REVISTA DE CIENCIAS PUNALES DE COSTARICA. PRESUNCION DE INOCENCIA Y PRISION SIN CONDENA Perfecto Andrés Ibditez Magistrado Presidente de la Audiencia de Madrid Introduccién La prisién provisional, como es bien sabido, tiene el ‘tratamiento de medida cautclar de naturaleza personal. En sa perspectiva, se le atribuye un lugar secundario dentro del proceso, como instituto de cardcter instrumental predispuesto para asegurar e] normal desarrollo de aqueél y,eventualmente, en tn momento posterior, la aplicacion 4e una pena privativa de libertad. Esta consideracién formal del asunto', en apariencia fica, oculta cuando menos dos aspectos centrales de la institucién. Uno es que, en laprictica de la gencralidad de los paises y aunque varien las magnitudes estadisticas y la significacién porcentua, la prisién provisional ocupa un lugar privilegiado en la economia real del sistema penal. Ello quiere decir, cuando menos, dos cosas. La primera es que, desborda funcionalmente los limites que le estin asignados en tal caracterizaci6n formal, marcados en apariencia por las notas de provisionalidad y accesoriedad, puesto que no sélo cumple fines procesales, sino que en su funcién efectiva aparece dotada de conmotaciones sustantivas de penalizacién inmediata. La respuesta penal « la desviacién criminal descansa en una significativa sobre la utilizacién -en general bastante generosa- del instrumento que nos ocupa. En. efecto, cl tépico, sin duda fundado, de que el proceso tiene ‘una inevitable dimensién penalizadora?, ha tenido que ser revisado al alza, a la luz de los datos de que se dispone, en el sentido sugerido por Nobili: «hoy asistimos a un progresivo empobrecimiento de la eficacia de la sancién como momento de restauracién del orden violado y a una correspondiente recuperacién de la finalidad de prevencidn y de intimidacién, de manera pronta y ejemplar, dentro del juicio penal... Es el proceso que se convierte en pena, por retomar la recordada ecuacién carneluttianan’, Y en esta transfiguracién la prisién provisional desempefia un papel nuclear’, La segunda -que sin duda tiene que ver con la anterior- es que, la prisién provisional, ademas de un instrumento tan esencial como sugiere lo que acaba de ecirse, es también un problema Yo diria que el problema ppor antonomasia del proceso penal; sobre todo del proceso penal de los paises que se han dotado de una disciplina constitucional del mismo que gira formalmente en tormo al principio de presuneién de inocencia* Para desrol este punt de vista, ena doctina espaol, cf J. M.Axelo Mella, La prism provisional, Civitas, Maki, 1967, 9.41 ys. EL papel veatmaiedesempado po a prisin provisional produce tno un efecto transformador lems penal ens conant, como ny bea lo parca ‘SemanifietoE Caranea,M. loved LP Mota yR. Zaffroni Ei presa sin eondena en América Latina y €l Caribe, ILANUD, Se lst de Costs lea, 19, pgs. 6.66 so solamente se hae suc os amt que soa clpabes oa también para saber sim culpbls onaceates sie, desgraciadamente un mews, ‘i cual el proceso nase puede sussar nique su mecinisma fies fasanamene perfecto. (F- Carl, La mlseras del proces penal, tad, {de Sent Melond, EJEA, Busnos Ares, 1959, pig. 75. 2M, Nobili, La dislpina eostitaaionae del process (D. Appt! Al procedura pense, odin ects, Roloni-Pergis, 1976, pg, 248, ss qué punto cs 3,10 pone de mariesa ct hesho de gue eo trios de opin geterlzaa, sobre ode vatiadoe do dtrminados alan 40 bay Jisicin, cdo a a constataeiéa del eco y el descubimient del posible star no sede maner ined lt pista provisional. Ent calctr problematic la psn provisional seh hachopaticelarnente winibe inserts ene wesccén ene lx misma de una neva cater dz imputados exeeentes, queen pales como laa y Expats Se han comvertido en wrarios del proceso penal, con acai de Ia perce de graves ‘ior de coupe, Asi en el e360 de nuestro pas. son revladocs las maniestaciones aces de la erase de Ia priign provisional y a ardoross ‘vindicate a so de a misma, dl pracipa de presurcin de isocenci,getroasnent difincidss por slg polcosaetadory por exponents desu eniosio jin. Ene eas ialana apart la ealieaciga d= expres de eve ie, el por dems significniva qe el conensa Ge cet sectors sare paramentaco, antes siempre reacios al ofonna del nse sc hays prodcido en el cores do lax setiacioes Grinds del proceso man pulley de oans det misma pro, de modo que an insstencment olan macnn lpia en materi lea fecha de 8 de ago de 1995,Vicisitudes constituctonales de ta libertad personal Franz Neumann, en un texto muy citado, a propésito del concepto de libertad como libertad juridica, ponia de manifiesto que «la libertad es, més que otra cosa, ausencia de constriccién» y que esta idea, que es la propia de la teoria liberal de Ia libertad, es clave para entender e! constitucionalismo, en cuyos origenes la libertad se concibe como «negativan, en el sentido hegeliano de «unilateral». Ello debido a que tiene como ««presupuesto cl individualismo filoséfico: Ia idea de que el hombre es una realidad prescindiendo del sistema politico en que vive» y que «el poder politico, incorporado en el Estado, sera siempre extrafio al hombre, que no puede y no debe identificarse con aquély’ Este modo de concebir la libertad es, pues, el propio del constitucionalismo liberal, que tiene como presupuesto una dréstica Separacién de la esfera publica y la esfera privada. El individuo es e! dominus dentro de sta, mientras cl Estado ejerce su sefiorio en el Ambito de las relaciones politicas y sociales y no puede interferir legftimamente en aquélia si no es por algin motivo de interés piblico. La progresiva abolicién de esa separacién de esferas, ue se identifica con el advenimiento del Estado social ¥ el paso a la democracia pluralista, ileva consigo un tratamiento constitucional mucho mas articulado y complejo dela libertad, Esta deja de ser coneebida en su dimensién exclusivamente negativa y se abre paso una idea de la misma como libertad positiva, como expresion de Ta persona, en tanto que ser social con pretensiones de autorrealizacién en un campo de relacioncs intersubjctivas (civiles, politicas, socioeconémicas) mucho mas amplio que el propio de la utonomia individual’, Ahora bien, este paso en la evolucién historica no implica la disoluci6n de la vigja libertad negativa en las libertades positivas. Aquel concepto, es un antecedente cronolégico pero también un prius légico y juridico- constitucional de la categoria constituida por las segundas. Puesto quc la capacidad de relacién del sujcto ‘como persona presupone su propia previa capacidad de stata demeraico el vo ib 1 Problen poner A Baldasare, op i p16 Che¥. Gee span, Neumaaa, + CfA, Maids REVISTA DR CIFNCTAS PENALIES DE COSTA RICA autodeterminacién, es decir, de decision desde la autonomia, Esta dimensién del sujeto resulta asi, en el moderna constitucionalismo, enriquecida, pero en modo alguno abolida como momento central, «la parte mas significativa del sistema (juridico-positivo) de los valores supremos (constitucidn), que se impone como pardmetro universal de la legitimidad de los diversos actos de los poderes ‘constituidos’ (comprendido el legislador) y como medida de la licitud de los comportamientos de los sujctos privados en su actuacién personal de disfrute y estructuracién de las objetivas chanees of life que cl ordenamiento les ofrecen? La libertad personal del imputado EL uso de la prisién como forma de actuacién del poder puiblico interesa de manera inmediata a la libertad cen su dimension negativa y, en ese sentido (obviamente, salvo la privacién de la vida), es la modalidad mas radical de intervencién del Estado, puesto que incide sobre lo que hoy aparece como el micleo mismo del sistema de libertades, sobre el presupuesto de todos los demas derechos, condicionando sus posibilidades de realizacién préctica. En el proceso inquisitivo la prisién provisional fue, ‘como bien se sabe, e] modo normal de operar: «ain prins necesario para la obtencién de las pruebas», al decit de Grevi®. Lo propio de un orden procesal fiundado en la tortura como el instrumento primordial de adquisicién de conocimiento, en el que, por medio de toda una ‘tecnologia del cuerpo» se expresa la «microfisica del poder, en la sugestiva interpretacién de Foucault" Una larga evolucién historica que es la del pensamiento ilustrado y la de a consiruccién de la propia categoria constitucional de la libertad, llev6 a la abolicién formal de la tortura en la experiencia procesal ¥, con ello, a la disociacién, asimismo formal, de la tortura y la prisién provisional. Ese paso hizo, sin duda, mucho més tolerable la existencia de la prisién provisional, ya como instrumento de un proceso penal formalmenie sin tortura, pero no despej6 todas las perplejidades acerca de la legitimidad. oritario, va de G.Sivinh Mulino, Holo, 1973, pigs. 3637 icielopedia Treeean, Rama, vol. XIX, pg. 18 ys iow, Clr. Milin, 197, 3 fla bas wow versin apliada del ox ber peronale Cie, Min, 1974 vo. XXIV pig. 315 58, Chi M. Foueuult Vir castiga: Nacioietn de a prin rl. de A. Carzin dst Canina, Siglo XXL, México, 1946, pigs 31-35REVISTA DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA del instituto, en el que Beccaria habia visto, sin sombra de duda, «una especie de pena"®. Y no podia ser de otro ‘modo, si se considera que, mucho antes, ya hubo autores que hallaron dificultades para distinguir entre tortura y céreel. Asi, Baldo, a cuyo juicio «mala mansio, id est catcer, est species torturaey”. En cualquier caso, lo cierto es que la abolicién de la tortura hizo més precaria la justificacién de ta privacién preventiva de libertad dentro del proceso, Podria decirse que vino a restar legitimidad a la misma, de ahi Ia necesidad de buscar para ella nuevos fundamentos, Prisién provisional y presuncién de inocencia ‘Tal como se le concibe actualmente, el principio de presuncién de inocencia tiene una doble dimensién. De ln lado, es regla probatoria o regla de juicio y, de otro, regla de tratamiento del imputado'*. No obstante Ia diversa matriz cultural originaria de cada una de estas dimensiones", hoy aparecen estrechamente inter- implicadas en el concepto, en su habitual versién constitucional y en el tratamiento doctrinal, y, en rigor, ‘no es posible concebirlas separando a una de la otra. En efecto, si el imputado debe ser tratado como si'® fuera inocente es porque, estando sometido a proceso, su culpabilidad no ha sido declarada por sentencia y, ademés, podria no llegar a declararse, prevaleciendo Gefinitivamente la inocencia. Por ello Ferrajoli ha conceptuiado a la presuncidn de inocencia como garantia, al mismo tiempo, de libertad y de verdad”, ‘Aungue cabe rastrear antecedentes del prineipio que ‘nos ocupa en momentos histéricos anteriores", lo cierto es que su primera teorizacién moderna se produce teniendo como marco el pensamiento juridico de ta Tustracién, En este punto es de referencia obligada Ia expresiva formulacién de Beccaria: «Un hombre no puede ser Ilamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la piiblica proteceién sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los que le fue concedidan™. Y también la propuesta de Filangier, de «tratar al acusado como ciudadano, hasta que resulte enteramente probado su delitoy™. Ambos autores, representativos de a matriz continental det principio, antes aludida, cifran lo esencial del mismo en servir de fundamento a un nuevo modo de conecbir la condicién y situacién procesal del imputado. Tal es igualmente el sentido con que aquél resulta acogido en un texto tan significativo como la Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789" Consolidada 1a abolicién formal de 1a tortura, establecido un marco procesal también formalmente- presidido por el principio de presuncién de inocencia, ta ‘euestién de la prisidn provisional, de su logitimidad, permaneceri en el pensamiento liberal demandando una Jjustficacién y recibiéndola de fos autores con matices dliferenciales, pero siempre con un tinte de claro malester de fondo en sus manifestaciones al respecto; malestar ‘que se expresa inequivocamente en cl afin de rodear a © © occaria, De los deli y de las pena, ad, de A, de las Cass, Alianza Eitri, Madd, 1968, pp 60 © Ci por. Forel La fortura giudiiaria ne dirto comane, Giff, Mili, 1953, vl 1 php. 237, Certo que como sal prop Foci -nota (1), ‘pig. 234- mala manso ro cra sauvelenea crcl sin mis, sino un ipo especial prs ge de prin provisions ‘Tabi juicio de 1. Marcos G «de Espa, Magid 1904, vo. 1 pag 210} ka, a prstn provisional en fh wmslaeSlicnyespeoss moradt que cs eles, atarmeats (kn Petia eel Chr al espest, por odos, Gmina, La presusione dinaacenza dellimputate, Zaichelli Baloia, 1979, pigs 28-30, intra, como seis amin, la presuncin de inosena somo rogla de tatamiento del imputdo hunde sus recs cn cl lgals ds pense nto iutrodo continent su cracicizacion coro rela ds uci ene su ancecedetc en el progzatismo dela goseoloiajuicialanplossjona (Fa op.) lo. its, "= nefexo, fo quatvs a nocesiad acta de afiemacin concn dl principio cs, reciente, la cnezcaca dea impucia. Lo sca bien riiameni, tha respesto G. laminas om op. elt pgs 17-18 ® V.Manzini, Tata di ett processuale pense sori det enearslamicno preverivo, en Opdsculs de derecho criminal, ra. de Ortop Tomes y Guower, Temi, Bagot, * pig. 226 Flauoe manifests mobo oma la cxgrason de Mesnard, aang sn citadel brs (en Programs, le. i, py, 373). 6 sticidnacuaizda por G.Conso y G.D.Pisopa, Ute Tarn, vl I pgs 226-227 Recieniemente Luciano Vacca Casto («Fundameniotpolitico-constitconaesyprocesles, cn El rbunal de jurado, de varia autores, Conse General el Poder Jacl, Madd, 1995, pag, 97) ba atibuido x Manin’ I desifcacon del picipio de presuncin de inocencia con el de in dubia ro re, tdscribiéndome anil mis posi. £l hecho do ie no cone texto ds stor ialiano en ue apoya esa afrmacion obliga a pensar ques ata) de ina imprcisa ite de ceferenci, quo c, in dads eivocada. [En cfc, Manzi, como agus ha pusso de manifesto de forma precisa apart de fos pesurucsosideolapicn del fuscismo, nigga abcrtamente el piteipio de presuncién de inoceacia. Tratindoxe del in dubio pro reo, curstion so ‘opertvided come principicexsic en l plo del inerprelsi6n,tamto de ley penal susaiva come dela proces penal: wen efecto, cn I dod, ‘da atria a ple ley 2 favor del impstao: oa ein pl dotechos, ese; peo lo admite coma citerio de valracion dela prucs producila tne uci (eh opel, pos 130-131), Mi possi al respecto (La ari dees persis en a aetna probatoras en La rsriecin de las derechos fundamentaes dela persona ene process penal, vaiosvlores, Consejo Gener del Pdr Judicial, Madrid, 1993, pigs. 281-234; tabisn en, vans toss, Valoraciém de la pruebs, Findscin Mya Mack, Guatmal, (996, pis. 73-110, se cfs en cena a protensin de auton concepisl del principio i dub p80 etc Ald pesuncin de nocceia, por ener qe odo lo que nace areas eulpbilidad queda comprentida enc mbit de es ultima, cue afrmacién ‘fini desputs de w co slo puede sr ncondicenada, Cuando spare -qus nace easo de Manzn- de presicién de inaceeia emo presupucx, er raceayprobatno de la hiétesis de le action (cualgusta quest aces) slo puede confrmar el status de nocenca preeisterts, 0 eontraro ive orseameris adie nacepable entre una absolucin por inorsenca de probes yo le por isufcenia de ty, como cosocuencs, tenable entegorfas de Incentes Ora cos es gue el Tribunal Contituronal, poe rwzones eszacalment pragma. incase de aged, ena ncesdad ds cablcer gun enero fio cnc acceso al recurs de amparo, Pato de ete do, de hecho, no dberanderivarseperurbadraseomeracncas de indole foacept 2M Pavan lntrodasione a. he criinologia, Le Monnic, Flarcnca, 1980, py 148. Hay raduccin al eastellao de . Miago, om el lo Control 1 dominacin, Teorias criinoligens burguesas y proyecto hegeménien, Siglo XX!, México, 1983,REVISTA DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA Fazones como cuando Ia actividad del profesional ‘concernido tiene que ver con Ia justificacion tedrica” y, sobre todo, con la practica de ese inquietante instituio ‘que sigue siendo la prisién provisional Se ha podido comprobar en el caso de Carrara, paradigmético por su sinceridad. Y es también advertible ‘en.un autor, Hélie, de obligada referencia cuando se trata, de discurrir sobre la naturaleza y razén de ser de la prisién provisional. Es sintomatico que el autor se encuentre en el deber de iniciar su discurso con la afirmacién de que «la privacién preventiva de libertad (détention préalable) de los inculpados no es una pena, puesto que ninguna pena puede existir donde no hay culpable declarado tal en juicio, donde no hay condena», Después, sefialard que aquélla, «si se la descompone en sus diferentes elementos, es a la vez una medida de seguridad, una garantia de la ejecucion de la pena y un ‘medio de instrucciém»™ En la expresion de Hilie, la prisién provisional no 8 (realmente) una pena s6lo porque (juridieamente) no debe serio, habida cuenta, sobre todo, del momento en que opera. Lo que equivale a aceptar la evidencia de que ‘entre uma y otra se da una clara comunidad de naturaleza, que se hace patente tanto en la identidad de los bienes personales afectados en cada caso como por el modo en que se produce csa afcctacién. Asi la tnica diferenciacién posible entre ambos institutos habré que buscarla en un dato externo; su funcién formal- procesal®. Y es precisamente esta la direccién en la que se han proyectado los esfuerzos tendentes a proponer criterios de discernimiento conyincentes entre ambas instituciones, Grevi, sistematizando las posiciones doctrinales que concurren en este punto acerca de las funciones que 9 suelen atribuirse a la prisidn provisional, ha distinguido una especial preventiva y otra cautelar: para, dentro de sta, diferenciar la que constituiria una «cautela de tipo instrumental, en orden al desarrollo del proceso» y otra «de tipo final, en orden a la ejecucién de la eventual ceondenay®, ) Prisién provisional y prevencidn espect Quienes asocian ambos términos estableciendo entre ellos una relacién de funcionalidad, lo hacen asociando ala condicién de justiciable el valor de indicador de una peligrosidad especifica, en cierto modo ya acreditada, que es la que justificaria la medida. Esta responde a una finalidad de prevencién de la realizacién de otros delitos ‘por parte del imputado y, al mismo tiempo, desempefia también una funcién ejemplarizadora, Como ha sefalado Amato, si en todos los casos los fines predicados de la prision preventiva implican un grado de identificacién entre imputado y culpable, en este supuesto se lega al maximo”!, Lo que no impide que existan opiniones -no necesariamente adscribibles a la escuela positiva- que consideran que tal es It funcién prevalente de la medida cautelar personal, con plona conciencia, por lo demas, de lo que implica Paradigmitico es el caso de Foschini, que atribuye a la prisién preventiva, entre otros, el fin de asegurar «principalmente la inmediatez o la solicitud tel efecto reactivo de la colectividad juridicamente organizada, rospecto del delito cometidon™. En este caso no existe, pues, duda: el efecto profilactico que se busca por medio de la privacion preventiva de libertad, parte explicitamente de la presuposicién de que el imputado podria reincidir en cl delito cuya realizacion ya se le atribuye sin ambages. ® Cone ha csr lina la isbn provisional ka represeruda siempre, ena época moderna, un aspeco del proceso pal cua exitensia no ha poll Moga jsstcarse anes de manera plese convince en op. et, pis. 40), riminclle ou theore du Code 2M. Fausin ele, Trait de Vine tration criminlle, Ch, Mingry, Pris, 1953, vo. pg 748 ® Nanalmanis 0 erie do dscenimionn ex de fn jursoo-foal itera, resin que wisn desde un perneci enminlogice evra. Finis {que efetivamente cumple apes provisions enol mato de ser cl ds proceso em nerallad de-mstos Pass, cs, como 52 ha cho anes de tna aniipacn 6 los fetes do a pon © Coop. city pips. 4, SI y 58 % GA, ops city pa 376 * G. Foschin, Sistema de dritto processuale penale Giufi, Mili, 2 1965, ol pl. $26, aBfeto sectvo -eoneluyeo ator cue consiuye sma dos pay que ss wie que esplear a sponta dl proves, a menodo resus perdido ysimpreen no eas dio. con it ensue peérdidaodimiucion de eficacin els auationse pele, No mcnos cise a posi de. rinse sob cl paul, eu air 8 convo fe que rose puede tencr un procosp pel por as dec, desarmad hasta cl pronancisminto definitive de cordcra. (Un La utla della beth personae no rita processuale pena, Gin? Mili, 1987, pig. 46). Accra e le doctrina espaol en ete puta, pued> verse J M,Asenein Mod, op. es 37-9,10 Como escribe illuminati, no faltan autores que, partiendo del dato de experiencia de que existen ‘imputados calificables de objetivamente peligrosos con un despreciable margen de duda, se muestran partidarios del reconocimiento de fines extraprocesales a la prisién preventiva, cautelares en sentido impropio, que no tendrian por qué implicar anticipacién de la pena. No obstante, sin negar la realidad de ese riesgo, advierte también del que conlleva una «estructuracién de la pPrisién preventiva en clave de defensa social» llamada necesariamente a operar sobre le «presuncién de culpabilidad» como presupuesto. La tinica forma coherente de tratar tales situaciones es, a su juicio, la r4pida conclusién del proceso. Y, en cualquier caso, en supuestos como los aludidos «es ~dice- précticamente imposible que el eventual peligro de futuros delitos no ‘vaya acompariado de un bastante més tangible peligro de fuga», sobre cuya base se podria operar con una finalidad ‘mas propiamente cautclar®, b) Prision provisional y aseguramiento del desarrollo del proceso, Aqui se asigna a la institucién el papel de cautela instrumental y de cardcter especfficamente procesal, puesto que lo pretendido con ella es garantizar la fluidez en el desarrollo de las actuaciones del proceso. De una parte, manteniendo al imputado a disposicion del juez-o, bajo la autoridad de éste, a disposicién del érgano cneargado de la investigacin, donde la misma corra a cargo del ministerio publico; y, por otra, evitando eventuales acciones del imputado oricntadas a la destruccién 0 contaminacién de las fuentes de prueba utilizables, Esta cs, d las tres opciones contempladas, aquélla en que la asimilacién de imputado a culpable se da en ‘menor grado. A veces, incluso se argumenta en forma no demasiado convincente que hasta un imputado inocente podria verse tentado «a manipular el cuadro probatorion™ para asegurarse la absolucién, en su caso CF Ge tlumina ops eit. ns B44 REVISTA DF CHENCIAS PENALES DB COSTA RICA debida; lo que, al no ser descartable en hipdtesis, vendria 1 demostrar que la medida cautclar en si misma careceria en este caso de implicaciones culpabilizadoras. De cualquier manera, nunca podria dejar de considerarse que la prisién provisional podria tambien limitar las posibilidades de realizacién de una defensa adecuads y, desde luego, una flexible telacién con el encargado de la misma. Que no toda actividad de investigacién relacionada con cl imputado cs susceptible de aseguramiento por esa via, como ocurre con el interrogatorio, facultative para c] imputado en tanto que ‘medio de defensa, més que medio de prueba en sentido propio. Y que, si adoptada con cl sentido instrumental aludido, la prisién preventiva tendria que responder a ung necesidad realmente existente y justificable de aquella garantia y cesar necesariamente una vez cumplida su finalidad cautclar-procesal. jonal y aseguramiento de la eventual condena, Una vez concluida Ia fase de investigaci6n y asegurada con ella en Jo esencial la furura productividad de las fuentes de prueba, la funcién cautelar-procesal de la prisién preventiva podria -al menos en teoria- carecer de fundamenta o perderlo en términos estimables. Pero tampoco parece descabellaco contemplar la posibilidad de cierta implicacién necesaria entre ambas modalidades o dimensiones de la institucién (cautelar- instrumental y cautelar-final), puesto que un efective aseguramiemto de fuentes de prucba claramente de cargo, obtenido durante el mantenimienta -y sobre todo si merced al mantenimiento- del imputado en prisién, reforzaria los motivos para prolongar ésta ante el riesgo de figa que podria generar en él cl miedo real @ una ya mis previsible condena. De ahi que la diferenciacién que suele hacerse doctrinalmente entre este supuesto y el anterior, si admisible en términos analiticos, no esté llamada a desempeiiar un gran papel en la experiencia procesal penal, donde ambos jugardn normalmente como Bs Ia dactrina erpuols, soe la autralizaib del peligro de fags y consiguientewotaciba de fs frostracién del proceso como jusiicacioa ‘naiioionulmenteaepabte dea pris provisional, paden verse. Fara Eatealgo, «Detenciin y prin provisional, n Privacione de bert 4 derechos humanos,Iuees para Demcracantlace, Barcelona, 1987, pgs Sl, 82; J, Banseloche Pulao, La Nertad personal y sus init Detencanesy retenciones ew cl derecho espaol, McGrail Macs, 1996, pgs. 182.383. “Asi Gsvi op tp. 55, Amato, en cambio, sostene sue ese iodo de emender ls prison provisional alo on pri se suse Taint are ‘ert y culpable pngus, au juice, wl tro [se que pda aire interesante cuerpo} ss ind en bps de gue el impuiad, pf slemanracse nace, saga necesidad de ese lara dow econ la que quire Asi, evicenemene, que es ulpablen, (Es ape plas 376. 7)ALES REVISTA D2 CIENCIAS PENALLES DE COSTARICA ‘momentos de un continuum en el que Ia eficacia del primero reforzard la conciencia de Ia necesidad del segundo, En todo caso, el espacio natural de juego de esta dimensién de la prisién provisional como garantia de sometimiento del imputado a una pena eventual, siempre seria la fase del enjuiciamiento, También aqui los autores han expresado su preocupacién por evaluar lo que de asimilacién de las figuras de imputado y culpable pudiera haber en cl suptiesto que se contempla y, asi, cl grado de compatibitidad del mismo con el principio de presuncién de inocencia. Pues bien, a este respecto y, leida desde nuestra realidad constitucional, no puede ser mas interesante la posicién de Grevi. Entiende este procesalista que cl peligro de fuga del imputado como fundamento de la prisién provisional constituye «una circunstancia objetiva del todo auténoma de cualquier presuncién contra reum», lo que, a su juicio, no plantea ningtin problema de compatibilidad esencial con aquel principio, en la forma que lo expresa el articulo 27.2 de la Constitucion italiana", Sin embargo, concluye, «una justificacién de ese género seria mucho més dificilmente sostenible cuando la Constitucién sancionase una presuncién de inocencia verdadera y propia, ya que no tendria explicacién posible el empleo de semejante medida cautelar con tuna persona considerada tout court inocente. Esta misma medida puede tener sentido, en cambio, ante la presuncién de no eulpabilidad, ya que cuando se trata de un sujeto que "no es considerado culpable hasta la condena definitiva" queda cierto espacio para la adopcién de tna cautela asociada la eventualidad de una condena, en el que perfilar coneretamente cl periculum in mora (0 periculum libertatis, segin un tipico lenguaje jurisprudencial) bajo la especie de peligro de far ° Este precio ens icalidad arg, dice Linguist on 8 ecwsern coped sno la cosa Ue % V.Grov, opt, pg. 6 Cl Teor dele Heyl dela seurezea sociale Fteli Nise Ce u La ilegitimidad esencial de ta prisién preventiva. EI punto de vista de Luigi Ferrajoli La lectura de los procesalistas que con sensibilidad constitucional se han ocupado de la prision preventiva permite advertir, invariablemente cn cllos, «1 fondo de ‘mala conciencia, ei malestar 2 que antes he sludido, que tiene entre sus afectados antecedentes, tan ilustres, como Jos de Carmignani” y Carrara, por citar slo algunos. Tal sentimiento se hace bien patente en estos afios, por ejemplo, en Tiluminati, cuando reconoce con sinceridad que incluso un intento como el suyo de buscar la compatibilidad de la prisién provisional con la presuncién de inocencia haciendo pagar a ésta el menor precio posible, es «siempre insatisfactorio frente a una interpretacién rigurosa» de la segunda™. ¥ asimismo, en Nobili, cuando con ocasién del tratamiento de la presuncién de inocencia, denuncia un «intento de amplio alcance. dirigido a recuperar en la préctica para la represién penal aquellos espacios que parecerian cerrados por las garantias constitucionales reconocidas»”, Luigi Ferrajoli* es el autor que ha llevado hasta sus iltimas consecuencias la critica de la prisién provisional, como resultado de una profundizacién de la inconsistencia logica y también técnico-juridica de los argumentos habitualmente empleados para su Jjustificacion y del andlisis de la forma en que un statu ‘quo procesal consolidado de faeto, en gran medida, al ‘margen del derecho, se oftece racionalizada a posteriori por medio de un proceso argumental que tiene como sustento una clara peticion de principio. Bl eatélogo de distintas neeesidades sobre cuya base se construye el habitual discurso de la prisién provisional como instrumento -lamentable pero- procesalmente legitimo (al fin, por impreseindible), tiene mucho mas que ver genéticamente con el degradado modo de ser actual del Psa, 1832, vo Ill pgs 237-238, donde al autor seals coxelaridad el problema gue planta a pin prevent vane eal que el acusde sft sin ale depen. Tumblin en Flemeatos de derecho evimfoal, ea. de A. Fororo Quo, evacuds por J. Guero; Temis, Bogot, 1979, pig. 248, donde maniista gue la captuea de las res (..|couviene nus pecliateaw al procoso inauisioren > 1G. Manin op. pp 48, > M.Nubili op. elt. pls 293, © Cf ope, pas. $19.12 proceso, con sus diversas desviaciones del modelo constitucional y con las disfunciones derivadas de la deficiente articulacién de los recursos organicos y ‘materiales, que con cualquier otra cosa ‘Una vez claro que el uso directamente defensista de la prisién provisional en funcién de prevencién de la peligrosidad del reo 0 puede ser considerado de otro modo que como luna ejecucién anticipada de la pene, Ferrajoli, com apoyo en datos bien observables de la ‘experiencis procesal vigente, advierte que el fisndamento de ls fumcidn acautelar finals de aquélla -el peligro de faga- est4 no tanto en el miedo a la pena misma -hapotética y lejana en el tiempo- como al que suscita el concesdo uso habitual de la prisién preventiva. Mientras que lo que confiere racionalidad instrumental a la foncién més especificamente procesal de la prisién provisional es la exasperante lentitud de los ritmos y tiempos procesales. De aqui una conclusién en la materia: «Los principios ético-politicos, como los de la légica, no admiten contradicciones, so pena de su inconsistencia: pueden romperse pero no plegarse a placer; y una vez admitido que un ciudadano presunto inocente puede ser encarcelado por ‘necesidades procesales’, ningin juego de palabras puede impedir que lo sea tambign por ‘necesidades penales'»". Y asf resulta ser en la prictica, donde la prision preventiva més que tun elemento accesorio es uno de los ejes -y en ocasiones, més precisamente, cl cje y el momento de maxima eficacia general preventiva- del sistema penal ‘considerado cn sus perfiles reales. Esto es lo que hace afirmar al autor de Derecho y azn que «no sélo el abuso, sino ya antes el uso de este Instituto es radicalmente ilegitimo y ademas idéneo para provocar, como cnsefia 1a experiencia, el +L Ferjli, opt ng 85, © Enop. ct, pig. 95S © Chr opt pags. 559-56 REVISTA DE CIENCIAS PENALES DE COSTARICA desvanccimiento de todas las demas garantias pensles y procesales»®. Convencimiento que le lleva a razonar la innovadora propuesta de «un proceso sin prisién provisional». Por incontestables exigencias de principio ¥ por la constatacién empirica de que, en lo esencial, las razones con las que sc ha tratado de avalar cl uso de la prisién provisional -desde que se tiene conciencia de las dificultades de su justificacién racional- las proporciona, precisamente, la aberrante légica desviada no del proceso, sino de su degradado modo de ser actual. No se le oculta a Ferrajoli que su «propuesta puede aparecer a corto plazo como una quimera. Pero ello depende no tanto de razones légico-juridieas como sobre todo de la inercia de los aparatos y de la resistencia que siempre coponen las culturas conservadoras»™, La inercia -no casual- de los aparatos es bien visible en la rentabilidad del uso de Ia prision provisional con fines de control social. Tanto que, como pone de manifiesto el propio autor, incluso dentro de las coordenadas legales de! sistema procesal vigente podria redueirse en términos verdaderamente sustaneiales el recurso a la prisién provisional. Y no parece especialmente dificil imaginar en esta sociedad posteenoldgica- medios que, siendo infinitamente menos gravosos que aquélla, para sus destinatarios, resultaran al mismo tiempo aptos para asogurar los objetivos procesales qu se le atribuyen, si fuera ciertamente ésta la cucstion, Que cvidentemente, no lo es. La justifieacién de la prisién provisional en el ordenamiento espaol La Constitucién vigente (arts, 17.1 y 4) eonsagra la legitimidad de la prisién provisional y remite al legislador ordinario el tratamiento de su forma y “4 Enap eit, pg 572. peso dea wineria de os parsloss en esta materia ce alga bien ptente para culquira que cute con guna experiencia proce ‘¥en eutto os factors clarls, en ete caso sobelturals, que ienen sa major expres ca categori-mslle dea ulema socal, no mAs eee {qucel uso dal eiero de snecerdads que por insta oficiales y por aos rains de apoyo bio en defesa dela paid nla puerto com intumscto (Seveial de wuchan coi fa narcdlincuencia. Sogn a quae demos, nc use de ese aberant nsumenco tv efectos privat slevante de Conteaién de ee ferdment os feliz expulign del ordenamieno evd consign algun remocesosigniiaivo on respucsawepresva al mismo, La Permeabilidd de iets teas procesals los sos ieolgicos no pede ser ma evident, ni esos ws ms peligro. 5 Delnesho, como porn de menifiotoE, Camenzs,M. Hoe, L. # Moms.yR.Zaflion, ca. up lt enconceto, pg 49, 0 Iealidad de los pases bjt seston bray exe! ploge contmplad ¢apota Uns deren uncial dea incidence prisin provisional ne aqui eyo roeeso pol se muse en lami del modo europen-sontnenaly Is quoa hacen en el marco del proces de tpoanglossin, 1 6887% de pesos sin comena Sobre oa de encarcelado, en el primer easy el 22,57%, ene segundo. Ci asim, Caranza cdo actual dela prisi6n proventiva en Ardvica Laing y comparacién con los poles de Europa, en Jucees para ta DDemoevacia Informacion y Debits, N° 2, julio de 1996, pig 81 88[REVISTA DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA duraci6n, que se encuentra en los arts, 503, 504 y concordantes de la Ley de E. Criminal. Este texto, en su actual redaccién, subordina el uso de la medida a la concurrencia de determinadas condiciones: 1, Que se haya producido un hecho calificable de delito (no falta. 2. Que concurran «motivos bastantes» para su atribucion a una persona. 3. Que el delito se encuentre sancionado con una pena superior segiin el nuevo Cédigo Penal (Disposicion transitoria 11*) a tres afios. Aunque en este caso podria sustituirse por libertad provisional bajo fianza, si concurren (cumulativamente) Ios siguientes requisitos: ~carencia o cancelacién de los antecedentes penales; = ereencia fundada de que no se va a cludir a la justia; ~el delito no haya producido alarma; ~ el delito no sea de los frecuentes en el territorio, 4, Que estanido conminado cl delito con pena menor de tres afios, la prisién se considere necesaria en virtud de la concurrencia de alguno de los datos siguientes de: - los antecedentes del imputado; ~ las circunstancias del hecho; - Ia-alarma social producida; ~ la frecuencia con que se cometan hechos andlogos. Por lo demas, en cuanto al tiempo de duracién de la medida, el legislador espaftol aunque establece determinadlos timites (art. 504.4), dada la elasticidad de éstos y la posibilidad de prérroga, deja un amplio margen de decisin al juez, si bien advirtiéndole que mo deberi prolongar la prisién amas alld de lo necesario» (art. 504.3), Come pucds observarse con la lectura de los dos preceptos que se han desglosado, silo el requisito de la 1B creencia fundada de que el inculpado no tratard de sustraerse a la accién de Ia justicia (obstaculizando el desarrollo det proceso, se enticnde), como razon que justificaria Ia sustitucién de la prisién por Ia libertad provisional, es susceptible de conectarse a una funcin propiamente procesal. Pero sucede, como se ha visto, que no puede operar por si solo, sino en el conjunto de los demés clementos reseiiados, entre ellos cl de que «el dolito no haya producido slarma», de matriz, nctamente defensista. De este modo, es obligado concluir que el tratamiento que la prisién provisional recibe en nuestra Ley de F, Criminal responde esencialmente a ese tipo de exigencias®. Esto se hace explicito en el texto, como se ha visto, y lo confirman sin asomo de duda los primeros y mais autorizados comentaristas del mismo. Asi, Reus ‘encuentra la justficacién de la prisién provisional en la necesidad de dar satisfaccidn a las exigencias del equilibrio social (...) cl restablecimiento del derecho perturbado y Ia triste imposicién de una penan”. ¥ con mis claridad atin, si cabe, Aguilera de Paz, a cuyo juicio la ley adebe amparar a la sociedad asegurando al culpable y procurando garantias a la ejecucidn de la pena por medio de Ia prisién del inculpadon® Es por ello que la biisqueda de un criterio de legitimacién del instituto més fundado en exigencias de cardcter procesal y mas compatible, por tanto, con la naturaleza cautelar, haya tenido que orientarse hacia fucntes extralegales®, antes, preferentemente, de origen doctrinal y ahora, afortunadamente, ya de rango cconstitucional Eneste momento, el dificil intento de dara la prisién provisional un fundamento procesal (y no penal- sustantivo) suele partir de la afirmacién dei principio de presuncién de inocencia y de su reconocido earacter “Tanto es as que, coms he esevite Rodriguez Remas, wos cits ar 53 y 504 de a Ly de E. Criminal proc cn nurs rts lo qu aa amr arbirredadlegalzada, prada consionteen que text egal permite al ver, ct a mayoriade los supa, cumpi i ey ans uel es avon ‘ela ibertae coma s fo hace cn for dela pion, en «Drain peventivan, Nuova Revi or J Banacloce Palao, op et pig 382. fe Politica, C tra y Arte, N39, abril 1995, cit ‘ E.Raus, Ley de Enjiclamionto Crsnaal de U4 de setomre de 1N¥2 concordaday anotada extnsamente, Ironia dc I Revise de Lepisiac, Madi, 158, pis. 298-299. “* E-Apuilere de Paz. Comentarios a Ia Ley de Enjuilamiento Celina ioral Reus, Madrid 2" edieidncomcalde yaurmannd, 1934, vl 4 py 1, ‘Aunque cl autor recone que uson michos ls ques impugan cama medi peventivan (pd. 190) considera ead pa odo os arate pring dela necsidad de la prisin provision coa os Fins qu ya tenemos iadeadoss (pip 194) sn dda querenda sigiticar que ent ls proves Ia uss, evade esrb spac. “Hy que scalar, sin embargo, qu ls as. 506 y SI? de s Ley de F. Criminal, relativoa als psi provisional incomunica,conectan fa devisibn de opr medida cn csta modaldady su uracén exigenia mis prcisamentsprocesaes,cymo lade aevacuae as tas heh cn ison ‘evita cenfauluesin, Tambien pede reeanocerse ee carctr I mdicndor del eexgo de fag, de los new ats SO bs 2 539, ais astra a je a dectetr la peision provsioraleusrdo no hubier pido clebrarse In preceptvs comparccenea para decidir sobre ella, si bien con el deber de onvacerla nucvamcnt pasadena de I Sleeay dos hora siunles.4 central como inspirador de la disciplina constitucional del proceso, que impondria tna reconsideracién de los preceptos analizados, dirigida a dotar ala medida de una funcionalidad instrumental al servicio de aquél. Asi, en esa nueva clave de lectura, el dato de la gravedad del delito tendrit que ser valorado como indicador de una seria posibilidad de que el imputado vaya a tratar de sustraerse a la accién de la justicia, impidiendo ta andadura procesal, en particular Ia investigacién. Y en el mismo sentido habrian de leerse los datos relativos a las cireunstancias del hecho y los antecedentes del imputado. Esta orientacion es la que se percibe en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que siguiendo la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, subordina el uso legitimo de la prision provisional a que concurra «la necesidad de conjurat ciertos ricsgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecucién del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustraccién de la accién de la administracién de Justicia, la obstruccién de la instruccién penal y, en un plano distinto aunque intimamente relacionado, la reiteracion delictivan®. El Tribunal Constitucional admite que la valoracién del riesgo de manipulacién del cuadro probatorio por el imputado pudiera hacerse, en un primer momento, sobre la eonsideracién preferente (y quizé exclusiva) de los datos de Is gravedad del delito y de la pena, Pero, con caracter general, reclama que la ponderacién del riesgo de fuga se haga prestando atencién a las cireunstancias personales y de situacién del afectado. Advirtiendo que {a estimacién que pudo justificar la decisién inicial no {endria por qué servir para fundar mecdnicamente su mantenimiento, que exigiré en cada momento una revisién de la actualidad de los elementos de hecho S112 1241995, dicta en cl yao Sotos-PSVs y que express deforma aesbada a poi d! buna REVISTA DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA tenidos en cuenta inicialmente y de sv aptinud para que se entienda vigente la necesidad de prolongacién de la medida”, ‘Tanto la primera como las ulteriores decisiones doberd estar suficientemente fundadas, en el sentido de ccontener una clara referencia a los datos facticos y una cexplicita apreciacién de su relevancia juridica. Los aludidos criterios jurisprudenciales tienen la indudable virtud de situar fa interpretacién de los de carécter legal en un ambito de racionalidad, que deberd Presidir no s6lo ta adopcién de la prisién provisional, sino también su misma duracién, ofreciendo ademas algunas indicaciones instrumentales de referencia®. Estas elaboraciones jurisprudenciales® han tenido, sobre todo, la utilidad de problematizar los usos iradicionales de la jurisprudencia ordinaria en tema de prisién provisional, Pero su capacidad de permear eficazmente la utilizacién real de la misma ha de ‘encontrar un limite objetivo dificilmente salvable. Es el representado por el dato de que lo que se impone Jegalmente al juez.es algo més que un uso limpiamente procesal de la medida, que dificilmente resultara ‘cuestionado fucra de algunos casos muy particulares, de escasa significacién estadistica, El juez.y la prisién provisional Sefialaba Aguilera de Paz que en cl terreno de la prisién provisional wlos encontrados intereses del individuo y de la sociedad luchan abicrtamente (...) mas ‘que en ninguna otra parte», queriendo aludir, sin dud, yes claro que con una imagen muy de la época, a la patente naturaleza contradictoria del instituto. Hoy, desde nuestra perspectiva, habria que enmendar al buen procesilista, por un lado, haciendo hincapié en el claro interés piiblico que expresa el principio constitucional de ona. Se elimina, pes, uslqic reliant ‘rico legal dewalrman,vitualente expand dl cscs del tibnal que come resis bin verbs, tala, ademis, concave lettre, tambien Tegal, de a eteraciondoictiv ne spies contemplado nora senteel, el deaso Sots PSV buna decid ques habia hsbido mov finiodos par Is ndopién se la media, fo ase pare su mantcimignt eel momento do recurso, enzend slaramerse con ex davai ce una valoracon de pur liad ndiars qu, en acipo, dria pie pra cl resado aI ala insane de todos los casos de prin provisional en curso en qe pir cuestonars austin dest entimdi Ua waamicn sstemdice de estos riterios por a Comin y pret Tibwal Europea de Derechos Humanos, poe verse cn J. A. Bel Ole Del Olina, fa detzmanaein del ‘pize raza” de durscion de a piss provisional gi la jsspradenci de Tribu arog de Dsrochus Humanosy st reeepeiin en Lapa, ot La Ley, N* 400, 30 d julio de 1996, ° Lajusaprdencin dl Tabs! Supeeio ce muy educa cn ls materia ubida cuss de que La evs ie imam acess 2 exec, y S803 ard a Ley Orga dol Pedr ludital, de 198, que pre ea postbilidad por infacein de posepo constiisinsl (rt 3.4), 8 Eel pag 189.REVISTA DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA la presuncién de inocencia, en el que late algo mas que un bien individual, lo que sin duda modifica fos términos del conflicto; y, por otro, advirticndo que el aleance de éste es seguramente mayor y mas radical de lo que desdle su dptica pudicra parecer. Pero esto, reconociendo al mismo tiempo lo fundado de la preocupacién que se desprende de su observacién, que si en algo ha ganado con el paso del tiempo y la prolongacién del debate, es cn razones para mantenerse vigente con bastante mayor intensidad, a la luz de la mejor cultura constitucional Es por lo que ahora, si de una parte resulta dificil hacer oidos sordos al planteamiento radical de Ferrajoli (radical porque desnuda ¢l problema en fa raiz) y dejar de reconocer que incluso la consideracién mas procesal de la prisién provisional seguiria albergando una aporia dificil de desactivar; de otra, tampoco es posible eludir la evidencia de que, en rigor, ese modo de concebir el instituto no es el que se realiza en la préctica, 1o que afiade en este plano, un nuevo nivel de contradiccién, Este segundo plano de la contradiceién resulta perceptible con toda nitidez en el razonamiento del ‘Tribunal Constitucional, cuando sostiene que «lo que en ningiin caso puede perseguirse con la prisién provisional son fines punitivos o de anticipacién de la penan. Como sila dimensién definitiva e irreversiblemente punitiva de la prision provisional radicase en el dato externo del fin eventualmente perseguido con ella, en lugar de ser una implicacién material, esencial, de la propia naruraleza el instituto, que en todo caso Ie constituye. ‘Naturalmente, la terrible medida cautelar admite usos diferenciales y es susceptible a gradaciones en la intensidad de su componente de penalizacién inmediata, En efecto, en su utilizacién cabe registrar desde pricticas ‘que se mueven incluso por debajo del esténéar legal, hasta las que representan entre nosotros, hoy por hoy, los ‘puntos mas altos de una lectura constitucional de aquél. Pero, es evidente que, incluso en estos casos, la cuestién sigue siendo scriamente problematica, como lo demuestra la cita jurisprudencial que acaba de hacerse y las aludidas dificultades del propio Tribunal Constitucional para moverse en un camino salpicado de obsticulos como los represcntados por los indicadores legales de «peligrosidad y reiteracién delictiva 9 STC AI/87, cada ss you eo STC 12895, Aqui os 6 ia obligna aya slide STC 12895, Sobre este pio remit is nos 1 ministries nto ijoy‘muev proceso, en La fo Is En cualquier easo, y como corolario de fo hasta aqui cexpuesto, hay una evidencia y es Ia de que todos esos ingredientes de conflictividad dificilmente eludible se precipitan aparatasamente sobre el momento judicial haya no concieneia de ello en quien lo gestions. Una primera cuestién, que en nuestro pais no habia sido vivida como tal hasta hace no mucho tiempo, es la relativa al estatuto y Ia posicién procesal del érgano habilitado para acordar Ia prisién provisional. En conereto, es un asunto que forma parte del mis complejo representado por el cuestionamiento general del sistema mixto y, en particular, de la figura y del papel del juez instructor, sobre el que aqui no cabe extenderse. En sintesis, lo que se debate es la aptitud del implieado en la investigacién para decidir con el equilibrio (imparcialidad) necesario sobre la privacién de libertad del indagado, Pues bien, saltando inevitablemente por encima de todo un ciimulo de aspectos que ahora no resulta posible considerar, lo cierto es que sea quien fuere el agente decisor, si lo que se trata de determinar es, precistmente, Ia existencia de bastantes indicios de delito a cargo de un sujeto en el estado actual del procedimicnto, dificilmente podra hacerse desde otra posicién ~directa o por subrogacién implicita- que la del investigador, puesto que es 2 partir de los datos obtenidos por éste como habré que decidir. Cierto es que no resultard indiferente que ta resolucién se haya visto precedida de un tramite contradictorio y que pueda verse sucedida de ta posible revision en otra instancia, Pero, al fin, en los casos en que se haya impuesto la prisién provisional lo habré sido sobre la base de datos -ellos si provisionales- no obstante ser aquélla, en la realidad de'sus efectos, tan definitivamente penalizadora, como bien se sabe. Se ha denunciado con frecuencia la practica judicial de la prisién provisional como uno de los campos en que mds deficiente resulta ser el cumplimiento del deber de motivar las resoluciones. Al margen de la incidencia de las actitudes personales en cada supuesto especifico, ello obedece, en general, en tna proporcién significativa, al peso de la inereia de una langa tradicién de falta de habito en la materia. Baste sefialar que la motivacién, no obstante su papel central en la tarea jurisdiccional, sigue 1 procesa penal de varios alors Toons Madi, 1980, pig. BI ys ste poticnyderecho-e exo de acor pio ene! proceo pena, en Proceso penal actuscin de ail de juecss tribunals, ds varios aloes, Cuadernos de derecho jaca: Cons Geaeral dst Pode Judes, Mai, 1996, pg, 1998 5516 sin ser objeto de una disciplina especifica: no se ensefia, ue es una de las razones por las que, en muchos casos, seguramente no legaré a aprenderse nunca. Pero, no obstante esto, hay otra razén que grava notablemente el cumplimiento del deber de motivar® las decisiones relativas a la prisién provisional, Es la dificultad técnica de hacerlo, es decir, de hacer explicitas las verdaderas razones de aquéllas. Y, siendo éstas confesables”, por legales, la dificultad de conseguir que en el discurso motivador resulten convincente 0 verosimilmente compatibles con el principio de presuncién de inocencia. En el plano juridico-formal, cuando se acepta esa compatibilidad de principio, la cuestién no puede ser mis clara, Dicho con Grevi, «se trata de evitar que la garantia de la motivacién pueda ser sustancialmente eludida -lo que no es raro que suceda en la préctica- mediante cl empleo de motivaciones tautologicas, apodicticas 0 aparentes, 0 incluso por medio de la perezosa repeticién de determinadas formulas reiterativas de los textos normativos, en ocasiones reproducidas mecénicamente en términos tan genéticos gue podrian adaptarse a cualquier situaciém»®, Ahora bien, no resulta posible desconocer que estas précticas viciosas que ver tienen también con la circunstancia de que, por un lado, como apunté Carmignani y se ha demostrado, «las leyes no pueden determinar cconcretamente por qué indicios puede el juez ordenar el arresto del reo»"', lo que se traduce inevitablemente en la atribucion y el consiguiente uso de una discrecionalidad dificil de justificar en concreto", ‘méxime cuando, ademés, habria de hacerse sin prejuzgar, al menos de forma expresa; de donde el notable nivel de REVISTA DE CIENCIAS PENALES DE COSTARICA ‘complejidad que la redaccién de las resoluciones por las que se acuerda la prisién provisional presenta en cualquier caso, puesto que se trata de anudar los _presupuestos juridicos que habilitan para la adopcién de Ja medida a referentes ficticos explicitos y minimamente objetivables y contrastables, y de hacerlo sin anticipar criterios de valoracién de la cuestion de fondo y, precisamente, en un estadio preliminar de la investigacién, Ademés, y dado que la subsuncién no puede operar por simple yuxtaposicién de la norma al dato féctico, en rigor, habria de articularse analiticamente su relacién, En fin, hay que insistir, todo ello deberia hacerse sin quiebra del principio de presuncién de inocencia, que, como se ha visto, no puede dejar de sufrir en este asunto, Los padecimientos de este principio, ya se ha dicho, ‘comicnzan en la propia Constitucién, de Ia que recibe el tratamiento indefectiblemente problemético derivado de la presuposicién de su compatibilidad con la prisién provisional, pero con una particularidad ya aludida, que debe hacer aqui de nuevo acto de presencia: es que en los ‘medios del procesalismo -cl italiano de postguerra- que dentro de nuestro Ambito de cultura, mas y de mejor forma se ha ocupado de esta materia, la circunstancia de que la Constituci6n italiana hubiera puesto «el acento en la calificacién de no culpabilidad, [es, precisamente, lo que] abre un cierto espacio a la previsién de institutos limitativos de le libertad personal, entre los que destaca la prisién preventiva»". De donde se infieré que una proclamacién en positive de la «presuncién de inovencia» como derecho fundamental, del género de la que hace suya la Constitucidn espafiola (art, 24.2), no Como ssa, une de as ogsasestablestos por lelslado era para acondar a psi rosional sl oncurcncia de cis bastntosy (art 503 3.de ls Ley de F. Crna) Esta exigenia,yadosd los prieroscomewtarsus, she iazerpreta como un plus respeco de es eandciosracoales ecriminalidady que clan. 384 pone enla base del provesamieno, As E. Res, (ft ope, vol Ip 309). Por su pre, en la misma ines, Aguilera de Paz ye aguas comm le wclerantos qe pueda veri de base yfndamento aun tcicinia poe vad de eu se considrecrininalinet responsable {el deli presume ro, y que sea sucint dicho raciocins para gc la conciepea del juz accpe Ia elad elas sospecas dudes conta, y la ‘onvicién de eupabidad que sia emosccs puede aecast po ox datos resulantes del sumarion (op ct, pig. 202) ‘Ye eno, J Marcos Guirez, estmulab alo neces aque wares de esa alguna peranateflexionen sobre Ia mayor 0 menor graveda del dito guess input,sobe el grado de prueba que hay conta el.» en op, vol. pig. 210 Yas ha sofia quo eriteria de a upeligonia, send ep pares aber sido expuado del dscuso exp dl Tribunal Constitionl © V.Greviap. cht pi. 149 % Eo Etementos it, 3s 250. pjesama itcui de Serbia rzonadament nel cso conerte un proséstce coma el de qu | imputsdo vo tal de sutra wa win de lau © YiGrei opt. 39, Frnt a te prepusta de Manin on ford a aula So presume a iaoeeua del impatado, 1 comit de recs xansiderd ‘parr aepar una formula menos drstieay, (Ct Falzone,F Paleo y F. Cosntino (eds), La C eon favor preparator, Mondor, 1976, iy. 98, (La cursiva emia)[REVISTA DE CIENCIAS PENALES DE COSTARICA puede sino Hevar consigo la cancelacién o la dréstica limitacién de ese espacio, haciendo todavia mas ostensible la aporia. Etlo implica que, en el caso espaiiol, la contradiccién ogica tenga también un (todavia més) visible estatuto ional, puesto que la Constitucién entra en Mamativo y explicito conflicio consigo misma. Ahora bien, el hecho de que esa contradiccién légica se haya proclamada inexistente, 0, mejor, irrelevante, por el Tribunal Constitucional, al declarar la legitimidad del uso -aunque no de cualquier uso- de la prisién provisional y su compatibilidad con la presuncion de inocencia, no pacifica por eso la cuestién, ni puede climinar las sombras que se agolpan sobre la misma y su repercusién en la conciencia del juez intérprete. Pues, sin desconocer, naturalmente, ni un apice de su valor positivo a Ia Constitucién, lo cierto es que ni el constituyente quiso, ni hubiera podido, arrogarse el papel del carrolliano Zanco-Panco, de Alicia a través del espejo*; ni el texto fundamental, ningiin texto fundamental, podria clausurar el horizonte axiolégico, cerrando la puerta a la critica del orden positivo desde luna perspectiva externa; ni tampoco impedir que ésta se filtre -como factor de conflicto- en el momento aplicativo, compticéndolo extraordinariamente, Para concluir Una reflexién como ésta tiene necesariamente que cerrarse con la conviccién de que ol trabajo de quien administra un instituto tan contaminedo de ilegitimidad, y tan contaminante, como la prision provisional, termina siendo, inevitablemente y aun en el mejor de los casos, trabajo sucio. BI juez penal que no esté dispuesto a engaflarse ni cngefiar, ha de asumir con toda lucidez esta dimension de la realidad de su oficio. No hacerlo asi seri protagonizar una vergonzosa hnida del conflicto, ya por cerrar los ojos -cosa bien dificil~ a la verdadera naturaleza de la prisién provisional, o bien por Ia expulsion de facto del polo problematico del discurso: " el exigente principio de presuncién de inocencia, actuando como si no existiera, Creo, no obstante, que hay una razonable y productiva tercera via, no para salir de la contradictoria situacién (Io que ao es posible), sino para vivir en ella con cierto productivo realismo, Es una via que no leva a la resolucién de la aporia, que cevidentemente no esté al aleance del juez, puesto que es sistémica, sino que, siendo ésta irresoluble, pasa por la necesidad de tenetla activa y lacidamente presente, Se trata, en suma, de reconocer que no existen pricticas limpias de la prisién provisional; ni siquiera cuando se producea mediante e1 uso de ese relativamente sofisticado instrumental de origen jurisprudencial a que se ha hecho referencia, pucs, de! principio al fin, la prisién provisional es siempre y ya definitivamente pena, 'Y es, precisamente, anticipando de iure y de facto esc ‘momento punitivo como cumple el fin institucional que tiene objetivamente asignado, Pues bien, s6lo actuando con esa (mala) conciencia resultard viable -y no cabe duda quc en esta labor serdn de utilidad aquellos estindares idealmente racionalizadores-limitar, no ya dentro de lo posible, sino tendiendo siempre reflexivamente hacia lo imposible, el empleo del terrible instrumento, que, ademas -cierto que ste seria otro tema-, al dotar al insatisfactorio statu quo procesal de su conocida eficacia en términos de control social inmediato, contribuye activamente a la perpetuacién del mismo en sus constantes actuales. Asi, cn esta materia, Ia mala concieneia del juez vendria a desempeftar el cometido de una atipica y altima garantia del imputado, de cardeter cultural. Porque, en efecto, la prisién provisional, mas que, como fra escrito Asencio Mellado®*, «necesaria en la medida en que resulta ineludible para garantizar el proceso penal», lo es para asegurar la viabilidad del actual degradado modo de ser real de este proceso penal’, que descansa ostensiblemente en la «confusién entre poder final y poder instrumental [y en la] eontaminatio entre proceso ¥y pena". Si el proceso penal vigente en la generalidad de los paises, pucde permitirse ser como es, 0 sea, La rferoncia o leona pase «Cando xo wo una pales “insisid Zao Panco con un ton dé voz mis bien desdebaso- quiere desir Io que yo ‘uiete que dig... nin i menos (L. Cao través del espe yl que Allein enconté al oto lado, ay prclogo de J. Ojeds Alianza Bitra Madi, 1973, pa (16). © En oplt, pig 136 “ G.Psopio hs hablo al especta de wexpedinnte prt caus sistema procesl que no dé garanti depron solncin (.)y no pacde dara a nation ‘sla pin provisional un fundaizento rina ni una verdadray propia jusiiesciénjrdiay. «Ornament per una riforma dla costa prevents ‘na poeeso penal, on Clterldizetv per wna riferma del proceso penale, Convey di studio wEnrico de Nicole, Cif, Min 199, 9.95, % G.De Luca, «Pini costsusonl ibe isruriove foals, ea Ac del conve go naonaled sudo ss {prablemi dls struzine forma, Holnic, 1972 pl por M- Nob, uL procera pelea domatic’esciologa sgnfeso policy d'une veces polensiem, en La Questione Criminal, ‘NPI do1977, pig. 8718 mantener el extraordinario grado de infidelidad al modelo ideal-constitucional, el impresionante nivel de disfuncionalidad y divergencia respecto de los fines proclamados en esc plano, quc le caracteriza, es porque REVISTA DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA 1a prisi6n provisional -y con ella el proceso- noiable medida, y no de manera accidental, el lug y absorbe buena parte del papel represivo que a juridico-formalmente le corresponde. VENDEDORAS DE POLLOS: Francisco Amigheti.