización del Derecho se refiere a aquellas circunstancias en las que las normas
jurídicas incorporan aspectos tradicionalmente atribuidos a la moral. Esto supone, en primer lugar,
que las normas jurídicas de los ordenamientos modernos se encuentran repletas de principios
morales. En segundo lugar, que ello no implica la conexión necesaria entre el Derecho y la moral
(porque puede haber leyes inmorales). Y en tercer lugar, que las normas morales que aparecen en
los sistemas normativos jurídicos no tienen su validez en virtud de su carácter moral, sino porque
una norma jurídica les ha conferido ese valor.

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La cuestión del “paternalismo legal”, esto es, la intromisión jurídica para imponer a los ciudadanos
un bien o para hacerles más felices, ya tuvo su respuesta en Kant que señaló la legitimidad de un
Estado que buscase la felicidad de los ciudadanos por encima de su libertad. La intromisión de las
normas en la conducta de personas adultas para la consecución de un bien aparece en los sistemas
jurídicos de diversa manera: obligación de llevar el cinturón, las retenciones de la Seguridad
Social…En muchos de estos casos la justificación se entiende como algo necesario desde el punto de
vista del bienestar (propio o general) frente al quebranto, de alguna manera, de la libertad
individual.

Por otro lado, los actos “supererogatorios” son aquellos que ni siquiera son moralmente exigibles.
En el Derecho se regulan algunas como cuando se incluye la obligación de actuar para evitar un daño
(Delito de omisión). Esto es, se impone una obligación jurídica para la realización de una conducta
que podría no ser siquiera exigible moralmente, aunque sí elogiable o laudable en el caso de que se
realizase.

3. El Derecho y la Cultura

La dimensión de la vida humana social en la que se inserta el Derecho trasciende a los actos y
relaciones que se manifiestan en un momento concreto. De alguna manera se perpetúa y se
acumula a la experiencia y a la acción de los hombres con efecto sobre las generaciones venideras
que, a su vez, crean ampliando y corrigiendo lo heredado, nuevas realidades. Esta tarea del hombre
que ejerce a través de su acción, creatividad e inteligencia, es la que le distingue de los demás seres
del Universo: la cultura (Herskovits). La cultura es histórica, estable y cambiante al mismo tiempo y
tiende a objetivarse, aunque nunca se puede separar del hombre que es su motor de movimiento.

La cultura se genera por consiguiente por actos humanos, en el ámbito en que el hombre se
desenvuelve, es decir, en sociedad. Pero una vez producidos por una persona dejan un testimonio
objetivo que puede ser seguido. Y así, en palabras de Recasens “los humanos haceres realizados ya
perduran como formas de la vida –separadamente de la vida individual concreta que engendra la
obra, que es la auténtica vida-. Esas formas objetivadas son vida que fue, pretérita, aunque desde
luego susceptibles de ser revividas por otros individuos“

De este modo, lo que caracteriza esa forma de vida objetivada a la que llamamos cultura es
precisamente la finalidad que en ella se inserta. En cualquier caso, sentido de la cultura dependerá
del ámbito o sector de la misma. Así se puede hablar de significados estéticos (arte), jurídicos
(normas), etc. Por tanto, el Derecho también forma parte del mundo de la cultura puesto que a
través de la objetivación, por medio de mandatos, con origen en conductas humanas, pretende
orientar la conducta de los hombres. Esas formas de vida social cristalizada, esos standars de
conducta, sobreviven a sus autores, son cultura. Recasens lo diría así “Una norma jurídica es un
pedazo de vida humana objetivada…que…deja un rastro”. Por tanto, las normas no son solo
regulación de la fuerza, sino que son también cultura.
En base a lo anterior se puede hablar, más concretamente, de cultura jurídica. Es decir, la
imposibilidad de aislamiento y de autosuficiencia de las formas de lo jurídico, que sin embargo, tiene
en cuenta, con carácter prioritario, lo normativo del Ordenamiento Jurídico.

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En este sentido, la cultura jurídica tiene un carácter integrador de las dimensiones normativas y
sociales del Derecho. También se puede distinguir, siguiendo a Friedmann, una cultura jurídica
interna, es decir, la propia de la ciencia y de la Filosofía del Derecho y de las profesiones jurídicas, en
tanto en cuanto que producen elementos culturales que, a su vez, repercuten en la cultura jurídica
general o externa (cultura jurídica común a toda la población).

TEMA 2. LAS DIFERENTES CORRIENTES FILOSÓFICOJURÍDICAS.

1. LA TEORÍA DEL DERECHO NATURAL O IUSNATURALISMO

El rasgo verdaderamente característico de la teoría del Dº natural en cuanto teoría del Dº es su

dualismo jurídico, la idea de que junto al Derecho positivo, obra humana en la historia, se
sitúa otro Derecho, el natural, que existe objetivamente con independencia de la voluntad de
las concretas sociedades. Así, declara González Vicén que el Derecho natural representa el
Derecho absoluto, un sistema de normas válidas por sí mismas siendo, por tanto, un Derecho
inmutable que se sitúa más allá de la Historia y sirve de criterio de validez para la convivencia
humana.

Ahora bien, es cierto que los distintos iusnaturalismos que se han sucedido en la historia
tampoco mantienen puntos de vista idénticos a propósito de su relación con el Derecho
positivo. No obstante, es esencial retener una idea básica; el iusnaturalismo parte de la
relación necesaria entre Derecho y moral, entre el Derecho que es y el Derecho que, de
acuerdo con alguna concepción de la moralidad, debe ser. Dicha relación necesaria no significa
que el iusnaturalismo confunda sin más ambos órdenes normativos, estimando que toda
norma moral es inmediatamente norma jurídica, sino que supone más bien el establecimiento
de una relación jerárquica entre ellos. De este modo, por ejemplo, un mandato del soberano
sólo tendrá carácter jurídico en la medida en que sea conforme o, al menos, no resulte
incompatible con las prescripciones de la moralidad.

En conclusión, la moralidad pasa a desempeñar una función conceptual en la definición de lo

jurídico, pues el Derecho ya no será simplemente aquel que rige en una comunidad, sino
también aquel que además y ante todo resulta moralmente justo o conforme a las normas de
justicia que cada cual cree encontrar en la naturaleza. Como señala Hart; lo importante no es
que un determinado sistema normativo reúna las condiciones fáticas para ser llamado
formalmente Derecho sino que reúna las condiciones morales, satisfaciendo las necesidades
de lo justo.

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 El Iusnaturalismo Teológico

Se ha dicho, y seguramente no con demasiada exageración, que el cristianismo constituye el

cambio más revolucionario de la historia universal. Ahora bien, ciertamente, ello no significa
que el inicial pensamiento político y jurídico cristiano difiera en lo sustancial del más
difundido en la época (Cicerón o Séneca) ni que la nueva Iglesia institucionalmente
hablando desempeñase una labor muy diferenciada a la asumida por la religión de los romanos
(al contrario, había una notable intromisión de lo religioso en lo político). Si el suceso puede
calificarse de revolucionario es porque, en adelante, la cultura cristiana se convierte sin más en
la cultura de occidente, impregnando todo, incluido el Derecho natural y la concepción del
orden jurídico político. Con el cristianismo, se contará con un soporte seguro a propósito
de la “fuente” del Derecho Natural y de los criterios del bien y del mal, pues entienden que la
humanidad está regida por dos leyes; el Derecho natural y la costumbre.

En este sentido, el Derecho Natural es aquel que está contenido en las Escrituras y en el
Evangelio y, por tanto, era sagrado y seguro. Siguiendo esta línea, el primer derecho natural
cristiano venía representado por San Pablo: Dios es el creador del mundo y quien define las
fronteras entre lo bueno y lo malo; ninguna verdead o ley se impone sobre su voluntad de
modo que “hombreesjustificado por la fe, sin las obras de la ley”. A s í p u e s , la ruptura con el
Derecho natural de la cultura clásica se basaba en dos elementos principales: de un lado, la
naturaleza humana se hallaba corrompida (pecado original) y, por tanto, la razón humana es
corrupta; de otro lado, en la idea de un Dios personal y legislador (lo cual fue completamente
extraño para los griegos). Para sus seguidores, las leyes eternas de la justicia proceden de la
voluntad de Dios manifestada en los libros sagrados (Antígona).

Con el paso del tiempo, San Agustín hace su aparición en el Derecho natural con la misma
concepción voluntarista y con las mismas ideas de un pecado original y la naturaleza
corrompida, siguiendo el mismo pensamiento durante toda la Edad Media. Y es que, en algún
momento, con la herejía plegiana, que sostenía la no transmisibilidad del pecado original y,
con ello, la posibilidad humana de conocer el bien tuvo lugar una fórmula a caballo entre la
voluntad y la razón (concepciones voluntarista y racionalista del Derecho natural) que fue el
punto de numerosas disputas a lo largo de la EM pero que culminaron, como sabemos, a favor
del voluntarismo. En definitiva, todo ello no tardó en transmitirse a la esfera política, de
manera que, solo un pueblo cristiano obediente a la palabra de Dios puede alcanzar la justicia
y debe ser considerado, por tanto, como Estado (dependencia religiosa del orden político).
Cabe aquí citar a Lutero “ la rebelión…constituye una ofensa a Dios”.

Y así está concepción voluntarista del Derecho natural impera de tal manera que se entiende
como justo aquello que Dios manda, independientemente de que sea objetivamente justo o
no, dando lugar, por tanto, a una sobrevaloración de la fe revelada sobre la razón, el Derecho
natural termina siendo el Derecho divino (Guillermo de Occam). Se arruina así,
paradójicamente, la esencia del Derecho natural entendido como ética objetiva y racional.

12
Finalmente, con Santo Tomás de Aquino aparece la opción intelectualista, que
finalmente terminó imponiéndose. Sus seguidores consideran que la ley natural no es
expresión de lo bueno y justo porque tenga su origen en un mandato divino, sino que tiene su
origen en Dios precisamente porque expresa lo bueno y lo justo, como podemos apreciar,
justo el argumento contrario a San Agustín o Guillermo de Occam. Para el intelectualismo –
mucho más optimista-, el pecado original introduce el mal en el mundo pero no hasta el
punto de corromper por completo la naturaleza, que es perfectamente identificada por el
hombre mediante la razón, aunque sus inclinaciones contaminadas por el pecado le
impiden su cumplimiento. Por eso, la gracia viene a completar o enriquecer a la naturaleza, no
a sustituirla. Este punto de partida del racionalismo como reconciliación entre gracia y
naturaleza, entre fé y razón se traslada también al terreno político y encuentra un desarrollo
consecuente en el tratamiento de la Ley: laley esunaespeciederegla y medidadelosactosy como la
regla y medida de los actos humanos es la razón, la ley es algo propio de la razón. , en palabras del
propio Santo Tomás. De acuerdo con este esquema, Santo Tomás propone una clasificación de
las leyes:

1. La ley eterna que ordena el universo y asigna a cada cosa su lugar y su fin propios y sólo se
muestra a Dios y a los santos y que el resto de los hombres solamente pueden conocer por sus
efectos (sometimiento).
2. La ley natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional. Es más imperfecta,
pues es tan solo un proyecto de la ley eterna, pero es “más ley” en el sentido de que solo ella
es por completo norma de razón dado que la ley eterna afecta también a las criaturas
irracionales. La máxima premisa de la ley natural conocida es que “se debe obrar y proseguir el
bien y evitar el mal”. Por lo demás, hemos de indicar que solo los principios fundamentales y
primarios señalados por la ley natural son accesibles a todo hombre, mientras que no así con
sus principios derivados. Finalmente, vemos como se entiende que el Derecho natural es una
participación en la ley eterna, pero entendida ésta como una especie de logos divino
ordenador del universo y no como mera expresión de la voluntad de Dios (que sería la ley
divina) y por tanto, vemos, la madurez del Derecho natural teológico representado por un
cierto equilibrio entre razón y fe (escolástica tomista) .
3. Las leyes humanas dictadas por quienes están al cuidado de la comunidad o producidas
mediante costumbre, son también obra de la razón por cuanto han de resultar conformes con
la ley natural. En este sentido, una ley corrompida (contraria al derecho natural) es, sin duda,
una ley injusta, pero no por ello inexistente. Aquí Santo Tomás distingue entre la ley injusta
que debe ser obedecida para evitar el desorden y la ley contraria a ley divina ordenada por
Dios (que no eterna) que de ningún modo deben cumplirse.

Cabe decir que, la última gran manifestación del Derecho natural teológico fue la llamada
Escuela Española de Derecho natural que se desarrolla a lo largo de todo el siglo XVI. La
mayor parte de sus miembros intentan enfocar el Derecho natural siguiendo el camino de la
escolástica tomista si bien desde una perspectiva bastante ortodoxa, llegando incluso a sintetizar
las vertientes voluntaristas e intelectualistas (Suárez). No obstante, con algún que otro autor,
entre los que destaca Gabriel Vázquez, se puede vislumbrar de algún modo un paso hacia el
Derecho natural racionalista, es decir, hacia la idea según la cual las leyes naturales y los
criterios de justicia existirían aunque Dios no existiera o no se ocupase de los asuntos

13
 humanos. De este modo, lo que hace buena o mala una acción es la naturaleza misma de las
cosas.

En resumen, la concepción teológica hace del Derecho natural una realidad y un objeto de
conocimiento dependiente de una instancia superior, divina, lo cual, por otro lado, resulta muy
coherente con el teocentrismo imperante (no es casualidad que la mayoría de sus defensores
fuesen teólogos y no juristas). Hasta la ruptura de la unidad religiosa, el cristianismo fue la
única fuente de moralidad y, por tanto, del Derecho natural, de los criterios de lo justo y de lo
injusto.

 El Derecho Natural Racionalista.

Como se ha visto, existe una tendencia intelectualista a lo largo de la EM (tomistas) que se

mantiene hasta llegado el S. XVII momento en el cual se intensifica de modo auténtico el
Derecho natural racionalista, siendo aquí la razón el único instrumento válido frente a la
revelación que aún mantenían los tomistas. En este sentido, la Escuela Racionalista del
Derecho natural aparece con HugoGrocio seguido de autores, casi todos juristas y del mundo
germánico (Pufendort, Tomasio y Wolff) incluyendo también –ampliamente- a Hobbes,
Espinosa, Locke o Leibniz. Así, como idea del iusnaturalismo racionalista cabe destacar que va
mucho más allá pues “la misión del jurista no es –solo- la de interpretar las reglas ya
dadas…sino la mucho más noble de descubrir las reglas universales de la conducta a través del
estudio de la naturaleza del hombre” (Bobbio).

No obstante, hablando de autores y en un sentido aún más amplio, el iusnaturalismo

racionalista comprendería también a autores de la Ilustración desde Rousseau a Kant. En
general, para estos autores, accedemos al Derecho natural gracias a la razón y ésta en sí
misma es fundamento de su validez sin necesidad de elementos históricos ni tampoco del
consenso de la voluntad humana. Se trata de llegar a un Derecho secularizado y científico de
modo que nos encontremos ante una Ética y un Derecho natural tan objetivos e independientes
de la voluntad de los hombres y del mismo Dios como puedan estarlo los números y las figuras
geométricas. En conclusión, “no puede haber más ley natural que la razón” (Hobbes).

Pero si la ciencia del Derecho natural ha de prescindir de lo contingente y, por tanto de los
Derechos históricos, irremediablemente ofrecerá un tipo de conocimiento que ya no será
receptivo o descriptivo de los fenómenos externos, sino puramente constructivo. Como ha
descrito Fassó, los iusnaturalistas del siglo XVII se esforzarán “por construir un sistema de normas
deducibles con rigurosa exactitud y constitutivas de un orden racional análogo al de la naturaleza
física”. En este sentido, su misión era construir un sistema ideal de organización política y
jurídica. Siguiendo esta línea vemos con Leibniz la clara separación entre el Derecho natural y
el positivo, entre la razón y la historia o entre el Derecho y la Ley pues “el Derecho no puede
ser injusto; sería una contradicción. Pero la ley bien puede serlo”.

14
 Suele decirse que el gran servicio que prestó el derecho natural racionalista fue
recomponer la unidad ética de Occidente, una vez desparecidos el orden medieval y los
ideales de la comunidad cristiana. Apelaba a lo que de común quedaba entre los hombres ya
irremediablemente divididos a propósito de las verdades reveladas que hasta entonces habían
servido de sólido fundamento a la idea de justicia o moralidad. Sin embargo, aún cuando esto
sea verdad, no debe hacer suponer que ese encuentro metodológico en torno a la naturaleza y
a la razón se pudiera traducir en un consenso moral, al contrario pues no sin sorpresa ya
denunciaba Rosseau la escasa conformidad que reina a la hora de definir la ley de la
naturaleza.

2. EL POSITIVISMO JURÍDICO.

 Introducción

En contraposición a las corrientes iusnaturalistas, el positivismo jurídico es la otra gran

corriente doctrinal representativa del pensamiento contemporáneo acerca del concepto de
Derecho. En este sentido, positivista era toda teoría que no se apoyase en la metafísica sino
que viniese avalada por el método experimental, propio de las ciencias. Se tenía entonces, la
convicción de que, partiendo exclusivamente de la observación de los hechos mismos, se
lograría el conocimiento veraz de las leyes. Con el positivismo se intentó pues elaborar una
ciencia del Derecho basada por una parte, en el análisis histórico-comparativo de las
instituciones jurídicas por una parte, y de las diferentes normas jurídicas positivadas, por otra.
No obstante, cabe decir que no sólo se trató de una filosofía sino más bien de una actitud
cultural.

El positivismo como filosofía del Dº (también se da en lo social y político) surge en Alemania a

comienzos del siglo XIX de la mano de escuela histórica. Así, la filosofía positivista supone la
restricción del objeto de conocimiento a una regulación concreta que se da en un cierto
momento histórico; esto es, a un Derecho positivo.

Cabe mencionar ahora, las principales características que han cimentado la filosofía positivista:

1. La ciencia representa la única posibilidad de un conocimiento válido, sólo los hechos pueden
ser considerados objetos del conocimiento humano.
2. La filosofía no posee un método diferente al empleado por el conocimiento científico
(inducción). Se han de buscar los principios generales que sirven de guía a la conducta
humana.
3. Niega la existencia de toda fuerza que trascienda a los hechos o a las leyes establecidas por la
ciencia.

Las fuentes principales de las que se nutre la nueva filosofía positivista se encuentran en el
empirismo inglés y en los autores de la Ilustración. El pensamiento del siglo XVIII presenta una
nueva jerarquía metódica (inductiva): la observación es lo dado mientras que el principio y la
ley son lo buscado.

15
 La filosofía del Derecho positivista (muchas corrientes, incluso contradictorias).

En oposición al método deductivo y racional de las doctrinas iusnaturalistas, el Derecho

aparece para el positivismo como un fenómeno histórico, en íntima relación con el resto de los
fenómenos sociales y, en consecuencia, como algo concreto. Su comprensión sólo es posible
desde la toma en consideración de hechos asimismo sociales y por la elevación, en un proceso
inductivo, desde éstos hasta formulaciones más generales, simples y comprensivas.

En este sentido, lo que Bobbio denomina desconsagración del Derecho Natural se produce en
Alemania en el siglo XIX de la mano del historicismo, que rompió con la representación del
individuo y del mundo que había procurado el iusnaturalismo racionalista. La concepción de
un sujeto abstracto y racional al que cabe atribuir ciertos caracteres universales e inmutables
es sustituida por el reconocimiento de la singularidad del individuo. Una singularidad, que
obedece a los distintos factores que influyen en la formación del carácter y de la personalidad
del sujeto.

Por otro lado, cabe señalar que Savigny fue el máximo exponente de la Escuela Histórica. Éste
consideró que el Derecho, lejos de ser un producto de la razón abstracta, aplicable en todo
momento y lugar, lo era de la historia. Savigny rechazaba, además, los supuestos doctrinales
en los que pretendía asentarse la labor codificadora que no eran otros que aquellos que
habían informado la ideología iusnaturalista: fundamentalmente, universalidad y racionalidad.
Bien al contrario, para él sólo hay Derecho Positivo, concebido éste en cuanto fenómeno
histórico con origen y desenvolvimiento concretos. La ciencia del Derecho, la actividad de los
juristas, debe circunscribirse al conocimiento y expresión del mismo, que está inmerso en la
historia y cultura de una nación y no en la creación o invención de un Derecho ideal
(iusnaturalismo). En este contexto de ideas, la costumbre, en cuanto expresión de la
tradición, se erige en la más directa expresión del llamado “espíritu del pueblo” y, por
ende a la fuente primera del Derecho.

Ahora bien, estas ideas deben ser matizadas pues La Escuela Histórica da una importancia
relevante al estudio y reelaboración del Derecho romano, que se consideraba vigente por
contribuir la raíz del antiguo Derecho germánico. Podemos decir, entonces, que la función de
los juristas fue más dogmática que histórica. Igualmente, al concebir la Escuela este Derecho
Positivo, lo hacía como expresión y producto de la conciencia popular en base a la tradición, de
modo que aparece como un orden dotado de una justificación absoluta.

En Francia, la situación es claramente diferente y por tanto, también lo es el desplazamiento

de la ideología iusnaturalista. Nos encontramos con una burguesía arraigada y con grandes
intereses mercantiles –necesidad de seguridad jurídica-, factores que propiciaron la unificación
del Derecho Privado en el Código Civil de 1804 que, pone límites al propio positivismo al situar
en lugar preferente al legislador, es decir su voluntad (frente a la costumbre, pueblo). En este
sentido, y ante las contradicciones, se prefirió incluso, como base de ese derecho codificado,
el iusnaturalismo racional al positivismo primario.

16
 Para concluir, y a modo de síntesis, la Escuela de la Exégesis (denominación con la que se
identifica el tipo de actividad intelectual que desplegaron los juristas franceses en torno al
nuevo Derecho positivo) se caracteriza por:

1. Seguir el rumbo positivista, rechazando la concepción tradicional que relaciona el Derecho

natural y el positivo. La necesaria vaguedad de los principios absolutos que informan el
Derecho natural precisa de la necesaria concreción que opera en el Derecho positivo. La
relevancia del primero pasa a depender así de su consagración por el segundo, lo que, en
suma, representa invertir los términos de la relación tal y como ésta había siendo entendida
secularmente.
2. El Derecho como un producto del Estado (al contrario de los historicistas o positivismo en
Alemania que anteponen la costumbre –conciencia jurídica popular- a la ley como principal
fuente del Derecho).
3. En base a ello, la función del intérprete del Derecho será buscar el sentido de esta voluntad,
excluyendo así el valor que a esta tarea de interpretación puede aportar la toma en
consideración de factores contextuales.
4. Además, se da una identificación entre Derecho y ley, el juez será un mero aplicador de
la ley, carece desde este momento de capacidad de crear Derecho cuando dicta sus
fallos, se limitará a pronunciar el fallo previsto en una ley cuando los elementos de hecho
examinados coinciden con los descritos en la propia ley.
5. En definitiva, la Escuela de la Exégesis se caracterizó por su respeto al principio de autoridad,
en relación no sólo a la propia ley, sino a quienes la interpretaban.

Las notas ahora apuntadas configuran la Escuela de la Exégesis como un movimiento

intelectual que propugnó un modelo de ciencia jurídica claramente formalista. Por contrario a
la mayoría europea, cabe realizar aquí una pequeña mención a Inglaterra, país en el cual, como
sabemos, no ha tenido lugar un proceso codificador. Si aquí, había predominado un
iusnaturalismo democrático y revolucionario, impulsor de la teoría de los derechos naturales
subjetivos y del individualismo, el iusnaturalismo inglés se había distinguido por su carácter
profundamente conservador en su defensa de la tradición expresada a través del “common
law”. La defensa de la Constitución inglesa representa, de hecho, la defensa del Derecho
natural al que se supone incorporado aquella. En cuanto autores podemos citar a Bentham
cuyas ideas se integran de pleno en la típica tradición del pensamiento jurídico inglés conocida
como jurisprudencia analítica. Tanto Bentham, como posteriormente Austin, compartieron
una determinada visión acerca del Derecho: la de que éste tiene una estructura imperativa
(mandato). Esto provoca que se considere al soberano legal la única fuente del Derecho y a la
norma jurídica la expresión exteriorizada de su poder normativo.

17
 Para finalizar, y volviendo otra vez al conceptualismo jurídico alemán, resumiremos también
lo que le caracterizó:

1. Una actitud de adhesión formal al Derecho legislado, al que se supone completo, preciso y
coherente.
2. La labor de los juristas se centra en la elaboración de los conceptos jurídicos fundamentales,
que son tratados como realidades desde el momento en que el método postulado para su
estudio es el propio de las ciencias naturales.
3. Se establece una relación de causalidad entre los mencionados conceptos, las normas
legisladas y las consecuencias sociales de éstas.
4. Mediante un método de construcción, es decir, mediante la formulación, clasificación y
combinación de los conceptos, se puede inferir la formulación de nuevas reglas que
supuestamente están ya contenidas de manera implícita en el Derecho.
5. Por último, la tarea del juez, como no podía ser de otro modo en una concepción formalista, es
puramente cognoscitiva.

 El positivismo jurídico y el concepto de derecho

Hart es uno de los máximos representantes del positivismo actual y distingue varias tesis
a las que es aplicable la expresión positivismo jurídico en relación al concepto Derecho (sin
implicación entre sí):

1. El derecho es un conjunto de mandatos formulados por seres humanos pero no solo del
legislador sino que es posible extender la noción de mandato (como hicieron Bentham y Austin
en la análitica inglesa) al Derecho consuetudinario y al creado por la acción judicial. En este
sentido, el término positivismo debe sr interpretado diciendo que el Derecho es la
expresión de una voluntad humana, con independencia de si ésta adquiere la forma del
mandato.
2. No existe una relación conceptual necesaria entre el Derecho y la moral, es decir, para
definir el Derecho no es necesario acudir a ingredientes de moralidad. Así F. Laporta establece:
en un determinado Estado puede haber leyes moralmente admirables y otras moralmente
controvertibles, pero su condición de leyes, de Derecho, no depende en absoluto de tal
eventualidad. De esta forma, si una regla ha sido creada de la forma prevista se convertirá
en norma jurídica, la mera moralidad no la convertiría en jurídicamente válida (primera idea).
Igualmente, las normas que proclaman derechos y obligaciones no deben confundirse con
juicios morales sobre esos derechos y obligaciones; al contrario, los derechos y obligaciones
que nacen del positivismo jurídico lo hacen porque aparecen algunos de los siguientes rasgos:
coerción, dependencia respecto de la práctica efectiva de un grupo social….(segunda idea). No
obstante, todo ello no quiere decir que los positivistas le nieguen importancia a la moral pues
no niegan la influencia que pueda ejercer la moral respecto de los contenidos del Derecho
(aunque no sea condición necesaria y suficiente para un devenir jurídico). De igual modo,
tampoco niegan que pueda darse una obligación moral de obedecer al Derecho ni que los
aplicadores del Derecho se sirvan de la misma para resolver ciertos casos respecto de los
cuales el sistema jurídico no ofrece una respuesta concreta.

18
3. La tercera tesis a la que, según Hart, es aplicable la expresión “positivismo jurídico” tiene que
ver con el tipo de investigación que la doctrina reclama. Se trata de un tipo de investigación
analítica que debe ser distinto e independiente de las indagaciones históricas sobre el origen del
Derecho y de otros fenómenos sociales.
4. Un ordenamiento jurídico es un sistema lógico cerrado en el que pueden deducirse por
medios lógicos las decisiones jurídicas correctas a partir de normas establecidas previamente.
5. Los juicios morales no se formulan ni pueden ser racionalmente definidos, en la forma en lo
que lo son los que se refieren a los hechos.

La tesis de Hart puede ser igualmente reconducida a los tres sentidos señalados por Bobbio:

1. El positivismo jurídico representa un posible método de aproximación al conocimiento

del Derecho. Al Derecho real sin que haya una vinculación directa respecto de la moral. En suma,
el jurista positivista, sin tener por qué desconocer que pueda concebirse un Derecho ideal, niega
que pueda ser “Derecho” en el mismo sentido que el Derecho positivo.
2. Un segundo sentido de la expresión “positivismo jurídico” es el que cabe atribuirle en
cuanto teoría. Aquí el positivismo se presenta como una doctrina con unos orígenes históricos
bien precisos: el monopolio por parte del Estado moderno del poder de producción jurídica.
Todo ello lleva aparejado la idea de mandato, coacción…
3. El tercer sentido posible es de naturaleza ideológica. El Derecho sirve, por su mera
existencia, a la consecución de fines que se consideran socialmente valiosos (paz, seguridad..)

3.EL REALISMO JURÍDICO.

Nace en Norteamérica como una corriente de pensamiento promovida principalmente por

jueces, como oposición a los excesos del formalismo positivista demasiado conservador. Por
un lado, rechazaban la explicación de los fenómenos jurídicos en base únicamente al propio
Derecho, introducían otros elementos de las ciencias sociales, como la economía y la
sociología y por otro lado, rechazan también la construcción teórica de un cuerpo de
“conceptos jurídicos” sistemáticamente elaborado, es decir, desconfían del carácter autónomo
de la ciencia del Derecho, del derecho legislado (recordar que ellos carecen de un cuerpo legal
asemejable al continental).

Todo ello llevó a la adopción de la postura extrema acerca de que en la identificación de lo que
es el Derecho las normas jurídicas son irrelevantes. Llewellun es uno de los máximos
representantes de esta corriente y con el tópico “lo que esos funcionarios hacen acerca de los
litigios es en mi opinión, el Derecho mismo”, refiriéndose a los jueces. Aclaró bastante la
teoría predictiva que caracterizaba este movimiento. Por otro lado, Finch considera que a los
realistas les importa mucho más el “hacer” de los jueces; el “decir” consiste en las normas y
el papel que estas desempeñan en “hacer” las cosas se limita a una ayuda parcial a
la hora de poder emitir predicciones acerca de la acción judicial futura.

19
 Otro ilustre representante, Holmes, justifia desde el inicio la delimitación del objeto de estudio
de los juristas a la predicción de lo que harán jueces y tribunales. Entendía que las personas
cuando se enfrentaban a un juez se encontraban ante una persona más poderosa que
ellos, que tenía todo el poder del Estado, así los jueces deberían estudiar la incidencia de la
fuerza pública por mediación de los Tribunales de Justicia.

Por último, haremos referencia a Ross para quien la ciencia jurídica se caracteriza por ser una
ciencia empírica, puesto que las proposiciones que formula son verificables a partir de la
constatación de: un elemento físico, como es la conducta consistente en la aplicación una
cierta directiva por parte de un juez o Tribunal y un elemento psicológico, como es la
consideración de aquella como obligatoria.

OTRAS CORRIENTES FILOSOFICO JURÍDICAS

1. EL NEOPOSITIVISMO O POSITIVISMO LÓGICO

El llamado neopositivismo o positivismo lógico surge a principios del siglo XX en torno al

denominado Círculo de Viena (Neurath, Hahn y Carnap) que agrupó a buen número de
filósofos y científicos que, en líneas generales, mantenían una actitud común ante
determinados problemas.

Dentro de sus características más importantes destaca su oposición a la metafísica. Para ellos,
las proposiciones metafísicas no tienen ningún significado, no dicen nada que sea verdadero o
falso y, consiguientemente, deben ser rechazadas. Lo que hay que preguntarse, por tanto, es
cuándo una proposición es significativa. Así, según los positivistas lógicos sólo hay dos tipos de
proposiciones significativas; por una parte aquellas que tienen carácter formal, esto es, las que
son propias de la lógica y, por otra, las que pueden ser comprobadas empíricamente (es decir,
las analíticas). Cualquier proposición que no responda a estas premisas debe ser reputada
como metafísica y, por tanto, carente de todo valor. En este punto, la misión de la filosofía es
el esclarecimiento de las nociones y métodos científicos a través del análisis del lenguaje de la
ciencia. De esta forma, la filosofía sólo tiene razón de ser como teoría de la ciencia y queda
reducida a análisis del lenguaje.

¿Pero, qué sucede entonces con el mundo de la ética desde la perspectiva del neopositivismo?
Los juicios de valor quedaban excluidos del mundo de la filosofía pues vendrían a ser
proposiciones metafísicas no susceptibles de verificación. No obstante, desde hace algún
tiempo los neopositivistas han tenido actitudes más abiertas al respecto.

La importancia que ha tenido el positivismo lógico ha sido considerable y entre sus aciertos
cabe destacar, según Elías Díaz, el importante estímulo que supuso para el establecimiento de
una metodología rigurosa en las ciencias sociales. Pero, asimismo, a forjado la imagen de una
total innecesaridad de la filosofía.

20
2. LA FILOSOFÍA ANÁLITICA

Bajo el nombre de filosofía analítica se comprende un conjunto muy amplio de pensadores y

escuelas diversas. Su ámbito geográfico es amplio: Inglaterra, EEUU, Austria, Alemania… Sus
características generales son las siguientes:

 Empirismo y positivismo. La crítica al idealismo condujo a una recuperación del

empirismo, que era la gran tradición filosófica inglesa. Muchos de los representantes de la
filosofía analítica eran científicos destacados en el campo de las matemáticas, lógica y física.
Ello explica la vuelta al positivismo: negación del valor de la metafísica. En consecuencia, ya
que la metafísica carece de todo valor, no se puede reconocer más tarea a la filosofía que la
del análisis del lenguaje. La filosofía analítica concibe el análisis del siguiente modo:

a) Análisis del lenguaje. En este sentido, difiere del empirismo. Los empiristas ingleses se
dedicaron al análisis psicológico, centrándose en el análisis de las ideas. El nuevo análisis es
lingüístico, y se centra, por tanto, en las preposiciones.
b) El análisis se puede hacer en una doble dirección:

- Formalismo: análisis lógico del lenguaje científico, pretensión de crear un lenguaje

perfecto.
- Antiformalismo: análisis lingüístico del lenguaje ordinario.

 La filosofía como análisis del lenguaje. La filosofía no es un saber, sino únicamente

una actividad: la actividad de análisis del lenguaje, que tiene como finalidad la clarificación de
los conceptos filosóficos y científicos. Es decir, el lenguaje no es tanto el objeto de
investigación, como el medio a través del cual se realiza el análisis. Y el análisis revelará que la
mayoría de los problemas filosóficos son “falsos problemas” creados por el lenguaje mismo.
Así pues, el rechazo de la metafísica procede no de los límites del conocimiento (Hume, Kant)
sino de los límites del lenguaje pues las proposiciones metafísicas carecen de significado.
 Las tres “corrientes” del análisis filosófico del lenguaje: el atomismo lógico, el
positivismo lógico y la filosofía analítica reciente (Oxford y Cambridge).

3. EL ATOMISMO LÓGICO
El atomismo lógico es obra de Russell y, sobre todo, de Wittgenstein. Se trata en realidad de
una forma de realismo filosófico (Moore).

Así, el atomismo lógico surge como reacción contra el idealismo de Bradley, que presuponía
una lógica monista: cada cosa está constituida por un conjunto de relaciones internas que la
ligan con todo el Universo; por tanto no es posible conocer una cosa sin tener, de algún modo,
el conocimiento de todo el Universo. Russell propone, al contrario, una lógica atomista: el
mundo se compone de entidades independientes y aisladas que pueden ser conocidas sin
referencia al resto del Universo, directamente en sí mismas. La idea básica del atomismo lógico
es, por tanto, que el mundo posee la estructura de la lógica matemática.

21
 3. EL FORMALISMO JURÍDICO
Se trata de una corriente puramente positivista (aunque también los iusnaturalistas
elaboraron sus conceptos generales), que quedó totalmente olvidada al aparecer la Teoría
general del derecho, estructurándola internamente con una forma similar al de una ciencia del
derecho. Así, se configura como la introducción a todo estudio del Derecho, estudiando
conceptos jurídicos generales (sujeto de derecho, acto jurídico, negocio jurídico…). Este afán
de elaborar una ciencia del Derecho provocó el nacimiento de la llamada jurisprudencia de
conceptos o dogmática jurídica, cuya finalidad consistió en extractar los distintos conceptos
que integran el Derecho respecto de otras disciplinas afines.

La teoría general der derecho está representada por la corriente jurídica alemana iniciada por
ADOLFO MERKEL y seguida por OTTO MAYER O RUDOLF VON IHERING entre otros. Frente a
este método germánico puede citarse también la analytical jurisprudence de JOHN AUSTIN,
como otro método positivista de elaboración de una teoría general del Derecho, caracterizado
por unir algunas instituciones y principios, comunes a varios ordenamientos jurídicos, con esos
conceptos generales. En cualquier caso, se trata de elaborar una temática general del Derecho,
refiriéndose a los derechos positivos exclusivamente y prescindiendo por completo de la
filosofía del Derecho.

4. LAS DOCTRINAS ANTIFORMALISTAS

La aparición de los movimientos socialistas y sus doctrinas y la misma revolución industrial

(modificó la economía haciendo surgir nuevas relaciones e instituciones..etc), ofrecieron una
gran dificultad para adaptar los conceptos jurídicos, rígidos y estáticos del formalismo a las
nuevas relaciones que la Historia iba ofertando. Por ello, aquí se reclama la adaptación del
Derecho al devenir histórico y social, incluso predicando del mismo Derecho su naturaleza
cambiante y acomodada a la realidad.

22
Tema 3: Concepto del Derecho y experiencia jurídica.

1. Dificultades que plantea la conceptualización del Derecho.

Existen pocas cuestiones en el ámbito de lo jurídico que hayan motivado tan amplio debate como
la que hace referencia a la pregunta quid ius? (¿qué es Derecho?). Herbert Hart ha puesto de
relieve la carencia de una amplia literatura dedicada a la resolución de qué es la química o las
matemáticas, como lógicamente debiera existir en correspondencia al interrogante quid ius? En
general, unas pocas líneas en las primeras páginas de un libro de texto son todo lo que se propone
a la consideración de los estudiosos de esas ciencias. Sin embargo, en el campo del Derecho se
han realizado afirmaciones a primera vista tan extrañas como estas, y sobre ellas se ha
polemizado, incluso en ocasiones, con violencia.

Hoy día siguen teniendo valor las consideraciones de Leibniz y Kant sobre la dificultad que
entraña el encontrar una definición del Derecho, hasta el punto de que el problema ha podido ser
calificado de paradigma de ambigüedad.

Es probable que un médico o un químico no se hallasen en menos dificultades que un jurista si se

les exigiera su definición de la medicina o la química, y es posible que las respuestas que
avanzaran fueran diversas, según la perspectiva desde la que observasen el fenómeno por definir.
A favor de los estudiosos del Derecho debe también reconocerse la obstinada constancia con que
han perseguido la delimitación del concepto Derecho, dando así prueba de su inquietud metódica
por la aclaración de sus saberes.

Por otra parte, la problemática inherente a la investigación jurídica reside en que esta se propone
averiguar el por qué intrínseco del Derecho (quid ius?), no contentándose con el quid iuris?, esto
es, la descripción de cómo existe esa realidad mediante la mera constancia empírica de los hechos
jurídicos concretos.

Kant, halló la diferencia entre ambas actitudes. Para él, en lugar de ofrecer una respuesta de
carácter general a qué es derecho, es el jurista a quien tiene que sumir en la misma perplejidad
que al lógico la pregunta ¿qué es la verdad? El jurista puede decirnos qué es Derecho en un
momento concreto, esto es, lo que las leyes prescriben o han prescito en un lugar y tiempo
determinados, pero para saber si lo que las leyes disponen es justo, y cuál es el criterio general
para distinguir lo justo de lo injusto, deberá abandonar por algún tiempo los principios empíricos
y buscar el fundamento en la razón, a fin de sentar así las bases para una posible legislación
positiva. Kant concluye que Una teoría del derecho meramente empírica es como la cabeza de
madera en la fábula de Fedro, una cabeza que puede ser muy hermosa, pero que no tiene seso.

Conceptuar el Derecho implica una explicación racional que abarque todas las posibles acepciones
del término, intentando delimitar el ámbito de toda experiencia jurídica posible. Dicha
experiencia deberá buscarse inicialmente en los diversos hechos jurídicos de las distintas épocas y
sistemas, pero teniendo en cuenta la advertencia kantiana de que la descripción empírica del
Derecho no agota el ámbito de la juridicidad.

23
De esta manera, se hace preciso, recurrir al proceso de abstracción y generalización que toda
actividad definitoria comporta. Así, Olgiati, enseñaba que el concepto de triángulo no es un sector
común a todos los triángulos pasados, presentes y futuros, pero no existió ni existirá jamás un
triángulo que pueda evadir a su concepto. De este modo, en el Derecho no existe ni ha existido
nunca el concepto de juridicidad en sí, sino en la mente de los filósofos. Lo que existe o ha
existido es el Derecho romano, italiano, privado, etc., pero si estos hechos tienen realmente
naturaleza jurídica, en cada uno deberá darse la nota de la juridicidad.

Ahora bien, indagar el concepto del Derecho en su compleja unidad, es tarea que desde antiguo
se asigna a la Filosofía del Derecho, la cual tiene como principal misión, la contemplación total del
Derecho, que se esfuerza en ahondar en su contenido esencial para, sobre esta base, encontrar el
lazo espiritual que vincula entre sí a todos los fenómenos individuales en el Derecho.

Tal exigencia de la filosofía jurídica ha hallado eco en una importante corriente doctrinal de
nuestro siglo, que ha pretendido superar las identificaciones tradicionales del Derecho con
diversos aspectos parciales del fenómeno jurídico recurriendo a la noción de experiencia jurídica.
No puede afirmarse que esta tendencia constituya un cuerpo de doctrina uniforme, ni una
escuela, pero es fácil descubrir en quienes se remiten al término experiencia jurídica un anhelo
común por llegar a una conceptuación unitaria del Derecho a través de su significado concreto y
completo. La idea de concreción ha conducido a los teóricos de la experiencia a investigar el
Derecho en su realidad histórica, antes que en conceptos abstractos. Por otro lado, constituye un
leitmotiv de esta tendencia el afán de ofrecer una visión del Derecho que abarque su entero
desenvolvimiento desde su génesis en la conciencia individual, para, a través de su plasmación
consuetudinaria y legislativa y su individualización judicial, llegar a su elaboración crítica por la
doctrina.

2. Cuestiones filosóficas del concepto Derecho.

La filosofía se caracteriza por suponer una determinada actitud y un determinado tipo de saber.
Pues bien, estas peculiaridades las encontramos también en la filosofía del Derecho cuando
indaga en la definición de lo jurídico. De esta forma, como actitud, la filosofía jurídica deberá
traducirse en la búsqueda incondicionada de la realidad jurídica en su universalidad, al tiempo
que, como forma de conocimiento, deberá reflejar el carácter integral y problemático que
distingue al saber filosófico.

El término Derecho, en el ámbito estricto de lo jurídico, no posee un sentido unívoco, sino que
asume una pluralidad de acepciones que responden a la diversidad de las perspectivas desde las
que se contempla. Ante ello, hay que tener en cuenta que esa compleja realidad a la que
denominamos Derecho, se ha visto sujeta a sensibles mutaciones a lo largo de su devenir
histórico. Sin embargo, la pluralidad de definiciones no solo se debe a una mutación en el objeto,
sino también en las numerosas ópticas de enfoque de la realidad jurídica.

24
La perspectiva es, pues, determinante en la actividad definitoria y de igual modo que, tal como
ejemplificaba Ortega, carecería de sentido la disputa de quien afirmara que la verdadera visión de
la Sierra de Guadarrama es la que se divisa desde Segovia, frente al que defendiera como
exclusivamente cierta la que se vislumbra desde el Escorial, porque ambas vertientes de la misma
realidad son distintas, también carecen de fundamento gran parte de las polémicas entre juristas
empeñados en imponer absolutamente su visión de la realidad del Derecho, que siendo única,
asume una pluralidad de dimensiones.

Por otro lado, Bobbio afirma que el término Derecho puede revestir mayor o menor extensión
según la disciplina jurídica desde la que se pretenda estudiar su significado. Así, para un civilista el
Derecho será exclusivamente el ordenamiento estatal, mientras que para un internacionalista lo
será también el derecho internacional. Quien limita su campo de observación al Estado, tenderá a
subrayar el elemento de la coacción y a definir el Derecho como el conjunto de normas impuestas
por la fuerza, mientras que quien amplíe su perspectiva hasta incluir sociedades distintas de la
estatal, se hallará inclinado a disminuir la importancia de la coacción y a insistir en otros
elementos, tales como la organización, definiendo el Derecho como el conjunto de reglas
emanadas de cualquier grupo organizado.

Todo ello no debe conducir a la conclusión de que es imposible llegar a una noción unitaria del
Derecho. La teoría de la experiencia jurídica puede brindar un sólido punto de apoyo enraizando
una reflexión acerca del conocer (gnoseología), el ser (ontología) y el deber ser (deontología).

2.1. Presupuestos gnoseológicos.

Para poder definir el Derecho hay que establecer primero el tipo de definición de que se quiere
hacer uso. El planteamiento de este problema presupone, por tanto, una elección en sede
definitoria.

El pensamiento del Círculo de Viena, tendente a la reducción de la Filosofía a la crítica del

lenguaje efectuada mediante procedimientos lógicos, ha ejercido una poderosa influencia en toda
la moderna indagación gnoseológica y, particularmente, ha repercutido en la teoría de la
definición.

Por otro lado, este planteamiento se ha dejado también sentir en los dominios de lo jurídico. Así,
para Kantorowicz, el método erróneo en el ámbito de las definiciones del Derecho es el del
realismo verbal, que en el terreno jurídico se ha traducido en la infructuosa búsqueda de la
esencia del Derecho, aquello que lo distingue del resto de las cosas. Según este autor, Esto
demuestra que la jurisprudencia no se ha liberado todavía de la creencia antigua o, mejor
prehistórica en la magia verbal. El método correcto que propone para evadir el realismo
definitorio es el del pragmatismo conceptual. Para él, una definición debe ser una proposición
sobre la forma de entender un término en un ámbito determinado, respetando las reglas de uso
del lenguaje en el que es utilizado o las que regulan la composición de neologismos: el valor de
nuestras definiciones respectivas debe juzgarse por su utilidad comparada.

Por su parte, G. L. Williams plantea el problema de la definición del Derecho según las premisas
de la moderna dirección analítico-lingüística. En su opinión, investigar sobre la naturaleza del
concepto del Derecho es preguntarse sobre el uso de este término en un determinado lenguaje.

25
Por lo que carece de sentido la pretensión de hacer corresponder a la definición de la naturaleza
del Derecho con hechos empíricamente verificables. La definición del ordenamiento jurídico en
general o la del Derecho en sí o por sí, no pueden ser ni verdaderas ni falsas, porque no pueden
ser controladas con base en datos particulares, por presentarse como nociones universales y
omnicomprensivas.

Las tesis de Kantorowicz y Williams nos permiten diferenciar con nitidez 2 actitudes gnoseológicas
contrapuestas en el campo de la teoría de la definición:

a) La primera viene representada por quienes proponen una definición real que recoja lo
que el objeto de la definición es en sí. En ella el definiens representaría la naturaleza
esencial del definiendum. Esta forma de definición está estrechamente ligada a la
tradición filosófica aristotélico-tomista.
b) La segunda es la seguida por quienes defienden los postulados neopositivistas. Estos
autores son partidarios de una definición nominal, dirigida a determinar las reglas de uso
del definiendum. En esta tendencia encontramos los estudios de Scarpelli, que fiel a los
postulados de la filosofía analítica subdistingue dentro de la definición nominal 3 tipos:
a. Definiciones lexicales: son constataciones de usos lingüísticos y explicaciones de
su significado a partir de cómo se aprecian en la praxis lingüística efectiva de las
personas individuales de los grupos.
b. Definiciones estipulativas: entendidas como convenciones en torno a usos futuros
del lenguaje. Se establece que en adelante, en cierto texto o cuerpo lingüístico,
una determinada expresión será empleada con un significado específico.
c. Definiciones explicativas: se utilizan cuando se trata de conceptos clave de una
cultura, sobre los que se condensan los planteamientos y orientaciones
fundamentales de la misma. Se trata de entrar en el corazón de su significado, en
la cultura histórica a la que pertenecen.

La definición explicativa supone una definición intermedia entre la lexical y la estipulativa. En

efecto, la definición explicativa pretende como la lexical corresponder al uso; pero a diferencia de
esta no se esfuerza por recoger toda la variedad y transformaciones del uso, sino que se dirige a
condensar y eventualmente reelaborar los significados usuales, para llegar a un instrumento
semántico preciso. Por otro lado, mientras la definición lexical se vincula al pasado y la
estipulativa se dirige al futuro, la explicativa parte de los usos lingüísticos pasados para
proyectarse a usos futuros, de tal manera que aun manteniendo los instrumentos semánticos del
pasado, los mejora en su forma y función.

26
De todo ello, extraemos que solo la definición explicativa puede considerarse un instrumento útil.
Sin embargo, el propio Scarpelli ha revelado la posibilidad de distinguir en el seno de la explicativa
2 subespecies:

 Definiciones explicativas en sentido histórico: en las que se tenderá a una delimitación

amplia del concepto, pretendiendo cierta elasticidad e irresolución, de manera que pueda
cubrirse así la casuística complejidad de las vicisitudes históricas.
 Definiciones explicativas en sentido crítico, en las que se pretenderá conseguir la mayor
precisión y rigor, señalando los confines con mayor nitidez, pues estas definiciones se
dirigen a fundamentar la aceptación o el rechazo de concepciones, estructuras o modelos
determinados.

En todo caso, debe tenerse presente que la investigación gnoseológica no consigue darnos un
concepto del Derecho, pero sí proporciona una serie de directrices que hemos de tener en cuenta
para su correcta obtención. La gnoseología tiende a aclarar cómo debe ser definido el Derecho.

2.2. Presupuestos ontológicos.

El tema central de toda ontología jurídica es el de la determinación del concepto del Derecho.
Como advierte Heidegger, la investigación ontológica comienza por una pregunta en torno al ser,
y como advertía este autor, Todo preguntar es un buscar. Todo buscar tiene su dirección previa
que le viene de lo buscado. Preguntar es buscar conocer qué es y cómo es un ente.

Ese preguntarse por la realidad desemboca, en última instancia, en una peculiar forma de definir
las cosas. Estas, según Ortega, pueden definirse por su dintorno o perfil externo y por su contorno
o frontera del mundo exterior que delimita su ser. La investigación jurídico-ontológica se articula,
por tanto en 2 momentos diferentes y complementarios:

1º El de la investigación del contorno de lo jurídico.

2º El del estudio del dintorno del Derecho.

27
 2.2.1. El Dintorno del Derecho.

Recaséns Siches ha evidenciado las premisas iniciales de cualquier tipo de investigación

ontológico-jurídica, al enseñar que: toda empresa de conocimiento tiene algo de pesquisa
policiaca. Por tanto, lo primero es orientarnos acerca de dónde hemos de encontrar lo que
buscamos. Lo que buscamos es la esencia del Derecho, por lo que para ello hemos de comenzar
inquiriendo en qué parte del universo habita eso que se llama Derecho.

A esa cuestión ha pretendido dar respuesta Cossío, quien ha distinguido 4 tipos de objetos:

a) Ideales: son irreales, no existen, ni se dan en la experiencia ni en el tiempo y son ajenos a

la idea del valor.
b) Naturales: son reales, tienen existencia, se dan en la experiencia y en el tiempo, pero son
también neutros al valor. De todos ellos se ocupan las ciencias naturales.
c) Culturales: creados por el hombre. Están en la experiencia e implican la referencia a un
valor que los estima positiva o negativamente. Cossío los divide en 2:
a. Mundanales: son vida humana objetivada, parcelas de la naturaleza sobre las que
se proyecta la acción del hombre.
b. Epológicos: son la propia conducta humana, de la que puede predicarse un
sentido, el de su bondad, malicia, justicia, etc.
d) Metafísicos: son reales, pues de ellos puede predicarse una existencia espacio-temporal,
pueden ser valorados, pero no están en la experiencia.

De estas consideraciones, Cossío concluye que el Derecho es un objeto epológico: es la propia

conducta humana en interferencia intersubjetiva.

Por otro lado, la filosofía de la experiencia jurídica ha llegado a una conclusión similar. En sus
premisas el dintorno del Derecho coincide con la actividad humana en que se resuelve la
realización del hombre con los demás hombres y con las cosas. Desde la doctrina de la experiencia
jurídica el Derecho es visto como praxis o como morfología de la praxis, esto es, como un
conjunto de acciones que asumen una estructura peculiar. Se ha insistido en que al ser el Derecho
una forma de la experiencia, debe entenderse como un principio de vida y organización que,
como tal se traduce en formas que caracterizan el completo desenvolvimiento de la historia, con
lo que la historicidad se convierte en rasgo definidor del alcance de la experiencia jurídica.

2.2.2. El contorno de lo jurídico.

El contorno de lo jurídico, trata de establecer la situación de lo jurídico en el ámbito de las

categorías de la realidad. Cuando se aborda la delimitación del contorno del Derecho y se
acomete la ardua labor de distinguirlo de aquellas categorías a las que tradicionalmente se ha
visto vinculado, suele incurrirse en un error metodológico surgido de la persuasión de que las
distintas formas de experiencia práctica se desarrollan con absoluta independencia, según un
criterio estricto de distinción. Se confunde de este modo, el plano concreto de la experiencia con
el teórico de la reflexión sobre la experiencia.

La acción humana conformadora de la experiencia jurídica no es nunca puramente jurídica, moral,

social o política. Sus manifestaciones se entrecruzan en el plano efectivo de la praxis y, por ello,
tan solo en el plano teórico de la reflexión es posible trazar unas líneas divisorias que ayuden a

28
una mejor comprensión de la especificidad de la experiencia jurídica en relación con las demás
formas de experiencia humana.

2.3. Presupuestos deontológicos.

Lo que caracteriza a los procesos de la acción, en especial en el terreno de la cultura, es que en
ellos está incorporado algún valor reconocido por el hombre, en atención al cual el hombre los
produce o, si ya existen, los cuida y cultiva.

De las distintas manifestaciones de la acción se pueden predicar diversos órdenes de valor y

desvalor. Así, en el terreno de lo jurídico, el valor supremo es la justicia. Este valor se halla ya
implícito en el propio significado lingüístico de Derecho, en sus diferentes versiones idiomáticas. Y
es que, la idea de justicia tiene para el Derecho carácter constitutivo y fundamental. Su existencia
es lo que permite calificar de jurídica cierta forma de la experiencia humana, por poder predicar
de ella un sentido de justicia o injusticia.

El positivismo jurídico moderno ha insistido en la necesidad de trazar una separación entre las
nociones de justicia y Derecho, cuando se pretende definir a este. Contra dicho enfoque, Bagolini
ha puesto de relieve como la justicia es el elemento intencional implícito en cualquier definición
del Derecho que no sea puramente verbal. El acto a partir del cual una forma de experiencia
humana es reconocida como experiencia jurídica, implica una valoración en términos de justicia.
Por ello, no puede prescindirse de la justicia como dimensión esencial del Derecho entendido en
su propia positividad y eficacia. De ahí que toda reflexión sobre el Derecho implique una reflexión
sobre la justicia.

La consecución de la justicia que para la tradición iusnaturalista ha constituido siempre un

ingrediente necesario de la juridicidad, se presenta como dimensión teleológica fundamental de
cualquier definición del Derecho. Esta observación debe inducir a considerar las normas injustas
como un hecho excepcional, como la forma imperfecta de una realidad que por sí misma nace
para reglamentar las relaciones entre los hombres con justicia.

En la metodología jurídica de Carnelutti se enseña que para la correcta consideración de cualquier

instituto jurídico, conviene estudiar sus aspectos funcional y estructural. Así, mientras la ontología
responda a para qué sirve el derecho, la deontología se dirige al esclarecimiento de la función que
corresponde al Derecho.

La ontología, al indagar el ser del Derecho en su significación plenaria, desemboca forzosamente

en la deontología. Así, Kaufmann ha afirmado que desde la perspectiva de la estructura
ontológica del Derecho natural, entendido como Derecho objetivo justo, se identifica con la
noción misma del derecho. A su entender, la propia noción de Derecho justo constituye un
pleonasmo, ya que pueden existir leyes injustas pero no un derecho injusto. Se han invertido así
los términos en que Bergnohm había aludido a la cuestión, al afirmar que el empleo del adjetivo
positivo para la calificación del Derecho no era más que un pleonasmo, dada la imposibilidad de
concebir un Derecho que no fuera positivo. Pero lo más cierto es que si bien pertenece al
concepto de Derecho justo el ser positivo, es también cometido del Derecho positivo el ser
sustancialmente justo. Si se considera que el Derecho positivo tan solo puede tener validez a
través de su participación en la justicia.

29
3. La definición gral. del Derecho: el Dº como experiencia jurídica.
Al afirmar que el Derecho es experiencia de la acción humana se quiere insistir en la visión
omnicomprensiva del término, de forma que abarque toda manifestación de la experiencia
jurídica. El Derecho en su acepción integral no puede resolverse en el hecho, la norma o el valor.
Esto es así porque el Derecho es siempre una realidad humana (hecho), que necesariamente debe
ser estructurada en formas que actúen como cauces de la acción (norma), y con las que se
pretende instaurar una determinada visión de la justicia (valor).

Por ello, hecho, norma y valor son aspectos en los que se manifiesta la experiencia jurídica, pero
de ningún modo agotan por separado la juridicidad. El Derecho no se disuelve en ninguna de estas
nociones parciales, sino que es el resultado del proceso de conexiones en las que se concreta la
experiencia. Por ello, la experiencia jurídica comprende el desenvolvimiento integral del Derecho
desde su génesis en la conciencia de los individuos hasta su plasmación consuetudinaria y
legislativa, su individualización jurisprudencial y su elaboración crítica por la doctrina.

Pero además la praxis humana, para devenir experiencia jurídica, precisa hallarse en tensión
dialéctica con la justicia. Los presupuestos ontológicos del concepto del Derecho han permitido
observar que no todas las relaciones del hombre con sus semejantes o con las cosas, en que se
resuelve su acción constituyen experiencias relevantes para el Derecho. Tales formas de la acción
pasan a ser jurídicas en cuanto tienden a hacer posible la convivencia social, según los modelos
históricos de racionalidad en que se concreta la exigencia de la justicia. La experiencia jurídica no
es arbitraria.

Como enseñaba Capograssi, el déspota con su norma caprichosa no crea experiencia jurídica; da
vida a un episodio, que es posible en cuanto se realiza en una experiencia jurídica ya formada. Por
otra parte, la calificación de déspota y en la resistencia de los súbditos a su capricho, se halla
implícito aquel juicio crítico que nace de la voluntad que da vida a la experiencia jurídica. Y ello,
porque la experiencia jurídica no es ajena al valor; no se basa en el puro empirismo de los
fenómenos sensibles, ya que no es posible entender el Derecho, no producir Derecho, no vivirlo,
si nos encerramos dentro de un exclusivo empirismo sensorial.

Gurvitch captó la doble tensión en el seno de la experiencia jurídica, entre la experiencia de lo

espiritual y de lo sensible, y entre la experiencia de la moral y la de las ideas lógicas. De ahí que la
experiencia jurídica en cuanto valor, se desenvuelva en continua lucha con las tendencias
irracionales que amenazan su propia existencia. De este modo, la experiencia jurídica finaliza
reclamando e incluso identificándose con el Derecho natural, en cuanto este supone la exigencia
constitutiva de cualquier experiencia jurídica, siendo el criterio último de valoración de toda
realidad jurídico-positiva.

Se ha dicho con razón que el Derecho natural en su significación originaria es la propia experiencia
jurídica en su estricta racionalidad, concretada en ordenamiento desde su posibilidad ideal cuya
única fuerza constitutiva es la razón. Pero sea racionalidad inherente a la idea del Derecho
natural, no puede buscarse en un orden de valores indiferente para con la historia; antes bien, se
presenta como una exigencia que acompaña el entero desenvolvimiento histórico de la vida

30
 colectiva.

4. Sociedad, Estado, Derecho: Dº estatal y pluralismo jco.- Elías Díaz.

La sociedad crea el Derecho. El grupo social es el lugar donde se origina el Derecho y, a su vez,
quien teniendo fuerza para ello lo produce y establece en plurales manifestaciones. Pero es
verdad que, desde ahí, tales actuaciones y normas se asocian siempre a una realidad e idea que
puede denominarse poder político: algo que implicaba algún tipo de institucionalización en la
aplicación de coacciones y sanciones a través de la fuerza.

El grupo social, el poder social, actúa de manera originaria, aunque en mayor o menor medida
representado, condicionado e incluso transformado, a través hoy de las vías preferentes del que
cabría calificar como poder constituyente. Se trata pues, de una producción social originaria del
Derecho que siempre permanece después operante y latente impulsando cambios a través de los
procedimientos establecidos por el propio grupo, con posibilidad incluso de cambios en los
propios procedimientos. Así, en ese poder social originario (hoy relativamente originario), es
donde y como se crea el Estado, sus leyes básicas, la Constitución en su caso, el poder constituido
y, con todo ello, el comienzo del ordenamiento jurídico. Pero después de tal proceso fundacional
y fundamental, la sociedad sigue también siempre actuando dentro del Estado y detrás de él.
Cabe hablar en este sentido de una producción social derivada del Derecho tanto a través del
Estado ya creado como por esas otras vías dentro de él y detrás de él, vías importantes aunque lo
sean en los cauces y límites que ahí van resultando establecidos.

Es, en ese mismo contexto, en el cual debe situarse hoy día el “pluralismo jurídico”, el cual
significa, en cuanto “autonormación social”, que el Derecho y el ordenamiento jurídico en
conjunto, está compuesto también por más o menos viejas normas consuetudinarias y por nuevos
usos muy eficaces. Todo ello, no obstante, se enmarca jerárquicamente desde la primacía del que
podemos designar más estrictamente como Derecho estatal. Es decir, de las normas derivadas del
poder institucional en una doble vertiente:

 Primero del poder legislativo (con la presencia del ejecutivo), de manera fundamental y
como impulsor de todo el sistema.
 El poder jurisdiccional interpretando y aplicando tales normas y el conjunto de las otras
fuentes del Derecho, incluyendo los principios generales reconocidos por la Constitución y
las leyes para la resolución de los casos concretos planteados.

Se trata pues, de estructurar y organizar el pluralismo jurídico, dejando siempre abierto el

sistema, entendiendo el ordenamiento como algo dinámico desde la primacía de las normas
legales estatales y supraestatales en sus diferentes graduaciones, ya que no todas las normas
jurídicas poseen el mismo grado jerárquico de validez. La priorización se produce tanto con las
normas legales entre sí, como entre estas y las de carácter social, no institucional.

Cabría señalas que el Derecho de nuestro tiempo se compone de normas legales estatales y del
trabajo de los operadores jurídicos, profesionales del Derecho, además de todo este amplio
ámbito que procede más directamente de la autonomía de la voluntad individual y de la
autonormación social en la que se incluirían nuevos usos, capacidad autonormativa de
corporaciones, etc. Con todo ello, tendríamos, por tanto, un ordenamiento dinámico y abierto,

31
pero controlado.

Dos observaciones habría que hacer llegados a este punto. La primera, que desde la prevalencia
del derecho estatal, ciertas normas sociales serían jurídicas y tendrían verdadero carácter jurídico,
con independencia y por encima de que el Estado las apoye y las proteja con la fuerza del poder
judicial que posee el monopolio en la aplicación de la coacción-sanción. En buena medida se
trataría así por tales direcciones de obligar, forzar al Estado al asentamiento automático, a la
autonormación de ciertos poderes, de ciertos grupos de intereses sectoriales o como mínimo, de
obligarle al pacto en la mesa de negociación. La segunda observación se refiere al reconocimiento
de que en nuestro tiempo esa prevalencia del Derecho estatal tiene que ser entendida desde el
condicionante que supone la sociedad internacional, a través de los TI, y, sobre todo, mediante la
legislación de organizaciones supraestatales como la UE y sus instituciones comunitarias.

En este contexto real e ideológico en el que la filosofía jurídica y ética tendría hoy que considerar
también a esos poderes sociales y al Estado, de los cuales procede el Derecho; y a su vez, desde la
filosofía este debe verse dentro de ese total contexto. Esta es la preferente perspectiva que
debiera trabajar hoy la Filosofía del derecho. Así, desde una dogmática jurídica y una teoría del
derecho que intenten evitar la clausura formalista y superar las limitaciones internas de los
formalismos, se podrán asumir posiciones interdisciplinarias críticas que den pleno sentido a su
necesaria comunicación con la Filosofía del Derecho. Una buena vía de acceso a esta ha sido
siempre y es la que procede desde la Dogmática jurídica y de la Ciencia del Derecho. De todo ello,
debiera hoy definitivamente liberarse una buena y científica Teoría del Derecho, la cual, a la vez
que trabaja a fondo desde los concretos ordenamientos jurídicos, no tendría que cegar ni ocultar
otros problemas como el sentido y crítica del Derecho en cada contexto histórico-social, que para
la construcción de una teoría de la justicia son los que pueden y deben seguir atribuyéndose a
esta perspectiva plural que llamamos Filosofía del Derecho.

En resumen, todo Derecho, todas las normas y todos los derechos provienen en definitiva en
mayor o menor medida, y en proporción sobre todo a su carácter fundamental, de precedentes
demandas sociales e históricas. Se trata de exigencias efectivamente defendidas e impulsadas por
grupos y fuerzas concretas que logran ser acogidas por el poder político para, desde él, pasar
después a formar parte del ordenamiento jurídico.

32
Tema 4

1. El Ordenamiento jurídico y el concepto del Derecho.

Para completar la indagación sobre el concepto del Derecho hay que detenerse en su carácter
normativo; como dice Elías Díaz, en su consideración como conjunto de normas válidas dotadas de
una coacción organizada e institucionalizada.

Para indagar el concepto del Derecho, la cultura jurídica moderna, fundamentalmente positivista a
partir del siglo XIX, ha ensayado varias vías, en función de: la coacción, las fuentes de producción, del
contenido de las normas o de los destinatarios de las mismas. Todos esos enfoques son insuficientes
aunque no irrelevantes, ya que es la consideración del Ordenamiento en su totalidad la que
proporciona una explicación más plausible, vinculándola con la relación entre Derecho y Poder y con
la vida social humana como contenido del Derecho.

En primer lugar, la pretensión de definir al Derecho por el rasgo de la coacción, tiene raíces en la
distinción escolástica entre la vis directiva y la vis coactiva del Derecho, o la grociana1 entre el ius
perfectum, donde no hay coacción e ius imperfectum, donde en caso de incumplimiento del deber
por parte del sujeto obligado, se puede usar la fuerza para la ejecución forzosa de la obligación.
Partiendo de esa distinción, Thomasio negará el carácter jurídico del ius imperfectum, puesto que no
se puede aplicar coactivamente. Cuando distingue las reglas de la conducta humana hará una
escisión tripartita entre el honestum, iustum y decorum.

Para Kant, por su parte, la coacción es un elemento esencial de su concepto. Según él, el derecho
será el conjunto de las condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno se puede conciliar con el
arbitrio de otro de acuerdo con una Ley Universal de libertad, y la coacción hace posible esa
coordinación de libertades en las cuales consiste. Por ello, la coacción es, en sí misma, un obstáculo
que se hace a la libertad.

Por otro lado, Ihering, en el ámbito de la ciencia jurídica del siglo XIX, sostiene la caracterización del
Derecho desde la coacción de manera más profunda, estableciendo la coacción como la segunda
palanca del Orden social. Este autor define el Derecho como la forma de la seguridad de las
condiciones de vida de la sociedad, creadas por la fuerza coactiva del Estado.

Asimismo, hay una formulación actual de la doctrina de la coacción que se inicia en Kelsen y que se
concreta en el realismo escandinavo que, al hablar de la relación entre Derecho y poder, considera al
Derecho como un conjunto de normas cuyo contenido es la regulación del uso de la fuerza.

La coacción, como expresión del poder, encuentra un lugar muy relevante en la definición del
Derecho, pero no puede ser el rasgo exclusivo desde el cual encontrar un adecuado concepto del
Derecho.

Tampoco parece posible definirlo en función de sus fuentes de producción. Sin embargo, ese es uno
de los enfoques centrales del positivismo. Así, Hobbes, sostiene la identificación entre Derecho y Ley
como mandato del soberano, frente a la defensa del Common Law.

1
Grociana es una corriente de pensamiento.

33
Con el precedente de Hobbes, será Bentham modelo eminente de esa posición, quien identificará
Derecho y ley: el derecho propiamente dicho es la criatura de la ley propiamente dicha. Según
Bentham, se entienden los motivos de las leyes en la distribución de los derechos que confiere a los
individuos y de las obligaciones que les impone. Así, este autor, criticará el Common Law, por ser
incapaz de garantizar principios ineludibles que la ley asegura: certeza, irretroactividad, utilidad y el
control popular de su producción.

Esta posición se puede identificar con la que establece el concepto del Derecho en relación con el
sujeto que pone la norma, al menos en el caso de Bentham: el Derecho es la normatividad producida
por el Poder Soberano, quien produce una normatividad que es centralmente la Ley. Por eso las
demás normas se ven desde la perspectiva de la Ley y solo son normas si son aceptadas por la ley,
por el Derecho escrito. De este planteamiento surgirá la distinción entre normas directas (la ley), y
normas delegadas o recibidas que son derecho cuando la ley las acepta por recepción o por
delegación.

Así dirá Bobbio, que la fuente que se encuentra en el plano jerárquico más alto es la ley , en cuanto
es la directa manifestación del Poder Soberano del Estado y los demás hechos o actos productivos de
normas son solo fuentes subordinadas. Esta relación de subordinación se explica sobre la base de un
proceso de delegación y se habla de fuentes reconocidas o delegadas.

Por otra parte, en la cultura jurídica continental esta tesis de la identificación del Derecho con la Ley,
con el precedente de Motesquieu, había sido sostenida en el proceso de codificación en Francia.

Montesquieu, al dividir los poderes, vinculará la producción del Derecho a uno de ellos, el poder
legislativo. El juez y el poder ejecutivo no crearían Derecho. Ello es así porque si el poder legislativo
está unido con el ejecutivo no hay libertad, ya que se puede temer que el mismo monarca o el mismo
Senado hagan leyes tiránicas para aplicarlas tiránicamente y si el poder de juzgar no se separa del
legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, porque el juez será
legislador. Por eso los jueces de la nación no son sino la boca que pronuncia las palabras de la ley,
seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor.

Sobre estas bases doctrinales se concretará la identificación entre Derecho y Ley o Derecho y
Códigos, a partir del siglo XIX. Quizás en la escuela de la exégesis esta identificación alcanzará sus
máximos niveles. Así, se definirá el Derecho como el conjunto de leyes que el legislador ha
promulgado para regular las relaciones de los hombres entre sí.

Desde las posiciones del positivismo estatalista, la identificación conducirá al dogma de la plenitud,
es decir, la idea de que el Derecho producido por el legislador tiene una solución para todos los
problemas que puedan presentarse. Sin embargo, hoy no es sostenible este enfoque del concepto
del derecho por varias razones: no tiene en consideración que el contenido material del Derecho es
vida humana social, dinámico y evolutivo; en el siglo XX, disminuye el prestigio de la ley, y aumenta el
de otras formas de producción normativa como la jurisprudencia; y como consecuencia de las
reflexiones sobre cambio social y Derecho y sobre la pérdida de prestigio de la ley, ya en el siglo XX y
en el XX diversas posiciones, impugnarán los intentos de identificación entre Derecho y ley.

34
La ley no es, en nuestro tiempo un signo suficiente para establecer el concepto del Derecho, como
tampoco lo es la persona del sujeto que pone las normas para estas doctrinas. La evolución de la
importancia del poder judicial, por ejemplo, con el control de legalidad y, sobre todo con el control
de constitucionalidad de las leyes, ha puesto de relieve la imposible identificación entre Derecho y
ley.

Asimismo, los Tribunales han creado Derecho, precisamente porque la rigidez de la ley le impide
seguir totalmente la realidad social y su evolución, tal como lo diría también Kelsen. Por ello, en la
reforma del Título preliminar el CC en España, se recogerá este cambio certeramente descrito por
Kelsen, aunque de manera tímida en el artículo 1.6: la jurisprudencia complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el TS al interpretar y aplicar
la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Las consecuencias de esta evolución son
importantes para toda la teoría del Derecho.

Desde la norma jurídica se ha pretendido definir al derecho por el contenido de las normas y por su
forma o estructura. Bobbio llama a estos dos criterios de definición: criterio material, de acuerdo con
el cual se pretende la definición en base al contenido de las normas, es decir, de la vida social
humana, lo que excluye las acciones imposibles, las cuales el hombre nunca tendrá a su alcance, y
las acciones necesarias, que proceden de una exigencia natural derivada del principio de causalidad;
y criterio formal.

Después de estas observaciones llegamos a sostener con Bobbio que el objeto de regulación por
parte de las normas jurídicas son todas las acciones posibles.

Por otro lado, Elías Díaz dirá que el Derecho no es el único sistema de seguridad operante en una
sociedad ni la única forma de control social, sino que se pueden encontrar otros tipos de control
social como los usos sociales, la moral, la opinión pública o la educación.

A partir de Thomasio se pretenderá distinguir al Derecho, a través de la distinción entre acciones

internas y acciones externas o acciones subjetivas e intersubjetivas. Con dificultades se podrá quizás
distinguir, por este cauce, el Derecho de la moral, pero en ningún caso se podrá así distinguir al
Derecho de las reglas de trato social. Quizás el ejemplo más claro de esta indistinta utilización sea el
saludo, incluso en una misma sociedad, siendo por lo común una regla de tato social y sociedad,
siendo por lo común una regla de trato social y una norma jurídica en el ámbito de lo militar. Bobbio
también llegará a esta conclusión para descartar una posible definición del Derecho a través del
contenido de sus normas.

El criterio formal pretende definir al derecho por la estructura de las normas, lo que se ha llamado la
distinción del Derecho por su consideración como imperativo hipotético, partiendo de la distinción
kantiana entre imperativo categórico propio de las normas morales e imperativo hipotético, que para
los autores que sostienen este planteamiento será el elemento estructural que distingue a las
normas jurídicas. En la fundamentación de la metafísica de las costumbres, dirá Kant: todos los
imperativos mandan ya hipotética, ya categóricamente. Aquellos representan la necesidad práctica
de una acción posible, como medio de conseguir otra cosa que se quiere o es posible que se quiera.
El imperativo categórico sería el que representa una acción por si misma sin referencia a ningún otro
fin, como objetivamente necesario.

35
El imperativo categórico propio de la moralidad, se representaría así: debes hacer A, mientras que el
imperativo hipotético se formularía así: si quieres B debes hacer A. Con este planteamiento, el
derecho se identificaría con las normas técnicas que se construyen sobre la base de las normas
hipotéticas, y se formularía así:

Si quiere B debes hacer A. Ahora bien, esta estructura es no solo característica de las normas
jurídicas, sino de cualquier norma técnica, con lo cual no es significativa para establecer el concepto
del Derecho. Si se tiene en cuenta la sanción como elemento central del Derecho la formulación
sería, con la misma estructura, si quieres B debes hacer A, considerando a B como la sanción, es
decir, si quieres evitar la sanción debes pagar el precio de la cosa que compras. Pero eso no ayuta
tampoco a la identificación del derecho por su estructura formal exclusiva.

En la formulación kelseniana el presupuesto es el ilícito y la consecuencia es la sanción. Así A sería el

ilícito y B la consecuencia, con lo cual la formulación sería la siguiente si es A debe ser B (si se
produce la actuación ilícita, debe producirse la sanción). Pero tampoco en este supuesto la norma
hipotética es exclusiva de las normas jurídicas porque la estructura es común con todas las normas
condicionadas. Si llueve debes ponerte la gabardina, con lo cual no cabe la construcción del concepto
del derecho por la forma de la norma.

Pero la formulación kelseniana nos introduce en el último criterio para definir al derecho por los
destinatarios de las normas, debiendo entender que estos destinatarios son los jueces, porque si se
produce el hecho ilícito, es el juez o el operador jurídico que sea competente, quien tiene que aplicar
la sanción. En todo caso el criterio de los destinatarios de las normas no será significativo, si se
considera a los súbditos ni tampoco si se considera a los jueces destinatarios de las normas. En
ambos casos habrá que recurrir al ordenamiento.

2. El Derecho desde el Ordenamiento Jurídico.

El contacto entre las críticas al positivismo estatalista del siglo XIX y el nuevo planteamiento se
encuentra en Santi Romano, quien definirá el ordenamiento, desde posiciones institucionistas,
afirmando que para expresar en términos exactos el concepto de Derecho como
ordenamiento jurídico, considerado global y unitariamente, es el concepto de institución.

La utilización lingüística de la palabra Ordenamiento es relativamente reciente. La idea

moderna de que el Derecho es un conjunto muy amplio de normas producidas por el Estado o
amparadas por el Estado exigirá un punto de referencia unitario. La contemplación del
Derecho desde el Ordenamiento resuelve algunos de los problemas negativos que se habían
planteado desde otros enfoques, como el de la insuficiencia de la teoría de la norma, de las
normas sin sanción, de la relación entre validez y eficacia del Derecho, del derecho
consuetudinario, el legalismo positivista, y el de los destinatarios de las normas.

Por otra parte, y entrando en la construcción positiva del concepto del Derecho desde el
ordenamiento, permite una construcción unitaria de las normas basadas en el concepto de
validez, una correcta relación entre Derecho y Poder, y una comprensiva inserción de la
realidad social superadora del formalismo.

36
El poder soberano establece normas de producción de otras normas. Hay que pensar en ese
ordenamiento complejo con diversas clases de normas de sentido y finalidad diferentes,
apoyadas o producidas por el poder soberano. Así, el sujeto que pone el ordenamiento como
Derecho, a través de las normas directas, de las producidas y de las delegadas, es decir el
poder soberano, adquiere una relevancia singular y en todo caso es un elemento
imprescindible de la definición. La relación que no era relevante ni permitía deducir un
concepto del Derecho desde la norma, se convierte en importante para definir al Derecho si se
toma en consideración al ordenamiento en su conjunto. Poder soberano del Estado y
Ordenamiento jurídico son dos términos inseparables para la definición del derecho en la
cultura jurídica actual.

Bobbio establecerá la relación de la siguiente manera: si es verdad que lo que supone un

Ordenamiento jurídico viene definido a través de la soberanía, la soberanía viene definida a
través del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, cuando el Derecho viene definido a través del
concepto de soberanía, lo que aparece en primer plano es el ordenamiento, pues la norma
jurídica es aquella emanada del poder soberano, que forma parte de un ordenamiento. La
soberanía caracteriza no a una norma particularmente considerada, sino a un ordenamiento.

Por su parte, la teoría tradicional establecía que los destinatarios de las normas son los
ciudadanos. Otras teorías desde Ihering y Kelsen, establecían que los destinatarios son los
jueces u otros funcionarios.

Teniendo en cuenta que un Ordenamiento está formado por dos grandes tipos de normas, las
que regulan los órganos y procedimientos, y las que organizan las pautas de conducta para la
vida humana social, se puede decir que los destinatarios de las normas son los ciudadanos y
también los jueces y otros funcionarios, en cuanto ciudadanos en las normas que hemos
llamado de conducta, y los jueces, funcionarios y poderes públicos en cuanto a las normas de
regulación de órganos y de procedimientos de producción de otras normas.

En un sistema jurídico democrático, en algunos aspectos de las normas de estructura y de

organización son también destinatarios los ciudadanos puesto que participan en la producción
de normas y en la formación de órganos a los que van dirigidas esas normas de producción. El
ordenamiento jurídico es pues un punto de vista más eficaz para afrontar también el tema de
los destinatarios del derecho.

En cuanto al problema de las normas sin sanción, la sanción es el contenido y objeto final de la
coactividad. Ya Kelsen se había preguntado sobre la posibilidad de obligaciones jurídicas sin
sanción y contestaba que la definición del derecho como orden coactivo puede también
sustentarse, en cuanto tales normas son normas no independientes que se encuentran en
unión esencial con normas que estatuyen actos coactivos. Con esta explicación, tanto Kelsen
como Bobbio, afirmarán que será el ordenamiento en su conjunto el que tendrá carácter
coactivo y la idea de sanción hay que referirla al Ordenamiento.

37
En relación con el problema de validez y eficacia, si planteamos el tema a nivel de la norma, no
hay relación de interdependencia entre validez y eficacia de una norma, es decir que una
norma es válida si pertenece al Ordenamiento, aunque no sea eficaz. Podríamos decir, por
consiguiente que no existe interdependencia a nivel de las normas individuales entre su
validez y su eficacia: una norma válida que pertenece al conjunto de normas de un
ordenamiento que regula efectivamente a una sociedad determinada, aunque no sea eficaz
hasta un momento dado, puede serlo, si los elementos de presión de que dispone un
ordenamiento se lo proponen.

Distinto será el problema si se plantea a nivel de todo el ordenamiento porque su ineficacia

general condiciona su validez. El poder político efectivo es el fundamento último de la validez
del ordenamiento, lo cual quiere decir que apoya la existencia del Derecho, y si ese derecho no
es eficaz ni efectivo en conjunto, por consiguiente no es fundamento último de la validez del
ordenamiento.

Validez y eficacia en ese plano son interdependientes, a través de su efectividad para hacer
posible el mantenimiento del sistema. Al colocar al hecho del poder efectivo como
fundamento último de la validez global del ordenamiento, estamos identificando a este con el
hecho de la eficacia global, con lo cual superamos la crítica del realismo hacia el normativismo
a través de un realismo normativista. Lo hacemos desde el hecho del poder. Esta referencia a
nivel del ordenamiento en su conjunto permite valorar la importancia de la relación derecho
poder, que no se percive desde la sola norma. De ahí las diferencias entre ambos supuestos,
por lo que diferimos de Kelsen en que la norma fundante básica es presupuesta como válida y
no por ser ella eficaz, porque para nosotros la norma fundante básica del ordenamiento es un
hecho real, es decir, el poder efectivo del Estado.

Bobbio planteará el mismo razonamiento desde otras perspectiva, de manera que para él la
validez d la norma última se funda en la efectividad del poder último. Ahora bien, la norma
fundamental ha terminado siendo perfectamente superflua, ya que la tarea que le es asignada
es la de legitimar un poder, el cual encuentra su legitimidad en el hecho de ser efectivamente
obedecido. Las consecuencias del análisis llevan incluso a la desconsideración del valor y de la
necesidad de la kelseniana norma fundante básica.

En cuanto al problema del Derecho consuetudinario, el núcleo central es saber cuándo una
costumbre es Derecho y cuando estamos simplemente en el ámbito de los usos sociales. Así la
doctrina romana canónica identifica el fundamento jurídico de la ley con el de la costumbre,
puesto que en ambos supuestos se trata de la voluntad del pueblo, en un supuesto, la ley
formulada de manera expresa, y en otro la costumbre, de manera tácita. Pero persiste la
confusión y es necesario recurrir a un concepto psicologista de dudosa eficacia, la conciencia
de la obligatoriedad, de que lo que se realiza es Derecho.

También intentará una construcción autónoma de la costumbre en base a sus peculiares

concepciones la escuela histórica del Derecho, que independizará a la costumbre del Soberano
productor de las leyes, puesto que se funda sobre la convicción jurídica popular (Savigny). Sin
embargo, este esfuerzo no tendrá continuación porque es antimoderno y contradice la
evolución del derecho.

38
Las primeras aproximaciones a la solución del problema, desde el punto de vista del
Ordenamiento, se encuentran en Bentham, según el cual, en su origen la costumbre es una
regla de conducta que posteriormente se transforma en Derecho positivo cuando es adoptada
como tal por los tribunales de Justicia y cuando las decisiones judiciales así establecidas se
imponen con la fuerza del poder del Estado. Antes de ser asumida por los tribunales y provista
e sanción legal, la costumbre es solo una regla de la moral positiva.

Será una norma del Ordenamiento apoyado en su conjunto por el Poder Soberano del Estado,
una norma de predicción o de reconocimiento, en la terminología de Hart, la que establecerá
los órganos competentes para reconocer a la costumbre como norma jurídica así como las
condiciones a las que debe sujetar ese órgano para producir tal reconocimiento, los límites
materiales de la producción jurídica consuetudinaria y su relación jerárquica en el conjunto del
Ordenamiento. Una norma consuetudinaria es válida como todas las demás normas, por
formar parte del ordenamiento, es decir, por reunir los requisitos materiales y formales para
estar en el ordenamiento. Su origen social condicionará a la costumbre pero no será el
elemento decisivo. Este será el poder que el ordenamiento otorga a un determinado órgano
para reconocer a una costumbre como derecho. La distinción entre la costumbre norma
jurídica y el uso social no jurídico, derivará de la pertenencia o no al ordenamiento jurídico. La
costumbre será jurídica cuando el órgano al que el ordenamiento jurídico atribuye
competencia para el reconocimiento jurídico de una costumbre, ha ejercido ese poder y ha
calificado a una norma consuetudinaria como Derecho, es decir, por la sanción
institucionalizada.

Desde el ordenamiento jurídico la relación poder y derecho se entiende coherente. El poder,

que es normalmente el poder del Estado soberano, produce gran parte del derecho que forma
el ordenamiento jurídico, bien directamente a través de la ley y de otras formas inferiores de
derecho escrito, bien indirectamente a través de la recepción por los órganos establecidos al
efecto por el propio ordenamiento, de normas producidas con anterioridad por otras fuerzas o
poderes sociales, así por ejemplo la costumbre.

Todo este complejo de normas jurídicas directas, las leyes, las disposiciones reglamentarias y
las decisiones de los tribunales, e indirectas, en función de reconocimiento o delegación del
propio ordenamiento, están apoyadas por el poder del Estado Soberano, que supone el último
fundamento de la validez y de su eficacia. Esta afirmación es complementaria con la de que
muchas normas del ordenamiento tienen como contenido la regulación del uso de la fuerza.
También estas normas que regulan el uso de la fuerza, necesitan el apoyo del poder político
para su validez en última instancia. Porque, efectivamente, el poder, a través especialmente de
esas normas que regulan el uso de la fuerza, se racionaliza, se legaliza y se confunde
parcialmente con el Derecho que lo regula. A este planteamiento le hemos llamado
normativismo realista o realismo normativista.

Esto nos exige también matizar la identificación entre Poder y Estado, puesto que cada vez
más la sociedad tiene influencia y protagonismo en la formación del Derecho y el Estado, es
normalmente la representación de este.

39
También hay que reconocer que el apoyo a un ordenamiento por parte del poder, entendido
ya hoy muy conexo con la sociedad y con los poderes sociales interrrelacionados con los
órganos del Estado, puede en casos excepcionales ser sustituido provisionalmente por un
poder social, distinto e incluso contrapuesto al poder del Estado. Desde el punto de vista de la
teoría del Derecho, del ordenamiento jurídico, así se puede describir una situación
revolucionaria: cuando un poder social distinto del Estado pretende sustituir al Estado como
fundamento último de validez de un ordenamiento. Es cierto que ese poder social distinto del
estado, se convierte en poder del Estado si triunfa, por eso la discordancia entre poder y
Estado es solo provisional, ya que una vez constituido como poder efectivo y estable, debe
producir mutaciones en el ordenamiento al que apoya con su poder para adaptarlo a los
valores que pretende realizar. Normalmente, pues el cambio de poder y su reflejo en el cambio
del derecho está previsto y regulado en el propio ordenamiento que institucionaliza así las
discrepancias y el derecho a la rebelión a través de los que Hart llama reglas de cambio, que
son el aspecto dinámico de la norma de reconocimiento.

Con todos estos motivos, el punto central del concepto del derecho desde el ordenamiento se
produce a través de su unidad. El ordenamiento jurídico es solo Derecho positivo, y su
fundamento es el poder, normalmente el del Estado. Por eso, cuando hablamos de unidad del
ordenamiento, nos referimos a los criterios de unificación, en referencia a una norma
fundamental, que autoriza la producción de todas las normas inferiores, por lo que la unidad
del Ordenamiento jurídico es solo formal.

A partir de la norma fundamental se construye la estructura jerárquica puesto que las normas
inferiores ejecutan lo establecido por las normas superiores y producen normas inferiores.
Todas las normas son ejecución de las superiores y producción de inferiores, con solo dos
excepciones: la norma fundamental que es norma de producción de interiores, pero no de
ejecución de superiores; y las normas del último escalón del Ordenamiento que son solo
ejecución de superiores y no producción de inferiores. Como dice Bobbio, se presenta la
estructura jerárquica del ordenamiento jurídico en una pirámide, en la que el vértice está
ocupado por la norma fundamental y la base está constituida por los actos ejecutivos.

También se puede contemplar desde la clásica dualidad poder y deber, puesto que los actos de
producción jurídica expresan un poder y los actos de ejecución jurídica un deber. En el ámbito
de la relación entre Derecho y Poder, el fenómeno se puede contemplar como un conjunto de
poderes si se ve desde el poder y como un conjunto de normas si se ve desde el derecho. Las
normas nacen de los poderes y a su vez estas producen otros poderes inferiores, y los poderes
son regulados por las normas y a su vez producen otras normas.

40
Tema 5 filosofía.

1. Derecho: relaciones y reducciones.

Desde la perspectiva propia y específica de la Filosofía del derecho, siempre es necesario
comenzar, la reflexión acerca de las relaciones y reducciones del derecho, partiendo de la
diferenciación básica entre legalidad y legitimidad. De esta forma, se evoca, sin mayor
compromiso, la legendaria y compleja “gran división” (Hume) entre ser y deber ser.

Pero la necesaria y autónoma diferenciación conceptual que aquí se propugna, opuesta a toda
unión que implique fusión y confusión de ambas dimensiones (iusnaturalismo tradicional), no
se identifica con la incomunicación y ruptura entre ambas (positivismo extremo). Se trata
pues, desde el principio, de ir más allá de una y otra de esas formulaciones propias de la ya
clásica dicotomía entre el iusnaturalismo y el positivismo.

Elías Díaz, insiste, partiendo de lo anterior, en que si no se oculta la relación con la legitimidad,
con una u otra idea de justicia, o con una u otra ética, también se entiende mejor y con mayor
profundidad, la legalidad, el Derecho positivo y el trabajo de interpretación y aplicación a
realizar dentro de él. También destaca que la teoría de la justicia y la ética inspirada en unos u
otros principios tendrán que interrelacionarse y confrontarse con esa fáctica normatividad, con
el Derecho, sus implicaciones y aplicaciones.

La indagación, el conocimiento sobre ambos sectores jurídicos, enmarca así los temas
centrales de la filosofía del derecho. No obstante, estos temas, no son privativos suyos, pues
también la Ciencia del derecho, en sentido estricto, y la Sociología del Derecho se ocupan de la
legalidad y de la legitimidad desde las categorías (respectivamente) de la validez normativa y
de la efectividad social.

Por lo que respecta a la Filosofía del Derecho, su perspectiva propia y específica es la de la

justificación o no de uno u otro sistema de legalidad y la de uno u otro sistema de legitimidad.
Tal tratamiento exige y da como resultado un mayor rigor, un mejor conocimiento real y una
construcción conceptual respecto de todas las demás categorías y perspectivas, tanto en las
ciencias jurídicas como en la filosofía del Derecho. Entre otras, las dos fundamentales son: el
fundamento de la validez jurídica y los límites de la legitimación sociológica.

41
 2. Estructura, función y fundamentación del derecho.
El derecho es un sistema normativo eficaz, con alguna pretensión de legitimidad, dotado de
mecanismos de coerción institucionalizada. En esta definición, el término ‘sistema’ implica, sin
más compromiso, cierta trabazón interna y algún grado de coherencia. Por otro lado,
“coerción institucionalizada”, puede intercambiarse por “institucionalización de la coacción-
sanción”. En cuanto a la eficacia, implica que el “centro de imputación” normativo y judicial ha
de funcionar, pero en última instancia exige, sobre todo, cumplimiento social y respaldo
político efectivo. Con materiales y construcciones de este carácter y avalados por Kelsen y su
definición del Derecho como “orden de coacción organizada”, nos estaríamos situando en los
problemas de la estructura y el concepto del Derecho.

Las normas jurídicas operan siempre como una técnica de organización o control social. Se
trata de una técnica normativa que contribuye a la implantación y consolidación de un
determinado orden, así como a la realización de un determinado modelo de organización en
una sociedad. A su vez, ese modelo intenta presentarse con distintas palabras y argumentos
como legítimo, e incluso como el más justo o el más justo posible en un determinado
momento. Organización y justicia, distintas organizaciones y puntos de vista sobre la justicia,
son alegatos ineludibles de todo Derecho. Al hablar de la consecución efectiva o no de estos
valores y fines, de su realización en una u otra dirección, de su eficiencia social diferenciada de
la eficiencia jurídica, se estaría entrando en los problemas relativos a la función o funciones del
derecho.

Aunando ambas perspectiva, cabría concluir que el derecho es un sistema normativo eficaz
con institucionalización de la coacción-sanción, sistema que opera como factor de organización
social y como un instrumento para la instauración de una u otra idea de justicia. Las normas
jurídicas son creación humana, como también lo es su aplicación y realización en un
determinado contexto social e histórico. El derecho es producto, resultado histórico de luchas,
conflictos y cambios, logrados a través de una mayor o menor intervención de la razón.

Hay pues, que prestar en todo momento una atención muy preferente a esa ciencia que es la
Historia del Derecho, tomando como principal referencia y campo de análisis dentro de ella, al
Derecho procedente de un cierto ámbito cultural, europeo y occidental considerado a la altura
de nuestro tiempo. Ello no quita, que puedan recaer sobre él críticas y valoraciones
universalistas de diversa procedencia que para su transformación se estimen justas y
necesarias.

El orden implantado por el derecho se apoya siempre sobre un preexistente estado de cosas,
sobre una determinada realidad de la que aquel procede, sobre un entramado de intereses de
todo tipo, conflictos valores y concepciones del mundo. Con la intervención del Derecho, de las
normas y su aplicación, el orden social pasa a ser a la vez orden jurídico que intenta siempre
presentarse como legítimo y justo. Los valores tienen mucho que ver con intereses. Estos se
consideran y/o son más o menos legítimos o ilegítimos al contrastarse respectivamente tanto
con una organización funcional de la sociedad (legitimación) como, sobre todo, con una
concepción ética de la justicia.

42
Estas más radicales cuestiones de valoración, justificación y fundamentación ética del Derecho
son las que se atribuyen de modo preeminente, a ese otro tipo de conocimiento que es la
Filosofía del Derecho. No obstante, también en aquellos otros temas (estructura, concepto,
funciones, fines e historia), esta perspectiva aporta otros necesarios enfoques que pueden ser
valiosos para el conjunto de saberes y prácticas que forman el complejo mundo del Derecho.
Cabe pues, una inicial recapitulación de estas notas a través de la siguiente distribución
disciplinar:

- La Ciencia del Derecho: se ocupa principalmente de los problemas relacionados con la

estructura del derecho, es decir, del análisis, interpretación y aplicación de las normas
jurídicas positivas del ordenamiento jurídico vigente, en un trabajo de constante
reconstrucción y reelaboración sistemática. Para esta disciplina es inseparable del
conocimiento de esa legalidad, lo que se designa como legitimidad legalizada, es decir, los
valores acogidos textual y/o realmente en dicho ordenamiento jurídico y que habrán de
tenerse en cuenta para la interpretación y aplicación del mismo.
-
- La Sociología del derecho: primordialmente investiga cuestiones relacionadas con la
función/es que de hecho cumple el Derecho. También se ocupa de la indagación sobre cuál
sea el Derecho eficaz, realmente aceptado o vivido por una colectividad, es decir del grado
de efectividad de las normas jurídicas. Paralelamente, se ocupa asimismo, de la indagación
respecto de los valores más relacionados con el Derecho y su aceptación o vivencia dentro de
un determinado grupo o comunidad: es decir, la legitimidad socialmente eficaz como
realidad positiva (aquella que logra una u otra fáctica legitimación).
-
- La Filosofía del Derecho: razona, argumenta y debate principalmente acerca de cuáles son los
fundamentos y justificaciones éticas de las normas jurídicas. Su más explícita preocupación
por el Derecho justo y por la legitimidad (o moralidad) crítica, se articula en esos dos temas
básicos que dan lugar respectivamente a una teoría crítica del Derecho y una teoría crítica de
la Justicia: ontología y axiología jurídicas respectivamente; teoría crítica de los sistemas de
legalidad y teoría crítica de los sistemas de legitimidad.

3. Legalidad, legitimidad, legitimación y deslegitimación.

Algo puede ser injusto aunque sea legal. Legalidad no es lo mismo que legitimidad, al igual que
Derecho no es lo mismo que justicia o ética. A su vez, puede suceder lo contrario, pues algo
puede ser justo aunque no sea todavía o nunca legal. A pesar de que gritemos “¡no hay
Derecho!”, si el Derecho, contra ello, así lo afirma, eso será lo que los tribunales de Justicia, y
el resto de operadores jurídicos, de hecho y de derecho aplicarán y ejecutarán. Otra cosa es
que, asumiendo riesgos, algunos se rebelaran, protestaran o actuaran contra ese Derecho
positivo injusto.

43
Pero es preciso señalar a su vez, que esos básicos derechos humanos o fundamentales antes
de ser reconocidos por el Derecho positivo, o aunque este no los reconozca, constituyen algo
mucho más importante que las meras facultades o potestades de carácter estrictamente
jurídico. Son, o pueden ser, fuertes pretensiones éticas y exigencias políticas, llenas de
contenidos concretos, derivados de la defensa de la dignidad humana y por los cuales
hombres y mujeres han luchado duramente a lo largo de los siglos para convertirlas en
derecho y, especialmente para, a través de ello y de otros procedimientos, hacerlas reales y
efectivas en la práctica.

Por supuesto, no todas las pretensiones o peticiones sociales pueden o deben convertirse sin
más en verdaderos y efectivos derechos fundamentales; ni todas pueden alcanzar idéntico
grado o tipo de protección. Sin embargo, si se trata de exigencias humanas básicas éticamente
insuprimibles, y el Derecho no las reconoce y ampara, podría concluirse que a la larga el
Derecho sería inocuo y lo sufrirán seres humanos concretos e individuales.

Con todas estas observaciones sobre lo legal y lo justo estamos ya plenamente insertados en el
ámbito de la “gran división” entre las respectivas y decisivas zonas del ser y el deber ser, es
decir: entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser, entre Derecho y ética, Derecho y
justicia o, entre legalidad y legitimidad. Una cosa es la legalidad (normas vigentes y válidas que
en su conjunto logran hacerse cumplir y aplicar) y otra la legitimidad (valores que están o no
en esa legalidad); una cosa es el Derecho que es y otra la prefiguración del Derecho que debe
ser, el cual puede impulsar o acabar socavando (vía deslegitimación) la propia existencia
normativa y fáctica de aquel en caso de grave e irracional discrepancia y desavenencia.

Legalidad hace aquí referencia, por tanto, a normatividad en el campo del Derecho,
normatividad jurídica, derecho positivo, derecho sin más u ordenamiento jurídico. Por otro
lado, respecto al otro polo, la legitimidad hace referencia a normatividad en el campo de la
ética, a justicia, a propuestas, pretensiones, valores y exigencias que están más allá de lo
estrictamente jurídico: normas morales y criterios racionales de valoración, autocríticos y
también críticos de lo empírico. En nuestro ámbito, tal crítica desde la legitimidad y la justicia
habría de ejercerse, ante todo, sobre el Derecho y la política fácticamente existentes y
operantes en un determinado contexto social (europeo occidental), aunque desde las
necesarias connotaciones y exigencias de carácter formal y materialmente universalista.

Observemos, para el buen entendimiento de esta interrelación legalidad-legitimidad, que todo

sistema de legalidad tiene tras y dentro de sí uno u otro sistema de legitimidad, diferentes
valores e intereses de los que deriva siempre cada derecho y viceversa, que todo sistema de
legitimidad intenta expresarse, realizarse en mayor o menor medida, a través de un
determinado sistema de legalidad. Aquella legitimidad es la que puede denominarse como
legitimidad legalizada. Esta, a su vez, puede ser diferentes y, con frecuencia, en algún cierto
grado lo es, de la que se llamaría legitimidad socialmente eficaz (moralidad positiva), valores
presentes o aceptados en un grupo social, valores que aparece, como dotados de un índice
determinado de legitimación o deslegitimación. Legitimidad es, en definitiva, juicios de valor a
argumentar y fundamentar; legitimación expresa, por su parte, juicios de hecho, constatación
o no de su presencia social.

44
De la explicitación y análisis de la legitimidad legalizada debería ocuparse fundamentalmente
la Ciencia del Derecho. De la investigación empírica de los valores e intereses que poseen uno
u otro grado de legitimación o deslegitimación en una determinada sociedad tiene que hacerlo
la Sociología del Derecho. Esta misma también debería ocuparse de la constatación de cuál es
el grado de eficacia social y de legitimación fáctica de un concreto ordenamiento jurídico
positivo. Sobre ambas manifestaciones de la legitimidad, tanto sobre los valores incorporados
en las normas jurídicas como sobre los valores de ese carácter aceptados por el grupo social,
puede y debe ejercerse la crítica ética y la argumentación racional hecha, con mayor
radicalidad, desde las instancias de la denominada legitimidad (moralidad) crítica. Esta exige
universalidad, racionalidad e imparcialidad (Kant). De tal básica dimensión de la legitimidad
preparatoria de una teoría crítica de la justicia, se ocupa la Filosofía del Derecho.

Todas esas dimensiones de la legitimidad suministran diferentes perspectivas críticas y

valorativas a ejercerse sobre una positiva legalidad, ayudando así a estructurar y configurar la
textura abierta propia del buen ordenamiento jurídico.

4. Validez, eficacia y justificación.

La legalidad, el Derecho positivo, se muestra y se contiene esencialmente en el que se califica
como Derecho válido. La validez es una categoría central definitoria para el reconocimiento de
un sistema normativo jurídico. No obstante, el valor de la validez es algo más bien interno o,
mejor dicho, fáctico, empírico: los posibles juicios éticos sobre ella sería, a estos efectos, algo
más externo. El Derecho que es válido no se confunde con el valor externo de la justificación
ética, aunque pueda haber relaciones entre ellos. La obligación jurídica y su fuerza vinculante
no se reducen ni se identifica sin más con la derivada de la obligación moral. Y añade a su vez
la validez dentro del sistema, en relación con el denominado Derecho vigente.

Estos dos, Derecho válido y Derecho vigente, muestran entre ellos matices propios que
convencionalmente son importantes de identificar y de diferenciar: Derecho vigente, con
sentido muy distinto al de la noción sociológica de vigencia, es el Derecho existente
fácticamente promulgado y no derogado; el Derecho vigente es, además, válido si la
promulgación ha sido hecha por quien corresponde, según las reglas del sistema, y si no está
en contradicción con las normas jerárquicamente superiores del mismo tal y como puedan
establecer órganos jurisdiccionales y de control a los que se les ha adjudicado semejante
potestad. Para Elías Díaz, tal potestad debería poseer carácter de coordinación y subordinación
cualificada con el Parlamento.

El problema de fondo es por quién y cómo se concede la validez a las normas superiores que, a
su vez, reconocen validez a las demás y que adjudican tal potestad a ciertos órganos para
juzgar y decidir acerca de ello. Inagotable es el debate sobre la naturaleza fáctica y/o
normativa de la kelseniana Grundnorm, o incluso la hartiana regla de reconocimiento.
Asumiendo esos y otros análisis, Elías Díaz opta por el criterio empírico de respaldo social y
político, como fundamento real de la validez.

El Derecho nace del hecho, decían los romanos. Y del derecho como hecho han hablado en
épocas contemporáneas Olivecrona y las teorías empiristas del derecho. Desde ahí, Elías Díaz
propone la radicalización, la búsqueda de las raíces de tal empirismo.

45
Junto a la validez e influyendo fuertemente en ella, está la dimensión de la eficacia y
efectividad que pueda tener un determinado Derecho, en una concreta sociedad. El
conocimiento riguroso, científico de ello, y del nivel de legitimación o deslegitimación que
puedan alcanzar unas u otras normas jurídicas proporciona una información importante a
tener muy en cuenta por el legislador. Los déficits de eficacia son también en todo momento
déficits de validez y, en caso de grave pérdida de efectividad y eficacia general, social y política
esta puede acabar repercutiendo de manera negativa y negadora sobre la propia validez de
todo el ordenamiento.

Esa eficacia y efectividad jurídico-política y social, base de la validez, se diferencia de la

eficiencia u operatividad, que se reserva más bien para comprobar en qué medida se han
alcanzado en la práctica, es decir también con efectividad, los propósitos y objetivos alegados
por la norma para su promulgación o si, por el contrario, se han producido consecuencias más
o menos diferentes o incluso contrarios, a aquellos. Eficacia y eficiencia son dimensiones de
efectividad con repercusiones indudables tanto sobre la validez como sobre la legitimación e
incluso la legitimidad del sistema. De este conjunto de investigaciones empíricas se ocupa o
debería ocuparse la sociología del derecho, mientras que de los problemas de valides lo hace
más bien de manera interna la Ciencia del Derecho y, con un diferente enfoque ético uy un
planteamiento de revisión final, la filosofía del derecho.

Por su parte, la categoría de justificación ética del Derecho, del que pueda y deba ser
considerado como Derecho justo es algo diferente que no se puede confundir con las
categorías de validez, Derecho válido, y de la eficacia, Derecho vivido. Pero hay influencias
mutuas y, en definitiva, el derecho más justo, dotado de mayor legitimidad y quizás probable
legitimación, será el que acabará mostrando una más sólida, racional y convincente
fundamentación de su validez.

En esta línea, Bobbio señala con claridad que, respecto ante toda norma jurídica podemos
plantearnos un triple orden de problemas: uno, si aquella es justa o injusta; dos, si es válida o
inválida; tres, si es eficaz o ineficaz. De acuerdo con tal razonamiento, el mismo especificaba
las posibilidades que se expresaban en las siguientes proposiciones:

a) Una norma puede ser válida sin ser eficaz: caso de normas no aplicadas, no cumplidas,
etc., que a veces no se derogan para poder echar mano de ellas en cualquier momento, y
otras veces simplemente quedan en desuso, en el olvido.
b) Una norma puede ser válida sin ser justa: es decir, sigue siendo válida aunque sea
considerada injusta por un mayor o menor número de destinatarios y ciudadanos.
c) Una norma puede ser eficaz sin ser válida: es el caso típico de costumbres más o menos
vivas o de autonormaciones sociales que, por unas u otras razones, no han sido
reconocidas e integradas en el ordenamiento positivo.
d) Una norma puede ser eficaz sin ser justa: el que una norma se aplique, se acepte y se
cumpla no es prueba sin más de su justicia, aunque el respaldo social y la libre opinión y
decisión de mayorías, sobre todo de las mayorías cualificadas, sea dentro de un grupo
social el criterio más eficaz, legítimo y justo, en una situación determinada, es sin
embargo cierto que tal criterio no tiene por qué coincidir siempre y sin más con la última

46
 y definitiva palabra sobre la justicia. Las mayorías pueden equivocarse, pero también
pueden hacerlo, incluso más, las minorías.
e) Una norma puede ser justa sin ser válida: los valores valen y se justifican por sí mismos,
por sus razones o porque alguien los valore así, con independencia de que el Derecho
positivo los acoja o no en sus normas; resulta, por ello, de la máxima importancia para
una y otra dimensión indagar sobre las bases implícitas y necesarias para la construcción
de éticas procedimentales, comunicativas, dialógicas.
f) Una norma puede ser justa sin ser eficaz: lo que se considera justo, por algunos o por
muchos, puede seguir siéndolo aunque no haya logrado aceptarse mayoritariamente o no
haya logrado implantarse con eficacia y amplitud en una determinada sociedad. En
relación con los dos últimos supuestos cabe quizás señalar que es en las situaciones
jurídicas injustas y no en las situaciones en que la justicia se aplica y se realiza, en las que
más se aprecia y se valora a la justicia, por lamentarse su ausencia.

De las anteriores proposiciones ha podido inferirse la necesidad tanto de la diferenciación,

como de la interrelación, de la no incomunicación, entre esas tres dimensiones, validez,
eficacia y justificación del sistema normativo jurídico. Y paralelamente ello implica la no
confusión pero también la no incomunicación entre los diversos saberes o tipos de
conocimientos científicos y filosóficos que de modo preferente tienen que ver con esas
realidades o dimensiones.

47
FILOSOFIA DEL DERECHO 2013-2014

TEMA 9

1.- El concepto de filosofía del derecho

Una primera aproximación al concepto de Filosofía del Derecho vendría dada definiendo esta
disciplina como la proyección de la Filosofía al campo del Derecho.

Cuando se toman nociones de Derecho y Filosofía como presupuestos para la definición de la

Filosofía del Derecho, es absurdo desarrollar una investigación definitoria sobre la Filosofía y el
Derecho, si tales nociones no hubieran de ser tenidas en cuanta por la formación del concepto
de Filosofía del Derecho.

No es posible llegar a la definición de la Filosofía del Derecho sin que, de alguna forma, no se
esté ya filosofando sobre la problemática que el fenómeno jurídico asume en la experiencia de
la vida humana.

1.a) La filosofía del derecho en sus aspectos subjetivo y objetivo

La filosofía del derecho plantea diversas cuestiones según se estudie en su aspecto subjetivo u
objetivo.

 Subjetivamente: la Filosofía del Derecho se nos presenta como una disciplina cultivada por
juristas y filósofos. De ser cierta la afirmación que hace Fichte según la cual se hace filosofía de
acuerdo con la clase de hombre que se es, tenemos aquí un primer motivo diferenciador.

El jurista-filósofo se plantea filosóficamente el problema del derecho cuando advierte la

insuficiencia de los criterios técnico-jurídicos para desentrañar el sentido de sus conceptos
fundamentales. La Jurisprudencia no puede explicar estas nociones porque se halla basada en
ella.

Por otra parte el legislador al discutir y promulgar las leyes, el jurista en el acto en que las
interpreta, el juez en el momento de aplicarlas, y los destinatarios llegados a la necesidad de
obediencia, se preguntan, filosofan sobre las auténticas motivaciones de sus respectivas
actitudes. A estos interrogantes la ciencia jurídica no puede suministrar una respuesta
plenaria.

48
El fenómeno jurídico es un fenómeno humano, sometido a las radicales antinomias de la
experiencia, y acarreando una constante lucha en el proceso de su actuación.

Con mucha razón ha escrito Eric Wolf que la Filosofía del Derecho comienza cuando la
Jurisprudencia pierde su valor y se toma infructuosa, insuficiente, dogmáticamente limitada,
oportunista y no dialéctica.

Dado que el derecho es experiencia de la vida humana, su estudio no puede ser soslayado, y
de hecho la historia muestra que no lo ha sido, por quienes pretenden investigar la experiencia
de forma plenaria, máxime al ser sus problemas indisolubles y hallarse en una íntima
interrelación que, tarde o temprano conduce al Derecho.

Se advierte en los juristas-filósofos una preferencia generalizada por la adopción de la postura

analítica, lo que les lleva a multiplicar las divisiones y distinciones. Otra diferencia en cuanto a
la actitud metódica de juristas y filósofos viene dada por la marcada preferencia de los
segundos por un planteamiento histórico de los problemas, en tanto que los juristas suelen dar
un carácter accesorio, sin integrar la componente histórica.

 Objetivamente: se puede entender la Filosofía del Derecho como una filosofía aplicada o
bien como una filosofía regional.

La actividad filósofo-jurista suele conducir a una concepción de la Filosofía del Derecho como
una forma de filosofía aplicada, como la coherente proyección del sistema general del filósofo
a la problemática jurídica.

La concepción de la Filosofía del Derecho como filosofía aplicada ha contado con numerosos
partidarios siendo, entre otros, defendida por Recasens. Pero una Filosofía aplicada no es
auténtica Filosofía. Para hacer Filosofía del Derecho, auténtica Filosofía, es necesario integrarla
en una concepción filosófica del Universo.

Esta concepción de la Filosofía del Derecho no se halla exenta del riesgo de peligrosas
deformaciones de la realidad jurídica. La Filosofía del Derecho entendida como filosofía
aplicada proporciones, en muchas ocasiones, una visión mixtificada de la experiencia jurídica,
cuya utilidad es prácticamente nula para la solución de los auténticos problemas del mundo
del Derecho.

Los juristas-filósofos suelen proporcionar una Filosofía del Derecho entendida como filosofía
regional, es decir, como una forma de filosofía que pretende aislar la experiencia jurídica de los
restantes sectores de la experiencia. Es así como Eric Wolf define a la Filosofía del Derecho
como una filosofía regional y señala que así como la Filosofía tiene por objeto cuestionar al ser,
a la realidad en general, la Filosofía del Derecho acota ese ámbito y se circunscribe a indagar el
ser-derecho, es decir, la realidad jurídica.

49
La tendencia de los juristas-filósofos a tratar la Filosofía del Derecho como una filosofía
regional va unida a su esfuerzo por resaltar la autonomía de lo jurídico frente a los restantes
órdenes normativos de la vida social. Esto ha contribuido a la formación histórica de la noción
de Filosofía del Derecho.

1.b) Definición sistemática de la Filosofía del Derecho.

La Filosofía del Derecho de los filósofos y la Filosofía del Derecho de los juristas son,
igualmente inaceptables para una concepción de la Filosofía del Derecho basada en la
experiencia jurídica. Ambas tendencias son incapaces de responder a la tarea que a una
auténtica Filosofía jurídica compete. La filosofía jurídica nace de la observación de que existen
unos problemas que tienen por objeto el Derecho, porque se da en la experiencia y se plantea
al pensamiento filosófico el comprender esa forma de experiencia. Para el pensamiento
filosófico el problema es la realidad, la realidad la ven como un problema. El filósofo jurista se
olvida que la Filosofía del Derecho debe orientarse hacia lo concreto, reflejar la existencia y
reflexionar sobre la existencia. Es por ello que la disciplina que nos proponen es una Filosofía
sobre el Derecho pero no una Filosofía del Derecho, porque la reflexión filosófica viene dada
desde fuera y no desde el propio problema de la experiencia jurídica.

Los juristas en muchas ocasiones filosofan con el Derecho, reflexionan externamente sobre
aspectos sectoriales, pero así difícilmente llegan a hacer Filosofía del Derecho en cuanto
comprensión interna de la problemática de la experiencia jurídica.

La filosofía del Derecho de los filósofos entraña una Filosofía sobre el Derecho, porque
constituye una proyección externa de la reflexión filosófica a los problemas jurídicos. Mientras
que la Filosófica del Derecho de los juristas aparece como una Filosofía para el Derecho que
suele tender a aislar las cuestiones jurídicas de los otros aspectos de la experiencia social, así
como considerar la instancia filosófica como algo accesorio a lo jurídico.

Una auténtica Filosofía del Derecho debe ser fiel a su naturaleza bifronte, en sus dimensiones
filosófica y jurídica, surgida de la propia exigencia de conocer, explicar y valorar la experiencia
jurídica.

La preposición “del” entre los términos Filosofía y Derecho, puede suscitar una cierta
ambigüedad. La preposición “de” evoca la idea de pertenencia, significa que el derecho genera
o expresa una filosofía. La Filosofía del Derecho supone una reflexión crítica de los datos que
constituyen la experiencia jurídica y se dirige a posibilitar su conocimiento, su explicación y su
valoración.

50
1.c) La Filosofía del Derecho como Filosofía de la experiencia.

La Filosofía del Derecho no se identifica o agota, a través de su historia, con el pensamiento de

un autor o de una escuela, ni con los distintos sistemas jurídicos o concepciones sobre su
respectiva significación. La Filosofía del Derecho, ha sido una constante existencia que aparece
desde que los hombres comienzan a cuestionarse y a cuestionar racionalmente el sentido y el
valor de las reglas sociales de comportamiento que a lo largo de la historia han venido a
organizar su convivencia.

La filosofía del Derecho debe entenderse como Filosofía de la experiencia jurídica. Esta
afirmación exige algunas precisiones que la desarrollen y concreten:

 En primer lugar la Filosofía de la experiencia jurídica entraña una reflexión

explicativa y comprensiva, que intenta conciliar el erklären con el verstehen
(explicación con el entendimiento) y a la vez crítica. La reflexión filosófica sobre la
experiencia debe seguir el proceso unitario de la praxis humana, va generando
formas de experiencia jurídica.
 En segundo lugar, distinguir la Filosofía de la Experiencia jurídica de otras
concepciones iusfilosóficas. Los presupuestos resultan abiertamente incompatibles
con cualquier tipo de Filosofía del Derecho reduccionista, que limitan la reflexión
filosófica a alguna de las notas caracterizadoras de lo jurídico, con el olvido de las
demás. Resulta también antitética con las posturas idealistas, apriorísticas y
dogmáticas.
A las tesis reduccionistas opone la Filosofía de la experiencia jurídica la exigencia
de captar el Derecho en su entero desenvolvimiento, a las apriorísticas la
convicción de que la determinación de lo jurídico no es el punto de partida, sino la
meta de llegada del análisis de la experiencia.

La Filosofía de la experiencia jurídica supone también un rechazo de las

concepciones axiológicas que sitúan los valores en el firmamento de las esencias
abstractas, inmutables y absolutas.

 La Filosofía de la experiencia jurídica presenta numerosos puntos de coincidencia

con los empenos a incorporar la Filosofía jurídica al proceso de rehabilitación de la
Filosofía práctica, así como la concepción de la Filosofía como teoría crítica de la
sociedad.
La systemtheorie postulada por Niklas Luhmann defiende la imposibilidad de
justificar teóricamente la elección práctica de fines para la acción política y
jurídica.

51
 Bajo la apariencia de un razonamiento técnico y neutral, la Systemtheorie, excluye
la discusión racional de la propia estructura y función del sistema jurídico. La
Systemtheorie niega así a la teoría social cualquier virtualidad crítica o
emancipadora que, para la Filosofía de la experiencia jurídica, sigue constituyendo
la razón de ser última de la reflexión filosófica, su horizonte utópico situado en la
lucha por la sociedad justa que garantice el pleno desarrollo de la persona en una
comunidad definitivamente desalienada.

La Filosofía de la experiencia jurídica implica también un rechazo de cualquier tentación

cientificista. La Filosofía de la experiencia jurídica ni desconoce ni niega la necesidad de partir
de un conocimiento científico de la experiencia y huye de cualquier pretensión de reputar el
conocimiento filosófico como algo ajeno o superior al conocimiento científico, pero rechaza la
absolutización de cualquier versión histórica de la ciencia.

La filosofía es crítica del lenguaje, entiende que la Filosofía es un metalenguaje. Pattaro

sostiene que la Filosofía del Derecho es un metalenguaje, o lenguaje de segundo grado, que
tiene un triple objeto, constituido siempre por entidades lingüísticas referidas al Derecho:

- los enunciados y proposiciones de las distintas ciencias jurídicas

- los juicios de valor propuestos por las diversas deontologías en sus ideologías o en sus
concepciones sobre la justicia
- los enunciados normativos, leyes, sentencias, informes de abogados,…

No todos los metalenguajes sobre el Derecho son Filosofía del Derecho, sino únicamente
aquellos que contribuyen a atribuir orden, claridad y funcionalidad al lenguaje jurídico.

La Filosofía del Derecho es el estudio de los problemas filosóficos nacidos de la existencia y la

práctica del Derecho. Problemas tales como la distribución de la riqueza, la explotación, las
amenazas tecnológicas contra la libertad, la discriminación, la violencia, la utilización racional y
equilibrada de la naturaleza no podrían ser objeto directo de análisis por parte del iusfilósofo si
previamente no se habían incorporado al lenguaje de la ciencia jurídica. Se desemboca así en
una situación pareja a la del silencio. El verdadero método de la Filosofía sería no decir nada
sino aquello que se pueda decir, pero lo que se puede decir nada tiene que ver con la Filosofía.

La tesis de Pattaro, en el plano de los fines de la Filosofía del Derecho, corre el riesgo de
consagrar la ideología de la separación entre el Derecho recluido en el caparazón formal de sus
expresiones lingüísticas científicas y técnicas y sus supuestos sociales, éticos, políticos y
económicos, con lo que se perpetúa el aislacionismo de la reflexión jurídica respecto al
contexto histórico del que y para el que surge. No debe, por tanto, causar sorpresa que el
profesor de Bolonia entienda que la deontología, entendida como reflexión crítica en base a

52
los valores que señalen como debe ser el Derecho, no tiene cabida en la Filosofía del Derecho.

2.- La filosofía del derecho como disciplina filosófica. Los temas de la filosofía del derecho:
las teorías tridimensionales del derecho.

Tras la aproximación sistemática e histórica del concepto de Filosofía del Derecho, se hace
preciso abordar el problema del alcance de su contenido a partir del estudio de los temas que
lo constituyen.

Esta problemática suscitó particular atención al neokantiano alemán e italiano, dando origen a
las llamadas concepciones tridimensionales del Derecho. Cuando se aborda doctrinalmente
este problema se alude:

a) a las distintas perspectivas desde las que puede enfocarse el fenómeno jurídico y que
dan lugar a una diversificación disciplinar. Para Emil Lask el fenómeno jurídico debe ser
estudiado bajo una tríplice perspectiva, como realidad objetivo-normativa, objeto de
la Jurisprudencia, o ciencia jurídica según el método dogmático, como un hecho social,
objeto de la Sociología jurídica según el método socio-teorético, o como un valor
objeto de la Filosofía del Derecho según el método crítico o axiológico.

Esta concepción se traduce en tres formas distintas de enfocar el Derecho que dan
lugar a tres disciplinas, la consideración del Derecho como un hecho cultural da lugar a
la ciencia del Derecho, y la consideración del Derecho superadora del valor, la
consideración de su esencia o de su inesencialidad da lugar a una Filosofía religiosa del
Derecho. A su vez, la idea del Derecho, expresa tres exigencias fundamentales, la de
justicia, la de seguridad y la de finalidad, las cuales se hallan en perenne e irreductible
antítesis.

El Derecho aparte de garantizar la justicia y el orden social, es un medio dirigido a la

satisfacción de determinados fines. Estos pueden ser individuales, colectivos o
culturales. La ciencia jurídica adopta como punto de partida la vida del Derecho. La
Sociología la vida social. La Filosofía los valores y una y otra tratan de establecer leyes
generales.

Saber sostiene que el Derecho, como cualquier otro objeto, puede ser considerado
bajo tres enfoques: el de la material, el de la forma y el de la idealidad o del valor.

53
 Julios Stone sostiene que el estudio del Derecho se compone de tres partes: la
Jurisprudencia analítica, la Jurisprudencia sociológica o funcional y la Jurisprudencia
crítica o ética.

García Máynez sostiene que existen tres puntos de vista para definir el Derecho, que
responden a otras tantas formas de entender el fenómeno jurídico. Bien en su aspecto
axiológico, como Derecho intrínsecamente válido, osea como derecho justo. En su
aspecto normativo, como regla formalmente establecida por el poder público, esto es,
como derecho positivo y por último, en su aspecto sociológico, atendiendo a su
cumplimiento regular efectivo, esto es, como derecho eficaz.

b) a las teorías que admitiendo la pluralidad de puntos de vista desde los que el Derecho
puede ser asumido, insisten en la necesidad de integrarlos para salvaguardar la radical
unidad de la experiencia jurídica. La necesidad de dar una visión integradora de la
experiencia jurídica, capaz de englobar en una unidad los diversos aspectos de la
misma, es la principal aspiración que late en los trabajos de Recaséns Fiches, Reale y
Rodríguez Paniagua.

A juicio de Recaséns el Derecho puede ser estudiado desde tres puntos de vista: como
valor, como norma vigente y como hecho. El Derecho como norma con vigencia formal
será estudiado filosóficamente por la Teoría General o Fundamental del Derecho, y
científicamente por la Ciencia jurídica dogmática o técnica de las diversas partes de un
orden jurídico positivo.

El Derecho considerado como un conjunto de peculiares hechos humanos sociales,

será estudiado filosóficamente por la Culturología jurídica, y científicamente por la
Sociología del Derecho y por la Historia del Derecho, en sus concreciones particulares.

Los temas axiológicos sobre el Derecho serán estudiados, filosóficamente por la

Estimativa jurídica, y en cuanto a las aplicaciones concretar por la Política del Derecho.

El Derecho como el conjunto de normas humanas, es decir, elaboradas por los

hombres en una situación histórica, apoyadas e impuestas por el poder público,
normas con las cuales se aspira a realizar un valor.

54
 Rodríguez Paniagua ha distinguido tres concepciones del Derecho, que responden
también a tres modos de enfocar su significación:

- la concepción estatal-formalista que ve en el Derecho el ordenamiento normativo de

la conducta humana
- la concepción sociológica-realista, que ven en el Derecho el ordenamiento normativo
de la conducta humana
- la concepción sociológica-realista, que ven en el Derecho un orden al servicio de los
fines sociales
- y la concepción crítico-valorativa, que insiste en considerar al bien común exigido por
la justicia como la nota distintiva del Derecho.

Derecho es el orden de las relaciones humanas consideradas imprescindibles para la

vida social, inspirado por la justicia y generalmente acatado, cuyas transgresiones
pueden ser sometidas a la coerción.

Reale distingue también la posibilidad de concebir el Derecho como hecho, norma y

valor y traza en base a esta distinción el siguiente cuadro:

 elementos constitutivos: hecho, valor, norma

 notal dominante: eficacia, fundamento, vigencia y tridimensionalidad específica
 concepciones unilateriales: sociologismo jurídico, moralismo jurídico,
normativismo abstracto.

Los resultados a que se llega en un estudio por separado del hecho, el valor y la norma.
El tridimensionalidsmo halla su base en dos condiciones esenciales: se refiere la
primera al concepto de valor, al reconocimiento de que representa el triple papel de
elemento constitutivo, gnoseológico y deontológico de la experiencia ética. La segunda
es relativa a la implicación que existe entre el valor y la historia, esto es, entre las
exigencias ideales y su proyección en la circunstancia histórico-social como valor,
deber ser y fin.

c) por último se puede hacer referencia, desde un planteamiento más estricto, a las
perspectivas desde las que la Filosofía jurídica considera al Derecho.

Un paso mas en el proceso de integración del tridimensionalismo lo hallamos en

aquellas teoría que lo circunscriben a la Filosofía jurídica. Lo que se mantiene es una
pluralidad dimensional inherente al contenido de la Filosofía del Derecho.

La teoría de los tres fines. Para Rosmini la Filosofía del Derecho desenvuelve tres
tareas fundamentales: la investigación racional del concepto del Derecho, el estudio de
las leyes positivas y la crítica valorativa de la experiencia jurídica.

55
 Por su parte Petrone desarrolló su investigación sobre la Filosofía jurídica alemana en
base a tres criterios: el gnoseológico, referente a la experiencia del Derecho; el
ontológico, referente a su problemática histórica; y el ético en el que se plantea la
antítesis Iusnaturalismo-Positivismo jurídico.

- Función gnoseológica y ontológica en la que se fija la estructura del conocimiento

jurídico y se investiga el concepto del Derecho
- Función fenomenológica dirigida a la determinación de los caracteres del Derecho a
través de su devenir histórico
- Función deontológica, cuyo objeto es la consideración del derecho en su deber ser,
como valor fundamentador del ordenamiento positivo

Para Bobbio la Filosofía del Derecho se halla compuesta de tres partes que denomina
respectivamente:

 Teoría del derecho, encaminada a determinar el concepto del Derecho

 Teoría de la Justicia, entendida como el estudio de aquel conjunto de valores,
bienes o intereses por cuya protección luchan los hombres a lo largo de la historia,
recurriendo a esa técnica de convivencia llamada Derecho
 Teoría de la ciencia jurídica, procedimientos intelectuales adoptados por los
juristas para afirmar, interpretar, completar y conciliar entre sí, las reglas de un
sistema jurídico

Michel Villey afirma que el contenido de la Filosofía del Derecho se halla formada por:

- Una ontología jurídica

- Una metodología jurídica
- Una axiología jurídica.

Cabral de Moncada reconoce cuatro temas fundamentales en la investigación iusfilosóifica:

- El gnoseológico o teoría del conocimiento jurídico

- El ontológico, que investiga el ser de la realidad jurídica en su estructura, el axiológico,
que estudia el problema de los valores o fines valiosos de la actividad jurídica
- El metafísico, explique su sentido último en el seno del universo como principio de
todo ser y valor.

Recaséns sostuvo la triple consideración filosófica del Derecho:

- Teoría fundamental o determinación de la esencia de lo jurídico, su forma y estructura

- La ontología jurídica
- La estimativa jurídica o doctrinal de los valores o criterios ideales para el derecho.

56
3.- La filosofía del derecho como gnoseología, ontología y axiología jurídica.

La Gnoseología jurídica se ocupa de todas las cuestiones referentes al problema del

conocimiento del Derecho. La realidad social del Derecho en la que desarrollamos nuestra
existencia y a partir de la cual elaboramos nuestras construcciones intelectuales, formulando
juicios y teorías.

La argumentación jurídica es un tipo de razonamiento que desde premisas verosímiles llega a

conclusiones razonables. Se trata de un tipo de razonamiento concreto y adecuado al caso
que, por ello, ha tenido en la historia y tiene en la actualidad una gran importancia para la
interpretación y aplicación del Derecho.

Entre los argumentos retóricos o esquemas de razonamiento tópico con mayor proyección
jurídica pueden citarse los siguientes: a contrario, a simile, a fortiori y ad adsurdum.

- Argumento a contrario: excluye la posibilidad de aplicar las consecuencias jurídicas

previstas en una norma para un comportamiento o situación determinados a otras
conductas o situaciones no previstas en ella. Se trata de una modalidad de
interpretación literal o estricta de la ley.

El argumento a contrario parte de la permisa de que cuando la norma deseó

determinadas consecuencias, lo estableció expresamente, cuando no, calló.

- Argumento a simile o analógico: opera a la inversa que el argumento a contrario.

Permite aplicar a un supuesto no previsto por las leyes, las consecuencias jurídicas
establecidas para otro semejante que sí se halla previsto en ellas, siempre que entre
ambos exista identidad de razón.

La determinación de los supuestos entre los que existe una semejanza basada en
identidad de razón, corresponde al intérprete, en particular, al juez. La analogía no se
admite en el ámbito penal, donde rige la tipificación estricta de los delitos y las penas
de acuerdo con el principio de legalidad penal.

- Argumento a fortiori: establece que las consecuencias jurídicas de una norma deben
aplicarse con mayor motivo a conductas o situaciones no previstas en ella. Este
argumento actúa de forma similar a la analogía.

57
 La diferencia estriba en que mientras la analogía se funda en la similitud de los
supuestos, el argumento a fortiori parte de la mayor o menor entidad del supuesto
regulado respecto al no previsto. De ahí sus dos modalidades: el argumento ad maius y
el argumento a maiori ad minus.

El argumento ad maius constituye una modalidad de argumento a fortiori, que se

aplica en caso de prescripciones negativas. Se parte de que si está prohibido lo menos
con mayor razón debe considerarse prohibido lo más. Si por ejemplo se sanciona la
circulación por la vía pública de perros sin bozal, con mayor motivo debe sancionarse
la de un tigre.

El argumento ad minus es una modalidad de argumento a fortiori que opera en

supuestos de prescripciones positivas o normas permisivas, quien puede lo más puede
lo menos. La prohibición de no sobrepasar los 100 Km/h autoriza a circular a 30 Km,
pero no permite detener el vehículo en el centro de la carretera, argumentando que si
está permitido circular a velocidad reducida, lo está a fortiori y, en virtud del
argumento a mariori ad minus, proceder con velocidad cero.

- Argumento apogógico o ad absurdum: establece que debe evitarse la interpretación

de una norma que de lugar a consecuencias absurdas. Si las consecuencias de una
norma fueran consideradas por toda una colectividad como absurdas o no serían
promulgadas, o no se plantearía su interpretación, porque se consideraría inútil
interpretar un enunciado normativo cuyo carácter absurdo resultase evidente y
admitido por todos. La norma resulta absurda para la opinión subjetiva de algunos, en
cuyo caso el argumento resulta útil, pero a costa de perder precisión. La equivocidad
hace referencia a que lo que se reputa como absurdo puede afectar a la aplicación de
la norma o a los resultados de su aplicación, puede tratarse de absurdidad lógica,
práctica o ética.

No se pueden ocultar, sin embargo, la existencia de dificultades para hacer del lenguaje
jurídico un lenguaje exacto, unívoco y lógicamente riguroso. Aun en el seno de un mismo
ordenamiento jurídico, lo que comporta importantes problemas con vistas a su formalización.
Un lenguaje técnico se halla integrado por un conjunto de términos dotados de un significado
preciso.

El O.J. representa el contexto coherente y sistemático en cuyo seno pueden establecerse un

sistema de conexiones, deducciones y decisiones lógicas.

La Filosofía de la experiencia jurídica es consciente de la dimensión argumentativa del

razonamiento jurídico, pero no admite que el Derecho o su conocimiento puedan reducirse a
la argumentación o la tópica.

58
Concebir el Derecho y su conocimiento como un conjunto de argumentaciones o tópicos, pone
énfasis en la estructura lógica de los sistemas normativos, soslayando sus aspectos y procesos
no susceptibles de formalización. La experiencia jurídica recuerda que el Derecho no se agota
en su componente normativa, porque también los datos socio-políticos y los valores son
dimensiones integradoras del derecho. Pero, precisamente en virtud de esa tridimensionalidad
de la experiencia jurídica, la lógica forma parte irrenunciable del derecho, sin que sea
concebible un O.J. actual que no responda en su concepción y funcionamiento a determinadas
pautas lógicas.

El conocimiento no puede separarse de las acciones humanas, en cuanto es el producto de la

experiencia vital. Para conocer es necesario tener experiencia vivida práctica de los que es el
objeto del conocimiento. La acción es siempre más amplia que el conocimiento, porque la
acción es la propia vida que se realiza en la radical solidaridad de sus posiciones y tendencias.
En consecuencia, para conocer es preciso vivir, experiencia y conocimiento no son
compartimentos estancos, en el sentido de que se conoce aquello de lo que se tiene
experiencia.

La Ontología Jurídica, tiene como principal objeto la determinación del concepto del Derecho
a partir de su propia estructura óntica. La indagación de todos los problemas relacionados con
el ser-Derecho. En la iusfilosofía contemporánea el sentido dado al término Ontología jurídica
no es unívoco, sino que puede revestir las modalidades siguientes:

 La ontología jurídica puede ser entendida como un estudio del ser real del
Derecho, como estructura objetivada en normas e instituciones.
 La ontología jurídica aparece como un análisis que no se detiene en indagar la
estructura del Derecho, sino que estudia también su función en la vida social,
estimando si lo que se presenta como Derecho, es Derecho, si es Derecho
objetivamente justo.
El derecho viene determinado no tan solo por su estructura externa y empírica,
sino por su adecuación a una verdad jurídica objetiva presupuesto de cualquier
formulación jurídica. La ontología es entendida como una comprensión
totalizadora de la realidad, que en el plano jurídico se concreta en la construcción
de una visión global del mundo como contexto histórico-social de análisis de la
experiencia jurídica. Los hombres contraen determinadas relaciones necesarias e
independientes de su voluntad, relaciones de producción, que corresponden a una
determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto
de estas relaciones de producción forma la estructura económica de la sociedad, la
base real sobre la que se levanta la superestructura jurídica y política y a la que
corresponden determinadas formas de consciencia social. El modo de producción
de la vida material condiciona el proceso de la vida social, política y espiritual en
general. No es la consciencia del hombre la que determina su ser, sino, por el
contrario, el ser social es lo que determina su consciencia.

59
 Marx no se limita a concebir la sociedad como un todo, sino que ofrece un método
de análisis de su estructura y funcionamiento y una explicación de las causas de su
evolución. A partir de estas premisas se ha podido estudiar el Derecho como una
totalidad compleja constituida por una interacción estructurada, esto es, no causal
o arbitraria, de factores.

En España esta concepción de la ontología jurídica ha hallado eco en el

planteamiento de Elías Díaz. La concepción de la ontología jurídica como
comprensión totalizadora de lo jurídico de inspiración marxista, abre una
estimulante perspectiva de encuentro y confrontación con otra importante
tentativa integradora de la concepción ontológica del Derecho, esto es a la filosofía
de la experiencia jurídica.

Si se parte de que el ser Derecho solo puede ser captado a través de su entero
desenvolvimiento desde su génesis en las relaciones sociales a su formalización
normativa, su aplicación judicial y su teorización y crítica doctrinal, se está
formulando su dimensión ontológica en términos de experiencia jurídica.

En tanto que la filosofía de la experiencia jurídica saldría beneficiada de una

confrontación con el pensamiento marxista, en la medida en que ello pueda
impulsar a que la experiencia del Derecho a partir de la acción humana conciba a
ésta en términos de praxis histórico-social, evitando que se incurra en una forma
de solipsismo que desconozca la dimensión práctica y, por tanto, histórica y social
del Derecho.

 Cabe, finalmente, entender la ontología jurídica en un tercer sentido, esto es,

como un preguntarse por la justificación última del Derecho, por su sentido, en el
cosmos, dentro de una visión total de la realidad. Esta posición constituye el
tránsito de la Ontología a la Metafísica del derecho.

Así Eric Wolf ha señalado como la pregunta por el “de donde” y por el “a donde”
del ser-Derecho conducen a su explicación ontológica. La personalidad, existencia
cristiana responsable ante Dios, y como Socializad, existencia cristiana responsable
ante los demás hombres mediante el reconocimiento del derecho del prójimo.

60
Francisco Elías de Tejada afirma que confunden Justicia con Seguridad, bien del yo
individualizado y bien del yo en el complejo de su circunstancia, salvación con intención de
eternidades. La ontología de la norma humana es la de las relaciones con el destino del
hombre al que ella sirva. El Derecho, es un ente cuya ontología ha de comenzar por el análisis
de sus dos elementos constitutivos. La salvación, cuyo esquema último es la idea luminosa de
la Justicia, y la vocación, que se apoya en el criterio constante de una perfecta seguridad.

La deontología jurídica: se nos presenta como un inquirir acerca de los fundamentos y de los
presupuestos éticos en los que se inspiran y encuentran su límite crítico las manifestaciones de
la experiencia jurídica. Esta función ha sido desarrollada históricamente por el iusnaturalismo y
se ha considerado a la función deontológico, como la función de la Filosofía del Derecho por
antonomasia. Es frecuente asignar a la Filosofía jurídica la exclusiva consideración del derecho
en su deber ser, reservando a la ciencia jurídica los restantes temas o enfoques del fenómeno
jurídico. La perspectiva iusfilosófica exige un estudio unitario de las tres dimensiones de la
realidad jurídica y ello precisamente porque tratándose de una disciplina filosófica no puede
prescindir de aquella tendencia a preguntar en términos generales sobre las diversas facetas
del Derecho.

El filósofo del Derecho, debe preguntarse por las razones por las cuales la experiencia jurídica
se presenta con caracteres de obligatoriedad.

El deber ser del derecho que se identifica con la noción de justicia materializada
históricamente por la doctrina del derecho natural, actúa en la experiencia jurídica como un
modelo al que debe ajustarse la producción normativa.

No se considera el tema deontológico de la Filosofía del Derecho equivalente a la Axiología

jurídica. Mientras la deontología jurídica hace referencia a un deber ser jurídico que se
identifica con el Derecho Natural como expresión del ideal de Justicia, y que supone el punto
de conexión entre la moral y el derecho, la axiología jurídica como doctrina de los valores
puede ser afirmada desde muy diversas perspectivas. Puede suponer la estimación del
Derecho como valor cultural, puede aludir a la consecución mediante el Derecho de
determinados valores formales, como son los que se refieren al principio de legalidad y al de la
certeza del Derecho. Puede utilizarse con respecto a valores morales que el Derecho comporta
o debe perseguir.

61
La Deontología jurídica en la que equivale a la teoría del deber ser jurídico, no equivale a la
versión restringida en la que muchas veces se usa esta expresión. Los filósofos del Derecho no
solo se preocupan de como es el derecho, sino también de como deber ser. Pero este
cometido, implica la dificultad de determinar, en cada etapa histórica y en relación con cada
situación concreta, como debe ser el derecho, es decir que es lo que se considera como
derecho justo.

La justicia es el criterio básico de legitimación y crítica del derecho. La justicia ha sido

considerada como un valor omnicomprensivo y fundamental. Platón se refiere a ella como
virtud que compendia y resume todas las demás. Aristóteles la concibe como virud absoluta.

La justicia se perfila como el valor rector por excelencia de las proyecciones sociales del
hombre. La justicia es política y bilateral. Esa dimensión general de la justicia ha tenido sus
prolongaciones históricas en su concepción como orden de las relaciones sociales en función
de las exigencias del bien común, como proporción básica de las relaciones interhumanas que
conserva la sociedad, como justicia universal, o, en nuestra época como los procedimientos y
principios que definen la sociedad bien ordenada. Junto a ese significado general, la justicia
reviste una dimensión particular, como virtud que tiende en dar a cada uno lo suyo, sea por
parte de la autoridad, o en el seno de las relaciones privadas.

La justicia solo puede ser considerada como un valor intrínseco al Derecho positivo y, por eso,
juez justo o ciudadano justo serán quienes actúen conforme a la legalidad (Kelsen, Ross).

62
Tema 7:

1. La filosofía del Derecho como saber jurídico. Relación con las

ciencias jurídicas.
La actividad que el jurista con mayor asiduidad cumple se haya encaminada a la explicación,
interpretación y sistematización de los materiales normativos en que se concreta el Derecho
positivo. Al objeto de esta actividad esencialmente descriptiva y explicativa, se le ha llamado
jurisprudencia, y constituye la forma de aproximación científica al derecho por excelencia. Así, la
cientificidad atribuida a la Jurisprudencia posee un sentido muy distinto de la que se predica con
respecto a las ciencias de la naturaleza, pues tras el fracaso de los intentos de elaborar una
Ciencia jurídica siguiendo el modelo de estas últimas (de las ciencias de la naturaleza), la Ciencia
jurídica se ha visto obligada a perfilar los rasgos de su cientificidad.

En este sentido, la crítica de Kirchmann a la Jurisprudencia, reveladora de la inestabilidad y falta

de exactitud de su objeto, fue el punto de partida para una amplia literatura sobre la materia,
encaminada a matizar el sentido en que el término ciencia debía entenderse al ser proyectado al
derecho. Ahora bien, estos intentos han alcanzado solo parcialmente su objetivo aclaratorio, al no
haber partido de una consideración de conjunto del problema de la Ciencia del Derecho.

En efecto, la labor del jurista encaminada al conocimiento, interpretación y sistematización de los

sistemas de Derecho positivo puede revestir diversas modalidades, según que su atención se
centre sobre un sistema de Derecho actual, o sobre el que lo fue en tiempo pretérito, o sobre la
comparación entre varios sistemas coetáneos, sobre los hechos sociales de la experiencia
generadora del Derecho.

En estos 4 casos, la actividad del jurista se dirige a desentrañar el sentido y a aquilatar el alcance
del Derecho como realidad empírica, sin asumir una actitud generalizadora. Sin embargo, las vías
seguidas en cada uno de ellos son dispares. Por ello puede hablarse de una unidad de la Ciencia
Jurídica, en cuanto forma genérica de consideración del fenómeno jurídico como un hecho, y de
una pluralidad de la Ciencia Jurídica, por cuanto para tal consideración asume respectivamente el
carácter de una Dogmática, una Historia, una Sociología y una Comparación del Derecho.

Por tanto, se ha venido entendiendo por Ciencia jurídica sensu stricto exclusivamente la
Dogmática jurídica, en tanto que se ha considerado que la sociología y la historia del Derecho, no
formaban parte de la Ciencia Jurídica, sino que representaban la mera proyección de la Sociología
y la Historia generales al fenómeno jurídico. Esta tesis no contribuye a dilucidar el problema
esencial de la Ciencia del Derecho, y desde la perspectiva de una Filosofía de la experiencia
jurídica, debe ser rechazada. Su planteamiento adolece del mismo error que se ponía de relieve al
impugnar la posibilidad de concebir la Filosofía jurídica como una filosofía regional. Se parte en
ella de la pretendida posibilidad de separar radicalmente la Sociología y la Historia del Derecho,
para una vez realizada esta individualización, aplicar un saber puro sobre otra parcela autónoma
de la experiencia que sería el Derecho,. Este intento desconoce la peculiar estructura de la
experiencia. Desconoce que la Filosofía, la Sociología y la Historia del Derecho forman parte, en lo
que son relevantes para el Derecho, de la propia experiencia jurídica, y es en base a ello por lo
que puede predicarse su cualidad de disciplinas jurídicas.

63
Por lo que respecta a la Sociología y la Historia forman parte, en lo que son relevantes para el
Derecho, de la propia experiencia jurídica, y es en base a ello por lo que puede predicarse su
cualidad de disciplinas jurídicas. Por tanto, la cientificidad jurídica de ambas disciplinas, es de
carácter intrasistemático, es decir, forman parte de la propia experiencia jurídica.

Siendo la Dogmática, la Historia, la Sociología y la Comparación jurídica formas de la Ciencia

jurídica, las mismas suponen otros tantos grados de la proyección del atributo de la cientificidad
del fenómeno jurídico, pues en el ámbito del conocimiento social suelen considerarse como
caracteres determinantes de su cientificidad los rasgos siguientes, que deben hallarse, en mayor o
menor medida, en el tipo de conocimientos de que se trate:

a) Objetividad: el conocimiento social fundamente su cientificidad en su lucha por la

eliminación de la arbitrariedad en el campo del saber.
b) Verificabilidad: los datos objetos del conocimiento social deben ser, en principio,
susceptibles de comprobación empírica.
c) Previsibilidad: el conocimiento social, sin desconocer la libertad humana, debe ser
susceptible de avanzar hipótesis sobre el desenvolvimiento futuro de los fenómenos
sociales de acuerdo con leyes de causalidad histórico-social.
d) Sistematización: todo conocimiento científico debe estructurarse de acuerdo con unos
principios básicos que determinan su orden.
e) Estabilidad: sin desconocer el carácter esencialmente dialéctico de los fenómenos sociales
su conocimiento aspira a conseguir el máximo de firmeza y certidumbre que sea
consentido en cada caso.

Pues bien, cada una de las ciencias del Derecho participa en cierta medida en estos caracteres, y
en el grado de esa participación reside su peculiaridad. Así, en la Dogmática y en el Derecho
comparado predominan las notas de objetividad, verificabilidad y sistematización, en tanto que
las de previsibilidad y estabilidad se dan en condiciones precarias, por ello se ha insistido en
diferenciar la ciencia casual de las ciencias normativas afirmando la pertenencia exclusiva de la
Ciencia jurídica al ámbito de las segundas. En la ciencia jurídica histórica es el carácter de la
sistematicidad el que se halla en situación deficitaria, mientras que al igual que sucede con la
sociología el elemento de la previsibilidad adquiere importancia relevante. Previsibilidad que
procede en la Historia de la experiencia del pasado, y en la Sociología del Derecho en el
descubrimiento de unas constantes en el comportamiento social.

Estas peculiaridades que no agotan el significado de cada una de las ciencias jurídicas, contribuye,
sin embargo, a facilitar el planteamiento del problema de sus relaciones con la Filosofía del
Derecho.

64
2. La estructura de la ciencia del Derecho. Teoría de la ciencia
jurídica.
Dentro de las cuatro acepciones que pueden ser predicadas de la Ciencia del Derecho, la
Dogmática jurídica aparece como un estudio sistemático de las fuentes e instituciones jurídicas,
de las proposiciones aisladas y en conexión con las restantes normas configuradoras de un
ordenamiento jurídico positivo.

3 son los significados principales que el término Dogmática jurídica puede asumir:

a) El resultado de la elaboración conceptual sistemática de las normas jurídicas obtenido

mediante el empleo de procedimientos lógico-formales.
b) Conjunto de principios y medios empleados para la construcción de ese sistema, y el
conjunto de las formas que determinan y califican la experiencia jurídica.
c) Por último, puede entenderse por dogmática jurídica, el conjunto de conceptos que los
estudiosos del Derecho público y privado adoptan en su investigación y, a la vez, los
métodos y formas, que determinan su ámbito.

El origen de la Dogmática jurídica se sitúa en el último siglo de la República romana, época en la

que por primera vez se advierte un proceso intelectual tendente a construir y representar en
conceptos el vasto campo de la fenomenología del Derecho. Por tanto, la aparición de la
Dogmática se halla vinculada a la posibilidad de dotar de un cierto grado de estabilidad y
racionalización a los materiales normativos. Dado que, una opinión fijamente establecida recibe el
nombre de dogma, y la estructura del pensamiento es llamada dogmática, se ha hecho usual
definir la opinión legal racionalizada como Dogmática del Derecho.

La transposición del substantivo “dogma” y del adjetivo “dogmático” al campo del Derecho
representa la culminación de un lento proceso interno del pensamiento jurídico, cuyas raíces
deben buscarse en la unidad cultural del pensamiento medieval, en el que el Derecho hallaba su
fundamentación última en la revelación divina. Sin embargo, la difusión del término no tuvo lugar
hasta el siglo XIX, coincidiendo con la progresiva centralización de la producción jurídica, y la
consiguiente estabilización del sistema jurídico.

El significado jurídico de la Dogmática se encuentra muy cerca de la acepción teológica de este

vocablo. He ahí la razón de que suela compararse la Jurisprudencia a la teología, pues ambas (de
acuerdo con Recasens) reciben sus materiales dogmáticamente: del legislador la primera, y de la
revelación divina, la segunda; y no discuten esos materiales, ni tratan de sustituirlos por otros de
propia invención, sino que se ocupan exclusivamente de entenderlos, descifrarlos y de construir
con ellos un sistema unitario y coherente.

Actualmente asistimos a una profunda crisis de la Dogmática en su pretensión de formular un

sistema de conceptos rígidos e inmutables. La investigación científico-jurídica pretende hoy,
cuando se proyecta sobre principios e instituciones, dar una solución actual a la problemática que
los dogmas, llevan consigo. Esta nueva orientación de la Dogmática jurídica hacia la problemática
conduce a replantear la ardua cuestión de sus relaciones con la Filosofía del Derecho.

65
Frente al tradicional divorcio entre los estudiosos de la Dogmática y de la Filosofía jurídica,
aparece cada vez con mayor fuerza la necesidad de un recíproco acercamiento. En este sentido
debe tenerse presente el fracaso de las tentativas de presentar la Dogmática jurídica como ciencia
pura y autónoma, independiente de la mutación de las condiciones históricas, culturales y sociales
que la determinan, ya que la fuerza obligatoria de la dogmática depende de la eficacia real de la
autoridad sobre la que se apoye, y su contenido viene enteramente dado por la realidad jurídica
existente en el ámbito en que se formulan, tal como ponía de relieve Gurvitch a principios del
siglo XX. Así, la Dogmática jurídica se presenta, por tanto, como parte constitutiva de la propia
experiencia jurídica, y como un criterio fundamental de la verdad para la investigación filosófica.

En la misma línea, Palazzolo entiende que la Dogmática jurídica no puede ignorar las relaciones
que ligan la experiencia jurídica a aquellas instancias fundamentales que se hallan en la base de
una civilización, de una época y de un ambiente, cuyos caracteres solo pueden ser velados por la
Filosofía del Derecho. Esta, por su parte, cada vez advierte con mayor apremio la imposibilidad de
construirse al margen de los resultados de la investigación científica del Derecho, sin que por ello
la tendencia actual de la misma a configurarse como reflexión sobre la Ciencia jurídica, contradiga
su vocación a traducirse en una peculiar visión del mundo.

Siendo cualquier ciencia jurídica una manifestación de la juridicidad en la que se refleja el espíritu
humano, la misma presupone una filosofía, entendida como estudio de la experiencia jurídica en
su aspecto más amplio. Así, las nuevas construcciones dogmáticas, se limitan a mantener la
exigencia de un distanciamiento entre el jurista científico y el objeto de su conocimiento, sin que
ello entrañe una abdicación de su labor racionalizadora del sistema. Se trata, en definitiva, de
establecer una distinción, pero al propio tiempo un nexo entre los juicios descriptivos sobre el
sistema de legalidad y dirigidos a potenciar la estabilidad del sistema; y las consideraciones
crítico-valorativas sobre la adecuación de la legalidad a los criterios vigentes de legitimidad,
encaminadas a dinamizar el sistema de la apertura a los valores sociales en los que se encarna la
idea de justicia.

Atención especial merece un decidido propósito reciente de reivindicar el papel de la Dogmática,

que responde a premisas diferentes de las hasta aquí reseñadas. De esta forma, el sociólogo
alemán Niklas Luhmann, posee una compleja tesis que va en contra del planteamiento hasta
ahora indiscutido, y que se puede resumir en 3 puntos:

a) La dogmática no implica una reducción, sino más bien una ampliación de la libertad del
intérprete y aplicador del Derecho y, con ello, fomenta una cierta dosis de inseguridad
hasta los límites soportables por el sistema.
b) Pero, al propio tiempo, la dogmática entraña una reducción de las facultades del
operador jurídico y de la inseguridad, al exigir la aceptación de puntos de partida
innegables para las sucesivas cadenas de argumentación, al establecer unas constantes, a
través de la elaboración conceptual, para la decisión de casos similares, y al vetar
cualquier fundamentación del razonamiento jurídico en base a sus efectos.
c) Por último, se establece una distinción entre la justicia como expresión de las demandas y
aspiraciones sociales y la Dogmática encaminada a hacer operativas esas demandas y
aspiraciones en el interior del sistema.
d)

66
Esta tesis presenta algunos aspectos confusos y contradictorios a los siguientes:

1) El intento de Lhumann de reivindicar el papel histórico de la Dogmática adolece de una

manifiesta confusión entre dogmática jurídica y elaboración teórico-conceptual del Derecho. Con
ello, da por cierto lo que se trata de averiguar, esto es, si en la actualidad la labor del jurista
puede seguir realizándose de acuerdo con los procedimientos tradicionales de la Dogmática. Lo
que hoy suscita dudas es si esa actividad de elaboración teórica del derecho positivo puede partir
de los dogmas, del carácter inmutable, cerrado y autosuficiente del sistema jurídico; de si puede
concebirse la actividad “científica” del jurista como la sistematización conceptual de esos
“dogmas”; de si se puede aceptarse acríticamente el carácter “innegable” de los criterios o puntos
de partida dogmáticos del sistema.

2) Por lo que respecta a la paradójica doble función de la Dogmática que es, al propio tiempo,
fuente de inseguridad del sistema y de libertad para la interpretación de experiencias y normas,
reposa en un equívoco, ya que el plano lógico de la actitud dogmática es incompatible con
cualquier tipo de pensamiento crítico, que comporta el libre ejercicio de la razón para conocer y
enjuiciar la realidad; por tanto, solo la actitud crítica puede propiciar la existencia de una libre
investigación jurídica que haga posible una pluralidad de concepciones de los textos y
experiencias jurídicas. Pero esa pluralidad de concepciones es distinta de las controversias
retóricas que han hallado su atmósfera propicia en el conceptualismo formal y que han sido
causas determinantes de la crisis de la Dogmática. Sin embargo, la dogmática sí que propicia una
reducción de las opciones hermenéuticas de los operadores jurídicos, pero en este punto lo que
Lhumann soslaya es si en la sociedad actual en constante transformación, esa reducción se
traduce necesariamente en pautas de seguridad jurídica.

3) También suscita dudas el planteamiento de Lhumann sobre las relaciones entre justicia y
dogmática. En efecto, su tesis de que la Dogmática posibilita la integración de los procesos de
elaboración del input (informaciones, demandas), y los procesos de elaboración del output
(respuestas normativas), compatibilizándolos para la estabilidad del sistema social existente, es
incompatible con el veto a la “argumentación del resultado”, sin la cual al jurista dogmático le es
imposible incidir en el output del sistema, esto es, en la conformación del futuro de la sociedad.
Esta tesis resulta sorprendente si se considera que la teoría de los sistemas ha contribuido a un
análisis del sistema jurídico a partir del modelo de la noción cibernética de fedback (retroacción).
Se indica, desde este enfoque que el sistema jurídico funciona como mecanismo de retroacción,
en la medida en que la actuación de los operadores jurídicos se halla controlada por la experiencia
de los efectos de actuaciones pasadas y la previsión de los resultados futuros. De otra parte, en
este punto el planteamiento de Luhmann resulta antitético de otros intentos actuales por
revalorizar el papel de la Dogmática.

Como síntesis crítica de la tesis de Lhumann sobre la dogmática, indicar que su definición ni es
satisfactoria desde el plano lexical o en el explicativo, porque no refleja los usos lingüísticos con
los que viene empleado el término “Dogmática” en la experiencia jurídica, ni lo es en el
estipulativo porque la posible propuesta de redefinición que puede desprenderse de su
planteamiento en nada contribuye a sustraer a la Dogmática de los motivos que han conducido a
su crisis.

67
De lo expuesto se desprende que los empeños actuales por rehabilitar la Dogmática jurídica o
incurren bajo nuevas fórmulas en los errores del pasado, o representan formas de apertura hacia
elaboraciones sistemáticas de los materiales jurídico-positivos que acogen determinadas
instancias críticas o valorativas. En este último caso las relaciones de la Dogmática crítica con la
Filosofía del derecho son insoslayables. Sin que ello implique confundir las respectivas esferas de
análisis de la experiencia jurídica ni deba llevarnos a identificar de forma absoluta los saberes
iusfilosóficos y dogmáticos. Como se desprende del pensamiento de Enrico Paresce, la relación de
la Filosofía del Derecho con la Dogmática jurídica es de carácter estructural. A su juicio la
dogmática representa un momento, una estructura de la experiencia jurídica cuyo contenido y
función delimita en un ordenamiento jurídico determinado; en tanto que la Filosofía del Derecho
se dirige a evidenciar el modo en que el conocimiento dogmático del ordenamiento jurídico se
historiza en la función del intérprete y como en dicha función hermenéutica se integra en el
análisis de cada artículo de la ley el sentir del ordenamiento al que pertenece.

La Dogmática jurídica sistematiza el Derecho en su concreta realidad positiva, pero es, en última
instancia, la Filosofía del Derecho la que revela el sentido de este proceso formalizador, en un
análisis estructural más amplio de la experiencia jurídica en la multiplicidad de sus aspectos y
conexiones.

La Teoría General del Derecho es la disciplina dirigida a la determinación y sistematización de los

conceptos jurídicos fundamentales del Derecho positivo. Surgió en Alemania en la segunda mitad
del siglo pasado como alternativa del positivismo jurídico a la Filosofía dl Derecho. La ida de
generalidad que da nombre a esta teoría puede venir entendida de 3 formas distintas: como
deducción de los principios o categorías comunes a las distintas ramas de un ordenamiento
jurídico; como análisis y comparación de principios, normas e instituciones de diversos
ordenamientos jurídicos; o como elaboración apriorística de aquellos principios y caracteres que
se presuponen comunes a cualquier Derecho positivo. La nota común a estas concepciones es su
carácter formal y conceptualista, al hacer centrado su interés en la estructura lógica de las normas
e instituciones más que en su contenido o función.

En los últimos años se ha difundido ampliamente la denominación Teoría del Derecho como
marco genérico de referencia de las diferentes formas y ámbitos de reflexión fundamental sobre
el Derecho. Consciente o no, con la nueva terminología se ha tendido a sustituir otras formas
tradicionales de reflexión teórica sobre el Derecho. Así, frente a la inspiración positivista de la
Teoría General del Derecho, la actual Teoría del Derecho pretende superar el reduccionismo de
una teorización jurídica circunscrita al análisis normativo ampliándola con indagaciones
sociológicas, antropológicas, lingüísticas, lógicas e incluso tecnológicas. También se distancia de la
dogmática jurídica por haber tenido uno de sus cauces de conformación y expresión en las
denominadas Teorías críticas del Derecho, las más de las veces de inspiración marxista, que frente
a la admisión dogmática de los postulados normativos del legislador y las instituciones, propugnan
la revisión crítica de sus presupuestos ideológicos y sus funciones sociales. Se plantea como
alternativa del rótulo ciencia jurídica en la medida en que se pretende evitar los equívocos sobre
una identificación entre normas de cientificidad físico-matemática y la cientificidad jurídica, y
pretende articular la relación entre esta y la teoría de la ciencia según las exigencias de nuestro
tiempo.

68
Esa dimensión científica la hace distinguirse de la Filosofía del Derecho, en cuanto teoría de la
justicia y de los criterios axiológicos de legitimación del Derecho adscritos tradicionalmente a la
doctrina del derecho natural. Ahora bien, la teoría del derecho dista mucho de presentarse como
un concepto claro y unívoco.

3. Filosofía del derecho y Derecho comparado.

La comparación jurídica es una forma de la experiencia jurídica caracterizada por alcanzar un
ámbito más vasto que el que corresponde a la soberanía de los diversos Derechos nacionales.

La comparación jurídica parte de los mismos materiales empírico-normativos que la Dogmática y,

en principio, utiliza las construcciones que esta le proporciona para establecer ulteriores
comparaciones entre sistemas o elementos de tales sistemas jurídicos. En esta actividad
confrontadora de elementos extrasistemáticos descansa la peculiaridad de la actitud jurídico-
comparativa, que la distingue de la mera actitud dogmática.

Las relaciones entre la Ciencia jurídica comparatista y la Filosofía del Derecho poseen un marcado
origen histórico. El recurso a la comparación jurídica se halló históricamente en la base de
numerosas construcciones de la Filosofía del Derecho, de orientación empírica, y cuando el
empirismo jurídico adquiere su apogeo en las construcciones positivistas decimonónicas, se
pretende sustituir la Filosofía del Derecho por la Ciencia del Derecho Comparado.

Hoy, sin embargo, las relaciones entre Filosofía del Derecho y Derecho comparado no se plantean
en términos de exclusión, sino que se abre paso el reconocimiento de la complementariedad de
ambos enfoques de la experiencia jurídica. Así, son motivos de tal complementariedad:

a) La coincicencia de resultados a que en determinado momento d esus investigaciones

suelen llegar iusfilósofos y comparatistas por distintas vías. Así, la diferencia reside en
que, mientras el Derecho comparado aspira a conseguir como máximo un Derecho común
a todos, un Derecho general, la Filosofía del Derecho cuando se plantea este problema
concluye siempre en el derecho universal, en el Derecho absoluto o verdadero.
b) En segundo lugar, como ha puesto de relieve Del Vecchio, una comparación entre cosas
completamente heterogéneas no es posible, ya que esta estriba en la observación de lo
que es semejante y lo que no, dentro de una misma clase de objetos. Explica del Vecchio
que la comparación jurídica presupone la idea general del Derecho. Ahora bien, la
perspectiva iuscomparatista estudia la idea del Derecho en su dimensión concreta a
través de las formas y hechos de la experiencia. A su vez, esta idea del Derecho reposa en
la unidad del espíritu humano, presupuesto implícito de todas las indagaciones
comparativas. El fundamento de la comparación jurídica descansa en la Filosofía del
derecho, y es la propia Filosofía dl Derecho la que nos muestra en su devenir histórico el
riesgo que entraña la búsqueda de la unidad del Derecho en un sistema de valores
absolutos y universales, dado de una vez para siempre, y existente por sí como una
abstracción.

69
 c) La filosofía del Derecho y el Derecho comparado se encuentran en la experiencia personal
del comparatista. Legaz Lecambra ha puesto de relieve cómo el ámbito y los limites de la
comparación jurídica se hallan condicionados por la concepción del mundo que el
comparatista, explícita o implícitamente, profese. Aparte de las coincidencias sobre el
concepto, el método y la función del Derecho Comparado, se añadirá siempre algo
personal e irreductible a concepción científica, en sentido estricto. Estos factores se
ponen especialmente de manifiesto cuando con la comparación se auspicia un derecho
común a toda la humanidad, profesando con ello un sincero universalismo jurídico, o por
el contrario, el comparatista desea mantenerse en una posición de rígido nacionalismo.
En todo caso, existe un quid intransferible y personal que caracteriza la concepción que
cada comparatista se forja de la disciplina.
d) La filosofía del derecho halla presente a la hora de hacer inventario de los resultados de la
comparación jurídica, todo el material empírico obtenido del examen y confrontación de
todos los ordenamientos jurídicos dados; actividad posterior y, por tanto, ya ajena al
proceso comparativo; sino hallándose implícita en el propio quehacer comparatista, tal
como corrobora Del Vecchio. EL comparatista no puede limitar su labor al mero acopio de
datos ni a la pura enumeración de conceptos. Para la cabal realización de su cometido,
debe acudir a una apreciación crítica de los resultados de su labor de cotejo, buscando
por la reflexión la ordenación más adecuada de los resultados, y cifrando su alcance en el
ámbito de la experiencia jurídica en el que haya desarrollado su trabajo.

DERECHO CONSTITUCIONAL COMÚN EUROPEO

Entre las iniciativas comparatistas actuales destacan las dirigidas a elaborar un marco integrador
del constitucionalismo y las libertades en el ámbito europeo. El Derecho Común Constitucional
Europeo (DCCE) se halla integrado por un conjunto de principios constitucionales particulares que
resultan comunes a los diferentes Estados nacionales europeos, tanto si han sido positivados
como si no. Dichos principios comunes proceden de las constituciones de los estados de Derecho
europeo, del derecho constitucional consuetudinario de esos Estados, así como del derecho
europeo surgido de la Comunidad europea, del Consejo de Europa y de la Conferencia para la
Seguridad y Cooperación en Europa.

Esos principios integradores del DCCE están destinados a cumplir en el ámbito del derecho
público un papel análogo al del ius commune como fundamento de las instituciones del Derecho
privado; conformándose como un auténtico ius commune constitucionale.

Los elementos básicos del DCCE (de acuerdo con Häberle), se pueden cifrar en el aspecto
constitutivo de la experiencia jurídica que adquiere la dignidad de auténtico estudio filosófico del
Derecho.

La experiencia jurídica entraña, no tan solo el estudio de las instituciones y sistemas jurídicos, sino
que se proyecta también sobre las mutaciones de los principios y los problemas de la Ciencia
jurídica y sobre el significado cultural de la obra de los grandes juristas. Filosofía, Historia y
Derecho se presentan así en su sentido plenario cuando los englobamos en el estudio integral de
la experiencia jurídica.

Solo a través de la Filosofía del derecho es posible dar un verdadero sentido a la historia jurídica

70
superadora de las series casuísticas de datos empíricos; y solo a través de la Historia, la Filosofía
adquiere la autoconsciencia de sus propias fuentes y la necesaria concreción fundamentadora de
sus planteamientos.

4. Filosofía del derecho y sociología jurídica.

La Sociología del Derecho parte de la idea de que el derecho es un fenómeno social y que, en base
a tal característica, debe elaborarse cualquier consideración teórica sobre el mismo que no
pretenda pecar de abstracción.

El objeto principal de la Sociología del Derecho es, a juicio de Gurvitch, la descripción de los
contenidos positivos de la experiencia jurídica en la variedad de sus aspectos, en cuanto tales
contenidos se han expresado en hechos sensibles de conducta afectiva y en instituciones. A su
vez, la Sociología jurídica pone en relación estas conductas e instituciones con otros fenómenos
sociales, investigando, por último las causas de su génesis, de su desarrollo y de su crisis.

La Sociología jurídica en cuanto estudia las normas positivas y las instituciones de la experiencia
jurídica inmediata, se proyecta sobre el mismo objeto que la Dogmática, dirigida a la
sistematización de esos materiales en un medio social y una época determinados. Por otra parte,
como ha puesto de relieve Capograssi, los conceptos de Sociología jurídica son conceptos ya
suministrados por la Ciencia dogmática del Derecho, que aquella pretende reelaborar
presentándolos como expresiones de la realidad. Existe pues un flujo recíproco entre ambas
disciplinas, pues si la Dogmática realiza una tarea de formalización de la experiencia social,
sirviéndose para ello de las aportaciones sociológicas, suministra, a su vez, los sistemas
conceptuales y las sistematizaciones normativas de las que la sociología no puede prescindir.

La sociología tiene por principal objeto las conductas efectivas en masa, y para hallar el auténtico
sentido de esas conductas debe proceder a una interpretación de su carácter en cuanto formas de
la experiencia; debe poseer, por tanto, un criterio que solo la Filosofía del Derecho puede
suministrarle. Ello no impide que luego sean los materiales obtenidos en la investigación
sociológica, los que sirvan a la filosofía del derecho para la más sólida fundamentación de su
análisis. La temática de las investigaciones sociológico-jurídicas es amplia y variada.

ANÁLISIS SOCIOLÓGICO DE LA JURISPRUDENCIA

Se debe al célebre juez de la Corte Suprema norteamericana Holmes, la prenetrante observación

de que el estudio del derecho no supone el descubrimiento de algo misterioso, sino de una
realidad conocida, es decir, de la actuación de los jueces.

En los países anglosajones, especialmente en EEUU, la tesis de Holmes de que el derecho no es

lógica sino experiencia, y el entendimiento de esa experiencia como práctica de los tribunales,
condujo a promover el estudio sociológico de la función judicial. Esta tipo de investigaciones
tuvieron como uno de sus principales objetivos la averiguación de las motivaciones éticas y
políticas que influyen sobre las decisiones de los tribunales, a partir del análisis cuantitativo del
comportamiento judicial.

71
La fijación temática de la doctrina jurídica norteamericana por la incidencia de los valores ético-
políticos en las decisiones judiciales, rebasa el ámbito de la Sociología del Derecho para afectar
prácticamente a todos los aspectos de la teoría jurídica.

Sería, sin embargo, engañoso circunscribir al ámbito jurídico norteamericano o incluso al de los
sistemas del common law, el interés por el análisis sociológico del aparato judicial y,
epseicalmente, en lo que hace referencia a la ideología porlítica de los jueces. Así, en la europa
continental han aparecido valiosas apaortaciones entre las que merece citarse la obra de Hubert
Schorn, quien da un imponente testimonio sobre la atmósfera de presiones y amenazas que
supuso el nazismo para la judicatura alemana. Según este autor, la judicatura sufrió más que
cualquier otro estamento los embates manipuladores de Hitler.

En Francia destaca André-Jean Arnaud; en Italia Renato Treves; y en nuestro país, contamos con
un amplio análisis sociológico sobre el origen y orientaciones políticas de nuestra magistratura,
elaborado por José Juan Toharia, entre otros.

Método sociológico y antiformalismo jurídico.

De las muchas conceptiones que registran la historia y el presente del pensamiento jurídico, tal
vez la más arraigada y divulgada en la cultura anglosajona sea la sociológica. La difusión del
sociologismo en la cultura jurídica anglosajona ha sido, en cierto modo, consecuencia de la
denominada Revolt Against Formalism. Al abrigo de tal divisa se reivindicó una mayor adherencia
del pensamiento jurídico a la realidad social concreta. Ello condujo a reputar la aplicación judicial
del Derecho, como el momento más decisivo de la experiencia jurídica. Como alternativa al
modelo de jurista dogmático que centra su labor en el conocimiento y elaboración de normas
formales y conceptos técnicos, se diseña una imagen de jurista sociólogo que inscribe el estudio
del derecho en el contexto de sus presupuestos sociales.

La dogmática jurídica tradicional ha sido incriminada, desde esas premisas sociológicas, de falta
de cientificidad. Con ello se pretende aludir a su incapacidad para explicar el comportamiento
efectivo de los operadores jurídicos, con lo que se distorsiona la realidad práctica del Derecho y su
conocimiento teórico. El arsenal metódico de la dogmática es juzgado como mera elaboración de
estructuras verbales de segundo grado, con escaso o nulo anclaje en la experiencia jurídica
inmediata. Los conceptos y categorías dogmáticas son más bien, entidades metafísicas
particulares que se organizan sistemáticamente en función de otras entidades metafísicas
generales. De ahí que esa actitud metodológica deba ser reemplazada por instrumentos de
análisis sociológico que permitan identificar los actos y hechos jurídicamente relevantes y prever
el comportamiento de los jueces. Dicho comportamiento consiste en una actividad que tiende a
satisfacer determinados intereses sociales.

La perspectiva sociológica va a permitir captar en su plenitud, mediante categorías firmemente

asentadas en pautas de cientificidad social, la insoslayable interacción Derecho/sociedad. Esa
confluencia contribuye a hacer inteligible el influjo de las exigencias sociales en la actividad de los
operadores jurídicos, la eficacia social de las normas, así como los factores que inciden en la
evolución del Derecho; y correlativamente elucida la función del derecho como instrumento de
ingeniería social dirigido a satisfacer, redefinir o controlar las aspiraciones de la sociedad.

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Exceso de prolijidad sería enumerar el conjunto temático y problemático que conforma y se
deriva de esos enfoques sociológicos del derecho. Basta con indicar que su incidencia en la cultura
jurídica anglosajona ha sido extensa e intensa. No produce, por tanto, sorpresa comprobar que,
desde hace tiempo, sea frecuente la presencia de la Sociology of law en la formación jurídica de
los estudiantes; si bien, en las Universidades norteamericanas la denominación más extendida sea
la de Law and Society. Rótilos que hacen referencia a aproximaciones empíricas e
interdisciplinares al Derecho, entendido como institución y sistema social.

Es muy importante, llegados a este punto, destacar la obra de Roger Cotterell, catedrático de
Teoría del Derecho en la Universidad de Londres, quien traza un panorama completo de los
principales problemas hoy planteados a la Sociología del derecho. La propuesta definitoria de la
Sociología jurídica auspiciada por Roger Cotterell posee fronteras flexibles y móviles; en definitiva,
acota y alude a toda indagación científica del derecho como fenómeno social. Propende hacia una
conceptuación que aloje la inmensa variedad de preocupaciones, teorías y métodos que, en el
curso de sus investigaciones utilizan quienes analizan desde premisas científicas el Derecho como
un fenómeno social. Se trata, por tanto, de una definición descriptiva, antes que preceptiva.

Cotterell no es ajeno al peligro que dimana de configurar la Sociología del derecho bajo las pautas
de holgura conceptual por las que apuesta. No obstante, no comparte el pesimismo de quienes
denuncian el riesgo de que esa flexibilidad definitoria deba pagar el precio de conformar una
disciplina imprecisa, ya que, según él, ese margen de indeterminación permite a la Sociología
jurídica eludir los condicionamientos de otras disciplinas jurídicas establecidas y desarrollarse con
cierta independencia.

Toda investigación sociológico jurídica tiene que plantearse, explícita o implícitamente, cuál es el
sentido del Derecho que conforma su objeto de estudio. Cotterrell distingue 3 caracterizaciones
sociológicas básicas del Derecho:

1) Estatal Coercitiva: que concibe el Derecho como un orden de mandatos procedentes del
poder del Estado, y que se hacen valer mediante el monopolio del uso de la fuerza, que
tiene su principal escollo en que deja indeterminado el concepto del derecho hasta que
no se establezca el del Estado.
2) La pluralista: según la cual el Derecho es la expresión de las diversas formas de vida social,
que corre el riesgo de disolver el derecho en categorías vagas como la noción de Derecho
viviente.
3) La institucional: punto de mediación de las anteriores, que entiende el Derecho como el
conjunto de normas que son interpretadas desde parámetros institucionales.

Para Roger Cotterrell, que se inclina por la tesis institucional, los procedimientos y la doctrina
juegan un importante papel como factores institucionales que permiten matizar el
reconocimiento de la primacía del Derecho, del Estado con la aceptación de determinados
presupuestos del pluralismo jurídico. Desde esas premisas sociológicas institucionales se puede
proceder a una crítica de la ideología jurídica y la doctrina, entendidas como un conjunto y de
ideas y actitudes ante el derecho que denuncian las conductas de los juristas, los jueces y los
ciudadanos. La doctrina se constituye así en la acción social manifestada a través de conflictos
sociales o políticos, de la práctica de los jueces y de los abogados, y de su invocación por los
ciudadanos a favor de sus intereses.

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La doctrina, desde un análisis sociológico, solo adquiere sentido en relación con las condiciones
sociales en que se desarrolla, interpreta y aplica.

La aproximación sociológico-jurídica auspiciada por Cotterrell se despliega a través del análisis de

tres cuestiones: la eficacia del Derecho como instrumento de cambio social; su función como
mecanismo de integración y cohesión de la sociedad; y su relevancia como manifestación
simbólica del poder. Asimismo indaga los factores que condicionan la aceptación social del
derecho, lo que le lleva a plantear las tensiones entre los polos de la dicotomía clásica
legalidad/legitimidad.

Las diversas concepciones sociológicas del derecho potencian distintos focos de atención
preferente referidos a las normas/doctrina, a los procedimientos o a las sanciones. A su vez, esas
ópticas se corresponden con los 3 grupos institucionales típicos del derecho contemporáneo
occidental: profesionalismo, adjudicación y ejecución.

Como logro decisivo de la obra de Cotterrell, cabe destacar su contribución insistente en ratificar
la inexorable dimensión social de lo jurídico. La Sociología del Derecho no se concibe, por eso,
como un approach extrínseco a la experiencia jurídica, sino como dato ineludible de esa misma
experiencia. El punto de vista sociológico no resulta de la proyección externa y adjetiva de
métodos importados de disciplinas científicas, sino una perspectiva exigida desde dentro, para la
comprensión rigurosa del Derecho, El análisis sociológico tiende, de este modo, a depurar el
conocimiento del derecho de determinadas hipotecas ideológicas que tradicionalmente lo habían
enturbiado.

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