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Por esta razón, el reciente interés por explorar cuestiones sobre los contenidos y objetivos
de la justicia transicional como: 1) el rol del derecho dentro del campo y la
interdisciplinariedad de la justicia transicional. 2) sobre las diferencias conceptuales entre
tipos de transición, 3) sobre la excepcionalidad o estandarización de las medidas de
transición. 4) sobre la medición de su impacto o éxito. 5) sobre su rol como herramienta
de prevención de conflictos o de resolución de conflictos.
Por sus fines : La justicia transicional tiene unos objetivos que pueden ser muy concretos,
el lograr la paz y la reconciliación como unos objetivos de primer nivel, y ya
posteriormente como un objetivo de segundo nivel implementar un Estado de derecho, o
como un conjunto de propósitos orientados hacia la construcción de democracias
liberales.
Por sus medios: se enfocan en los mecanismos a partir de los cuales se enfrenta el pasado,
la justicia transicional principalmente se refiere a la implementación de justicia penal,
esclarecimiento de la verdad, reparaciones y medidas de reforma institucional
Enfoque mixto: se trata de una mezcla entre fines y medios, es decir que tanto los
mecanismos como los objetivos perseguidos por la JT son importantes. La JT consiste
tanto en mecanismos practicos como en un proyecto político que sirve no solo para
delinear el pasado y el futuro sino también para definir violación y crimen, victimas y
perpetradores, injusticia y moralidad.
Ahora bien, también sobre los mismos concepto de “transición” y de “justicia” implican
ciertas complejidades. Respecto del concepto de transición: se supone que estos
mecanismos pueden ser implementados en momentos en que el conflicto ha terminado,
sin embargo, cada vez se usan mecanismos para ser aplicados en contextos y situaciones
donde difícilmente se pueden hablar de cesación de hostilidades.
Por otro lado el termino “justicia” también es complejo: unos hacen referencia a la
institucionalidad encargada de resolver ciertas disputas, en donde el concepto se asocia a
un sistema judicial.
Justicia retributiva: El aseguramiento de un castigo frente a una acción criminales
de quien cometieron graves violaciones a los derechos humanos.
Justicia distributiva: la asignación de recursos y cargas sociales, el tema de la
tierra.
Justicia restaurativa.
Sin embargo, el hecho de que no exista una formula única para afrontar la transición no
significa que no haya parámetros básicos de la justicia transicional. Debido a las
experiencias y lecciones aprendidas de las transiciones de las ultimas dos décadas se han
generado consensos internacionales en torno a los requerimientos básicos de la justicia en
periodos de transición.
Muchos de estos consensos están reflejados en instrumentos internacionales
reflejados en: 1) declaraciones, convenciones e informes de órganos de los
distintos sistemas de protección de los DDHH. 2) tratados internacionales. 3)
tratados internacionales. 4) doctrina. Esto podría llamarse un curpus iuris sobre los
limites de la justicia en tiempo de transición que hacen parte del derecho
internacional público.
En este sentido, se trata de normas que son vinculantes para el Estado colombiano y para
cualquier estado que vaya a celebrar un acuerdo de paz con un grupo armado. Esto lo
podríamos entender como un ejercicio de concesiones, pues por un lado, se adquieren los
compromisos de entregar las armas y de reintegrarse a la vida civil; y por el otro, se
proporcionan las condiciones para otorgar beneficios penales y garantías de seguridad
jurídica para los desmovilizados, entre otros.
Sin embargo, estas concesiones tienen como límites los instrumentos internacionales que
consagran la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación.
Por lo tanto, en cualquier salida negociada al conflicto se encuentran como límites los
exigentes estándares internacionales que protegen los derechos de las víctimas, y que en
ningún momento, se pueden soslayar bajo la excusa de perseguir la paz; de tal forma, que
estos derechos se erigen como intereses esenciales y deben garantizarse, de manera
efectiva, si se quiere que los acuerdos políticos sean efectivos y legítimos.
Por su propia voluntad el Estado esta sometido a una serie de obligaciones internas
constitucionales y legales e internacionales que debe orientar cualquier proceso de paz
con grupos ilegales que han cometido violaciones de derechos de manera sistemática y
masiva.
Los derechos humanos se asientan sobre la idea de dignidad humana, la idea de dignidad
humana en términos kantianos es que le ser humanos es un fin en si mismo y no un
medio. La capacidad que tiene el ser humano para autodeterminarse, para dar curso a su
vida, según su forma de ser, pensé y sentir , y la concepción del ser humano como un fin
en si mismo , es decir la prohibición de instrumentalizar a la persona.
Obligación de proteger: Los estados deben velar porque otras personas o entidades
privadas (empresas, grupos armados, etc.) no violen los derechos humanos de las
personas. Para esto, debe disponer de sus capacidades y prerrogativas públicas para
desplegar de forma efectiva dichas acciones de salvaguarda.
Obligación de garantía: los estados deben gestionar y disponer de dichos recursos para
que dichos derechos puedan ser efectivamente logrados.
¿qué es el DIH?
1. Determina así cuáles son los derechos y las obligaciones de las partes beligerantes,
al tiempo que establece los límites de los métodos y los medios de la guerra.
2. el objetivo del DIH es humanizar la guerra, teniendo como fin último la protección
de la población civil, la cual es la más afectada en los conflictos
3. su gran desafío es poder encontrar un equilibrio entre la necesidad militar que
todo conflicto o situación de violencia trae consigo, y el principio de humanidad.
Este equilibrio justifica el desarrollo e implementación de una distinción entre los
combatientes y los bienes relacionados con los combates, con los no combatientes
y los bienes de naturaleza humanitaria
¿qué es el DPI?
Antecedentes: Recordemos que el principal antecedente histórico del DPI son los
tribunales de Nuremberg y Tokio, por medio de los cuales se juzgaron algunos de los
principales responsables de los crímenes cometidos con ocasión de la Segunda Guerra
Mundial.
En 1998 a través del Estatuto de Roma se creó la Corte Penal Internacional (CPI). La firma
de este tratado faculta a la CPI para iniciar investigaciones sobre situaciones o casos que
tienen lugar en el territorio de los estados partes, y a que eventualmente se declare la
responsabilidad penal de las personas investigadas.
Por lo tanto cuando hablamos de los derechos de las víctimas hablamos de derechos
humanos que han sido reconocidos internacionalmente y que conforme al derecho
internacional, los Estados tiene la obligación de garantizar y respetar en todo momento.
Es decir los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y garantías de no repetición
no son derechos vinculados exclusivamente a la JT. Son derechos que conforme al DIDH y
del DIH las personas tienen en razón de su calidad fáctica de victimas de otras violaciones
a otros DDHH.
Sin embargo, en los procesos transicionales estos derechos adquieren una especial
relevancia, porque emergen como límites normativos que deben ser considerados en las
decisiones políticas que toman tanto los gobernantes como las mismas sociedades.
Estos derechos conforman lo que se denomina el nucleo duro de justicia de la justicia
transicional.
Que tienen su columna vertebral en los principios de joinet en el informe final del relator
especial sobre la impunidad y conjunto de principios para la protección y promoción de los
derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Según el cual los Estados
tienen cuatro obligaciones exigibles incluso en proceso de transición: 1) la satisfacción del
derecho a la justicia; 2) la satisfacción del derecho a la verdad; 3) la satisfacción del
derecho a la reparación, 4) la adopción de medidas instituciones y garantías de no
repetición.
Lucha contra la impunidad. Nos encontramos en examen preliminar por parte de la corte.
Colombia acepto la competencia de Corte Penal internacional, por medio de la
ratificación del estatuto de roma en el año 2002. Sentencia de la CC: C-578/2002.
Se han hecho reporte intermedios: noviembre de 2012. 12 Noviembre de 2015.
Cuatro conductas que se consideran crímenes internacionales: desplazamiento
forzado, ejecuciones extrajudiciales, reclutamiento forzado de menores, crímenes
sexuales.
Derecho a la justicia:
En este sentido, los estados tiene la obligación de adoptar medidas necesarias para
combatir la impunidad definida por la Corte IDH como la falta de investigación,
persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de violaciones a los
DDHH.
Esto pone en evidencia la tensión entro los valores de justicia y paz, en efecto se genera
un dilema entre los derechos de las víctimas en donde los estados tienen la obligaciones
de investigar, juzgar y sancionar a los responsables, y la necesidad de adoptar medidas
que conduzcan a una transición efectiva como conceder amnistias e indultos.
Las necesidades derivadas de una transición tienden al relajamiento del deber de los
estados de procesar e investigar y sancionar adecuadamente a los que cometieron graves
violaciones.
En efecto, esta tensión se evidencia en lo consagrado en el protocolo II adicional a
los convenios de ginebra en el art 6 # 5, el cual dispone que una vez se produzca un
cese de hostilidades dentro del conflicto armado interno las autoridades en el
poder podrán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que
participaron en el conflicto y se encuentren privados de la libertad por motivos
relacionados dentro del conflicto.
Sin embargo en periodos de transición no se puede anular las obligaciones del estado, por
lo que se tendría que compatibilizar el recursos de conceder amnistias e indultos con la
obligación del estado de investigar, juzgar y sancionar y reparar violaciones a los DDHH.
En el derecho internacional como en el colombiano esta firmemente establecido que los
estados solo pueden conceder estos recursos por delitos políticos o delitos comunes
conexos. Las dos tipologías de delitos deben tener una conexión bastante estrecha y en
ningún momento los delitos comunes pueden ser objeto de amnistía por considerarse
delitos graves.
En este sentido, toda ley domestica que ponga fin o impida la investigación o el
juzgamiento de esta clase de crímenes viola el derecho de las víctimas a la justicia e
impide el cumplimiento de la obligación estatal de respetar sus obligaciones
internacionales. Por lo que estas medidas legislativas carecen de todo efecto juridico y
pueden ser declaradas sin efecto por los tribunales internacionales. Esto fue
pronunciado por la Corte IDH en el caso barrios altos vs Perú.
El deber de investigar
El derecho internacional público establece que los estados obligados a investigar las
violaciones a los DDHH y al DIH de manera pronto, imparcial y exhaustiva. Por ejemplo en
el caso Velásquez rodriguez vs honduras la Corte IDH establece los siguientes parámetros
respecto a la investigaciones:
a. Deber ser una investigación seria realizada con todos los medios necesarios con los
que disponga el estado
b. Se trata de una obligación de medio que no es incumplida con el solo hecho de que
la investigación no produzca un resultado satisfactorio
c. No se trata de un mera formalidad, debe tener un sentido y ser asumida por el
estado como un deber jurídico propio
Asi mismo, el deber de investigar tiene un relación muy estrecha con el derecho a la
verdad, en la medida que las resolutados de las investigaciones aportar información sobre
las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrió la violación a los derechos
humanos.
Según los principios Bassiouni principios y directrices básicos sobre el derecho de las
víctimas sobre violaciones a los derechos humanos y DIH a interponer recursos y obtener
reperaciones: determina que el derecho de las víctimas a recursos judiciales efectivos
implica las siguientes obligaciones en los art 12-14:
1. Dar a conocer a las víctimas todos los recursos contra las violaciones de DDHH y
DIH. (principio de publicidad)
2. Adoptar todas las medidas necesarias para que las víctimas no sean incomodadas,
se protege su intimidad, y se garantice su seguridad y la de sus familias.
3. Promover todas las acciones para que las víctimas pueden iniciar su proceso de
reparacion
De acuerdo con la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas (OACNUDH), los
derechos derivados del debido proceso incluyen y los Principios de Bangalore sobre la
Conducta Judicial: a) el derecho a ser representado legalmente y a ser interrogado en
presencia de un abogado, a guardar silencio, y a contar con documentos traducidos; b) el
derecho a ser adecuadamente informado de los cargos imputados; c) la legalidad en las
condiciones de detención; e) el derecho a ser juzgado por magistrados o jueces
imparciales; f) el derecho a la igualdad de armas; g) el derecho a un juicio expedito y a ser
juzgado sin demoras; h) el derecho a estar presente durante el juicio; i) el derecho al juicio
público; j) el derecho a interrogar, contra-interrogar a los testigos que declaren en su
contra; k) el derecho a la presunción de inocencia; l) el derecho a la consistencia en el
establecimiento de la pena; m) el derecho a apelar; y n) el derecho a tener recursos frente
a las violaciones al debido proceso .
Respecto a la cosa juzgada y el non bis in ídem pueden ser objeto de limitaciones
cuando se trata de investigaciones sobre personas que han cometido graves
violaciones a los derechos humanos.
Respecto a esto la Corte Constitucional ha establecido que en los casos de
impunidad es posible abrir los casos cuando la sentencia haya sido absolutoria, si
aparecen hechos nuevos o sobrevinientes,
o Igual se puede reabrir el caso cuando un organismo internacional aceptado
por Colombia constata un incumplimiento protuberante de las obligaciones
protuberantes del estado en su investigación de forma seria e imparcial.
Esto quedo recogido en la acción de revisión establecido en CPP en el art
192 # 4.
El derecho a la verdad.
los Principios internacionales sobre la lucha contra la impunidad establecen tres derechos
relacionados: 1) “derecho inalienable a la verdad”, 2) el “deber de recordar” y 3) el
“derecho de las víctimas a saber”. El primero de estos derechos reconoce que “[c]ada
pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos
sucedidos y las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante la violación masiva y
sistemática de los derechos humanos, a la perpetración de crímenes aberrantes”
(principio 2).
Al deber de recordar: los principios subrayan que “[e]l conocimiento por un pueblo de la
historia de su opresión forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe conservar
adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado”
(principio 3).
Al derecho de las víctima a saber: el derecho de las víctimas a saber está ligado al hecho
de que “[i]ndependientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, las
víctimas así como sus familias y allegados, tienen el derecho imprescriptible a conocer la
verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de
fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima”.
El derecho a la verdad tiene dos dimensiones: una dimensión individual y otra colectiva:
La verdad como una forma de garantizar los demás derechos de las víctimas:
Adicionalmente, la verdad es una condición básica para que los demás derechos de las
víctimas puedan ser garantizados, pues sólo si se conoce la verdad podrán garantizarse los
derechos a la justicia y a la reparación, en la medida en que se sabrá quiénes fueron los
responsables de las atrocidades y a quiénes deben ser reparados por ellas.
o También otros tribunal internacionales y órganos de supervisión de
tratados internacional han establecido relaciones entre el derecho a la
verdad con el derecho a la vida, integridad personal, a la intimidad personal
y familiar y el deber de los estados de garantizar y respetar los derechos
establecidos en convenciones internacionales.
o También tiene una relación con las garantías de no repetición por lo cual las
medidas de prevención y no repetición comienzan con la revelación y
reconocimiento de atrocidades pasadas.
Derecho a la reparación:
Según los principios Joinet el principio 33 determina que toda violación a un derecho
humano da lugar a la víctimas y a sus causahabientes a obtener una reparación.
El principio 36: el derecho a la reparacion debe ser adecuada y proporcional y
contendrá tanto medidas individuales como proporcionales.
Por otro lado, la convención americana sobre derechos humanos en el art 63 # 1
garantiza el derecho a la reparación integral de quien resulte lesionado por una
violación de los derechos humanos.
El estatuto de roma en el art 75: establece principios aplicables a la reparación
incluidas la indemnización, restitución, y la rehabilitación.
La noción clásica del derecho a la reparación, desarrollada esencialmente en el derecho
internacional, entiende que ésta tiene lugar con el objeto de restituir a la víctima a la
situación en la que se encontraba antes de ocurrida la violación de sus derechos. A partir
de esta noción, en la actualidad existe un amplio consenso en que el derecho de las
víctimas a la reparación integral comprende una doble dimensión: sustantiva y procesal.
La dimensión sustantiva se orienta a proveer una reparación integral del daño causado,
tanto material como moral. La dimensión procesal prevé el medio para garantizar ese
resarcimiento sustantivo, y se subsume en la obligación de proporcionar “recursos
internos efectivos”, la cual se encuentra explícita en la mayoría de los instrumentos de
derechos humanos.
Los tres instrumentos más relevantes en este tema (pues buscan sistematizar las distintas
reglas y directrices sobre la materia) son:
(i) los principios sobre reparaciones de las Naciones Unidas;
(ii) (ii) los Principios internacionales relativos a la restitución de viviendas y
patrimonio de los refugiados y la población desplazada (conocidos como los
“Principios Pinheiro”) ; y
(iii) (iii) los Principios Rectores de los desplazamientos internos (mejor conocidos
como los “Principios Deng”) .
Una política estatal de reparación puede tener un enfoque puramente restitutivo como un
enfoque transformador. En el primero caso el objetivo de las medidas es devolver a las
víctimas a la situación en la que estaban con anterioridad a los crímenes y borrar hasta
donde sea posible sus efectos. “en el segundo caso el objetivo es ir más allá de una mera
restitución, buscando transformar las relaciones de subordinación y exclusión social que
se encuentran en el origen del conflicto que busca ser superado”
En este sentido, las reparaciones no solo deben enfrentar el daño que fue ocasionado por
los procesos de victimización, sino las condiciones de exclusión en que vivían las víctimas
y que permitieron o facilitaron su victimización. Esta dimensión transformadora debe
incluir un cambio en las relaciones sociales, económicas y políticas, que han permitido la
exclusión o marginación de la generalidad de las víctimas del acceso a sus derechos y a
una ciudadanía plena (Uprimmy Yepes & Guzman Rodriguez, 2010, pág. 236) .
Así, las reparaciones deberían ser entendidas en estos contextos no solo como un
instrumento para saldar cuentas con una injusticia que ocurrió en el pasado, sino como
una oportunidad modesta de impulsar una sociedad más justa (Uprimny, 2009). Con el fin
de evitar conflictos futuros y promover garantías de no repetición, pero lo más
importante, “que sea la oportunidad de una transformación democrática de la sociedad”
Finalidades de la reparación:
• Reconocimiento (reconocimiento de responsabilidad por parte del estado): en
primera medida un programa de reparaciones implica el reconocimiento de
responsabilidad por parte del Estado. Segundo, ofrece un reconocimiento a los individuos
como individuos, es decir, es necesario reconocerlos no solo como miembros de grupo,
sino también como seres humanos irremplazables e insustituibles. Es importante
reconocer que la persona no solo es sujeto de sus propias acciones, sino tambien el objeto
de las acciones de otros. Finalmente, esto hace posible que sean reconocidos no solo
como individuos sino tambien como ciudadanos con iguales derechos, esto permite
reconocer la importancia y valor de las personas como individuos, ciudadanos y víctimas
Mecanismos de protección
Las víctimas que estimen que sus derechos a la verdad, justicia, reparación y garantías de
no repetición han sido conculcados pueden acudir tanto a la justicia constitucional como
a la justicia ordinaria.
Mecanismos nacionales:
Los mecanismos de justicia constitucional
1. Acción publica de inconstitucionalidad: art 4, 5, art 241, art 245: permite que
cualquier ciudadano interponga ante la Corte Constitucional para que decide si un
acto legislatativo, un decreto con fuerza de ley (solo por vicios de procedimiento)
es contrario a la constitución.
Si efectivamente la CC encuentra que la norma es contraria a la
constitución toma la decisión que retirar la norma del orden constitucional
declarando inexequible. Esto tiene efecto erga omnes o generales.
Si una víctimas estima que una ley o un decreto con fuerza ley expedido
con facultados especiales viola sus derechos a la verdad, justicia, reparación
y garantías de no repetición podrá demandarlo ante la corte.
El consejo de estado puede conocer de acciones de nulidad por decretos
y/o actos administrativos que vulneren las normas constitucionales o
legales
2. Acción de tutela art 86: las víctimas que consideren conculcados sus derechos
pueden acudir ante cualquier juez para que ponga termino a la violación y ordene
medidas necesaria para restaurar los derechos conculcados. Recordemos que la
acción de tutela se interpone cuando son violados los derechos fundamentales.
La acción de tutela se puede interponer debido a que los derechos de las
víctimas hacen parte, por un lado, del bloque de constitucionalidad en
virtud del art 93, y por otro lado, hacen parte integral de la constitución.
1. Justicia penal: la cual constituye la vía natural y ordinaria para hacer estos
derechos. En efecto, los jueces y los fiscales están dotados de poder para
investigar, juzgar y sancionar y reparar los hechos de graves violaciones a los
derechos humanos. la misión de la justicia penal debe tender a proteger y
promover los derechos a la verdad, justicia, reparacion y garantía de no repetición.
o La misión de la Fiscalia General es el restablecimiento del derecho lo cual
represente una protección plena e integral a los derechos de las víctimas.
o Todas las actuación dentro del proceso penal deben estar dirigidas a
garantizar y satisfacer los derechos de las víctimas.
o La ley 906 establece en su art 3 que toda actuación en el proceso penal
debe respetar los tratados internacionales sobre DDHH y DIH ratificados
por Colombia. Por su parte el art 11 establece los derechos de las víctimas.
art 133 y 134, las víctimas deben contar con seguridad y protección. Art 135
y 136 deben estar informadas acerca de los mecanismos de reparación.
Mecanismos internacionales:
Los tratados internacionales más importantes tiene cada uno de ellos un órgano de
supervisión encargado de velar por el cumplimiento del tratado por parte del estado que
ls ha suscrito.
Cada uno de estos organos tiene mecanismos no contenciosos y cuasi contenciosos/ no
judiciales.
o Mecanismos no contenciosos: se refiere a informes periódicos que los estados
deben presentar sobre las medidas que han tomado para hacer efectivos los
derechos contenidos en el respectivo tratado
o Estas instancias no están diseñadas para determinar la responsabilidad de los
estados por violación de derechos humanos a través de sentencias judiciales. Lo
que buscan estos mecanismos es hacer diagnósticos de situaciones generales o de
casos concretos en los que se pueden detectar afectaciones a los derechos
humanos, de modo que funcionen como procesos político-diplomáticos para
generar cambios en la actitud y el comportamiento de aquellos señalados. Se trata
entonces de informes temáticos o sobre la situación derechos humanos de un país
o grupo de países
o Mecanismos cuasi contenciosos: el cual se activa por medio de quejas
individuales, por medio de estas los comités pueden determinar si un determinado
estado violo y en caso de vulneración de decreten las reparaciones respectivas.