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CodigoProcesalCC T1
CodigoProcesalCC T1
TOMO I
ALLAN
BREWER-CARÍAS
CÓDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
COMENTADO
TOMO I
www.gacetaconstitucional.com.pe
CÓDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL COMENTADO
TOMO I
PRIMERA EDICIÓN
DICIEMBRE 2015
2,590 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D. LEG. Nº 822
ISBN TOMO I:
978-612-311-310-0
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Gabriela Córdova Torres
Lo más preciado del ser humano es su libertad, de ahí que los mecanismos para su
tutela no pueden dejar de estar contemplados en el sistema jurídico. Bajo ese norte, pode-
mos afirmar que en nuestra legislación, la tutela de la libertad individual es de larga data.
La Ley N° 23506 (ley de hábeas corpus y amparo) que apareció en 1982 y que
ha coexistido bajo dos Constituciones, es el referente normativo más cercano con el
que se contaba hasta antes del Código Procesal Constitucional. La existencia de le-
gislación dispersa y el tratamiento que se daba al amparo y al hábeas corpus en los
códigos de carácter procesal penal, como los códigos de 1920 y 1940, motivó a un gru-
po de profesores universitarios vinculados al Derecho Procesal y al Derecho Constitu-
cional a que asumieran la noble idea de reunir en un solo texto, la regulación procesal
de las garantías constitucionales.
Ese texto terminó por asumir una “codificación” con el fin de ordenar y sistematizar
las normas jurídicas para lograr una mejor armonía entre ellas, y facilitar la función de los
jueces y académicos, a pesar de que la codificación romanística ha sido superada por la
tendencia a dar leyes generales, pues, a través de este mecanismo se responde a una reali-
dad más dinámica y que está en constante desarrollo; sin embargo, por la forma como se
ha estructurado este instrumento, por la sistematización de una legislación dispersa que
sobre la materia existía y con el fin de estandarizar la nomenclatura de las instituciones
procesales en los pronunciamientos judiciales, se terminó asumiendo esta creación codi-
ficada, que ha posicionado al Perú, a decir de sus gestores, como el primer código en ma-
teria de procesos constitucionales en el mundo iberoamericano.
Este código reúne, en un solo texto, el tratamiento procesal de las garantías constitu-
cionales, a las que se agrega las reglas del proceso competencial, contribuyendo a que la
Constitución Política pueda ser explicada en mejor forma por los operadores jurídicos; para
5
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
lo cual se invoca una serie de principios que afirme la supremacía constitucional sino de
protección de los derechos fundamentales como finalidad de todo proceso constitucional.
La historia no termina aún por escribirse, pues, las reglas que contienen la codifi-
cación, son hoy materia de comentarios y debates académicos, a la luz de los pronuncia-
mientos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Precisamente, esta casa editorial,
Gaceta Jurídica, ha tenido la feliz iniciativa de promover, a través de una obra colectiva,
el comentario de cada artículo del Código Procesal Constitucional, por diversos especia-
listas, cuyo resultado se pone a consideración de la comunidad jurídica.
Cuenta, además, con estudios profusos y exegéticos, teniendo como base de comen-
tario la actual jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Como evidencia de ello, la obra
está reunida en dos tomos con más de mil páginas en conjunto. Los trabajos que presentan
los más de setenta autores que reúne esta obra, han desarrollado a lo largo de las ya casi
cien ediciones de Gaceta Constitucional, un conocimiento especializado de los distintos
tipos de procesos constitucionales y la crítica pormenorizada a las resoluciones del Tribu-
nal Constitucional. A todo ello se suma la propuesta bibliográfica, la cual hace referencia a
trabajos efectuados por Gaceta Jurídica que permiten al lector profundizar en su estudio.
Por todo lo expuesto, no puedo terminar estas líneas sin felicitar a esta casa edito-
rial y, de manera especial, a los promotores de Gaceta Constitucional, por su permanente
inquietud en divulgar el pensamiento jurídico constitucional, por afirmarse como un es-
cenario de debate y critica a las decisiones judiciales, cuyos frutos aparecen consolida-
dos en esta obra de gran calidad, que se pone a conocimiento de la comunidad jurídica.
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AUTORES DE ESTE TOMO
(por orden de aparición)
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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
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AUTORES DE ESTE TOMO
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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
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AUTORES DE ESTE TOMO
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ABREVIATURAS
CONCORDANCIAS / ANTECEDENTES
13
TÍTULO
PRELIMINAR
TÍTULO
PRELIMINAR
Artículo I Alcances
El presente Código regula los procesos constitucionales de
hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, incons-
titucionalidad, acción popular y los conflictos de compe-
tencia, previstos en los artículos 200 y 202 inciso 3) de la
Constitución.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 200, 202.3; C.A.D.H.: art. 25.
(1) Según el artículo 51 de la Constitución: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”.
(2) De acuerdo a lo establecido por el artículo 44 de la Constitución uno de los deberes primordiales del Estado
es “(…) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (…)”.
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ART. I CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Entre las disposiciones cuyo enunciado se aproxima más aún a norma regla(4) tene-
mos a los artículos I (que regula sus alcances o ámbito de aplicación), IV (que establece
la competencia de los jueces del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional en el cono-
cimiento y resolución de los procesos constitucionales), V (establece la obligatoriedad de
utilizar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos –instrumentos normativos y
jurisprudencia– para la interpretación de los derechos reconocidos y garantizados por la
Constitución), VI (establece los criterios de aplicación del control difuso, así como la vin-
culación de los jueces a las decisiones e interpretaciones del Tribunal Constitucional), VII
(precisa los criterios para establecer un precedente constitucional vinculante) y IX (esta-
blece la aplicación supletoria de los códigos procesales afines, siempre que no contraven-
gan los fines de los procesos constitucionales).
Por otro lado, entre las normas principio(5) encontramos que el Título Preliminar las
contiene en el artículo II (que establece los fines esenciales de los procesos constituciona-
les, así como su doble dimensión), III (que recoge una serie de principios procesales, tales
como el de dirección judicial del proceso, inmediación, gratuidad en la actuación del de-
mandante y socialización, así como los de flexibilidad de las formas procesales e in dubio
pro actione), y; en el artículo VIII (que establece el principio iura novit curia).
Estos principios tienen como función: a) establecer lineamientos y objetivos que dan
sentido de unidad al cuerpo normativo de cara a su aplicación práctica; b) operar en unos
casos como cláusulas interpretativas y en otros como normas jurídicas directamente apli-
cables a los casos concretos; c) operar como límites frente al poder de reforma legislati-
va; y, d) integrar el sistema de fuentes del derecho ante los vacíos de la norma jurídica(6).
(3) Al respecto puede revisarse los Códigos Civil, Penal, Tributario, Procesales Civil y Penal, la Ley del
Procedimiento Administrativo General, la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, la Ley
Procesal del Trabajo, la Ley General de Inspección del Trabajo, la Ley General de Salud, la Ley General
del Ambiente, la Ley General de Minería, entre otras normas de carácter general o sectorial.
(4) Las reglas son enunciados prescriptivos que establecen un supuesto de hecho formulado en términos
abstractos, que de verificarse en la realidad, le sigue una consecuencia jurídica determinada (surge, se
modifica o se extingue un derecho o un deber). Cfr. ALEXY, Robert. “Derechos sociales fundamentales”.
Derechos sociales y derechos de las minorías. M. Carbonell et ál., México, UNAM - IIJ, 2000, p. 68.
(5) Sobre los principios, el Tribunal Constitucional ha señalado que esta “noción alude a la pluralidad de
postulados o proposiciones con sentido y proyección normativa o deontológica que, por tales, consti-
tuyen parte de núcleo central el sistema jurídico. Insertados de manera expresa o tácita dentro de aquél,
están destinados a asegurar la verificación preceptiva de los valores o postulados ético-políticos, así
como las proporciones de carácter técnico-jurídico” (STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 42). Cfr.
ALEXY, Robert. “Derechos sociales fundamentales”. Derechos sociales y derechos de las minorías…,
Ob. cit., p. 68.
(6) DEL VECCHIO, Giorgio. Studi sul diritto. Volumen I, Milano: Giufrrè, 1958, pp. 205-270; Landa, César.
Constitución y Fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, pp. 459-460; Mendoza, Mijail. Los principios
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TÍTULO PRELIMINAR ART. I
De modo tal que se convierten en las cláusulas de apertura, cierre y garantía del de-
sarrollo normativo y jurisprudencial de los procesos constitucionales destinados a la res-
guardar la jerarquía normativa de la Constitución, así como la vigencia efectiva de los de-
rechos fundamentales que ella reconoce.
Entonces, dado que el Código debe entenderse como una concreción en términos pro-
cesales de diversas disposiciones constitucionales debemos reflexionar acerca de la rela-
ción entre Constitución y proceso; de modo tal que, comprendamos que la Constitución
no solo es una norma jurídica (concepto racional normativo), sino una Constitución viva
(living constitution, constitution vivant) que responde a una historia que legitima el pre-
sente a través de los hechos del pasado (concepto histórico), y que como realidad viva
debe tener en cuenta siempre el momento actual en que se aplica (concepto sociológico)(7).
Estos conceptos –la norma y la realidad– que son propios de una Constitución que
late viva se presentan cada día en permanente tensión, por lo que, en los linderos del pro-
ceso constitucional deben integrarse, y buscarse una solución armonizadora de los con-
flictos en donde se busque la unidad constitucional de los diferentes intereses en conflicto.
fundamentales del Derecho Constitucional peruano. S/n, Lima, 2000; Hakansson, Carlos. “La posición
constitucional de los principios en la Carta de 1993”. En: Revista de Derecho. N° 1, 2000, pp. 75-98.
(7) Sobre los conceptos normativo, histórico y sociológico de constitución puede verse: GARCÍA-PELAYO,
Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Alianza Editorial, Madrid, 2000, pp. 34-48.
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ART. I CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Quizás el caso de la reforma constitucional del año 2004 para establecer el marco
constitucional que permitiera el cierre de la cédula viva (régimen de pensiones del De-
creto Ley N° 20530) grafica la tensión de los conceptos de Constitución antes aludidos.
No obstante, el Tribunal tenía frente a sí una realidad inobjetable cuando el caso llega
a su conocimiento: el régimen del Decreto Ley N° 20530 era insostenible financieramen-
te en el tiempo, puesto que con el pasar de los años la carga fiscal de dicho régimen im-
pediría al Estado atender otras necesidades sociales, como salud y educación, por ejem-
plo (concepto sociológico).
Finalmente, dado que el Tribunal, como órgano jurisdiccional, no podía dejar de re-
solver, tenía que racionalizar y pacificar el conflicto, de modo tal que pudiera establecer
que, conforme a las disposiciones constitucionales vigentes, era competente para pronun-
ciarse sobre la validez constitucional de una reforma sobre su propio parámetro de con-
trol: la Constitución (concepto racional-normativo).
(8) Como es de público conocimiento los cuestionamientos en sede nacional a la reforma constitucional comen-
tada culminaron con la STC Exp. N° 00050 (y otros acumulados)-2004-AI/TC. No obstante, como un acto
del Estado peruano, esta reforma fue cuestionada ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
En dicha sede, se reconoció que con la reforma no se violó ninguno de los derechos de la Convención
Americana de Derechos Humanos que fueron alegados en la petición. Al respecto, puede verse el Informe
38/09 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de fecha 27 de marzo de 2009, disponible en
el siguiente enlace: <https://www.cidh.oas.org/annualrep/2009sp/Peru12670.sp.htm>.
(9) SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1985, p. 228.
(10) ZAGREBELSKY, Gustavo. “¿Derecho Procesal Constitucional?”. En: Revista Peruana de Derecho Pro-
cesal. N° IV, diciembre, 2001, p. 402.
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TÍTULO PRELIMINAR ART. I
Por ello, como afirma el profesor Häberle(11), debemos comprender y estudiar el Có-
digo Procesal Constitucional y sus instituciones desde y a partir de lo establecido en la
Constitución, en tanto el Derecho Procesal Constitucional debe enfocarse como un De-
recho Constitucional concretizado. Como un instrumento al servicio de la concretización
de la Constitución.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
CAVANI BRAIN, RENZO. “Derecho Procesal Constitucional en el Perú: un concepto mal planteado”.
En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 263-265; NEYRA ZEGARRA,
Ana Cristina. “¿Derecho Procesal Constitucional como Derecho Procesal o Derecho Constitucio-
nal concretizado?”. En: Gaceta Constitucional. N° 76, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 184-195;
SALOMÉ RESURRECCIÓN, Liliana. “Sobre la ubicación del Derecho Procesal Constitucional:
¿una disciplina sustantiva, procesal o mixta? En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica,
Lima, 2013, pp. 266-273; TASSARA ZEVALLOS, Vanessa. “El Derecho Procesal Constitucional
como Derecho Constitucional concretizado”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica,
Lima, 2013, pp. 261-262.
(11) HÄBERLE, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como derecho constitucional concreto frente a la
judicatura del Tribunal Constitucional”. En: Pensamiento Constitucional. Año VIII, N° 8, pp. 29 y 30.
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Artículo II Fines de los procesos constitucionales
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar
la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 51,138, 200; L.O.P.J.: art. 14.
De igual manera, esta orientación nos lleva a diferenciarlos de los demás procesos or-
dinarios (civiles, penales, laborales, administrativos), habida cuenta que estos han sido di-
señados fundamentalmente para la satisfacción de intereses, derechos y pretensiones indivi-
duales o subjetivas de orden infraconstitucional. En tanto que los procesos constitucionales,
además de buscar la tutela de los derechos constitucionales (dimensión subjetiva), también
cuentan con una dimensión objetiva: la defensa de la posición jurídica de la Constitución.
(1) KELSEN, Hans. “La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)”. En: Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 10, México, julio-diciembre, 2008, pp. 3-46.
(2) ZAGREBELSKY, Gustavo. “¿Derecho Procesal Constitucional?”. En: Revista Peruana de Derecho Pro-
cesal. N° IV, diciembre, 2001, p. 415.
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TÍTULO PRELIMINAR ART. II
no solo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, sino también la tutela objetiva
de la Constitución” (sentencia recaída en el Exp. N° 00266-2002-AA/TC, f. j. 5).
En principio, habría que tener en cuenta que los procesos ordinarios no tienen por ob-
jeto hacer valer el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la protec-
ción de los derechos fundamentales, ello corresponde a los procesos constitucionales, esa
es su finalidad esencial.
En los procesos constitucionales, el rol del juez como director del proceso supone una
mayor dirección de la actuación de las partes, a fin de conseguir, dentro de un plazo razo-
nable, la tutela efectiva de los derechos fundamentales lesionados o amenazados.
De otro lado, si bien es cierto que los principios recogidos en el artículo III del Títu-
lo Preliminar del Código, nominalmente, son compartidos con los procesos ordinarios, es
indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratui-
dad, economía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor
processum o pro actione, leídos y aplicados a partir de lo establecido en la Constitución,
no son solo fundamentales sino también ineludibles para el cumplimiento de los fines de
los procesos constitucionales.
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ART. II CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Al respecto, consideramos que dicha tipología puede seguir teniendo alguna utilidad
pedagógica, pero en la práctica no resulta del todo certera al no responder a la realidad de
la justicia constitucional; dado que no atiende a la naturaleza misma de los procesos, sino
a los fines de sus protección(7); desconociendo que los procesos constitucionales uno son
típicos y otros atípicos(8).
Si bien existen procesos que tienen por finalidad esencial garantizar los derechos cons-
titucionales y otros el principio de supremacía constitucional, o lo que es lo mismo, la con-
dición de norma suprema que tiene la Constitución; tal división no debe considerarse en
(6) STC Exp. N° 05567-2007-PA/TC en la que el Tribunal Constitucional declaró como estado de cosas in-
constitucionales, es decir contrarios al derecho a la pensión y la tutela jurisdiccional (en su dimensión de
derecho a la ejecución de las sentencias constitucionales) y con efectos que van más allá del caso concreto
resuelto, la estrategia procesal implementada por los estudios de abogados que contrataba la Oficina de
Normalización Previsional (ONP) de interponer procesos de amparo contra resoluciones judiciales (recaí-
das en otros procesos de amparo o en procesos contencioso administrativo) en las que se reconocía, con
autoridad de cosa juzgada, la lesión al derecho a la pensión de los demandantes y se ordenaba a la ONP a
proceder al reconocimiento del derecho, pago de pensiones e intereses legales devengadas. Estos amparo
contra resoluciones judiciales se interponían con la única finalidad de dilatar la ejecución de las sentencias
así como de evitar el goce efectivo del derecho a la pensión de quienes habían salido vencedores en los
procesos contra la ONP.
(7) FROMONT, Michel. La justicie constitutionnelle dans le monde. Dalloz, Paris, 1996, pp. 41-44.
(8) FERNÁNDEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Tecnos, Madrid, pp. 64-92.
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TÍTULO PRELIMINAR ART. II
Por tanto, todos los procesos constitucionales, en mayor o menor medida, tienen por
finalidad proteger los derechos constitucionales y garantizar la supremacía jurídica de
la Constitución, según dispone el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
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Artículo III Principios procesales
Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los
principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la
actuación del demandante, economía, inmediación y sociali-
zación procesales.
El juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar
de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señala-
dos en el presente Código.
Asimismo, el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar
la exigencia de las formalidades previstas en este Código al
logro de los fines de los procesos constitucionales.
Cuando en un proceso constitucional se presente una duda
razonable respecto de si el proceso debe declararse con-
cluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararán su
continuación.
La gratuidad prevista en este artículo no obsta el cumplimiento
de la resolución judicial firme que disponga la condena en
costas y costos conforme a lo previsto por el presente Código.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 139.16; C.P.C.: arts. II, V, VI, VII, IX; C.P.Ct.: arts. 16, 53, 56, 97; L.O.P.J.:
art. 24; P.I.D.C.P.: art. 14.3d.
I. Introducción
Los procesos constitucionales de la libertad, como son el hábeas corpus, el amparo, el
hábeas data y el cumplimiento, se rigen por una serie de principios procesales que, en el
caso peruano, se recogen en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Cons-
titucional. Ciertamente, es usual que todo Código regule este tipo de normas a manera de
pauta hermenéutica para la interpretación de los demás artículos que forman un cuerpo
intrasistemáticamente normativo, pero en el caso de los procesos constitucionales de tute-
la de derechos, como se verá, tales principios se caracterizan y diferencian de los demás,
porque imprimen un carácter publicístico a todas sus normas, y otorgan un marcado pro-
tagonismo al juez constitucional en la conducción del proceso y, por ende, en la protec-
ción eficaz de los derechos fundamentales. A ello se agrega que, mientras los demás códi-
gos se ven interpretados por normas-reglas, aplicándose para ellos la subsunción; en los
procesos constitucionales se involucra la regulación de interpretación de normas-princi-
pios; siendo su modus operandi la ponderación; por lo que los principios procesales que
rodean a los procesos, siendo estos de naturaleza procesal, van a tener un rol con marca-
da diferencia, conforme se verá en lo que sigue.
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TÍTULO PRELIMINAR ART. III
(1) RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Código Civil. Título Preliminar. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1986, p. 19 y ss.
(2) Anota Ignacio de Otto que la regulación del Título Preliminar en el Código Civil “ha sido calificado en
ocasiones en derecho constitucional material” y anota luego “el que la disciplina de las fuentes se haya
contenido tradicionalmente en el Código Civil, podrá conferir a las siguientes normas un especial presti-
gio en la doctrina, pero no incrementa en absoluto su valor por encima del que tienen las demás normas
legales, siempre subordinadas a la Constitución” (Cfr. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Ariel,
Barcelona, 1999, p. 85 y ss).
(3) CELOTTO, Alfonso. Teoría General del Ordenamiento Jurídico y la Solución de las Antinomias. FUNDAP,
México, 2003.
(4) STC Exp. N° 00266-2002-AA/TC, f. j. 6.
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ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
En suma, el artículo III del Título Preliminar recoge y enuncia, aunque en términos
extremadamente lacónicos, los principios procesales que rodean el desarrollo de los diver-
sos procesos constitucionales, entre ellos al proceso de amparo. En lo que sigue se harán
diversas reflexiones teóricas y al final del tratamiento de cada principio se incorpora un
acápite sobre la tendencia o evolución de la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Cons-
titucional ha venido delineando respecto a estos principios procesales. Veamos, a conti-
nuación, cada uno de estos principios.
(5) Sobre el tema de las fuentes Vid. a DE OTTO, Ignacio. Ob. cit., pp. 82-87; y a PEGORARO, Lucio y
RINELLA, Angelo. Las Fuentes en el Derecho Comparado. Antecede Prólogo de Domingo García Belaunde
y Estudio Preliminar de José F. Palomino Manchego, Grijley, Lima, 2003, p. 119 y ss.
(6) STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, f. j. 4.
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TÍTULO PRELIMINAR ART. III
norma constitucional tiene, bien sea del juez ordinario, como del Tribunal Constitucional,
opera en el seno del proceso de amparo:
a) Deber de impulsar de oficio los procesos (artículo III del Título Preliminar).
b) Deber de adecuar la exigencia de las formalidades a los fines del proceso (artícu-
lo II del Título Preliminar).
c) Deber de interpretar el contenido y alcances de los derechos constitucionales en
conformidad con los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos
(artículo VI del Título Preliminar).
d) Deber de preferir la norma constitucional antes que la legal (artículo VI del Títu-
lo Preliminar).
e) Deber de interpretar y aplicar las leyes según los preceptos y principios cons-
titucionales conforme a la interpretación del Tribunal Constitucional (artículo
VI del Título Preliminar).
f) Deber de aplicar el derecho que corresponde al proceso (artículo VIII del Título
Preliminar).
g) Deber del juez de declarar fundada la demanda aunque haya ocurrido la sustrac-
ción de la materia (artículos 1, 5 inciso 5, 8,).
h) Deber del juez de remitir la notitia criminis al fiscal en los procesos constitucio-
nales fundados donde se haya cometido delito (artículo 8).
i) Deber de los jueces superiores de integrar las sentencias que omitan algo (artícu-
lo 11).
j) Deber de los jueces de tramitar con carácter preferencial los procesos constitu-
cionales (artículo 13).
k) Deber del juez de exigir apariencia de buen derecho –bonus fumus iuris– y peli-
gro en la demora –periculum in mora– para la expedición estimativa de una me-
dida cautelar (artículo 14).
l) Deber del juez de expedir sentencia cumpliendo los requisitos que la misma debe
contener (artículo 17).
Y así de la simple lectura del Código se puede apreciar diversas situaciones en las
que al juez se le impone deberes u obligaciones que debe asumir, dentro de los marcos del
principio de dirección judicial del proceso.
29
ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
En tal situación, se desprende que en virtud del principio dispositivo les correspon-
de a las partes en conflicto la dinámica general del proceso y el juez apenas asume un rol
pasivo de la misma. En cambio, en el principio inquisitivo, se le faculta al juez la fun-
ción de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactivi-
dad de las partes lo obligue ni lo limite a decidir únicamente los medios que ellas lleven
o le pidan; y por otro aspecto le faculta para continuar de oficio el proceso y para dirigir-
lo con iniciativas personales(8).
Se podrá apreciar aquí que el primer principio contenido en el artículo III del Títu-
lo Preliminar, la dirección judicial del proceso, es un principio emblemático del princi-
pio inquisitivo.
(7) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo I, Editorial Universidad, Buenos
Aires, 1984, p. 28.
(8) Ibídem, p. 29.
(9) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Comentarios. Código Procesal Civil. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima,
2003, pp. 28-29.
30
TÍTULO PRELIMINAR ART. III
La prueba de oficio, por ejemplo, puede resultar del impulso y la dinámica que el
juez le imprima; lo que, por lo general, no ocurre en los procesos ordinarios. Así, este tipo
de prueba está recogido en el artículo 9 del C.P.Const., que ha delegado en el juez la po-
testad de disponer de oficio la realización de alguna actuación probatoria que considere
indispensable para la resolución de la controversia constitucional, aun cuando como el mis-
mo código dispone, en este proceso constitucional no existe etapa probatoria.
Vistas así las cosas, y de acuerdo a la configuración de la naturaleza jurídica de los pro-
cesos constitucionales, dichos procesos no constituyen instrumentos pertenecientes solo y
exclusivamente a las partes; sino que, en rigor, dichos procesos son un instrumento públi-
co y la norma procesal deposita en el juez la gran responsabilidad de llevar a buen puerto
todo proceso constitucional y no estar simplemente supeditado, como el antiguo ritualismo
procesal del principio dispositivo, a lo que las partes en conflicto actúen dentro del proceso.
(10) CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Teoría General del Proceso. Vol. I, Grijley,
Lima, 2000, pp. 48-49.
(11) STC Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, f. j. 23.
(12) Ídem.
(13) STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, f. j. 4.
31
ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
posibilidad de acceder a un órgano jurisdiccional, sino también que este resuelva acorde
con las pretensiones ante él formuladas (principio de congruencia), el TC ha sentado la
postura de que el principio de la dirección judicial permite y obliga al juez constitucional
a que, en caso la pretensión esté planteada de manera incorrecta, o la norma de derecho
aplicable haya sido invocada erróneamente, reconozca el trasfondo o núcleo de lo solici-
tado y se pronuncie respecto de él(14). En consecuencia, tanto en la primera hipótesis (su-
plencia de queja), como en el iura novit curia, como veremos luego, se manifiesta la di-
rección judicial del proceso.
32
TÍTULO PRELIMINAR ART. III
servicio de la justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas estable-
cidas en este Código y disposiciones administrativas del Poder Judicial” (Texto según el
artículo 2 de la Ley N° 26846 del 27/07/97), el Código Procesal Constitucional dispensa
este principio a una de las partes: el demandante.
“5. El inciso 16 del artículo 139 de la Constitución establece que uno de los principios
que informa el ejercicio de la función jurisdiccional es: ‘El principio de la gratuidad
de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos
recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala’.
Dicho precepto constitucional, en lo que al caso importa resaltar, contiene dos dispo-
siciones diferentes: Por un lado, garantiza ‘El principio de la gratuidad de la admi-
nistración de justicia... para las personas de escasos recursos’; y, por otro, consagra
‘(...) la gratuidad de la administración de justicia (...) para todos, en los casos que la
ley señala’.
33
ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
34
TÍTULO PRELIMINAR ART. III
“[E] n el presente caso, la resolución expedida por la Sala Laboral emplazada, ha des-
naturalizado los alcances del derecho a la gratuidad de la administración de Justicia,
específicamente para los casos previstos por la ley, y tomando en consideración que,
como lo ha sostenido este mismo Colegiado en el Expediente N° 02206-2002-AA
(Caso Manuel Fredy Gómez Salinas), dicho derecho forma parte del contenido esen-
cial del debido proceso, la presente demanda, deberá estimarse en forma favorable,
otorgando al efecto la tutela constitucional correspondiente, lo que supone que el re-
currente tiene expedito su derecho para promover su recurso de casación en las con-
diciones de gratuidad establecidas en el artículo 55 de la Ley N° 26636”(19).
35
ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Nadie pone en duda que toda actividad procesal es de por sí onerosa, aun tratándose
de procesos de naturaleza constitucional, pues genera diversos egresos de todo tipo: gas-
tos para las partes, para quienes supone desembolsos económicos, pues han de sufragar
(21) En igual sentido, expresa Espinoza Cevallos que “en materia de Derecho Procesal Civil, por su carácter
privatista, los desembolsos por pago de aranceles judiciales se constituyen en regla, exceptuándose en el
caso de la solicitud y concesión del auxilio judicial, previsto a partir del artículo 179 del Código Procesal
Civil vigente. Figura anteriormente establecida en el Código de Procedimientos Civiles como el beneficio
de la pobreza, aplicable a los casos en los que la persona por cubrir los gastos pueda poner en peligro su
existencia o se encuentra en una situación de indigencia por sus escasos ingresos, resultándole imposible
acceder al sistema. Sin embargo debemos resaltar que en materia procesal constitucional la igual que en
materia laboral se ha previsto la gratuidad por parte del demandante, debido a la naturaleza social de los
derechos protegidos”. (Cfr. “Los principios procesales específicos del Código Procesal Constitucional
(artículo III del Título Preliminar)”. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje
a Domingo García Belaunde. Tomo I. José F. Palomino Manchego (Coordinador). 2ª edición, Universidad
Inca Garcilaso de la Vega, Grijley, Lima, 2007, pp. 375-398, específicamente p. 380.
36
TÍTULO PRELIMINAR ART. III
Ahora bien, la norma indica la condena de costos y costas, lo cual significa que no
todo ese conjunto genérico de gastos procesales van a llegar a ser recuperados por la parte
interesada o vencedora; sino tan solo las partidas que en el texto de la norma se integran
dentro del concepto estricto de costas y costos procesales; y es obvio, siempre que el fallo
definitivo resuelva la condena de costas y costos a la parte contraria(22).
37
ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Los magistrados, por otro lado, deberán tener presente que, en el caso de la economía
procesal que deberá regir a los procesos constitucionales, no siempre van a ser los mismos
que rigen la economía procesal de los procesos ordinarios; pues incluso dentro de éstos,
el Código Procesal Civil ha impuesto a los jueces que: “El proceso se realiza procuran-
do que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales” (artículo V del Tí-
tulo Preliminar). Y esto porque mientras en los procesos civiles ordinarios, lo que se ven-
tila y está en juego son problemas de “derechos subjetivos privados”(24); en el caso de los
procesos constitucionales, se trata de derechos públicos subjetivos(25). Y, mientras en la
actual estructura funcional del Poder Judicial les corresponde conocer a los jueces civiles
y penales, heterodoxos procesos tanto ordinarios como los excepcionales de amparo, há-
beas data, acción de cumplimiento, hábeas corpus, etc., ambos –tanto los procesos cons-
titucionales de la libertad como los procesos ordinarios– tienen asegurados en cada códi-
go procesal, el principio de la economía procesal. Sin embargo, pese a ello, estimamos
que la economía procesal que está subyacente en los procesos constitucionales –que se
extiende, desde luego a los procesos que se ventilan en el Tribunal Constitucional– deben
ser más ágiles, eficaces a fin de que se consiga en la menor actividad procesal posible, las
decisiones finales; no por algo, en todos estos procesos no existe etapa probatoria y el es-
quema de los procesos resulta ser más sencillo y sumario.
38
TÍTULO PRELIMINAR ART. III
No obstante, este Tribunal estima que, pese al vicio en que se ha incurrido, existen en
el expediente suficientes elementos de juicio para conocer del tema de fondo; por lo
tanto, atendiendo al principio de economía procesal, emitirá pronunciamiento res-
pecto de si la sola existencia del procedimiento administrativo y la posibilidad de im-
poner una sanción administrativa al demandante implica una amenaza de su derecho
al debido proceso, concretamente de la garantía ne bis in idem”(28) (resaltado nuestro).
Yendo mucho más allá aún, el TC ha decantado la posibilidad de que, incluso cuando
la contraparte no se hubiera pronunciado sobre la pretensión y no hubiera ejercido su de-
recho de defensa, el Tribunal puede entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto, siem-
pre que de los hechos descritos y de las pruebas aportadas por el recurrente, el resultado
de la decisión sea previsible; por lo que, en aplicación del principio de celeridad proce-
sal, el TC omite obligar al recurrente a transitar nuevamente la vía judicial, situación que
39
ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
podría causar, por otro lado, una afectación irreparable del derecho constitucional vulne-
rado. Veamos, como el TC ha sustentado esta posición jurisprudencial:
40
TÍTULO PRELIMINAR ART. III
“[E]l principio procesal de celeridad, de vital aplicación en todos los procesos judi-
ciales, y con mayor énfasis en los constitucionales, debió ser interpretado tomando
en cuenta el principio dignidad humana y las garantías que ofrece el Estado Social y
Democrático de Derecho”(32).
“Por lo que hace al principio de economía procesal, este Tribunal ha establecido que
si de los actuados existen los suficientes elementos de juicio como para emitir un pro-
nunciamiento sobre el fondo pese al rechazo liminar de la demanda, resulta innece-
sario obligar a las partes a reiniciar el proceso, no obstante todo el tiempo transcurri-
do. Con ello, no solo se posterga la resolución del conflicto innecesariamente, sino
que, a la par, se sobrecarga innecesariamente la labor de las instancias jurisdicciona-
les competentes”(33).
“Que, sin embargo, este Tribunal advierte que la vía adecuada para tramitar la presen-
te demanda es la del proceso de amparo, ya que en este caso se encuentra involucrado
el derecho de petición del recurrente al no existir, según alega el demandante, un pro-
nunciamiento por parte de la autoridad municipal. En efecto, como este Tribunal ha
41
ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Que, en aplicación del principio iura novit curia enunciado en el artículo VIII del Có-
digo Procesal Constitucional, este Tribunal entiende que, en correspondencia con los
principios del proceso constitucional recogidos en el artículo III del Título Prelimi-
nar del Código Procesal Constitucional (principios de dirección judicial del proceso
y economía procesal), así como de suplencia de la queja deficiente recogida en nues-
tra propia jurisprudencia (Exp. N° 00569-2003-AC/TC), resulta necesario adecuar el
presente proceso a las reglas del proceso de amparo y resolver con arreglo a ellas.
¿Por qué, en lugar de sacrificar el principio de economía procesal y el iura novit cu-
riae, no se pronuncia en torno al fondo del asunto? Adviértase que el TC ha señalado que,
cuando hay un rechazo liminar, según dispone el artículo 47 del CPConst., se debe noti-
ficar al emplazado del rechazo in limine. Y cuando este participa, ejerce defensa, realizar
informes orales, en los hechos, hay una justa composición de la litis. Ya el TC ha estable-
cido que, en audiencia se puede conceder a la parte emplazada para que ejerza su dere-
cho de defensa, advirtiendo que se va a ejercer una reconversión procesal de emitir fallo
de un proceso constitucional, como es en este caso de cumplimiento, al de otro proceso
como es el amparo.
4. El principio de inmediación
Este principio está expresamente regulado en el artículo V del Título Preliminar del
Código Procesal Civil(35) y en él se comprende al acto procesal en que el juez debe actuar
junto a las partes, en tanto sea posible el contacto personal con ellas, prescindiendo de in-
termediarios(36). Este principio supone que las audiencias y todos los actos procesales de-
ban ser realizados ante el juez y no le está permitido delegar lo que le es consustancial a
42
TÍTULO PRELIMINAR ART. III
Por otro lado, expresión típica de este principio es la oralidad que, como anota Juan
Montero Aroca: “La oralidad implica inmediación, es decir, la exigencia de que el juzga-
dor se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el pro-
ceso sin que exista entre ellos elemento alguno interpuesto”(38).
Normalmente el proceso civil ortodoxo sostiene que no se puede impartir una co-
rrecta justicia sin que el juez pueda auscultar en forma personal y directa el conocimien-
to mismo de la dinámica del proceso; esto es, presenciar y tomar parte activa en el desa-
rrollo del proceso. Sin embargo, el principio de inmediación que subyace en los procesos
constitucionales, ciertamente no tiene las mismas características de un proceso ordinario
o paralelo en lo civil o penal, por cuanto aquí no se trata de juzgar sobre los distintos me-
dios probatorios. Así, en lo que respecta a la declaración de partes, por ejemplo, el juez
debe valorar en comprender hechos diversos, independientemente entre sí; o ver si
se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado (artículo 265); o interrogar a las par-
tes (artículo 217), o en lo que respecta a la declaración de testigos, cuya actuación debe
(37) CARRIÓN LUGO, Jorge. Ob. cit., p. 51; HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit.; p. 37; MONROY
GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 94-96.
(38) MONTERO AROCA, Juan y ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. Tomo I, Parte General,
Bosch, Barcelona, 1987, p. 424.
(39) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Apuntes sobre la valoración de los medios de prueba”. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal. Tomo II, Lima, 1998, p. 58. Vid. Igualmente SOBRAL FERNÁNDEZ,
Jorge y PRIETO EDERRA, Ángel. Psicología y Ley. Un examen de las decisiones judiciales. Eudema,
Madrid, 1994, p. 28.
43
ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ejecutarla el juez (artículo 224); o si se tratara de documentos, donde el juez debe pedir
informes de los mismos (artículo 239), o declarar su ineficacia, bien sea por falsedad (ar-
tículo 242) o por nulidad (artículo 243), o ver su reconocimiento (artículo 246); o su co-
tejo (artículo 257), o su exhibición (artículo 260); o si se trata de otras pruebas como la
pericia, a fin de apreciar los hechos controvertidos a través de conocimientos especiales
(artículo 262); o finalmente la inspección judicial, a fin de que el juez pueda apreciar per-
sonalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos (artículo 272).
En consecuencia, si bien la regla es que no hay etapa probatoria en los procesos consti-
tucionales; ello no significa que, para los efectos de afirmar convicción y certeza en la solu-
ción de la controversia constitucional, el juez discrecionalmente puede disponer la realiza-
ción de las actuaciones probatorias. Así por ejemplo, una exhibición, una inspección ocular.
En buena cuenta, si bien tanto en el Código Procesal Civil (artículo V del Título Pre-
liminar), como en el Procesal Constitucional existe escriturariamente establecido que se
van a regir por el principio de inmediación, el juzgador va a tener que redimensionar y a
la vez deslindar dicho principio, según fuere la naturaleza del proceso: constitucional u
ordinario; toda vez que en este último, la inmediación se realiza al hilo de las diversas ac-
tuaciones probatorias; en cambio en el primero, como ha anotado Eloy Espinosa-Saldaña,
“adquiere trascendental relevancia en los procesos constitucionales, procesos en los cua-
les la naturaleza de los discutido, y lo complejo que muchas veces significa determinar si
son o no fundadas las pretensiones reclamadas, demanda de quienes se desempeñen como
44
TÍTULO PRELIMINAR ART. III
juzgadores un especial conocimiento y manejo de los diversos elementos que rodean las
controversias llevadas ante sus despachos”(40).
Por otro lado, el TC ha establecido que el derecho a la prueba –que forma parte sus-
tantiva del derecho al debido proceso– tiene en el marco de su contenido constitucional-
mente protegido los principios de inmediación, contradicción y publicidad(44). Es decir,
el derecho a la prueba, desde una respectiva constitucional, implica, además de la posi-
bilidad de que los medios probatorios puedan ser conocidos (principio de publicidad) y
contradichos (principio de contradicción) por las partes, la obligación de que los mismos
sean observadas por el juez de manera directa. En este sentido, en la postura asumida por
el Tribunal, la inmediación se constituye en un principio procesal de orden fundamental
que otorga validez a la actividad procesal desarrollada en el marco del proceso constitu-
cional y, de este modo, se conecta de manera directa con el derecho más genérico al debi-
do proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
La exigencia de un proceso debido, ha dicho por otro lado el TC, vincula también al
principio de inmediación con el derecho a ser oído. A este respecto, ha expuesto esta rela-
ción en los siguientes términos, los cuales transcribimos a continuación in extenso:
(40) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional. Proceso Contencioso Admi-
nistrativo y Derecho del Administrado. Palestra editores, Lima, 2004, pp. 34-35.
(41) STC Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, f. j. 23.
(42) STC Exp. N° 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5.
(43) STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, f. j. 4.
(44) STC Exp. N° 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5.
45
ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
‘Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, es-
tablecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’.
Mediante el derecho a ser oído por un juez o tribunal se garantiza que cada una de
las partes que participan en un proceso judicial puedan ofrecer, de manera efecti-
va, sus razones de hecho y de derecho que consideren necesarias para que el juez
o tribunal resuelva el caso o la controversia en la que se encuentren participan-
do. Se encuentra comprendido dentro de su contenido constitucionalmente pro-
tegido el contradictorio argumentativo, el cual exige que este se lleve a cabo sin
que alguna de las partes, por acción u omisión del juez o tribunal, pueda encon-
trarse en una evidente situación de desventaja respecto de la otra, cualquiera sea
la competencia ratione materiae del proceso.
La titularidad de dicho derecho corresponde a todas las partes que participan in-
cluso en el seno de un proceso constitucional, de modo que no solo todos los jue-
ces y tribunales tienen la obligación de no afectarlo, sino de procurar por todos
los medios que su ejercicio sea efectivo.
46
TÍTULO PRELIMINAR ART. III
Es bueno aclarar que entre los principios procesales que rodean el amparo, el princi-
pio de inmediación tiene que apreciarse en el contexto de las propias y particulares exi-
gencias que caracterizan a los procesos constitucionales. En efecto, la amplitud e intensi-
dad del contenido protegido por el derecho a ser oído no puede ser el mismo en un proceso
penal, en un proceso civil o en un proceso constitucional. La calidad de los derechos com-
prometidos, la finalidad de los procesos, la peculiaridad del contradictorio, la obtención
de cierto nivel de certeza en el juez para estar en aptitud de poder resolver eficazmente la
controversia, entre otros elementos, son factores que se deberá tener presente para modu-
lar sus alcances y exigencias en cada uno de ellos. En este contexto, por ejemplo, la vista
de la causa ha sido considerada por el TC, como un acto procesal de especial relevancia
en el proceso constitucional, por lo que, entre otras cosas, ha determinado que el informe
oral en el que no haya participado un magistrado que debe también adoptar la decisión fi-
nal, debe ser reprogramado o, en todo caso, en aplicación del principio de celeridad, esta
diligencia debe ser observada a través de una grabación de video, pero en ningún caso se
exime al magistrado de que conozca el contenido de la referida audiencia(46).
47
ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
en el proceso, hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, empleando las facul-
tades que este código les otorga”.
Una identificación más real con el principio de la socialización del proceso ya no se-
ría tanto el principio de la igualdad ante la Ley, que, como se ha visto, bajo su carácter ge-
neral no logra distinguir realidades y soluciones distintas; en cambio se debe reivindicar
con ahínco la igualdad jurídica. Anota Bidart:
(48) BIDART CAMPOS, Germán J. Derecho Constitucional. Realidad, Normatividad y Justicia en el Derecho
Constitucional. Vol. II, Ediar, Buenos Aires, 1963, p. 159.
48
TÍTULO PRELIMINAR ART. III
La socialización del proceso tiene su fundamento dentro de los parámetros que es-
tablecía Aristóteles respecto a la justicia distributiva, que consiste en el reparto de bie-
nes y cargas de acuerdo con méritos y necesidades de cada uno. Se considera a las perso-
nas de modo que la igualdad de la justicia funcione solamente para los iguales en iguales
circunstancias. Son injustos los extremos de tratar igual a los desiguales y desiguales a
los iguales. Entre estos dos extremos está el justo medio de la justicia general: igualdad
de los iguales(50).
En consecuencia con todo lo expuesto, la igualdad de las partes ante el proceso cons-
titucional, ha de significar que en el proceso, las partes gozan de iguales oportunidades
para su defensa; y por otro lado, que no se puede concebir que se manifiesten procedi-
mientos privilegiados, bien sea que una de las partes sea el Estado a través de uno de sus
órganos. Recuérdese que, si hablamos por ejemplo de una Acción Popular o de un proce-
so de inconstitucionalidad, el emplazado es el Estado, expresado a través del Poder Le-
gislativo o el Ejecutivo o ambos; o en el caso de los procesos de la jurisdicción constitu-
cional de la libertad, por lo general el que afecta o agravia algún derecho constitucional
es un funcionario o autoridad.
(49) Ídem.
(50) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. 2ª edición, Ideosa
y Temis, Lima-Bogotá, 2001, pp. 630-631.
49
ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
que solo tiene derecho a interponerlo el actor contra la resolución que le deniega algún
derecho constitucional.
50
TÍTULO PRELIMINAR ART. III
objetivos del proceso constitucional a resolver; por otro, del principio de economía
procesal, el cual no se restringe, en los procesos constitucionales, a la duración del
mismo, sino que exige aliviar en la mayor medida posible el esfuerzo de tiempo y de
medios económicos que supone desplazarse a la sede del Tribunal Constitucional; y
también del principio de socialización de los procesos constitucionales, de conformi-
dad con el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”(52).
(resaltado nuestro).
“Asimismo, debe señalarse que el arbitraje ha nacido para discutir derechos patrimo-
niales y no derechos fundamentales, y por ello debe descartarse la excepción de arbi-
traje. Por otra parte, también debe tenerse presente que, iniciado un proceso de ampa-
ro por tutela urgente y efectiva, declarar fundada la excepción de arbitraje conllevaría
alargar la solución de un conflicto, lo que podría significar que, cuando este conclu-
ya, sea demasiado tarde para el recurrente, pues la neumoconiosis es una enferme-
dad sin cura hasta el momento (enfermedad degenerativa, irreversible y mortal). Por
otra parte, el elevadísimo costo que significa para el demandante la jurisdicción ar-
bitral hace casi imposible la defensa de su derecho fundamental frente a las podero-
sas compañías mineras y aseguradoras; el amparo es gratuito y solo así se haría efec-
tiva la tutela procesal efectiva y el principio de socialización del derecho, previsto
en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”(53) (resal-
tado nuestro).
Por último, el TC ha resaltado la trascendencia social que asumen los procesos cons-
titucionales en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho. En efecto, en un
modelo de Estado, social y democrático, que procura la integración social y la concilia-
ción de los legítimos intereses de la sociedad con los legítimos intereses de la persona, los
procesos constitucionales se erigen en el espacio público por excelencia para la compo-
sición de los conflictos sociales y la construcción pacífica de la sociedad plural. En este
51
ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
sentido, para el logro del consenso social y la legitimidad de sus decisiones, el Tribunal
ha considerado necesario abrir el proceso constitucional más allá de las partes que origi-
nalmente compusieron el litigio y, “socializándolo”, ha permitido la inclusión en el mis-
mo de otros actores que puedan concretizar lo que Peter Häberle ha denominado “la plu-
ralidad de intérpretes de la Constitución”(54).
Estamos aquí ante las facultades procesales de dirección del cual, dicho enunciado es
coherente y guarda armonía con el principio de dirección judicial.
52
TÍTULO PRELIMINAR ART. III
El impulso procesal de oficio que aquí comentamos, no hace más que consagrar la
naturaleza o el carácter absolutamente público de estos procesos, cuyos fines atañe a
la sociedad en su conjunto; de allí que depositar la dinámica del proceso solo y exclu-
sivamente a las partes en conflicto resulta más que peligroso, porque entonces los fines
ya no serían más que una protección ius privatista; en cambio, ensamblar como fines
la defensa de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos humanos compor-
ta la movilización de todo el aparato jurisdiccional del Estado en busca de la protec-
ción del orden jurídico fundamental; y en donde el rol del juez ha de ser la de auctori-
tas, entendida como saber o verdad socialmente reconocida como superioridad moral,
prestigio o dignidad social de la magistratura, que debe concurrir en el órgano jurisdic-
cional a fin de que sus decisiones se impongan, no tanto por la mera existencia de un
(59) MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo I, Temis, Bogotá, 1996, p. 93.
(60) Ídem.
(61) Ibídem, p. 513.
(62) Ibídem, p. 93.
53
ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
procedimiento de ejecución que las respalda, por cuanto la propia autoridad o prestigio
del sujeto del que emanan(63).
Este principio, ha dicho el Tribunal, citando a Pedro de Vega, les impone a los jueces
constitucionales una distinta consideración, en el ámbito de los procesos constitucionales,
de las formas de acopio de los medios probatorios al que existe en los procesos ordina-
rios. En un proceso constitucional donde además de la importante entidad de los derechos
subjetivos que se busca proteger se pretende la preservación del orden público constitu-
cional, el juez debe abandonar la posición neutra que el procesalismo clásico le asignó
en la dirección del proceso, y dejando de lado el principio de justicia rogada que permi-
tía solo la incorporación de los medios probatorios aportados por las partes, el juez debe
implementar de oficio la actuación de cualquier medio probatorio que coadyuve al des-
cubrimiento de la verdad en el proceso, contemplando el juicio más allá de la visión par-
ticular de las partes y dándole un matiz de problema de orden constitucional. Veamos, a
continuación este argumento del TC:
“4. Al respecto, este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que si bien el Derecho
Procesal Constitucional constituye un ordenamiento complejo de naturaleza adje-
tiva debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretización sirve
–la Constitución–, debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que
este presenta respecto al resto del ordenamiento jurídico.
(63) GIMENO SENDRA, Juan Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal (Jurisdicción, Acción y Proceso).
Civitas, Madrid, 1981, p. 33.
(64) STC Exp. N° 00569-2003-AA/TC, f. j. 14.
(65) STC Exp. N° 09599-2005-PA/TC, f. j. 6.
54
TÍTULO PRELIMINAR ART. III
Como bien aprecia Pedro de Vega, (...) so pena de traicionarse los objetivos últimos
de la justicia constitucional, no se pueden acoplar a ella algunos de los principios y
mecanismos del procedimiento civil ordinario. Piénsese, por ejemplo, en el principio
de justicia rogada (da mihi facto dabo tibi jus). No se comprendería que a la hora de
declarar anticonstitucional una determinada ley, el juez constitucional –y en virtud
del principio inquisitivo, contrario al de la justicia rogada– no indagara más allá de
las pruebas aportadas por las partes para contemplar el problema desde todos los án-
gulos y puntos de vista posibles.
Estamos aquí ya no ante un principio procesal sensu stricto, cuya finalidad es descri-
bir y sustentar la esencia del proceso, y además poner de manifiesto el sistema procesal
por el que el legislador ha optado, sino ante un principio de procedimiento.
55
ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Se trata aquí, de que las exigencias que requiere el Código no deben afectar los fi-
nes mismos que persiguen los procesos constitucionales, es decir, no se debe preferir
algunos requisitos formales, enervando la esencialidad y la eficacia que aspira el pro-
ceso constitucional; esto es, ser el instrumento procesal por antonomasia de la defen-
sa de la Constitución y garantizar la eficacia plena de los Derechos Humanos. Visto
así y en perspectiva, este aspecto le corresponde como un deber que el propio Código
le impone al juez constitucional para relativizar las formalidades que no se condicen
con un sistema publicístico. En efecto, en el Código se puede y deben exigir deter-
minados presupuestos, formalidades, requisitos que orientan a un sistema privatísti-
co; en cambio, en un sistema publicístico y más aún tratándose de un Código que ins-
trumentaliza sistemáticamente las garantías de la defensa de la Constitución, el juez
deberá relativizar dichas formalidades y exigencias, en miras al norte claro y concre-
to por el que existen los procesos constitucionales; esto es, preservar y restablecer los
derechos constitucionales y con ello, los principios y valores fundamentales subyacen-
tes en un Estado Constitucional.
Bien miradas así las cosas, el juez operador intérprete de la Constitución, bien sea en
su expresión del juez ordinario o el juez del Tribunal Constitucional, ambos deben ade-
cuar; esto es, acomodar –del latín adequare– o adaptar las formalidades procesales al the-
los del proceso constitucional; en tal situación, incluso se deben sacrificar algunos aspec-
tos del contenido formal con miras a configurar una verdadera tutela judicial efectiva.
En este contexto, compete al juez hacer una extraordinaria labor a partir de deter-
minados parámetros en su argumentación jurídica. Así, inmerso en la postulación de un
proceso constitucional, o en la contestación de la misma, los contendores adjuntarán
las pruebas correspondientes, que si bien no son merituadas en actuación de pruebas,
le bastará al juez, al hilo de la justa composición del litigio –demanda y contestación–
como diría Carnellutti, apreciar sobre la base de ello, si las pruebas recaudadas y todo
lo que allí se afirma expresan una verosimilitud. El respecto, Piero Calamandrei ha sos-
tenido que todas las pruebas no son más que pruebas de verosimilitud: “Esta afirma-
ción del relativismo procesal, hecha en cuento al proceso civil, puede valer igualmen-
te, no solo para el proceso penal, sino, aun fuera del campo más directamente procesal,
para todo juicio histórico acerca de hechos que se dicen acaecidos: cuando se dice que
un hecho es verdadero, se quiere decir en sustancia que ha logrado, en la conciencia de
quien como tal lo juzga, aquel grado máximo de verosimilitud que, en relación a los li-
mitados medios de conocimiento de que el juzgador dispone, basta para darle certeza
subjetiva de que aquel hecho ha ocurrido. Hablo, ya se comprende, no de las verdades
lógicas o morales, sino de la verdad de los hechos ocurridos, de la verdad llamada his-
tórica, respecto de la cual advertía ya Voltaire que: ‘les vérités historiques ne sont que
des probabilitess’”(67).
(67) CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el Proceso Civil. Vol. III. Traducción de Santiago Santís Melendo.
Editorial jurídica Europeo-Americana, Buenos Aires, 1962, pp. 317-318.
56
TÍTULO PRELIMINAR ART. III
57
ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
principista. Así, ha dicho el TC, que la nulidad no está regulada en el Código como una
mera sanción producto del irrespeto de las formas, sino que dicha nulidad se sanciona
solo en tanto y en cuanto el acto procesal viciado de informalidad no cumplió su fina-
lidad; en tanto el Código entiende, siguiendo la moderna concepción del proceso, que
las formas procesales constituyen garantía de los derechos sometidos a la decisión ju-
risdiccional que deben ser respetadas por los sujetos procesales, pero atendiendo a las
finalidades del proceso.
En este contexto, tanto el proceso constitucional como el proceso civil se han des-
vinculado del procesalismo ortodoxo y han asumido una postura finalista del proceso,
la misma que, como ha dicho el TC en términos concluyentes: “responde a la necesi-
dad histórica de superar el viejo esquema procedimental que, a través de un tratamiento
meramente formalista de determinadas instituciones procesales, específicamente excep-
ciones, apelaciones y nulidades, hizo padecer a los justiciables un proceso largo, repe-
titivo, costoso y al fin ineficaz, a tal punto de convertirlo en la ‘misa jurídica’ proscrita
por Couture, en la que a decir de Roberto Berizonce (Estudios de Nulidades Procesa-
les. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1980, p. 18 y ss.), el acto procesal
valía no tanto por sus fines y consecuencias, sino por el cumplimiento de la forma pre-
establecida. Precisamente, el mecanismo de nulidad de los actos procesales sirvió esen-
cialmente al improbus litigator en sus afanes solo de dilación y entorpecimiento frente
a la sed de justicia de un pueblo que exige soluciones de fondo, finales y determinantes
con autoridad de cosa juzgada”(71).
58
TÍTULO PRELIMINAR ART. III
Salvando el poder de iniciativa de las partes en el proceso constitucional; una vez ini-
ciado, este debe seguir su curso marcado en el Código Procesal, de oficio y bajo el con-
trol directo del juez, sin necesidad de instancia de parte para pasar de uno a otro estadío
procesal. Ahora bien, el hecho de estar ordenado el proceso constitucional en unidades de
tiempo computados en plazos, supone que cada actuación procesal habrá de ser realiza-
da dentro del tiempo señalado al efecto, bajo el riesgo de no poder ser realizada con pos-
terioridad. Esto es, los plazos procesales propiamente dichos, abren expectativas y opor-
tunidades, cuyo transcurso es fatal(73); por ejemplo en el caso de la prescripción en el
Amparo (artículo 44); o en los procesos de inconstitucionalidad (artículo 100); o en la
Acción Popular (artículo 87).
Sin embargo, puede presentarse en la dinámica del proceso central ciertas dudas ra-
zonables que habiliten al juez dar por terminado dicho proceso. Ante tal situación, el juez
o el Tribunal, según donde se ventile el proceso y sea esta de la jurisdicción constitucio-
nal de la libertad o de la orgánica; se debe optar por aplicar el criterio o estándar herme-
néutico de que, en caso de duda, se prefiere la continuidad del proceso; esto es, este prin-
cipio o fórmula establecida en el artículo III del Título Preliminar del Código es, en rigor,
una forma positivizada en este caso del principio pro homine libertatis como criterio de
la interpretación de los derechos fundamentales.
Y no podía ser de otra manera el texto objeto de comentario; puesto que al existir un
proceso de amparo o de inconstitucionalidad, se supone que quien postuló una pretensión
es el afectado y si se pretende concluir el proceso quien habrá de salir victorioso es el pre-
sunto agresor; ante tal situación, es lógico que se debe preferir la continuación del pro-
ceso, hasta que este llegue a su destino final; esto es, hasta la resolución final que defina
si existió o no un agravio que retrotraiga las cosas al estado primigenio de disfrute de los
derechos constitucionales afectados. Subyace aquí pues, el principio de la tutela judicial
efectiva y el debido proceso.
(73) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Tomo I, 5ª edición, Bosch, Barcelona, 1992, p. 337.
(74) HÄBERLE, Peter: “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional Concretizado frente
a la judicatura del Tribunal Federal Constitucional Alemán”. En: Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional. N° 1, México, 2004, pp. 15-44.
59
ART. III CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Por otro lado, el TC ha considerado el principio pro actione como parte del conte-
nido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia y con este del de-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, el contenido esencial del derecho de
acceso a la justicia contiene dos exigencias de carácter constitucional: la primera, diri-
gida al legislador, en el sentido de que la regulación de los requisitos de procedencia de
los procesos constitucionales debe ser efectuada dentro de los márgenes de la razonabi-
lidad y la proporcionalidad(78); y la segunda, dirigida a los jueces, en el sentido de que,
en todo caso, la interpretación de dichos requisitos de procedibilidad debe ser efectua-
da siempre, de manera que más favorezca la jurisdicción. Veamos del propio texto de
su fallo, esta posición del TC:
(75) En efecto, en la STC Exp. N° 00025-2005-PI/TC y STC Exp. N° 00026-2005-PI/TC Resolución en el f. j. 15,
el TC ha establecido lo siguiente: “Que el derecho procesal constitucional constituye un ordenamiento
complejo de naturaleza adjetiva, pero que, debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya
concretización sirve –la Constitución– debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que
este presenta respecto al resto del ordenamiento jurídico. Es desde esta comprensión que el Tribunal Cons-
titucional alemán ha destacado la ‘particularidad del proceso constitucional’. Significa ello que el derecho
procesal constitucional ‘(...) implica necesariamente un cierto distanciamiento del resto de regulaciones
procesales’. En este contexto, en consecuencia, el CPConst. tiene que ser entendido como un ‘derecho
constitucional concretizado’. Esto es, al servicio de la ‘concretización’ de la Constitución. Por ende, opera
en beneficio de la interpretación de la Constitución en cada uno de los procesos constitucionales que el juez
y el Tribunal Constitucional conocen con motivo de responder a una concreta controversia constitucional
planteada. Por tal razón, esta concretización de la Constitución en cada controversia constitucional impone
correlativamente que la hermeneútica de la norma procesal constitucional deba efectuarse conforme [a]
una ‘interpretación específicamente constitucional de las normas procesales constitucionales’, una inter-
pretación del Código Procesal Constitucional desde la Constitución (...). Se trata, en definitiva, de una
interpretación teleológica de la norma procesal constitucional orientada a la concretización y optimización
de los mencionados principios constitucionales materiales”.
(76) CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 28.
(77) STC Exp. N° 02286-2005-PA/TC, f. j. 4.
(78) Vid. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Prólogo
de José Luis Cascajo Castro, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 75 y ss.;
LOPERA MESA, Gloria Patricia. El principio de proporcionalidad y la ley penal. Bases para un modelo
de control de constitucionalidad de las leyes penales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2006, p. 45 y ss.; AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho
Penal. EDERSA, Madrid, 1999.
60
TÍTULO PRELIMINAR ART. III
Como tal, garantiza que un particular tenga la posibilidad, real y efectiva de acudir al
juez, como tercero imparcial e independiente, con el objeto de encargarle la determi-
nación de sus derechos y obligaciones de orden laboral.
Uno de los medios por virtud de los cuales dicho derecho se restringe en materia de ac-
ceso a la justicia, es el establecimiento de plazos, más o menos extensos, transcurridos
los cuales no es posible obtener una decisión sobre el fondo del tribunal competente.
Pero así como el legislador se encuentra vinculado por el derecho, in suo ordine, tam-
bién lo están los órganos jurisdiccionales. De ellos el contenido constitucionalmente
protegido del derecho exige que los límites establecidos legislativamente deban inter-
pretarse de manera restrictiva, bajo los alcances del principio pro actione, y no de ma-
nera extensiva. Se exige así del juez o magistrado judicial que las condiciones y limita-
ciones del derecho de acceder a la justicia sean comprendidas de manera tal que, frente
a un caso de duda, ya sea por la existencia de dos disposiciones o, en una disposición,
por la existencia de dos formas posibles de ser comprendidas, se opte por aquella dispo-
sición o norma que de mejor forma optimice el ejercicio del derecho fundamental”(79).
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. “Los principios procesales constitucionales”. En: Actualidad Jurí-
dica. N° 258, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 191-203; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Los principios
procesales constitucionales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 167, Gaceta Jurídica, Lima, 2012,
pp. 249-255; PAZO PINEDA, Óscar Andres. “Los principios procesales constitucionales y la parti-
cularidad del Derecho Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica,
Lima, 2013, pp. 278-284; ROEL ALVA, Luis. “Principio de elasticidad: concepto, características
y limites”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 285-294; SÁENZ
DÁVALOS, Luis. “Los principios de antiformalismo y prosecución del proceso en caso de duda al
interior de los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima,
2013, pp. 276-277; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “Principios procesales y valores consti-
tucionales frente al formalismo de las causales de improcedencia”. En: Gaceta Constitucional.
N° 35, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 90-95.
61
Artículo IV Órganos competentes
Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder
Judicial y del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo
dispuesto en la Constitución, en sus respectivas leyes orgánicas
y en el presente Código.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 200, 202; L.O.P.J.: arts. 49, 50; L.O.T.C.: art. 2.
62
TÍTULO PRELIMINAR ART. IV
El proceso de hábeas corpus se inicia ante el Poder judicial. Así, el artículo 28 del
Código señala que la demanda se interpone ante cualquier juez penal, sin observar turno.
El proceso de amparo se inicia ante el Poder Judicial. Así, el artículo 51 del Código
Procesal Constitucional señala que son competentes para conocer dicha materia, a elec-
ción del demandante, el juez civil del lugar donde se afectó el derecho o donde tiene su
domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infracción.
El proceso de hábeas data se inicia ante el Poder Judicial. Así, el artículo 65 del
Código remite la competencia en otra materia a lo establecido en el artículo 51 del mismo
cuerpo legal; vale decir, se regula homólogamente al proceso de amparo.
63
ART. IV CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
64
Artículo V Interpretación de los derechos
constitucionales
El contenido y alcances de los derechos constitucionales prote-
gidos por los procesos regulados en el presente Código deben
interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así
como de las decisiones adoptadas por los tribunales interna-
cionales sobre derechos humanos constituidos según tratados
de los que el Perú es parte.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 55, 56, 4ª DFT; C.P.Ct.: art. 79; Conv. Viena: Parte III, Secc. 3.
I. Introducción
Los procesos constitucionales desarrollados por el Código Procesal Constitucional
tienen por finalidad garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales. Por ello, resultaba imprescindible incorporar una cláusula que
establezca el marco de referencia a partir del cual deben interpretarse los derechos tute-
lados por tales procesos.
De ahí la inclusión de esta norma en el Título Preliminar, pues resulta aplicable a to-
dos los procesos constitucionales en los cuales se examinen los alcances de un derecho
fundamental. Y es que no basta con la inclusión de derechos en la Constitución para de-
finir su contenido. Hay que interpretarlos y para ello constituye una importante ayuda lo
dispuesto por esta norma.
No estamos ante una norma aislada y fuera de contexto. Se enmarca dentro de la de-
nominada interpretación de la Constitución. Al interior de ella aparece la interpretación
de los derechos constitucionales. Veamos.
La interpretación de la Constitución es un tema de indudable actualidad y uno de
los temas clave en los actuales ordenamientos jurídicos. Su especial tratamiento no solo
se justifica por razones teóricas sino, especialmente, por tener evidentes consecuencias
prácticas en la medida que permite encontrar una solución a un problema constitucional.
En la actualidad, se sostiene que la teoría de la interpretación constitucional consti-
tuye el “núcleo central de la teoría de la Constitución”(1). Y es que en el Derecho Consti-
tucional los problemas de interpretación surgen con mayor frecuencia, debido al peculiar
(1) RUBIO LLORENTE Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitución. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p. 605.
65
ART. V CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
carácter de la norma constitucional, así como al hecho de contar con tribunales constitu-
cionales o poderes judiciales –que ejercen control difuso– que se han convertido en de-
fensores de la Constitución.
(2) HESSE Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983,
p. 37.
(3) SAGÜÉS, Néstor. Teoría de la Constitución. Astrea, Buenos Aires, 2001, pp. 146-147.
(4) ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 1995, p. 135.
66
TÍTULO PRELIMINAR ART. V
indeterminados. Además, goza de un status de especial jerarquía sobre las demás por cons-
tituir la norma suprema del ordenamiento jurídico de un país.
Esto por ejemplo se puede apreciar en el artículo 3 de la Constitución que alude a los
derechos constitucionales no enumerados o implícitos que derivan de la dignidad del ser
humano y que, por ejemplo, permitieron al Tribunal Constitucional referirse al “derecho
a la verdad” como derecho autónomo (Exp. N° 02488-2002-HC/TC, caso Genaro Ville-
gas Namuche).
La distinción entre “normas regla” y “normas principio” se aprecia con bastante cla-
ridad cuando nos referimos a los derechos fundamentales. Una norma regla sería aquella
según la cual “Nadie puede ser detenido salvo mandato judicial o flagrante delito” (artícu-
lo 2. 24 f). Así por ejemplo, la detención de un sospechoso será inconstitucional pues no
incurre en ninguno de tales supuestos. La conclusión no genera mayor discusión.
Distinto es el caso de una “norma principio”, por ejemplo, para determinar cuándo se
afecta el derecho a la dignidad del ser humano. ¿Mantener a una persona con vida, contra
su voluntad, que tiene una enfermedad dolorosa y terminal afecta su dignidad? Aquí
resulta imposible aplicar una metodología-silogismo-similar a la anterior. Es necesario
ponderar los derechos o bienes constitucionales en juego.
(5) ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución y control del poder. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 1995.
(6) GARCÍA PELAYO, Manuel. “El status del Tribunal Constitucional”. En: Revista Española de Derecho
Constitucional. N° 1, 1981.
(7) HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 43.
67
ART. V CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
No siempre habrá una solución única y excluyente para cada caso. Lo importante
es que ella sea razonable, coherente, consistente(10) y sustentada con argumentos. Estos
principios han sido reconocidos expresamente por nuestro Tribunal Constitucional (Exp.
N° 05854-2005-PA/TC).
(8) SAGÜÉS, Néstor. “La interpretación constitucional, instrumento y límite del juez constitucional”. En:
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. CIEDLA, Fundación Konrad Adenauer, Bogotá,
1996.
(9) ALONSO GARCÍA, Enrique. Interpretación de la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1984.
(10) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano. CIEDLA, Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, 1996.
(11) HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. UNAM, México, 2001, p. 162.
68
TÍTULO PRELIMINAR ART. V
69
Artículo VI Control difuso e interpretación
constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional
y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera,
siempre que ello sea relevante para resolver la controversia
y no sea posible obtener una interpretación conforme a la
Constitución.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya consti-
tucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconsti-
tucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con
rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Cons-
titucional.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 51, 138, 204; C.P.Ct.: arts. 3, 79, 80, 81; L.O.P.J.: art. 14.
I. Introducción
Como se sabe, la revisión judicial de las leyes [judicial review] es una técnica desa-
rrollada fundamentalmente por el constitucionalismo americano, cuya formalización a ni-
vel federal se efectuó, por primera vez, en el famoso caso Marbury vs. Madison, resuelto
por la Corte Suprema Federal en 1803(1).
(1) CORWIN, Edward. “Marbury v. Madison and the doctrine of judicial review”. En: Michigan Law Review.
N° 12, en concreto, 1913-1914, p. 538 y ss.
(2) Los antecedentes y debates del Código Civil de 1936 se encuentran en Comisión Reformadora del Código
Civil Peruano. Actas de las sesiones, Imp. Castrillón, Tomo 1, Lima 1928 y en: Consultas de la Comisión
Reformadora del Código Civil y respuestas que ha recibido. Imp. Gil, Lima, 1926.
70
TÍTULO PRELIMINAR ART. VI
c) En tercer lugar, la disposición legislativa a enjuiciarse debe ser relevante para re-
solver el caso. Se trata de un control concreto y, por tanto, por muy relevantes que
puedan ser los tópicos que se puedan derivarse de un caso determinado, ello no
autoriza a que el juez emita un pronunciamiento en abstracto, en otras palabras,
(3) Un ejemplo de pronunciamiento hipotético, con inaplicación de norma, se encuentra en la STC Exp.
N° 02050-2002-AA/TC, ff. jj. 7 y 8.
71
ART. VI CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Este principio ha sido expresamente incluido por la primera fracción del ter-
cer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio-
nal, al señalar que: “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con
rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales
(...)”.
(4) Ídem.
(5) STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC, ff. jj. 24 y 26, respectivamente.
(6) PIZZORUSSO, Alessandro. “La costituzione come documento político e come norma giuridica”. En:
Maurizio Fioravanti y Sandro Guerrieri. La costituzione italiana. Res cogitans, Roma, 1998, p. 273 y ss.
72
TÍTULO PRELIMINAR ART. VI
del hecho que en nuestro ordenamiento jurídico-constitucional, al lado del Poder Judicial,
se ha creado un ente al que la Constitución le ha asignado la condición de “órgano de con-
trol de la Constitución” y, de otro, porque conjuntamente con la judicial review, la Consti-
tución ha encomendado al Poder Judicial el conocimiento de un proceso abstracto de con-
trol normativo, como es la acción popular.
a) No podrá inaplicarse una norma cuando esta “haya sido confirmada en un proce-
so de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”, y,
73
ART. VI CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
arriba a la conclusión que la norma pueda ser interpretada conforme con la Constitución.
Y, por lo que hace a la prohibición de inaplicarse una norma cuya constitucionalidad haya
sido confirmada por el Tribunal Constitucional, además de los efectos que tienen las sen-
tencias del supremo intérprete de la Constitución sobre el resto de poderes públicos, ello
se justifica a partir de la posición con el cual dicho órgano ha sido investido entre los de-
más órganos constitucionales. Se trata –el Tribunal Constitucional–, ni más ni menos, del
“órgano de control de la Constitución”, como declara el artículo 201 de la Constitución.
De ahí que en la última parte del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, en buena cuenta, haya previsto, desarrollando los alcances de la cláusula
(7) GARCÍA PELAYO, Manuel. “El status del Tribunal Constitucional”. En: Revista española de derecho
constitucional. N° 1, Madrid, 1981, p. 23.
74
TÍTULO PRELIMINAR ART. VI
De manera que cualquier intento por desentrañar el mensaje normativo de una cláusu-
la de la Norma Fundamental ha de realizarse no a partir de lo que cada órgano jurisdiccio-
nal pueda considerar libremente, sino en relación a lo que sobre dichos preceptos constitu-
cionales se haya pronunciado el Tribunal Constitucional. Como ha sostenido María Luisa
Balaguer Callejón, analizando una disposición semejante existente en la LOPJ español
–de donde esta fracción de disposición ha sido recogida en el Perú: “Para que el juez en
su actividad de aplicación de las normas quede efectivamente ‘intraconstitucione’, no solo
ha de interpretar conforme el propio juez considere que el sentido que confiere a la nor-
ma es acorde con ‘su’ interpretación de la Constitución, sino que ha de plegar su confor-
midad a los criterios interpretativos que el Tribunal Constitucional considere ‘conformes’
a la Constitución. Su interpretación constitucional no es libre, sino reglada por las pautas
interpretativas que crea el TC”.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “El problema del control difuso en sede administrativa”. En: Gaceta
Constitucional. N° 77, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 17-20; LEDESMA NARVÁEZ, Marianella.
“La consulta en el control difuso y la igualdad ante el Derecho”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.
N° 20, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 119-127; OLIVA SALGADO, Elayne. “El control difuso de
constitucionalidad de las normas a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. N° 158, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 351-356; TITO PUCA, Yolanda
Soledad. “¿Qué es la doctrina jurisprudencial constitucional?”. En: Gaceta Constitucional. N° 48,
Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 75-88.
75
Artículo VII Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la
autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante
cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva
apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de
hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del precedente.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 103, 204; C.P.Ct.: arts. 75, 78, 81, 82, 83, 113, 121; C.P.C.: arts. 123, 400;
L.O.P.J.: art. 22.
76
TÍTULO PRELIMINAR ART. VII
A este respecto, es el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Consti-
tucional el que ha regulado la técnica del precedente constitucional, dispositivo de cuyo
contenido podemos extraer hasta cuatro líneas de raciocinio.
Desde nuestro punto de vista, nada impediría que vía una eventual reforma legisla-
tiva, pueda dotarse a la Corte Suprema de la facultad de producir precedentes judiciales
incluso en materia constitucional. Esta última opción, por lo demás, sería perfectamente
legítima no solo por no encontrarse prohibida por norma constitucional alguna, sino por-
que adicionalmente nuestro modelo de jurisdicción constitucional es dual o paralelo, le-
gitimando tanto al Tribunal Constitucional como al Poder Judicial, en la importante fun-
ción de administrar Justicia a nombre de la Constitución.
Lo que, en todo caso, sí podría quedar perfectamente claro es que dicha opción crea-
dora, aun cuando posible, se encontraría sometida a determinados límites que irían muy
77
ART. VII CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
de la mano con el estatus que ocupa el precedente constitucional vinculante así como el
órgano encargado de su emisión. En este sentido y desde un enfoque estrictamente jurídi-
co, nos anticiparíamos en advertir que entre los límites a la generación de precedentes ju-
diciales vinculantes por parte del Poder Judicial, podríamos encontrarnos, por lo menos
como regla general, ante diversos supuestos a saber:
c) El precedente judicial solo sería vinculante para los jueces y Tribunales integran-
tes de la estructura orgánica del Poder Judicial, mas no así para el resto de poderes
públicos (entre los que se encontraría por supuesto, el Tribunal Constitucional);
Como puede apreciarse, las limitaciones a las que se encontraría sujeto un eventual pre-
cedente judicial en materia constitucional, estarían justificadas en atención tanto a los carac-
teres del precedente constitucional vinculante, como a la posición privilegiada del Tribunal
Constitucional en su condición de Supremo Intérprete de la Constitución. Queda claro, en
todo caso, que criterios como los antes descritos regirían en tanto el orden interno y los pre-
cedentes existentes al respecto, no se encuentren en entredicho con el sistema supranacional,
extremo este último que de presentarse, obligaría a ver las cosas desde una óptica diferente.
En este contexto es por demás evidente que una eventual incorporación implícita del
precedente que fuerce o imponga una búsqueda interpretativa, resultaría a todas luces dis-
cutible, pues es la propia fuente normativa la que impone explicitud sin admitir excepción
alguna. O el precedente existe como tal, porque el Tribunal Constitucional así lo señala
textualmente o simplemente se da por no creado.
Ahora bien, aun cuando es la regla de la objetividad la que impone la pauta en tor-
no a la existencia del precedente y la práctica que se verifica así lo pone de manifiesto,
78
TÍTULO PRELIMINAR ART. VII
es bueno saber que no siempre la misma ha sido asumida por nuestro Tribunal de la for-
ma descrita. En efecto, por sorprendente que parezca nuestra jurisprudencia registra ca-
sos de precedentes que no nacieron a la manera como lo señala el Código Procesal en ma-
teria constitucional.
Para nadie es un secreto que hoy en día esta línea de raciocinio es seguida por el Tri-
bunal Constitucional en todos los supuestos de amparos promovidos contra resoluciones
judiciales. Lo que pocos saben, sin embargo, es que la misma no es simplemente un crite-
rio jurisprudencial (constitutivo en el mejor de los casos de doctrina jurisprudencial vin-
culante), sino que es un auténtico precedente vinculante avalado de dicha manera por ha-
ber sido recogido por un indiscutible precedente constitucional como el establecido por
conducto de la Sentencia recaída en el Expediente N° 04853-2004-PA/TC (Caso Direc-
ción Regional de Pesquería de la Libertad).
A este respecto y si observamos la redacción asumida por el artículo VII del Título
Preliminar del Código pareciera que cuando se crea un precedente constitucional existie-
ra plena discrecionalidad a los efectos de determinar el momento desde el cual este rige.
Discrepamos sin embargo, de esta manera de interpretar las cosas. La obligación que
se tiene, para delimitar el momento en que el precedente resulta operativo, se ha hecho
para otorgar certezas o seguridades en torno de la incidencia de las reglas creadas jurispru-
dencialmente, mas no supone o lleva por implícito libertad absoluta por parte del Tribu-
nal para establecer precedentes en todas las direcciones temporales que se le ocurra (solo
79
ART. VII CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Quiere esto decir, que aunque es perfectamente legítimo no solo establecer preceden-
tes que rijan hacia adelante, sino también precedentes que rijan hacia atrás o desde el mo-
mento en que el órgano creador así lo determine, las cosas deben manejarse de forma to-
talmente distinta según la naturaleza temporal de cada regla creada, siendo inevitablemente
más restringida la opción de imponer precedentes en forma retroactiva.
En efecto, al igual como sucede con las normas ordinarias, que son obligatorias desde
su puesta en vigencia y cuya eventual retroactividad puede ser aceptada excepcionalmen-
te a condición expresa de que favorezca (como ocurre en materia penal y tributaria), con
igual razón creemos que lo mismo acontece respecto del precedente constitucional. Ambas
(tanto la ley como el precedente) son reglas obligatorias con independencia de su origen.
Ocurre, sin embargo, que en nuestro medio, hemos podido apreciar hasta dos corrien-
tes de opinión totalmente contrapuestas sobre este tema.
Para un cierto sector, el precedente es una regla que puede aplicarse hacia adelante o
hacia atrás, sin que opere ningún referente de limitación. De este modo, pueden establecer-
se precedentes con efecto retroactivo, sea que estos favorezcan, sea que estos perjudiquen.
Otro sector de opinión, entiende que aunque la aplicación retroactiva del prece-
dente es perfectamente posible, ella solo se hace legítima, en tanto no perjudique. Di-
cho en otros términos, el precedente retroactivo solo sería para favorecer, nunca para
perjudicar.
En efecto, durante bastante tiempo algunos distinguidos juristas han venido soste-
niendo como tesis presuntamente pacífica que las normas procesales pueden ser modifi-
cadas en cualquier momento y que dicha modificación genera efectos inmediatos. No ha
sido extraño en este contexto, la existencia de normas como las contenidas en la Dispo-
sición Final Segunda del Código Procesal Civil o en la Disposición Final Segunda del
Código Procesal Constitucional.
80
TÍTULO PRELIMINAR ART. VII
Lo que en pocas palabras nos han querido postular normas como las antes referidas
es que el cambio normativo es perfectamente legítimo en el ámbito procesal, traducién-
dose este último en el hecho de que lo que venía regulándose de una determinada mane-
ra, puede luego, serlo de otra, sin que se aprecie irregularidad alguna en dicho proceder.
A nuestro entender, normas como las señaladas y apreciaciones como las aquí des-
critas incurren en un evidente error de concepción, pues consciente o inconscientemen-
te desconocen que de acuerdo con la Constitución, existe un derecho fundamental al pro-
cedimiento preestablecido por la ley, derecho que se traduce en una exigencia de respeto
a las reglas procesales esenciales con las que todo proceso es iniciado y que son garantía
para el justiciable que participa en el mismo.
Aunque naturalmente, nadie está diciendo que un cambio procesal no pueda darse y
que incluso dicho cambio pueda suponer la sustitución de unas reglas por otras, ello no su-
pone aceptar que por sustituirse un régimen procesal por otro, se vaya a perjudicar las ga-
rantías esenciales con las que cuenta todo justiciable al formar parte de un proceso. Bien
puede suceder que muchos de los cambios acaecidos en el orden procesal resulten me-
ramente cosméticos y otros hasta eventualmente beneficiosos, sin embargo el problema
surge cuando los mismos, lejos de beneficiar terminan por el contrario, perjudicando. Si
esto último llegase a suceder, no tenemos la menor duda del resquebrajo que ello supon-
dría sobre uno de los valores más importantes sobre el que cimenta el Derecho y que no
es otro que la propia seguridad jurídica.
Para quien está acostumbrado a concebir el proceso como un conjunto de trámites sin
otro referente que la simple formalidad objetiva, puede que la variación no sea otra cosa
que una simple rutina sin mayor incidencia. Sin embargo, para quien concibe el proceso
como un camino de acceso a la Justicia, dotado empero de reglas igual de justas (Justi-
cia no solo como resultado, sino como camino para llegar al resultado), un eventual cam-
bio, puede ser demasiado decisivo (y hasta a veces realmente gravoso) como para pasar
por desapercibido.
Ahora bien, cierto es que a una argumentación como la descrita se le podría anteponer
un contra argumento. Habrá quienes puedan decir que el cambio procesal no tiene porque
ser tan grave si nos atenemos a las clásicas excepciones a la regla de la aplicación inme-
diata y que, como es bien sabido, se traducen en la no aplicación de la norma nueva cuan-
do afecte: a) las reglas de competencia, b) los medios impugnatorios interpuestos, c) los
actos procesales con principio de ejecución y d) los plazos que hubieren empezado. Cree-
mos, sin embargo, que dicha apreciación no pasaría de un simple esfuerzo, a todas luces
insuficiente, por evitar la evidente colisión con principios fundamentales. Y es que ningu-
na de las mencionadas excepciones contempla o involucra la posibilidad de que el cambio
81
ART. VII CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Si la lógica descrita opera con la ley y su eventual incidencia en el tiempo y en las si-
tuaciones jurídicas existentes, conviene replantearse la misma reflexión, por directa refe-
rencia a lo que representan los precedentes vinculantes.
Curiosamente sin embargo y pese a que este raciocinio pareciera no ofrecer complica-
ciones y más aún si el Tribunal Constitucional lo ha utilizado en innumerables ocasiones
por directa referencia a los cambios jurídicos operados por conducto de la ley, sorprende
de sobremanera que lo haya ignorado en una buena cantidad de ocasiones cuando de los
precedentes constitucionales se trata.
No estamos diciendo, por cierto, que estos precedentes hayan resultado cuestiona-
bles desde la perspectiva de su contenido mismo, respetable desde todo punto de vista y
en algunos casos (por lo menos en dos de ellos), hasta necesarios. En lo que estamos repa-
rando es en la forma en que han sido aplicados. Pretender que los procesos que se venían
tramitando bajo unos determinados criterios jurisprudenciales de pronto lo sean bajo pará-
metros distintos, sin tomar en cuenta el perjuicio a generarse sobre sus destinatarios, dis-
ta radicalmente de la finalidad de certeza innata a todo precedente. Es lo que en su día y a
modo de ejemplo sucedió con los amparos previsionales tramitados bajo criterios de tutela
extensiva y que tras la creación del precedente recaído en el Exp. N° 01417-2005-PA/TC
82
TÍTULO PRELIMINAR ART. VII
Lo contradictorio del caso, es que así como el Colegiado, ha tenido este tipo de pro-
nunciamientos, en los que no ha reparado en lo arbitrario que puede resultar la aplica-
ción retroactiva del precedente, en otros supuestos, ha sucedido exactamente lo contrario.
Prueba de ello ha sido la aplicación del precedente recaído en el Exp. N° 04650-2007-
PA/TC (Caso: Caso: Cooperativa de Ahorro y Crédito de Sub-Oficiales de la Policía Na-
cional del Perú “Santa Rosa de Lima LTDA) que estableció como requisito de procedibili-
dad en los contra amparos laborales, la regla de reposición previa del trabajador beneficia-
do con una sentencia constitucional así como la eventual sanción económica en los casos
de desestimatoria de la demanda. Que sepamos, el Tribunal Constitucional, no ha aplica-
do de inmediato estas reglas a los procesos de contra amparo que se encontraban en trá-
mite al momento en que nació dicho precedente, sino que ha sabido distinguir con pruden-
cia que su aplicación, en tanto implica nuevas cargas (y por tanto restricciones), se aplica
para los amparos contra amparos que recién se iniciaron con su puesta en vigencia (Cfr.
por ejemplo, las ejecutorias recaídas en los Exps. N° 03940-2010-PA/TC –Caso: Gobier-
no Regional del Callao– y N° 03941-2010-PA/TC –Caso: Gobierno Regional del Callao–).
En suma y aun cuando una sana lógica impone que la aplicación retroactiva del pre-
cedente, no debería ser de recibo en los casos que suponga un perjuicio, preocupa que el
Tribunal Constitucional, no tenga no hasta la fecha una idea muy clara de lo que representa
este problema y que, al revés de ello, lo maneje con una discrecionalidad, harto discutible.
Interrogarse sobre por qué es el Tribunal el único organismo con esa capacidad de des-
vinculación o apartamiento, requiere tomar en cuenta un tema harto elemental. La concep-
ción de precedente que manejamos en el Perú, es la de una regla invulnerable que no ad-
mite que órganos distintos a los que la crearon, puedan discutir sobre sus alcances. Esta,
en otras palabras, se ha hecho para ser cumplida sin que sea posible su desacato. En todo
caso, la llamada inaplicación del precedente (que es muy distinta al desacato) no significa
una inobservancia del precedente, sino más bien su observancia estricta sobre la base de
su correcta interpretación, distinguiendo con sensatez dónde se aplica y dónde no.
Ahora bien, el hecho de que el precedente constitucional, sea vinculante para todos,
no supone que dicha característica opere de manera radical para el Tribunal Constitucio-
nal. Aunque este último prima facie, se encuentra vinculado por lo que en su momento es-
tableció y evidentemente debe observar sus precedentes mientras no decida expresamente
83
ART. VII CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
lo contrario, tiene, a diferencia del resto de poderes públicos, la condición de órgano crea-
dor y esta a su vez, se sustenta en su condición de Supremo Interprete de la Constitución.
Siendo esto así se explica, que llegado el momento, pueda decidir que el precedente no va
más o que simplemente merece ser sustituido.
De optar por cualquiera de ambas alternativas, esa capacidad que ostenta el Tribunal,
tampoco quiere significar que pueda ejercerla de la forma en que se le ocurra. El Código
Procesal Constitucional, con buen criterio, ha condicionado su puesta en práctica al hecho
de que la misma sea ejercida con sujeción al principio de motivación resolutoria. Quiere
esto decir que todo cambio de precedente solo será posible en la medida en que el Tribu-
nal justifique las razones de su decisión.
Siendo este el mensaje central con el que asumimos los alcances de un eventual cam-
bio en los precedentes, convendría contrastar nuevamente, la forma como es que el Tri-
bunal lo ha venido interpretando.
Sobre este último extremo creemos no equivocarnos en señalar que por lo menos y si
nos atenemos a los contadísimos casos en los que se ha producido cambio de precedente
en nuestro medio, no necesariamente hemos podido observar, una escrupulosa e irrepro-
chable técnica al momento de justificar la decisión. Al hecho de que un pleno de Magis-
trados, le haya querido enmendar la plana a otro grupo de magistrados, se han terminado
añadiendo razones de lo más opinables.
Uno de los más comentados casos de cambio de precedente que se dio en nuestro me-
dio operó a raíz de la sentencia recaída en el Exp. N° 03908-2007-PA/TC (Caso Proyec-
to Especial de Infraestructura de Transporte Nacional. Provías Nacional), la misma que a
84
TÍTULO PRELIMINAR ART. VII
su turno dejó sin efecto uno de los dos precedentes en su día establecidos mediante la eje-
cutoria recaída en el Exp. N° 04853-2004-PA/TC (Caso Dirección Regional de Pesquería
de la Libertad). Esta última sentencia, como se recuerda, había incorporado como prece-
dentes, no solo a las reglas que sustentan el modelo procesal conocido como amparo con-
tra amparo, sino que a su vez, había previsto un recurso de agravio constitucional median-
te el cual se permitía la defensa del precedente constitucional vinculante en los supuestos
de desconocimiento o transgresión del mismo por conducto de sentencias constituciona-
les estimatorias expedidas por el Poder Judicial.
85
ART. VII CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ni mucho menos razón cualificada para este tipo de decisiones, pues nadie tiene la vari-
ta mágica como para decidir que tal o cual posición en Derecho, es la única posible. Con
la lógica que maneja el Tribunal, vía la sentencia comentada, también podría ser desca-
lificado por magistrados distintos, so pretexto de una nueva composición del Colegiado.
Si efectivamente fuese cierto que para generar un precedente como el cuestionado re-
curso de agravio respecto de estimatorias, hubiese que encontrarse en cualquiera de las
hipótesis mencionadas, con la misma lógica tendría que haberse dejado sin efecto el otro
precedente creado por la sentencia recaída en el Exp. N° 04853-2004-PA/TC, esto es, el
que regulo las reglas del amparo contra amparo. Lo que es más sorprendente aún, se ten-
dría que dejar sin efecto, la casi totalidad de precedentes constitucionales creados por el
Tribunal Constitucional que, si somos consecuentes con la verdad, tampoco nacieron pre-
cisamente porque se encontraran dentro del repertorio de alternativas a las que se refie-
re su jurisprudencia.
La motivación utilizada es pues en este caso, incoherente, y refleja a las claras, la vo-
luntad de un Tribunal que se esfuerza por encontrar pretextos para cambiar la jurispruden-
cia, sin percatarse demasiado de su propia solidez argumental.
No estamos diciendo por cierto y vale la pena aclararlo, que no pueda el Colegiado
cambiar sus precedentes allí donde resulte inevitablemente necesario. Simplemente hace-
mos hincapié en que de procederse de dicha forma, debería apelarse a una motivación es-
pecialmente cualificada. Dicho objetivo sin embargo, y a la luz de casos como el que aquí
hemos descrito, aún parece lejano de haberse alcanzado.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
86
TÍTULO PRELIMINAR ART. VII
pp. 145-166; RUIZ RIQUEROS, José Humberto. “Exploración al precedente constitucional vinculan-
te”. En: Actualidad Jurídica. N° 240, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 133-150; SÁENZ DÁVALOS,
Luis. “El camino del precedente constitucional vinculante”. En: Gaceta Constitucional. N° 83, Gaceta
Jurídica, Lima, pp. 25-43; VÉLEZ MORO PINTO, Fernando. “El precedente constitucional vinculante
según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y el neoconstitucionalismo”. En: Revista
Jurídica del Perú. N° 112, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 57-72.
87
Artículo VIII Juez y Derecho
El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho
que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por
las partes o lo haya sido erróneamente.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: art. III; C.P.C.: art. VII.
Este principio debe ser entendido como el poder-deber del juez de identificar el de-
recho comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente invocado en
la demanda; pero, este ejercicio no es irrestricto, sino que el derecho que va a declarar el
juez, tiene que operar bajo los hechos aportados por las partes. Monroy(1) considera que
es un poder, “si se tiene en cuenta que las decisiones judiciales tienen la calidad de defi-
nitivas, exclusivas y coercitivas. No hay otro poder del Estado que las puedas revisar; en
cambio es un deber, a la que el órgano jurisdiccional no se puede sustraer. Solo una activi-
dad permanente y sostenida en la dirección y encauzamiento del proceso pueden conducir
a un conjunto de decisiones justas y a una reivindicación del rol del juez en la sociedad”.
Este poder-deber del juez, se afirma en el rol que este asume, como director del pro-
ceso. El predominio de la decisión de los particulares es sustituido por la dirección y au-
toridad del juez en el proceso. El aforismo tiene una importancia determinante; constituye
la manifestación más concreta de la dirección y autoridad del juez. Cuando este enmien-
da el error en la calificación jurídica cometida por la parte, está prescindiendo de la opi-
nión de los particulares y privilegiando el objetivo final del proceso (paz social en justicia).
Desde la lógica del Derecho Procesal Constitucional, este principio exige que el juez
asuma un rol activo u oficioso, con el objeto de que tutelar a los derechos fundamentales;
este deber es aún mayor en el caso en el que los demandantes ante la justicia constitucional
(1) MONROY GÁLVEZ Juan. “El aformismo iura novit curia y el artículo VII del Título Preliminar del
Código Civil de 1984”. En: Temas del proceso civil. Librería Studium ediciones, Lima, 1987, pp. 212-214.
88
TÍTULO PRELIMINAR ART. VIII
sean sujetos de especial protección, que por sus circunstancias especiales vean limitado
su derecho a la defensa. Por ejemplo, en el ordenamiento peruano, el principio iura novit
curia adquiere especial relevancia en el caso del proceso de hábeas corpus, que de acuer-
do con el Código Procesal Constitucional, la demanda puede ser presentada por la per-
sona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de una firma de letrado.
El principio iura novit curia tiene naturaleza transversal y se aplica tanto en el ámbi-
to del derecho procesal general como en el Derecho Procesal Constitucional. El principio
bajo análisis también ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, la cual ha señalado que este debe ser entendido en concordancia con el principio de
congruencia y el derecho defensa”(2).
En el caso de los procesos constitucionales los alcances del principio iura novit curia
constitucional no afecta el principio del contradictorio, ya que el juez constitucional y, en
su caso, el Tribunal Constitucional, juzga si el acto reclamado es constitucional o no, es
decir, analiza hechos fácticos, de modo que debe realizar una interpretación de los hechos
y determinar si se ha afectado o no un derecho fundamental.
De otro lado, se debe señalar que este principio se funda en la dimensión objetiva de
los procesos constitucionales, la cual permite que el juez lleve a cabo un rol director del
proceso para lo cual invocará el derecho constitucional afectado. En suma, la aplicación
de este principio tiene su fundamento en una concepción antiformalista del derecho pro-
cesal constitucional y por la cual prevalece la tutela de los derechos fundamentales por en-
cima de las formas. Al respecto, el Tribunal ha señalado de manera concreta:
(2) CORTE IDH. Caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia, Excepciones preliminares y Reconoci-
miento de Responsabilidad. Sentencia de 7 de marzo de 2005, párrafo 57.
(3) STC Exp. N° 02868-2004-AA/TC, f. j. 11.
89
ART. VIII CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
En ese contexto, la labor del juez constitucional es la de mediar entre los valores,
principios y derechos en conflicto, más allá de lo que planteen o no las partes del proce-
so. A decir del Tribunal Constitucional, a través de dicho equilibrio, se alcanza la demo-
cracia constitucional en todo el sentido de la palabra, debido al respeto de los derechos
fundamentales(5).
En ese sentido, el principio iura novit curia se articula con el principio de congruencia,
en ese sentido, no necesariamente aquel va en contra o entra en conflicto con este último
que es de naturaleza más bien relativa antes que absoluta(7). En concreto, se ha señalado:
En ese sentido, es posible que en aplicación del principio iura novit curia, el juez vaya
más allá de planteado por las partes y se pronuncie sobre un derecho subjetivo no alega-
do en la demanda. En concreto, en el caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Mar-
tín c/ Comunicaciones y Servicios S.R.L.” (Exp. N° 00905-2001-AA/TC) señaló que un
fallo de tales alcances no afecta el principio de congruencia. En efecto, a diferencia del
proceso civil, en los procesos de orden constitucional, su dimensión objetiva juega un rol
determinante al momento de definir el rol de los jueces; en otras palabras, la naturaleza
jus publicista del proceso constitucional involucra que el juez asuma un rol director del
90
TÍTULO PRELIMINAR ART. VIII
proceso constitucional, de modo que puede invocar el derecho ahí donde las partes lo han
hecho de forma errada o lo han omitido.
91
ART. VIII CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
requisitos: el juez de ambos procesos tengan las mismas competencias funcionales, que
se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante, que existan elementos sufi-
cientes para determinar la legitimidad para obrar activa y para poder resolverse sobre el
fondo del asunto, que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional, que sea de
extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el mismo, que exista predictibilidad
en el fallo a pronunciarse(13).
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
CRESCI VASALLO, Giancarlo. “Diferencias entre el juez constitucional y el ordinario”. En: Gaceta
Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 297-298; FIGUEROA GUTARRA, Edwin.
“Dilemas de los jueces constitucionales: Necesarias aclaraciones a los roles de legislador positivo y
negativo”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 299-312; VERDUGO
RAMÍREZ, Sergio. “¿Cuál es la función que deben cumplir los Tribunales Constitucionales?”. En:
Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 295-296.
92
Artículo IX Aplicación supletoria e integración
En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de apli-
cación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia
discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos
constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto
de las normas supletorias citadas, el juez podrá recurrir a la
jurisprudencia, a los principios generales del Derecho Procesal
y a la doctrina.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 51,138, 200; L.O.P.J.: art. 14.
93
ART. IX CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Así, se ha señalado que el juez constitucional no necesariamente debe preferir las reglas
del sistema procesal privatístico por encima de la naturaleza publicista del propio proceso
constitucional. En específico, existen diversas reglas del proceso civil ordinario no necesa-
riamente se deben trasladar al proceso constitucional. Al respecto, Landa hace referencia
al principio de justicia rogada, de la cosa juzgada y de la prescripción, “su pena de trai-
cionar los objetivos últimos de la justicia constitucional”(5). Igualmente, De Vega plantea
que si solo se tuviera una perspectiva ius privatista del proceso constitucional, entonces:
Por todo lo mencionado, se considera que las reglas procesales deben adecuarse a la
finalidad instrumental de las garantías constitucionales, las cuales tienen por objeto pro-
teger a la Constitución. En ese sentido, se reafirma que las reglas o instituciones de la teo-
ría general del proceso se aplican de manera subsidiaria, ya que el Juez constitucional tie-
ne autonomía de creación de reglas jurisprudenciales, toda vez que el Derecho Procesal
Constitucional tiene su propia identidad.
(4) Ídem.
(5) LANDA ARROYO, César. “Autonomía procesal constitucional: la experiencia de Perú”. En: Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano. Año XV, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2009, p. 282.
(6) VEGA, Pedro de “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”. En: Revista de estudios políticos.
N° 7, 1979, p. 114.
(7) HÄBERLE, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como derecho constitucional concretizado frente
a la judicatura del Tribunal Constitucional”. En: Pensamiento Constitucional. Año VIII, N° 8, p. 29.
94
TÍTULO PRELIMINAR ART. IX
que “la Constitución no solo representa la norma que fundamenta al proceso, sino aquella
que lo organiza y lo delimita; además, y esto es también lo significativo, es la norma que
coadyuva a su conformación práctica en la medida que como norma fundamental se incor-
pora la dinámica procesal en calidad de norma sustancial o norma parámetro(8).
(8) ASTUDILLO, César. “Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional”. En: Revista General de
Derecho Público Comparado. N° 2, 2008, p. 56.
(9) Ídem.
(10) HÄBERLE, Peter. Ob. cit., p. 36.
(11) LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 281.
(12) ZAGREBELSKY, Gustavo. “¿Derecho Procesal Constitucional?”. En: Revista Peruana de Derecho Pro-
cesal. N° 4, 2001, p. 243.
95
ART. IX CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
a través de su jurisprudencia. El límite para el ejercicio de dicha facultad son los princi-
pios del Derecho Constitucional y los fines de los procesos constitucionales.
Por todo lo mencionado, se debe asumir que en la medida en que el Derecho Proce-
sal Constitucional es autónomo, la supletoriedad del derecho procesal civil y/o el derecho
procesal penal es de última ratio, pues el derecho procesal constitucional se construye a
partir del ejercicio del concepto de autonomía procesal. Al respecto, Häberle plantea que
ello no obsta a que el juez constitucional realice préstamos cautelosos del resto del De-
recho Procesal(15). Sin embargo, como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, los
principios que inspiran el proceso civil no son aplicables a los procesos constitucionales:
“Este Colegiado considera que tales principios, que inspiran el proceso civil, no pue-
den ser comprendidos en los mismos términos en los procesos constitucionales. En
todo caso, el límite en la adecuación de las pretensiones al derecho aplicable se suje-
ta a la necesidad de defensa que debe operar irreductiblemente respecto de las alega-
ciones o causa petendi que han planteado las partes. Si en la adecuación del petitorio
no se afecta el derecho de defensa de la parte emplazada, el Tribunal no habrá sobre-
pasado sus límites de actuación permitidos por el ordenamiento jurídico (…)”(16).
(13) STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 54: “Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonomía
procesal del Tribunal Constitucional (...)”.
(14) MENDOZA, Mijail. Ob. cit.
(15) HÄBERLE, Peter. Ob. cit.
(16) STC Exp. N° 07873-2006-PC/TC, f. j. 8.
96
TÍTULO PRELIMINAR ART. IX
de los derechos fundamentales, pero al mismo tiempo ello debe realizarse en el marco de
ciertos límites(17).
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “Aplicación de instituciones del proceso civil al proceso constitu-
cional”. En: Gaceta Constitucional. N° 94, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 15-33.
(17) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “El principio de ‘autonomía procesal’. Notas para su aplicación material”.
En: Pensamiento Constitucional. N° 19, 2014, p. 333.
97
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS
CORPUS, AMPARO, HÁBEAS
DATA Y CUMPLIMIENTO
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS
CORPUS, AMPARO, HÁBEAS DATA
Y CUMPLIMIENTO
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 17, 22, 34, 55, 56, 59, 65, 72, 73.
101
ART. 1 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
contra actos que vulneren sus derechos fundamentales. Este es el marco de referencia que
debe guiar la interpretación y el desarrollo de los procesos de tutela de los derechos reco-
nocidos por la Constitución.
Si se trata de actos pasados, es decir, aquellos que ya ocurrieron, por ejemplo el des-
pido nulo de un trabajador, la finalidad del proceso será la de reponer las cosas al estado
anterior y, por tanto, lograr su reposición.
Hay que considerar que los procesos constitucionales de tutela de derechos cuentan con
dos funciones esenciales, una subjetiva, destinada a tutelar los derechos fundamentales, y
otra objetiva, cuyo afán es contribuir a “clarificar un litigio o una duda constitucional”(1).
Es decir, podemos entender que los procesos de tutela de derechos tienen una doble
dimensión: subjetiva y objetiva.
(1) BENDA, Ernesto, en el libro colectivo dirigido por Antonio López Pina. La garantía constitucional de los
derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, Civitas, Madrid, 1991, p. 281.
(2) PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. 18ª ed., Lexis Nexis- Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2004, p. 96.
(3) PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. 4ª ed., Ara Editores,
Lima, 2009, pp. 119-120.
102
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 1
Sin embargo, el Código Procesal Constitucional al disponer (artículo 55, inciso 2) que
la sentencia estimatoria de amparo declarará la nulidad de la decisión, acto o resolución
que vulnere derechos fundamentales –lo cual, obviamente, no ocurre cuando el acto lesi-
vo es una omisión– reconoce que el proceso de amparo también puede contener una pre-
tensión meramente declarativa.
103
ART. 1 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Así, por ejemplo, en España, el artículo 55 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitu-
cional dispone que la sentencia que otorgue el amparo debe reconocer el derecho afectado
de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado. Además, “hay casos en los
que el contenido del fallo estimatorio del recurso de amparo se agota en el reconocimiento
del derecho. Es el caso de lesiones cuyos efectos se han agotado de forma total en el mo-
mento de dictarse la correspondiente sentencia”. Tal decisión no es simbólica pues sirve
para hacer valer una pretensión indemnizatoria, en otro proceso, ante el Poder Judicial(7).
El segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional fija un criterio
distinto al previsto por la derogada Ley N° 23506. Dicho dispositivo fue aplicado por el
Tribunal Constitucional en el Exp. N° 00603-2004-AA/TC, f. j. 4. En tal ocasión señaló
que: “(…) al margen de que en el presente caso exista sustracción de materia por irrepa-
rabilidad de los derechos reclamados, es necesario, en atención a los fundamentos prece-
dentes y de conformidad con el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Cons-
titucional, declarar fundada la demanda, no con el objeto de reponer las cosas al estado
anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales (lo cual
es imposible), pero sí con el propósito de evitar que conductas como las aquí descritas se
vuelvan a repetir, así como con la finalidad de individualizar las responsabilidades a que
haya lugar (…)”.
(7) PÉREZ TREMPS, Pablo. “Comentario al artículo 55 de la LOTC”. En: REQUEJO PAGÉS, Juan Luis
(coordinador). Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. TC-BOE, Madrid, 2001,
p. 866.
104
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 1
(8) SALOMÉ RESURRECCIÓN, Lilia. “La doble dimensión de los procesos constitucionales de la libertad”.
En: Derecho Procesal Constitucional. Ius et Veritas, Lima, 2011, p. 11 y ss.
105
Artículo 2 Procedencia
Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y
hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos
constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento
obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe
ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimien-
to procede para que se acate una norma legal o se ejecute un
acto administrativo.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 200; C.P.Ct.: arts. 3, 4, 25, 37, 61.
I. Introducción
El Código Procesal Constitucional, además de ser pionero a nivel de un ordenamiento
interno de una nación en Iberoamérica en sistematizar todos los procesos de control con-
centrado y todos los procesos de la jurisdicción de la libertad, logra concentrar todos los
instrumentos del control constitucional orgánico y de la defensa de los derechos fun-
damentales en el control de las libertades en un solo texto, con una misma redacción y
con una misma técnica procesal constitucional. Hay que recordar además que, conforme
al mandato del artículo 200 in fine de la Constitución, el Código Procesal Constitucional
fue aprobado con carácter de ley orgánica.
Ahora bien, las cuatro garantías de los derechos fundamentales de la libertad que nues-
tro sistema provee a saber, son: el hábeas corpus, el amparo, el hábeas data y la acción
de cumplimiento (todos también de manera prolija rebautizados desde una “nomenclatu-
ra clásica” según una nueva y moderna tendencia procesal); así, por lo menos, reza la Ex-
posición de Motivos que consta en los proyectos legislativos del Congreso y que fueran
aportados por la misma Comisión de Juristas, están destinadas a la defensa y protección
de los derechos fundamentales materiales de las personas.
106
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 2
Ahora bien, como lo reconoce con claridad, la mayoría y pacífica doctrina del Dere-
cho Procesal Constitucional, la procedencia de estas acciones supone el propósito de que
se reestablezca inmediatamente la situación jurídica infringida, con carácter urgente, que
implica que el riesgo o amenaza involucrados sean inminentes, lo cual requiere que la res-
puesta para remediarlos sea inmediata. Además de existir una probabilidad razonable de
que se materialice y no debe recaer en derechos fundamentales.
En un último acápite sobre esto, es del caso mencionar que las cuatro acciones de la
jurisdicción de la libertad no solo proceden contra la vulneración cierta y concreta de un
derecho fundamental, sino (a diferencia del sistema ordinario) contra la amenaza, pero no
contra la mera amenaza o la amenaza potencial, sino contra la amenaza de realización cier-
ta e inminente dentro de un juicio de razonabilidad u de ponderación de valores. La sola
amenaza, en estas características, habilita el interés para obrar en estas cuatros acción de
garantía o de jurisdicción de la libertad.
Lo que se tutela es la libertad física en toda su amplitud y los derechos conexos a ella
(la vida, salud, etc.), en el sentido que no se ve afectada solamente cuando una persona es
privada arbitrariamente de su libertad, sino que también se produce dicha anomalía cuan-
do encontrándose legalmente justificada esta medida, es ejecutada con una gravedad ma-
yor que la establecida por la ley o por los jueces.
107
ART. 2 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de
que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad per-
sonal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como
tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir,
que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado
conjeturas o presunciones.
III. Amparo
Podemos denominar amparo constitucional a la acción judicial que puede iniciar una
persona para solicitar a la justicia la protección de urgente (“sumaria”, “un recurso sen-
cillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo”, en palabras del artículo 25 del Pacto
de San José) de cualquiera de sus derechos individuales cuyo ejercicio le fuese descono-
cido o estuviese por serlo en forma ilegal o arbitraria ya fuese por una autoridad pública
o por un particular.
Tiene derecho a ejercer la Acción de Amparo, toda persona que se sienta afectada en
sus derechos, e incluso su representante o el representante de la entidad afectada. Solo en
caso de imposibilidad física para interponer la acción, sea por atentado concurrente contra
la libertad individual, por hallarse ausente del lugar o cualquier otra causa análoga, podrá
ser ejercida por tercera persona, sin necesidad de poder, debiendo el afectado ratificarse.
Tal como lo reconoce con claridad, la mayoría y pacífica doctrina del Derecho Proce-
sal Constitucional, la procedencia de una Acción de Amparo Constitucional supone la co-
existencia básica de tres requisitos: a) La existencia de derechos constitucionales vio-
lados, o amenazados gravemente de violación. b) La comisión de un acto violatorio
de derechos constitucionales, o la amenaza grave de ello. c) La necesaria relación de
conexión directa entre el acto acusado de violatorio, o de amenaza grave de violación
y el derecho constitucional violado o gravemente amenazado.
108
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 2
Como ejemplos de este tipo de almacenamiento de datos a los que se aplica la acción
de hábeas data podemos citar los archivos policiales, los pertenecientes a servicios de in-
teligencia estatal, legajos de personal de empresas privadas, etc.
V. Proceso de cumplimiento
El Tribunal Constitucional peruano, en su extensa jurisprudencia, reconoció la confi-
guración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y
de los actos administrativos. Aun cuando los autores del Código Procesal Constitucional
no son fieles a la Constitución, y tratan de “rebajar” el que la acción de cumplimiento sea
en efecto un proceso constitucional (le denominan, un poco despectivamente, “proceso
constitucionalizado”) la verdad es que es un proceso constitucional porque así lo dice la
propia Constitución. Por lo tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a aca-
tar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas
o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 67 del Código Proce-
sal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colecti-
vos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las nor-
mas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento.
109
ART. 2 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Con este proceso constitucional el Estado social y democrático de Derecho que re-
conoce la Constitución (artículos 3 y 43), el deber de los peruanos de respetar y cumplir
la Constitución y el ordenamiento jurídico (artículo 38) y la jerarquía normativa de nues-
tro ordenamiento jurídico (artículo 51) serán reales, porque, en caso de la renuencia de
las autoridades o funcionarios a acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciu-
dadanos tendrán un mecanismo de protección destinado a lograr su acatamiento y, por
ende, su eficacia.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
AGUEDO DEL CASTILLO, Rudy Renzo y PICHÓN DE LA CRUZ, Junior. “El proceso de amparo
en el Perú: Tipología de amparo por la forma del acto lesivo”. En: Gaceta Constitucional. N° 73,
Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 48-55; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Cuando la esencia de los
procesos constitucionales dice cómo debe ser la procedencia de la demanda constitucional”. En:
Gaceta Constitucional. N° 78, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 21-24; HUANCAHUARI PAÚCAR,
Carin. “La tipología del amparo según el acto lesivo que se impugna”. En: Gaceta Constitucional.
N° 73, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 38-46; OPORTO PATRONI, Gabriela. “El requisito espe-
cial de procedencia de la demanda de hábeas data”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 121, Gaceta
Jurídica, Lima, 2011, pp. 90-93.
110
Artículo 3 Procedencia frente a actos basados en
normas
Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tie-
nen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa
incompatible con la Constitución, la sentencia que declare
fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de
la citada norma.
Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una
vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondi-
cionada.
Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación
del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán
elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impug-
nadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda
instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando
contra estas no proceda medio impugnatorio alguno.
En todos estos casos, los jueces se limitan a declarar la inapli-
cación de la norma por incompatibilidad inconstitucional,
para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando
interpretación constitucional, conforme a la forma y modo
que la Constitución establece.
Cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo
principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin per-
juicio del proceso de acción popular. La consulta a que hace
alusión el presente artículo se hace en interés de la ley(1).
CONCORDANCIAS:(1)
C.: arts. 51, 138; C.P.Ct.: arts. VI, 22, 55.2.
I. Introducción
El presente artículo fija una serie de reglas relacionadas con la admisión de demandas
de amparo respecto de vulneraciones de derecho fundamentales producidas como conse-
cuencia de lo dispuesto en una norma legal.
111
ART. 3 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
La previsión mencionada está orientada a impedir que por medio de los procesos de
tutela de derechos, en los que se ventilan las circunstancias de un caso concreto, se pueda
acabar decidiendo la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes.
Como en el Estado democrático moderno no existen ámbitos exentos del control cons-
titucional no cabría asumir que el legislador pueda vulnerar derechos sin remedio, o que
las normas que apruebe se encuentren por encima, o fuera del alcance de la Constitución.
“(…) una interpretación literal del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Polí-
tica del Estado dejaría en absoluta indefensión al particular afectado por un acto le-
gislativo arbitrario” (Fundamento Jurídico 2).
Si se expidiere una sentencia que declare fundada la demanda, esta debe disponer la
inaplicación de la citada norma en ejercicio del control difuso, como veremos más adelante(3).
(2) El artículo VI del título preliminar precisa que solo se puede ejercer el control difuso cuando la norma
“sea relevante para resolver la controversia” y “no sea posible obtener una interpretación conforme a la
Constitución”.
(3) Esta facultad podrá ser ejercida por los jueces de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 138 de
la Constitución, pero también por el Tribunal Constitucional (en su carácter de órgano de control de la
Constitución), por el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral (STC Exp. N° 03741-2004-AA)
112
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 3
Por último debemos señalar que la admisión de la demanda estará condicionada a que
el recurrente demuestre que la vulneración o amenaza de su derecho fundamental provie-
ne de la aprobación de la ley o reglamento, pues si su pretensión se orienta al control de
constitucionalidad abstracta de la norma, o incluso al ejercicio del control difuso, la de-
manda debe ser declarada improcedente.
El amparo solo procede de modo directo cuando la disposición legal vulnere los de-
rechos del demandante por su sola aprobación, sin que se requieran actos concretos de
aplicación de la misma.
y por los árbitros (STC Exp. N° 00142-2011-PA/TC). El control difuso por órganos administrativos de
carácter jurisdiccional fue dejado sin efecto a partir de la STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC.
(4) Naturalmente que si el amparo es contra los actos de aplicación de una norma que no es autoaplicativa, el
plazo de prescripción se computará desde que dichos actos se hubiesen producido.
113
ART. 3 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
sean contrarios a la Constitución, por vulnerar algún derecho fundamental, podrá la vícti-
ma recurrir a la vía del proceso de amparo.
Sin embargo entiendo que el amparo no procede en este caso por cuanto la amenaza
no reúne los requisitos del artículo 2 del Código, que exige que la misma sea cierta y de
inminente realización. El debate de una iniciativa parlamentaria no ofrece certeza algu-
na de que se vaya a aprobar, particularmente si se toma en cuenta que de acuerdo con el
artículo 93 de la Constitución los congresistas no están sometidos a mandato imperativo.
Sin embargo esto no implica que no pueda emitirse una sentencia estimatoria, en caso
de que continúen produciéndose efectos inconstitucionales derivados de la aplicación al
caso de la norma derogada.
Por cierto que para que el juez pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, la de-
manda debió haber sido interpuesta antes de la derogación de la norma, como exige el se-
gundo párrafo del artículo primero del Código Procesal Constitucional.
114
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 3
V. La elevación en consulta
Cuando un órgano jurisdiccional haya ejercido el control difuso respecto de una nor-
ma con rango de ley, y la sentencia queda firme, se debe proceder a la elevación en con-
sulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Asimismo se elevarán en consulta aquellas decisiones en las que las salas especiali-
zadas, en segunda instancia, hayan inaplicado una norma, aunque contra ella no proce-
da recurso alguno(5).
Una disposición de la misma naturaleza rige, en general para todos los procesos judiciales,
por cuanto ha sido incluida también en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Evidentemente, la idea del legislador es la de que si una instancia cualquiera del Poder
Judicial decide resolver el caso inaplicando la ley aprobada para regular esa situación, enton-
ces debe intervenir la máxima instancia de dicho poder del estado ratificando la decisión(6).
Debe anotarse que el deber de elevar en consulta las decisiones en las que se ejerce el
control difuso no rige para las normas infralegales, en cuyo caso la resolución queda firme.
(5) Cuando se trata de resoluciones estimatorias de segundo grado, recaídas en procesos de hábeas corpus, amparo,
hábeas data y cumplimiento no procede, en principios el Recurso de Agravio Constitucional (salvo los casos
excepcionales previstos en Exp. N° 02663-2009-PHC/TC o Exp. N° 01711-2014-PHC/TC, entre otras).
(6) No creo en la legitimidad del control difuso arbitral (introducido en la STC Exp. N° 00142-2011-PA/TC),
entre otras razones porque no existe este mecanismo de control previsto para los jueces, a pesar de que su
facultad se encuentra expresamente prevista por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución.
115
ART. 3 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Sin embargo, cabe advertir que determinadas sentencias en las que se ejerce el control
difuso suponen la imposibilidad de volver a aplicar la disposición controlada. Por ejemplo,
en la STC Exp. N° 03116-2009-PA el Tribunal Constitucional inaplicó al caso de la empre-
sa Cementos Lima el Decreto Supremo N° 158-2007-EF que reducía el arancel al cemen-
to de 12 % a 0 %. Una decisión de esta naturaleza supone que dicho Decreto Supremo no
podrá ser aplicado a ningún caso futuro porque vulneraría los derechos del demandante(8).
Por último, como condición de legitimidad para el ejercicio del control difuso, se aña-
de la de que solo podrá realizarse cuando no exista ninguna interpretación de la disposi-
ción que resulte conforme con la Constitución.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ARCE CÁRDENAS, Yuliana G. “Precisiones sobre el amparo contra normas legales”. En: Revista
Jurídica del Perú. N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 87-92; DEL CARPIO TORRES, Christian.
“El proceso de amparo contra normas tributarias”. En: Gaceta Constitucional. N° 43, Gaceta Juridica,
Lima, 2011. pp. 242-250; MEDINA VALENCIA, Hugo y VERGARAY D’ARRIGO, Giuliana. “La
publicidad de las normas municipales y su cuestionamiento en el proceso de amparo”. En: Gaceta
Constitucional. N° 63, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 199-207.
(7) Otro supuesto de expansión del efecto de la sentencia en los procesos de tutela de derechos es la declaración
del estado de cosas inconstitucional (STC Exp. N° 02579-2003-HD/TC, Exp. N° 05561-2007-PA, Exp.
N° 03426-2008-PHC/TC, Exp. N° 01126-2012-PA/TC, entre otras).
(8) Sobre la misma materia recaería un pronunciamiento en sentido contrario. Al respecto puede verse la STC
Exp. N° 05688-2009-PA/TC.
116
Artículo 4 Procedencia respecto de resoluciones
judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes
dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva,
que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es
improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución
que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme
vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela
procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación
jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enun-
ciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional,
a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en
el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada
ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la
ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a
acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibi-
lidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la
observancia del principio de legalidad procesal penal.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.2, 139.3, 139.8, 139.13, 139.14; C.P.C.: arts. I, 123; P.I.D.C.P.: art. 14;
C.A.D.H.: arts. 8, 46.
I. Introducción
El proceso de amparo se ha convertido progresivamente en la vedette de los justicia-
bles debido a que a través de este mecanismo procesal de tutela de urgencia, el vulnerado
o amenazado en sus derechos fundamentales puede accionar no solo contra actos de par-
ticulares y autoridades (amparo contra particulares y/o autoridades), sino también contra
actos procesales de jueces ordinarios (“amparo contra resoluciones judiciales”) y, vaya la
excepcionalidad, contra actos procesales de jueces constitucionales (“amparo contra am-
paro” y demás variantes).
Respecto a estos últimos mecanismos, esto es, el “amparo contra resolución judicial”
y el “amparo contra amparo”, tanto el legislador como la doctrina nacional no han sido
pacíficos en admitir y habilitar su existencia y procedencia. Tenemos así que la antigua
y hoy derogada Ley N° 23506 (Ley de Hábeas Corpus y Amparo) no reconoció cláusula
textual y explícita que abordara de manera directa ambos mecanismos, fue por el contra-
rio la jurisprudencia la que se encargó de delinear determinados aspectos procesales que
117
ART. 4 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
La necesidad de definir tal o cual esquema procesal a seguir, esto es, la de proceden-
cia o la de improcedencia, se imponía desde que la figura del “amparo contra resolución
judicial”, y su subespecie, la del “amparo contra amparo”, representaban ambas excep-
ciones dentro de lo que ya de por si resultaba una verdadera excepción (el cuestionamien-
to de decisiones judiciales vulneratorias de los derechos fundamentales). De manera fre-
cuente, y cada vez en forma más creciente, se cuestionaban los resultados de un proceso
judicial ordinario o de un proceso constitucional por ser tramitados con vulneración de
los derechos fundamentales.
Queda claro, por tanto, que los fundamentos que justifican la procedencia del “ampa-
ro contra resoluciones judiciales”, y de la sub especie “amparo contra amparo” es tanto el
principio de normatividad de la Constitución, la cual como norma vincula también a las
autoridades judiciales; así como la constatación real de que los jueces del Poder Judicial
puedan tramitar una causa y resolverla –consciente o inconscientemente por dolo o error–
con manifiesta vulneración de un derecho fundamental, por lo que sería un despropósito
no admitir que el juez que resuelve una demanda judicial ordinaria o una constitucional
también se encuentra vinculado a la Constitución, originándose de este modo la necesidad
de mecanismos de control judicial que den cuenta de esa vinculación.
118
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4
Teniendo en cuenta que muchos de estos requisitos deben ser cumplidos anteladamen-
te, al interior mismo del proceso judicial ordinario que se pretende cuestionar, y otros debe-
rán cumplirse al momento de postular la demanda de “amparo contra resolución judicial”,
resulta indispensable dar pautas procesales de actuación en ese proceso judicial ordinario,
y, desde luego, pautas de postulación de las pretensiones de la demanda constitucional, las
cuales darán lugar a estructurar una relación jurídica procesal válida en sede constitucional.
Esta tarea postulatoria no es labor fácil, por el contrario conlleva dificultad, y esta
radica esencialmente en la salvación o cumplimiento de una serie de requisitos o vallas
que ha impuesto, por un lado, el legislador del Código Procesal Constitucional y, por
otro, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para la promoción de estas deman-
das constitucionales.
No debemos olvidar que con el “amparo contra resolución judicial” se pretende dejar
sin efecto o enervar lo resuelto por el Poder Judicial en un determinado proceso judicial
ordinario, lo que a la larga implica el sacrificio del derecho fundamental a la cosa juzga-
da, motivo por el cual este amparo solo debe proceder antes situaciones muy excepciona-
les. Es pues atendiendo a esta excepcionalidad, que se han impuesto exigencias muy al-
tas para que proceda tal sacrificio.
Hoy en día, en el sistema de justicia del Estado Constitucional de Derecho, los gran-
des asuntos judiciales ordinarios acaban, por el contrario, en sede constitucional del Po-
der Judicial o del Tribunal Constitucional, con decisiones constitucionales que penetran
o influyen decisivamente en la resolución final del caso ordinario. Lo que, ciertamente,
equivale a afirmar que quien resulta vencedor en el “amparo contra resolución judicial”,
ergo resultará también vencedor en el proceso judicial ordinario que ha sido corregido o
enmendado por una decisión constitucional. Ello, por el principio de prevalencia de las
sentencias constitucionales por sobre las sentencias ordinarias.
119
ART. 4 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
en el quehacer judicial diario podrían constituir actos lesivos (agravio manifiesto) a los de-
rechos fundamentales de las partes procesales, y darían lugar a la promoción de un “am-
paro contra resolución judicial”.
El artículo 4 del Código Procesal Constitucional, el cual señala que el amparo proce-
de respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela
procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso.
De este modo, por vía legislativa, la concreción sobre el ámbito de protección del
“amparo contra resoluciones judiciales” se ha circunscrito solo a la protección de los de-
rechos fundamentales de orden procesal, quedando fuera de su órbita todos los restantes
derechos igualmente fundamentales (o constitucionales).
120
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4
De este modo, los supuestos en los cuales resulta procedente el “amparo contra reso-
luciones judiciales”, no se circunscriben únicamente al agravio a la tutela procesal efecti-
va, sino que esta tiene un carácter de numerus apertus o solo enunciativo.
Vale decir que, a partir de ahora, no solo se controla el debido proceso formal, sino
también el sustantivo, y en relación al control del derecho al debido proceso sustantivo se
deberá aplicar el principio de proporcionalidad para evaluar la constitucionalidad de la
decisión cuando se alegue la vulneración de un derecho fundamental, que no sea de orden
procesal. Asimismo, se aplicará el principio de razonabilidad para descubrir la arbitra-
riedad de una resolución judicial, y por último el principio de decisión justa.
Esto, como es evidente, no debiera implicar la evaluación de fondo del proceso, pues
esta es competencia exclusiva del órgano jurisdiccional ordinario. Y ello, porque el obje-
to del proceso de amparo, no es evaluar si el juez ordinario aplicó o no correctamente la
norma pertinente al caso, o valoró de manera errónea ciertos medios probatorios; sino que
por el contrario el objeto del amparo solo es verificar que las resoluciones judiciales ha-
yan respetado los principios de proporcionalidad, razonabilidad y de decisión justa.
121
ART. 4 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos
reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente”.
No obstante ello, la determinación del ámbito de protección del “amparo contra re-
solución judicial” no solo puede realizarse a partir de la interpretación literal de la dis-
posición y de la remisión que esta pueda hacer hacia otros dispositivos constitucionales.
En este sentido, una interpretación sistemática con el inciso 1) del artículo 200 de la
Constitución, en aplicación del Principio de Unidad de la Constitución, necesariamente
tiene que terminar con excluir también, del “amparo contra resolución judicial”, a los de-
rechos protegidos por el proceso de hábeas corpus; es decir, a la libertad individual y a
los derechos conexos a él.
Planteadas así las cosas, resulta lógico rechazar las razones jurídico-constitucionales
que limiten el ámbito de los derechos protegidos por el “amparo contra resoluciones judi-
ciales” solo a la protección de los derechos que integran la tutela procesal efectiva, pues
los únicos derechos exceptuados del control mediante este proceso son los protegidos, a
su vez, por el hábeas corpus y el hábeas data.
Y es que resulta inadmisible desde un punto de vista constitucional sostener que una
resolución judicial deviene de un proceso “irregular” solo cuando ella vulnere el derecho
a la tutela procesal, y resulta más inadmisible aún que esa presunta “irregularidad” no lle-
gue a vulnerar a la larga otros derechos fundamentales sustantivos.
122
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4
por ser arbitraria, incida de modo arbitrario en determinados derechos fundamentales, bie-
nes o valores constitucionales.
Y es que cuando un juez ordinario, al momento de resolver una controversia jurídi-
ca, interpreta las disposiciones legales, serán los significados y normas extraídas de tales
dispositivos los que constituirán el basamento de la decisión judicial, y precisamente esos
significados o normas pueden y deben de ser controladas de cara con el marco de dere-
chos y valores establecidos en la Constitución Política del Perú.
De esta manera, es posible el control constitucional sobre las interpretaciones de las
disposiciones de una ley que realice el juez ordinario, en tanto y en cuanto la interpreta-
ción de una norma, es susceptible de vulnerar el contenido constitucionalmente protegi-
do de algún derecho fundamental.
Lo contrario, la ausencia de control sobre la interpretación de un dispositivo legal,
crearía zonas exentas del control constitucional, resultando ello vedado en el actual Esta-
do Constitucional de Derecho.
Ejemplo de este acto lesivo, es el consignado en la sentencia recaída en el Exp.
N° 05923-2009-PA/TC, caso Pablo Torres Arana, a través del cual el Tribunal estable-
ció que:
“(…) la interpretación de la legalidad es función de la justicia ordinaria [‘la competen-
cia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes’ pre-
vista en el inciso 6) del artículo 78 de la Ley N° 26572]. Empero, en este caso existe
una excepción, pues obligar a la Corte a que interprete la frase afectaría el plazo ra-
zonable (8 años). Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que el órgano com-
petente para conocer la pretensión arbitral cuyo laudo fue declarado nulo es la Sala
que declaró la nulidad, quien debe fallar de modo inmediato”.
Asimismo, la sentencia recaída en el Exp. N° 02132-2008-PA/TC, caso Rosa Martínez,
en la que el Tribunal señaló que:
“(…) la pretensión de la recurrente sí es una susceptible de protección mediante el
presente proceso constitucional, pues si bien, conforme a la reiterada jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, la interpretación de la ley (Código Civil, Código Proce-
sal Civil, etc.), en general, viene a ser una competencia propia de la justicia ordinaria,
existen casos en que la justicia constitucional sí se encuentra habilitada para emitir
pronunciamiento respecto de la interpretación de la ley, precisamente cuando tal in-
terpretación incida de modo arbitrario en determinados derechos fundamentales, en-
tre otros bienes constitucionales”.
123
ART. 4 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Esas razones, por lo demás, deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigen-
te y aplicable al caso, sino y sobre todo de los propios hechos debidamente acreditados en
el trámite del proceso del que se deriva la resolución cuestionada. Así pues, toda decisión
que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una deci-
sión arbitraria y, en consecuencia, inconstitucional.
A estos efectos, cabe recordar que se vulnera el derecho de defensa cuando los titu-
lares de derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales su-
ficientes para su defensa. Evidentemente no cualquier imposibilidad de ejercer esos me-
dios produce un estado de indefensión reprochada por el contenido constitucionalmente
protegido del derecho. Esta es constitucionalmente relevante cuando la indefensión se
genera en una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al indi-
viduo. Y se produce solo en aquellos supuestos en que el justiciable se ve impedido, de
modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos (STC Exp.
N° 00582-2006-PA/TC).
124
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4
a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o con-
servación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y que
estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle
el mérito probatorio que tengan en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debi-
damente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si di-
cho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado (STC Exp. N° 06712-2005-HC/TC).
125
ART. 4 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
(errores in procedendo), ordenando, en este último supuesto, que el juez de inferior gra-
do expida nueva sentencia o auto.
9. La omisión judicial
Las vulneraciones de los derechos fundamentales, producidos al interior de procesos
judiciales ordinarios, pueden tener su origen tanto en acciones como en omisiones, pues
el proceso de amparo, según el artículo 200.2 de la Constitución Política del Perú, proce-
de frente a un hecho (acto) u omisión.
Dentro de los primeros no solo se incluyen los autos, decretos y sentencias, sino a to-
das las actuaciones judiciales susceptibles de vulnerarlos derechos fundamentales de las
partes procesales.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ABAD YUPANQUI, Samuel B. “La amplitud del amparo contra resoluciones judiciales, ¿debe
cambiar?”. En: Gaceta Constitucional. N° 73, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 47; CAVANI, Renzo.
“Armisticio para la ‘Guerra de las Cortes’: una propuesta de modificación de las competencias del
Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema frente al amparo contra resoluciones judiciales”. En:
Gaceta Constitucional. N° 66, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 297-307; MESÍA RAMÍREZ, Carlos.
“El amparo contra resoluciones judiciales: cuándo procede y qué derechos protege”. En: Gaceta Cons-
titucional. N° 52, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 25-33; MONTOYA CASTILLO, Carlos Franco.
“El amparo contra resoluciones judiciales ‘inimpugnables’”. En: Actualidad Jurídica. N° 229, Gaceta
Jurídica, Lima, 2012, p. 133; LÓPEZ MORENO, Franco. “Amparo contra resoluciones judiciales
con calidad de cosa juzgada: ¿abuso de derecho o legítimo derecho? En: Gaceta Constitucional.
N° 87, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 193-204; OLIVERA TORRES, Helmut Andrés. “La firmeza
de las resoluciones judiciales como requisito para la procedencia del amparo. Tratamiento según la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 44, Gaceta Jurídica, Lima,
2011, pp. 345-252; PRÍNCIPE MENA, Abner. “La competencia del juez en las demandas de amparo
contra resoluciones judiciales”. En: Actualidad Jurídica. N° 247, Gaceta Jurídica, Lima, 2014,
pp. 187-194; SANTY CABRERA, Luiggi V. “El proceso contencioso-administrativo frente a la ‘tutela
urgente’ del proceso de amparo contra las resoluciones judiciales. En: Gaceta Constitucional.
N° 83, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 163-168; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “El nuevo criterio
de interpretación del plazo prescriptorio de treinta días del amparo contra resolución judicial”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. N° 144, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 27-30; SALCEDO CUA-
DROS, Carlo Magno. “Amparo contra resoluciones judiciales: la nueva valoración de la prueba en
la casación constituye violación del debido proceso”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 110, Gaceta
Jurídica, Lima, 2010, pp. 41-48.
126
Artículo 4 Procedencia respecto de resoluciones
judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes
dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva,
que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es
improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución
que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme
vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela
procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación
jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enun-
ciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional,
a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en
el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada
ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la
ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a
acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibi-
lidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la
observancia del principio de legalidad procesal penal.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.2, 139.3, 139.8, 139.13, 139.14; C.P.C.: arts. I, 123; P.I.D.C.P.: art. 14;
C.A.D.H.: arts. 8, 46.
I. Introducción
Los procesos constitucionales son aquellos instrumentos o vías a través de las cua-
les se despliega la potestad jurisdiccional del Estado. Se caracterizan porque su creación
o configuración suele venir de la propia Constitución (y no únicamente de una norma de
rango legal). Su finalidad esencial consiste en garantizar la supremacía jurídica de la Cons-
titución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.
La Constitución Política del Perú de 1993 –en sus artículos 200 y 202, inciso 3–
consagra un total de siete procesos constitucionales, los cuales son conocidos –depen-
diendo del proceso del que se trate– por el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional
o por ambos, de manera secuencial. Estos procesos pueden ser clasificados de distin-
tas maneras, siendo una de las clasificaciones más difundidas aquella que los distingue
atendiendo a su finalidad.
127
ART. 4 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Una peculiaridad del proceso de amparo radica en que –a partir de una lectura con-
cordada del artículo 200, inciso 2 de la Constitución y el artículo 4 del Código Procesal
Constitucional– este proceso puede ser interpuesto contra resoluciones judiciales firmes
dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a
la justicia y el debido proceso(2).
Atendiendo al marco normativo constitucional y legal vigente, una pregunta que po-
dría formularse es si –eventualmente– sería posible interponer una demanda de amparo
para cuestionar una resolución judicial emitida en otro proceso constitucional, por ejem-
plo, en un hábeas corpus o en otro amparo. Si ello fuera posible, habría que analizar en
qué supuestos y bajo qué criterios, atendiendo el riesgo que supone para la seguridad ju-
rídica la posibilidad de impugnar indefinidamente lo resuelto en un proceso constitucio-
nal anterior(3).
128
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4
La idea del Código era impedir que lo resuelto en un proceso constitucional pudiera
ser luego cuestionado en otro proceso constitucional, evitando así “una cadena sin fin de
procesos constitucionales”(9); sobre todo teniendo en cuenta que el proceso de amparo “es
el último remedio interno contra la afectación de derechos fundamentales”(10).
129
ART. 4 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Para fundamentar esta interpretación, el Tribunal señaló que la procedencia del de-
nominado “amparo contra amparo” tiene respaldo en la propia Constitución, que –como
se ha mencionado– establece que el amparo “[n]o procede contra normas legales ni con-
tra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular” [las cursivas son nues-
tras]. A partir de la disposición citada, dicho Colegiado interpretó que existen determi-
nados supuestos en los que no es posible considerar “regular” una resolución de segunda
instancia que ponga fin a un proceso de amparo.
Tal es el caso, por ejemplo, de una resolución que ha sido emitida vulnerando mani-
fiestamente el contenido constitucionalmente protegido de algún derecho fundamental, o
de una resolución que ha sido dictada contraviniendo la doctrina jurisprudencial del Tri-
bunal Constitucional. En situaciones como estas –según lo establecido en el caso Direc-
ción Regional– se justificaría plenamente la procedencia de un “amparo contra amparo”.
(11) Las reglas del denominado “amparo contra amparo” que fueron establecidas por el Tribunal Constitucional
en dicha sentencia constituyen un precedente y tiene carácter vinculante de conformidad con el artículo
VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC.
(12) Cabe precisar que antes de haber sentado este criterio en el caso Dirección Regional, el Tribunal
Constitucional ya se había pronunciado en un sentido similar en otras oportunidades. Así por ejemplo, en
las SSTC Exps. N° 03846-2004-PA/TC y N° 02707-2004-PA/TC, ambas emitidas luego de la entrada en
vigencia del Código Procesal Constitucional. Asimismo, antes de la entrada en vigencia de dicho Código,
el TC se había referido a esta posibilidad en las SSTC Exps. N° 00612-98-AA/TC y N° 00200-2002-
AA/TC, entre otros.
130
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4
Se debe tener en cuenta, además, que el precedente establecido en este caso Dirección
Regional fue parcialmente dejado sin efecto por el Tribunal Constitucional en el caso Pro-
vías Nacional(14), publicado en el año 2009. Ello determinó que se incorporara un nuevo
supuesto de “amparo contra amparo”, esta vez para aquellos casos en los que una resolu-
ción estimatoria de segunda instancia contraviniera un precedente constitucional. Sobre
esta cuestión, volveremos en el siguiente acápite.
131
ART. 4 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
• Este tipo de amparo solo procede cuando la vulneración constitucional resulte evi-
dente o manifiesta. Dicha vulneración –dice el Tribunal– “debe ser de tal intensi-
dad que desnaturalice la propia decisión estimatoria, volviéndola inconstitucio-
nal y por tanto, carente de la condición de cosa juzgada en la que formalmente se
pueda amparar”(16).
(15) Cf. ETO CRUZ, Gerardo. “El proceso de amparo en la Constitución de 1993 y su desarrollo”. En:
Pensamiento Constitucional. N° 18, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2013, pp. 158-159. Ver también: STC
Exp. N° 04650-2007-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 01152-2010-PA/TC; RTC Exp. N° 04252-2011-PA/TC;
RTC Exp. N° 01602-2013-PA/TC, entre otras.
(16) STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, f. j. 12. Además, cabe señalar que en esta sentencia el TC alude al caso
Apolonia Ccollcca para afirmar que la protección del proceso de amparo contra resoluciones judiciales
no se agota en la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y la tutela jurisdiccional
sino que comprende residualmente “la protección de todos los derechos constitucionales no protegidos
por los otros procesos de tutela de los derechos fundamentales (hábeas corpus y hábeas data)”. (STC Exp.
N° 04853-2004-AA/TC, f. j. 13)
(17) El contenido del referido precedente es el siguiente: “(…) conforme a los apremios previstos en el Código
Procesal Constitucional, el Juez que recibe el segundo amparo deberá verificar, antes de admitir a trámite
la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sentencia que ordena la reposición, de modo que
el segundo proceso no pueda significar en ningún caso una prolongación de la afectación de los derechos
del trabajador. Si el Juez constatara que al momento de presentarse la demanda en un segundo proceso de
amparo, el empleador no ha cumplido con lo ordenado en el primer amparo, la demanda será declarada
liminarmente improcedente, dictándose de inmediato los apremios del artículo 22 y 59 del Código Procesal
Constitucional. Admitida a trámite la demanda del segundo amparo, si ésta resultara infundada, la instancia
judicial correspondiente, o en su caso el Tribunal Constitucional, impondrán una multa por temeridad
procesal al recurrente, conforme lo prevé el artículo 56 del Código Procesal Constitucional” (STC Exp.
N° 04650-2007-PA/TC, f. j. 5).
(18) No obstante, esta regla procesal se ha visto matizada en la sentencia recaída en el caso Cerro Prieto (STC
Exp. N° 03569-2010-PA/TC), en que el TC admitió la procedencia de un amparo tramitado contra otro
132
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4
amparo resuelto por el propio TC. En este supuesto procedió el amparo “(…) al tratarse de un caso en que
el demandante del nuevo amparo nunca fue notificado de la demanda ni de ningún acto procesal y, por
ello, no participó como parte o tercero en el primer proceso de amparo, ante la falta de información, por
los intervinientes en dicho primer proceso, respecto de la existencia y eventual afectación de sus derechos
con la decisión emitida en tal proceso constitucional” (NEYRA ZEGARRA, Ana. “Proceso de amparo”.
En: Constitucionalismo Crítico. Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo. Gaceta Jurídica,
Lima, 2012, p. 365).
(19) Cf. STC Exp. N° 03908-2007-PA/TC, f. j. 8.
(20) Cf. STC Exp. N° 01761-2008-AA/TC, f. j. 30.
(21) Ídem.
(22) Ibídem, ff. jj. 28-29.
133
ART. 4 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
• De otro lado, se precisa que el amparo contra hábeas corpus solo procede por una
única oportunidad.
134
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”(27).
Nos encontramos ante una tensión que no resulta fácil de resolver pues el Tribunal
Constitucional es el intérprete último de una norma –la Constitución– cuyo grado de in-
determinación es indudablemente amplio. Esta indeterminación amplía los márgenes del
intérprete, motivando una de las principales críticas al “carácter contramayoritario”(28) de
la justicia constitucional, pues “a través de su inevitable tarea interpretativa, los jueces
terminan, silenciosamente, tomando el lugar que debería ocupar la voluntad popular”(29).
(27) También la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 28301) recoge una disposición semejante,
pues su Primera Disposición Final establece que: “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las
leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por
el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad”.
(28) Sobre esta materia, Alfonso Ruiz señala que “[n]o hay un único desarrollo argumental de la llamada
objeción contramayoritaria. Su núcleo común es siempre que la combinación de la rigidez y del control
de constitucionalidad excluye la posibilidad de que los ciudadanos, por sí mismos o a través de sus
representantes, deliberen y decidan democráticamente, conforme a la regla de la mayoría, sobre cualquier
asunto que les afecte, incluido el alcance que deba darse a los distintos derechos civiles y políticos”. RUIZ
MIGUEL, Alfonso. “Constitucionalismo y democracia”. En: Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del
Derecho. N° 21, México, 2004, p. 67.
(29) GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del
poder judicial. Ariel, Barcelona, 1996, p. 59. Para el mismo autor, las principales críticas al carácter
contramayoritario del poder judicial nacen una vez que se abre (lo que él denomina) la brecha
interpretativa. Cf. Ibídem.
135
ART. 4 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
SALOMÉ RESURRECCIÓN, Liliana María. “Amparo contra hábeas corpus. Análisis a partir de
la jurisprudencia constitucional emitida en materia de amparo contra resoluciones judiciales”. En:
Gaceta Constitucional. N° 32, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 133-144; DÍAZ COLCHADO, Juan
Carlos. “Amparo contra hábeas corpus: entre la prohibición absoluta del legislador y la permisión
relativa del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 202, Gaceta Jurídica, Lima, 2010,
pp. 151-159; ARCOS COTRADO, Raúl. “El novísimo proceso de amparo contra sentencias del
Tribunal Constitucional. ¿Un nuevo desafío o una nueva frustración?”. En: Actualidad Jurídica.
N° 215, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 163-168; MUNAYCO CHÁVEZ, Elías Leandro. “Amparo
contra amparo laboral”. En: Soluciones laborales. N° 48, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 63-69;
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “El proceso constitucional del amparo contra amparo”. En:
Gaceta Constitucional. N° 51, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 21-31; ROJAS BERNAL, José
Miguel. “Amparo contra amparo: estado de la cuestión”. En: Gaceta Constitucional. N° 51. Gaceta
Jurídica, Lima, 2012. pp. 32-39; NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. “¿Amparo contra hábeas data?:
algunos parámetros para su procedencia”. N° 51, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 40-51; LÓPEZ
FLORES, Berly Javier Fernando. “Una excentricidad procesal-constitucional apasionante: al amparo
contra hábeas corpus”. En: Gaceta Constitucional. N° 51, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 52-69;
OLIVERA TORRES, Helmut Andrés. “Implicancias respecto a la procedencia del amparo contra
acción popular”. En: Gaceta Constitucional. N° 92, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 74-81.
136
Artículo 5 Causales de improcedencia
, inc. 1) No proceden los procesos constitucionales cuando:
1) Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos
en forma directa al contenido constitucionalmente protegido
del derecho invocado.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts.
5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.
I. Introducción
El Derecho constituye un medio de control de las conductas y con más énfasis aún
se expresa esta facultad en cuanto se deben regular aquellos contenidos que conciernen a
derechos fundamentales. Por tanto, conforme sostiene Manuel Aragón, ex magistrado del
Tribunal Constitucional español, el control constituye un elemento inseparable del con-
cepto de Constitución, y en desarrollo de esa idea la protección de un derecho fundamen-
tal asume una dimensión estimatoria, cuando hay necesidad de resarcir, proteger y tutelar
un derecho fundamental, vulnerado por el poder político o particulares, así como se esbo-
za una dimensión denegatoria, en cuanto deba denegarse la protección solicitada, en ra-
zón de no concurrir determinados requisitos para la dispensa de tutela.
Concurren a este efecto diversas causas, entre otras, aquella de no satisfacer las
condiciones de fondo de la acción, caso en el cual corresponde declarar infundada una
137
ART. 5, INC. 1) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
pretensión, pues no se han configurado los necesarios supuestos estimatorios para una con-
dición de demanda estimada. En este caso específico, la discusión deviene en concluida en
tanto la desestimatoria infundada no permite la interposición de una nueva acción, al cons-
tituir cosa juzgada, y por tanto, no es ya viable una nueva discusión sobre los mismos he-
chos, salvo la necesaria excepción prevista por el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N° 00006-2006-PC/TC, caso Casinos Tragamonedas, respecto a la cosa juzgada
constitucional.
138
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1)
Esta noción fue desarrollada por el Tribunal Federal alemán, ente que hace las veces
de un Tribunal Constitucional, con una perspectiva metodológica más completa: no solo
existía un contenido esencial que resultaba un núcleo inderogable sino que coexistían, jun-
to al contenido esencial, un contenido esencial y uno adicional. Presentamos un posible
gráfico de esta afirmación en el siguiente cuadro:
DERECHOS FUNDAMENTALES
Contenido
adicional
Contenido
esencial
Contenido
no esencial
La figura propuesta, denominada también por la doctrina española como “el lími-
te de los límites”(3), fue recogida por el ordenamiento constitucional español(4) y, lue-
go por el Tribunal Constitucional de Perú en la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC(5), la
(2) Ley Fundamental de Bonn, 1949. Artículo 19. [Restricción de los derechos fundamentales] (…)
2. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial.
(3) Vide. MARTÍNEZ PUJALTE. Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos funda-
mentales. Tabla XII Editores. 1ª edición, Perú, 2005. p. 32.
(4) Constitución española de 1978. Artículo 53.1.
Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del presente Título, vinculan a todos los poderes
públicos. Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio
de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a
(5) STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC. Caso Anicama Hernández.
§2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales
20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero,
“en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un
contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca
a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido
139
ART. 5, INC. 1) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
cual asume en esta tendencia de ideas un matiz bastante congruente: un derecho fun-
damental puede ser visualizado, consideramos en forma extensiva, como un conjun-
to de círculos, uno dentro de otro y dentro de los cuales, el círculo de menor tamaño
representa precisamente el contenido esencial de un derecho fundamental, es decir,
el núcleo inderogable cuya afectación desnaturalizaría por completo la existencia del
derecho fundamental.
Luego, el círculo inmediato, que incluye el menor, denotaría todavía el ámbito del de-
recho fundamental pero no implicaría, ciertamente, el contenido esencial de un derecho
fundamental. Vale decir, nos encontramos, en este segundo caso, aún dentro de los cauces
de un derecho fundamental, mas ya no es su ámbito propio de protección última o esen-
cia del propio derecho fundamental.
Por último, existiría un espacio externo, ajeno al círculo mayor, que no representa ni el
contenido esencial ni el contenido no esencial, sino un contenido adicional. En este caso,
nos encontramos frente a un ámbito extramuros que no permite en modo alguno una rela-
ción de vinculación con el contenido esencial de un derecho fundamental.
Sin embargo, tal desarrollo dogmático no caló, cuando menos en modo amplio, en la
jurisprudencia comparada, a fin de atender a las particularidades propias de cada uno de
los escenarios configurativos de un derecho fundamental.
140
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1)
(6) En especial la jurisprudencia española acusa problemas respecto a estos contenidos con la sentencia 215/1994,
de 14 de julio, relativa a la esterilización de los deficientes psíquicos, a petición de su representante legal y
con autorización judicial, planteando problemas de aplicación del artículo 428 del Código Penal.
141
ART. 5, INC. 1) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Efectivamente, la praxis constitucional nos dice, las más de las veces, cuándo
una demanda es improcedente en referencia al contenido constitucionalmente pro-
tegido de un derecho fundamental, funcionando así un escenario negativo respecto
a esta importante cuestión. Sí resulta importante anotar, por el contrario, y es don-
de más se requiere criterios de la jurisprudencia constitucional, cuándo funciona en
clave positiva la determinación de ese contenido constitucional que sí exige deter-
minación de su alcance.
Sin embargo, abordemos una primera conclusión final: no es muy usual que el Tri-
bunal Constitucional fije el contenido constitucionalmente protegido de determinados
derechos fundamentales y ello representa un déficit frente a la labor pedagógica que le
compete a un alto Tribunal, pues la función nomofiláctica que este desarrolla, le exi-
ge determinar cuáles son las interpretaciones correctas y en especial, cuáles son aque-
llas incompatibles con la naturaleza, determinación y vigencia de los derechos tutelados
por la Carta Fundamental. Por tanto, nos queda abordar casos en los cuales esta tarea
ha sido llevada a cabo.
En aras de una gráfica inicial de los escenarios negativos respecto al contenido cons-
titucionalmente protegido, podemos señalar diversas cuestiones como las siguientes:
142
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1)
143
ART. 5, INC. 1) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
(9) 5. (…) se debe destacar que este Tribunal ha precisado que si bien es cierto que la actividad del Ministerio
Público, en la investigación del delito, al formalizar la denuncia penal o formular la acusación fiscal, se
encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, también lo es
que sus actuaciones durante la investigación preliminar son postulatorias respecto de lo que el juzgador
resuelva en cuanto a la imposición de las medidas coercitivas de la libertad personal; y es que incluso ante
una eventual denuncia o acusación fiscal será el juez penal competente el que determinará la restricción
de este derecho que pueda corresponder al inculpado en concreto (…).
STC Exp. N° 03939-2009-PA/TC. Caso Juan Illescas
3. (…) sin entrar a evaluar el fondo del asunto este Tribunal Constitucional precisa, tal como lo ha hecho
en reiterada jurisprudencia, que el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear
una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impug-
natorio que continúe revisando una decisión que sea de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria.
Por tanto, este Tribunal debe rechazar la demanda en aplicación del inciso 1) del artículo 5 del Código
Procesal Constitucional, el cual establece que “no proceden los procesos constitucionales cuando (…) los
hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado”.
En el presente caso, de fojas 90 a 91 de autos y de fojas 109 a 110, primer cuaderno, obran las resoluciones
judiciales cuestionadas, en las que se observa que se encuentran debidamente motivadas y al margen de
que sus fundamentos resulten o no compartidos en su integridad por el recurrente, son pronunciamientos
que respaldan lo resuelto, por lo que no procede su revisión a través del proceso de amparo; máxime
cuando en autos lo que realmente cuestiona el recurrente es el criterio jurisdiccional utilizado por el órgano
jurisdiccional al momento de calcular y aplicar los intereses legales ordenados en la sentencia.
144
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1)
Observemos que esta no es una tarea sencilla: es más recurrente determinar que no se
afecta el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental antes que
esbozar cuándo sí se afecta dicho contenido. Por tanto, acusamos los criterios consolida-
dos de algunos años de experiencia en la judicatura constitucional del Poder Judicial para
construir algunos rasgos que sí son propicios, o al menos referencialmente útiles, para
asumir como afectado de modo grave el contenido constitucionalmente protegido de un
145
ART. 5, INC. 1) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
A este respecto, creemos que es posible construir, a partir de la praxis propia consti-
tucional con base en la dogmática y la jurisprudencia propiamente dichas, las siguientes
condiciones que suponen afectado el contenido constitucionalmente protegido de un de-
recho fundamental:
En ese mismo orden de ideas, un despido por una causal de falta grave debida-
mente comprobada, sí implica una causal de afectación al derecho al trabajo pero
se trata de una vulneración consentida, por cuanto existe una razón valedera para
la conclusión del vínculo de trabajo. Aquí podemos distinguir un nivel de afecta-
ción medio.
146
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1)
Son ilegítimas, en ese rango de ideas, las decisiones que contraríen los principios
del Estado democrático y social de Derecho, o bien las cuestiones que represen-
ten manifiesta oposición con principios ancla del ordenamiento como la vida o
la libertad individual, es decir, valores consagrados por el propio ordenamiento
jurídico. Contrariar los mismos en modo extremo representa, en nuestra idea, la
afectación elevada del contenido constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental.
De otro lado, esta cuestión nos plantea dos vertientes: en una primera situación,
que exista un caso similar en el cual la propia jurisprudencia constitucional haya
determinado la afectación del contenido constitucionalmente protegido de un de-
recho fundamental, en cuyo caso ya existe una vocación de predictibilidad sa-
tisfecha y, por lo tanto, implica una figura de remisión a la propia jurisprudencia
constitucional; y en un segundo ámbito, en propiedad respecto a un caso nuevo,
que las condiciones de descripción del caso acotado como lesivo del contenido
147
ART. 5, INC. 1) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
VI. Conclusión
La tarea de dilucidar la justicia constitucional a través de estándares jurisprudencia-
les, constituye un reto de importancia y de primer orden para los órganos de defensa de
los derechos fundamentales, tanto a nivel del Poder Judicial, como primer bastión de de-
fensa de estos derechos, así como del Tribunal Constitucional, en su responsabilidad no
solo de constituir herramienta de última instancia, sino de delimitar, con carácter final, el
modo en que es construida esa jurisprudencia que a su vez constituye criterios-guía para
las decisiones constitucionales del Poder Judicial.
Bajo esa pauta, apreciamos, a tenor de lo trabajado supra, que mucho de lo determi-
nado a nivel de justicia constitucional respecto al contenido constitucionalmente protegi-
do de un derecho fundamental, ha sido expresado en clave negativa, fundamentalmente a
partir de la noción de que las situaciones descritas en los casos referidos, no inciden con
un nivel de gravedad manifiesto en el ámbito del contenido constitucionalmente protegi-
do de un derecho fundamental.
Ello demanda el reto objetivo de construir, con mejor ánimo descriptivo, los escenarios
en los cuales sí se afecta este contenido y, por tanto, exige de los intérpretes de la Constitu-
ción, en especial de los jueces constitucionales, la configuración de dichos ámbitos. Es una
tarea no sencilla por cierto pero que debe resultar positiva, pues los escenarios de impro-
cedencia, y al mismo tiempo, de procedencia, deben ser continuadamente delimitados, en
tanto han de fijar líneas jurisprudenciales de acción para los órganos jurisdiccionales que
defiendan derechos fundamentales, más aún si esta tarea de fijación de contenidos es un
imperativo categórico de los más altos tribunales, entre ellos, el Tribunal Constitucional.
148
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1)
impedimento central que apuntalan la norma formal y la doctrina material de los derechos
fundamentales. Se trata de un espacio ancla que consolida la justicia constitucional a través
no solo de sus Normas de Normas, sino que identifica la entelequia misma de una Cons-
titución. Entonces, una Ley Fundamental no solo es ratio, en cuanto representa normas
propiamente dichas, sino también emotio, en cuanto asigna a los derechos fundamentales
una dimensión de justicia y razonabilidad de la cual no se puede sustraer mandato alguno.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
149
Artículo 5 Causales de improcedencia
, inc. 2) No proceden los procesos constitucionales cuando:
2) Existan vías procedimentales específicas, igualmente sa-
tisfactorias, para la protección del derecho constitucional
amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso
de hábeas corpus.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts.
5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.
I. Introducción
El artículo 5 del Código Procesal Constitucional regula las principales causales de
improcedencia aplicables a los procesos de tutela de derechos y, en especial, al proceso
de amparo.
Entre estas causales, hay una que cambia el anterior régimen de admisión de proce-
sos de amparo, que antes era “alternativo”(1), y ahora es “residual” o “excepcional”(2). Se
trata de la contenida en el inciso 2, que prescribe lo siguiente:
(…)
Conforme a esta disposición, solo puede irse a la vía del amparo para solicitar la tute-
la de los derechos constitucionales si es que no existe una vía ordinaria que sirva de igual
o mejor modo para salvaguardar los mismos derechos.
(1) Nuestro modelo de amparo se denominaba “alternativo” porque el demandante podía escoger, con total
discrecionalidad, a cuál de las vías judiciales acudir: si a la ordinaria o a la constitucional.
(2) Se ha usado también la expresión “subsidiario” (amparo subsidiario) para definir nuestro modelo de am-
paro; sin embargo, este expresión no es muy precisa, atendiendo a su significado en el ámbito comparado
(destinada a los casos en los que se requiere agotar previamente la vía judicial antes de ir al recurso de
amparo).
150
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2)
Con respecto a esta regulación, tal vez podría objetarse que se trata de un criterio res-
trictivo y de dudosa constitucionalidad, ya que la Norma Fundamental no impone expre-
samente ninguna barrera como la regulada en la causal bajo análisis, para acudir al ampa-
ro a solicitar la tutela de los derechos constitucionales.
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recur-
so efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la pre-
sente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales” (resaltado agregado).
Ahora bien, es claro que, debido a que el amparo ha sido diseñado como una vía espe-
cialmente urgente, difícilmente podríamos encontrar procesos que, en abstracto, tengan una
(3) Incluso más, el Tribunal Constitucional se ha referido a la existencia de un “derecho a la protección juris-
diccional de los derechos y libertades fundamentales” como un auténtico derecho subjetivo-constitucional;
vide STC Exp. N° 01230-2002-HC/TC, f. j. 4.
(4) De hecho, la consagración del “amparo subsidiario” en el Código Procesal Constitucional busca hacer
frente a un conocido problema en nuestro medio: el de la denominada “amparización de las causas” y la
correspondiente “inflación” de los procesos constitucionales.
151
ART. 5, INC. 2) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
regulación tan protectora como el amparo(5). Sin embargo, como veremos luego, la estructu-
ra de la vía en abstracto, es decir, el diseño del proceso tal y como aparece en la regulación
respectiva, no es lo único a tener en cuenta al momento de evaluar la idoneidad de la vía.
Pero ya nos referiremos oportunamente a los criterios que existen para determinar
cuándo una vía judicial ordinaria es igualmente satisfactoria que el proceso de amparo,
consideraciones a las que, además, el Tribunal Constitucional ha otorgado el estatus de
precedente constitucional. Por el momento, antes de ello, consideramos conveniente ex-
plicar brevemente cuáles son las exigencias que derivan de esta cláusula de residualidad,
tanto para el demandante como para los jueces.
Señalado esto, entonces, ¿qué corresponde exigir a los justiciables y los jueces cons-
titucionales sobre la base de la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inci-
so 2, del Código Procesal Constitucional? Como explicaremos seguidamente, el Tribunal
Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, echando luces al respecto.
(5) No obstante ello, algunas modificaciones legislativas recientes en el ámbito de los procesos ordinarios
ofrecen una tutela bastante eficiente, tan e incluso más protectora que el amparo, cuando menos en abstracto.
(6) Así como en los procesos de hábeas data y cumplimiento, a los que resultan aplicables esta causal de
improcedencia.
152
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2)
De esta forma, el demandante tiene la carga de explicar porqué su demanda debe ser
resuelta en la vía constitucional. A esta tarea no siempre sencilla, como veremos luego,
ayuda el precedente constitucional establecido por el máximo intérprete de la constitucio-
nalidad en el caso “Elgo Ríos” (STC Exp. N° 02383-2013-PA).
153
ART. 5, INC. 2) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
En cualquier caso, bien visto, esta exigencia de que la judicatura constitucional esta-
blezca previamente cuáles serían las vías igualmente satisfactorias a las que podría acu-
dirse, para solo luego de ello considerarse competente para rechazar las demandas de am-
paro, constituía, sin duda, un criterio desproporcionado e imposible de ser cumplido. Su
acatamiento hubiera significado, por ejemplo, admitir a trámite y resolver demandas de
amparo, pese a que con toda certeza existen vías ordinarias idóneas para lograr la misma
tutela, solo porque el Tribunal no explicitó ello previamente (y pese a ya estar previsto en
el Código Procesal Constitucional). Incluso más, desarrollando las obvias consecuencias
de este criterio que venía asumiendo el Tribunal, los jueces constitucionales estarían obli-
gados a analizar en abstracto todas las posibles vías judiciales ordinarias existentes, para
establecer una especie de catálogo general de todas “vías igualmente satisfactorias”, pues
solo con ello podría declararse, sin riesgo de admitir indebidamente a trámite una deman-
da de amparo, una improcedencia sobre la base de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2,
del Código Procesal Constitucional.
Este criterio, como era de esperar, fue dejado de lado con establecimiento del prece-
dente constitucional contenido en la STC Exp. N° 02383-2013-PA/TC (caso “Elgo Ríos”),
ya que allí se pasa del referido criterio de “determinación previa” de las vías ordinarias
idóneas, al establecimiento de cuatro criterios que deberán tener en cuenta los jueces para
saber si desestiman o no una demanda en aplicación de la causal de improcedencia que
venimos comentando.
Dicho esto, si bien la obligación del demandante es argumentar que no existe una vía
ordinaria igualmente satisfactoria; y que, de existirla, su caso de todas formas debe ser co-
nocido excepcionalmente a través del amparo; por su parte, a los jueces constitucionales
les corresponde utilizar los criterios establecidos en el mencionado precedente del caso
“Elgo Ríos”, estando facultados para rechazar por improcedente las demandas en aplica-
ción del inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, únicamente si no exis-
te ninguna justificación que habilite, conforme al referido precedente, a resolver el caso
en la vía del amparo.
Al respecto, si bien es claro que los jueces constitucionales en sentido estricto (es de-
cir, quienes resuelven procesos constitucionales) protegen derechos fundamentales, ello
154
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2)
no significa que los llamados jueces ordinarios (jueces del Poder Judicial en general, quie-
nes operan en las diferentes áreas del Derecho) no protegen también los derechos consti-
tucionales en el desarrollo de sus funciones.
Así visto, en cierto sentido todos los jueces son siempre jueces constitucionales (en
sentido amplio). Como ha recordado el Tribunal Constitucional: “el primer nivel de protec-
ción de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través
de los procesos judiciales ordinarios”, quienes, conforme al artículo 138 de la Constitu-
ción, administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, y conforme al artícu-
lo 51 y la IV disposición final y transitoria de la Constitución, están vinculados a los tra-
tados sobre derechos humanos. Siendo así, es claro que los jueces ordinarios, al igual que
los constitucionales, “también garantizan una adecuada protección de los derechos y li-
bertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que el
amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que
a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado” (RTC
Exp. N° 03792-2010-PA/TC, f. j. 6).
De esta forma, queda establecido entonces que la jurisdicción ordinaria, aunque trate
asuntos de jerarquía inicialmente legal o contractual, no es ajena a la defensa de la Cons-
titución y de los derechos fundamentales. En su seno puede tutelarse, con importantes y
satisfactorios alcances, derechos de rango constitucional.
Ahora bien, el que los derechos constitucionales puedan ser tutelados a través de los
procesos ordinarios no significa que su sola existencia implique que queda cerrada la po-
sibilidad de acudir al amparo constitucional en atención a la cláusula de residualidad con-
tenida en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional. Para que se cierren
las puertas del amparo las vías ordinarias tendrían que ser igual o más “efectivas”, “idó-
neas” o “útiles” que el amparo para obtener la protección requerida.
En este contexto es que resulta necesario referirnos a cuándo puede considerarse que
la vía ordinaria es “igualmente satisfactoria” o “idónea” que el proceso de amparo, de tal
forma que un caso corresponda ser resuelto en su seno y no en otra sede.
Lo que solía ocurrir antes de su establecimiento, era que los jueces constitucionales
desestimaban de plano las demandas de amparo sin ofrecer razones (u ofreciendo razones
aparentes), señalando tan solo que “existía una vía ordinaria en la que podría ampararse
el derecho”, sin otra explicación o referencia.
155
ART. 5, INC. 2) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Frente a ello, en el precedente que analizamos, el Tribunal elaboró una especie de test,
al que ha denominado “análisis de pertinencia de la vía constitucional”(7), el cual plantea
consideraciones objetivas y subjetivas(8) para saber cuándo corresponde conocer una causa
a través del amparo y no de una vía ordinaria(9). Analizaremos seguidamente ambas pers-
pectivas, que a su vez se subdividen en dos criterios.
Desde una perspectiva objetiva, es posible determinar si una vía ordinaria es tan o
igualmente satisfactoria que el amparo, analizándola sin tener en cuenta los casos concre-
tos. Al respecto, contamos con dos posibilidades.
Una primera implica analizar si una vía judicial ordinaria es tan satisfactoria como el
proceso de amparo evaluando, en abstracto, cómo ha sido regulado su proceso o proce-
dimiento. Con ello, se busca determinar si la estructura del proceso ordinario, atendiendo
solo a su regulación, permite afirmar que estamos ante una vía célere y eficaz.
De este modo, como ha resuelto el Tribunal, esta causal de improcedencia podría ser
aplicada “siempre y cuando existan otros procesos judiciales que (…) sean rápidos, sen-
cillos y eficaces para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo; en caso
contrario, es obvio que el proceso de amparo constituye la vía idónea y satisfactoria para
resolver la controversia planteada” (RTC Exp. N° 00465-2011-PA/TC, f. j. 4).
Así, la tarea –para los jueces constitucionales y los amparistas– no se agota en cono-
cer la existencia de “otra vía judicial” en la que pueda discutirse lo mismo, sino que es ne-
cesario analizar si esa vía es lo suficientemente célere, efectiva y simple, de tal forma que
los derechos involucrados puedan ser protegidos en su interior con una idoneidad igual o
mayor que en el amparo.
Incluso, con más detalle, el Tribunal Constitucional ha precisado que para realizar esta
evaluación sobre la idoneidad la vía judicial ordinaria podría debería en cuenta, por ejem-
plo, “el tipo de pretensiones que se puedan hacer valer en uno y otro proceso, la existen-
cia y efectividad de las medidas cautelares orientadas a suspender los efectos del acto re-
clamado, entre otros elementos” (ATC Exp. N° 05491-2013-PA, f. j. 4).
Es más, como ejemplo de este análisis objetivo (o abstracto) que el Colegiado rea-
liza con respecto a la idoneidad objetiva de una vía judicial ordinaria, encontramos a la
STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC. En este caso, el Tribunal Constitucional sostuvo que:
(7) STC Exp. N° 02383-2013-PA (caso “Elgo Ríos”), ff. jj. 12-14.
(8) Hay antecedentes en los que Tribunal, aunque de manera incipiente, esboza la diferenciación entre criterios
objetivos y subjetivos con respecto a esta causal de improcedencia. Cfr. STC Exp. N° 01786-2013-PA, f. j. 2.
(9) Este “análisis de pertinencia de la vía constitucional” ya había sido planteado en el ATC Exp. N° 02677
2013-PA, f. j. 4 y ss. y en la STC Exp. N° 03070-2013-PA, f. j. 2.1 y ss.
156
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2)
“[E]l proceso especial previsto en la Ley N° 27584 [Ley que Regula el Proceso Con-
tencioso Administrativo] no puede ser calificado como la vía igualmente satisfactoria
para la resolver la controversia planteada, pues a diferencia de la regulación actual del
proceso de amparo, incluye la participación del Ministerio Público, lo cual no asegu-
ra que dicho proceso sea verdaderamente una manifestación de la tutela de urgencia
(sumarización del proceso).
b) Análisis sobre la tutela que brindan las vías (análisis de “tutela idónea”)
Otra forma de analizar la idoneidad de una vía, también desde un punto de vista obje-
tivo, involucra a evaluar la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía or-
dinaria, independientemente de que trate de un asunto “urgente” (asunto que trataremos
en el siguiente acápite).
“[A]unque es cierto que a partir (…) del artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Cons-
titucional, las alegadas afectaciones de los derechos fundamentales que no requieran
una tutela urgente en amparo deberán ser ventiladas en los procesos ordinarios, es cier-
to también que una aplicación inflexible de este criterio podría dar lugar a que, en al-
gunos de estos casos, la protección de los derechos fundamentales devenga ineficaz.
En efecto, este criterio en nada garantiza que en los casos no urgentes de afectación
de los derechos fundamentales se dispense debida protección a su contenido constitu-
cionalmente protegido. Ello podría suceder en razón de que en los procesos ordinarios
seguidos ante el Poder Judicial se incurra en una indebida interpretación del conte-
nido del referido derecho, sea porque no se protegen ámbitos que deberían conside-
rarse como pertenecientes a él, o porque, a contrario sensu, se han protegido ámbitos
157
ART. 5, INC. 2) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Así, en los casos en los que sea claro que esta deficiente protección va a ocurrir, el Tri-
bunal señala que lo pretendido debería ser conocido y resuelto a través del amparo, debi-
do a que no nos encontramos ante un supuesto en el que exista una vía idónea; ello, pese
a la idoneidad formal con que fue regulada o estructurada dicha vía.
Otra forma de analizar si una vía ordinaria es igualmente satisfactoria está relacio-
nada al carácter urgente de la protección requerida. Al respecto, no bastará con consta-
tar que, desde una perspectiva objetiva, en sede ordinaria existan vías procesales tuitivas
para los derechos constitucionales. A decir del Tribunal Constitucional, tal no sería “una
interpretación constitucionalmente adecuada” de la casual de improcedencia a la que nos
referimos. Esta, más bien, debe ser interpretada atendiendo a la finalidad y naturaleza del
proceso de amparo, “en tanto vía de tutela urgente” (STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC,
f. j. 5, resaltado añadido).
158
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2)
Siendo así, es claro que una vía ordinaria no podrá ser considerada como vía idónea,
ahora desde una perspectiva subjetiva, si al transitarla queda en grave riesgo al derecho
afectado. Efectivamente, si transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación
alegada, la pretensión debería ser resuelta a través del proceso de amparo de manera es-
pecialmente célere.
En esta línea, el Tribunal Constitucional ha establecido que, en efecto, una vía ordi-
naria solo puede considerarse igualmente efectiva si recorrerla “no acarrea el riesgo ra-
zonablemente probable de que el daño producido o por producirse en la esfera subje-
tiva del demandante se torne irreparable” (RTC Exp. N° 00906-2009-AA/TC, f. j. 9,
resaltado agregado).
Así, teniendo en cuenta que la finalidad del proceso de amparo es proteger los dere-
chos constitucionales (“reponiendo las cosas al momento anterior a la violación o amena-
za de violación de un derecho constitucional”, según en el artículo 1 del Código Procesal
Constitucional), el colegiado constitucional ha sostenido que “la vía procesal ordinaria solo
podría considerarse ‘igualmente satisfactoria’ al amparo en la medida en que se encuentre
en capacidad de alcanzar de modo efectivo esta misma finalidad [restitutiva del derecho]”.
Así considerado, la vía ordinaria cuya idoneidad se analiza debería poder reparar la
afectación cuestionada y, en caso exista riesgo probable de irreparabilidad (atendiendo a la
urgencia del caso concreto), se erige el amparo como el mecanismo más adecuado de tutela.
(11) En similar sentido, sobre la irreparabilidad del daño y la tutela urgente: “[E]l proceso de amparo procede
cuando se pretenda evitar que la agresión o amenaza se convierta en irreparable, a pesar de que existan
otras vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias. En este supuesto, la urgencia de tutela
tiene que ser valorada por el juez en el caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del caso
y la situación de la persona, eventualmente afectada o amenazada con la acción u omisión” (STC Exp.
N° 01387-2009-PA/TC, f. j. 3, negritas nuestras).
159
ART. 5, INC. 2) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Este criterio, que a decir de algunos autores consagraría una especie de jerarquización
entre los derechos o bienes iusfundamentales, en realidad no hace sino insistir en algunos
mandatos que derivan de la propia Constitución y de la jurisprudencia consolidada del Tri-
bunal Constitucional. En efecto, la Norma Fundamental alude expresamente a la protec-
ción especial “al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono”
(artículo 4) así como a las personas con discapacidad (artículo 7), supuestos de tutela de-
ferente que han sido desarrollados por el Tribunal Constitucional de diferentes modos(12).
Asimismo, y con base en lo anterior, el colegiado constitucional se ha referido también a
la existencia de “grupos merecedores de protección especial” o “sujetos de especial pro-
tección constitucional”(13). Tras lo indicado, esta protección especial o preferente puede
expresarse, sin problemas, como criterio para determinar la procedencia del amparo pese
a la existencia de una vía judicial ordinaria, tal como ha dispuesto el Tribunal Constitu-
cional en el precedente del caso “Elgo Ríos”.
Ahora bien, entre algunos de las causas en las que el Tribunal Constitucional ha aplica-
do esta idea de urgencia, pese a existir una “vía igualmente satisfactoria” ordinaria, encon-
tramos, por ejemplo, (1) el caso en que la demandante era una mujer embarazada a quien se
le denegó arbitrariamente el descanso por maternidad que requería (STC Exp. N° 00303-
2012-AA/TC, f. j. 7), así como (2) un caso de despojo arbitrario de un stand comercial
(12) Cfr. STC Exp. N° 00206-2005-PA, f. j. 24; STC Exp. N° 00828-2014-PA, f. j. 6; ATC Exp. N° 01402-
2012-PA, f. j. 4; ATC Exp. N° 02214-2014-PA, ff. jj. 24-25; STC Exp. N° 03515-2010-PA, ff. jj. 19-20;
STC Exp. N° 04184-2007-PA, f. j. 11, entre algunas.
(13) Vide STC Exp. N° 04749-2009-AA/TC. En su jurisprudencia, el Tribunal ha tutelado también de modo
reforzado a otros colectivos sensibles, como los enfermos con VIH/Sida, las comunidades indígenas (a la
luz del Convenio OIT 169) y a los enfermos terminales. A mayor abundamiento, Colombia ha reconocido
también la existencia de “sujetos de especial protección”, e incluye allí a las mujeres, los homosexuales,
los desplazados por la violencia, los indigentes y los reclusos.
160
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2)
por parte de un privado, lo que le impedía al demandante realizar sus actividades comer-
ciales, atentándose contra su “sustento vital” (RTC Exp. N° 09387-2006-AA/TC, f. j. 3).
En estos casos, por tratarse de asuntos que merecían una tutela urgente, el Tribunal
sostuvo que no resultaba aplicable la causal de improcedencia prevista en el artículo 5, in-
ciso 2 del Código Procesal Constitucional y, por lo tanto, consideró que las demandas de-
bían resolverse a través del amparo (y no de las vías laboral o civil).
Con lo anotado entonces, desde una perspectiva subjetiva, una vía ordinaria puede
ser considerada idónea si al transitarla no pone en riesgo la irreparabilidad del dere-
cho del demandante y si se evidencia que se requiere una tutela urgentísima, incluso a
pesar de que exista un proceso ordinario que pueda ser considerado como “vía igual-
mente satisfactoria”.
(14) En similar sentido, parafraseando el contenido del “test de pertinencia de la vía constitucional”, en el
f. j. 15 de la sentencia del caso “Elgo Ríos” se ofrece “elementos” o “presupuestos” que deben aplicarse
de manera “copulativa”, constituyendo una especie de checklist para determinar si una vía es igualmente
satisfactoria que el amparo.
161
ART. 5, INC. 2) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
solo que no existe urgencia, pues siempre sería necesario evaluar primero si existe una vía
ordinaria que tenga una estructura adecuada y que proporcione una protección idónea(15).
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Los criterios objetivos y subjetivos para la determinación de la vía
igualmente satisfactoria”. En: Gaceta Constitucional. N° 93, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 40-47;
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Tutela de derechos, vía igualmente satisfactoria y trata-
miento de la reposición en la actual jurisprudencia del TC”. En: Gaceta Constitucional. N° 93. Gaceta
Jurídica, Lima, 2015, pp. 15-22; ETO CRUZ, Gerardo. “El precedente Elgo Ríos o la historia de cómo
un TC deconstruye sus competencias. ¿Crisis del amparo y su necesidad de restringir su litigiosidad?
En: Gaceta Constitucional. N° 93, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 23-39; RIOJA BERMÚDEZ,
Alexander. “Por ahí no, por ahí no. Lo siento mucho, así no es. Las vías igualmente satisfactorias
en los procesos de amparo. El precedente Ríos Núñez”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 203,
Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 23-30; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Brenda Julissa. “Las vías procedi-
mentales específicas igualmente satisfactorias en el precedente Elgo Ríos Núñez”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. N° 203, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 41-50; VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo.
“La subsidiaridad del amparo peruano”. En: Gaceta Constitucional. N° 48, Gaceta Jurídica, Lima,
2015, pp. 48-60; TORRES BUSTAMANTE, Humberto. “Elgo Ríos: Un precedente necesario”. En:
Gaceta Constitucional. N° 93, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 61-70.
(15) Como podría desprenderse, por ejemplo, del ATC Exp. N° 01839-2013-PA, f. j. 4 ab initio.
162
Artículo 5 Causales de improcedencia
, inc. 3) No proceden los procesos constitucionales cuando:
3) El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitu-
cional.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts.
5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.
Un segundo aspecto, siempre relativo a entender los alcances del artículo bajo comen-
tario, es explicar que la litispendencia es un instituto propio de la Teoría General del Pro-
ceso (y por ende exigible en cualquier tipo de proceso) pero su aplicación en el proceso
de amparo tiene matices generados por la naturaleza constitucional-urgente del amparo.
Las causales de improcedencia en general y la litispendencia en particular, nunca pueden
aplicarse neutral o automáticamente y mucho menos en el amparo.
(1) Acogemos la denominación tributaria de la obra de Cappelletti. Cfr. “La giurisdizione constituzionale
delle liberta: primo studio sul ricorso constituzionale (con particolare risguardo agli ordinamenti tedes-
co, svizzero e austriaco)”. Serie: Quaderni dell’Asosociazione fra gli studiosi del proceso civile. Milano:
Giuffre, 1955. La primera edición al castellano fue publicada por el Instituto de Derecho Comparado de
la Universidad Nacional Autónoma de México (1961), y en nuestro medio se cuenta con la edición de “La
jurisdicción constitucional de la libertad con referencia a los ordenamientos alemán, suizo y austriaco”,
serie: Tiempos del constitucionalismo, Palestra, Lima, 2007.
(2) Véase también. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una
teoría general. 3ª edición, Palestra, Lima, 2007, p. 434.
163
ART. 5, INC. 3) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
El amparo debe ser el proceso idóneo y necesario para el otorgamiento de tutela ju-
risdiccional a los derechos fundamentales.
Sobre tal base podemos abordar el segundo punto de vista desde el cual se analiza el
funcionamiento del amparo. Este es el punto de vista que pone la atención en el tipo de
tutela jurisdiccional que el amparo debería otorgar a fin de cumplir el rol que le ha enco-
mendado la Constitución.
Bajo la óptica de los promotores de la regulación legal del amparo, se sostiene que
el amparo es un proceso dirigido a otorgar tutela diferenciada de tipo urgente, la cual
debe otorgarse y actuarse inmediata y oportunamente frente a la amenaza de lesión o le-
sión de los derechos fundamentales.
Los propios forjadores del código sostuvieron en tal sentido que: “[s]i los derechos
constitucionales protegidos por el amparo tienen la calidad de fundamentales, esto es, que
teniendo base constitucional no pueden ser afectados por ninguna ley del Congreso, sig-
nifica que su tutela debe estar a la altura de semejante importancia. Por tal razón, se esta-
bleció su tratamiento diferenciado, es decir, lo opuesto al tratamiento ordinario propio de
los procesos civiles, en donde regularmente se discuten derechos privados. Dentro de esta
tutela diferenciada y atendiendo a la calidad excepcional de los derechos a ser protegidos
se optó por la tutela de urgencia”(4).
Sobre tal premisa, se buscó estructurar un proceso que reaccione oportuna e inme-
diatamente ante la amenaza cierta e inminente de lesión o lesión concreta a los derechos
fundamentales(5), con base en un proceso regido por lo que sus propulsores identificaron
(3) Así se ha establecido: “El derecho al procedimiento es un derecho prestacional al ser un derecho subjetivo
y constitucional (…). Como derechos subjetivos, todos los derechos prestacionales son relaciones triádicas
entre un titular de derecho fundamental, el Estado y una acción positiva del Estado (…) Cada vez que
existe una relación de derecho constitucional de este tipo, entre el titular de un derecho fundamental y el
Estado, el titular de derecho fundamental tiene la competencia de exigir judicialmente el derecho” (…). Las
normas de procedimiento y de organización deben crearse de tal manera que, con suficiente probabilidad y
en suficiente medida, el resultado sea acorde con los derechos fundamentales. Puede aquí dejarse de lado
la pregunta de hasta qué punto es posible crear una conexión semejante entre el procedimiento jurídico y
sus resultados”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2ª edición, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, pp. 393-394 y 419-420.
(4) AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice ana-
lítico. Palestra, Lima, 2004, p. 70.
(5) Código Procesal Constitucional
Artículo 1.- Finalidad de los Procesos
Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucio-
nales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (…). (El
resaltado es nuestro).
164
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3)
Bajo la guía de la propuesta académica, la intención del Código fue componer un pro-
ceso célere y oportuno que garantice de forma idónea la plena vigencia de los derechos
fundamentales(7), cuyo funcionamiento se distinga de los procesos de cognición plena u
ordinarios (i.e., el proceso civil, el proceso laboral y el proceso contencioso-administra-
tivo). Esa fue la intención con la que se reguló el otorgamiento de tutela jurisdiccional a
través del amparo en el sistema procesal peruano, más allá del éxito que puede o no ha-
berse obtenido(8).
Debería ser el proceso por excelencia dirigido a garantizar “la justiciabilidad de las
violaciones de derechos [fundamentales]”(9), lo cual supone “eliminar o reducir el daño
165
ART. 5, INC. 3) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
La sola alegación de dicha situación bastaría para que el ciudadano acuda y reclame
protección del juez constitucional(14).
(10) Ídem.
(11) Esta noción se sintetiza afirmando que “la tutela jurisdiccional [efectiva) despliega sus efectos en tres
momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa
y obtener solución en un plazo razonable, y tercero una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus
pronunciamientos”. GONZALES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. 3ª edición, Civitas,
Madrid, 2001, p. 57.
(12) CHAMORRO BERNAL, Francisco. “El artículo 24 de la Constitución. El derecho al libre acceso a los
tribunales”. Iura editorial, Barcelona, 2005, p. 33. Citado por: PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho
de acceso a la justicia y el rechazo liminar de la demanda”. En: Themis. N° 57, Lima, 2009, p. 108.
(13) Así se ha dicho también: “[m]ás que un principio, el acceso a la justicia es la síntesis de todos los prin-
cipios y garantías del proceso, sea en el plano constitucional o infraconstitucional, sea en sede legislativa
o doctrinal y jurisprudencial. Se llega a la idea de acceso a la justicia, que es el punto metodológico más
importante del sistema procesal en la actualidad, mediante el examen de todos y cualesquiera de los grandes
principios”. RANGEL DINAMARCO, Candido. La instrumentalidad del proceso. Communitas, Lima,
2010, p. 525.
(14) Ídem.
(15) Código Procesal Constitucional.
Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucio-
nalmente protegido del derecho invocado;
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus;
3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho
constitucional;
166
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3)
Adviértase que aquella norma regula supuestos en los que se imposibilita acudir al
amparo y obtener la tutela jurisdiccional urgente a los derechos fundamentales(16). La si-
tuación se agravaría además en aquellos casos donde la sanción de improcedencia con-
templada en esta norma puede emitirse liminarmente por el juzgador(17).
Pero en tanto que el derecho al acceso a la justicia posee una naturaleza de derecho
fundamental y está adscrito a normas-principio que funcionan como mandatos de optimi-
zación que “ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posi-
bilidades jurídicas y reales existentes”(18), la satisfacción del derecho al acceso a la justicia
si bien prima facie debe darse en la mayor medida, “puede cumplirse en diferente grado”(19)
conforme a las posibilidades fácticas y jurídicas dadas por otros principios y reglas(20).
Y es bajo tal perspectiva en la que deben evaluarse todas las disposiciones contenidas
en el artículo 5 del CPCons, no solo a priori sino fundamentalmente en cada caso con-
creto, debiendo todo juzgador verificar que su aplicación debe responder a un juicio de
4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de
hábeas corpus;
5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha
convertido en irreparable;
6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia;
7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de desti-
tución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas
con previa audiencia al interesado;
8) Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum
o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad.
Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno.
La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado
Nacional de Elecciones en instancia definitiva.
9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos constitucionales surgidos
entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos
locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes;
10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”.
(16) Conviene aquí destacar que, si bien el artículo 5 CPCons., alude a la improcedencia del proceso, se está
refiriendo a la improcedencia de la demanda ya sea de amparo o cualquier otro proceso de libertad.
(17) De hecho autorizadas posiciones han sustentado la inconstitucionalidad del inciso 2) artículo 5 del CPCons.,
por ejemplo. Véase: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El amparo residual en el Perú”. En: Justicia Consti-
tucional. Revista de Doctrina y Jurisprudencia. Año 1, N° 2, agosto-diciembre, 2005, pp. 71-82 inclusive;
en contra, cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La opción por un amparo estricto y residual en el
Perú”. En: Estudios Constitucionales. Año 5, N° 2, 2007, pp. 83-98 y “El amparo como proceso ‘residual’
en el código procesal constitucional peruano: una opción riesgosa pero indispensable”. En: Pensamiento
Constitucional. Año XII, N° 12, Lima, pp. 221 -254.
(18) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción Carlos Bernal Pulido. 2ª edición,
Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2012, p. 67.
(19) Ídem.
(20) “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que orden
que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes.
Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan porque pueden cumplirse
en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales
sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los principios y
reglas opuestos”. Ídem.
167
ART. 5, INC. 3) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Para ello, en primer lugar dejaremos apuntado un fenómeno mucho más general: el
de relación de pretensiones. Luego, explicaremos qué significa la litispendencia en tér-
minos generales y específicos. Finalmente, evaluaremos cómo ha sido prescrita en el Có-
digo Procesal Constitucional, específicamente lo concerniente al artículo bajo comento.
La causa petendi alude a los hechos que fundamentan el petitum. Son los hechos que
justifican o explican por qué razón es que debe concedérseme lo que he pedido o el petitum.
(21) BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación en el Derecho Constitucional de los Estados Unidos y de
Hispanoamérica”. Estudio introductorio en: ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la
era de la ponderación. Palestra, Lima, 2010, p. 10.
(22) Ídem.
168
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3)
Si apelamos al entendimiento común del término como “pleito pendiente”, cada vez
que conocemos que existe un pleito pendiente es más o menos frecuente que pensemos
que existen dos o más partes sometidas a dicho pleito y que dicho pleito deberá resolverse.
Bajo esta acepción de litispendencia, basta observar lo que está sucediendo en un solo
proceso. Se prescinde evaluar si existen o no otras pretensiones planteadas en otros proce-
sos. Si se ha llevado a los tribunales un pleito, este deberá sustanciarse, produciendo di-
versas situaciones jurídicas en las partes.
(23) RIVAS, Adolfo. Tratado de las tercerías: el proceso de complejo. Volumen I, Depalma, Buenos Aires,
1993, p. 67.
(24) Ídem.
(25) Ibídem, p. 79.
(26) Ibídem, p. 68.
(27) VEGA TORRES, Jaime. La eficacia excluyente de la litispendencia, p. 170.
(28) Ibídem, p. 171.
169
ART. 5, INC. 3) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Sobre la base de que el ordenamiento jurídico rechaza la idea de que existan muchos
procesos en los que se discuta exactamente lo mismo, por litispendencia en sentido estric-
to se alude “a la situación que se produce cuando existen varios procesos pendientes sobre
una misma cuestión litigiosa”, situación a la que le sigue la consecuencia de que: “un pro-
ceso no debe desarrollarse y, en cualquier caso, no debe terminar con un pronunciamien-
to de fondo, si existe otro proceso pendiente sobre el mismo objeto”(30).
Si aquello que es objeto de un “pleito pendiente” entre dos sujetos se plantea en sus
mismos términos en un segundo proceso (en cuanto a petitum, causa petendi y sujetos),
este segundo proceso debe concluir sin pronunciamiento de fondo.
Bajo esta acepción estricta de litispendencia es que nuestra doctrina la enuncia como
supuesto o causal de invalidez del proceso que se activa al verificarse que “entre las mis-
mas partes y con el mismo interés para obrar, se está discutiendo el mismo petitorio en
otro proceso (…) iniciado con anticipación”(32).
(29) MÁLAGA DÉGUEZ, Francisco. La litispendencia. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 38.
(30) VEGA, Jaime. Ob. cit., p. 170.
(31) Ídem.
(32) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Las excepciones en el Código Procesal Civil”. En: La formación del proceso
civil peruano. Comunidad, Lima, 2003, p. 359.
170
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3)
Esta precisión se hace importante puesto que un sector minoritario de la doctrina y ju-
risprudencia española esbozó la exigencia de la “identidad de procesos” para la configura-
ción de litispendencia, denominando a este requisito como “homogeneidad” de procesos(33).
La disposición bajo comentario no indica que aquel proceso judicial al que se recu-
rrió previamente haya concluido (supuesto en el que deberíamos remitirnos a la cosa juz-
gada), y bajo la concepción de que la litispendencia no exige “homegenidad de procesos”
171
ART. 5, INC. 3) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Puede haberse acudido a cualquier otro tipo de proceso (civil, laboral, contencioso-ad-
ministrativo, etc.), planteándose una pretensión de tutela jurisdiccional a un derecho cons-
titucional. Si luego se acudiese a un amparo a deducir una pretensión idéntica, este ampa-
ro, por regla general, sería improcedente.
2. Una segunda lectura: este inciso extendería los efectos ante la conexidad
de pretensiones
Bajo la interpretación antes realizada, deberíamos exigirnos por qué el legislador ha-
bría reiterado la litispendencia como causal de improcedencia en la segunda disposición
normativa del inciso 6) del mismo artículo 5 del CPConst., en la cual expresamente se
sanciona la improcedencia del amparo en casos de “litispendencia”.
En tal sentido, esta norma regularía la eficacia excluyente de una pretensión constitu-
cional deducida en un primer proceso (sea este proceso ordinario o constitucional) frente
al amparo, con independencia de que dicha pretensión de amparo constitucional se hubie-
ra o no interpuesto por las mismas personas y contra las mismas personas.
En efecto, sobre la base de que el inciso 3) del artículo 6 de la Ley N° 23506 estable-
cía que el amparo era improcedente cuando “el agraviado opte por recurrir a la vía judicial
ordinaria”(35), se concebía que era el demandante quien a su criterio y libre elección podía
172
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3)
Contra esta regulación, los forjadores del Código anotaron por un lado que en tanto
cada proceso tendría “una naturaleza y una racionalidad propia, que los hace idóneos o no
para la tutela de un derecho” el establecimiento de aquello no podría quedar “librado a la
mera voluntad del demandante”; y por otro lado que “la norma [inciso 3) del artículo 6 de
la Ley N° 23506] facilitó la indebida utilización del amparo por muchos litigantes, apro-
vechando su carácter de proceso de tutela de urgencia, para la discusión de asuntos que,
en estricto, no suponían la protección del contenido constitucionalmente protegido de un
derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente constitucional”(37).
Tal interpretación refleja el entendimiento que el inciso 3) del artículo 5 del CPConst.
constituye una norma de cierre del carácter residual del amparo. Y esto se deja ver por
ejemplo cuando el profesor Abad luego de explicar la noción de “las vías paralelas” sobre
la base del inciso 2) del artículo 5 del CPConst., concluye afirmando: “como no podía ser
de otra manera, el artículo 5 inciso 3) del Código reitera que la demanda de amparo será
improcedente si el afectado ha ‘recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir
tutela respecto a su derecho constitucional”(38).
Con ello, si la sola previsión legal de una vía específica e igualmente satisfactoria ame-
ritaría la improcedencia del amparo, independientemente de que se haya o no acudido a
aquella; con mayor razón, la verificación de que sí se acudió a tal vía antes de postular la
demanda de amparo justificaría la improcedencia de este último.
173
ART. 5, INC. 3) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
174
Artículo 5 Causales de improcedencia
, inc. 4) No proceden los procesos constitucionales cuando:
4) No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos
previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7;
CPConst.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.
RaffoVelásquez Meléndez
I. Delimitación
Una interpretación literal del texto permite entenderlo como una exigencia de seguir
los cauces legales, contractuales o fácticos que existen para solucionar una controversia.
De modo que, si en ese tránsito no se arregla el conflicto, recién podrán activarse los lla-
mados procesos de la libertad, como el amparo, hábeas data o cumplimiento, con excep-
ción del hábeas corpus.
Ciertamente, esa es la lectura del Tribunal Constitucional (TC), quien considera que
se trata de una exigencia aplicable a los conflictos con una entidad estatal y a los conflictos
entre privados. En el primer caso, se debe transitar el procedimiento administrativo previs-
to y agotar los medios de impugnación allí establecidos, para, en caso de una decisión que
no soluciona el reclamo, recién interponer la demanda constitucional. Igualmente, en el
segundo caso, se deberá transitar y agotar infructuosamente la vía contractual o estatutaria
fijada en las relaciones entre particulares, para estar en posición de formular la demanda(1).
Así, la sanción que impone una universidad privada a un alumno por fumar marihua-
na en el campus podrá ser cuestionada en amparo por afectar las garantías del debido pro-
ceso, si antes el alumno agotó el procedimiento que prevé los estatutos de la universidad,
incluyendo la apelación ante el Consejo de Facultad (STC Exp. N° 0535-2009-AA, Caso
Oroya Gallo vs. USIL).
Cabe resaltar que, en los procesos de hábeas data y cumplimiento, la exigencia consiste
en iniciar y no en agotar la vía previa. Así, los artículos 62 y 69 del CPConst., respectiva-
mente, imponen que el particular deba solicitar la información o requerir el cumplimien-
to de una norma jurídica o acto administrativo, mediante documento de fecha cierta. Y, si
(1) En reiterada postura el TC ha señalado que “antes de incoar una acción de amparo la persona que se sienta
afectada por acto de administración o de particulares, tiene la obligación de culminar el procedimiento previo a
la reclamación que para el efecto se hubiere previsto. Tratándose de agresiones atribuidas a personas jurídicas, el
afectado estará sujeto a tal exigencia, únicamente si el Estatuto de aquélla contempla el referido procedimiento”.
STC Exp. N° 0508-1996-AA, fd. 2 (Caso Segundo Caján Castro vs la Asociación de Derrama Magisterial).
175
ART. 5, INC. 4) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
dentro de los siguientes diez días útiles la entidad no responde o se manifiesta negando el
pedido, el sujeto podrá demandar hábeas data o cumplimiento, sin tener que seguir con la
vía previa. Es decir, no necesitará impugnar la resolución expresa o ficta que niega su pe-
dido para acudir a la vía constitucional.
Por tanto, siguiendo con la interpretación literal, podemos concluir que el artículo 5
inciso 4 del CPConst. solo se aplica a los procesos de amparo, dado que su texto habla
de “agotar” y no solo de “iniciar” las vías previas. De modo que la parte final de esa nor-
ma debería excluir, junto a los hábeas corpus, los casos de hábeas data y cumplimiento.
II. Fundamento
Pero eso nada dice sobre las razones que hacen exigibles a las vías previas, solo resalta
el carácter normativo de las reglas que la instauran. Al igual que los tributos no se explican
por estar previstos en leyes, sino por gravar una expresión de riqueza (rentas, consumo,
bienes), la exigencia de las vías previas no son exigibles por estar en normas jurídicas y
acuerdos privados, se necesita encontrar un razón sustantiva que justifique su instauración.
Para encontrar tal razón puede ser conveniente recordar que en tanto enunciado nor-
mativo, el artículo 5, inciso 4 del CPConst. recurre a una generalización de eventos, es de-
cir, su texto recoge lo que se consideró como las propiedades o cualidades más relevantes
de que se quiere regular. Eso puede significar que las propiedades no consideradas hayan
querido ser excluidas o, al contrario, que simplemente no fueron consideradas y que no
quisieron ser excluidas. Una u otra opción dependerá del principio o razón que subyace
en la creación de esa norma(2).
Por ejemplo, la norma que reza “prohibido el ingreso de perros” considera como pro-
piedad relevante a las mascotas más comunes de la sociedad. Pero si consideramos que la
razón que subyace bajo la norma es “crear un ambiente agradable a los comensales”, en-
tenderemos que la prohibición es extensible a gatos, loros, conejos, iguanas u otras mas-
cotas. O, al contrario, notaremos que existen animales que estarían bajo la norma pero que
tienen cualidades no consideradas en la razón subyacente, por lo que no puede aplicarse la
(2) Cfr. SCHAUER, Frederick. Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada
en reglas en el Derecho y en la vida cotidiana. Traducción de Claudina Orunesu y Jorge L. Rodríguez.
Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 80 y ss.
176
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 4)
prohibición. Así, a los perros lazarillos u otros animales de asistencia a personas con dis-
capacidad no se les debería aplicar la norma.
De manera similar, para identificar adecuadamente los alcances que debería tener el ar-
tículo 5 inciso 4 del CPConst, es preciso saber cuál es la razón que subyace en esa norma.
Algunas veces el TC señala que la vía previa es una exigencia derivada del carácter
subsidiario o excepcional del amparo, pues primero debe averiguarse si el conflicto se so-
luciona por la vía previa y ante la insuficiencia de ésta, recién activar el amparo. Citamos:
“La exigencia del agotamiento de la vía previa tiene por objeto preservar el ca-
rácter subsidiario del proceso de amparo, evitando que el acceso a esta jurisdic-
ción constitucional se produzca sin dar oportunidad a la Administración Públi-
ca de pronunciarse y, en definitiva, de remediar la lesión que luego se invoca en
el proceso de amparo, pues conforme al artículo 38 de la Constitución tiene el de-
ber “de respetar, cumplir y defender la Constitución” (STC Exp. N° 2833-2006-
AA, fd. 6, Caso Milder Llamosas Lazo vs Consejo Nacional de Inteligencia).
177
ART. 5, INC. 4) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
entendido como necesidad de tutela jurisdiccional para resolver un conflicto. Con esto se
impide el inicio de procesos judiciales innecesarios.
Esto además es coherente con otros fallos donde el TC expresa lo que resaltamos:
Como se aprecia, no se trata solo de brindar al Estado la opción de revisar sus propias
decisiones, ese argumento tiene sentido en un contexto en donde la vía previa puede evitar
el inicio de procesos judiciales innecesarios, cuando existe una real posibilidad de solu-
cionar las controversias en esas vías. Visto así es razonable exigir el agotamiento de tales
causes. Desde luego, si tal posibilidad no existe, sería irrazonable esperar a su conclusión.
O, como ya advertimos, si se dan casos que presenten propiedades a los que no les
son aplicables la razón que justifica el agotamiento de la vía previa, también puede obje-
tarse la aplicación de esa norma.
En todo caso, consideramos que la razón invocada como fundamento de las vías previas
(“evitar litigios incensarios porque pueden ser solucionados en esas vías”) es la más acerta-
da en la medida que tiene mayor coherencia con todo el sistema normativo. En efecto, esa
razón logra explicar por qué se impone agotar la vía previa en los conflictos con el Estado,
en los conflictos entre privados y en los amparos y las vías contencioso-administrativas.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
LA SERNA JORDÁN, Fiorella. “Vías previas en el Código Procesal Constitucional”. En: Gaceta
Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 345-349; MEDINA VALENCIA, Hugo. “La
improcedencia por falta de agotamiento de la vía previa en los procesos del Código Procesal Consti-
tucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 78, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 51-56.
178
Artículo 5 Causales de improcedencia
, inc. 5) No proceden los procesos constitucionales cuando:
5) A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o
violación de un derecho constitucional o se ha convertido
en irreparable.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7;
C.P.Ct.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.
(1) En este extremo, el Tribunal Constitucional ha señalado: “El Código Procesal Constitucional regula dos
supuestos para que la sustracción de la materia se produzca, como se puede advertir de los artículos 1
y 5.5 de dicha norma: (…) Como se advierte en ambos casos, estamos frente a situaciones en las que
o la agresión o amenaza ha cesado, o se ha convertido en irreparable, lo que obviamente debe ocurrir
antes de que se haya emitido sentencia resolviendo la pretensión planteada en cada caso”. En: STC Exp.
N° 00791-2014-AA/TC (STC Exp. N° 01044-2013-PA/TC), ff. jj. 8 y 9.
(2) RTC Exp. N° 04419-2011-AA/TC, ff. jj. 5 y 6.
(3) RTC Exp. N° 05347-2005-HC/TC, f. j. 2.
179
ART. 5, INC. 5) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
en el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional(4), cuyo texto es-
tablece: “Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión vo-
luntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio produ-
cido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo
que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la inter-
posición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medi-
das coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la respon-
sabilidad penal que corresponda”.
En tal sentido, el segundo párrafo del precitado artículo autoriza al juez constitucional
a pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada, a pesar de haberse originado la
sustracción de la materia, siendo esta última una potestad discrecional del propio juez. En
efecto, conforme lo ha señalado el TC: “(...) conviene mencionar respecto al segundo pá-
rrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional (que habilita al juez constitucional
para que, a pesar de la irreparabilidad o cese de la agresión, declare fundada la demanda),
que la aplicación de dicha disposición es una potestad discrecional del juez constitucional
y no es una obligación, pues depende de las circunstancias que rodean al caso concreto y
responde a la necesidad de evitar reiteradas agresiones a los derechos fundamentales, si-
milares a las de dicho caso, por parte del ente emplazado”(5).
180
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 5)
181
ART. 5, INC. 5) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
En este orden de ideas, siendo el objetivo de estos procesos la restitución del pleno
goce y ejercicio de los derechos constitucionales, “(…), no se admite el inicio de un pro-
ceso constitucional cuando la violación ya no existe más, cuando el acto lesivo ha dejado
de ser tal. Los procesos constitucionales no tienen como propósito discutir una situación
que culminó antes de su iniciación. Por el contrario, lo que se busca es ventilar hechos
ciertos, concretos, reales, pero sobre todo vigentes(16)”, y así parece que lo entendió el
legislador al instituir dicho supuesto de improcedencia en el inciso 5 del artículo 5 del
Código Procesal Constitucional y que el mismo TC ha interpretado a través de su juris-
prudencia vinculante(17).
182
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 5)
se encuentran habilitadas otras vías procesales que el recurrente crea conveniente iniciar
contra sus agresores(18).
De esta forma, el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional contempla
dos causales que conllevarán a la improcedencia liminar de las demandas constitucionales
que tengan como objeto la tutela de derechos, las mismas que detallaremos a continuación.
En tal sentido, cuando el agresor, ya sea una persona natural o jurídica (de derecho pri-
vado o público), decide por iniciativa propia restituir el goce y el ejercicio de los derechos
de la persona agraviada antes de la presentación de la demanda, esta devendrá en impro-
cedente, puesto que no se enmarcaría dentro de la finalidad restitutoria del proceso cons-
titucional conforme al primer párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional.
183
ART. 5, INC. 5) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
5, inciso 5, del Código Procesal Constitucional toda vez que aquel ha cesado con la emi-
sión del mandato de detención provisional, pronunciamiento judicial emitido en momen-
to anterior a la postulación de la demanda del cual dimana la restricción actual a su dere-
cho a la libertad individual(22)”.
En los casos expuestos, advertimos que las afectaciones generadas por estos actos ar-
bitrarios inconstitucionales cesaron previamente a la interposición de las demandas y
por lo tanto, las mismas fueron declaradas improcedentes en aplicación del inciso 5 del
artículo 5 del Código Procesal Constitucional; sin embargo, como hemos señalado, de ha-
ber cesado las mismas durante el trámite de los procesos constitucionales, el TC habría
podido pronunciarse sobre el fondo de las controversias, conforme a lo establecido en el
segundo párrafo del artículo 1 del citado Código.
184
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 5)
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
185
Artículo 5 Causales de improcedencia
, inc. 6) No proceden los procesos constitucionales cuando:
6) Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso
constitucional o haya litispendencia.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7;
C.P.Ct.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.
I. Introducción
En nuestro comentario anterior, referido al artículo 5.3 del Código Procesal Constitu-
cional, desarrollamos los alcances de la litispendencia. De esta forma, señalamos que la li-
tispendencia en sentido estricto expresa “una eficacia excluyente, que se proyectaría sobre
cualquier proceso con idéntico objeto, dando lugar, de ser posible, a su inmediata fiscali-
zación y, en cualquier caso, a que concluya sin una decisión sobre el fondo del asunto”(1).
Con base en ello, es evidente que cuando en el inciso 6) del artículo 5 CPConst.,
regula como causal de improcedencia el supuesto de que “haya litispendencia”, evidente-
mente está aludiendo a dicho concepto.
Nótese entonces que dicha norma regula el efecto excluyente de la litispendencia. La pre-
tensión deducida en el amparo deberá excluirse de debate o no ameritará pronunciamiento de
fondo en tanto y en cuenta existe una pretensión idéntica formulada en un proceso anterior.
186
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 6)
1. La concurrencia de presupuestos
Una primera constatación (aséptica, felizmente) se presenta al advertir que el Tribunal
Constitucional ha expresado en más de una ocasión cómo es que la aplicación de ambos
dispositivos exige la configuración de los mismos elementos: las mismas partes, identidad
de hechos (causa petendi), e identidad de protección idónea y eficaz (petitorio).
187
ART. 5, INC. 6) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
vale decir se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes
que a la vía constitucional para la defensa del derecho fundamental”(4).
Hemos dicho que esta constatación resulta menos aséptica en la medida en que, para
salvar la coherencia, la intuición nos llevaría a suponer que, en consecuencia, la causal
de improcedencia contenida en la segunda disposición del inciso 6) del artículo 5
del CPConst., vendría a exigir para la litispendencia además identidad de sujetos, objeto
y causa, la identidad de las vías procedimentales, en buena cuenta adoptando la tesis de
“homogeneidad de procesos” de la doctrina española aun cuando equivocada.
Pero esto tampoco se ha presentado, en tanto que la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional ha sabido comprender en el ámbito de aplicación de la segunda disposición del
inciso 6) bajo comentario tanto los supuestos donde se configuraba litispendencia entre
dos procesos de amparo como los supuestos en los que se presentaba un proceso de am-
paro y un proceso ordinario.
(4) SSTC Exps. N°s 01966-2008-PA/TC (f. j. 2); 00323-2011-PA/TC (ff. jj. 3 y 4); 01340-2009-AA/TC;
2067-2010-AA/TC; 03367-2010-PA/TC; y 04067-2011-PA/TC.
(5) En dicha sentencia se expresa: “Que, el artículo 5 del Código Procesal Constitucional en su inciso 6)
expone; “No proceden los procesos constitucionales cuando: ...6) se cuestiona una resolución firme recaída
en otro proceso constitucional o haya litispendencia (...)”, en concordancia con lo establecido por el artículo
446 inciso 7) del Código Procesal Civil (…)
Que, a fojas 232 de autos, obra copia de la demanda Contencioso-Administrativa presentada ante la sede
correspondiente del Poder Judicial, con fecha 10 de diciembre de 2002 a las 15:50 horas (Exp. N° 2664-
2002), esto es, el mismo día de la presentación de la demanda de amparo. Resulta imposible establecer cual
demanda fue presentada primigeniamente y así configurarse el inciso 3) del referido artículo 5 del Código
Procesal Constitucional. Por ello, al prevalecer el vicio, resulta tarea de este Tribunal evaluar si existe la
identidad de procesos que configurarían la denominada “litispendencia o excepción de pleito pendiente”.
Cfr. También: Exp. N° 05821-2009-PA/TC.
188
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 6)
Por suerte, este criterio no ha sido constante en la jurisprudencia del Tribunal y más
bien posteriores decisiones enfatizaron que la improcedencia ex inciso 3) del artículo 5
del CPConst. operaba exclusivamente cuando el proceso ordinario era iniciado en primer
lugar y en pendencia de que este se recurriese en amparo.
189
ART. 5, INC. 6) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Esto, consideramos, permite encuadrar más allá del dato anecdótico la racionalidad
de ambas normas, y comprender que la limitación al acceso a la justicia que ellas impo-
nen responde a la finalidad legítima de garantizar la efectividad de la propia tutela juris-
diccional que debería otorgarse en el primer proceso al que el accionante recurre, sea or-
dinario o constitucional.
(10) CHIOVENDA, Giusseppe. “Relación jurídico procesal y litispendencia”. En: Ensayos de Derecho Procesal.
Tomo III, p. 166.
190
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 6)
Así, tanto los amparistas como los jueces que afronten la interpretación y aplicación
de las normas que hemos comentado deberían tener en cuenta si al sancionarse la impro-
cedencia ante la existencia de un proceso previo seguido entre las mismas partes, por el
mismo objeto y la misma causa, se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional y,
por ejemplo, se garantiza la obtención de una única decisión sobre la controversia y evi-
tando el abuso del proceso.
Aplicando para ambas normas aquí analizadas lo sostenido por el profesor Castillo:
“no se trata de alegar esta causal para declarar la improcedencia cuando se haya recurri-
do a cualquier otro proceso judicial. Este debe, por lo menos, lograr o estar encaminado a
lograr lo mismo que puede lograrse por el proceso constitucional(13) en términos de tiem-
po y modos de protección.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
191
Artículo 5 Causales de improcedencia
, inc. 7) No proceden los procesos constitucionales cuando:
7) Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Na-
cional de la Magistratura en materia de destitución y ratifi-
cación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones
hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al
interesado.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts.
5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.
I. Introducción
Desde el año 2,001, aproximadamente, el Tribunal Constitucional ha venido cono-
ciendo centenares de procesos de amparo mediante los que se cuestionan las decisiones
vinculadas a los procesos de ratificación de jueces y fiscales, así como la imposición de
todo tipo de sanciones o medidas disciplinarias –ciertamente, la de destitución es una de
las más cuestionadas– por parte del Consejo Nacional de la Magistratura. Aún cuando
cada caso concreto constituye una historia particular con variados matices, esta situación
ha permitido que el Colegiado Constitucional vaya sentando una serie de pautas en tor-
no a ello, en particular, a partir de la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional
que supuso un cambio en el régimen del proceso de amparo y la existencia de la causal de
improcedencia prevista en el artículo 5, inciso 7) del código adjetivo acotado, conforme
a la cual, “No proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen las resolucio-
nes definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratifi-
cación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dic-
tadas con previa audiencia al interesado”.
Ello ha originado que, en la práctica, las demandas sean, sino todas, en su gran ma-
yoría, rechazadas de modo liminar, aun cuando la evaluación de si una resolución ha sido
motivada y dictada con previa audiencia al interesado constituye una evaluación de fondo.
En esa medida, es objeto del presente trabajo examinar lo que ocurre en la práctica con la
anotada causal de improcedencia, para cuyos efectos, será pertinente revisar los alcances
interpretativos que de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución ha establecido el Tri-
bunal Constitucional, para finalmente concluir con algunas consideraciones finales res-
pecto de las atribuciones de cada uno de los órganos constitucionales, que permitan deli-
mitar claramente el campo de actuación de cada uno de ellos.
192
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 7)
(1) Cfr. Artículo 154.3 de la Constitución: Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: aplicar
la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supremos y, a solicitud de la Corte
Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instan-
cias. La resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable” (resaltado
agregado).
(2) Cfr. Artículo 142 de la Constitución: “No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia
de evaluación y ratificación de jueces” (resaltado agregado).
(3) Cfr. Artículo 139.3 de la Constitución: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: la obser-
vancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada
por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea
su denominación”.
193
ART. 5, INC. 7) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Una lectura aislada de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución conduce, inevita-
blemente, a resultados inconsecuentes con el principio de unidad de la Constitución, no
siendo válido interpretar la disposición constitucional de manera aislada y literal. ¿Es co-
rrecto sostener, bajo una interpretación literal, que una resolución del Consejo Nacional
de la Magistratura en materia de ratificación o destitución de magistrados, aun cuando pu-
diera haber sido expedida con afectación de los derechos fundamentales de la persona,
no puede ser sometida a control en sede jurisdiccional? Indudablemente que no; una in-
terpretación literal no es sustentable constitucionalmente, toda vez que lejos de optimizar
el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, desconoce la
limitación que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo por todo poder
público, como el caso del Consejo Nacional de la Magistratura, que como todo organis-
mo, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales en el marco del respeto
al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva; de no ser así, será nulo
y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano en el ejercicio de sus derechos, de
conformidad con el párrafo final del artículo 31 de la Constitución.
Una interpretación aislada de los artículos 142 y 154.3 viola los más elementales prin-
cipios de interpretación constitucional (unidad de la Constitución y concordancia prácti-
ca), pues despoja a los derechos fundamentales de toda garantía jurisdiccional de protec-
ción, y resulta contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución (artículo 51)(4)
y al de corrección funcional, pues no solo desconoce el carácter vinculante de la Consti-
tución, sino también la función de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribu-
nal Constitucional por mandato del artículo 201 de la Norma Fundamental(5). A ello cabe
agregar que dicha interpretación confunde la autonomía que ha sido constitucionalmen-
te reconocida al Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 150 de la Constitución(6))
con autarquía, pues pretende, so pretexto de ello, que sus resoluciones no sean objeto de
control constitucional cuando eventualmente puedan resultar contrarias a los principios y
derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental.
(4) Cfr. Artículo 51 de la Constitución: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma
del Estado”.
(5) Cfr. Artículo 201 de la Constitución: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución.
(…)”.
(6) Cfr. Artículo 150 de la Constitución: “El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección
y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando estos provengan de elección popular. El Consejo
Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgánica”.
(7) Cfr. Artículo 200.2 de la Constitución: “Son garantías constitucionales: la Acción de Amparo, que procede
contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”.
194
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 7)
Por otro lado, la interpretación de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución con-
duce a establecer un paralelo con lo establecido, tanto en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos como en la Convención Americana de Derechos Humanos, en tanto
establecen que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, efectivo y rápido ante los
tribunales nacionales competentes que la ampare contra los actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución y la ley(8).
En atención a lo anterior, esto es, una lectura sistemática de la Constitución, una apli-
cación integral de las normas relativas a los derechos fundamentales de la persona, así
como a una obligatoria información de las disposiciones de los tratados internaciona-
les de derechos humanos, queda claro que no podían admitirse “islas” o “zonas de inde-
fensión”. Por lo tanto, no existe justificación alguna para que las resoluciones del Con-
sejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y destitución de magistrados
(8) Cfr. Artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a
un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. Artículo 25 de la Convención
Americana de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
(9) Cfr. Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución: “Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por el Perú”.
(10) Cfr. Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: “El contenido y alcances de los
derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos,
así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos
según tratados de los que el Perú es parte”.
195
ART. 5, INC. 7) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
no puedan ser sometidas al control constitucional cuando no respeten los derechos fun-
damentales de la persona.
De allí que el Tribunal Constitucional haya establecido(11), respecto del carácter inim-
pugnable de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de des-
titución, conforme al artículo 154.3, que “el hecho de que una norma constitucional pue-
da ser analizada a partir de su contenido textual no significa que la función del operador
del Derecho se agote, en un encasillamiento elemental o particularizado, con el que se ig-
nore o minimice los contenidos de otros dispositivos constitucionales, con mayor razón
si resulta evidente que aquellos resultan siendo no un simple complemento, sino en mu-
chos casos una obligada fuente de referencia por su relación o implicancia con el dispo-
sitivo examinado. La verdad, aunque resulte elemental decirlo, es que las consideracio-
nes sobre un determinado dispositivo constitucional solo pueden darse cuando aquellas
se desprenden de una interpretación integral de la Constitución, y no de una parte o de un
sector de la misma (...)”.
En la misma línea, pero respecto del carácter inimpugnable de las decisiones del pro-
pio Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación, el Tribunal Constitu-
cional sostuvo en el Caso Diodoro Antonio Gonzales Ríos vs. Consejo Nacional de la
Magistratura(12), que las consideraciones sobre un determinado dispositivo constitucio-
nal solo pueden darse cuando aquellas se desprenden de una interpretación integral de la
Constitución, y no de una parte o de un sector de la misma; y que cuando el artículo 142
–que dispone lo mismo que el numeral 154.3– de la Constitución establece que no son re-
visables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en ma-
teria de evaluación y ratificación de jueces, el presupuesto de validez de dicha afirmación
se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo
sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga, y no a otros
distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma nor-
ma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teoría
de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía
dentro de sus funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos
que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo Nacio-
nal de la Magistratura, como cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus funciones,
pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningún momento de sujetarse a los linea-
mientos establecidos en la Normal Fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen
validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, prin-
cipios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que supo-
ne, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro
de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no
(11) Cfr. STC Exp. N° 08333-2006-PA/TC, Caso Miguel Ángel Tomayconza Fernández Baca, f. j. 3.
(12) Cfr. STC Exp. N° 02409-2002-AA/TC, f. j. 2.
196
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 7)
existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional
señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201 y 202 de nuestro Texto Fundamental.
Luego, al resolver el Caso Luis Felipe Almenara Bryson vs. Consejo Nacional de
la Magistratura(13), en el cual las instancias judiciales precedentes desestimaron la de-
manda en virtud de una aplicación literal del numeral 142 de la Constitución, el Tribunal
estableció que, al resolverse de ese modo, se había obviado que también constituye un
atributo subjetivo de naturaleza constitucional el derecho de acceder a un tribunal de jus-
ticia competente que ampare a las personas contra todo tipo de actos que violen sus dere-
chos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley, según enuncia, entre otros
instrumentos internacionales, el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos. Y que detrás de ese derecho y, en concreto, del establecimiento de los procesos
constitucionales de la libertad, se encuentra implícito el derecho a la protección jurisdic-
cional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal compe-
tente frente a todo acto u omisión que lesione una facultad reconocida en la Constitución
o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De conformidad
con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cons-
tituye parte del núcleo duro de la Convención Americana de Derechos Humanos y, en ese
sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su
cabal goce y ejercicio.
Por ello, el Tribunal Constitucional no pudo aceptar, como una derivación del artícu-
lo 142 de la Constitución, el argumento de que dicho órgano constitucional no pueda ser
objeto de control jurisdiccional, pues ello supondría tener que considerarlo como un ente
autárquico y carente de control jurídico en el ejercicio de sus atribuciones. En consecuen-
cia, la limitación contenida en el artículo 142 de la Constitución (como la prevista en el ar-
tículo 154.3) no puede entenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio de una
competencia ejercida de manera inconstitucional, ya que ello supondría tanto como que
se proclamase que, en el Estado Constitucional de Derecho, el Texto Supremo puede ser
rebasado o afectado y que, contra ello, no exista control jurídico alguno. La Constitución
es la norma suprema del ordenamiento jurídico-estatal y, como tal, la validez de todos los
actos y normas expedidos por los poderes públicos depende de su conformidad con ella.
197
ART. 5, INC. 7) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
De ahí que el Tribunal Constitucional entendió(14) que ello es así siempre que se cum-
plan irrestrictamente ambos presupuestos: motivación y audiencia previa del interesado;
de lo contrario, podrá asumir competencia para determinar la legitimidad constitucional
de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura. Siendo ello así, debe que-
dar claramente establecido que el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete y
guardián de la supremacía jurídica de la Constitución y de los derechos fundamentales,
no solo puede, sino que tiene el deber de someter a control constitucional las resolucio-
nes del Consejo Nacional de la Magistratura que eventualmente puedan resultar violato-
rias de los derechos fundamentales de las personas.
198
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 7)
199
ART. 5, INC. 7) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
los jueces y fiscales de todas las instancias; y, extender a los jueces y fiscales el título ofi-
cial que los acredita como tales, sin perjuicio de las demás atribuciones que su Ley Or-
gánica le reconoce.
Ello no supone atentar contra las competencias que la Constitución, en el artículo 154,
le ha otorgado al Consejo Nacional de la Magistratura, sino tan solo ejercer las competen-
cias que la Constitución otorga a dicho Tribunal en materia constitucional. No se trata pues
de una superposición de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competen-
cias que la Constitución ha conferido a cada uno de los órganos constitucionales (princi-
pio de corrección funcional).
Sin embargo, resulta inadecuado que dicha defensa pretenda realizarse a costa de la
plena vigencia de los derechos fundamentales, cuya protección, en última instancia, co-
rresponde al Tribunal Constitucional, y a la que, por imperio de la Constitución, no pue-
de renunciar.
Creemos que, aun a pesar de lo establecido por el código, debe desterrarse una aplica-
ción mecánica del artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional, pues la determinación
de si una resolución se encuentra debidamente motivada y si ha sido expedida con previa
audiencia del interesado debe realizarse en el estadio procesal correspondiente, mas no a
través del rechazo liminar, pues constituye una cuestión de fondo y no de forma.
200
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 7)
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
CRESCI VASALLO, Giancarlo. “Amparo contra resoluciones del CNM en materia de destitución
y ratificación de jueces y fiscales. Los problemas de aplicación del artículo 5.7 del Código Procesal
Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 83, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 60-67; GARCÍA
MERINO, Fabiola. “Análisis del debido proceso y motivación de las resoluciones emitidas por el
Consejo Nacional de la Magistratura”. En: Gaceta Constitucional. N° 50, Gaceta Jurídica, Lima,
pp. 39-44; REYES HUERTA, Claudia. “El control constitucional de las decisiones del Consejo Na-
cional de la Magistratura en los procesos de nombramiento y selección de jueces y fiscales. Análisis
del caso Hinostroza Pariachi”. En: Gaceta Constitucional. N° 50, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 27-38.
SILVA DEL CARPIO, Cruz. “Apuntes sobre el control constitucional de la función de selección del
Consejo Nacional de la Magistratura. Casos Hinostroza y Castañeda”. En: Gaceta Constitucional.
N° 50, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 21-26.
201
Artículo 5 Causales de improcedencia
, inc. 9) No proceden los procesos constitucionales cuando:
9) Se trate de conflictos entre entidades de derecho público
interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre
dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de
nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y
regionales, serán resueltos por las vías procedimentales
correspondientes.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7;
C.P.Ct.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.
Es necesario precisar que existe una posición dentro de la doctrina nacional que con-
sidera que la disposición precitada solo hace estricta referencia al conflicto que pudiera
darse entre poderes y órganos del Estado que se encuentran determinados en nuestro or-
denamiento constitucional(1), interpretación que brinda un alcance limitado de la citada
regla de procedencia. Afirmamos esto, porque también podrán presentarse controversias
entre entidades públicas que no posean reconocimiento constitucional pero que forman
parte de la Administración Pública del Estado(2).
(1) Sobre este extremo, Carlos Mesía Ramírez señala, respecto del inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal
Constitucional: “El Código instituye la improcedencia de los procesos constitucionales de hábeas corpus,
amparo, hábeas data y de cumplimiento, cuando son interpuestos para dirimir los probables conflictos de
atribuciones o competencias que se pudiesen presentar por los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y
judicial); los órganos de relevancia constitucional (Ministerio Público, Contraloría de la República, etc.),
gobiernos regionales y locales”. En: MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitu-
cional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 131.
(2) En efecto, esto difiere de lo comprendido en el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General, respecto a su alcance de aplicación a todas las entidades de
la Administración Pública, que comprende como tales a: “1. El Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios
y organismos públicos descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los gobiernos
regionales; 5. Los gobiernos locales; 6. Los organismos a los que la Constitución Política del Perú y las
leyes confieren autonomía; 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado,
cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas
202
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 9)
De este modo, el TC ha concluido que dichos conflictos entre entidades públicas de-
ben resolverse en la vía correspondiente, haciendo implícita referencia al proceso de
a las normas comunes de Derecho Público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen;
y 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función
administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa
de la materia”.
(3) RTC Exp. N° 06414-2007-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N° 01407-2007-AA/TC, f. j. 10; STC Exp. N° 04072-
2009-PA/TC, f. j. 12.
(4) STC Exp. N° 01150-2004-AA/TC el demandante fue el Banco de la Nación y el demandado fue el Seguro
Social de Salud (EsSalud).
(5) RTC Exp. N° 02118-2007-PA/TC el demandante fue la Caja de Pensiones Militar Policial y los demandados
fueron el Ministerio de Justicia (actual Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) y el Fedadoi.
(6) RTC Exp. N° 02118-2007-PA/TC, f. j. 3.
203
ART. 5, INC. 9) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
De igual forma, respecto a lo que disponía la anterior normativa sobre este supuesto
de improcedencia, Omar Sar explica: “El Tribunal Constitucional interpretando la previ-
sión legal a contrario sensu resolvió que resultaban procedentes los procesos constitucio-
nales entre tales entidades en caso de que la actividad de la demandada no haya sido efec-
tuada en el ejercicio regular de sus funciones(11)”. En efecto, en su momento el TC declaró
“Según el artículo 6 inciso 4 de la Ley N° 23506, aplicable al caso concreto, no proceden
las acciones de garantía “de las dependencias administrativas, incluyendo las empresas
(7) Esta opinión es compartida también por Omar Sar Suárez, quien señala, en lo relativo a la vía correspondiente
para resolver dichos conflictos: “La norma alude a las ‘vías procedimentales correspondientes’ refirién-
dose indudablemente al proceso competencial previsto en el inciso 3 del artículo 202 de la Constitución y
desarrollado en el Título IX del Código Procesal Constitucional (artículos 109 al 113)”. SAR SUÁREZ,
Omar. “Breve mirada a las causales de improcedencia contenidas en el artículo 5 del Código Procesal
Constitucional”. En: Revista de Derecho. N° 7, Universidad de Piura, Piura, 2006, p. 87. También revisar:
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 130.
(8) La finalidad de este proceso constitucional: “(…) es la vindicación o, en su caso, la determinación de una
competencia o una atribución. Con su articulación se persigue que el Tribunal Constitucional precise el
poder, órgano u ente estatal a que corresponde la titularidad de las competencias o atribuciones objeto del
conflicto. Desde luego que no cualquier clase de afectación de competencias o atribuciones da lugar al
proceso competencial. El artículo 110 del Código Procesal Constitucional precisa que la afectación ha de
recaer sobre competencias o atribuciones asignadas por la Constitución o la Ley Orgánica. Se trata, por
tanto, de la vindicatio de una potestas iusconstitucional o, cuando menos, de ‘relevancia constitucional’”.
En: STC Exp. N° 00005-2009-PC/TC, f. j. 2.
(9) TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. “Artículo 5 causales de improcedencia”. En: AA.VV. Código Pro-
cesal Constitucional comentado. Homenaje a Domingo García Belaunde. 2ª edición, ADRUS, Arequipa,
2011, p. 153.
(10) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 130 y 131.
(11) SAR SUÁREZ, Omar. Ob. cit., p. 86.
204
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 9)
públicas, contra los poderes del Estado y los organismos creados por la Constitución, por
los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones”. [A] contrario sensu, se ob-
serva que sí proceden los procesos constitucionales entre tales entidades en caso de que
la actividad de la demandada no haya sido efectuada en el ejercicio regular de sus funcio-
nes, tal como se critica a EsSalud(12)”.
Por lo tanto, desde nuestro punto de vista, lo dispuesto en el inciso 9 del artículo 5 del
Código Procesal Constitucional determina una regla general de procedencia aplicable a
los procesos constitucionales cuyo objeto es garantizar derechos constitucionales, de ma-
nera que estos no puedan ser interpuestos por entidad alguna que pertenezca a la Admi-
nistración Pública contra otra que ostente su misma personería jurídica, exigiendo al juez
constitucional que resuelva declarando la improcedencia de estos, puesto que existe el pro-
ceso competencial como vía procesal idónea para resolver sus conflictos sobre sus atribu-
ciones y competencias constitucionalmente establecidas.
205
ART. 5, INC. 9) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
40 del citado Código(15). Sobre esta excepción, Gerardo Eto expone: “(…) el TC perua-
no no ha admitido la existencia de derechos fundamentales en estos órganos constitucio-
nales, salvo el caso del derecho al debido proceso, o la defensa objetiva del orden cons-
titucional, cuando se afectan los precedentes o la jurisprudencia vinculante del TC(16)”.
De igual forma, el TC ha explicado que esta excepción también ampara la tutela del
derecho al debido procedimiento administrativo, llegando a concluir: “(...) este Tribunal
debe hacer notar que tampoco cabe aplicar al caso de autos la previsión contenida en el in-
ciso 9) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, pues dicho precepto tiene como
propósito derivar a la vía del proceso competencial conflictos entre entidades del Esta-
do directamente vinculadas con la titularidad de sus competencias. En el caso de autos, y
como ya se ha visto, la discusión no está en relación directa con las competencias en-
tre dos entidades de gobierno municipal, sino con un derecho constitucional como
el debido proceso administrativo, lo que redunda en la necesidad de que la presen-
te causa, pese a estar referida a dos entidades del Estado, deba ventilarse por la pre-
sente vía del amparo(17)” (resaltado nuestro).
un proceso sin dilaciones. En el caso de autos, lesionar el derecho al debido proceso implicaba que, durante
el proceso de ejecución coactiva, al demandante se le privara, por lo menos, del ejercicio de alguno de
los referidos derechos, lo que ocurrió, como se ha verificado al no habérsele notificado oportunamente a
la entidad demandante, en su domicilio fiscal, dicho procedimiento”. En: STC Exp. N° 02721-2003-AA/
TC, f. j. 3.
(15) En este extremo, el Tribunal Constitucional ha señalado: “(…) porque una persona de derecho público (el
Estado) no se encuentra legitimada para accionar mediante amparo en cualquier caso que se encuentren com-
prometidos bienes constitucionales, pues solo puede accionar excepcionalmente, cuando se encuentren
afectadas, prima facie, las garantías que componen el debido proceso u otros bienes que se indican en
el artículo 40 del Código Procesal Constitucional (derecho al medio ambiente u otros derechos difusos
que gocen de reconocimiento constitucional). En el presente caso, el derecho fundamental a la libertad
en su sentido más general (según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido
de hacer lo que ella no prohíbe, contenido en el artículo 24 inciso a de la Constitución), no tiene como
titular a una persona de Derecho Público como es el Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins (el
Estado), sino a las personas naturales y a las personas de Derecho Privado” (resaltado nuestro). En: RTC
N° 06414-2007-PA/TC, f. j. 8.
(16) ETO CRUZ, Gerardo. “El proceso constitucional de amparo en la Constitución de 1993 y su desarrollo”.
En: Pensamiento Constitucional. N° 18, PUCP, Lima, 2013, p. 167.
(17) RTC Exp. N° 05261-2006-AA/TC, f. j. 5. En otra oportunidad, el mismo Tribunal determinó, ciertamente:
“(…) proceden los procesos de amparo entre entidades del Estado cuando estos estén destinados a tutelar
el derecho al debido procedimiento administrativo”. En: STC Exp. N° 00017-2008-AA/TC, f. j. 5.
(18) STC Exp. N° 03045-2004-AA/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 04072-2009-AA/TC, ff. jj. 11 y 12.
(19) STC Exp. N° 04972-2006-AA/TC, f. j. 14.
(20) STC Exp. N° 04072-2009-AA/TC, ff. jj. 10 y 11; RTC N° 00065-2008-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 04972-
2006-AA/TC, f. j. 15. Sobre esta concepción de los derechos de las personas jurídicas, Ricardo Beaumont
Callirgos señala: “Los derechos fundamentales de la persona jurídica son la consecuencia o derivación de
206
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 9)
la voluntad original de la persona humana, de la persona natural, a quien la misma Carta Fundamental le
crea el cauce para el logro de sus fines, de los propósitos que en su proyecto de vida y en su fuero íntimo
desea lograr o conseguir. Existen un sinnúmero de metas y objetivos que la persona natural no puede con-
seguir ni lograr si no es con otro u otros (…). Parece evidente la necesidad de que el principio del Estado
democrático de derecho e incluso el de la dignidad de la persona humana permitan considerar un derecho
al reconocimiento y la tutela jurídica, en el orden constitucional, de la persona jurídica”. En: BEAUMONT
CALLIRGOS, Ricardo. “El Tribunal Constitucional peruano y los derechos fundamentales de las personas
jurídicas”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2012. Konrad-Adenauer-Stiftung E.V.,
Bogotá, 2012, p. 121. También disponible en internet: <http://www.kas.de/wf/doc/kas_32507-1522-4-30.
pdf?121119215205>.
(21) En este extremo, el Tribunal Constitucional ha señalado: “Este fundamento encuentra su sustento
constitucional en el sentido de reconocer a las personas jurídicas, independientemente de su naturaleza
pública o privada, que puedan ser titulares de algunos derechos fundamentales, y que en esa medida
puedan solicitar su tutela mediante los procesos constitucionales, entre ellos, el amparo”. En: STC Exp.
N° 02939-2004-AA/TC, f. j. 6.
(22) STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, f. j. 17.
207
Artículo 5 Causales de improcedencia
, inc. 10) No proceden los procesos constitucionales cuando:
10) Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con
excepción del proceso de hábeas corpus.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts.
5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.
I. Introducción
Dentro de las causales de improcedencia que prevé el Código Procesal Constitucio-
nal para las demandas de amparo, hábeas data y cumplimiento (artículo 5), se encuentra
aquella referida al plazo que tiene el afectado para su interposición (inciso 10), el cual es
de sesenta (60) días hábiles en los amparos ordinarios, y de treinta (30) tratándose del am-
paro contra resolución judicial (artículo 44), el primero de los cuales resulta extensible al
hábeas data y al cumplimiento (artículos 65 y 74 del Código, respectivamente).
(1) La noción de “presupuestos procesales consubstanciales” a los procesos constitucionales ha sido desarro-
llada por RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger: “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y
objetiva) del artículo 5 2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Constitucional. Revista
de Jurisprudencia y Doctrina, Año 1, N° 2, Lima, agosto-diciembre, 2005, p. 63.
208
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10)
libertad (artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional): de hecho, ¿qué urgencia
podría invocar a su favor, para recurrir en amparo, aquella persona presuntamente afecta-
da en sus derechos que interpone su demanda más allá del plazo razonable que establece
el Código Procesal Constitucional? Ciertamente, ninguna.
Por esta razón, se comprende bien que la justificación del plazo legal para presentar
una demanda constitucional “reside menos en un supuesto ‘consentimiento’ del acto le-
sivo (tesis que no es de recibo en el ámbito de los derechos fundamentales), cuanto más
bien en la evidencia manifiesta, derivada del transcurso de ese plazo, que la protección del
derecho no revestía el carácter urgente que este proceso comporta”(2).
Han pasado diez años desde la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucio-
nal, momento más que oportuno para hacer un balance de la jurisprudencia construida al-
rededor de esta causal de improcedencia (de innegable relevancia en la praxis cotidiana
de abogados litigantes y jueces constitucionales), así como para poner de manifiesto los
problemas operativos que ella ha venido manifestando en la práctica.
(2) ETO CRUZ, Gerardo: Tratado del proceso constitucional de amparo. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima,
2013, p. 784.
(3) Según dicha norma, no proceden los procesos constitucionales de la libertad cuando “ha vencido el plazo
para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”.
(4) Este artículo señala: “El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de
producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese
hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará
desde el momento de la remoción del impedimento.
Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda
se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notifi-
cación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.
Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:
1. El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva
haya sido dictada con anterioridad.
2. Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia
en dicho momento.
3. Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que
haya cesado totalmente su ejecución.
4. La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se
produce se deberá empezar a contar el plazo.
5. Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.
6. El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda”.
209
ART. 5, INC. 10) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
- La causal bajo estudio puede ser invocada por la parte demandada, a través de
una excepción procesal; o bien, ser apreciada de oficio por el juez de la deman-
da, al momento de sanear el proceso.
- Dicho plazo no aplica para la demanda de hábeas corpus, que puede plantearse
en cualquier momento.
Y decimos que es “ordinario” porque dicho plazo se aplica, como regla general, para
todo acto lesivo que vulnera un derecho fundamental, proveniente de cualquier autori-
dad, funcionario o persona, con excepción de las resoluciones judiciales, para cuyo cues-
tionamiento en vía de amparo rige un plazo distinto, que podríamos denominar “atípico”
o “extraordinario”.
Aún con todo, estas dos previsiones dejan abiertas algunas inquietudes que, aunque
sencillas de resolver, conviene tener presente.
210
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10)
1. ¿Qué sucede en el caso del amparo contra laudo arbitral? ¿Debe aplicarse
el plazo ordinario de 60 días o, más bien, el atípico de 30 días hábiles,
vale decir, homologando el laudo arbitral a una resolución judicial?
Una primera respuesta a esta interrogante podría ser la siguiente: en la medida en que
todo laudo arbitral es expedido al interior de un procedimiento “jurisdiccional” (artículo
139, inciso 1, de la Constitución), le resulta igualmente aplicable el plazo de 30 días há-
biles que establece el Código para cuestionar resoluciones judiciales (artículo 44). Con
ello, por lo demás, se lograría el objetivo que tuvo en mente el legislador cuando diseñó
este plazo más reducido: brindar, más prontamente, seguridad jurídica a las partes de un
proceso judicial (o a las de un procedimiento arbitral, en nuestro caso).
Sin embargo, consideramos que esta sería una interpretación errada, ya que presupo-
ne una analogía allí adonde el Código no la establece y, lo que es peor, restringe el acce-
so a la justicia constitucional al extender al amparo arbitral un plazo de prescripción más
corto que el ordinario, en claro perjuicio del afectado (lo que el artículo 139, inciso 9, de
la Constitución prohíbe). Por el contrario, entendemos que, como todo requisito de pro-
cedencia, el referido al plazo de prescripción se sujeta al principio de legalidad(5), razón
por la cual, ante la inexistencia de una norma legal que señale explícitamente cuál es el
plazo para interponer una demanda de amparo arbitral, debe entenderse que rige el plazo
ordinario de 60 días hábiles(6).
Por esta misma razón, se debe admitir la aplicación del plazo ordinario en los casos del
amparo contra resoluciones provenientes de las jurisdicciones electoral(7), militar(8), y cam-
pesina o nativa(9) (artículos 181, 139 inciso 1 y 149 de la Constitución, respectivamente).
(5) En su momento, el Tribunal Constitucional siguió también este razonamiento, aunque refiriéndose al tema
de la competencia judicial en el amparo arbitral, señalando que no era aplicable el artículo 51 del Código,
el cual establecía que el amparo contra resoluciones judiciales se interponía ante la Sala Civil de turno de
la Corte Superior de Justicia respectiva (STC Exp. N° 06149-2006-AA/TC, ff. jj. 2 a 10).
(6) La aplicación del plazo ordinario al amparo arbitral también ha sido acogida por el Tribunal Constitucional:
Cfr. por todas, STC Exp. N° 00144-2011-AA/TC, ff. jj. 7 y 8.
(7) Con todo, debemos señalar que, hace algún tiempo, el Tribunal Constitucional sugirió al legislador establecer
un plazo de prescripción más reducido para interponer una demanda de amparo contra una resolución del
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, en atención a la seguridad jurídica que debe rodear
todo proceso electoral (STC Exp. N° 05854-2005-AA/TC, f. j. 39.c); sin embargo, esta exhortación no ha
sido acogida legislativamente hasta la actualidad.
(8) Véase, a modo de ejemplo, la RTC N° 09425-2005-PA/TC.
(9) Por todas, se puede revisar la RTC Exp. N° 04747-2009-PA/TC.
211
ART. 5, INC. 10) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
(10) Allí se señala: “El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta
la libertad individual y la tutela procesal efectiva”.
(11) STC Exp. N° 05761-2009-PHC/TC, f. j. 27, punto segundo.
(12) Un ejemplo de ello puede verse en la STC Exp. N° 01126-2011-HC/TC, f. j. 10, a).
(13) En tal sentido, si bien dicha declaración de improcedencia no es “una decisión final que se pronuncie sobre
el fondo” del asunto (artículo 6 del Código), consideramos que materialmente tal pronunciamiento sí reviste
autoridad de cosa juzgada, por lo que resulta oponible a las partes del proceso y al juez constitucional.
212
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10)
Por ello, en el caso del proceso de cumplimiento, el plazo de los 60 días hábiles debe
contarse “desde la fecha de recepción de la notificación notarial” (artículo 70 inciso 8 del
Código) que da respuesta al reclamo previo formulado por el demandante (artículo 69(14));
mientras que, para interponer una demanda de hábeas data, dicho plazo se computa a par-
tir de la notificación de la respuesta (expresa o ficta) del demandado al reclamo previo del
actor (artículo 62 del Código(15)).
Veamos ahora un caso concreto: supongamos que una persona desea interponer una
demanda de hábeas data contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP) para que
esta le entregue copias certificadas de su expediente administrativo, a fin de hacer valer
sus derechos pensionarios; en vista de lo cual, presentó su reclamo previo de fecha cier-
ta ante la ONP, cumpliendo así el requisito que establece 62 del Código. La entidad esta-
tal respondió expresamente a este reclamo, ratificándose en su negativa a entregar la in-
formación solicitada, decisión que le fue notificada oportunamente al actor. Sin embargo,
por diversos motivos, la persona de nuestro ejemplo no pudo interponer su demanda den-
tro de los 60 días hábiles posteriores a dicha notificación, sino a los 70 días de producido
ello, por lo que el juez de primera instancia declara la improcedencia de la demanda, en
aplicación estricta del artículo 44 del Código, quedando firme dicha decisión.
(14) Este artículo dispone: “Para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerirá que el demandante
previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o adminis-
trativo, y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez
días útiles siguientes a la presentación de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar
la vía administrativa que pudiera existir”.
(15) Esta norma señala: “Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya
reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior,
y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días
útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2 inciso
5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 6)
de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el
inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de
dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir”.
(16) Este es también el parecer del Tribunal Constitucional, cuando señala que el plazo de prescripción en el
hábeas data “puede resultar renovado con un posterior pedido a efectos de viabilizar la procedencia de la
pretensión judicial en los términos que exigen los artículos 44 y 62 del Código Procesal Constitucional”
(RTC Exp. N° 00841-2012-PHD/TC, fundamento 5). Y a nuestro juicio, dicho plazo puede ser renovado
incluso cuando el que estuviera ya corriendo todavía no se ha agotado: en tal caso, el cómputo de los 60
días hábiles deberá realizarse a partir de la notificación de la respuesta (expresa o tácita) del demandado
al segundo reclamo del actor.
213
ART. 5, INC. 10) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Aún con todo, la conclusión del párrafo anterior debe mirarse con reservas, ya que la
observancia del requisito del plazo de prescripción (incluso en el hábeas data y en el cum-
plimiento) demuestra en buena cuenta el interés que tiene el demandante en la tutela ur-
gente de sus derechos fundamentales (de acceso a la información pública y a la autode-
terminación informativa, en un caso, y al cumplimiento de las normas legales, en el otro),
de modo tal que cada nuevo vencimiento de dicho plazo y su renovación bien podría re-
velar que la tutela que reclama el actor no reviste ni la seriedad ni la urgencia que caracte-
riza a estos procesos constitucionales, con mayor razón si la Constitución prohíbe el abu-
so del derecho (artículo 103)(17).
Así, por ejemplo, en la conocida STC Exp. N° 01109-2002-AA/TC (caso Issac Ga-
mero Valdivia), el Tribunal Constitucional resolvió la demanda de amparo promovida por
un exvocal de la Corte Suprema de Justicia, cuyo objeto era que se declare inaplicable el
decreto ley que lo había destituido del cargo y cancelado su título de vocal, emitido por el
denominado “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”.
Lo resaltante del caso era que, mientras el cuestionado decreto ley había sido publi-
cado en 1992, la demanda de amparo recién se había interpuesto en el 2001, es decir, casi
nueve años después. La solución natural, por supuesto, habría sido la de declarar la im-
procedencia de la demanda, por el transcurso en demasía del plazo de los 60 días hábiles
(entonces regulado en el artículo 37 de la derogada Ley N° 23506). Sin embargo, el Tribu-
nal entendió que este era un caso especial, como todos los de su especie, ya que el mismo
“gobierno de emergencia” que había cesado al actor en el cargo, también había dispuesto,
por otro decreto ley, la imposibilidad de impugnar su cese mediante una acción de amparo.
Dicho en otras palabras: durante todo ese lapso de casi nueve años, el vocal destitui-
do había estado impedido de interponer el amparo, por lo que era razonable inaplicar el
plazo de 60 días hábiles en dicho supuesto. Sin embargo, como regla general, el Tribunal
estableció que “en todos los demás casos en que la afectación o amenaza de afectación de
derechos fundamentales deriva de la aplicación de una norma legal o acto administrativo,
(17) Un supuesto adicional al contemplado, es cuando el propio Tribunal Constitucional, sobre la base de deter-
minadas razones objetivas, concede un plazo adicional a la parte demandante, para que pueda extraordinaria-
mente interponer una demanda de amparo: es el caso, por ejemplo, de las SSTC Exps. N° 05961-2009-PA/
TC, fundamento 20, que tiene calidad de precedente vinculante (en materia de autos usados); Nº 05619-2009-
AA/TC (nuevo plazo en el amparo arbitral, luego de la emisión del precedente vinculante sobre esta ma-
teria); y Nº 02039-2007-PA/TC (así reconocido posteriormente en la RTC Exp. N° 03729-2011-PA/TC).
214
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10)
- STC Exp. N° 01837-2009-AA/TC (caso Gloria S.A.), cuya demanda tenía por
objeto que se declare inaplicable un decreto legislativo que establecía un tributo,
por afectar el derecho de propiedad. En el fundamento 4 de esta sentencia, el TC
declaró que el mandato de esta norma tributaria “no agota su efecto con la entra-
da en vigencia de la norma, sino que se proyecta sin solución de continuidad en
el tiempo en tanto la norma no sea derogada o declarada inválida”, vale decir, “la
norma se proyecta en el tiempo sin solución de continuidad lo que permite ad-
vertir que la afectación ocasionada es de carácter continuado y, por tanto, su im-
pugnación a través del proceso de amparo no está sujeta al plazo prescriptorio
establecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional”. En el mismo
sentido, véase la STC Exp. N° 04899-2007-PA/TC, fundamento 6.
- STC Exp. N° 03610-2008-PA/TC (caso World Cars Import), que declaró infun-
dada la demanda de amparo dirigida contra diversas normas que establecían lími-
tes a la importación de vehículos usados. En el fundamento 15 de esta sentencia,
el Tribunal Constitucional concluyó que “encontrándonos frente a una supues-
ta afectación de naturaleza continuada, su impugnación a través del proceso de
amparo no está sujeta a plazo prescriptorio, conforme lo ha sostenido este Tribu-
nal en reiterada jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el artículo
44 del Código Procesal Constitucional”. En el mismo sentido, puede revisarse la
STC Exp. N° 05961-2009-PA/TC, fundamento 4.
215
ART. 5, INC. 10) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Siendo este el estado actual de la jurisprudencia, es posible afirmar que siempre será
más beneficioso para la persona afectada interponer su demanda de amparo directamen-
te contra la norma en cuestión, y no (solo) contra el acto que materializa su aplicación,
ya que, en este último caso, sí regirá el plazo de 60 días hábiles que establece el artícu-
lo 44 del Código(20).
216
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10)
Sin embargo, el hecho de que el plazo atípico de 30 días hábiles no aplique a la de-
manda de amparo interpuesta por un tercero excluido del proceso judicial no quiere decir
que, en este caso, no resulte exigible plazo alguno.
Como veremos en el siguiente apartado, el artículo 44 primer párrafo del Código dis-
pone que el plazo ordinario de los 60 días hábiles se computa desde que se produce la afec-
tación del derecho, pero “siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto
lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda”.
Así pues, si bien el tercero ajeno al proceso no está sujeto al plazo atípico del ampa-
ro contra resoluciones judiciales, sí lo estará al plazo ordinario de 60 días hábiles, que co-
menzarán a correr desde el primer momento en que el tercero toma conocimiento de la re-
solución que dice afectarlo(23).
217
ART. 5, INC. 10) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
En este tema, no hay controversia en relación con las demandas de hábeas data y de
cumplimiento, cuyo plazo ordinario se cuenta siempre a partir de la notificación del pronun-
ciamiento del demandado que da respuesta (expresa o tácita) al reclamo previo del actor.
Ahora bien, ¿en qué casos el afectado podría no tener conocimiento del acto que le-
siona sus derechos? Anteriormente, poníamos el ejemplo del tercero ajeno a un proceso
en el que se ha expedido una resolución judicial que dice afectarlo: es claro que, en dicho
supuesto, el afectado no tuvo conocimiento de la resolución judicial, precisamente por-
que no fue parte, motivo por el cual el plazo de los 60 días hábiles deberá contarse a par-
tir del momento en que tomó conocimiento de la misma (por caso, cuando se le notifica
la orden de desalojo del bien inmueble, materia del proceso judicial del cual fue arbitra-
riamente excluido).
Igualmente, variados son los supuestos en los que el afectado no está (transitoriamen-
te) en posibilidad de interponer la demanda de amparo: por citar solo un ejemplo, este fue
el caso, ya mencionado también, de aquellos magistrados, fiscales y auxiliares jurisdic-
cionales que fueron cesados en virtud de diversos decretos leyes dictados en la década de
los noventa por el denominado “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”, y
que se encontraban jurídicamente impedidos de recurrir en amparo para lograr su reposi-
ción: en situaciones como esta, el Tribunal Constitucional comprendió pacíficamente que
el plazo de prescripción solo podía contarse a partir de la remoción de dicho impedimen-
to, que hasta esa fecha no había ocurrido(25).
(24) En esta misma línea de razonamiento, véase la STC Exp. N° 04893-2009-PA/TC, ff. jj. 2-5.
(25) Cfr., por todas, la STC Exp. N° 03955-2009-PA/TC, ff. jj. 4-6.
218
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10)
- Por otro lado, siendo evidente que en determinados casos no existe la necesidad
de expedir una resolución que ordene el cúmplase lo decidido (por ejemplo, una
resolución firme que desestima el recurso de casación, respecto de la cual el juez
ordinario no tiene que dictar ningún mandato a ser ejecutado por las partes), el
plazo de los 30 días hábiles se inicia desde el día siguiente a la notificación de la
resolución firme(29).
En todo caso, continúa el Tribunal, de existir duda en la aplicación del plazo de pres-
cripción, se debe estar a lo dispuesto por el principio pro actione, reconocido en el artícu-
lo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional(30).
219
ART. 5, INC. 10) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
(31) En general, sobre esta tipología, debe revisarse la conocida STC Exp. N° 03283-2003-AA/TC, f. j. 4.
(32) Por todas, Cfr. STC Exp. N° 04657-2008-AA/TC, f. j. 6.
(33) STC Exp. N° 02230-2011-PA/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 05614-2007-PA/TC y 00864-2009-PA/TC.
(34) STC Exp. N° 02566-2012-PA/TC, f. j. 2.
(35) Por ejemplo, en la STC Exp. N° 0323-2011-PA/TC, f. j. 6.
(36) Entre muchas, véase las SSTC N°s 00500-2009-PA/TC, f. j. 2; 00266-2002-AA/TC; y STC Exp. N° 04793-
2007-PA/TC. Aún con todo, queda pendiente de resolver la pregunta de si este criterio (la imprescriptibilidad
del amparo contra resoluciones judiciales en materia pensionaria) ha sido posteriormente dejado sin efecto a
través de la anteriormente mencionada doctrina jurisprudencial sentada en la STC Exp. N° 00252-2009-PA/
TC, que establece un cómputo general para todos los supuestos de amparos judiciales, sin hacer excepción.
(37) Un supuesto de aplicación, en la STC Exp. N° 02736-2004-AA/TC, f. j. 3.
220
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10)
e) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proce-
da (artículo 44 inciso 6).
VI. Conclusiones
Visto en perspectiva, el plazo de prescripción en el amparo (y por derivación, en el
cumplimiento y en el hábeas data) es un requisito de procedencia que cumple un impor-
tante fin en los procesos constitucionales: generar seguridad jurídica en las relaciones que
se construyen alrededor del ejercicio de los derechos fundamentales. Se trata de un valor
tan preciado que, cuando se lo ha tenido que llevar al “altar de la ponderación”, se han
brindado razones y argumentos de suficiente peso para ello(38). Sin embargo, ello no qui-
ta que también esta institución procesal deba ser leída a partir de fin que persiguen los
procesos constitucionales como criterio rector: la tutela efectiva de los derechos funda-
mentales. En esa apreciación, creemos que juega un rol destacado el denominado prin-
cipio pro actione, siempre y cuando nos encontremos ante una duda razonable sobre el
transcurso de los 60 o 30 días hábiles que establece la ley.
221
Artículo 6 Cosa juzgada
En los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de
cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 139.13; C.P.C.: art. 123; C.P.Ct.: arts. 5.6., 82, 121; P.I.D.C.P.: art. 14.7;
C.A.D.H.: art. 8.4.
Los fallos que las supremas cortes de justicia y los tribunales inferiores –en el caso
de que no haya más recursos o acciones que presentar– dicten en ejercicio del control de
constitucionalidad se los denomina cosa juzgada constitucional. La cosa juzgada consti-
tucional es una institución jurídica procesal, que muchas veces tiene su fundamento en
la misma norma constitucional en forma implícita o explícita, por la cual a las decisiones
plasmadas en una sentencia de constitucionalidad se les otorga el carácter de inmutables,
vinculantes y definitivas. De ella surge una restricción negativa consistente en la impo-
sibilidad de que el juez constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo resulto (Cfr.
MARANIELLO, Patricio. La cosa juzgada constitucional).
222
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 6
Ahora bien, Vila Ormeño señala que el TC ha considerado que para que exista cosa
juzgada dentro de un proceso judicial o un proceso constitucional, no basta con las carac-
terísticas clásicas de esta institución, es decir, un pronunciamiento sobre el fondo; sino
que será necesario, además, que la resolución respete la interpretación del TC en materia
constitucional y lo que disponen sus precedentes vinculantes. Esto es lo que se ha deno-
minado en estricto cosa juzgada constitucional.
Finalmente, cabe precisar lo señalado por el TC, respecto al artículo in comento don-
de amplía el sentido de la cosa juzgada constitucional:
“Para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso
constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con que estén presentes
sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamien-
to sobre el fondo, tal como prevé el artículo 6 del Código Procesal Constitucional.
(…)
Por ello es que una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un
proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconoce la
223
ART. 6 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ETO CRUZ, Gerardo. “La cosa juzgada de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta
Constitucional. N° 85, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 40-46; DE LA FLOR PUCCINELLI, Nicolás.
“La cosa juzgada (no tan) constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 33, Gaceta Jurídica, Lima,
2010, pp. 361-369; OLIVA SALGADO, Elayne. “La cosa juzgada constitucional en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 130, Gaceta Jurídica, Lima, 2011,
pp. 82-86; RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “Lo que debe entenderse por cosa juzgada”. En: Gaceta
Constitucional. N° 85, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 60-69; SAAVEDRA DIOSES, A. Flavio. “El
Tribunal Constitucional y el test de la triple identidad”. En: Gaceta Constitucional. N° 46, Gaceta
Jurídica, Lima, 2011, pp. 224-233.
224
Artículo 7 Representación procesal del Estado
La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor
público está a cargo del Procurador Público o del representante
legal respectivo, quien deberá ser emplazado con la demanda.
Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o
al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir
en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe noti-
ficar la resolución que ponga fin al grado. Su no participación
no afecta la validez del proceso.
El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en
primer grado, está facultado para poner en conocimiento del
titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando
considere que se afecta el derecho constitucional invocado(1).
Si el demandante conoce, antes de demandar o durante el
proceso, que el funcionario contra quien dirige la demanda
ya no ocupa tal cargo, puede solicitar al Juez que este no sea
emplazado con la demanda.
CONCORDANCIAS: (1)
C.: art. 47; C.P.Ct.: art. 42.3, 99, 107; Dec. Ley 17537: in totum; Dec. Ley 25993:
arts. 6.j, 25, 26.
(1) Texto del segundo párrafo derogado por el artículo 2 de la Ley N° 28946 publicada el 24/12/2006.
(2) DÍAZ ZEGARRA, Walter. Comentario Exegético al Código Procesal Constitucional. Ediciones Legales,
Lima, 2012, p. 140.
(3) Ídem.
(4) Ídem.
225
ART. 7 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
del procurador o del representante legal es suficiente(5). En todo caso, se debe proceder a
la notificación de la resolución que concluye la instancia toda vez que de ello se pueden
generar consecuencias jurídicas de diversa entidad, es decir administrativa, penal o civil,
en relación al denunciado(6).
Sobre la base del primer párrafo del artículo 7 del Código Procesal Constitucional,
se tiene que cuando se demande o se comience un proceso judicial en contra del Estado,
ya sea respecto a sus funciones ejecutivas, legislativas y judiciales, como resultado de ese
acto surge la obligación imperativa del órgano judicial de comunicar la demanda al pro-
curador público del sector(7). No proceder de esa manera, origina un vicio de invalidez o
la nulidad del proceso toda vez que ello genera un defecto insubsanable de la relación ju-
rídica procesal(8). Además, del artículo 7 primer párrafo también se puede inferir la ne-
cesaria obligación de informar a la propia entidad estatal o del funcionario o servidor de
la demanda que se ha interpuesto, debiéndose dirigir la demanda al titular del pliego de
la entidad o, en todo caso, al órgano estructural en el que el respectivo funcionario o ser-
vidor público desarrolla sus funciones(9). En ningún caso, la demanda debe ser dirigida a
personas naturales e individuales que desarrollan estas funciones(10).
“(…) el Estado lo conformamos todos y cada uno de los ciudadanos y toda decisión
que atente contra las funciones, derechos e intereses del Estado nos afecta a todos por
igual, de allí que surja la necesidad de que el procurador público tenga la alta respon-
sabilidad y el privilegio de velar por los intereses del Estado, amén de la defensa que
pueda ser ejercida de manera directa por la propia entidad y por el funcionario o ser-
vidor público”(12).
(5) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima,
p. 302.
(6) Ídem.
(7) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 01152-2010-PA/TC-Lima. RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique.
Sentencia, 3 octubre de 2012, párrafo 14.
(8) Ídem.
(9) Ídem.
(10) Ídem.
(11) Ibídem, párrafo 15.
(12) Ídem.
226
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 7
“(...) i) velar por los derechos e intereses del Estado; ii) coadyuvar de manera eficien-
te y en forma eficaz al cumplimiento efectivo de la sentencias que ordenan un hacer,
un no hacer o un dar al Estado y iii) evitar en el Estado futuras imputaciones de res-
ponsabilidades civiles o de cualquier otra índole que repercuta en su patrimonio, sobre
todo en los casos en que el Estado sea parte emplazada y vencida en procesos consti-
tucionales (amparo, hábeas corpus, cumplimiento, etc.)”(13).
Con relación a la posibilidad de reparación inmediata del derecho afectado, existe la fa-
cultad del procurador público en dar a conocer al titular del pliego su opinión en el supues-
to de que estime que se ha dado la afectación del derecho constitucional reclamado(14). Lo
anterior se da con el objetivo de que el titular del pliego disponga la inmediata reparación
del derecho conculcado teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos que se reclaman(15).
Una innovación importante del artículo 7 es que antes que el proceso sea concluido
en primer grado, el procurador público puede informar al titular de la entidad, su respecti-
va opinión profesional motivada si es que se considera que el derecho invocado está sien-
do vulnerado(16). Lo anterior es vital toda vez que permite al profesional la solicitud de in-
mediato reparo del agravio o, en todo caso, restaurar el derecho constitucional afectado(17).
Dentro de los poderes vinculados con los derechos fundamentales, es posible identifi-
car al Sistema de Defensa Judicial o Jurídica del Estado, incluyendo sus instancias admi-
nistrativas, lo que comprende a los procuradores públicos(18). En tal sentido, los derechos
fundamentales son vinculantes al Sistema de Defensa Judicial del Estado y a sus respec-
tivos procuradores públicos(19). El Sistema de Defensa Judicial del Estado es un órgano
constitucional y, como tal, íntimamente relacionado al respecto, promoción y defensa de
los derechos fundamentales de la persona(20).
(13) Ídem.
(14) DÍAZ, Walter. Ob. cit., p. 140.
(15) Ídem.
(16) MESÍA, Carlos. Ob. cit., p. 302.
(17) Ídem.
(18) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 01152-2010-PA/TC-Lima. RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique.
Sentencia, 3 octubre de 2012, párrafo 11; artículo 47 de la Constitución Política del Perú.
(19) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 01152-2010-PA/TC-Lima. RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique.
Sentencia, 3 octubre de 2012, párrafo 11.
(20) Ibídem, párrafo 12.
(21) MESÍA, Carlos. Ob. cit., p. 302.
(22) Ídem.
227
ART. 7 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
legal de los procesos constitucionales siendo que se busca restablecer el derecho vulnera-
do o, en todo caso, proceder con las medidas que resulten necesarias a efectos de reparar
el agravio en el tiempo más breve(23).
El siguiente párrafo del artículo 7 fue derogado: “Las instituciones públicas con rango
constitucional actuarán directamente, sin la intervención del Procurador Público. Del mis-
mo modo, actuarán directamente las entidades que tengan personería jurídica propia”(24).
De esa forma, antes, cuando se demandaba al Estado, los recursos de nulidad y de apela-
ción procedían de oficio(25). Siendo que esta disposición producía desequilibrio entre las
partes, esta disposición fue derogada, lo cual fue conveniente teniendo también en cuen-
ta que el Estado era el principal agresor de derechos constitucionales lo cual, con la dis-
posición derogada, originaba que se continuara con la trasgresión de los derechos de los
más vulnerables(26).
Las entidades que forman parte del Estado peruano, ya sean órganos constitucionales,
legales, administrativos o judiciales tienen la obligación de respetar y proteger los dere-
chos fundamentales, lo que incluye al Sistema de Defensa Judicial o Jurídica del Estado,
es decir a sus instancias administrativas y a los propios procuradores públicos(27). La totali-
dad de los derechos constitucionales, fundamentales vinculan a los procuradores públicos:
Se espera de parte del Estado, representado judicialmente por medio de sus Procura-
dores Públicos, una actitud colaboradora que sea coherente con la promoción y respeto
de los derechos constitucionales así como también la solución justa del proceso judicial
en el que participe(29). Ello también se aplica a los privados y, excepcionalmente, al Esta-
do cuando se enfrente al propio Estado que se encuentra representado por sus procurado-
res públicos(30). Ello obedece al hecho de que, como el Tribunal Constitucional ha preci-
sado correctamente:
(23) Ídem.
(24) Párrafo derogado por el artículo 2 de la Ley N° 28946, publicada el 24 diciembre 2006 en el diario oficial
El Peruano.
(25) DÍAZ, Walter. Ob. cit., p. 140.
(26) Ídem.
(27) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 04063-2007-PA/TC-Lima. FERNÁNDEZ ORDINOLA, José
Esteban. Sentencia, 31 de agosto de 2009, párrafo 10.
(28) Ídem.
(29) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 01152-2010-PA/TC-Lima. RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique.
Sentencia, 3 octubre de 2012, párrafo 13.
(30) Ídem.
228
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 7
En conclusión, se puede apreciar que la importancia del artículo 7 del Código Procesal
Constitucional no solo se limita a regular aspectos procesales de la representación proce-
sal del Estado, en particular, el sistema de procuradores públicos. En efecto, de acuerdo a
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, este artículo debe ser entendido y aplicado
(31) Ídem.
(32) Ibídem, párrafo 14.
(33) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 04063-2007-PA/TC-Lima. FERNÁNDEZ ORDINOLA, José
Esteban. Sentencia, 31 de agosto de 2009, párrafo 11.
229
ART. 7 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ARCOS COTRADO, Rafael. “La representación procesal del Estado, el amparo contra amparo y la
detención por veinticuatro horas como medida coercitiva”. En: Gaceta Constitucional. N° 61, Gaceta
Jurídica, Lima, 2013, pp. 20-29.
230
Artículo 8 Responsabilidad del agresor
Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el
juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los
procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión
de los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines
pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sus-
tracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación
del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el
Juez así lo considera.
Tratándose de autoridad o funcionario público, el Juez Penal
podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo.
El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor
de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena
a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación
fuera una de las personas comprendidas en el artículo 99 de
la Constitución, se dará cuenta inmediata a la Comisión Per-
manente para los fines consiguientes.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 99; C.P.Ct.: arts. 1, 17.5, 32, 72; C.P.: arts. 23, 24, 25.
Sin embargo, dicha norma fue cuestionada por su redacción legislativa, la que tra-
jo ciertas confusiones en su aplicación práctica por parte de los jueces, trayendo como
231
ART. 8 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
consecuencia muchas veces una grave distorsión de la naturaleza y fines de los procesos
de amparo y hábeas corpus. Un primer cuestionamiento se dio por el carácter imperativo
de la norma, la cual señalaba que el juez “mandará abrir la instrucción correspondiente”,
entendiendo erradamente que el juez constitucional debía ordenar la apertura de proceso
penal en un proceso constitucional, situación que según lo afirmado por Samuel Abad Yu-
panqui infringía lo establecido en el artículo 159 inciso 1) de la Constitución que recono-
cía como titular del ejercicio de la acción en sede penal al Ministerio Público y, además,
porque afectaba la autonomía judicial pues depende de la evaluación y el criterio de cada
juez adoptar una decisión sobre la responsabilidad del agresor(2). Dicha interpretación
literal era contraria a la Constitución en la medida que rompía claramente los cimientos
del principio de separación orgánica de funciones, ya que la justicia constitucional solo
puede resolver y pronunciarse sobre conflictos constitucionales como garante de la Cons-
titución, pero jamás sustituir las labores propias del Ministerio Público ni del juez penal
como pretendía entenderse.
(2) Ver ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2008,
p. 226.
(3) Carlos Mesías, fue claro sobre este tema al afirmar: “La redacción algo confusa del artículo 11 de la derogada
Ley N° 23506 llevó a algunos jueces que desconocían la naturaleza jurídica de los procesos constitucio-
nales, a declarar en sus sentencias de hábeas corpus o amparo la destitución del agresor, lo que constituía
a todas luces una clara violación del derecho al juez natural, pues nadie puede ser declarado culpable ni
imponérsele sanción alguna, ya sea penal, civil o administrativa sin un debido proceso llevado a cabo por
juez competente”. En: Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 142.
(4) El Tribunal Constitucional, vía interpretativa, entendió que el artículo 11 de la Ley N° 23506 establecía la
remisión de copias al Ministerio Público por parte del juez constitucional y ello implicaba que no podía
232
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 8
Es de resaltar que por la ubicación del artículo 8 en dicho cuerpo normativo, se infiere
que la misma es aplicable a todos los procesos de tutela de derechos fundamentales y
no solo al hábeas corpus y amparo como se venían realizando, haciéndose extensiva la
facultad del juez constitucional de remitir copias al Ministerio Públicos ante posibles in-
dicios de ilícitos penales, tanto a los procesos de hábeas data como a los de cumplimiento,
muestra de ello son las diversas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en las
cuales se aplicó este articulado, así tenemos STC Exp. N° 06423-2007-PHC/TC, caso
Alí Guillermo Ruiz Dianderas (proceso de hábeas corpus); STC Exp. N° 04224-2009-
disponer la apertura de instrucción o sancionar con destitución en sentencia constitucional, por no ser su
competencia; así tenemos la STC Exp. N° 00199-2004-AA/TC; STC Exp. N° 00446-2002-AA/TC; STC
Exp. N° 00983-2000-PH/TC, STC Exp. N° 00945-2000-AA/TC, entre otros.
(5) Dicha Ley fue promulgada el 31 de mayo del 2004, entrenado en vigencia el 1 de diciembre del mismo
año.
(6) En la Exposición de Motivos del proyecto de Ley Nº 09371 Código Procesal Constitucional se indicó:
“En muchos casos la afectación de un derecho constitucional, discutida y acreditada en el proceso res-
pectivo, tiene como sustento un comportamiento delictivo del agresor. En tal situación, consideramos
imprescindible, precisar cuál debe ser la decisión que debe tomar el Juez que acredita tal inconducta, a
fin de evitar su repetición, por cuanto la Comisión considera que el tratamiento normativo anterior no era
lo necesariamente claro que tal situación exige (artículo 8). Ver AA.VV. Código Procesal Constitucional
Comentado. Edit. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 214.
233
ART. 8 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
PA/TC, caso Angelina María Huamaní Vargas (proceso de amparo); STC Exp. N° 00451-
2013-PHD/TC, caso Juana Trelles de Columbes (proceso de hábeas data); y STC Exp.
N° 01208-2008-PC/TC, caso Amanda Huamaní de Rivas (proceso de cumplimiento).
La norma en mención establece que el juez constitucional podrá, según su criterio, dis-
poner la remisión de copias al Ministerio Público cuando exista “causa probable de la
comisión de un delito”, lo que implica que si el juez en la tramitación de un proceso de
tutela de derecho evidencia ciertos indicios “razonables y suficientes” de que los hechos
u omisiones materia del proceso constitucional tienen una relación directa con algún ilíci-
to penal, debe remitir copias al Ministerio Público, poniendo en conocimiento la presunta
noticia criminisa dicho órgano constitucionalmente competente(7), quien acogerá o no lo
remitido por el juez constitucional y determinará si llevará o no al trasgresor a un proceso
penal; aclarando entonces que la sola remisión de copias por parte del juez constitucional
no implica la vinculación del Ministerio Público para que apertura proceso penal, ya que
este puede incluso archivar la investigación. En esta misma lógica también se establece
que si existe un pedido del presunto agraviado en el proceso constitucional de la libertad
de remitir copias al Ministerio Público, el juez puede desestimarlo, lo que no imposibilita
que el agraviado pueda acudir de manera directa al Ministerio Público y realizar la de-
nuncia respectiva. En conclusión, este dispositivo reconoce la separación orgánica de
funciones como principio que rige la actuación del juez constitucional, ya que delimi-
ta que el juez constitucional tiene como función el de resolver un conflicto constitucional,
restableciendo un derecho constitucional vulnerado o cesando una amenaza a la misma,
excluyéndolo de otras funciones como son la de establecer responsabilidades penales
o administrativas, las mismas que son propias de otros órganos del Estado (Ministerio
Público, juez penal, entre otros); por ello, el Juez Constitucional, solo estima pertinente
señalar si el accionar del demandado debe ser analizado a la luz de la legislación penal y
no emite pronunciamiento de fondo sobre algún presunto ilícito penal; así lo entendió el
mismo Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 02877-2005-HC/TC (Caso Luis Sán-
chez Lagomarcino Ramírez) al explicar la razón de ser del artículo 8 del Código Procesal
Constitucional:
“(...) este Colegiado utiliza la figura de la responsabilidad del agresor para, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 159, inciso 1) de la Constitución (función fiscal de pro-
moción de la acción judicial), determinar si es que se logra establecer un nexo causal
entre los hechos investigados en sede constitucional y la comisión de un delito. No es
que el TC considere la existencia de responsabilidad penal del investigado, sino tan
solo estima pertinente que el accionar del demandado sea analizado a la luz de la le-
gislación penal.
(7) Aquí, resulta importante precisar lo afirmado por Luis Castillo Córdova, quien señala: “Repárese en el hecho
de que la ley simplemente exige que exista causa probable de la comisión de un delito. La existencia
de esta causa probable queda a criterio del juez, quien –como no podía ser de otra forma– no puede actuar
arbitrariamente, sino que se requerirá de indicios que apunten en la dirección de la comisión del delito que
necesita ser investigado y eventualmente castigado”. En: Comentarios al Código Procesal Constitucional.
Tomo I, Título Preliminar y Disposiciones Generales. Edit. Palestra, Lima, 2006, p. 393.
234
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 8
Tal facultad del juez constitucional de remisión de copias al Ministerio Público no solo
puede darse al momento de declarar fundada la demanda de hábeas corpus, amparo,
hábeas data o cumplimiento, sino también cuando se haya declarado la sustracción de
la pretensión perseguida por el accionante, e incluso, cuando la violación del derecho
constitucional haya devenido en irreparable, siempre y cuando, el juez lo considere con-
veniente, ello claro está, si existen indicios razonables para tal proceder ya que dicha
facultad discrecional no puede utilizarse arbitrariamente. Esta innovación, permite que
no queden impunes ciertos actos en los cuales no exista pronunciamiento de fundabilidad
por parte del juez constitucional, en la medida que los actos inconstitucionales pueden o
no ser actos ilícitos penales, situación que solo podrá ser determinado en el otro proceso,
de naturaleza penal, al que pueda ser sometido el agresor con todas las garantías consti-
tucionales del caso.
Por otro lado, tenemos que el segundo párrafo del artículo 8, dispone acertadamente que,
en caso que la autoridad o funcionario público sea el agresor de un derecho constitucio-
nal, el cual ha sido sometido a un proceso penal a raíz de la remisión de copias por parte
del juez constitucional, derivado justamente de un proceso constitucional de la libertad, y
establecido su responsabilidad penal, sea el juez penal el que podrá imponer como pena
accesoria la destitución del cargo, la que debe ser proporcional al hecho delictivo en sí, en
la medida en que no solo se trataba de un ilícito penal sino también de un ilícito constitu-
cional que afectó derechos fundamentales de terceros.
En referencia al último párrafo de la norma en comento, tenemos que precisar que “el ha-
ber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio
incurrido ni de la pena que haya lugar”. Dicha aclaración se debe a que todo funcionario
o servidor público debe actuar bajo el marco del principio de legalidad (entiéndase consti-
tucional), estando proscrito de ser instrumentalizado para la comisión de atentados contra
los derechos fundamentales que la Constitución reconoce. La obediencia a un superior
debe ser en función de los parámetros constitucionales de respeto a la persona humana
235
ART. 8 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
y su dignidad; situación que será evaluada por el juez penal en el proceso penal que se
haya instaurado.
Una reflexión final sobre la aplicación del artículo 8, es que este puede ser aplicable ex-
tensivamente por el juez constitucional luego de la sentencia, específicamente al momen-
to de declarar la represión de los actos homogéneos en un proceso de amparo, el cual está
previsto en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional, ello si el juez comprueba
razonablemente que el nuevo hecho, sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en
sentencia firme, ha sido reiterativo y de manera dolosa o de existir indicios de causa
probable de la comisión de un hecho ilícito, puede derivar copias al Ministerio Público;
dicha conclusión se da a partir de una interpretación sistemática del Código Procesal
Constitucional.
236
Artículo 9 Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria.
Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren
actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones
probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar
la duración del proceso. En este último caso no se requerirá
notificación previa.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 14, 21, 33.5, 119.
La etapa probatoria es una de las cinco etapas diferenciadas que, desde una pers-
pectiva esquemática, conforman los procesos de conocimiento pleno. En la etapa pos-
tulatoria las partes presentan sus pretensiones y sus defensas. Además, ofrecen los me-
dios probatorios dirigidos a acreditar las afirmaciones fácticas que las sustentan. El juez,
por su parte, determina si existe o no una relación jurídica procesal válida y fija los pun-
tos controvertidos. En la etapa probatoria se califican los medios probatorios ofrecidos
y se actúan aquellos que son declarados procedentes. La etapa decisoria es el momento
en el cual el juez, luego de haber valorado los medios probatorios y examinado los fun-
damentos de las partes, utiliza su criterio jurídico para expedir la sentencia que contiene
una decisión sobre el mérito. En la etapa impugnatoria las partes pueden solicitar la re-
visión de la sentencia expedida, con la finalidad de que sea anulada o reformada por un
órgano jurisdiccional distinto al que la expidió. Finalmente, la etapa ejecutoria sirve para
dar concreción fáctica a lo ordenado en la sentencia firme.
(1) El artículo 3 del Código Procesal Constitucional de Bolivia establece que uno de los principios por los que
se regirán los jueces al impartir justicia constitucional es el principio de concentración. Señala, además,
que, en virtud de este principio, en el “proceso constitucional debe reunirse la mayor actividad procesal
en el menor número de actos posibles”.
237
ART. 9 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
238
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 9
audiencia pública, la que tendrá lugar dentro de las 48 horas de interpuesta la demanda.
Por su parte, el artículo 36 del mismo código dispone que en esta audiencia; (i) se escu-
charán las exposiciones de las partes, (ii) las partes podrán aportar las pruebas que de-
muestren los hechos que alegan o en su caso las que desvirtúen los de la otra parte; (iii) el
Juez podrá hacer las preguntas que crea oportunas para resolver el caso, controlará la ac-
tividad de los participantes y evitará dilaciones innecesarias; (iv) el Juez emitirá oralmen-
te la resolución que conceda o deniegue la tutela solicitada, y la lectura de esta implicará
la notificación a las partes, quienes también la recibirán por escrito mediante copia lega-
lizada; y (v) las partes podrán solicitar aclaración, enmienda o complementación, y la au-
toridad judicial deberá responder en la misma audiencia.
“3. Si bien el artículo 9 del referido Código limita y establece la ausencia de estación
probatoria en los procesos constitucionales, también es cierto que existe una excep-
ción a la regla cuando en la segunda parte del mismo artículo se permite ‘(…) la rea-
lización de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar
la duración del proceso’.
6. Durante el transcurso de la audiencia, la jueza, juez o tribunal, podrá hacer las preguntas que crea opor-
tunas para resolver el caso, controlará la actividad de los participantes y evitará dilaciones innecesarias.
7. En el desarrollo de la audiencia no podrán decretarse recesos hasta dictarse la correspondiente resolución.
Para concluir la audiencia podrán habilitarse, si es necesario, horas extraordinarias.
8. La resolución que conceda o deniegue respectivamente la tutela solicitada, será emitida oralmente en
la audiencia e inmediatamente ejecutada. Su lectura implicará la notificación a las partes que también la
recibirán por escrito, mediante copia legalizada.
9. Los accionantes o accionados podrán solicitar aclaración, enmienda o complementación en la audiencia
o en el plazo de veinticuatro horas desde la notificación escrita. En el primer caso, la autoridad judicial
deberá responder en la audiencia; en el segundo, en el plazo de veinticuatro horas a partir de la presentación
del escrito de aclaración, enmienda o complementación.
239
ART. 9 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Desde esta perspectiva, lo que existe es solo una limitación de la actuación probato-
ria, pues en la práctica es indispensable la presentación de pruebas que acrediten la
violación o amenaza de un derecho constitucional.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ESCOBAR ARRESE, Edward. “La suficiencia probatoria frente al derecho a probar y la irreprocha-
bilidad al a quo que no actúa la prueba dispuesta por el superior”. En: Gaceta Constitucional. N° 58,
Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 105-115; VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “¿Actuación oficiosa
de medios probatorios ante la duda del juez constitucional?”. En: Gaceta Constitucional. N° 27,
Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 30-47.
240
Artículo 10 Excepciones y defensas previas
Las excepciones y defensas previas se resuelven, previo tras-
lado, en el auto de saneamiento procesal. No proceden en el
proceso de hábeas corpus(*).
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: art. 53; C.P.C.: art. 446 y ss.
I. Introducción
A nivel doctrinario y jurisprudencial, poco o nada se ha estudiado sobre la temáti-
ca de las excepciones en los procesos constitucionales y la pertinencia o no de ser incor-
porada en una norma procesal de tutela de derechos constitucionales de las personas, la
que, por antonomasia, tiende a dispensar una tutela fulminante, rápida, urgente y opor-
tuna a través de los institutos: inexistencia de etapa probatoria, gratuidad en la actua-
ción del demandante, tramitación preferente, actuación inmediata de sentencia impug-
nada, prevalencia de sentencias constitucionales, ejecución de sentencia en el plazo de
dos día de notificada, etc.(1).
Y no podía ser de otro modo. La persona, dada su preciada dignidad dotada de inte-
ligencia y voluntad, se erige pues como el centro de regulación de todo el ordenamiento
jurídico, y es derivado de ello, de su dignidad, que se constituye como centro de imputa-
ción de derechos de índole constitucional. De ahí la necesidad de que sus derechos cons-
titucionales sean protegidos, de manera urgente, en sede judicial.
241
ART. 10 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
procesal y a la aplicación de la misma por los operadores de justicia, para apreciar el efec-
to nocivo a la tutela de urgencia.
El presente trabajo se dirige en esta línea, pretendo ofrecer con él una visión sucinta
sobre cómo ha sido el desarrollo y funcionamiento de las excepciones procesales en los
procesales constitucionales, y si la regulación de las mismas, en uno u otro momento histó-
rico, impidieron o no proteger de manera urgente los derechos constitucionales de las per-
sonas y/o agredieron algún derecho, bien o valor jurídico constitucionalmente relevante.
Expedida esta norma, uno de los cuestionamientos suscitados durante los primeros
años de vigencia de la Ley N° 23506 fue la posibilidad de la parte demandada o emplaza-
da de deducir excepciones aplicando supletoriamente las normas del Código Procesal Ci-
vil. Ello, en buena cuenta, no sería viable por la naturaleza especial del amparo y por la
brevedad de los plazos para ser resuelto, los cuales no se condicen con un procedimiento
de urgencia como el amparo(2).
Se buscaba con la dación de esta norma, un equilibrio entre la necesaria celeridad del
proceso de amparo, y el ejercicio del derecho de defensa del emplazado manifestado en
las excepciones(3).
(2) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 178.
(3) Ídem. loc. cit.
242
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 10
(4) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima,
2006, p. 403.
(5) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 179.
243
ART. 10 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
(6) MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, pp. 102-103.
(7) Ibídem, p. 104.
244
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 10
recoge el catálogo de excepciones que pueden ser promovidas por el demandado o em-
plazado. Ellas son las siguientes:
1. Incompetencia.
7. Litispendencia.
8. Cosa juzgada.
9. Desistimiento de la pretensión.
11. Caducidad.
Sin embargo, por el perjuicio que se genera al carácter urgente de los procesos cons-
titucionales, ineludiblemente debe someterse a cuestionamiento constitucional el proce-
dimiento actual de tramitación de las excepciones procesales, el cual, a diferencia de las
anteriores regulaciones procedimentales, incorpora entre el momento comprendido a la
interposición de la demanda y a la expedición de la sentencia, el dictado obligatorio de un
245
ART. 10 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
nuevo acto procesal del juez: el auto de saneamiento procesal, y no difiere su dictado al
momento posterior de la sentencia.
Habrá que analizar entonces qué bien jurídico constitucional se protege con el previo
dictado del auto de saneamiento procesal; y consecuentemente, si se vulnera algún bien
jurídico relevante cuando se retarda o demora la tramitación del proceso constitucional a
raíz del previo dictado del auto de saneamiento procesal.
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que vio-
len sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejer-
cicio de sus funciones oficiales”.
“(...) el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general que re-
coge la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que
tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece este artículo,
igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a
todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra ac-
tos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí
consagrada se aplica no solo respecto de los derechos contenidos en la Convención,
sino también de aquellos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley” (Opi-
nión Consultiva OC-9/87, párrafo 23).
“Los Estados partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víc-
timas de violación de los derechos humanos (artículo 25), recursos que deben ser
246
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 10
sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1),
todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garanti-
zar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda
persona que se encuentre bajo su jurisdicción” (Casos Velásquez Rodríguez, Fairén
Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26
de junio de 1987, párrafos 90 y 92, respectivamente).
247
ART. 10 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Y decimos que tendrá una incidencia directa en la duración (carácter urgente) del pro-
ceso constitucional, porque de ser estimatoria la excepción propuesta (perentoria) y ape-
lada dicha decisión, ello conllevará ineludiblemente a que la tramitación del fondo de la
litis constitucional planteada se paralice hasta que se resuelva en forma última y definiti-
va la excepción propuesta, la que incluso puede llegar a conocimiento del Tribunal Cons-
titucional para su pronunciamiento, habiendo transcurrido hasta ese momento meses sino
años, sin que al menos siquiera en una instancia se haya emitido pronunciamiento sobre
el fondo de la litis constitucional (sentencia fundada o infundada).
(8) NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares: la buena fe. Boletín Oficial del Estado. Madrid, 2000, p. 75.
248
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 10
Pacífico es sostener también que toda Ley, como por ejemplo la cuestionada Ley
N° 28946, que ataque o vulnere algún derecho constitucional, para ser considerado váli-
da, debe estar revestida de una misma jerarquía o importancia jurídica fundamental, pues
la ponderación implica un equilibrio en el plano abstracto: en principio, han de ser todos
del mismo valor, pues de otro modo no habría nada que ponderar; sencillamente, en caso
de conflicto se impondría el de más valor(9). Y es que ponderar es, pues, buscar la mejor
decisión (…) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y
del mismo valor(10).
Y es que en el carácter sumario, urgente y sencillo del amparo, subyace el valor jurí-
dico protección urgente y fulminante de los derechos constitucionales. Es así que toda
la regulación incorporada en el Código Procesal Constitucional, ha sido diseñada para al-
canzar, promover y reivindicar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Pero
en los hechos, dicha finalidad se desdice con la tramitación compleja de las excepciones
procesales, lo cual produce demora en la dispensa de tutela al interior del proceso consti-
tucional, vulnerándose el derecho constitucional al recurso rápido y sencillo del amparo.
249
ART. 10 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
tramitación compleja de las excepciones, por lo que la regla procesal debe ser declarada
inaplicable para el caso concreto.
IV. Conclusiones
En aplicación del artículo 51 de la Constitución Política del Perú, el cual establece
que la Constitución prevalece sobre toda norma legal, los órganos judiciales encargados
de la tramitación de procesos constitucionales pueden decretar válidamente la inaplica-
ción de la Ley N° 28946 que regula de manera compleja el trámite de las excepciones pro-
cesales, disponiendo que las mismas sean resueltas con la sentencia, y no en el acto pro-
cesal de saneamiento.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ABAD YUPANQUI, Samuel B. “Aplicación de las excepciones procesales en los procesos consti-
tucionales de libertad”. En: Gaceta Constitucional. N° 66, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 13-14;
ROJAS BERNAL, José Miguel. “Las excepciones procesales en los procesos de tutela de derechos:
régimen general y supuestos de aplicación”. En: Gaceta Constitucional. N° 94, Gaceta Jurídica,
Lima, 2015, pp. 23-39.
250
Artículo 11 Integración de decisiones
Los jueces superiores integrarán las decisiones cuando ad-
viertan alguna omisión en la sentencia, siempre que en ella
aparezcan los fundamentos que permitan integrar tal omisión.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: art. IX; C.P.C.: arts. III, 172.
“[l]a revisión por el juez superior de la resolución impugnada implica que, a través del
efecto devolutivo, se traslade el poder de decisión del juez inferior al superior, pero
dentro de determinados límites. Uno de ellos es el objeto del proceso en segunda ins-
tancia, el que no puede ser distinto al de la primera instancia; sin embargo, dicha li-
mitación no alcanza a aquellas cuestiones que habiendo sido articuladas en la primera
instancia no han sido consideradas por el juez en la parte dispositiva de la sentencia,
a pesar de haberse referido en la motivación. En ese supuesto, la norma prevé la po-
sibilidad de la integración de la resolución apelada en la parte resolutoria”(1).
(1) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo.
Tomo I, 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 782.
251
ART. 11 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
La segunda restricción que se presenta es, que de optarse por la integración, el juez
superior no puede alterar el sentido de la decisión original. Esto guarda estricta relación
con la necesidad de sustentar la integración con la existencia de una fundamentación pre-
viamente establecida. Y es que, la operación de completar la omisión que se presenta a ni-
vel de la parte resolutiva, como ya hemos indicado, debe ser un resultado pacífico a partir
de los considerandos presentados. En ese sentido, Juan Morales Godos señala que “solo
se podrá (…) integrar los puntos controvertidos no resueltos siempre que estos no alteren
el contenido sustancial de la decisión que se corrige”(2).
Otro ejemplo se da en aquellas demandas por acceso al pago de una pensión de jubi-
lación en las que el a quo, pese a estimar la demanda por encontrarse acreditado el dere-
cho, no estableció el pago de las pensiones dejadas de percibir (devengados) como con-
secuencia de la conducta arbitraria de la administración a reconocerle el derecho que ya
había adquirido(3).
Es importante reparar en dos expresiones del artículo 11 del Código Procesal Cons-
titucional que nos permitirán distinguir puntualmente los alcances de la integración en el
proceso constitucional del ordinario. Una de estas expresiones es el vocablo “aparezcan”.
Esto, tal como manifiesta Roberto Alfaro Pinillos, nos permite aceptar la “deducción de
dicho fundamento”(4); es decir, que no es indispensable que los fundamentos que permi-
tan al juez superior integrar una decisión figuren expresados textualmente, ya que estos
podrían deducirse de la lectura del texto.
El otro término del artículo 11 que dota de una característica particular a la integra-
ción en la justicia constitucional es la palabra “integran”, la cual difiere del vocablo “pue-
den” que señala la regulación procesal civil sobre la materia(5). Esto nos da a entender que
en los procesos constitucionales la integración de decisiones no es una potestad del juez
superior, sino una obligación. La razón de ello se explica en que los procesos constitucio-
nales son sumarísimos y persiguen la cabal tutela de derechos fundamentales, motivo por
(2) MORALES GODOS, Juan. “Aclaración y corrección de resoluciones judiciales”. En: Revista de la Maestría
en Derecho Procesal. Vol. 5, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, pp. 63-64.
(3) Los ejemplos mencionados pueden encontrarse en la RTC Exp. N° 00294-2009-PA/TC, f. j. 9
(4) ALFARO PINILLOS, Roberto. “Integración de decisiones”. En: Código Procesal Constitucional Comen-
tado. 3ª edición, Adrus, Arequipa, 2014, p. 209.
(5) Artículo 407 del Código Procesal Civil: “Antes que la resolución cause ejecutoria, el juez puede, de
oficio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga.
Los errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución.
Mediante la corrección las partes también piden al juez que complete la resolución respecto de puntos
controvertidos pero no resueltos. La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpugnable”.
(Resaltado nuestro).
252
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 11
el cual no se espera el pedido de parte del afectado o la voluntad del magistrado para pro-
ceder, como sí se da el caso de la justicia ordinaria.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
253
Artículo 12 Turno
El inicio de los procesos constitucionales se sujetará a lo es-
tablecido para el turno en cada distrito judicial, salvo en los
procesos de hábeas corpus en donde es competente cualquier
juez penal de la localidad.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 28, 51, 3ª DF.
El turno judicial constituye el criterio para distribuir la carga procesal dentro de los
juzgados que compartan competencia por razón de la materia y el territorio. A modo de
ejemplo, existiendo actualmente ocho juzgados especializados en materia constitucional
(ámbito material) en la Corte Superior de Lima (ámbito territorial), el orden de ingreso de
las nuevas causas en estos órganos jurisdiccionales será determinado por el turno judicial.
En tanto que la competencia por razón de turno se refiere a la distribución interna del
trabajo en los tribunales, guarda coherencia que sea el propio Poder Judicial, y no el le-
gislador, el encargado de su determinación. Así lo dispone el artículo 44 de la Ley Orgá-
nica del Poder Judicial (LOPJ) al señalar:
“En las Cortes Superiores que tengan más de una Sala de la misma especialidad, los
procesos ingresan por turnos, los que son fijados por el Consejo Ejecutivo Distrital”.
Además, el artículo 96, inciso 6, de la LPOJ reitera este criterio, indicando que será
función del Consejo Ejecutivo Distrital fijar los turnos de las salas y juzgados, así como
las horas del despacho judicial. De ahí que el turno sea fijado periódicamente en cada dis-
trito judicial mediante una resolución administrativa.
254
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 12
La razón de que el legislador haya reiterado hasta en dos oportunidades esta excepción
a la regla de competencia encuentra su justificación en la necesidad de flexibilizar al máxi-
mo la viabilidad de la tutela de la libertad personal a través del proceso de hábeas corpus.
Si bien la sumariedad es una de las características que distinguen a los procesos consti-
tucionales en general, ello se acentúa en el proceso de hábeas corpus. Como ha señalado el
Tribunal Constitucional, la consideración del proceso de hábeas corpus como mecanismo de
tutela urgente es mayor, incluso, que en el caso de los restantes procesos constitucionales(1).
255
Artículo 13 Tramitación preferente
Los jueces tramitarán con preferencia los procesos constitu-
cionales. La responsabilidad por la defectuosa o tardía tra-
mitación de estos, será exigida y sancionada por los órganos
competentes.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. II, 30, 33.7.I; C.P.C.: art. IV.
La norma en comentario es solo aplicable a los casos en los cuales los órganos juris-
diccionales deben tramitar procesos ordinarios y constitucionales al mismo tiempo. Son
los casos de los jueces penales, civiles y mixtos, los cuales conocen de procesos constitu-
cionales, además de los procesos ordinarios que son de su competencia.
En efecto, el artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los jue-
ces civiles conocen de asuntos en materia civil y también las acciones de amparo:
4. De los asuntos civiles contra el Estado, en las sedes de los Distritos Judiciales.
6. De los demás asuntos que les corresponda conforme a ley. [Énfasis agregado]
256
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 13
Ello guarda concordancia con lo señalado en el primer párrafo del artículo 51 del Có-
digo Procesal Constitucional que señala lo siguiente:
Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hábeas data y del
proceso de cumplimiento el juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho,
o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante (...). [Én-
fasis agregado].
Lo mismo en relación a los jueces penales. El artículo 50 de dicha ley orgánica esta-
blece lo siguiente:
1. De los procesos penales de su competencia, con las facultades y los trámites se-
ñalados por ley.
4. De los demás asuntos que les corresponda conforme a ley. [Énfasis agregado].
(1) CASTILLO, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Editorial Palestra Editores, Lima,
2006, p. 405.
(2) EGUIGUREN, Francisco. “La opción por un amparo ‘estricto’ y ‘residual’ en el Perú”. En: FERRERO,
Raúl (comp.). Derecho Constitucional General. UNMSA/Instituto Pacífico, Lima 2015, p. 588.
257
ART. 13 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Surge una interrogante al contrasta resta norma con la decisión del legislador de optar
por la subsidiariedad del amparo y los demás procesos constitucionales. En efecto, mien-
tras que el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional establece la subsidia-
riedad de los procesos constitucionales con relación a su uso, la norma en comentario, en
cambio, les otorga un privilegio y preferencia en su trámite en relación a los demás pro-
cesos, entre los cuales se encuentran justamente aquellos que, según dicha subsidiariedad,
son preferentes en su uso para tutelar el derecho constitucional agraviado o amenazado.
(3) MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 329.
(4) CASTILLO, Luis. Ob. cit., p. 280.
258
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 13
Por otro lado, para Eguiguren la opción por un amparo residual o subsidiario no vul-
nera la Constitución ni el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, aunque puede resultar opinable y discutible. Pero ello, no la torna irrazonable ni me-
nos inconstitucional. Cierto es que su aplicación disminuya el número de amparos que se
interpongan o admitan, limitando significativamente su acceso y procedencia, pero ello
pretende circunscribir su utilización a asuntos que se estima propios de un proceso cons-
titucional de tutela urgencia de derechos(5).
Interpuesta la apelación el Juez elevará en el día los autos al Superior, quien resolve-
rá el proceso en el plazo de cinco días bajo responsabilidad. A la vista de la causa
los abogados podrán informar (énfasis agregado).
El superior concederá tres días al apelante para que exprese agravios. Recibida la ex-
presión de agravios o en su rebeldía, concederá traslado por tres días, fijando día y
hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguien-
tes de recibida la notificación, las partes podrán solicitar que sus abogados informen
oralmente a la vista de la causa. El superior expedirá sentencia dentro del pla-
zo de cinco días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad (énfasis
agregado).
259
ART. 13 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Se afirma que no solo la tramitación defectuosa por decisión del juez es causal de
responsabilidad en estos casos, sino que también por omisión de aplicar el principio de
suplencia de queja deficiente(6), el cual está relacionado con el aforismo iura novit curia
previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que
establece que “El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que correspon-
da al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”(7).
260
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 13
En ese sentido, la corrección de errores en los que pueda incurrir el demandante no debe
implicar en ningún supuesto variar la petición de la demanda. Ha dicho el Tribunal Cons-
titucional que “el juzgador solo puede suplir las deficiencias procesales o las que existan
en cuento a la denominación de la acción de garantía interpuesta (…), pero en ningún caso
puede variar o suplir las pretensiones de las partes, toda vez que no tiene extra petita”(14).
(12) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, p. 155.
(13) Ídem.
(14) Exp. N° 00278-1993-AA/TC, del 11 de agosto de 1997, citado por CASTILLO, Luis. Ob. cit., p. 413.
261
Artículo 14 Notificaciones
Todas las resoluciones se notifican por vía electrónica a casi-
llas electrónicas acorde con lo establecido en el Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado
con Decreto Supremo N° 017-93-JUS, con las excepciones allí
establecidas y las actuaciones a que se refiere el artículo 9(*).
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 7, 9, 22, 31, 57, 58, 59, 89; C.P.C.: art. 155 y ss.
d) Notificación por edictos, para casos de personas inciertas o cuyo domicilio se ig-
nore. También procede si debe notificarse a más de diez personas que tienen un
derecho común.
(*) Texto modificado por la Tercera Disposición Complementaria de la Ley N° 30229 publicada el 12/07/2014.
(1) CASTILLO, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Editorial Palestra Editores, Lima,
2006, pp. 332-333.
262
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 14
e) Notificación por radiodifusión, en todos los casos en que el Código Procesal Ci-
vil autoriza la publicación de edictos, de oficio o a pedido de parte, el juez puede
ordenar que además se hagan por radiodifusión.
La notificación por cédula ha sido el medio ordinario de notificación de los actos pro-
cesales, siendo los otros medios de notificación aplicables de manera excepcional. Sin em-
bargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 30229(2) la casilla electrónica se ha
convertido –en la medida en que su implementación lo permita– en la regla general y la
notificación mediante cédula, la excepción.
La resolución judicial surte efectos desde el segundo día siguiente en que se ingresa
su notificación a la casilla electrónica, con excepción de las que son expedidas y no-
tificadas en audiencias y diligencias especiales y a las referidas en los artículos 155-
E y 155-G.
La resolución notificada por cédula surte efecto desde el día siguiente de notifi-
cada.
(2) Ley que adecúa el uso de las tecnologías de información y comunicaciones en el sistema de remates judi-
ciales y en los servicios de notificaciones de las resoluciones judiciales, y que modifica la Ley Orgánica del
Poder Judicial, el Código Procesal Civil, el Código Procesal Constitucional y la Ley Procesal del Trabajo.
263
ART. 14 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los
medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las
actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del
proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa (énfasis agregado).
264
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 14
Se ha señalado que dicha facultad debe ser interpretada de tal modo que la realiza-
ción de las actuaciones probatorias de oficio no vaya a suponer una irrazonable dilación
del proceso. En ese sentido, si el juez considera necesario realizarlas, a afectos de no di-
latar el proceso, podrá prescindir de notificar a las partes involucradas(3).
Por ejemplo, esta facultad puede ser aplicada, de acuerdo a lo señalado por el Tribu-
nal Constitucional(5), en los procesos de hábeas corpus en los cuales se denuncia la afec-
tación la existencia de una tranquera u otro objeto que impide el acceso del accionante a
su domicilio. En estos casos no será necesario notificar a las partes –si el juez así lo deci-
de y siempre en aras de no dilatar el proceso– para que este realice una inspección judi-
cial. Estos actos constituyenuna excepción a la regla de la notificación en general (y, por
lo tanto, de la notificación electrónica en particular, de acuerdo al artículo en comentario).
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “La notificación en los procesos constitucionales de libertad. Una
lectura jurisprudencial del artículo 14 del Código Procesal Constitucional”. En: Revista Jurídica del
Perú. N° 125, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 74-84.
265
Artículo 15 Medidas cautelares
Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto
violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cum-
plimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo
del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá
apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido
cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia
de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y
la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que
se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la
inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso
la apelación es con efecto suspensivo.
Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del conteni-
do de la pretensión constitucional intentada y del adecuado
aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá
limitarse. Por ello mismo, el juez al conceder en todo o en parte
la medida solicitada deberá atender a la irreversibilidad de
la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar
en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos
constitucionales y los postulados constitucionales.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar
sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplica-
ción de la legislación municipal o regional, se correrá traslado
por el término de tres días, acompañando copia certificada de
la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da
por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada,
con intervención del Ministerio Público. Con la contestación
expresa o ficta, el juez resolverá dentro del plazo de tres días,
bajo responsabilidad.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Código,
será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la
Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de
los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672(1).
CONCORDANCIAS: (1)
C.P.Ct.: arts. 16, 21, 63, 94, 105, 111; C.P.C.: art. 608 y ss.
266
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 15
tratamiento que, por ejemplo, tiene en el Código Procesal Civil. Estamos ante lo que se
conoce como un mecanismo de tutela urgente. En este caso, inaudita parte y al servicio de
proteger la efectividad de la sentencia que se dicte. Sin embargo, en el tema de la protec-
ción de los derechos fundamentales, más que proteger la efectividad de la sentencia que en
su momento se dicte, al estilo de la protección patrimonial, se trata de proteger a la perso-
na contra el agravio a sus derechos, aquí y ahora. No hay, pues, un sentido meramente te-
leológico de utilidad, sino, ante todo, un sentido inmediato de protección efectiva. El ar-
tículo en comentario delinea algunos aspectos que amerita comentar:
En segundo lugar, si bien se establece que para solicitar una medida cautelar debe acre-
ditarse la apariencia del derecho y el peligro en la demora, se exige, además, que el pedi-
do cautelar sea adecuado o razonable. Evidentemente, una tutela urgente debe ser otorga-
da en base a pruebas que permitan establecer al juez que se está ante un real agravio a un
derecho fundamental. Ahora bien, el tipo de medida que se solicite y se conceda debe res-
ponder al principio de adecuación y razonabilidad, pues de lo contrario, se estaría al bor-
de de cometer un abuso bajo el supuesto de una protección constitucional. Son bastantes
conocidos los casos en que se han dictado medidas cautelares inadecuadas o irrazonables,
que lejos de proteger un derecho, están dirigidas a proteger una situación ilegal o a causar
un daño. Ejemplos: cuando se paralizó la actividad aérea de toda la flota de una compañía
de aviación afectando a miles de usuarios, o cuando se concedieron licencias de funciona-
miento a negocios de casinos que no cumplían con los requisitos de la ley generando un
privilegio ante quienes obtenían sus licencias de manera legal, o cuando se permitió que
un magistrado provisional de la Corte Suprema continuara en el ejercicio del cargo pese
a haber cumplido la edad de jubilación, diferenciándolo de sus pares, o cuando se otor-
gó ascensos militares “provisionales” a quienes no tenían los requisitos para ello, sin que
fuera posible “regresarlos” a su grado originario, o cuando se permitió seguir funcionan-
do a locales que habían sido clausurados por violar normas de seguridad pública, sin que
hayan subsanado sus deficiencias. La lista es muy larga. Ese tipo de decisiones nunca po-
drían haber superado las exigencias de ser adecuadas o razonables. Los jueces deben ser
ponderados, lógicos, imparciales y ante todo, defensores de los derechos humanos y no
267
ART. 15 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
sus violadores. No le basta proteger el ius litigatoris, es decir, el interés particular del so-
licitante; ante todo, debe proteger, el iusconstitutionis, es decir, el interés de la sociedad.
En cuarto lugar, la tramitación del pedido cautelar se hace inaudita parte, salvo que se
trate de procesos incoados contra actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación
de la legislación municipal o regional, en cuyo caso debe correrse traslado de la solicitud
antes de resolverse. Este es un aspecto que ameritó un cuestionamiento por la posible in-
constitucionalidad de esta diferencia, pero el TC consideró que esta regulación es consti-
tucional. Estimo, sin embargo, que la tramitación del pedido cautelar debe ser modifica-
da, permitiéndose el traslado de la solicitud en todos los casos y no solo en esta hipótesis.
Ciertamente, ese traslado no debe cumplimentarse cuando hacerlo produzca la consolida-
ción de un daño irreparable. La urgente defensa de los derechos fundamentales se antepo-
ne a la bilateralidad constitutiva del debido proceso.
Por último, la apelación que se interponga contra el auto respectivo es concedida sin
efecto suspensivo, salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren
la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto
suspensivo.Esta diferencia se explica por sí sola, pues en el segundo caso, se produce un
control difuso que amerita ser revisado por la instancia superior. En el Perú, como bien
sabemos, coexisten un control concentrado (Tribunal Constitucional) y un control difuso
(todo juez de la República) lo que puede generar decisiones contradictorias sobre la cons-
titucionalidad de las normas. No hay duda de que el máximo intérprete de la Constitución
es el TC, pero los jueces suelen dejar de lado el efecto vinculante de sus decisiones. Por
ende, se justifica que la apelación tenga efectos suspensivos.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ABAD YUPANQUI, Samuel B. “Aplicación de las medidas cautelares en los procesos constituciona-
les”. En: Gaceta Constitucional. N° 67, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 13-14; BAZÁN SEMINARIO,
César. “La crisis de las medidas cautelares en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional.
N° 38, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 83-96; CASTRO BELAPATIÑO, Ricardo. “Uso y abuso de
las medidas cautelares en procesos de amparo contra el Estado peruano”. En: Gaceta Constitucional.
N° 38, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 97-104; ROEL ALVA, Luis Andres. “Las medidas cautelares
268
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 15
en los procesos constitucionales de libertad”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 108, Gaceta Jurídica,
Lima, 2010, pp. 90-100; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “Las medidas cautelares en los procesos
constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. N° 25, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 327-333; SOSA
SACIO, Juan Manuel. “Medidas cautelares y proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 67,
Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 33-39, TITO PUCA, Yolanda. “Las medidas cautelares en el proceso
de amparo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 155, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 363-368.
269
Artículo 16 Extinción de la medida cautelar
La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la
resolución que concluye el proceso ha adquirido la autoridad
de cosa juzgada.
Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se
conservan los efectos de la medida cautelar, produciéndose una
conversión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva.
Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la
satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que
el juez expida una resolución modificatoria o extintiva durante
la fase de ejecución.
Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por
el demandante, se procede a la liquidación de costas y costos
del procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida
cautelar puede promover la declaración de responsabilidad. De
verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas
y costos, se procederá a la liquidación y ejecución de los daños
y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposición de
una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal.
La resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto
suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria y la
multa lo es con efecto suspensivo.
En lo que respecta al pago de costas y costos se estará a lo
dispuesto por el artículo 56.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. III, 15, 56, 63, 97, 111; C.P.C.: arts. 410, 411, 608 y ss.
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DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 16
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
YESQUEN LIHIM, Katherine Fiorella. “Aproximaciones sobre las medidas cautelares en los procesos
constitucionales y su conversión en medidas ejecutivas”. En: Gaceta Constitucional. N° 34, Gaceta
Jurídica, Lima, 2010, pp. 109-116.
271
Artículo 17 Sentencia
La sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el pre-
sente título, deberá contener, según sea el caso:
1) La identificación del demandante;
2) La identificación de la autoridad, funcionario o persona
de quien provenga la amenaza, violación o que se muestre
renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo;
3) La determinación precisa del derecho vulnerado, o la con-
sideración de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser
el caso, la determinación de la obligación incumplida;
4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada;
5) La decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato
concreto dispuesto.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 139.5; C.P.Ct.: arts. 6, 22, 24, 34, 35, 55, 57, 58, 59, 72, 73, 81, 82, 83, 92, 93,
96, 108, 113, 115, 118, 121, 4ªDF, 7ªDF; C.P.C.: art. 122.
(1) El Tribunal Constitucional reconoce que la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza
procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales,
independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no,
acompañarle a su petitorio (STC Exp. N° 00763-2015). Es así que este derecho fundamental tiene un
contenido amplio comprende –como lo describe acertadamente Francisco Chamorro Bernal– cuatro
aspectos a) El derecho de libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias reconocidas; b) El
derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión; c) El derecho a obtener una resolución
fundada en derecho que ponga al fin del proceso, es decir motivada y fundada en derecho, y d) Que esa
sentencia se cumpla, o sea la ejecutoriedad del fallo. Ver CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela
judicial efectiva. Bosch, Barcelona, pp. 13 y 14.
(2) La palabra sentencia proviene del verbo latino sentiré, concretamente de la palabra sintiendo, en referencia
a que el juez declara lo que siente y valora respecto de la demanda, las excepciones y las probanzas aportadas
en juicio.
272
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 17
emitido por el órgano jurisdiccional en todo tipo de proceso judicial, la cual constitu-
ye la resolución por antonomasia y, es a través de ella que se resuelve la litis sometida
a la consideración del juez(3). Es en ese sentido, que el mismo Código Procesal Civil, de
aplicación supletoria a los procesos constitucionales, reconoce el carácter definitivo de la
sentencia, al señalar en su artículo 121 lo siguiente: “Mediante la sentencia el juez pone
fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa
y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes”. Esta es
una definición genérica y descriptiva, aplicable a todo tipo de proceso judicial, indistin-
tamente de la naturaleza del conflicto que ostenta o resuelva (civil, penal, laboral, comer-
cial, constitucional, etc.).
Por otro lado, debemos reconocer que nuestro sistema jurídico-político se ha visto in-
fluenciado por la corriente moderna del neoconstitucionalismo, la misma que se sustenta
en dos pilares básicos: la primera, es el reconocimiento de la dignidad de la persona huma-
na y la segunda, la vigencia del principio de supremacía constitucional, la cual reconoce
el carácter supramayoritario y supralegal de las normas contenidas expresa o tácitamente
en la Constitución, cubriéndolas así de eficacia jurídica frente a todos los poderes estata-
les y particulares, incluso frente al legislador y a la leyes infra-constitucionales que estos
expidan. Es en ese contexto, que surge la necesidad de implementar un nuevo orden pro-
cesal para hacer efectiva la Constitución ante la presencia de conflictos originados por ac-
tos u omisiones que la desconozcan o transgredan, es así que, se dio el novísimo Código
Procesal Constitucional (Ley N° 28237), que recoge y regula sistemáticamente los proce-
sos constitucionales que tienen como finalidad garantizar la primacía de la Constitución y
la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, así lo reconoce el artículo II del Tí-
tulo Preliminar de dicho orden procesal; siendo el caso, que estos culminan con la emi-
sión de fallos a través de los cuales se resuelven los diversos conflictos constitucionales.
(3) Ver CRUZ QUIROZ, Omar Armando. “Los efectos generales en las sentencias constitucionales”. En:
AA.VV. “Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus cincuenta años como investigador del
derecho”. El juez y sentencias constitucionales. Tomo V, Editado por la Universidad Nacional Autónoma
de México. Marcial Pons, México, 2008, p. 260.
(4) El legislador trato el tema de las sentencias constitucionales, tanto en la parte general como especial del
Código Procesal Constitucional, acogiéndolas en diversos artículos como son VI y VII del T.P, artículos
17, 22, 34, 59, 72, 82, 96, 113, 115 y cuarta disposición final.
273
ART. 17 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
sea en sede constitucional, pero que tiene el carácter de firme(5); en igual sentido lo defi-
nió el mismo Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00024-2003-PI/TC al sostener:
“Estas (sentencias en materia constitucional) aluden a aquellos actos procesales emana-
dos de un órgano adscrito la jurisdicción especializada, mediante las cuales se pone fin una
Litis cuya tipología se deriva de algunos de los procesos derivados en el Código Procesal
Constitucional”. Nosotros esbozaremos una definición más amplia, entendiéndola como
aquel acto procesal por excelencia a través del cual el juez constitucional (Poder Judicial
o Tribunal Constitucional) materializa el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, resol-
viendo motivadamente con carácter definitorio y definitivo un conflicto constitucional(6)
a través de la aplicación directa de la norma con rango constitucional (donde está incluida
la Constitución y las normas convencionales sobre Derechos Humanos ratificados por el
Perú), restableciendo así el orden constitucional, primando incluso sobre las demás sen-
tencias emitidas en otros procesos jurisdiccionales distintos al constitucional(7). Una preci-
sión que debemos hacer es justamente que, los fallos constitucionales no solo tienen efec-
tos sobre las partes que intervienen en los asuntos de su conocimiento, sino además son
de especial interés para la sociedad, por la relevancia jurídica de estos fallos y los crite-
rios que en ellos se sustentan(8) (doble dimensión: privada y pública).
Queda claro, de la definición, que toda sentencia constitucional para ser válida, debe
estar debidamente motivada, en la medida que es una exigencia prevista en el inciso 5 del
artículo 139 de la propia Constitución. El juez constitucional tiene la obligación de justi-
ficar su decisión de manera razonable, congruente y justa, ya que ella constituye una ga-
rantía estructural de la propia legitimación de la justicia constitucional y de la interdic-
ción de la indefensión y arbitrariedad; por ello se dice que la motivación de la sentencia
se configura como un instrumento de primer orden, sobre ello tenemos lo afirmado por el
Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC (Caso Guiliana Llamo-
ja) donde estableció que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa
que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que
los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no solo del
ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamen-
te acreditados en el trámite del proceso (…). Así, toda decisión que carezca de una moti-
vación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en conse-
cuencia, será inconstitucional”.
(5) Ver ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Editado por el Centro de Estudios Constitucionales del TC. Edit. Gráfica
Carvil SAC. Lima, 2008, p. 150.
(6) El conflicto constitucional se produce cuando una persona o un órgano público, con su acción u omisión,
genera como resultado la infracción valórica, formal o sustancial de preceptos, principios y valores
contenidos en la Constitución de manera expresa o tácita. Ver RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix. Estudios de
Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Grijley, Lima, 2004, p. 142.
(7) Este último aspecto de que las sentencias priman sobre las demás, es debido a que el artículo 22 del
Código Procesal Constitucional así lo establece al señalar: “(…) Las sentencias dictadas por los jueces
constitucionales tiene prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y debe cumplirse con
responsabilidad”.
(8) El Tribunal Constitucional así lo ha reconocido en la STC Exp. N° 00024-2003-PI/TC.
274
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 17
(9) MÁRQUEZ ROMERO, Raúl explica acertadamente sobre la relación existente entre redacción y motivación
de sentencia; así afirma “Es importante, entonces, que las sentencias sean conocidas, pero todavía más,
que sean entendidas. Por eso debe estar elaboradas y redactadas de manera clara y precisa para que sean
comprendidas tanto por las partes que intervienen en el proceso como por los integrantes de la sociedad
en general” Ver artículo del autor “Producción Bibliomerográfica del Doctor Héctor Fix Zamudio en el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM: Una reflexión al marco legal sobre la elaboración y
redacción de sentencias”. En: AA.VV. Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus cincuenta años
como investigador del derecho”. Tomo V: El juez y sentencias constitucionales. Ob. cit., p. 463.
(10) Ello debido a que la ubicación del artículo 17 en la estructura del Código Procesal Constitucional, es en la
parte general de los procesos constitucionales de la libertad, en tanto solo son aplicables a estos (amparo,
hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento) por cuanto protegen la parte dogmática de la Constitución,
excluyendo de esta estructura a las sentencias recaídas en el proceso orgánicos (inconstitucionalidad, acción
popular y competencial).
275
ART. 17 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
incumplida: En este punto debemos precisar que los jueces constitucionales apli-
can la Constitución directamente como norma decisoria litis en todo proceso
constitucional, a efectos de restablecer el orden constitucional en caso de eviden-
ciarse la violación o amenaza o la obligación incumplida; es por ello que el juez
debe precisar en la sentencia el derecho, principio o valor con rango constitucio-
nal que está relacionado con el caso concreto, estableciendo su contenido vía in-
terpretación para ser aplicado al caso concreto, identificando el derecho funda-
mental trasgredido o no, ya que toda decisión judicial adoptada en una sentencia
debe tener una justificación jurídica.
Si bien es importante la estructura formal impuesta por esta norma procesal en estu-
dio, también es cierto que a nivel casuístico, el mismo Tribunal Constitucional ha reco-
nocido una nueva estructura en toda sentencia constitucional, basado en elementos que
aseguren la motivación de la misma, siguiendo los lineamientos de la experiencia colom-
biana. Una muestra evidente de lo antedicho es lo expuesto en el caso Municipalidad Pro-
vincial de Lurín contenido en la STC Exp. N° 0024-2003-PI/TC, donde el máximo intér-
prete de la Constitución y las leyes en nuestro sistema jurídico, reconoce como elementos
necesarios de toda sentencia constitucional:
276
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 17
ii) La razón suficiente (ratio decidendi), es la regla o principio que el juez cons-
titucional establece o precisa como indispensable y, por ende, como justificante
para resolver la litis,
277
Artículo 18 Recurso de agravio constitucional
Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o
improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitu-
cional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez
días contados desde el día siguiente de notificada la resolución.
Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribu-
nal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de
tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 19, 20.
I. Introducción
Mucho se ha escrito sobre las razones que, desde el punto de vista jurisdiccional, die-
ron lugar a la emisión de la sentencia que contiene el precedente Vásquez Romero (STC
Exp. N° 00987-2014-PA/TC).
Sin embargo, poco o nada se ha dicho sobre la aplicación práctica de las causales
que darían lugar al rechazo del RAC y, por ende, autorizan la emisión de una sentencia
interlocutoria.
(1) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Notas sobre el precedente “Vásquez Romero”, su finalidad,
el contexto de sus configuración y sus alcances (STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC), p. 108. En: El debate
en torno a los límites al recurso de agravio constitucional. Cuadernos sobre Jurisprudencia Constitucional,
Palestra, noviembre de 2014.
278
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 18
En estas breves líneas, el presente trabajo apunta a ello, es decir, a teorizar casuísti-
camente sobre algunos supuestos –unos reales y otros ficticios– que darían lugar a recha-
zar el RAC porque este carece de especial transcendencia constitucional, rechazo que tá-
citamente guarda correlato con algunas de las causales de improcedencia previstas en el
Código Procesal Constitucional.
Es un recurso extraordinario, toda vez que no puede invocarse libremente y bajo cual-
quier pretexto, sino que la Constitución y la propia Ley Procesal Constitucional delimita,
en forma excluyente, los supuestos en los que procede.
Por medio del RAC, el Tribunal Constitucional adquiere la competencia para cono-
cer de la pretensión del proceso constitucional (vulneración de derechos constituciona-
les), pero delimitándolo al caso en que la pretensión del demandante haya sido denegada
por el juzgador de segunda instancia.
279
ART. 18 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
El RAC debe ser interpuesto por el demandante del proceso constitucional, quien acu-
de al órgano judicial solicitando la tutela de sus derechos constitucionales. Es presentado
ante el órgano jurisdiccional de segunda instancia para su concesorio y, posterior, eleva-
ción al Tribunal Constitucional.
Las decisiones desestimatorias del órgano judicial de segunda instancia, que darían
lugar a que el demandante interponga el RAC, pueden ser las siguientes:
El caso frecuente, en este supuesto, es el de una parte que no fue emplazada con
la demanda, y su participación resultaba necesaria a los efectos de no vulnerar
sus derechos e intereses (caso típico del beneficiario de una resolución judicial
que no fue emplazado con la demanda)(2).
(2) Cfr. LÓPEZ FLORES, Berly Javier. Amparo contra resoluciones judiciales. Cómo llevar un caso ordinario
a un proceso de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2013.
280
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 18
281
ART. 18 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
De este modo, se rechazará el RAC si, por ejemplo, en un amparo se solicita el acce-
so de información que obra en una entidad pública; solicitud que debe ser promovida al
interior de un proceso de hábeas data.
Forman parte de este supuesto, en un contexto de amparo o hábeas corpus contra re-
solución judicial, situaciones en los que el recurrente solicita el replanteo de lo resuelto
en un proceso ordinario; la revaloración de pruebas actuadas por el juez ordinario; la rei-
terpretación, inaplicación, y aplicación de normas que fueron preponderantes para resol-
ver el caso ordinario; puesto que dichas facultades corresponden ser ejercidas por la jus-
ticia ordinaria, y no por la constitucional.
Presupone que los procesos constitucionales, aun cuando las pretensiones se encuen-
tren dentro del contenido constitucionalmente protegido, solo están diseñados para proteger
vulneraciones que revisten carácter de urgente o tengan la característica de grave, basadas
en cuestiones de avanzada edad, enfermedad irreversible, irreparabilidad del derecho, etc.
282
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 18
Cabe señalar que la intervención del acto lesivo en el derecho constitucional invo-
cado, así como su incompatibilidad con la Constitución pasa, primero, por determinar el
contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional invocado; segundo,
por identificar cuál acto es el que se cuestiona; tercero, por verificar si dicho acto proyec-
ta sus efectos sobre el ámbito constitucionalmente protegido del derecho invocado. Lue-
go de lo cual, se procederá a evaluar la constitucionalidad de la intervención.
La otra forma de entender este supuesto, es que el acto lesivo no existe porque aún no
ha sido expedido, tratándose éste de una conjetura o imaginación del recurrente; o exis-
tiendo el acto lesivo el recurrente no lo ha acreditado ni ofrecido en su demanda o en el
RAC, por lo que se tiene como inexistente.
En este sentido, se rechazará el RAC, si, por ejemplo, en un amparo se solicita esta-
blecer los límites y linderos sobre un inmueble; solicitud que debe ser promovida en un
proceso ordinario de rectificación de límites y linderos, que cuenta con etapa probatoria,
y no en un amparo.
283
ART. 18 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
El punto clave aquí es determinar que la estructura del proceso constitucional (bre-
ve y sumario), aún cuando se invoque o alegue la vulneración a un derecho constitucio-
nal, no se da abasto para tramitar o satisfacer las pretensiones planteadas en la demanda.
Este supuesto de rechazo del RAC, pone de relieve que se brindará tutela constitucio-
nal solo cuando subsista o persista la vulneración o amenaza a un derecho constitucional,
y no cuando esta haya desaparecido o cesado.
(3) Cfr. LÓPEZ FLORES, Berly Javier. Los medios probatorios en los procesos constitucionales. Gaceta
Jurídica, Lima, 2012.
284
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 18
2. No existe impedimento alguno, para que la causal de rechazo del RAC, referida a
que se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente iguales,
sea evaluada no solo sobre resoluciones expedidas por el Tribunal Constitucional,
sino también sobre las resoluciones del Poder Judicial. En efecto, la cosa juzgada
en la justicia constitucional puede ser generada tanto por el Tribunal Constitucio-
nal (en última y definitiva instancia) como por el Poder Judicial (en segunda ins-
tancia). Por lo tanto, una misma parte que acudió al Poder Judicial para solucionar
una determinada controversia constitucional u ordinaria, puede intentar promo-
verla nuevamente, pudiendo ésta llegar a conocimiento del Tribunal Constitucio-
nal, situación en la cual operaría esta causal de rechazo.
4. ¿El Poder Judicial puede rechazar (no conceder) el RAC aplicando las causa-
les establecidas en el precedente Vásquez Romero? Una respuesta afirmativa, lo
sustentaría en que lo redefinido por el Tribunal Constitucional ha sido el RAC.
Esa redefinición (interpretación) se incorpora al artículo 18 del Código Procesal
Constitucional. Lo curioso de este razonamiento, es que ciertamente se cerrarían
las puertas del RAC, pero automáticamente se abrirían las puertas del recurso de
queja (por denegatoria del RAC), con lo cual el Tribunal Constitucional tendría
que pronunciarse obligatoriamente.
5. La causal de rechazo del RAC cuando contradiga un precedente del Tribunal Cons-
titucional, no congela ni impide la emisión de nuevos precedentes, puesto que los
precedentes, a partir de ahora, serán seleccionados del universo de casos que pa-
sen el filtro de la sentencia interlocutoria, es decir, de casos que revisten especial
trascendencia constitucional.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ABAD YUPANQUI, Samuel. “¿Cuándo podemos acceder al TC?” En: Gaceta Constitucional.
N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 25-26; ARCOS COTRADO, Raúl. “El RAC verificador de
la homogeneidad del acto lesivo en la represión de actos homogéneos. Una creación innecesaria e
incompatible con el Código Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 79, Gaceta
285
ART. 18 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Jurídica, Lima, 2014, pp. 44-51; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El recurso de agravio constitucio-
nal como elemento al servicio de la protección plena de los derechos fundamentales”. En: Gaceta
Constitucional. N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 15-18; CAVANI, Renzo. RAC contra medidas
cautelares: fomentando la patología de la jurisdicción constitucional en el Perú. N° 79, Gaceta Ju-
rídica, Lima, 2014, pp. 31-32; QUISPE ANDRADE, Yuliano. “Regulación jurisprudencial del RAC
por el Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, 2014,
pp. 19-30; PRIORI POSADA, Giovanni F. “El recurso de agravio constitucional y el reciente prece-
dente vinculante del TC”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 27-31;
ROEL ALVA, Luis Andrés. “RAC a favor de la ejecución de las sentencias constitucionales”. En:
Gaceta Constitucional. N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 33-42; SEVILLA GÁLVEZ, Gui-
llermo Martín. “El RAC excepcional en defensa del orden constitucional”. En: Gaceta Constitucional.
N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 52-58; TASSARA ZEVALLOS, Vanessa. “El recurso de
agravio constitucional en el sistema procesal constitucional peruano”. En: Gaceta Constitucional.
N° 83, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 71-83.
286
Artículo 19 Recurso de queja
Contra la resolución que deniega el recurso de agravio cons-
titucional procede recurso de queja. Este se interpone ante
el Tribunal Constitucional dentro del plazo de cinco días
siguientes a la notificación de la denegatoria. Al escrito que
contiene el recurso y su fundamentación, se anexa copia de
la resolución recurrida y de la denegatoria, certificadas por
abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus. El re-
curso será resuelto dentro de los diez días de recibido, sin dar
lugar a trámite. Si el Tribunal Constitucional declara fundada
la queja, conoce también el recurso de agravio constitucional,
ordenando al juez superior el envío del expediente dentro del
tercer día de oficiado, bajo responsabilidad.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 18, 20; C.P.C.: arts. 132, 401 y ss.
I. Introducción
Los medios impugnatorios aparecen como lógico-correctivo para eliminar los vicios
o irregularidades de los actos, resulta ser un modo de buscar el perfeccionamiento del pro-
ceso. Se debe recordar que esta figura también aparece en el derecho administrativo por
lo que su construcción no es propia de Derecho Procesal(1).
(1) RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. El proceso de amparo peruano. Jurista editores, Lima, 2012, p. 389.
287
ART. 19 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
una decisión arbitraria o una conducta dolosa. En tal sentido y con la finalidad de garan-
tizar una resolución justa y la estricta aplicación de la ley, resulta indiscutiblemente nece-
saria la impugnación de los actos procesales y la instancia plural.
Los medios impugnatorios son aquellos actos procesales se caracterizan por ser forma-
les y motivados. Representan manifestaciones de voluntad realizadas por las partes (aún
por terceros legitimados) dirigidas a denunciar situaciones irregulares o vicios o errores
que afecta a uno o más actos procesales, y a solicitar que el órgano jurisdiccional revisor
proceda a su revocación o anulación, eliminándose de esta manera los agravios inferidos
al impugnante derivados de los actos del proceso cuestionados por él.
Esta figura procesal constituye una facultad que otorga la norma procesal a las partes y
quienes tengan un legitimo interés en el proceso con el objeto de que la decisión expedida
por el magistrado sea revisada por su superior por cuanto se le ha puesto de conocimiento
(2) ALFARO PINILLOS, Roberto. Teoría General del Derecho Procesal Constitucional. Editorial Adrus,
Arequipa, 2007, p. 35.
(3) CAS. N° 3436-2000-Lima. El Peruano 30/04/2001, p. 7236.
(4) MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano (escritos reunidos). 2ª edición
aumentada, Palestra editores, Lima, 2004, p. 196.
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DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 19
la existencia de un vicio o error y para que este en su caso lo revoque sea en parte o en su
totalidad y logre de esta manera la finalidad del proceso.
En los seguidos por Patricia Yiovana Blas Cema(5), el Tribunal Constitucional con re-
lación a los medios impugnatorios ha precisado que: “4. El artículo 139, inciso 6), de la
Constitución reconoce el derecho a la pluralidad de la instancias, que forma parte del de-
recho al debido proceso y constituye una garantía que ofrece el Estado constitucional, me-
diante el cual se protege que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un pro-
ceso, tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado
por un órgano funcionalmente superior, siempre que se haya hecho uso de los medios im-
pugnatorios pertinentes y que estos sean formulados dentro del plazo legal.
Con relación a los recursos, se puede definir este como el medio de impugnación de
una resolución judicial, para obtener su revisión por el juez que la dictó o por otro supe-
rior en jerarquía. Es el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto. El fundamento de los
recursos se halla en el anhelo de justicia, la cual se podrá obtener con mayor seguridad a
través de un nuevo examen de la causa. La consecuencia inicial de la interposición de un
recurso es impedir que la resolución produzca sus efectos normales.
Nuestra norma procesal civil establece y regula las clases de recursos que puede ser
interpuesto por las partes así, la reposición, la apelación, la casación y la queja.
289
ART. 19 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
El recurso de queja reviste mucha importancia debido a que a través de este, los re-
cursos de apelación y casación pueden ser concedidos pese a ser denegados por el mero
capricho de un juez, ya que el superior al concederlos puede estar evitando arbitrarieda-
des que puedan coartar el derecho que tienen las partes de impugnar las providencias que
le sean desfavorables cuando jurídicamente a ello haya lugar.
Por medio del recurso de queja se protege la concesión de estos recursos cuando real-
mente sean procedentes y se hayan negado sin justificación válida para ello, este recur-
so se encuentra consagrado en nuestra norma procesal civil en la cual se señala la proce-
dencia del recurso.
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DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 19
La queja es un medio impugnatorio ordinario que tiene por objeto que el superior re-
examine la resolución que deniega un recurso, esto es, “un recurso especial, pues mientras
los demás tienden a revocar la resolución impugnada por errores in iudicando o in proce-
dendo, la queja apunta a obtener la admisibilidad de otro recurso denegado”(7).
La queja por recurso denegado tiene por objeto solamente que el órgano jurisdiccional
superior controle la decisión del juez, en lo referente a la admisibilidad del recurso dene-
gado, porque no entra a analizar el fondo del recurso, es decir, si es o no correcta la deci-
sión del juez que posteriormente es impugnada.
(7) COLERIO, Juan Pedro. “Recurso de queja por apelación denegada”. En: AA.VV. Recursos judiciales.
Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 108.
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ART. 19 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
interponer recurso de queja ante el órgano al que corresponda resolver el recurso no tra-
mitado. El recurso de queja se tramitará y resolverá con carácter preferente”.
Para Castillo Córdova, este dispositivo legal regula la situación en la que la sala supe-
rior o suprema resuelve rechazar tramitar el recurso de agravio constitucional(8).
Por su parte, Carlos Mesía señala que “la queja es un medio impugnatorio que se con-
cede solo al demandante, en el caso de los procesos constitucionales, cuando se le ha de-
negado el Recurso de Agravio Constitucional”(9).
Debe precisarse que desde el punto de vista constitucional el recurso de queja per-
mite que el Tribunal Constitucional tome conocimiento sobre la impugnación interpuesta
contra una resolución expedida por el inferior jerárquico, ya que su interposición implica
(8) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra editores,
Lima, 2006, p. 431.
(9) MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima 2004, p. 170.
(10) RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. Jurisprudencia constitucional. Procesos de amparo. Jurista editores,
2006, p. 383.
(11) RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. 3ª edición, Ediciones La Roca, Buenos Aires, 2003, pp. 565-566.
292
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 19
que la calificación del medio impugnativo efectuada por el juzgador que la denegó, sea
revisada por el ad quem, debiendo tenerse en cuenta los requisitos que la norma estable-
ce. Con ello se evita que una resolución en la que la parte agraviada no se encuentre con-
forme sea declarada firme ante la denegatoria del recurso impugnatorio.
En los seguidos por Francisco Antonio Gregorio Tudela Van Breugel Douglas el Tri-
bunal Constitucional ha precisado que también conoce del recurso de queja interpuesto
contra la resolución denegatoria del recurso de agravio constitucional, siendo su objeto
verificar que esta última se expida conforme a ley.
Que, asimismo, al conocer el recurso de queja, el Colegiado solo está facultado para
revisar las posibles irregularidades que pudieran cometerse al expedir el auto que resuelve
el recurso de agravio constitucional, no siendo de su competencia, dentro del mismo recur-
so, examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a la antes señalada.
De igual forma precisa que, a través del recurso de queja, dicho Tribunal solo proce-
de a realizar una verificación del aspecto formal de la resolución que deniega el recurso
de agravio constitucional, esto es, que haya sido interpuesto por el demandante dentro del
plazo de ley y que la resolución materia de impugnación constituya una denegatoria, en
segunda instancia de un proceso constitucional en trámite conforme lo dispone el artícu-
lo 18 del Código Procesal Constitucional o en su fase de ejecución, de conformidad con
lo dispuesto por las RTC Exp. N° 00168-20007-Q/TC, complementada por la STC Exp.
N° 00004-2009-PA/TC, y la RTC Exp. N° 00201-2007-Q/TC; por lo que, en su tramita-
ción, no procede emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la materia.
1. Fundamento jurídico
El Tribunal Constitucional conoce en última y definitiva instancia las resoluciones de-
negatorias de las acciones de garantía, de conformidad con el artículo 202 inciso 2) de la
Constitución Política del Perú.
Respecto del sustento normativo del recurso de queja, se debe tener en cuenta lo pre-
visto en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional, y lo establecido en los artícu-
los 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
293
ART. 19 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
De igual forma debe tenerse en cuenta, los requisitos de procedibilidad que exigen
tanto la RTC Exp. N° 168-2007-Q/TC y la STC Exp. N° 00004-2009-PA/TC, dado que la
materia controvertida del referido proceso no se identifica con algún aspecto de fondo de-
terminado en las STC Exps. N°s 1317-2008-PHC/TC y 2261-2009-PHC.
2. Objeto. Interposición
El Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional establece en su artículo 54:
“Contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de
queja. Se interpone ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de cinco días siguien-
tes a la notificación de la denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamenta-
ción se anexa copia de la resolución recurrida, del recurso de agravio constitucional, del
auto denegatorio del mismo y de las respectivas cédulas de notificación, certificadas por
el abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus”.
Y que, sin embargo, si bien el artículo 19 del Código Procesal Constitucional, esta-
blece de manera restrictiva el alcance de este medio impugnatorio, considera este Cole-
giado que una interpretación literal de dicha disposición puede generar en el actual con-
texto de desarrollo jurisprudencial de la justicia constitucional algunas distorsiones en
la interpretación y defensa de los derechos constitucionales que corresponden a la eta-
pa de ejecución de sentencia, y que en última instancia, debe tutelar el Tribunal Consti-
tucional conforme al artículo 201 de la Constitución y al artículo 1 de su propia Ley Or-
gánica (Ley N° 28301).
Se entiende que el cómputo del plazo para deducir la queja por recurso denegado debe
realizarse a partir de la notificación de la resolución recurrida en forma automática o por
cédula. Este se interpone ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de cinco días
siguientes a la notificación de la denegatoria.
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DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 19
Se señala como requisitos del mismo que al escrito que contiene el recurso (queja) y
su fundamentación se anexa: i) copia de la resolución recurrida; ii) del recurso de agra-
vio constitucional; iii) del auto denegatorio del mismo y; de iv) las respectivas cédulas
de notificación, certificadas por el abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus.
En tal sentido, el escrito de queja debe reunir los requisitos de forma exigible a los es-
critos de iniciación como ser: la individualización de los sujetos y el expediente, consigna-
do el nombre y el domicilio procesal y real. Cuando la queja fuera deducida por un repre-
sentante de la parte debe acompañar el poder de representación correspondiente. También
debe expresar claramente los fundamentos por lo que el quejoso sostiene la ilegitimidad
de la denegación del recurso por parte del órgano jurisdiccional.
3. Finalidad
La finalidad de este medio impugnatorio, en sede constitucional, es que el Tribunal
Constitucional conozca del recurso impugnatorio, lo admita si corresponde y resuelva res-
pecto de la impugnación desestimada a fin de que se pueda pronunciar sobre el fondo de
la controversia constitucional. Como bien lo precisa José Díaz, el recurso de queja garan-
tiza el principio de pluralidad de instancias al evitar que las resoluciones del juez inferior
se tornen irrevisables por arbitrio de quien las emite(13).
4. Características
Tomando lo señalado por Díaz y enmarcándolo dentro de nuestro proceso constitu-
cional, el recurso de queja tiene otras características importantes, que son las siguientes:
Es de naturaleza vertical y directa porque es resuelto por una judicatura distinta del
órgano jurisdiccional que expidió la resolución impugnada y la posterior resolución de-
negatoria, correspondiendo esta a la instancia de grado superior.
(13) DÍAZ LÓPEZ-ALIAGA, José. “Análisis de actos y piezas procesales. Recurso de queja civil”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. Tomo 69, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2004.
295
ART. 19 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
5. Tramitación
El citado cuerpo normativo en el artículo 55 precisa al respecto que, el recurso de que-
ja será resuelto por cualquiera de las Salas dentro de los diez días de recibido, sin trámite
previo. Si la Sala declara fundada la queja, conoce también del recurso de agravio consti-
tucional, ordenando al juez respectivo el envío del expediente, dentro del tercer día, bajo
responsabilidad.
En tal sentido se dispone que presentada la queja en forma, esta será objeto de de-
cisión por cualquiera de las salas en un plazo de diez días contados desde la recepción
del escrito de queja, sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado.
6. Cuaderno de queja
El reglamento normativo del Tribunal Constitucional regula en el artículo 56 que el
cuaderno de queja se mantendrá en el archivo del Tribunal, agregándose el original de la
resolución que resuelve la queja, la constancia de la fecha de comunicación a la respecti-
va Sala y de la notificación a las partes.
7. Efectos
Mientras no se concede la queja, no se suspende la tramitación del proceso. Si se con-
cede la queja, el juez no podrá continuar conociendo en la materia decidida que fuera ob-
jeto del recurso interpuesto.
296
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 19
Estos recursos deben tener una tramitación preferente a fin de no dilatar la duración
de un proceso que puede continuar en caso de que la admisión del recurso hubiera sido
mal denegada.
V. Conclusiones
Respecto de la clasificación de los medios impugnatorios, estos se dividen en reme-
dios y recursos.
Los segundos, se puede definir este como el medio de impugnación de una resolución
judicial, para obtener su revisión por el juez que la dictó o por otro superior en jerarquía.
Nuestra norma procesal civil establece y regula las clases de recursos que puede ser inter-
puesto por las partes así, la reposición, la apelación, la casación y la queja.
Por medio del recurso de queja se protege la concesión de estos recursos cuando real-
mente sean procedentes y se hayan negado sin justificación válida para ello, este recur-
so se encuentra consagrado en nuestra norma procesal civil en la cual se señala la proce-
dencia del recurso.
Para el Tribunal Constitucional el recurso de queja, faculta a revisar las posibles irre-
gularidades que pudieran cometerse al expedir el auto que resuelve el recurso de agravio
constitucional, no siendo de su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las re-
soluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a la antes señalada.
Respecto del sustento normativo del recurso de queja, se debe tener en cuenta lo pre-
visto en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional, y lo establecido en los artícu-
los 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
No resulta justificable amparar un recurso de queja que no cumple con las formalida-
des legales con base en la demora en calificarla por parte del colegiado.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ARCOS COTRADO, Raúl. “Los nuevos requisitos para conceder el recurso de queja en la represión
de actos homogéneos”. En: Actualidad Jurídica. N° 243, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 188-193;
FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “Doctrina jurisprudencial, represión de actos homogéneos y recurso
de queja”. En: Gaceta Constitucional. N° 74, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 63-71; MARTÍNEZ
MORÓN, Alán César. “El recurso de queja extraordinario. La problemática que enmarca un cambio
jurisprudencial inmotivado. En: Actualidad Jurídica. N° 258, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 177-
182; RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “El recurso de queda en sede constitucional: ¿necesidad o
no de formalidades para su presentación?”. En: Gaceta Constitucional. N° 64-74, Gaceta Jurídica,
Lima, 2014, pp. 64-74.
297
Artículo 20 Pronunciamiento del Tribunal
Constitucional
Dentro de un plazo máximo de veinte días tratándose de las
resoluciones denegatorias de los procesos de hábeas corpus, y
treinta cuando se trata de los procesos de amparo, hábeas data
y de cumplimiento, el Tribunal Constitucional se pronunciará
sobre el recurso interpuesto.
Si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido
expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado
el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el
trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio.
Sin embargo, si el vicio incurrido solo alcanza a la resolución
impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse
sobre el fondo.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 17, 18, 19, 22, 34, 55, 72, 118, 120, 121, 4ªDF.
I. El sentido de la norma
El artículo 20 del Código Procesal Constitucional regula los plazos y la tramitación
de los procesos constitucionales de protección de la persona en sede del Tribunal Consti-
tucional. El plazo es veinte días (hábiles) respecto a los procesos de hábeas corpus; y de
treinta días (hábiles) en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. La dife-
rencia en el plazo se asienta, es fácil subrayar, en cuanto a que la solución procesal para
los casos del hábeas corpus debe ser célere, toda vez que se trata de violaciones o ame-
nazas de vulneración de derechos constitucionales que, en general, están estrechamente
vinculados o son conexos con y a la libertad individual, en todas las facetas en que ésta
se puede expresar, es decir, física, psíquica, espiritual, intelectual, entre otras. Para los de-
más procesos de la libertad(1), la ley concede al TC diez (10) días hábiles más. De esta for-
ma, si considera que la resolución impugnada ha incurrido en un vicio que afecta el senti-
do de la decisión, la anula y ordena se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la
ocurrencia del referido vicio; si el vicio solo alcanza a la resolución impugnada, el TC la
revoca y se pronuncia sobre el fondo.
298
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 20
Primer caso: Se trata del Exp. N° 05236-2013-PHD/TC que provenía de Lima, Ig-
nacio Lorenzo Caso Rojas, su fecha 5 de marzo de 2014
299
ART. 20 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
El Tribunal expresa que el rechazo liminar es adecuado solamente cuando no hay mar-
gen de duda sobre la improcedencia de la demanda, lo que obvio, no ocurría en este
caso. El TC declaró la nulidad de todo lo actuado y dispuso la remisión de los actua-
dos al Sexto Juzgado Constitucional de Lima para que admita a trámite la demanda
de hábeas data.
Se da cuenta que el actor interpuso demanda de hábeas data contra Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de La Libertad (Sedalib) a fin de que se le informe acerca del
grado de parentesco, consanguinidad o afinidad, que existe entre el presidente del di-
rectorio don Esmidio Rojas Rodríguez, la Gerente de Administración y Finanzas doña
Julia Rojas Deza y el Gerente General don Roberto Vigil Rojas. Sustenta su preten-
sión en que dicha empresa es una persona jurídico de derecho público, por lo que se
encuentra incursa en el ámbito de aplicación del derecho a la información pública.
Tercer caso: Se trata del Exp. N° 03259-2013-PHD/TC que proviene de Lima, Caso
José Víctor Rodríguez Valenzuela, su fecha 4 de setiembre del 2014.
300
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 20
301
ART. 20 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Cuarto caso: Se solicita a un Centro de Salud el acceso directo a los archivos de con-
trol de asistencia y copia del libro de mesa de partes. En primera y segunda instancia
se declara improcedente la demanda al considerar que el demandante no cumplió con
solicitar previamente la información mediante documento de fecha cierta. Sin embar-
go, el Tribunal Constitucional aclara que la finalidad del documento de fecha cierta
es constatar la falta de atención del pedido de información y éste no necesariamente
debe contener un sello, fecha e identificación del órgano receptor. En ese sentido, al
constatar que la solicitud de información fue respondida negativamente mediante dos
memorandos, observa que el demandado si conoció el pedido de información y por
lo tanto el demandante si cumplió con el requisito especial de la demanda que esta-
blece el artículo 62 del Código Procesal Constitucional; por ello, el Tribunal declara
la nulidad de lo actuado y ordena al Juzgado admitir a trámite la demanda.
302
Artículo 21 Incorporación de medios probatorios sobre
hechos nuevos al proceso
Los medios probatorios que acreditan hechos trascendentes
para el proceso, pero que ocurrieron con posterioridad a la
interposición de la demanda, pueden ser admitidos por el Juez
a la controversia principal o a la cautelar, siempre que no
requieran actuación. El Juez pondrá el medio probatorio en
conocimiento de la contraparte antes de expedir la resolución
que ponga fin al grado.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 9, 14, 21, 33.5, 53.
La respuesta es no. Por un lado, que los procesos constitucionales carezcan de etapa
probatoria no exime a las partes a sustentar sus alegatos mediante pruebas. La ausencia
de una estación probatoria obedece a la urgencia de tutela que ameritan los derechos fun-
damentales y que exige de la justicia constitucional una pronta solución.
303
ART. 21 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
“El amparo es una expresión de la tutela jurisdiccional de urgencia. Por estar desti-
nado a brindar protección rápida y, en ocasiones, inmediata, esta modalidad de tutela
utiliza la sumarización cognitiva, la cual inevitablemente aleja al juez de la realidad
de las afirmaciones planteadas por las partes como sustento de sus pretensiones y de-
fensas. Por eso los procesos de urgencia no brindan una justicia de certeza sino una
justicia de probabilidad. Uno los instrumentos de la sumarización cognitiva es la
limitación de las posibilidades probatorias de las partes”(2).
“El Tribunal considera pertinente recordar que las afectaciones a los derechos funda-
mentales invocadas en el marco de un proceso constitucional deberán ser contrastadas con
una prueba mínima, pero suficiente, que acredite el acto lesivo (…). [E]l Tribunal advier-
te de tal exigencia, sobre todo para los abogados litigantes y bajo sanción, de adjuntar las
resoluciones que se busca cuestionar a través de los distintos procesos constitucionales”(3).
(2) CAIRO ROLDÁN, Omar. “La sumarización cognitiva en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional.
N° 94, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 61.
(3) RTC Exp. N° 01761-2014-PA/TC, f. j. 6.
304
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 21
recurrente, sino también del demandado; en tanto las pruebas que ambas partes puedan
aportar ayudaran a la conclusión de la controversia.
La segunda oración y última del artículo señala que “el juez pondrá el medio probato-
rio en conocimiento de la contraparte antes de expedir la resolución que ponga fin al gra-
do”. Debemos precisar que si bien el juez constitucional corre traslado del medio presen-
tado a la otra parte, esto no significa que deba esperar una respuesta de aquella para poder
decidir. El hecho de correr traslado es solo una formalidad del Código. Asimismo, la últi-
ma oración del artículo nos indica el límite temporal para la presentación de pruebas: an-
tes de la resolución o sentencia que ponga fin a la instancia.
Finalmente, hay que recordar que los procesos constitucionales se rigen bajo el prin-
cipio de antiformalismo, razón por la cual las formas no pueden imperar sobre la conse-
cución de conseguir una cabal tutela de derechos. En ese sentido, los jueces constituciona-
les deciden la admisibilidad de las pruebas en cualquier parte que dure el proceso, siempre
vigilando los criterios de oportunidad y relevancia. Asimismo, el juez no puede dejar de
resolver a pesar de no existir el suficiente material probatorio.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
HUAMÁN ARÉVALO, Lissette. “La incorporación de medios probatorios en los procesos constitu-
cionales”. En: Gaceta Constitucional. N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 361-368.
305
Artículo 22 Actuación de sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos consti-
tucionales se actúa conforme a sus propios términos por
el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los
jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los
restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo
responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar,
hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumpli-
miento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la
magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de
multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del
responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser
incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio
de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser
modificadas durante la fase de ejecución.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez,
fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo
también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se
hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a
una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime
pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan
hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el aca-
tamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio
del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial
dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa.
En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su
integridad a su titular.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 1, 6, 22, 24, 34, 35, 55, 58, 59, 72, 73, 81, 82, 83, 92, 93, 96, 108, 113,
115, 118, 121, 4ªDF, 7ªDF; C.P.C.: art. 420 y ss.
306
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 22
sobre el fondo, han adquirido autoridad de cosa juzgada(1) por no haber sido impugnadas
o por haber sido resueltos todos los medios impugnatorios interpuestos contra las mis-
mas. La ejecución de estas sentencias se encuentra regulada con mayor detalle en el artícu-
lo 59(2) del mismo código.
307
ART. 22 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
“Un primer dato a ser considerado en esta materia, es que se opta por el cumplimien-
to específico de la sentencia, es decir, que esta debe ejecutarse en los términos en que
ha sido declarado el derecho del demandante y no con criterios sustitutivos. Anterior-
mente anunciamos el carácter trascendente que tienen los derechos constitucionales
en el espectro de los derechos materiales. Esta posición se concreta en el hecho que
la ejecución de una sentencia constitucional prevalece sobre una eventual ejecución
en un proceso ordinario.
(…)
(4) ABAD YUPANQUI, Samuel, DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, EGUIGUREN PRAELI, Francisco, GARCÍA
BELAUNDE, Domingo, MONROY GÁLVEZ, Juan y ORÉ GUARDIA, Arsenio. Código Procesal
Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Palestra Editores,
Lima, 2004, p. 48.
(5) CONSTITITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
“Artículo 86.- Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma a por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se
abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente
y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (…)”.
(6) Decreto N° 2591 (Ley de la Acción de Tutela) - Colombia
“Artículo 31.- Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser
impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano
correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato (…)”.
308
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 22
“De la sentencia que negara o concediera la orden (así también se dice), procede la
apelación. La que conceda queda sujeta al doble grado de jurisdicción, pudiendo en-
tretanto ser ejecutada provisoriamente. Significa que juzgando procedente la petición,
el juez recurrirá de oficio al Tribunal en cuya jurisdicción se encuentra. La posibilidad
de ejecución provisoria de la sentencia concesiva del mandato de seguridad implica la
suspensión de la ejecutoriedad del acto impugnado. Así, si un acto de remoción de un
servidor público fuera considerado ilegal por la sentencia, la remoción queda en sus-
penso y el funcionario continuará en el ejercicio de sus funciones o retornará a ellas
si ya estaba retirado. Sin embargo, la ejecución concesiva del mandamiento de segu-
ridad puede quedar en suspenso por acto del Presidente del Tribunal, lo que procede
con el conocimiento del recurso viable, cuando hubiera riesgo de lesión grave a la or-
den, a la salud, a la seguridad y a la economía públicas (…)”(8).
En Chile, una de las consideraciones críticas formuladas por Humberto Nogueira Al-
calá respecto de la regulación de la Acción de Protección en ese país, se refiere a la ne-
cesidad de que la sentencia de primer grado sea actuada inmediatamente:
“(…). Por otra parte, en materia de apelación consideramos que ella debe ser conce-
dida solo en efecto devolutivo, salvo cuando la sentencia pudiera producir un efecto
irreparable, en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo. Dicho precepto legal debe
309
ART. 22 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
precisar que en la apelación las partes deben ser oídas, reconociendo el derecho de
defensa y el derecho de contradicción de las partes en segunda instancia”(9).
(9) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El Derecho y Acción Constitucional de Protección (Amparo) de los
Derechos Fundamentales en Chile a inicios del Siglo XXI. La acción de protección (amparo) de los derechos
fundamentales en Chile”. En: El derecho de amparo en el mundo. Héctor Fix-Zamudio - Eduardo Ferrer
Mac-Gregor (Coordinadores). Universidad Autónoma de México, Porrúa, Konrad Adenauer Stiftung, 2006,
p. 211.
(10) Ley N° 25398 (Ley que complementa las disposiciones de la Ley N° 23506)
“Artículo 27.- Las resoluciones finales consentidas o ejecutoriadas que recaigan en las Acciones de Garantía,
serán ejecutadas por el Juez, Sala o Tribunal que la conoció en primera instancia, en el modo y forma que
establecen los Títulos XXVIII y XXX, Sección Segunda del Código de Procedimientos Civiles, en cuanto
sean compatibles con su naturaleza”.
(11) Ley N° 25398 (Ley que complementa las disposiciones de la Ley N° 23506)
“Artículo 28.- En los casos de omisión por acto debido se notificará al responsable de la agresión
concediéndole para su cumplimiento el término de 24 horas, tratándose de derecho protegidos por la Acción
de Hábeas Corpus y de 10 días calendario tratándose de derechos protegidos por la Acción de Amparo
y siempre que el término no perjudique el ejercicio del derecho reconocido por la resolución final, bajo
apercibimiento de ejercitarse la acción penal pertinente de ser el caso. Asimismo, se hará responsable del
pago de los daños y perjuicios que resultaren de este incumplimiento”.
(12) Acerca de las formas de incumplimiento de las sentencias constitucionales en los proceso de amparo, durante
la vigencia de la Ley N° 23506 (Ley de Habeas Corpus y Amparo), Samuel Abad Yupanqui recuerda lo
310
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 22
es distinta, porque el artículo 22 de este código contiene instrumentos útiles para obte-
ner la actuación efectiva de las sentencias de los procesos constitucionales de protección
de derechos. Así, esta norma permite al juez utilizar medidas coercitivas (“hacer uso de
multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable”) para remo-
ver la renuencia del demandado a cumplir lo ordenado en la sentencia. Respecto de estas
medidas, el Tribunal Constitucional, en la sentencia del Expediente N° 4119-2005-PA/
TC, sostuvo que, ante el incumplimiento de las sentencias de los procesos constituciona-
les de protección de derechos, la imposición de multas fijas y acumulativas y la destitu-
ción del responsable de la afectación de los derechos fundamentales son herramientas su-
ficientemente persuasivas para obtener la ejecución de la sentencia, “pero no pueden ser
usadas discrecionalmente, sino que corresponde que la autoridad competente, en cada caso,
cumpla con motivar y sustentar en forma adecuada sus decisiones, esto es, hacer mínima-
mente referencia a los requerimientos hechos así como a los apremios dispuestos”. Ade-
más, afirmó que las medidas coercitivas pueden ser adoptadas “siempre que no conlleven
la afectación de los derechos fundamentales de los demandados o emplazados”, y que las
medidas expresamente previstas en el Código Procesal Constitucional “son las únicas le-
galmente aplicables a las partes”. Sin embargo, precisó que el juez constitucional puede
adoptar cualquier medida “que no implique la afectación de tales derechos”, y que pue-
de consistir en disponer “la publicación en el diario oficial El Peruano, o en el encargado
de las notificaciones y avisos judiciales de la localidad o el de mayor circulación, de ex-
tractos de la sentencia emitida, que permitan conocer el acto lesivo, el autor del mismo y
el resultado del proceso” e, igualmente, ordenar “que se publique la sentencia o parte de
ella, en forma visible, en las dependencias públicas de la localidad que se señalen, por el
plazo que considere pertinente”.
311
ART. 22 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
312
Artículo 23 Procedencia durante los regímenes de
excepción
Razonabilidad y proporcionalidad.- Los procesos constitucio-
nales no se suspenden durante la vigencia de los regímenes
de excepción. Cuando se interponen en relación con derechos
suspendidos, el órgano jurisdiccional examinará la razonabi-
lidad y proporcionalidad del acto restrictivo, atendiendo a los
siguientes criterios:
1) Si la demanda se refiere a derechos constitucionales que
no han sido suspendidos;
2) Si tratándose de derechos suspendidos, las razones que
sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relación
directa con las causas o motivos que justificaron la decla-
ración del régimen de excepción; o,
3) Si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo
del derecho resulta manifiestamente innecesario o injus-
tificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la
situación de hecho evaluada sumariamente por el juez.
La suspensión de los derechos constitucionales tendrá vigencia
y alcance únicamente en los ámbitos geográficos especificados
en el decreto que declara el régimen de excepción.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 137, 200 últ. p; C.A.D.H.: arts. 27, 30; P.I.D.C.P.: art. 4.
I. Introducción
Tal como sucede en otros países, en el Perú la Constitución ha reconocido la presen-
cia de los denominados estados de excepción. Estos son declarados ante situaciones de
especial apremio que ponen en peligro el cumplimiento del orden legal establecido o la
existencia del propio Estado. Para ello, el Poder Ejecutivo –sobre la zona en la que se pre-
senta la situación irregular– declara el estado de excepción con el posterior recorte o limi-
tación de algunos derechos fundamentales.
Como su propio nombre lo señala, se trata de una decisión política que debe ser adop-
tada bajo circunstancias excepcionales. Es decir, un estado de excepción solo será decla-
rado cuando la situación de anormalidad no puede ser resuelta a través de la implemen-
tación de los medios políticos y jurídicos ordinarios. En otras palabras, la declaración de
un estado de excepción supone la valoración adecuada del principio de necesidad, el cual
impone al Estado la obligación de haber agotado otros medios menos restrictivos de los
derechos de las personas en el esfuerzo por restablecer el orden y la seguridad interna.
313
ART. 23 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Siguiendo la idea de autores como Óscar Alzaga, podríamos decir que los estados de
excepción ponen de relieve el gran drama del Estado de Derecho contemporáneo, que tie-
ne que suspender o limitar las libertades y los derechos fundamentales cuando se llega a
situaciones límite, precisamente para que, a la larga, permanezcan salvaguardados tales
derechos y libertades(1).
En aquel tiempo, refiere el autor, esta institución apareció cuando los cónsules –dos
funcionarios que se encontraban colegiadamente al frente del organismo estatal– recono-
cían que Roma se encontraba ante circunstancias de grave peligro por razones bélicas.
(1) ALZAGA, Óscar. “La Constitución española de 1978”, citado por GARCÍA TOMA, Víctor. “La Constitución
y las situaciones de anormalidad”. En: Gaceta Jurídica. Tomo 26, Lima, febrero de 1996, p. 55-A.
314
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 23
sus dioses(2). No deja de ser llamativo el hecho de que para Marcial Rubio los estados de
excepción abran las puertas para la instalación de una especie de “dictadura constitucio-
nal”, donde el poder de la autoridad está dirigido a restablecer el orden normal de las co-
sas, tal y como había ocurrido en la antigüedad.
La regulación de esta materia sería diversa a lo largo de todas las constituciones del
siglo XIX, pero presentó básicamente las mismas características:
Su tratamiento, como lo apunta Marcial Rubio, fue variado, pero, en su estructura bási-
ca, mantuvo el mismo patrón general. Las normas que regularon esta materia a nivel cons-
titucional en las constituciones de aquel tiempo fueron las siguientes: la Constitución de
1826, artículo 30; la Constitución de 1828, artículo 48; la Constitución de 1834, artículo
51; la Constitución de 1839, artículo 55; la Constitución de 1856, artículo 55; la Consti-
tución de 1860, artículo 59; y, la Constitución de 1867, artículo 59.
Una mención especial sobre este punto merece la Constitución de 1920, cuyo texto
original prohibió la suspensión de las garantías. El texto señalaba lo siguiente:
(2) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. 1ª edición, Fondo
Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 394.
315
ART. 23 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Tiempo después, este artículo sería modificado por la Ley N° 5470, del 28 de setiem-
bre de 1926, quedando redactado de la siguiente manera:
“Artículo 35.- Solo en los casos en que peligre la seguridad interior o exterior del Es-
tado, podrán suspenderse por el término máximo de treinta días las garantías consig-
nadas en los artículos 24, 30, 31 y 33”.
“Artículo 70.- Cuando lo exija la seguridad del Estado, podrá el Poder Ejecutivo sus-
pender total o parcialmente, en todo o en parte del territorio nacional las garantías de-
claradas en los artículos 56, 61, 62, 67 y 68. Si la suspensión de garantías se decreta
durante el funcionamiento del Congreso, el Poder Ejecutivo le dará inmediata cuen-
ta de ella”.
(3) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo IV, 1ª edición, Lima,
1999, pp. 463-465.
316
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 23
b) Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, o guerra civil, o peligro in-
minente de que se produzcan, con especificación de las garantías personales que
continúan en vigor. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días.
Al decretarse el estado de sitio el Congreso se reúne de pleno Derecho. La pró-
rroga requiere aprobación del Congreso”.
(4) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5ª edición, RAO,
Lima, 1999, pp. 611-616.
317
ART. 23 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
En esa misma línea, Álvarez Conde afirma que cuando la Constitución regula las si-
tuaciones de excepción lo hace no solo para garantizar la superación de la crisis, sino tam-
bién la vuelta a la normalidad constitucional, a fin de consolidar la vocación de perma-
nencia de la Ley Fundamental. La Constitución, por lo tanto, ensanchará los poderes de
actuación del órgano constitucional competente para conjurar la crisis, a fin de que asu-
man medidas rápidas, eficientes y extremas, ya que, caso contrario, el orden constitucio-
nal o la propia sociedad corren el peligro inminente de perecer. En esa medida, determi-
nados derechos pueden verse suspendidos o restringidos a fin de facilitar el retorno a la
normalidad constitucional(5).
Para Marcial Rubio, como ya lo señaláramos con anterioridad, los estados de excep-
ción son circunstancias de dictadura constitucional en las cuales por graves razones, se
autoriza la restricción o suspensión de derechos constitucionales. Son dictaduras consti-
tucionales porque se reúnen en una mano poderes que normalmente están distribuidos en-
tre los distintos órganos del Estado, y ello ocurre por decisión del que acumula más auto-
ridad durante el régimen especial: el Poder Ejecutivo.
Los poderes que reúne este poder del Estado son el de actuar como fuerza pública,
que le pertenece, pero también el de decidir por sí mismo si una persona determinada
debe ser privada o no de ciertos derechos fundamentales. Esta última decisión es judicial
en el curso normal de la vida constitucional de una comunidad política. La mezcla de es-
tos dos poderes, da al Ejecutivo una significativa capacidad de represión, que es preci-
samente la que se utiliza para conjurar las situaciones en las que el estado de excepción
debe ser declarado(6).
Frente a esta situación, como bien lo señala el expresidente del Tribunal Constitucio-
nal del Perú, Carlos Mesía Ramírez, la regulación que hace la Constitución de los deno-
minados estados de excepción responde a la autoconciencia que la propia Constitución
tiene de su misión fundamental y de la necesidad de su supervivencia y eficacia. Pero,
debe quedar claro que dicha excepcionalidad debe desenvolverse siempre en el marco de
las disposiciones que la propia Constitución ha establecido, cumpliendo con todos y cada
uno de los requisitos establecidos para su cabal y legítima implementación(7). En otras pa-
labras, por muy excepcional que sea esta medida, se trata de un poder controlado que se
desarrolla en el marco de una racionalidad jurídica que la doctrina nacional y extranjera
se han encargado de establecer(8) mediante una serie de criterios y características que iden-
tifican a los estados de excepción:
(5) ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Prólogo a la obra de Jorge Power Manchego-Muñoz: Constitución y estados
de excepción. Asociación Acción y Pensamiento Democrático, Lima, 1990, p. 11.
(6) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 463-465.
(7) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Estados de excepción y proceso electoral”. En: Perupaz. N° 29, Volumen 3,
Lima, enero de 1995, p. 14.
(8) POWER MACHEGO-MUÑOZ, Jorge. Constitución y estados de excepción. Asociación Acción y
Pensamiento Democrático, Lima, 1990, p. 289.
318
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 23
- El objetivo primordial de las medidas excepcionales debe ser la defensa de los de-
rechos humanos, aun cuando para ello deben ser restringidos de manera transitoria.
319
ART. 23 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Como podemos apreciar, la redacción del artículo 137 (inciso 1) plantea una cláusula
abierta y genérica, en razón de existir la imposibilidad de comprender taxativamente to-
dos los supuestos posibles. Con acierto, Power Manchego, dice al respecto que esto es y
debe ser así, pues “lo anormal es siempre difícil de prever”.
320
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 23
Esta norma permitía a las autoridades militares asumir la custodia del orden públi-
co cuando se producía un cerco o asedio bélico de una ciudad francesa. Como lo seña-
ló en su momento Germán Bidart Campos, “toda autoridad que investía al poder civil de
acuerdo con la Constitución, pasaba al comando militar, a efectos de promover en la con-
servación del orden y de la policía interior; y era ejercida por él bajo su personal respon-
sabilidad. No cesaba hasta que quedaba roto el cerco, o, en caso de haber comenzado los
ataques, hasta que se destruían los trabajos de los sitiadores y se reparaban las brechas.
Este fue entonces el origen de esta institución”.
Ahora bien, esta figura no tuvo antecedentes en nuestro Derecho nacional sino hasta
la entrada en vigencia de la Constitución de 1979. Su naturaleza radica en la existencia o
peligro inminente de una invasión, guerra exterior o guerra civil.
(9) RODRÍGUEZ CAMPOS, Rafael. “Estados de emergencia y democracia”. En: La Ley. N° 54, Año 5,
Gaceta Jurídica, del 1 al 31 de julio de 2012, p. 6.
321
ART. 23 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Sobre este punto es importante recordar que durante los años de violencia política vivi-
dos en nuestro país, se constituyeron, sobre las zonas declaradas en estado de emergencia,
los denominados comandos políticos militares. El jefe político militar era, en realidad,
el que dirigía la tarea de Gobierno en la zona y actuaba como autoridad civil y militar al
mismo tiempo. Ello trajo consigo la comisión de una serie de violaciones de los derechos
humanos de la población civil a partir de los actos arbitrarios cometidos por las fuerzas
del orden, las cuales actuaban sin ningún tipo de control. En su momento, tanto Marcial
Rubio como Francisco Eguiguren criticaron duramente esta medida, ya que consideraban
que los efectivos militares no habían sido preparados profesionalmente para este tipo de
labores y, por lo tanto, en las zonas de emergencia, se privilegiaba lo militar sobre lo po-
lítico. Para estos autores, la existencia de un comando político-militar no representaba la
mejor alternativa para hacer frente a la acción subversiva y contribuir al restablecimiento
de la paz en las zonas de emergencia(10).
En esa misma línea, el profesor César Valega afirma que la intervención de las Fuer-
za Armadas en el control del orden interno en los casos de estados de emergencia, deberá
ser compatible con el ejercicio de la jurisdicción de las autoridades civiles, la cual resulta
(10) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El estado de emergencia y su aplicación en la experiencia constitucional
peruana 1980-1988”. En: La Constitución diez años después. Varios autores, Lima, 1989, p. 286.
322
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 23
imprescindible para evitar cualquier tipo de atropello. Dentro de este contexto, las Fuer-
zas Armadas, deberán obedecer al poder establecido por la Constitución y el Estado de
Derecho, y someterse al control de las autoridades civiles(11). Debe recobrarse, al respec-
to, el principio bajo el cual en un estado de emergencia quienes gobiernan son las autori-
dades civiles, y que lo que el texto constitucional abre como posibilidad, debe ser enten-
dido no como una regla general, sino como una excepción.
- La libertad de tránsito que supone el derecho a entrar y salir del territorio nacio-
nal, de permanecer en un lugar determinado y de desplazarse dentro del territorio.
Cualquier de estos derechos puede ser restringido en el sentido de que la fuerza
pública podría impedir la entrada a quien está fuera del país, o salir al exterior, o
cambiar de lugar su residencia, o permanecer en la que tiene.
(11) VALEGA GARCÍA, César. Algunas propuestas de modificación al articulado sobre defensa nacional de
la Constitución. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1992, p. 81.
323
ART. 23 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
- El derecho de no ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez
o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Las personas pueden
ser detenidas por la autoridad pública si esta sospecha de alguna manera razona-
ble y proporcionada, que están vinculadas a la alteración del orden interno de que
trata la declaración de estado de emergencia(12).
Sobre este último punto, es preciso señalar que “toda limitación o restricción al
ejercicio de los derechos constitucionales señalados debe hacerse en estricta ob-
servancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.
6. ¿Qué señalan los tratados sobre derechos humanos respecto a los es-
tados de emergencia?
El Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 27, inciso 2; señala que ninguna de-
claratoria de estado de excepción hecha por un Estado Parte, puede autorizar la suspensión
de los siguientes derechos: derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, dere-
cho a la vida, derecho a la integridad personal, prohibición de toda forma de esclavitud o
servidumbre, debido proceso (principio de legalidad e irretroactividad de la ley), libertad
de conciencia y religión, protección de la familia, derecho al nombre, derechos del niño,
derecho a la nacionalidad, derechos políticos y derecho a la protección de estos a través
de las denominadas garantías judiciales (hábeas corpus y amparo).
324
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 23
color, sexo, idioma, religión u origen social, quedando absolutamente prohibida la suspen-
sión de los derechos consagrados en los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
En síntesis, la doctrina actual comparte el criterio general de que los procesos cons-
titucionales no deben ser suprimidos durante la vigencia de los estados de emergencia.
Se sostiene que reconociendo el carácter y contenido histórico de los derechos constitu-
cionales y la validez doctrinaria de los regímenes de excepción, puede resultar legítimo
limitar ciertos derechos personales, pero de ninguna manera los mecanismos procesales
que garantizan su defensa. Estos son precisamente los mecanismos de naturaleza proce-
sal que todo ciudadano puede utilizar para que se examine judicialmente la razonabilidad
y, en general, la legitimidad de determinadas medidas adoptadas dentro del marco de un
estado de emergencia. En otras palabras, apunta el actual Presidente de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, que son los procesos de garantía, los mecanismos para
que la autoridad jurisdiccional de un Estado pueda conocer si una medida concreta está
bien o mal aplicada, pudiendo determinar, eventualmente, los abusos de poder en los que
se haya incurrido(15).
(14) RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política.
3ª edición, Mesa Redonda, Lima, 1988, pp. 236 y 237.
(15) GARCÍA SAYÁN, Diego. Hábeas corpus y estados de emergencia. Comisión Andina de Juristas, Lima,
1988, p. 28.
325
ART. 23 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Sobre este punto, resulta ilustrativa la opinión de Christian Donayre Montesinos, au-
tor que en esta materia ha señalado lo siguiente:
Habría que decir, eso sí, que la posibilidad de que el Congreso controle al Presidente en
estos menesteres no es de recibo pacífico. Quienes defienden la presencia de un control
parlamentario posterior, argumentan, entre otras cosas, que el texto constitucional vi-
gente cuando regula la potestad del Presidente para dictar decretos de urgencia y decre-
tos legislativos dice que este debe dar cuenta de cada uno de ellos al Congreso, lo que
se habría entendido como control posterior tal como quedaría acreditado por los proce-
dimientos que al efecto ha recogido el Reglamento del Congreso. En el otro lado de la
orilla están quienes abogan por considerar que el Congreso de la República no podría
reemplazar al Presidente en la determinación de cuándo resulta conveniente instaurar
un régimen de excepción, ya que el texto constitucional le concede tal decisión como
una competencia exclusiva, por lo que no hay ni debería haber tal control(17).
(16) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Ob. cit., p. 402.
(17) DONAYRE MONTESINOS, Cristhian. En: La Constitución comentada. Artículo por artículo. 1ª edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
(18) STC Exp. N° 00002-2008-PI/TC, f. j. 31.
326
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 23
Sobre este punto, el profesor Abad nos recuerda dos importantes apuntes que debe-
mos tener siempre en cuenta. El primero es que la restricción a un derecho fundamental
guarde relación directa con los motivos por los que se declaró dicho estado (principio
de razonabilidad). Por ejemplo, dice Abad, si se decreta un estado de emergencia para
enfrentar una escalada terrorista, solo podría aplicarse en tales casos y no para detener
a las personas por cualquier motivo. Con lo cual, queda claro, como ya lo dijéramos no-
sotros en líneas anteriores, que un estado de emergencia no autoriza la arbitrariedad. El
segundo, es que la restricción de un derecho fundamental debe ser siempre proporcio-
nal, es decir, no exagerada ni innecesaria (principio de proporcionalidad). Únicamen-
te el respeto por ambos principios permite evitar los excesos que se cometía en el pa-
sado, finaliza el autor.
327
ART. 23 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
328
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 23
En dicho contexto, las normas que consagran los derechos fundamentales de la per-
sona son previstas para su goce pleno en situaciones de normalidad, en cambio, duran-
te los “tiempos de desconcierto” pueden convertirse en instrumentos para la destrucción
del propio orden constitucional que los reconoce y asegura. Por ende, en vía de excep-
ción, legislativamente es admisible la suspensión o limitación de algunos de ellos, sin
que ello signifique llegar al extremo de consagrar un estado de indefensión ciudadana y
proscripción de la actuación del Estado con sujeción a reglas, principios y valores que
justifican su existencia y finalidad(23).
“La declaración de un estado de emergencia, como medio para contrarrestar los efec-
tos negativos de una situación extraordinaria, que pone en peligro la integridad y es-
tabilidad estatal, no significa que, durante su vigencia, el poder militar pueda subordi-
nar al poder constitucional y, en particular, que asuma las atribuciones y competencias
que la Norma Suprema otorga a las autoridades civiles. Es decir, no tiene como corre-
lato la anulación de las potestades y autonomía de los órganos constitucionales”.
Finalmente, sobre este punto, debemos recordar siempre que cuando la Constitución
autoriza a las Fuerzas Armadas para que asuman el control del orden interno durante un
estado de emergencia, no es la competencia, en sí misma considerada, la que se modifi-
ca, sino el sujeto encargado de ejecutarla. Si en un supuesto de normalidad constitucional
es la Policía Nacional la que “tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y res-
tablecer el orden interno” (artículo 166); en uno de anormalidad constitucional, esto es,
bajo un estado de emergencia, tales tareas (y no otras) son las que pueden confiarse a las
329
ART. 23 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Por estas razones, los órganos jurisdiccionales tienen el deber de velar por la aplica-
ción estrictamente legal del estado de emergencia. Las fuerzas del orden (Policía o Fuer-
zas Armadas, si fuera el caso) deberán actuar de manera constitucional y democrática, re-
conociendo la vigencia de los derechos ciudadanos, solo pudiéndolos limitar de manera
razonable y proporcional, ya que una democracia no puede permitir que una medida legí-
tima, como esta, se convierta en un manto que cubra de impunidad los posibles excesos y
atropellos que se pudiesen cometer en contra de la población civil.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
SOTO FARFÁN, María Victoria. “El hábeas corpus excepcional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 80,
Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 50-51.
330
Artículo 24 Agotamiento de la jurisdicción nacional
La resolución del Tribunal Constitucional que se pronuncie
sobre el fondo agota la jurisdicción nacional.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 205; C.P.Ct.: arts. 114, 115, 116, 121; C.A.D.H.: arts. 44, 45, 46, 47 y ss.;
P.I.D.C.P.: art. 28 y ss.
Esta naturaleza subsidiaria o residual del sistema interamericano también ha sido de-
sarrollado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que es la que deter-
mina si la petición de un(a) ciudadano(a) del continente es admisible o no. Al respecto,
la Comisión ha desarrollado una sostenida jurisprudencia en torno a uno de los criterios
de admisibilidad o inadmisibilidad de una petición: la denominada “cuarta instancia”(2).
Por otro lado, en términos del Estado constitucional contemporáneo, este reforzamien-
to internacional de la tutela de los derechos fundamentales encuentra plena justificación
en el carácter normativo de los mismos. El catálogo de derechos que las Constituciones
(1) “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce,
puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados de los que el Perú
es parte”.
(2) Resolución N° 29/88 adoptada en el caso Clifton Wright contra Jamaica, Informe 39/96 adoptado en el
caso “Santiago Marzioni contra Argentina”, entre otros.
331
ART. 24 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
(3) “(…) la aparición de la fuerza normativa de los derechos fundamentales solo es concebible en el Estado
democrático constitucional (…)” (Landa, César, Derechos fundamentales y justicia constitucional, Editorial
Porrúa e Instituto mexicano de derecho procesal constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho procesal
constitucional, México, 2011, p. 16).
(4) “(…) se debe partir de entender que los derechos fundamentales tienen un doble carácter jurídico: como
derecho subjetivo de la persona y como derecho objetivo o fundamento valorativo del orden constitucional
(…)”. LANDA, César. Derechos fundamentales y justicia constitucional. Editorial Porrúa e Instituto
mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional,
México, 2011, p. 20.
(5) ELSNER, Gisela y STEINER, Christian. Prólogo. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano
2011. Montevideo, 2011, p. 9. Citado en: VON BOGDANDY, Armin. Ius Constitucionale Commune en
América Latina. Una mirada a un constitucionalismo transformador. Ponencia presentada con ocasión
del 40 aniversario del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 14 y 15 de mayo 2014, p. 10
(versión impresa).
(6) LOVATÓN PALACIOS, David. Último proceso de reforma de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (2011-2013): reflexiones y perspectivas. Cuaderno de Trabajo. N° 22, Departamento de Derecho,
PUCP, Lima, 2013, p. 72.
332
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 24
333
TÍTULO II
PROCESO DE HÁBEAS
CORPUS
TÍTULO II
CAPÍTULO I
DERECHOS PROTEGIDOS
337
ART. 25 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2.1, 2.9, 2.11, 2.21, 2.24 literales b), c), f), g), h), 36, 99, 137.1, 139.3, 139.14,
139.22, 183, 200.1; C.P.Ct.: art. 9; P.I.D.C.P.: arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12,13; C.A.D.H.:
arts. 4, 5, 6, 7, 20, 22, 27.
338
.
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 25
I. Introducción
El proceso constitucional de hábeas corpus se ha convertido hoy en día en uno de los
principales mecanismos jurisdiccionales para la protección del derecho fundamental a la
libertad personal, entre otros(1). Está normado en el artículo 200, inciso 1 de la Constitu-
ción cuando establece que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier auto-
ridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos
constitucionales conexos”. Ciertamente dicho mecanismo no es el único que puede pro-
teger la libertad personal, pues la jurisdicción ordinaria también puede hacerlo, por ejem-
plo, mediante determinados procedimientos existentes en el proceso penal, tales como la
audiencia de tutela de derechos prevista en el artículo 71.4 del Código Procesal Penal(2).
(1) Por ello, Domingo García Belaunde sostiene que “mientras en otras latitudes su presencia es discreta y su
desarrollo muy lento y casi imperceptible, en América Latina se ha convertido prácticamente en un símbolo
del Estado de derecho y en clave procesal para la defensa de la libertad física”. GARCÍA BELAUNDE,
Domingo. “El hábeas corpus latinoamericano”. En: Derecho Procesal Constitucional. Temis, Colombia,
2001, p. 115.
(2) “Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria
no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto
de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al
Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de
protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación
de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes”.
(3) Un caso en el que se desarrolla ampliamente dicho test de control de las restricciones a los derechos fun-
damentales es aquel recaído en la sentencia del Expediente N° 00008-2012-PI/TC.
339
ART. 25 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
contenido, por no ser definitivo, se terminará de definir cuando a partir de los casos con-
cretos –y del conflicto generado con otros derechos fundamentales– se verifique si algu-
nas propiedades pueden formar parte o no de su contenido normativo, completando de
este modo la premisa normativa que servirá para solucionar el caso.
Ahora bien, no se trata de que hoy, que ya tenemos casi 20 años de jurisprudencia
constitucional, debamos complicarnos la determinación del contenido constitucional de
un derecho fundamental. Para identificar tal contenido podemos acudir: 1) a la disposi-
ción constitucional específica que reconoce el derecho fundamental objeto de interpreta-
ción; 2) a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema sobre tal
derecho; 3) a la disposición de un tratado internacional de derechos humanos que recono-
ce o amplía el mencionado derecho; o 4) a la jurisprudencia respectiva de la Corte Intera-
mericana de Derechos, entre otros órganos que nos vinculan, entre otros.
340
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 25
El grado de restricción (leve, medio o grave) dependerá de cada caso concreto, pu-
diendo darse el caso que una misma situación sea en algunos casos leve y en otros media-
na. Por ejemplo, el impedimento de salida del país normalmente se configura como una
restricción leve, pero tratándose de una persona que viaja frecuentemente fuera del país,
puede constituirse en una restricción mediana.
Examen de idoneidad de la medida estatal. Este paso exige que toda intervención
en los derechos fundamentales deba ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo. Como tal, esta prueba plantea dos exigencias: en primer lu-
gar, la identificación de un bien jurídico constitucionalmente relevante; y, en segundo lu-
gar, que la medida estatal bajo examen se constituya en un medio adecuado para lograr el
fin de relevancia constitucional ya identificado.
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ART. 25 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
sostuvo que “la medida legislativa cuestionada (artículo 148) es adecuada para lograr el
fin de relevancia constitucional que se pretende(6).
En cuanto al derecho a la libertad personal, en los casos que se superen los exámenes
anteriores (de idoneidad y necesidad), corresponderá efectuar el examen de ponderación
entre la libertad personal (grado de desventajas) frente al principio o derecho fundamental
que se encuentre en conflicto con esta (grado de ventajas), debiendo tener en consideración
342
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 25
que para superar este examen se requiere que, por lo menos, el grado de ventajas sea igual
o mayor al grado de desventajas. Si, por ejemplo, la restricción de la libertad personal es
grave y la satisfacción del principio contrario es leve, no se podrá considerar como supe-
rado dicho examen y consecuencia resultará inconstitucional.
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ART. 25 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
al establecer que “todo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio
comportamiento de la persona detenida constituye un atentado contra la dignidad huma-
na (Caso Loayza Tamayo, Párrafo 57)”.
Acerca de la dimensión moral del aludido derecho, el TC ha precisado que esta de-
fiende los fundamentos del obrar de una persona en el plano de la existencia y coexis-
tencia social. Dichos fundamentos manifiestan el conjunto de obligaciones elementales y
primarias que el ser humano se fija por mandato de su propia conciencia, y los condicio-
namientos que ella recibe a través de la educación y cultura de su entorno(13). Asimismo,
en cuanto a la dimensión moral de la integridad el TC ha expedido sentencia en el caso
Francia Sánchez(14).
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PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 25
identifican aquellos actos que producen intensos sufrimientos y daños corporales, a veces
de importancia, que, empero, no llegan al extremo de la tortura, pues en las torturas se in-
cluyen aquellos tratos inhumanos deliberados que producen sufrimientos graves y crue-
les, constituyendo la tortura una forma agravada y deliberada de penas o de tratos crue-
les, inhumanos o degradantes”(15).
De igual modo, conviene precisar que este derecho ha sido ya reconocido en instru-
mentos internacionales. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos estable-
ce en su artículo 8, inciso 2 que: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
345
ART. 25 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
(16) Sobre el particular, Carlos Mesía Ramírez sostiene que “el exilio, el destierro y el confinamiento son
métodos propios de dictaduras y regímenes que al margen de la Constitución y la ley imponen un orden
que es desde todo punto de vista, la negación de los más elementales derechos de la persona”. MESÍA
RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 209.
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PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 25
separación del lugar de residencia solo se producirá por orden judicial o aplicación de la
ley de extranjería.
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ART. 25 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
348
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 25
El primer supuesto explícito implica que ninguna persona puede ser restringida en
su libertad individual, salvo que exista un mandato formal emitido por autoridad judicial.
En dicho contexto, y aunque toda persona tiene la opción de decidir el lugar al cual quie-
re desplazarse y el modo para llevarlo a efecto, queda claro que cuando ella es sometida a
un proceso, sus derechos, en buena medida, pueden verse afectados a instancias de la au-
toridad judicial que lo dirige. Aunque tal restricción suele rodearse de un cierto margen
de discrecionalidad, tampoco puede o debe ser tomada como un exceso, ya que su proce-
dencia, por lo general, se encuentra sustentada en la ponderación efectuada por el juzga-
dor de que, con el libre tránsito de tal persona, no puede verse perjudicada o entorpecida
la investigación o proceso de la que tal juzgador tiene conocimiento. En tales circunstan-
cias no es, pues, que el derecho se torne restringido por un capricho del juzgador, sino por
la necesidad de que el servicio de Justicia y los derechos que ella está obligada a garan-
tizar, no sufran menoscabo alguno y, por consiguiente, puedan verse materializados sin
desmedro de los diversos objetivos constitucionales.
El segundo supuesto, mucho más explicable, y en parte advertido desde la propia idea
que el derecho de locomoción solo les corresponde a los nacionales o extranjeros con re-
sidencia establecida, supone que quien, sin pertenecer a nuestro Estado, pretende ingre-
sar, transitar o salir libremente de su territorio, se expone a ser expulsado bajo las consi-
deraciones jurídicas que impone la Ley de Extranjería. La justificación de dicho proceder
se sustenta en que si bien los derechos fundamentales son reconocidos universalmente,
cuando se trata de aquellos cuyo ámbito de ejecución trastoca principios esenciales, como
la soberanía del Estado o la protección de sus nacionales, el ordenamiento jurídico, sobre
la base de una equilibrada ponderación, puede hacer distingos entre quienes forman par-
te del mismo (del Estado) y aquellos otros que carecen de tal vínculo. En tales circuns-
tancias, no es que se niegue la posibilidad de poder gozar de un derecho a quienes no na-
cieron en nuestro territorio o no poseen nuestra nacionalidad, sino que resulta posible o
plenamente legítimo imponer ciertas reglas de obligatorio cumplimiento a efectos de via-
bilizar el goce de dichos atributos. Supuesto similar ocurre, en el ámbito de los derechos
políticos, donde el Estado se reserva el reconocimiento y la obligación de tutela de dere-
chos fundamentalmente para el caso específico o preferente de los nacionales, sin que con
ello se vea perturbada o desconocida la regla de igualdad.
El tercer supuesto explícito tiene que ver con otra situación perfectamente justifica-
da. Como resulta evidente, por razones de sanidad también puede verse restringido el de-
recho de tránsito, esencialmente porque, en tal caso, de lo que se trata es de garantizar que
el ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros o, incluso, dere-
chos distintos de los derechos de la persona que intenta el desplazamiento. Tal contingen-
cia, de suyo, podría ocurrir en el caso de una epidemia o grave enfermedad que pudiese
detectarse en determinada zona o sector del territorio del país. En tales circunstancias, la
restricción al derecho de tránsito se vuelve casi un imperativo que el ordenamiento, como
es evidente, está obligado a reconocer y, por supuesto, a convalidar.
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ART. 25 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Las restricciones implícitas, a diferencia de las explícitas, resultan mucho más comple-
jas en cuanto a su delimitación, aunque no por ello, inexistentes o carentes de base cons-
titucional. Se trata, en tales supuestos, de vincular el derecho reconocido (en este caso, la
libertad de tránsito) con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, a fin de
poder determinar, dentro de una técnica de ponderación, cuál de todos ellos es el que, en
determinadas circunstancias, debe prevalecer. Un caso específico de tales restricciones se
da precisamente en los supuestos de preservación de la seguridad ciudadana, en los cua-
les se admite que, bajo determinados parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, es
posible limitar el derecho aquí comentado.
(20) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II, Palestra, 2006,
p. 532.
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PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 25
En cuanto al derecho a no ser detenido sino es por: i) mandato judicial escrito y mo-
tivado; y ii) flagrante delito, cabe precisar, en primer término, que si bien tal mandato ju-
dicial debe cumplir con las exigencias allí mencionadas, es decir, que sea una orden “es-
crita” y “motivada”, es esta última la que debe contener además, de modo específico, la
motivación respecto de la proporcionalidad de la medida. En efecto, si pretende restringir
la libertad personal en virtud de una orden judicial, es el respectivo juez el que debe jus-
tificar de modo especial cuáles son los bienes constitucionales que se pretende optimizar
al limitar la libertad personal del ciudadano a detener y por qué tal medida resulta propor-
cional con el grado de satisfacción de los aludidos bienes.
351
ART. 25 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
que configura dicha situación, pues con semejante criterio, todas las personas, incluyendo
autoridades distintas a la interviniente, estarían inmersas en la pretendida flagrancia”(22).
Finalmente, en cuanto al derecho del detenido a ser puesto a disposición del juzgado
correspondiente dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, o tratándose de los
casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas en los que la detención preven-
tiva puede darse por un término no mayor de 15 días naturales, cabe precisar un aspec-
to que permanentemente pasa desapercibido y es que no es práctica judicial o fiscal co-
mún el realizar un control posterior específico en cuanto a la proporcionalidad que debe
existir entre el tiempo detenido y la naturaleza de la actividad policial realizada. En efec-
to, resultaría injustificado y a todas luces desproporcionado aquel acto en el que para in-
vestigar un supuesto simple de tráfico de drogas se mantenga detenida a una persona por
15 días. El control judicial o fiscal posterior debe constituirse en una práctica cotidia-
na de modo tal que los ciudadanos vean restringida su libertad por el tiempo estrictamen-
te necesario para las respectivas labores de investigación. En caso de no ser justificado el
periodo de detención el juez deberá aplicar las correspondientes sanciones de ser el caso.
352
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 25
Sobre el particular, el TC ha establecido que “cuando el literal “c”, del inciso 24, del
artículo 2 de la Constitución prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las
personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obli-
gaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La única excepción a di-
cha regla se da como el propio dispositivo constitucional señala, en el caso del incumpli-
miento de deberes alimentarios, toda vez que están de por medio los derechos a la vida,
salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede ordenar la
restricción de la libertad individual del obligado. Sin embargo, tal precepto constitucio-
nal –y la garantía que ella contiene– no se extiende al caso del incumplimiento de pagos
que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es que se privilegie
el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de
la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder
punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y re-
gulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consi-
deran dignos de ser tutelados”(24).
(24) STC Exp. N° 01428-2002-HC/TC, f. j. 2, caso Troncoso Mejía; STC Exp. N° 00695-2007-PHC/TC, caso
Corzo Cauiacuri; y STC Exp. N° 02088-2004-HC/TC, caso Correa Díaz.
353
ART. 25 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
354
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 25
(28) Asimismo, se cuestiona la constitucionalidad del inciso d) del artículo 12 del Decreto Ley N° 25475 por
violar el literal “g” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. Dicho precepto impugnado establece
que: “En la investigación de los delitos de terrorismo, la Policía Nacional del Perú observará estrictamente
lo preceptuado en las normas legales sobre la materia y, específicamente, las siguientes: (...) d) Cuando
las circunstancias lo requieran y la complejidad de las investigaciones así lo exija, para el mejor escla-
recimiento de los hechos que son materia de investigación, podrá disponer la incomunicación absoluta
de los detenidos hasta por el máximo de ley, con conocimiento del Ministerio Público y de la autoridad
jurisdiccional respectiva”.
355
ART. 25 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la cau-
sa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un de-
fensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cual-
quier autoridad”.
356
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 25
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ART. 25 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Si bien el artículo 166 de la Constitución establece que: “La Policía Nacional tiene
por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno (...)”, y en-
tre otras, la de prevenir, investigar y combatir la delincuencia, debe precisarse que estas
facultades no pueden ser ejercidas desconociendo que la Constitución también ha reco-
nocido a los ciudadanos una serie de derechos fundamentales –básicamente en el artícu-
lo 2–, los mismos que se encuentran asociados tanto a la libertad individual, a la intimi-
dad y a la integridad corporal, entre otros. La Policía Nacional, de acuerdo a lo precisado
por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 00005-2001-
AI/TC, “(...) desarrolla una función meramente ejecutiva y, por ende, subordinada fun-
cionalmente, en lo que a la investigación del delito se refiere, al Ministerio Público (...)”.
La excarcelación es la concreción final del principio favor libertatis, según el cual to-
dos los mecanismos existentes dentro del proceso penal deben tender hacia la inmediata
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PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 25
restitución de la libertad individual del procesado o condenado que esté privado de ella,
cuando ya no se presenten aquellas condiciones que sirvieron al órgano judicial para dis-
poner su privación de libertad.
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ART. 25 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Por ello, con el objeto de lograr una mejor garantía y respeto a los derechos del hom-
bre y ante los innumerables casos de desapariciones forzadas existentes en el Perú, el Tri-
bunal Constitucional ha reconocido como un derecho constitucional implícito, el derecho
a la verdad, sosteniendo, en la sentencia recaída en el Caso Villegas Namuche(35): que “(...)
La Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injus-
tos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal. Tal
derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lu-
gar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores. El
derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurídico colectivo inalienable. Al lado de
la dimensión colectiva, el derecho a la verdad tiene una dimensión individual, cuyos titu-
lares son las víctimas, sus familias y sus allegados. El conocimiento de las circunstancias
en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimien-
to o desaparición, del destino que corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carác-
ter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa
magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo des-
de la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se per-
petró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre otras co-
sas. El derecho a la verdad no solo deriva de las obligaciones internacionales contraídas
por el Estado peruano, sino también de la propia Constitución Política, la cual, en su ar-
tículo 44, establece la obligación estatal de cautelar todos los derechos y, especialmente,
aquellos que afectan la dignidad del hombre, pues se trata de una circunstancia histórica
que, si no es esclarecida debidamente, puede afectar la vida misma de las instituciones”.
De este modo, con el objeto de proteger el derecho a la verdad en el caso de las desa-
pariciones forzadas, el Tribunal Constitucional ha implementado en nuestro ordenamiento
360
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 25
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ART. 25 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Dentro de los alcances que puede tener el principio de razonabilidad, debe mencio-
narse que este principio se encuentra establecido expresamente en el artículo 200 de la
Constitución. En lo que se refiere a la forma y condiciones en que se cumple el manda-
to de detención o la pena, debe entender que el principio de proporcionalidad implica en-
contrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo
acto del órgano judicial destinado a la limitación de los derechos fundamentales del pro-
cesado. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referi-
dos a restringir derechos.
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PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 25
En cuanto al debido proceso, este puede ser entendido, prima facie, como aquel dere-
cho fundamental de toda persona que exige, en primer término, el libre acceso a los tribu-
nales de justicia, el derecho a un juez competente, independiente e imparcial, el derecho
de defensa, a la prueba, motivación, a la pluralidad de la instancia, al plazo razonable del
proceso, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, entre otros derechos fun-
damentales; y, finalmente, a que lo dispuesto por el juzgador sea cumplido eficazmente,
en el menor tiempo posible. Ciertamente tal lista es solo enunciativa.
Un aspecto que es importante resaltar es que si bien queda claro que mediante el há-
beas corpus contra resoluciones judiciales se puede controlar la afectación de las garan-
tías que componen el debido proceso, no lo ha sido tanto identificar que tal control solo
procede cuando se encuentre amenazada o vulnerada la libertad personal. Es un error
afirmar que toda resolución expedida en un proceso penal deba ser controlada solo me-
diante el hábeas corpus pues existen innumerables decisiones judiciales en el proceso pe-
nal que no inciden en la libertad personal por lo que la vía procesal constitucional para
controlarlas resulta siendo el proceso de amparo.
En los casos Rafael Rey(39), Nadine Heredia(40) y Alejandro Toledo(41), el Tribunal Cons-
titucional estableció que el hábeas corpus no puede servir para controlar afectaciones al
debido proceso (derecho de defensa, ne bis in idem, a una comunicación previa y detalla-
da de la acusación, etc) si es que estas no se encuentran indesligablemente vinculadas a
la libertad personal, ya sea por vulneración o amenaza cierta e inminente. Si no existe tal
vinculación con la libertad personal, entonces el proceso constitucional que puede con-
trolar las afectaciones al debido proceso es el amparo.
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ART. 25 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato ju-
dicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por
motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley”.
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Hábeas corpus instructivo: la protección del derecho a no ser objeto
de una desaparición forzada y del derecho a la verdad”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 111, Gaceta
Jurídica, Lima, 2010, pp. 100-108; ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Hábeas corpus excepcional.
Procedencia para la tutela del derecho a la libertad personal y derecho conexos durante la declaratoria
de un estado de emergencia”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 110, Gaceta Jurídica, Lima, 2010,
pp. 84-93; ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “El derecho al plazo estrictamente necesario de detención
y el hábeas corpus traslativo”. En: Actualidad Jurídica. N° 225, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 176-
181; BORJAS CALDERÓN, Karl Andrei. “Algunas reflexiones sobre el hábeas corpus conexo en
relación con las medidas cautelares personales” En: Gaceta Constitucional. N° 62, Gaceta Jurídica,
Lima, 2013, pp. 87-95; NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “El hábeas corpus instructivo frente a
la desaparición forzada de personas. La ubicación de las víctimas y de sus responsables como una
manifestación del derecho a la verdad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 156, Gaceta Jurídica,
Lima, 2011, pp. 225-235; PEZO RONCAL, Cecilia A. “Hábeas corpus instructivo: tratamiento célere
contra la desaparición forzada de personas”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta jurídica, Lima,
2014, pp. 55-59; ROEL ALVA, Luis Andrés. “El TC y el hábeas corpus frente a la vulneración del
derecho a no ser privado del DNI”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014,
pp. 75-77; ROJAS POMAR, Héctor. “Hábeas corpus correctivo: protección frente a condiciones
y tratos inhumanos en prisión”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima,
2014, pp. 45-49; SOSA SACIO, Juan Manuel. “Identificando los denominados “derechos conexos”
a la libertad individual: y su tutela a través del proceso de hábeas corpus”. En: Gaceta Procesal
Constitucional. N° 9, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 15-25; TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac.
“Detención en flagrancia y su cuestionamiento vía hábeas corpus”. En: Gaceta Constitucional. N° 89,
Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 98-104.
364
CAPÍTULO II
PROCEDIMIENTO
Artículo 26 Legitimación
La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada
o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su
representación. Tampoco requerirá firma del letrado, tasa o
alguna otra formalidad. También puede interponerla la De-
fensoría del Pueblo.
CONCORDANCIAS:
L.O.D.P.: art. 9.2.
Además, cuando nos referimos a que cualquier persona puede demandar, ello no se
restringe a las personas naturales, sino incluso a las personas jurídicas(1), en cuyo caso po-
drán interponer a demanda a favor del afectado. A modo de ejemplo es posible citar el pro-
pio artículo 26 del Código Procesal Constitucional, que de manera expresa prevé que la
Defensoría del Pueblo puede interponer la demanda de hábeas corpus(2).
Por otro lado, tal amplitud para interponer la demanda trasciende las reglas para com-
parecer ante un proceso que rigen en el resto del ordenamiento procesal(3), por cuanto se
permite a los menores de edad interponer una demanda por sí mismos. En efecto, con-
forme al Código de los Niños y Adolescentes, el adolescente (persona de al menos doce
años, conforme al citado cuerpo normativo) puede iniciar un proceso de hábeas corpus en
(1) Cfr. SSTC Exps. N°s 05842-2006-PHC/TC (f. j. 16), 05959-2008-PHC/TC y 02326-2011-PHC/TC.
(2) En el mismo sentido, el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Defensoría del pueblo, Ley N° 26250, faculta
al Defensor del Pueblo para interponer demanda de hábeas corpus en defensa de cualquier persona.
(3) Código Procesal Civil. Artículo 58.- Tienen capacidad para comparecer por sí a un proceso o para conferir
representación designando apoderado judicial, las personas que pueden disponer de los derechos que en
él se hacen valer, así como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las demás deben comparecer por medio
de representante legal.
365
ART. 26 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
defensa de su libertad personal(4). Aún más, la Convención sobre los Derechos del Niño(5),
en su artículo 37.d posibilita a todo niño (persona menor de dieciocho años, conforme a
dicho tratado) a impugnar la legalidad de la detención que sufra(6).
Sin embargo, no debe olvidarse que la actio populis ha estado presente desde los oríge-
nes del hábeas corpus, cuando se lo concebía únicamente como garantía contra detenciones
(4) Artículo 186.- El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la acción
de hábeas corpus ante el juez especializado.
(5) Adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Suscrita por el
Perú el 26 de enero de 1990.
(6) Artículo 37. Los Estados velarán porque: (…) d. Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un
pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad
de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a
una pronta decisión sobre dicha acción.
(7) Así se ha entendido en nuestro medio: Cfr. DONAYRE MONTESINOS, Christian. El hábeas corpus en
el Código Procesal Constitucional: una aproximación con especial referencia a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano. Jurista, Lima, p. 141. DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Algunas
notas sobre las reglas procesales previstas para el hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional”.
En: CASTILLO CÓRDOVA, Luis (coordinador). En defensa de la libertad personal. Estudios sobre el
hábeas corpus. Palestra, Lima, 2008, pp. 110-111. Cfr. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código
Procesal Constitucional. 3ª edición, Lima, 2007, p. 285. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios
al Código Procesal Constitucional. 2ª edición, Palestra, Lima, 2006, p. 610. VV.AA. “El nuevo Código
Procesal Constitucional peruano”. En: Código Procesal Constitucional. 3ª edición, Centro de Estudios
Constitucionales del Tribunal Constitucional, Lima, p. 64, CASTAÑEDA OTSU, Susana. “El hábeas
corpus en el Perú, un análisis desde la jurisprudencia constitucional”. En: La ciencia del Derecho Procesal
Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador
del Derecho. Tomo VII, Procesos constitucionales de libertad, p. 32.
(8) Al respecto, resulta ilustrativo el conocido caso “General Electric” en el que se cuestionó mediante diversas
demandas de hábeas corpus, la apertura de proceso penal contra directivos y ex directivos de la referida
empresa transnacional, ninguno de los cuales residía en el Perú. Todas las demandas de hábeas corpus
fueron interpuestas por el ciudadano peruano Luis Fernando Garrido Pinto. En dicho caso, de no existir
esa regla procesal que permite demandar a cualquier persona sin la necesidad de un poder especial, las
resoluciones cuestionadas hubieran podido haber derivado en una orden de captura internacional antes de
que tuvieran tiempo de otorgar un poder que autorice a interponer una demanda en su nombre, volviendo
absolutamente ineficaz este proceso constitucional. (Cfr Exps. N°s 08125-2005-PHC/TC; 08123-2005-
PHC/TC; 08453-2005-PHC/TC; 00174-2006-PHC/TC; 08817-2005-PHC/TC).
366
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 26
arbitrarias(9). Siendo esto así, nos preguntamos si la misma regla resulta igualmente útil
cuando el acto cuestionado, por su propia naturaleza, no impida al propio afectado acudir
personalmente al juzgado a interponer una demanda de hábeas corpus, como por ejemplo
cuando se requiere tutelar el derecho a no ser privado arbitrariamente de DNI, o el cese
de un seguimiento policial arbitrario o carente de razonabilidad, o la libertad de tránsito,
entre otros supuestos. Consideramos que dada la evolución que ha sufrido el hábeas cor-
pus, existen ciertos supuestos protegidos por este proceso en los que, por su grado de vin-
culación con la libertad individual en sentido amplio, no hace falta extender tanto la le-
gitimación, por cuanto el afectado no se encuentra impedido de demandar por sí mismo.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Hábeas corpus excepcional. Procedencia para la tutela del derecho
a la libertad personal y derecho conexos durante la declaratoria de un estado de emergencia”. En:
Revista Jurídica del Perú. N° 110, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 84-93.
(9) Ley de hábeas corpus, promulgada mediante Resolución Legislativa de 21 de octubre de 1897: “Artículo
1.- Toda persona que fuese residente en el Perú, que fuese reducida prisión, si dentro del término de 24
horas no se le ha notificado la orden de detención judicial, tiene expedito el recurso extraordinario de
hábeas corpus. Artículo 2.- El recurso de hábeas corpus puede ser presentado por el arrestado mismo, por
sus parientes, ó por cualquiera persona, sin necesidad de poder (…)”.
367
Artículo 27 Demanda
La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en
forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de
comunicación u otro idóneo. Cuando se trata de una demanda
verbal, se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exi-
gencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: art. III; C.P.C.: arts. 163, 164.
En efecto, lo primero no debe sorprender, dada la naturaleza urgente del proceso cons-
titucional de hábeas corpus. En tal sentido, como reza el artículo 27, la demanda puede
ser presentada tanto por escrito como verbalmente. En este último caso, resulta necesario
levantar un acta ante el juez o secretario, sin mayor exigencia que la de proporcionar un
breve relato de los hechos que son materia de denuncia.
Algo que no nos dice el citado precepto, pero que bien vale la pena tener en conside-
ración es: ¿cuáles son los datos mínimos que deben estar contenidos en ese breve relato, a
fin de que el juez cuente con los elementos de convicción mínimos para dar la protección
que se busca alcanzar a través del proceso constitucional?
En nuestra modesta opinión, tales elementos vendrían a ser: i) el demandante, ii) a fa-
vor de quien se interpone la demanda (salvo que se interponga en beneficio propio), iii) el
acto lesivo; iv) los agresores o indicios que permitan identificarlos, y, por último, iv) el lu-
gar en donde se encuentra la víctima o por lo menos en donde presuntamente se produjo la
agresión, a fin de que el juez pueda actuar o disponer oportunamente las medidas que re-
sulten pertinentes. Finalmente, no es preciso contar con la firma de abogado o alguna otra
formalidad, ni mucho menos que la demanda sea interpuesta en idioma castellano, ya que
de conformidad con el artículo 48 de la Constitución, vienen a ser idiomas oficiales tam-
bién el quechua, aymara y demás lenguas aborígenes en las zonas en donde ellas imperen.
En relación con el segundo aspecto destacable del citado artículo 27, esto es, el que se
refiere al uso de medios electrónicos o informáticos para la presentación de la demanda,
cabe sencillamente poner de manifiesto la apertura con que aborda el precepto esta mate-
ria. En otras palabras, en modo alguno se busca que se trate de una lista cerrada de vías
368
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 27
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ZAVALETA REVILLA, Luis Miguel. “El principio de informalidad en los procesos constitucionales”.
En: Revista Jurídica del Perú. N° 143, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 91-96.
369
Artículo 28 Competencia
La demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier Juez
Penal, sin observar turnos.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 200.1; C.P.Ct.: art. 12, 3ª DF; L.O.P.J.: art. 50.2; D.U.D.H.: art. 9; C.A.D.H.:
arts. 7.3, 7.5.
Desde luego, el contar con un esquema tan amplio y general respecto de la competen-
cia del juez que conoce los hábeas corpus, puede llevar a preguntarnos acerca de cuáles
serían los criterios para, dentro de esa variedad de opciones y posibilidades, elegir el juez
que más convenga según las circunstancias del caso concreto. Afortunadamente, la doc-
trina no ha sido ajena a esta situación y nos ofrece la siguiente solución(1).
Como no puede ser de otra manera, lo que se busca por intermedio del hábeas corpus
es la actuación inmediata del juez en procura de los derechos fundamentales que se repu-
tan como vulnerados. De ahí que la primera opción debiera ser por la del juez del lugar en
donde se encuentra la víctima, como quiera que le permitirá comprobar in situ el agravio
que viene sufriendo y, sobre la base de ello, y por la proximidad con los elementos objeti-
vos y subjetivos el proceso, determinar lo que resulte mejor para los derechos lesionados.
El esquema antes descrito se hace más apropiado para casos de privación arbitraria de
la libertad personal y está en sintonía con lo que el propio código dispone para el trámi-
te de la demanda en casos como este (véase el artículo 30 del código). Sin embargo, tam-
bién resulta la alternativa más acorde con la lógica del Código Procesal Constitucional,
que como se puede desprender de principios como el de gratuidad en la actuación del de-
mandante y el pro actione o favor processum que están recogidos en el Título Preliminar,
es facilitarle a la víctima la activación de los procesos constitucionales.
(1) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional: Hábeas corpus. Tomo 4, 2ª edición, Astrea,
Buenos Aires, 1988, p. 333 y ss, y sobre todo pp. 337-340.
370
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 28
Ahora bien, no son pocos los casos en que se desconoce el paradero de la víctima, pero
si se conoce la procedencia u origen del acto lesivo, lo recomendable sería interponer la
demanda ante el juez penal que corresponde a este lugar. La razón que subyace a actuar
de esta manera es que, por un lado, ello le permite conocer de forma directa las causas que
dieron lugar al agravio, y, por otro lado, no suele ser muy difícil identificar, de forma que,
nuevamente, se facilita la protección de los derechos fundamentales que están en juego.
Por último, ante el desconocimiento del paradero de la víctima o del lugar en que se
origina el acto lesivo, se puede optar por interponer la demanda ante el juez penal que co-
rresponda a la residencia del agresor o, eventualmente, del lugar en que la víctima estu-
vo de tránsito.
En cualquier caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del código, que será ob-
jeto de comentario en las líneas siguientes, en caso la afectación tenga lugar lejos de la
zona en la que se encuentra el juez donde se planteó la demanda o sea de difícil acceso, él
dictará orden perentoria e inmediata a fin de que el juez de paz del distrito en el que está
la víctima cumpla en el día, bajo responsabilidad, con hacer las verificaciones y ordenar
las medidas inmediatas para cesar la afectación.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Los jueces de paz y la tutela del derecho a la libertad personal en
el proceso de hábeas corpus”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 131, Gaceta Jurídica, Lima, 2012,
pp. 74-78.
371
Artículo 29 Competencia del juez de paz
Cuando la afectación de la libertad individual se realice en
lugar distinto y lejano o de difícil acceso de aquel en que tiene
su sede el Juzgado donde se interpuso la demanda este dictará
orden perentoria e inmediata para que el Juez de Paz del dis-
trito en el que se encuentra el detenido cumpla en el día, bajo
responsabilidad, con hacer las verificaciones y ordenar las
medidas inmediatas para hacer cesar la afectación.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 152, 2.24 literales f), g), 200.1.
Cabe destacar que esta función de apersonamiento al lugar de los hechos difícilmen-
te podrá ser oportuna si es que el agraviado se encuentra en una zona alejada del juez pe-
nal que conoce el caso. (Recordemos que el artículo 28 del Código Procesal Constitucio-
nal señala que “la demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier juez penal”).
Por tal razón, el artículo bajo comentario ha previsto esta situación de lejanía o difícil ac-
ceso entre la sede donde se interpuso la demanda y el lugar donde se realiza la afectación
del derecho; facultando a que el juez penal ordene al juez de paz del distrito en el que se
encuentra el detenido cumpla con hacer las verificaciones del caso, e incluso, ordenar las
medidas inmediatas para remediar la afectación.
Hay que destacar que los Juzgados de Paz en nuestro país se constituyen como la re-
presentación básica del Poder Judicial en el territorio nacional. Cada distrito del país cuen-
ta con un juzgado de paz. Los juzgados de paz se dividen en dos tipos: los juzgados de paz
letrados y los juzgados de paz simples, los anteriormente denominados “juzgados de paz
no letrados”. La diferencia sustancial entre ambos radica en que los primeros están cons-
tituidos por jueces de profesión abogados, mientras que los segundos están conformados
por cualquier ciudadano de la localidad, sea cual fuese su profesión, que goce de prestigio.
Cabría hacernos una interrogante: ¿a qué tipo de juzgado de paz hace referencia el
Código? Sin duda, a ambos. Ya que la intención del artículo 29 es contar con la presencia
372
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 29
de un juez en los lugares más recónditos del país y que permita verificar la afectación del
derecho. Por tal razón, la Ley de Justicia de Paz, que regula la actuación de los anterior-
mente denominados “jueces de paz no letrados” señala en su artículo 29 que:
Finalmente, cabe apuntar que si bien hemos utilizado como ejemplo de este disposi-
tivo situaciones relacionada a la detención arbitraria, no significa que no pueda utilizar-
se para otros supuestos donde amerite la interposición del hábeas corpus. Por ejemplo, es
el caso de la vulneración de la libertad de tránsito por un cerco ubicado en una zona rural
alejada de la sede penal donde se interpuso la demanda. En estos casos, el juez puede or-
denar al juez de paz de la localidad correspondiente a realizar las diligencias respectivas.
373
Artículo 30 Trámite en caso de detención arbitraria
Tratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria
y de afectación de la integridad personal, el juez resolverá de
inmediato. Para ello podrá constituirse en el lugar de los he-
chos, y verificada la detención indebida ordenará en el mismo
lugar la libertad del agraviado, dejando constancia en el acta
correspondiente y sin que sea necesario notificar previamente
al responsable de la agresión para que cumpla la resolución
judicial.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2.24 literales f), g); C.P.Ct.: art. 29; C.A.D.H.: art. 7; P.I.D.C.P.: art. 9.
Se trata de una simple constatación: ¿la detención ha sido realizada por mandamien-
to escrito y motivado del juez o es el resultado de un delito flagrante? Para ello, la ley lo
faculta a “constituirse en el lugar de los hechos” a fin de verificar la legitimidad de la de-
tención. Si no hay orden judicial escrita y motivada o causal de in fraganti crimine el juez
ordena “en el mismo lugar la libertad del agraviado, dejando constancia en el acta corres-
pondiente”, sin necesidad de notificar su decisión al responsable del acto lesivo para que
dé cumplimiento a su resolución. Él mismo la ejecuta y hace cumplir.
Con la derogada Ley N° 23506, el juez de la causa tenía la facultad de profundizar las
investigaciones si es que entendía que no era “suficiente la sumaria investigación”. Fren-
te a esta hipotética pero remota posibilidad, el juez debía obrar conforme al artículo 18
de la citada norma: “el juez citará a quien o quienes ejecutaron la violación requiriéndo-
les expliquen la razón que motivara la agresión y resolverá de plano, en el término de un
día natural, bajo responsabilidad”. Con la nueva normativa no hay postergaciones de un
día. La detención arbitraria se resuelve de inmediato. También cuando se trata de viola-
ción a la integridad personal. El Código mejora lo que ya estaba establecido en el artícu-
lo 20 de la Ley N° 25398, complementaria de la Ley Nº 23506. En este derogado artículo
vigésimo se indicaba: “Tratándose de cualesquiera de las formas de detención arbitraria,
el juez podrá constituirse en el lugar de los hechos y comprobada dicha detención indebi-
da, ordenará en el mismo lugar la libertad del agraviado, sentando el acta correspondien-
te y sin que sea necesario notificar por escrito al responsable de la agresión para que cum-
pla la orden judicial”.
374
Artículo 31 Trámite en casos distintos
Cuando no se trate de una detención arbitraria ni de una vulne-
ración de la integridad personal, el Juez podrá constituirse en
el lugar de los hechos, o, de ser el caso, citar a quien o quienes
ejecutaron la violación, requiriéndoles expliquen la razón que
motivó la agresión, y resolverá de plano en el término de un
día natural, bajo responsabilidad.
La resolución podrá notificarse al agraviado, así se encontrare
privado de su libertad. También puede notificarse indistinta-
mente a la persona que interpuso la demanda así como a su
abogado, si lo hubiere.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2.1, 2.9, 2.11, 2.21, 2.24 literales b), c), h), 36, 99, 137.1, 139.3, 139.14.
139.22, 183, 200.1; C.P.Ct.: arts. 9, 29, 30; P.I.D.C.P.: arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13;
C.A.D.H.: arts. 4, 5, 6, 7, 20, 22, 27.
La diferencia de tramitación del hábeas corpus para la defensa de los demás derechos,
distintos de la violación de la libertad corpórea o de la integridad personal, estriba en la
discrecionalidad del juez para presentarse en el lugar de los hechos o citar a los agresores
a su despacho, así como en el plazo para expedir sentencia.
Aun cuando ligeramente diferente, el proceso no puede dejar de ser sumario y rápi-
do. Como el juez debe resolver de plano, quienes concurren a su despacho en calidad de
supuestos agresores no pueden solicitar aplazamiento de la diligencia. En este punto se
aplica la regla de procedimiento especial consagrada en el inciso 7 del artículo 33: “las
actuaciones procesales son improrrogables”.
375
ART. 31 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
producidos contra los derechos que con este trámite se protegen pueda que no sean tan
evidentes y requieran del juez un análisis mayor pero no exhaustivo.
En el último párrafo del presente artículo, el Código dice que la resolución “podrá”
notificarse al agraviado así se encontrare privado de su libertad, y que también “puede”
notificarse indistintamente a la persona que interpuso la demanda, así como a su abogado
si lo hubiere. Las expresiones en condicional “podrá” y “puede” se entienden cuando la
demanda ha sido declarada fundada, no así si es que ha sido desestimada, porque en este
caso, el actor y la parte agraviada deben tener la posibilidad de hacer valer su derecho
a la instancia plural, en cuyo caso el juez está en la obligación de notificar la sentencia.
376
Artículo 32 Trámite en caso de desaparición forzada
Sin perjuicio del trámite previsto en los artículos anteriores,
cuando se trate de la desaparición forzada de una persona, si
la autoridad, funcionario o persona demandada no propor-
cionan elementos de juicio satisfactorios sobre su paradero o
destino, el Juez deberá adoptar todas las medidas necesarias
que conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a
jueces del Distrito Judicial donde se presuma que la persona
pueda estar detenida para que las practiquen. Asimismo, el
Juez dará aviso de la demanda de hábeas corpus al Ministerio
Público para que realice las investigaciones correspondientes.
Si la agresión se imputa a algún miembro de la Policía Nacio-
nal o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará, además, a la
autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual
la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de
veinticuatro horas si es cierta o no la vulneración de la liber-
tad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere
ordenado o ejecutado.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 2.1; C.P.: art. 320.
En el Perú, como consecuencia del conflicto armado interno, existe un registro de más
16 mil personas desaparecidas durante los años ochenta y noventa. Es, sin duda, una tra-
gedia humanitaria que, lamentablemente, no se pudo evitar aun cuando desde la Consti-
tución Política de 1979 existían disposiciones que establecieron un marco constitucional
de protección de los derechos fundamentales el mismo que consideraba al hábeas corpus
como uno de sus principales instrumentos. La violencia de aquellos años y la lógica de
los acontecimientos políticos fueron determinantes para diluir y desdibujar ese marco de
protección constitucional.
Ciertamente hoy existe un marco normativo del Derecho Internacional de los dere-
chos humanos mucho más consolidado que no solo comprende el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la propia Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, sino que ahora hay instrumentos internacionales que proscriben la desaparición for-
zada tal como la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas
a nivel de la OEA y la Convención Internacional para la protección de todas las Personas
377
ART. 32 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
contra las Desapariciones Forzadas de la ONU. De igual modo, diversos instrumentos del
Derecho Penal internacional que califican a la desaparición forzada como un crimen inter-
nacional y como consecuencia de ello un crimen que debe ser perseguido por los Estados.
En este caso el artículo 32 prescribe un trámite particular de los procesos de hábeas cor-
pus en los casos de desaparición forzada de personas. Dicha norma establece lo siguiente:
Artículo 32.- Sin perjuicio del trámite previsto en los artículos anteriores, cuando se
trate de la desaparición forzada de una persona, si la autoridad, funcionario o perso-
na demandada no proporcionan elementos de juicio satisfactorios sobre su paradero
o destino, el juez deberá adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su ha-
llazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma
que la persona pueda estar detenida para que las practiquen. Asimismo, el juez dará
aviso de la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para que realice las in-
vestigaciones correspondientes.
378
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 32
“8. La Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimien-
tos injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y
no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que impul-
saron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurídico colec-
tivo inalienable”.
“9. (…) el derecho a la verdad tiene una dimensión individual, cuyos titulares son las
víctimas, sus familias y sus allegados. El conocimiento de las circunstancias en que
se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o
desaparición, del destino que corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carácter
imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa
magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo
desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar
se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre
379
ART. 32 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Tal como hemos señalado, líneas arriba, esta sentencia determina la existencia de un
nuevo derrotero en el proceso de investigación de los casos que constituyen graves viola-
ciones a los derechos humanos. La necesidad de conocer la verdad, determina la existencia
de un punto de inflexión en las responsabilidades de las instituciones del Estado, estable-
ciendo que para alcanzar tal fin se deben apartar las razones formales y, por el contrario,
se deben priorizar las necesidades de que los familiares de las víctimas y la Nación en su
conjunto conozcan las circunstancias de los hechos acaecidos en el pasado y que bajo nin-
guna razón deben quedar en la impunidad.
Estas razones me llevan a declarar que en el texto del artículo 32 del Código Procesal
Constitucional existe un marcado espíritu de la sentencia Villegas Namuche.
380
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 32
“[E]l juez deberá adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo,
pudiendo incluso comisionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma que la
persona pueda estar detenida para que las practiquen”.
En este caso el texto el texto del artículo que estamos comentando refiere y preci-
sa que,
“[E]l juez dará aviso de la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para que
realice las investigaciones correspondientes”.
Sin duda que el Código Procesal Constitucional no desconoce ese deber del juez cons-
titucional al momento que este emita sentencia que declare fundada la demanda, pero avan-
za –temporalmente hablando– cuando dispone que el juez debe dar aviso de la demanda
al Ministerio Público. Es evidente que el texto de la ley no se refiere a una denuncia pe-
nal contra los presuntos responsables, sino que se trata de un hacer de conocimiento a la
entidad encargada de las investigaciones para que justamente cumpla con desarrollarlas.
Por lo tanto, tal decisión no está sujeta a la sentencia que tome al final de sus investiga-
ciones judiciales.
381
ART. 32 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
“Si la agresión se imputa a algún miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Ar-
madas, el juez solicitará, además, a la autoridad superior del presunto agresor de la
zona en la cual la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de veinti-
cuatro horas si es cierta o no la vulneración de la libertad y proporcione el nombre de
la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado”.
Sin problema podríamos señalar que el Código Procesal Constitucional –al igual que
la sentencia Villegas Namuche– pretende marcar también un nuevo derrotero de las in-
vestigaciones durante el proceso constitucional de hábeas corpus porque no solo le reco-
noce y resalta un poder especial de investigación sino que adicionalmente determina un
sentido muy concreto de sus investigaciones, entendiendo que se trata de investigacio-
nes de crímenes perpetrados por elementos integrantes de una estructura militar que pro-
bablemente los cometieron respondiendo a órdenes superiores. Por ello, no es gratuito lo
que al final del articulado se establece al consignar que se trata de una vulneración a la li-
bertad cometida como consecuencia de una orden.
El sentido de este poder del juez constitucional es requerir informaciones tanto sobre
los perpetradores materiales como sobre aquellos que emitieron las órdenes.
382
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 32
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Hábeas corpus instructivo: la protección del derecho a no ser
objeto de una desaparición forzada y del derecho a la verdad”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 111,
Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 100-108; NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “El hábeas corpus
instructivo frente a la desaparición forzada de personas. La ubicación de las víctimas y de sus respon-
sables como una manifestación del derecho a la verdad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 156,
Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 225-235; PEZO RONCAL, Cecilia A. “Hábeas corpus instructivo:
tratamiento célere contra la desaparición forzada de personas”. En: Gaceta Constitucional. N° 80,
Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 55-59.
383
Artículo 33 Normas especiales de procedimiento
Este proceso se somete además a las siguientes reglas:
1) No cabe recusación, salvo por el afectado o quien actúe en
su nombre.
2) No caben excusas de los jueces ni de los secretarios.
3) Los jueces deberán habilitar día y hora para la realización
de las actuaciones procesales.
4) No interviene el Ministerio Público.
5) Se pueden presentar documentos cuyo mérito apreciará el
juez en cualquier estado del proceso.
6) El Juez o la Sala designará un defensor de oficio al deman-
dante, si lo pidiera.
7) Las actuaciones procesales son improrrogables.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 5.4, 5.10, 10; C.P.C.: arts. 311, 312; C. de P.P.: arts. 68, 70, 71.
I. Reflexiones preliminares
Como es sabido, el proceso de hábeas corpus tiene por finalidad proteger la libertad
individual y los derechos fundamentales conexos con ella. Es por ello que la regulación
de su trámite es bastante sencilla y deja abierta la posibilidad de que el juez actúe como
mejor convenga a la situación que toca resolver.
384
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 33
acerca de que el juez pueda recibir influencias o sufrir consecuencias por las decisiones
que expide (por ejemplo, presiones de sus superiores jerárquicos para resolver un caso es-
pecífico en determinada forma).
1.2. Subjetiva
La imparcialidad subjetiva se refiere a que no debe existir compromisos o intereses
(directos o no) entre el juez que resuelve y el caso concreto (es decir, con las partes que
intervienen o con el resultado en sí mismo)(2).
2. Independencia
Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la independencia judicial exige
que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas para que los funcionarios en-
cargados de administrar justicia actúen con estricta sujeción a la Constitución y las leyes
sin que experimenten injerencias de extraños al determinar e interpretar las normas jurí-
dicas aplicables a cada caso que resuelven(6).
385
ART. 33 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
3. La recusación
La recusación es el acto procesal a través del que una de las partes manifiesta que el
órgano judicial ha incurrido en alguna de las causales legalmente previstas que le impiden
conocer el caso. La recusación se sustenta en la necesidad de eliminar toda sospecha acer-
ca de la imparcialidad del juez. Es un mecanismo que aparta al juez de un asunto cuando
hay dudas sobre su parcialidad.
4. La inhibición o abstención
La abstención o inhibición es el acto a través del cual el propio juez determina que
no debe conocer un caso concreto, explicando la causa de tal determinación. Esta, por lo
general, se refiere a supuestos que atentan contra la imparcialidad que debe mantener. En
consecuencia, se configura como un deber del juez apartarse del conocimiento de un jui-
cio en concreto por considerarse parcial(8).
En el caso específico del hábeas corpus, la única parte habilitada para recusar a los
jueces de primera y/o segunda instancia es la demandante. El objetivo de esta medida es,
desde luego, evitar que mecanismos de defensa como la recusación de jueces sean em-
pleados para dilatar el trámite del proceso.
Si bien puede considerarse que ello afectaría el derecho al juez imparcial de la parte
demandada, debe recordarse la posibilidad de la abstención por decoro y las consecuen-
cias que pueden caer sobre el juez que no recurre a dicho mecanismo (quejas ante la Ofici-
na Desconcentrada de Control de la Magistratura-Odecma correspondiente, inicio de pro-
cedimientos disciplinarios ante el Consejo Nacional de la Magistratura-CNM, etc.), así
386
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 33
como los medios impugnatorios regulados para los procesos constitucionales (apelación,
recurso de agravio constitucional y recurso de queja).
(9) ABAD YUPANQUI, Samuel B. et al. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, exposición
de motivos, dictámenes e índice analítico. 2ª edición, Palestra, Lima, julio de 2005, pp. 66 y 67.
(10) Por lo demás, debe recordarse que este mecanismo probó ser dilatorio y que sus contribuciones al proceso
eran casi nulas.
(11) RRTC Exps. N°s 03042-2011-PA/TC, f. j. 4, y 00275-2011-PA/TC, f. j. 5, entre otros. Para más detalles,
revisar la STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC, ff. jj. 6-12.
387
ART. 33 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
que se haya establecido que, si la parte demandante lo solicita, puede serle asignado un
defensor de oficio. Es importante notar que la norma establece esta posibilidad como una
obligación de los jueces una vez que la parte demandante presenta su pedido (la forma
empleada del verbo designar está en modo imperativo).
(12) En cuanto a lo segundo, un claro ejemplo sería que el juez se apersone a la dependencia policial donde
está detenida una persona (de forma supuestamente arbitraria) para verificar los motivos que justifican la
privación de su libertad ambulatoria. Si se verifica que la persona está detenida sin motivo alguno, entonces
no compete al juez, por ejemplo, dedicarse a investigar responsabilidades funcionales en esa diligencia,
sino solo ordenar la liberación inmediata de la persona detenida, como ordena el propio Código Procesal
Constitucional.
388
Artículo 34 Contenido de sentencia fundada
La resolución que declara fundada la demanda de hábeas
corpus dispondrá alguna de las siguientes medidas:
1) La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente
de este derecho; o
2) Que continúe la situación de privación de libertad de
acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso,
pero si el Juez lo considerase necesario, ordenará cambiar
las condiciones de la detención, sea en el mismo estableci-
miento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas
de las que hasta entonces la ejercían; o
3) Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente
a disposición del Juez competente, si la agresión se produjo
por haber transcurrido el plazo legalmente establecido
para su detención; o
4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas
necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 1 párrafo seg., 17, 23, 25.7, 25.13, 25.14, 25.16.
“Es preciso señalar que dicha modalidad representa la modalidad clásica o inicial del
hábeas corpus, la misma que se promueve para obtener la reposición de la libertad de
una persona indebidamente detenida. Se presenta, por ejemplo, cuando se produce la
privación arbitraria o ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden po-
licial; de un mandato judicial en sentido lato; de una negligencia penitenciaria cuando
389
ART. 34 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
De esta forma, el hábeas corpus correctivo opera para situaciones relativas a tratos
crueles, humanos o degradantes al interior de un establecimiento penitenciario, el derecho
a la salud del interno, las visitas y comunicaciones con el exterior, el ejercicio de la libertad
sexual de los reclusos, el derecho a la educación, la libertad religiosa y el derecho de de-
fensa en el sentido de las condiciones en que el interno y su abogado defensor interactúen.
390
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 34
“El hábeas corpus de tipo innovativo es aquel que se interpone cuando si bien ya cesó
la violación o amenaza cierta e inminente a la libertad personal, resulta imperativo
que se dicte una sentencia de hábeas corpus con al exclusiva finalidad de conjurar el
serio riesgo de que los mismos hechos tengan lugar en el futuro, de ahí que esta
modalidad de hábeas corpus sea concebida como proyectiva o tendente a evitar actos
lesivos homogéneos futuros”(2).
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
(2) ESPINOZA RAMOS, Benji. “El hábeas corpus innovativo: para evitar la vulneración de la libertad o
derechos conexos en el futuro”. En: Gaceta Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 64.
391
Artículo 35 Apelación
Solo es apelable la resolución que pone fin a la instancia. El
plazo para apelar es de dos días.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: art. 36; C.P.C.: art. 364 y ss.
También viabiliza que una decisión judicial emitida por un órgano inferior pueda ser
objeto de un nuevo examen por parte de una instancia superior a la de aquel, a fin de lo-
grar una resolución debidamente motivada y justa(1).
Vale decir que, ante la posibilidad de una errónea, injusta o viciada decisión conteni-
da en una resolución judicial, la parte procesal que se sienta perjudicada o afectada con la
referida decisión, puede cuestionarla al interior del proceso mediante la interposición de
un medio impugnatorio, a efectos de lograr que un órgano superior al órgano inferior que
la emitió, pueda revocarla, corrigiendo así el error, el vicio o la injusticia que entraña tal
decisión, motivando debidamente la resolución materia de control y de examen.
Apelación también se conoce como impugnación que efectúa una parte procesal o al-
gún tercero con legítimo interés para realizarla y que incorpora otra pretensión al proceso
que se encuentra en trámite, destinada a cuestionar la resolución judicial emitida en dicho
proceso que cause perjuicio a la parte impugnante, cuyo objetivo principal es someter la
resolución impugnada a un nuevo examen y controlarla, a fin de establecer que lo resuel-
to esté de acuerdo a derecho(2).
(1) GUEVARA PARICANA, Julio Antonio. Principios constitucionales del proceso penal. Grijley, Lima,
2007, pp. 158 y 159.
(2) CÁCERES JULCA, Roberto E. Los medios impugnatorios en el proceso penal. Jurista, Lima, 2011, p. 31.
392
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 35
La sentencia que resuelve una pretensión constitucional, puede ser revisada por una
instancia superior a la del juez constitucional que la emitió, en virtud de la interposición
del recurso de apelación por quien se siente afectado o agraviado con la referida decisión,
a fin de variar o revocar el fallo que considera adverso, ejerciendo así su derecho funda-
mental de naturaleza procesal a la pluralidad de instancias o a la instancia plural.
En el caso del hábeas corpus, el artículo 35 del Código Procesal Constitucional prevé el
recurso de apelación, contra las sentencias expedidas dentro del referido proceso constitu-
cional y se interpone ante el juez que las expidió tal como sucede en los procesos ordinarios.
En efecto, el artículo 35 establece que solo procede el recurso de apelación contra las
sentencias expedidas en el proceso de hábeas corpus tramitado en el Poder Judicial y no
prevé su interposición contra sentencias que emita el Tribunal Constitucional. Es decir,
que la apelación contra las referidas sentencias es un medio impugnatorio que solamente
se puede interponer en sede judicial y no ante el Tribunal Constitucional.
(3) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. ARA, Lima, 2004, p. 421.
393
ART. 35 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
La no previsión por parte del Código Procesal Constitucional del recurso de apelación
contra otras resoluciones distintas a las sentencias expedidas en el proceso de hábeas cor-
pus, ni los recursos de queja contra su denegatoria ni el de reposición contra decretos que
impulsen el proceso, se deba a que el legislador consideró la naturaleza de tutela rápida y
urgente del proceso de hábeas corpus; es decir, que no fueron establecidas las citadas im-
pugnaciones que sí aparecen previstas para los procesos ordinarios, porque dicho proceso
constitucional deber ser tramitado con la mayor celeridad a fin de proteger o restaurar de
manera inmediata y eficaz el derecho fundamental a la libertad, lesionado o amenazado.
Como queda dicho, la sentencia de segundo grado no puede ser apelada, porque para
cuestionarla se ha habilitado el recurso de agravio constitucional, el cual ha sido previs-
to para permitir la remisión de los actuados del Poder Judicial al Tribunal Constitucional,
cuando en el recurso de agravio constitucional se advierta o se ratifique o se vuelva a in-
vocar la vulneración del derecho a la libertad o de algún derecho constitucional o funda-
mental conexo a ella expuesta en la demanda; además de invocarse la pretensión impug-
natoria respecto a la sentencia de vista que se cuestione.
Asimismo, la sentencia final que expida el Tribunal Constitucional no puede ser im-
pugnada; solo procede solicitar su aclaración según lo previsto por el referido artículo 121
394
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 35
del Código Procesal Constitucional. Además, también puede ser cuestionada la decisión
del Tribunal Constitucional ante un organismo internacional o supranacional.
Dicha omisión podría acarrear un ejercicio parcial o incompleto del derecho de recu-
rrir al interior del mencionado proceso constitucional.
Además, el recurso de queja también podría ser previsto contra otras resoluciones di-
ferentes a la resolución que denegó el recurso de apelación interpuesto contra sentencia;
es decir, que procedería contra autos que por ejemplo denieguen el recurso de apelación
interpuesto contra otros autos que denieguen la admisión a trámite de medios probatorios,
entre otros con la finalidad de que dichas apelaciones puedan concedidas.
La reposición puede ser establecida para el proceso de hábeas corpus para otorgarle
al juez constitucional la oportunidad de corregir o enmendar los defectos del decreto que
(4) ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. El proceso penal y los medios impugnatorios. Asociación Peruana
de Ciencias Jurídicas y Conciliación-APECC, Lima, 2015, p. 220.
395
ART. 35 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
expidió, sin que sea necesario remitir los actuados a la Sala Superior, evitándose con ello la
demora que en el citado proceso constitucional resulta sumamente perniciosa para lograr su
finalidad, que es la restitución inmediata y eficaz de algún derecho vulnerado o amenazado.
Dicha práctica procesal también se puede aplicar al proceso de hábeas corpus que se
tramite en el Poder Judicial; es decir, que se pueda interponer recurso de reposición con-
tra decretos que resulten injustos o erróneos como el señalado en el párrafo supra a fin de
que puedan ser corregidos por el mismo juzgador constitucional que los emitió.
Empero, tales actuaciones deberán efectuarse dentro del más breve plazo y con la ma-
yor celeridad, en atención a la finalidad del proceso de hábeas corpus, que es la de resti-
tuir de forma urgente, eficaz, efectiva y rápida el derecho o derechos fundamentales vul-
nerados o amenazados.
Sin embargo, conforme sucede con los procesos ordinarios, no corresponde recurrir
cualquiera ni todas las resoluciones que se emitan dentro del proceso de hábeas corpus,
solo se impugnarán aquellas que resulten relevantes (cuando se advierta afectación o ame-
naza de afectación de derechos fundamentales) y cuando tales resoluciones resulten per-
judiciales a las partes procesales, todo ello en aras de cumplirse el objetivo restitutorio y
tuitivo del citado proceso constitucional.
(5) LÓPEZ FLORES, Berly Javier Fernando. “El Tribunal Constitucional y su labor armonizadora de la
seguridad jurídica y el valor justicia”. En: Cuaderno sobre Jurisprudencia Constitucional con el tema:
¿Son anulables las sentencias del Tribunal Constitucional? Cuaderno 10, Palestra, julio, 2015, p. 163.
396
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 35
Dicha ampliación evitaría que otras resoluciones que no constituyen sentencias, tales
por ejemplo aquellas que declaren improcedente el recurso de apelación interpuesto con-
tra la resolución que a su vez declare infundada, fundada o improcedente una demanda de
hábeas corpus, o que declare inadmisible injustamente la demanda de hábeas corpus en
sede judicial, o que rechacen medios probatorios ofrecidos por las partes, puedan ser re-
visadas y rechazadas por el Tribunal Constitucional a donde llegan los actuados a través
del recurso de agravio constitucional erróneamente concedido por la Sala Superior que
conoció el hábeas corpus, rechazo que se produce porque tales resoluciones no constitu-
yen decisiones denegatorias de una pretensión constitucional, pues no son sentencias que
declaren infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, conforme a lo previsto
por el artículo 18 del Código Procesal Constitucional.
Además, con ello se evitaría el trámite innecesario del litigante, quien, además, es no
solo perdedor con el rechazo de su cuestionamiento contenido en la impugnación sino que
también resulta perdedor en el proceso constitucional en mención.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales. A propósito de una pro-
puesta del Poder Judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 200, Gaceta Jurídica, Lima, 2015,
pp. 218-224; ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales e intervención
de terceros”. En: Gaceta Constitucional. N° 32, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 335-346; PANTA
CUEVA, David Fernando. “¿Cómo debe entenderse la firmeza de una resolución judicial cuestiona-
da a través de un hábeas corpus?”. En: Actualidad Jurídica. N° 237, Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
pp. 153-154; PINEDO HIDALGO, Patrick. “Hábeas corpus y el deber de remitir copia de la sentencia
impugnada”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 87-89; RIVERA
VILLANUEVA, José Luis. “Desarrollo jurisprudencial del hábeas corpus contra resoluciones judi-
ciales”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 80-86.
397
Artículo 36 Trámite de apelación
Interpuesta la apelación el Juez elevará en el día los autos
al Superior, quien resolverá el proceso en el plazo de cinco
días bajo responsabilidad. A la vista de la causa los abogados
podrán informar.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: art. 35.
El citado recurso de apelación debe ser interpuesto ante el juez que expidió la sentencia,
el cual está obligado dentro del mismo día en que concede la apelación a elevar los actuados
a la Sala Superior correspondiente para que sea revisada, bajo responsabilidad funcional.
A su vez la Sala Superior tiene la obligación de resolver la apelación dentro del pla-
zo de 5 días hábiles(1).
Dicha celeridad se explica por el objeto del proceso de hábeas corpus, que es el de
restituir de forma urgente, eficaz, efectiva e inmediata el derecho o derechos fundamen-
tales vulnerados o amenazados.
Es decir, que el artículo 36 prevé el trámite de apelación de sentencias solo en sede ju-
dicial, pero no prevé trámite alguno respecto al recurso de agravio constitucional, porque
esta impugnación no sirve para cuestionar tales sentencias, sino que esta última se utiliza
para cuestionar una sentencia de segundo grado que desestime una demanda de hábeas cor-
pus; es decir, que el recurso de agravio constitucional sirve para cuestionar una sentencia
de vista constitucional cuando declare infundada o improcedente dicha demanda, el cual
tiene su propio trámite, requisitos y plazo para su interposición. Cumplidas dichas exi-
gencias, el referido recurso de agravio será concedido, con lo cual se viabiliza la remisión
de los autos al Tribunal Constitucional quien emitirá su propio pronunciamiento, según lo
(1) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. ARA, Lima, 2004,
p. 422.
398
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 36
previsto por el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, precisándose que tales re-
quisitos son distintos a los exigidos para conceder el recurso de apelación contra sentencias.
(2) ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano. 4ª edición, ADRUS, Lima, 2011, p. 298.
399
ART. 36 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
No se requiere el pago de tasa judicial alguna para la interposición del recurso de apela-
ción contra la sentencia constitucional, porque dada la finalidad naturaleza tuitiva y restitu-
toria de derechos fundamentales del proceso constitucional, dicha impugnación es gratuita.
Por ello, dicho plazo podría ser un plazo más amplio que el de dos días hábiles para
interponer la apelación contra las sentencias emitidas en el hábeas corpus, para poder ejer-
citarse plenamente el derecho a la doble instancia, plazo que permitiría preparar una ade-
cuada apelación, para efectuarse la lectura del expediente en el local del juzgado, para la
mejor redacción del escrito de apelación, la coordinación entre abogado y su patrocinado,
cuando por ejemplo el primero se encuentre en otro lugar lejos del juzgado, tenga progra-
mada otra diligencia o se encuentre imposibilitado de apelar, por lo que el litigante tendrá
tiempo para elegir a otro abogado, entre otras circunstancias, y con ello se efectúe un ejer-
cicio pleno y eficaz del derecho a la pluralidad de instancias dentro del proceso de hábeas
corpus, para el logro una adecuada y más eficaz administración de justicia constitucional.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales. A propósito de una pro-
puesta del Poder Judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 200, Gaceta Jurídica, Lima,
2015, pp. 218-224; ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales e inter-
vención de terceros”. En: Gaceta Constitucional. N° 32, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 335-346;
PANTA CUEVA, David Fernando. “¿Cómo debe entenderse la firmeza de una resolución judicial
cuestionada a través de un hábeas corpus?”. En: Actualidad Jurídica. N° 237, Gaceta Jurídica, Lima,
2013, pp. 153-154; PINEDO HIDALGO, Patrick. “Hábeas corpus y el deber de remitir copia de la
sentencia impugnada”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 87-89;
RIVERA VILLANUEVA, José Luis. “Desarrollo jurisprudencial del hábeas corpus contra resoluciones
judiciales”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 80-86.
400
TÍTULO III
PROCESO DE AMPARO
TÍTULO III
PROCESO DE AMPARO
CAPÍTULO I
DERECHOS PROTEGIDOS
403
ART. 37 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2.2, 2.3, 2.4, 2.7, 2.8, 2.10, 2.12, 2.13, 2.14, 2.15, 2.16, 2.17, 2.18. 2.20, 2.21,
2.22, 3, 7, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 28, 35, 139.3, 200.2; C.P.C.: art. I; C.A.D.H.: arts.
11, 12, 14, 16, 20, 21, 23, 24, 25; P.I.D.C.P.: arts: 14, 17, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27.
I. Introducción
En los 31 países del mundo en que se regula el amparo, nadie discute que este pro-
ceso tiene como fin tutelar derechos fundamentales; si bien el diseño de cada país puede
tener matices. Lo propio, hoy nadie discute que el Código Procesal Civil tutela derechos
ordinarios expresados en los derechos subjetivos privados, expresión que alude a las re-
laciones intersubjetivas entre personas naturales o jurídicas entre sí y que sustantivamen-
te, dichos derechos reposan en la normativa civil.
a) En primer lugar, los derechos constitucionales. Aquí cabe distinguir aquellos que es-
tán en forma expresa o tácita. Lo propio debe reputarse como constitucionales aque-
llos otros:
i) De naturaleza análoga;
404
PROCESO DE AMPARO ART. 37
iv) Los que se fundan en los principios del Estado Democrático de Derecho; y
405
ART. 37 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
- De toda persona a formular análisis y crítica de las resoluciones judiciales: 139, 20.
- De que toda persona debe ser informada por escrito de las causas o razones de su
detención: 139, 15.
Como se podrá apreciar, un buen elenco de estos principios son pasibles de tutela vía
el amparo.
(1) ETO CRUZ, Gerardo: “Contribuciones del Tribunal Constitucional al fortalecimiento de la democracia en
el Perú: una mirada panorámica a 30 años de su existencia”. En: Treinta años de jurisdicción constitucional
en el Perú. Tomo I, Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, Lima, 2013, pp. 13
y 51.
406
PROCESO DE AMPARO ART. 37
8. Principio de colaboración del Estado con las confesiones religiosas: STC Exp.
N° 06111-2009-PA/TC
407
ART. 37 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
408
PROCESO DE AMPARO ART. 37
409
ART. 37 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
79. Principio pro actione: STC Exp. N° 01099-2003-AA/TC; STC Exp. N° 04251-
2007-PA/TC
81. Principio pro homini: STC Exp. N° 01003-1998-AA/TC; STC Exp. N° 02005-
2009-PA/TC; STC Exp. N° 01049-2003-AA/TC
410
PROCESO DE AMPARO ART. 37
b) En segundo lugar, el ámbito de protección del amparo sería de aquellas materias iden-
tificables por la doctrina como derechos fundamentales; entendiéndose aquí, claro está,
no solo aquellos derechos humanos positivizados en el texto constitucional, sino tam-
bién el espectro de estos derechos aquellos que aun no estando escriturariamente for-
mulados en la norma constitucional, pueden ser cotizados como fundamentales por
la creación jurisprudencial, bien sea de la proveniente de los jueces ordinarios, como
de los magistrados del Tribunal Constitucional. Es decir, aquí estamos ante el ámbito
de protección de los derechos fundamentales innominados que deben ser tutelados
por el amparo.
c) En tercer lugar, el ámbito de protección del amparo, a través del artículo 3 de la pro-
pia Constitución permite fundamentar como derechos aquellos que derivan de la “dig-
nidad del hombre”, bajo los conceptos de protección de:
Y ello conlleva una concepción no formal sino material de los derechos fundamenta-
les, lo que supone un sistema “abierto” a través de la cláusula 3 que establece una verda-
dera apertura hermenéutica; esto es, se van a ir incorporando como derechos fundamen-
tales, ya no solo desde la Constitución, sino de fuentes externas, heterónomas que son la
doctrina del bloque y de la jurisprudencia convencional, tanto en su versión regional (Cor-
te IDH), como comparada –no vinculante, pero sí referencial– como del Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos(3).
(2) En la Teoría General de los Derechos Humanos, existen diversos conceptos afines a los derechos humanos.
Al respecto, pueden verse a: PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio: Curso de Derechos Fundamentales.
Teoría General, con la colaboración de Rafael de Asís Roig, Carlos R. Fernández Liesa y Ángel Llamas
Cascón, Universidad Carlos III de Madrid/Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pp. 21-38; PÉREZ
LUÑO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 9ª edición, Tecnos,
Madrid, 2005, pp. 23-40.
(3) Sobre el Tribunal Europeo, véase: DÍAZ REVORIO, Francisco Javier (compilador): Jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Palestra, Lima, 2004. Sobre la bibliografía de la doctrina
convencional, puede verse: AA.VV.: El control de convencionalidad. Susana Albanese (coordinadora),
Ediar, Buenos Aires, 2008; AA.VV.: El control difuso de convencionalidad. Eduardo Ferrer Mac-Gregor
(coordinador), FUNDAP, Querétaro, 2012; 7. AA.VV.: Controle de Convencionalidade. Um panorama
Latino-Americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai, Luiz Guilherme Marinoni y Valerio
De Oliveira Mazzuoli (coordenadores), Gazeta Jurídica, Brasília, 2013; FERRER MAC-GREGOR, Eduar-
do. Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y convencional, prólogo de Diego Valadés, estudio
introductorio de Héctor Fix-Zamudio, UNAM/Marcial Pons, Madrid/Barcelona/Buenos Aires/Sao Paulo,
411
ART. 37 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
d) En cuarto lugar, los principios de la soberanía del pueblo prevista también en la cláu-
sula 3 de la Ley Fundamental, permite a través de ella incorporar aquí el concepto de
protección, aunque genérico, de los derechos del pueblo.
i) Derechos subjetivos;
Por cierto, que todo esto debe ser apoyado por un razonamiento constitucional de una
amplia apertura en la mentalidad de los magistrados, tan sometidos al puro positivismo
reduccionista que acusa el modelo peruano. Con todo, basta con el elenco de los derechos
fundamentales y constitucionales, para que vía una interpretación pro libertatis, se expan-
da una enorme creación de nuevos derechos que hoy no están positivizados(5).
2013; Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Alfonso Herrera García (coordinadores): Diálogo Jurisprudencial
en Derechos Humanos. Entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales. Tirant lo Blanch,
México, 2013; NASH, Claudio: Control de convencionalidad. De la dogmática a la implementación.
Porrúa, México D.F., 2013; QUINCHE RAMÍREZ, Manuel: El control de convencionalidad. Temis,
Bogotá, 2014; REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos.
Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal
Constitucional N° 26, México, 2008.
(4) Aparte de la cita supra 2, puede verse el trabajo de BARRANCO AVILÉS, María del Carmen: El discurso
de los derechos. Del problema terminológica al debate conceptual. Universidad Carlos III de Madrid,
Dykinson, Madrid, 1996.
(5) HERRENDORF, Daniel E., y BIDART CAMPOS, Germán. Principios de Derechos Humanos y garantías.
Ediar, Buenos Aires, 1991.
412
PROCESO DE AMPARO ART. 37
(6) ARAUJO, Joan Oliver. El recurso de amparo. Colección estudio y Derecho, Palma de Mallorca, 1986.
Igualmente a HÄBERLE, Peter. “El recurso de amparo en el Sistema Germano Federal de Jurisdicción
Constitucional”.
413
ART. 37 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
414
PROCESO DE AMPARO ART. 37
- Libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios cons-
titucionales (artículo 27-6).
“Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y ga-
rantías establecidos en el artículo 19, números 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 in-
ciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a
su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19,
21, 22, 23, 24 y 25 podrá recurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Cor-
te de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección al afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer va-
ler ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Conforme a esta enumeración, entonces solo encuentran protección los siguientes de-
rechos y libertades constitucionales:
(7) ARAUJO, Joan Oliver. Ob. cit., pp. 142-143. Igualmente a MOYA GARRIDO, Antonio: El recurso de
amparo según la doctrina del Tribunal Constitucional. Bosch, Barcelona, 1983. FERNÁNDEZ FARRERES,
Germán. El recurso de amparo según la jurisprudencia constitucional. Prólogo de Fco. Tomás y Valiente,
Marcial Pons, Madrid, 1994.
415
ART. 37 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
d) Colombia, igualmente, prevé el amparo con otro nombre: la acción de tutela, y pro-
tege los siguientes derechos:
(8) BREWER-CARIAS, Allan R. El amparo a los derechos y libertades constitucionales (una aproximación
comparativa). Edit. Jurídica Venezolana, Caracas, 1993, pp. 83-85.
416
PROCESO DE AMPARO ART. 37
417
ART. 37 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
de 1991). Debe señalarse, además, que el Decreto N° 306 del 19/02/1992, por el cual se
reglamenta el Decreto N° 2591 de 1991, aclara expresamente que:
“Artículo 2.- De conformidad con el artículo 1 del Decreto N° 2591 de 1991, la ac-
ción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales y,
por lo tanto, no puede ser utilizado para hacer respetar derechos que solo tienen ran-
go legal o para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra
norma de rango inferior”.
II. Epílogo
El amparo es un proceso constitucional destinado a afirmar la tutela, a) no solo de de-
rechos constitucionales o fundamentales; sino, b) otros derechos que sustantivamente es-
tán en la Constitución; c) principios y valores superiores que están en forma expresa o tá-
cita en la Constitución; d) de otros derechos fundamentales que no están aún reconocidos
por la Constitución pero que pueden por la pluma jurisprudencial de la heurística creati-
va e inventiva de los Tribunales, Salas o Cortes Constitucionales, ir reconociéndose como
tales, a partir de una bóveda en clave hermenéutica: la cláusula implícita de los derechos
fundamentales; e) también de la fuente ya no solo interna de nuestro “bloque de constitu-
cionalidad”, sino de aquella fuente externa proveniente de sendos principios, categorías,
valores dimanantes del bloque de convencionalidad como son tanto los tratados de la Re-
gión, como los provenientes de la ONU; f) a todo ello, se suma otra fuente de recepción
que pueden los Tribunales incorporar del llamado hoy como diálogo jurisprudencial hori-
zontal –entre Cortes, Salas o Tribunales Constitucionales entre sí–; o del diálogo conven-
cional y que se bifurca, a su vez, en los fallos sentados por la Corte IDH, o los que pro-
vienen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(9).
(9) BRITO MELGAREJO, Rodrigo. El diálogo entre los Tribunales Constitucionales. Biblioteca Porrúa de
Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México D.F., 2011.
(10) Vide BARRANCO AVILÉS, María del Carmen: El discurso de los derechos. Del problema terminológico
al debate conceptual. Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 1996.
418
PROCESO DE AMPARO ART. 37
Hoy una mirada más o menos aproximativa nos la suministra Claudio Nash, quien
aprecia que la concepción de los derechos fundamentales se pueden concebir a partir de
lo siguiente:
(11) NASH, Claudio: La concepción de derechos fundamentales en Latinoamérica. Fontamara, México D.F.,
2010, pp. 235-236.
419
ART. 37 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Así, en la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC (caso Anicama Hernández), hay una bi-
furcación de los derechos que sí merecen ser tutelados por el amparo:
Allí muy bien precisa las fuentes de los derechos en un sistema jurídico:
Pero luego el TC realiza una interpretación que lleva a asumir una concepción mate-
rial de los derechos fundamentales. Veamos:
“La noción de ‘sustento constitucional directo’ a que hace referencia el artículo 38 del
CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude,
antes bien, a una protección de la Constitución en sentido material (pro homine), en
el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tan-
to a nivel positivo (artículo 55 de la Constitución), como a nivel interpretativo (Cuar-
ta Disposición Final y Transitoria de la Constitución); y con las disposiciones lega-
les que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales
que así lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado cánon de control
constitucional o ‘bloque de constitucionalidad’”.
420
PROCESO DE AMPARO ART. 37
Con todo, lo planteado por el TC si bien precisa los supuestos de los derechos funda-
mentales de contenido constitucional directo, su excurso no deja, curiosamente, de asu-
mir una concepción formal de los derechos humanos, pues el aludir a aquellos derechos
reconocidos solo al ámbito constitucional, limita y reduce una concepción amplia de los
derechos fundamentales.
421
ART. 37 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
públicos, pues una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de fuer-
za normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supues-
tos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la deli-
mitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental.
Este planteamiento resulta válido, en tanto no todos los derechos fundamentales ho-
mólogamente van a ser garantizados por específicos procesos constitucionales. Pero di-
cho razonamiento debe tomarse como un criterio no apodíctico ni axiomático, sino como
un derrotero que debe tenerse en cuenta; pues algunos derechos fundamentales como v.gr.
“la propiedad”, el “nombre” y muchos otros derechos no solo de orden laboral –antes del
precedente Huatuco– podía ser tratado vía el amparo. Es más, desde una perspectiva de
la Teoría General de los Derechos Fundamentales, este criterio resulta derrotable, a partir
de que solo y tan solo lo “defendible” vía el amparo resultan ser aquellos derechos iden-
tificables como constitucionales. Digámoslo en términos más claros: el territorio de los
derechos que están en la Constitución no se agotan allí; por lo que cabe señalar que aquí
existe una tesis equivocada de la jurisdicción constitucional en el Perú: que solo deben
tutelarse aquellos derechos de relevancia constitucional. Existen otros derecho que supe-
ran este criterio, como son los provenientes del bloque de convencionalidad y de la doc-
trina jurisprudencial del diálogo entre cortes, denominado por la doctrina como el “prin-
cipio de interacción”; esto es, la retroalimentación que existen entre el juez (nacional o
supranacional) que deben aplicar en sus sentencias el derecho internacional y supranacio-
nal tuitivo de los derechos humanos(13).
(13) SAGÜÉS, Néstor Pedro: “La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e
internacional”. En: José Palomino Manchego y José Carlos Remotti Carbonell (coordinadores): Dere-
chos Humanos y Constitución en Iberoamérica (libro homenaje a Germán J. Bidart Campos). Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Lima, 2002, p. 38; FERNÁNDEZ LIESA,
Carlos R. El derecho internacional en perspectiva histórica, prólogo de Ernesto Rey Cantor, Biblioteca
Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2014; y NASH, Claudio. Control de conven-
cionalidad de la dogmática a la implementación. Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional,
Porrúa, México D.F., 2013.
422
PROCESO DE AMPARO ART. 37
A ello se agrega que en los últimos tiempos, el TC ha venido haciendo esfuerzo, solo
desde una perspectiva procesal –y mal, para peor–, en establecer “precedentes vinculan-
tes” a fin de que los derechos fundamentales deban ser garantizados por la “vía ordinaria
igualmente satisfactoria”. El tema no es baladí ni es de orden solo procesal; es de la con-
cepción filosófica y política que se tenga en torno a los derechos fundamentales y de la pro-
pia concepción que se tenga de la Constitución: dime cómo concibes a la Constitución, y
te diré cómo la interpretas. La actual composición del TC no ha columbrado un serio de-
sarrollo de lo que, tras más de 90,000 fallos de acervo jurisprudencial, viene desmontando.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ARMAS MUÑOZ, Liz Roxana; LIZÁRRAGA IBÁÑEZ, Jorge Luis. “El embargo en forma de
retención sobre las remuneraciones y la procedencia del proceso de amparo en el marco de un pro-
cedimiento de cobranza coactiva”. En: Gaceta Constitucional. N° 48, Gaceta Jurídica, Lima, 2011,
pp. 178-188; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El amparo contra el despido y el cobro de los
beneficios sociales”. En: Gaceta Constitucional. N° 44, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 13-19;
CARHUATANTA CALLA, Edison. “Irregularidades en el procedimiento expropiatorio y su tutela
en el amparo”. En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima,
2014, pp. 133-138; DE LA PUENTE PARODI, Jaime. “Las vías igualmente satisfactorias para la
protección del derecho fundamental a la pensión”. En: Gaceta Constitucional. N° 82, Gaceta Jurídi-
ca, Lima, 2014, pp. 29-35; ETO CRUZ, Gerardo. “A partir del proceso de amparo la sustantividad
de los derechos fundamentales se ha enriquecido”. En: La Ley. N° 65, Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
p. 5; GARCÍA CERRON, Erick Leddy. “Bases para el proceso constitucional de amparo en materia
ambiental”. En: Gaceta Constitucional. N° 67, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 189-194; GARCÍA
CERRÓN, Erick Leddy. “Límites y alcances del proceso constitucional de amparo ambiental”. En:
Gaceta Constitucional. N° 89. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 131-144; GÓMEZ SÁNCHEZ TO-
RREALVA, Francisco. “TC permite que regidor exija pago de dietas mediante amparo: Vislumbrando
un potencial juicio desde la igualdad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 189, Gaceta Jurídica,
Lima, 2014, pp. 61-63; HUAMÁN ORDÓÑEZ, Luis Alberto. “La ruptura unilateral e incausada del
contrato administrativo de servicios y la tutela del amparo frente al despido. Una pésima ‘vuelta de
tuerca’ al derecho administrativo en el empleo público peruano”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.
N° 139, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 49-58; HUERTA GUERRERO, Luis Albert. “Amparo y
tutela objetiva de la Constitución y los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. N° 225,
Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 171; CORTEZ TATAJE, Juan Carlos. “El derecho a la educación y
la procedencia de su invocación a través del proceso de amparo”. En: Actualidad jurídica. N° 258,
Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 207; LÓPEZ FLORES, Berly Javier Fernando. “Amparo y arbitraje
de contratación pública con el Estado”. En: Gaceta Constitucional. N° 44, Gaceta Jurídica, Lima,
2011, pp. 243-250; MARTÍNEZ DEL ÁGUILA, Shane. “La prueba y el principio de precaución en
el amparo ambiental”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Lima, 2014, pp. 138-143; NAVARRETE
MALDONADO, Alejandro José. “La nueva Ley Procesal del Trabajo y la procedencia del amparo
423
ART. 37 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
laboral”. En: Soluciones Laborales. N° 52, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 87-94; ONOFRE
ENERO, Katherine. “El proceso de amparo contra actos administrativos vinculados al derecho a la
educación”. En: Actualidad Jurídica. N° 259, Gaceta Constitucional, Lima, 2015, pp. 167-172; PEZO
CASTAÑEDA, Eduardo. “Debido proceso en los procedimientos disciplinarios de los centros de
educación básica y el plazo de prescripción para interponer el amparo”. En: Gaceta Constitucional.
N° 67, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 185-186; PICHÓN DE LA CRUZ, Junior. “Amparo a favor
del derecho a la educación y el debido proceso”. En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional.
N° 77, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 262-263; PICHÓN DE LA CRUZ, Junior. “Cuestionamien-
to de actos administrativos relacionados con el derecho a la educación a través del amparo”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 39-45; APARICIO ALDANA,
Rebeca Karina. “Mediante el amparo puede exigirse a medio de comunicación rectificar información
inexacta”. En: Actualidad Jurídica. N° 225, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 215; ROJAS BERNAL,
José Miguel. “La tutela de los derechos colectivos en el proceso constitucional de amparo”. En:
Actualidad Jurídica. N° 211, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 21-30; RUIZ MOLLEDA, Juan Car-
los. “La configuración del amparo ambiental y las medidas de cautela”. En: Gaceta Constitucional.
N° 64, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 169-170; TITO PUCA, Yolanda Soledad. “La tutela cautelar
en el proceso de amparo. Cuando el mal de Pilatos afecta a la judicatura”. En: Gaceta Constitucional.
N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 124-140; ZAVALETA ÁLVAREZ, Michael. “Tutela cautelar
y amparo ante la arbitrariedad de los órganos administradores de tributos”. En: Gaceta Constitucional.
N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 168-202.
424
Artículo 38 Derechos no protegidos
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece
de sustento constitucional directo o que no está referido a los
aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: art. 5.1.
La norma positiva aludida divide dos grandes segmentos de análisis: aquellos dere-
chos que carecen de sustento constitucional directo, en un primer ámbito, y la referen-
cia a que el proceso de amparo no esté referido a los aspectos constitucionalmente pro-
tegidos del mismo.
En este aspecto es importante hacer una precisión y ello tiene relación con el nivel de
protección de los derechos de sustento constitucional directo, pues podemos encontrar-
nos con el reconocimiento explícito o implícito de los mismos. En el primer caso, la tu-
tela explícita de un derecho de sustento constitucional directo, nos permitirá guiarnos por
425
ART. 38 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
En los casos de tutela implícita, asumimos que hay un marco de referencia en el cual
existe una delimitación nominal del bien jurídico de protección(8), es decir, el baremo de
delimitación garantista oscila entre una delimitación más precisa, como sucede en los ca-
sos de tutela explícita, a una delimitación más abierta, como ocurre en los casos de tutela
implícita, en tanto y en cuanto habrá que trabajar, en este último segmento interpretativo,
una argumentación más amplia vinculada a un desarrollo de esas cláusulas incompletas
dejadas por el legislador. Esto último ocurre, por ejemplo, con el artículo 27(9) de la Cons-
titución, para llenarlo de contenido iusfundamental, a partir de principios como el bloque
(2) La Constitución Política de 1993 en su artículo 2 enuncia los derechos fundamentales de la persona e indica
24 incisos y 8 subincisos respecto del inciso 24.
(3) El Código Procesal Constitucional en su artículo 37, al hacer mención a los derechos protegidos en el
proceso de amparo, refiere 25 incisos. De estos, 24 contienen una denominación expresa y el 25 implica
una cláusula abierta, en el mismo modo que lo hace la Constitución de 1993.
(4) La cláusula de derechos no enumerados hace referencia a la no exclusión de otros derechos que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno. Por lo tanto, queda abierta la puerta de la incorporación jurisprudencial.
(5) STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC. Caso Santos Távara
17. (...) atendiendo a que no existe norma expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno
y a que a nivel internacional aún se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos que
comprendería dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opción valorativa o principialista y a la
cláusula de los derechos implícitos que le permite servir de referente. Así las cosas, la utilización de la
fórmula de individualización permitiría legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad
de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado directamente a valores
tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y democrático de derecho.
(6) STC Exp. N° 02488-2002-HC/TC. Caso Villegas Namuche.
13. Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es
un derecho plenamente protegido, derivado en primer lugar de la obligación estatal de proteger los derechos
fundamentales y de la tutela jurisdiccional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera que, en
una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos
constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues
ello contribuirá a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente.
(7) STC Exp. N° 04972-2006-PA/TC. Caso Corporación Meier.
11. (...) el no reconocimiento expreso de derechos fundamentales sobre las personas jurídicas no significa
tampoco y en modo alguno negar dicha posibilidad, pues la sola existencia de un Estado democrático de
derecho supone dotar de garantías a las instituciones por él reconocidas. Por otra parte, porque quienes
integran las personas jurídicas retienen para sí un interminable repertorio de derechos fundamentales
nacidos de su propia condición de seres dignos, no siendo posible que dicho estatus, en esencia natural,
se vea minimizado o, peor aún, desconocido, cuando se forma parte de una persona jurídica o moral.
(8) STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC. Caso Anicama Hernández, f. j. 10.
(9) Constitución Política de 1993. Artículo 27.- Protección del trabajador frente al despido arbitrario
La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.
426
PROCESO DE AMPARO ART. 38
Distinta situación es la que se presenta con los derechos que carecen de sustento cons-
titucional directo, pues no existe, en este caso, ni una tutela explícita, lo cual se despren-
de de lo que afirmamos supra, ni una tutela implícita que pudiera desarrollarse a partir de
las herramientas interpretativas igualmente acotadas.
La condición de estos derechos cuya defensa es de origen legal(10) recala en que sea
la propia ley la que se encargue de su protección. De esta forma, la detención de una per-
sona basada en mandato del juez, debidamente motivado, será objeto de una petición de
apelación ante el órgano jurisdiccional superior y no ante la justicia constitucional, pues
hay un reparto de competencias establecido por el ordenamiento jurídico.
Cobra aquí entonces importancia la idea de que este punto de encuentro interpretativo
constituye una forma de ubicar una afectación en el ámbito de los derechos fundamentales
427
ART. 38 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
pero agregando la nota distintiva de que tal vulneración representa un nivel tan bajo de
afectación que ya no es una competencia de la justicia constitucional y sí de la justicia pe-
nal ordinaria.
(12) Ley Fundamental de Bonn de 1949. Artículo 19 [Restricción de los derechos fundamentales]
1. Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por
ley o en virtud de una ley, esta debe tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además,
la ley debe mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente.
2. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial (...)
(13) STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC. Caso Anicama Hernández.
§2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales
20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero, “en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente
protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites
proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente
garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extra-
muros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facul-
tades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar
la plena eficacia de los derechos fundamentales”. (La vinculación negativa del legislador a los derechos
fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 41)
428
PROCESO DE AMPARO ART. 38
Ello, sin duda, conduce mejor la visión del intérprete de la Constitución, pues es de
suyo más sencillo definir dos espacios antes que tres con relación a una estructura.
En esa forma, si un agente del orden extingue la vida de un terrorista una vez que este
se hubiera rendido, el derecho fundamental a la vida del afectado se verá vulnerado en su
contenido constitucionalmente protegido, pues una investigación de dicha situación, vía
un hábeas corpus, podrá establecer, en el marco del derecho a la verdad, en qué forma, de
qué manera y a través de cuáles medios, fue lesionado gravemente el derecho a la vida del
favorecido, como se suele denominar a la víctima en los hábeas corpus.
En suma, los derechos no protegidos en el marco del artículo 38 del Código Procesal
Constitucional podrán asumir una definición por oposición a los derechos fundamentales
que sí gozan de sustento constitucional directo o cuya afectación incida en el ámbito del
contenido constitucionalmente protegido del derecho en cuestión.
Queda, sin embargo, un trabajo arduo del intérprete con relación a la dimensión de
progresividad que asumen los derechos fundamentales, los cuales van creciendo, sin pri-
sa y tampoco sin pausa, en contenido, extensión y alcances.
Creemos que una situación similar ha de darse en cuanto a los derechos no protegi-
dos, los cuales paulatinamente van reclamando sus cuotas de reconocimiento como fu-
turos derechos fundamentales, para convertirse finalmente en derechos nominados cuyo
ámbito de protección irá definiendo progresivamente o bien el legislador, o bien la juris-
prudencia de los jueces del Poder Judicial o del Tribunal Constitucional.
429
ART. 38 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
AMAYA AYALA, Leoni Raúl. “Los derechos del consumidor reconocidos por el Tribunal Consti-
tucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 35-41; CASTILLO
CÓRDOVA, Luis. “Justificación de los derechos fundamentales implícitos”. En: Gaceta Constitucional.
N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 19-20; KU YANASUPO, Lyly. “El derecho al agua y el debate
sobre su posible constitucionalización”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima,
2014, pp. 50-58; PESTANA URIBE, Enrique. “Nuevos derechos reconocidos a partir del artículo
3 de la Constitución”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 20-22;
SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Los derechos fundamentales innominados”. En: Gaceta Constitucional.
N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 17-18.
430
CAPÍTULO II
PROCEDIMIENTO
Artículo 39 Legitimación
El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso
de amparo.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 40, 41, 50, 54, 60; C.P.C.: art. IV.
(1) Acerca de la relación jurídica material y la relación jurídica procesal, en el fundamento 7 de la sentencia
correspondiente al Expediente N° 00518-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional peruano ha afirmado
lo siguiente:
“7. Como se ha detallado precedentemente, mediante el ejercicio del derecho de acción se solicita la acti-
vidad jurisdiccional del Estado. El acto procesal con el cual se manifiesta dicho ejercicio se conoce como
‘demanda’.
Por lo demás, este último contiene una exigencia puntual de tutela estatal (vale decir, una pretensión)
tendiente a lograr la satisfacción del interés material cuya lesión o amenaza de lesión se reclama.
Su naturaleza jurídica se explica por su calidad de concepto lógico de relación. Así, cuando en una relación
jurídica sustancial o material (aquella en donde existe una ligazón entre dos o más personas, una de las
cuales está en derecho de exigir a la otra el cumplimiento de un deber jurídico) se produce un conflicto o
una incertidumbre legal, los sujetos vinculados pueden recurrir al órgano jurisdiccional para que, dictando
una sentencia, solucione la desavenencia o acabe con la incertidumbre surgida en el marco de la referida
relación.
La existencia de un caso justiciable supone, pues, la presencia de sujetos que participan entre sí de un
conflicto de intereses con relevancia jurídica.
La acreditación de existencia de una relación jurídica sustancial es la que permite a uno de sus conformantes
tener una pretensión material respecto del otro. De allí que, de producirse la desavenencia como conse-
cuencia del supuesto o real incumplimiento material, este deviene en el antecedente directo del proceso
judicial.
431
ART. 39 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
432
PROCESO DE AMPARO ART. 39
“Tal legitimación potencia la actividad de la Defensoría del Pueblo pues ante el in-
cumplimiento de sus recomendaciones o exhortaciones se convierte en un instrumen-
to adicional que acrecienta la posibilidad de lograr que sus conclusiones respecto a
la violación de determinados derechos o principios constitucionales sean cumplidas.
Se trata, como lo afirma la teoría procesal de un supuesto de legitimación procesal
extraordinaria, pues no obedece a la clásica legitimidad vinculada a la defensa de un
derecho subjetivo, sino que se explica en tanto posibilita que un órgano constitucio-
nal pueda cumplir adecuadamente sus funciones de defensa de los derechos y prin-
cipios constitucionales. En estos casos la Defensoría del Pueblo actúa en nombre ‘de
433
ART. 39 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
la misma sociedad que impone a los poderes públicos la obligación de que sean celo-
sos en el respeto y efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales’”(5).
Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha considerado que los sindicatos de trabaja-
dores pueden interponer demandas de amparo en defensa de los derechos constitucionales
de sus afiliados. Así, en la sentencia del Expediente N° 00632-2001-AA/TC, este Tribu-
nal sostiene que, en el plano de la justicia constitucional, no es preciso que los sindicatos
“cuenten con poder de representación legal para que pueden plantear reclamaciones o ini-
ciar acciones judiciales a favor de todos sus afiliados o un grupo determinado de ellos”.
“11. Que como se aprecia el CPConst. acoge un tipo de legitimidad colectiva o es-
pecial en cuanto permite que cualquier persona pueda accionar judicialmente a fin de
tutelar el ambiente. Ello implica que la persona que gestiona e interpone la deman-
da puede formar parte de la comunidad que se ve afectada de manera inmediata o ser
sujeto ajeno a tal comunidad. Adicionalmente, incluye una legitimidad institucional
que faculta a las asociaciones sin fines de lucro que desarrollen actividad relativa a la
temática (v. gr. asociaciones ambientalistas) para que puedan actuar en defensa de la
comunidad. Desde luego esta última puede integrarse con el artículo 82 del CPC(7),
(5) ABAD YUPANQUI, Samuel. “La intervención de la Defensoría del Pueblo en los procesos constituciona-
les”. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde.
José F. Palomino Manchego (coordinador). Tomo I, Grijley, Lima, 2005, p. 214.
(6) Código Procesal Constitucional
“Artículo 40.- Representación procesal
(…).
Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación
del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así
como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos.
(…)”.
(7) Código Procesal Civil
“Artículo 82.- Patrocinio de intereses difusos
Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de
bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico
o del consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobierno Regionales, los Gobiernos
Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el
daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la
Ley y criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello.
Las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica tienen el mismo derecho que las Comunidades
Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde estas no existan o no se hayan apersonado a juicio.
434
PROCESO DE AMPARO ART. 39
de tal forma que se incluya al Ministerio Público y a los gobiernos locales o regiona-
les cuando la amenaza o el daño al ambiente se produzca dentro de los ámbitos de su
competencia. En suma, estas disposiciones amplían el ámbito de protección de tal de-
recho al extender o ampliar la legitimidad de las personas facultadas para iniciar pro-
cesos judiciales en su defensa”.
Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de bienes o valores culturales,
sin la intervención de los Gobiernos Locales indicados en el párrafo anterior, el Juez deberá incorporarlos
en calidad de litisconsortes necesarios, aplicándose lo dispuesto en los Artículos 93 a 95.
En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el diario oficial El Peruano o en otro que
publique los avisos judiciales del correspondiente distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre
intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.
En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta a la Corte Superior. La sentencia
definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además para quienes no hayan participado del
proceso.
La indemnización que se establezca en la sentencia, deberá ser entregada a las Municipalidades Distrital
o Provincial que hubieran intervenido en el proceso, a fin de que la emplee en la reparación del daño
ocasionado o la conservación del medio ambiente de su circunscripción.
(8) Constitución de la Nación Argentina
“Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidas por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así a como los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
(…)”.
(9) SAGÜÉS, Néstor Pedro. “El amparo argentino y su reforma”. En: La reforma del proceso de amparo: la
experiencia comparada. Samuel B. Abad Yupanqui y Pablo Pérez Tremps (coordinadores), Palestra, Lima,
2009, p. 17.
(10) Ídem.
(11) Ídem.
435
ART. 39 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ello se desprende “tanto de los debates habidos en el recinto, como en los trabajos de las
comisiones, y se infiere además de la propia redacción global del artículo 43 (¿qué senti-
do, en efecto, tendría programar al amparo como acción popular, si después, en el segun-
do párrafo, respecto del amparo en tutela de derechos colectivos, cuya legitimación activa
es más generosa que la del amparo común, se habilitará al Defensor del Pueblo, al afecta-
do y a ciertas asociaciones para promoverlo?)”(12). No obstante, afirma que lo dicho no im-
pide “(...) que por ley se pueda erigir al amparo como acción popular, cosa que no postu-
lamos y que exige una cautelosa ponderación de las ventajas y de los inconvenientes que
acarrearía tal decisión, pero que de todos modos quedaría dentro del campo de opciones
del legislador, quien puede ampliar, pero no restringir, a favor de las personas, aquello que
la Constitución les otorga para la tutela de sus derechos”(13).
Por otra parte, Sagüés explica que el artículo 43 de la Constitución argentina ha auto-
rizado a demandar el amparo colectivo al Defensor del Pueblo “(...) pero no habló del rol
del Ministerio Público, que según el artículo 120 de la Constitución también debe operar
ante la justicia ‘en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad’, in-
volucrados a menudo, por supuesto, en la defensa de los derechos colectivos”(17). Al res-
pecto, Sagüés se inclina por “(...) autorizar la posibilidad de tal promoción de amparo por
436
PROCESO DE AMPARO ART. 39
437
ART. 39 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
una persona o grupo de personas que lo soliciten, pero no puede hacerlo por sí mismo”(26).
Por su parte, el artículo 95 de la Constitución ecuatoriana prescribe que cualquier “per-
sona, por sus propios derechos o como representante legitimado de una colectividad, po-
drá proponer una acción de amparo”. Según Valeria Merino y Rafael Oyarte en “el pri-
mer caso, ‘por sus propios derechos’, se refiere a la protección de los derechos subjetivos
constitucionales individuales y en el segundo ‘como representante legitimado de una co-
lectividad’, para el caso de derechos colectivos”(27). Sin embargo, estos autores sostienen
que “[e]n el caso de los derechos difusos no se señala con claridad la legitimación con ex-
cepción de los derechos relacionados con el ambiente”(28), razón por la cual “en estos ca-
sos la práctica ha generado algunos problemas”(29).
(26) Ídem.
(27) Ibídem, p. 654.
(28) Ídem.
(29) Ídem.
(30) Decreto N° 2591 de 1991 (Ley de la Acción de Tutela, Colombia)
“Artículo 10.- Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí mismo o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
(31) Decreto N° 2591 de 1991 (Ley de la Acción de Tutela, Colombia)
“Artículo 46.- Legitimación. El Defensor del Pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a los
interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en
situación de desamparo e indefensión”.
(32) ORTIZ GUTIÉRREZ, Julio César. “La acción de tutela en la Carta Política de 1991. El derecho de amparo
y su influencia en el ordenamiento constitucional de colombia”. En: El derecho de amparo en el mundo.
Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinadores). Universidad Nacional Autónoma de
México, Porrúa, Konrad Adenauer Stiftung, México, 2006, p. 243.
(33) DUEÑAS RUIZ, Oscar José. Procedimiento en la tutela y control constitucional. Librería del Profesional,
Santafé de Bogotá, D.C., 1996, p. 209.
438
PROCESO DE AMPARO ART. 39
El recurso de protección en Chile, según el punto 2 del auto acordado de la Corte Su-
prema del 27 de junio de 1992(34), puede ser interpuesto por el afectado o por cualquie-
ra otra persona en su nombre, aunque no tenga para ello mandato especial. Al respecto,
Humberto Nogueira Alcalá señala que la “acción se concreta por el agraviado o por cual-
quier persona en su nombre”(35), pero que el referido auto acordado “limita la posibili-
dad de accionar por un tercero distinto del afectado, a que sea capaz de comparecer en
juicio”(36). Sin embargo, ha precisado que, en sentencias recientes, los tribunales han se-
ñalado “Que se ha fallado en forma reiterada por nuestros Tribunales Superiores, inclui-
da la Excma. Corte Suprema, que el recurso de protección no es una acción popular y
por ende se requiere una legitimación activa, que está dada por la calidad de afecta-
do con el acto u omisión que se estime arbitrario o ilegal, o de representante de tal
afectado. (…)”(37). Asimismo, ha explicado que en Chile, donde “(…) la legitimación ha
sido amplia, se han interpuesto acciones de protección por directores de establecimien-
tos públicos de salud, en contra de la voluntad de los pacientes respectivos, con el objeto
de obtener la concreción de una transfusión sanguínea respecto de personas que se opo-
nen por motivos de libertad de conciencia o convicciones religiosas a ellas, las cuales se
han admitido a tramitación y generalmente se han acogido”(38). También ha menciona-
do casos en los cuales “autoridades de la administración central desconcentrada del Esta-
do, como intendentes o gobernadores, han interpuesto recursos en contra de la voluntad
de huelguistas de hambre con el objeto de someterlos a alimentación parenteral en forma
coercitiva”(39). Por su parte, respecto a la sustitución procesal en el amparo, Humberto No-
gueira Alcalá sostiene lo siguiente:
(34) Auto acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales
“2. El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en
juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex.
(…)”.
(35) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El recurso de protección y su reforma”. En: La reforma del proceso
de amparo: la experiencia comparada. Ob. cit., p. 86.
(36) Ibídem, p. 85.
(37) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho y acción constitucional de protección (amparo) de los
derechos fundamentales en Chile a inicios del siglo XXI”. En: El derecho de amparo en el mundo. Ob.
cit., p. 188.
(38) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El Recurso de Protección y su reforma”. Ob. cit., p. 86.
(39) Ibídem, p. 86.
(40) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho y acción constitucional de protección (amparo) de los
derechos fundamentales en Chile a inicios del siglo XXI”. Ob. cit., p. 188.
439
ART. 39 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
440
PROCESO DE AMPARO ART. 39
a salvo las atribuciones del Ministerio Público, y de los Procuradores de Menores, Agra-
rios y del Trabajo, si fuere el caso. Sin embargo, Carlos M. Ayala Corao y Rafael J. Cha-
vero Gazdik explican que, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, no cabe
duda de que el Defensor del Pueblo tiene asignada directamente legitimación activa en
los procesos de amparo, “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281.3”(47), y que
“esta legitimación activa se refiere a todo tipo de interés, es decir, este funcionario podrá
interponer acciones de amparo no solo para proteger intereses difusos, sino también dere-
chos colectivos y derechos subjetivos individuales de cualquier sujeto”(48). Precisan, ade-
más, que esta participación “deriva de una legitimación institucional, en virtud de las que
tanto la Constitución como la Ley Orgánica que rige las funciones de este órgano con au-
tonomía funcional le imponen”(49), y que se trata, por tanto, “del ejercicio de un derecho
ajeno en nombre propio”(50).
(47) AYALA CORAO, Carlos M. y CHAVERO GAZDIK, Rafael J. “El amparo constitucional en Venezuela”.
En: El derecho de amparo en el mundo. Ob. cit., p. 677.
(48) Ídem.
(49) Ídem.
(50) Ídem.
(51) GÓMEZ BUESO, Francisco Daniel. “El derecho de amparo en Honduras”. En: El derecho de amparo en
el mundo. Ob. cit., p. 422.
(52) HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “El recurso de amparo en Costa Rica”. En: El derecho de amparo en el
mundo. Ob. cit., p. 286.
441
Artículo 40 Representación procesal
El afectado puede comparecer por medio de representante
procesal. No es necesaria la inscripción de la representación
otorgada.
Tratándose de personas no residentes en el país, la demanda
será formulada por representante acreditado. Para este efec-
to, será suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el
Cónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y
la legalización de la firma del Cónsul ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripción en
los Registros Públicos.
Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier
persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho
al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de re-
conocimiento constitucional, así como las entidades sin fines
de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos.
La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo
en ejercicio de sus competencias constitucionales.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 67, 68; C.C.: art. 145 y ss; C.P.Ct.: arts. 7, 26, 41, 42.7, 67; C.P.C.: arts. 58,
67, 82; Ley N° 27444: art. 108; Ley N° 26520: art. 9.2.
En primer lugar, se señala que es potestad del afectado acudir al proceso por interme-
dio de representante procesal. Si bien parecería obvio mencionar que esta representación
se debe encuadrar en lo previsto por los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil(1), en
442
PROCESO DE AMPARO ART. 40
En tercer lugar, conviene señalar que este precepto también alcanza a las personas ju-
rídicas, pues, también son titulares de derechos fundamentales siempre que le sean apli-
cables, tal como la ha dejado sentado el Tribunal Constitucional en reiterada y uniforme
jurisprudencia(4) (por ejemplo, derecho a la buena reputación, a la imagen, al debido pro-
ceso entre otros). Al igual que en el caso de las personas naturales en este supuesto tam-
bién opera lo señalado en el párrafo anterior, en el sentido que bastará para comparecer al
proceso constitucional que el poder del representante procesal sea otorgado mediante es-
critura pública o acta judicial. No debe dejar de advertirse que para el caso de las personas
jurídicas que se rigen por la Ley General de Sociedades(5) la representación procesal re-
cae en el gerente general y en los administradores los cuales por el solo hecho de su nom-
bramiento gozan de las facultades de representación judicial, tanto las generales como las
proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las preten-
siones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos
que exprese la ley.
(2) Artículo IX.- Aplicación Supletoria e Integración
En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines
a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a
su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia,
a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.
(3) Formalidad para el otorgamiento de poder
Artículo 72.- El poder para litigar se puede otorgar solo por escritura pública o por acta ante el juez del
proceso, salvo disposición legal diferente.
Para su eficacia procesal, el poder no requiere estar inscrito en los Registros Públicos.
(4) STC Exp. N° 00905-2001-AA/TC, f. j. 5.
(5) Ley N° 26687.
443
ART. 40 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
especiales del Código Procesal Civil, situación que le permitiría comparecer en un proce-
so constitucional de amparo(6).
444
PROCESO DE AMPARO ART. 40
manifestar la aceptación del encargo en el primer escrito que se presente al proceso por lo
que se debe entender que se presume la aceptación del poder con su ejercicio.
Sin duda, uno de los aspectos más resaltantes del artículo en comento es el tratamien-
to a la legitimación procesal cuando se encuentra en juego la afectación de los denomina-
dos derechos difusos. En este supuesto la legitimación activa se instituye como una ex-
cepción a la regla general ya mencionada, y permite que la demanda pueda ser incoada
por cualquier persona.
Cuando se produce un conflicto que no puede ser resuelto al interior de un gran nú-
mero de personas utilizando mecanismos de diálogo y otros criterios productos de un con-
vención es factible recurrir a un proceso constitucional para pacificar la cuestión. El Tribu-
nal Constitucional ha dejado sentado(9) que los intereses colectivos y los intereses difusos
responden a conceptos distintos pues si bien ambos se manifiestan en bienes indivisibles
como el paisaje o medio ambiente, se distinguen en que los intereses difusos se entien-
den referidos a un conglomerado donde la individualidad solo se busca al formar parte de
un grupo amplio mientras que los intereses colectivos fluyen de grupos limitados.La no-
ción bosquejada es reforzada con la idea de que el conglomerado que tiene un interés di-
fuso es indeterminable en tanto aquel que comparte un interés colectivo es determinable.
445
ART. 40 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
se dota de legitimidad procesal a las entidades sin fines de lucro las que podrán compa-
recer al proceso constitucional siempre que su objeto sea la defensa de los derechos difu-
sos, como ocurrió en el proceso de amparo iniciado por el Comité de Defensa Ecológica
del Parque Ramón Castilla(12).
Finalmente, si bien el párrafo in fine del artículo materia de comentario prevé que
únicamente la Defensoría del Pueblo pueda interponer una demanda de amparo en ejer-
cicio de sus competencias constitucionales, el Tribunal Constitucional ha abierto la posi-
bilidad para que las entidades de derecho público a pesar de no ser titulares de derechos
fundamentales puedan presentar una demanda de amparo en defensa de intereses difusos,
basado en el especial deber de protección que le es atribuido. Así, cuando la Empresa de
Servicios de Agua y Alcantarillado de Lima (Sedapal) interpuso demanda de amparo en
tutela de los derechos al medio ambiente adecuado, y equilibrado, la propiedad y el dere-
cho a la vida e integridad física y psíquica de los pobladores que habitan en zonas circun-
dantes, el Tribunal dejó sentado que la demandante cuenta con un deber de protección lo
que le permite utilizar los recursos judiciales que fueren necesarios para impedir la afec-
tación de los derechos difusos, precisando que este alcanza a todo ente estatal respecto de
los derechos fundamentales(13).
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ARCOS COTRADO, Raúl. “La representación procesal del Estado, el amparo contra amparo y la
detención por veinticuatro horas como medida coercitiva”. En: Gaceta Constitucional. N° 61, Gaceta
Jurídica, Lima, 2013, pp. 20-29; GARCÍA CERRÓN, Erick Leddy. “Bases para el proceso constitu-
cional de amparo en materia ambiental”. En: Gaceta Constitucional. N° 67, Gaceta Jurídica, Lima,
2013, pp. 189-194; GARCÍA CERRÓN, Erick Leddy. “Límites y alcances del proceso constitucional
de amparo ambiental”. En: Gaceta Constitucional. N° 89, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 131-144;
MARTÍNEZ DEL ÁGUILA, Shane. “La prueba y el principio de precaución en el amparo ambiental”.
En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 138-143; RUIZ MOLLEDA, Juan
Carlos. “La configuración del amparo ambiental y las medidas de cautela”. En: Gaceta Constitucional.
N° 64, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 169-170.
446
Artículo 41 Procuración oficiosa
Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien
no tiene representación procesal, cuando esta se encuentre
imposibilitada para interponer la demanda por sí misma, sea
por atentado concurrente contra la libertad individual, por
razones de fundado temor o amenaza, por una situación de
inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una
vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá
ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el
procurador oficioso.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 39, 40, 43, 50, 54, 60.
I. Introducción
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, previsto en el inciso 3) del artículo 139
de la Constitución Política del Perú, es uno de naturaleza procesal, en virtud del cual toda
persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independien-
temente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no,
acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite tam-
bién que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmen-
te cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar
la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habili-
ta el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino
que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materiali-
zado con una mínima y sensata dosis de eficacia(1).
Al respecto, el jurista español Joan Picó i Junoy, en su obra Las garantías constitucio-
nales del proceso, señala que: “El derecho a la tutela judicial efectiva tiene, en palabras
del TC, un contenido complejo que incluye, a modo de resumen, los siguientes aspectos:
El derecho de acceso a los tribunales. El derecho a obtener una sentencia fundada en de-
recho congruente. El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; y el derecho
al recurso legalmente previsto”(2).
447
ART. 41 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas, y que los requisitos y presupuestos
legalmente establecidos para acceder al proceso no responden al capricho puramente ri-
tual del legislador sino a la necesidad de ordenar el proceso a través de ciertas formalida-
des objetivas establecidas en garantía de los derechos e intereses legítimos de las partes(3).
Así, toda persona en ejercicio del derecho de acceso a la justicia(5) puede acceder a
los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la
eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. Esto significa que toda
persona con capacidad procesal puede accionar por derecho propio o en nombre de otras
personas mediante la representación legal, convencional o judicial.
448
PROCESO DE AMPARO ART. 41
interponer demandas de amparo o de hábeas data(9) en cuatro formas diferentes: a) por dere-
cho propio, cuando el afectado de manera directa interpone la demanda invocando la ame-
naza o violación de sus derechos fundamentales o la vulneración de los principios cons-
titucionales; b) como apoderado judicial o representante procesal del afectado, mediante
poder especial contenido en escritura pública o poder por acta; c) como representante le-
gal de una persona incapaz, cuando el afectado es un menor de edad o un interdicto y
d) como procurador oficioso cuando el afectado se encuentre imposibilitado para interpo-
ner la demanda por sí misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual,
por razones de fundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por
cualquier otra causa análoga.
Es pertinente señalar que si bien existen cuatro formas para acceder a la justicia
constitucional con la finalidad de interponer una demanda de amparo o hábeas data,
éstas no son excluyentes entre sí, es decir, que la ley no prohíbe que si se recurre a
una de ellas no se puedan ejercer conjuntamente las otras. En efecto, según el princi-
pio general de derecho contenido en el aforismo latino ubilex non distinguit, nec nos
distingueredebemus que reza “donde la ley no distingue, al juzgador no le es dable
distinguir” y en ejercicio del derecho constitucional de que “nadie está obligado a ha-
cer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, cualquier
persona natural con plena capacidad procesal está legitimado para interponer una de-
manda de amparo o hábeas data accionando de manera simultánea por derecho pro-
pio, como apoderado judicial, como representante legal y como procurador oficioso
de quien no tiene representación.
(9) El artículo 65 del Código Procesal Constitucional establece que “El procedimiento de hábeas data será el
mismo que el previsto por el presente Código para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio
de abogado que será facultativa en este proceso. El juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circuns-
tancias del caso.
449
ART. 41 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
450
PROCESO DE AMPARO ART. 41
según el artículo 26 de la Ley N° 23506 “solo en casos de imposibilidad física para in-
terponer la acción, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por hallarse
ausente del lugar, o cualquier otra causa análoga, podrá la acción de amparo ser ejercida
por tercera persona sin necesidad de poder expreso, debiendo el afectado, una vez que se
halla en posibilidad de hacerlo, ratificarse en la acción”. Si bien la norma en cuestión no
fija un plazo, este Tribunal considera que podrá aceptarse la ratificación de la acción has-
ta antes de la emisión de la sentencia en última instancia”.
Sin embargo, el artículo 40 del mencionado corpus iuris permite la representación pro-
cesal por medio de apoderado judicial y otorga, asimismo, legitimidad para interponer de-
mandas de amparo y de hábeas data cualquier persona cuando se trate de amenaza o viola-
ción del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento
(11) La legitimación activa amplia está prevista para el proceso de hábeas corpus por permitir la posibilidad
de que la demanda pueda ser interpuesta por una persona distinta a la perjudicada, esto es, por cualquier
persona natural o jurídica, sin necesidad de representación alguna lo que da lugar a lo que en doctrina se
conoce como la actio popularis. Esta forma de regulación, entre otros supuestos, obedece a la naturaleza
de los derechos tutelados por el hábeas corpus y a la necesidad de una tutela urgente de los mismos (Fun-
damento de Voto del magistrado Vergara Gotelli en la STC Exp. N° 00837-2011-PHC/TC).
(12) Código Procesal Constitucional
CAPÍTULO II
Procedimiento
Artículo 26.- Legitimación
La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad
de tener su representación. Tampoco requerirá firma del letrado, tasa o alguna otra formalidad. También
puede interponerla la Defensoría del Pueblo.
(13) Código Procesal Constitucional
Artículo 39.- Legitimación
El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo.
451
ART. 41 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
constitucional, así como a las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de
los referidos derechos. Igualmente, faculta a la Defensoría del Pueblo para interponer de-
manda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales.
(14) GURREONERO TELLO, Elmer Jesús. “Legitimidad para obrar, procuración oficiosa y representación
procesal en el proceso constitucional de hábeas corpus”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 110. Gaceta
Jurídica, Lima, 2007, pp. 51-56.
(15) Código Procesal Constitucional
TÍTULO III
PROCESO DE AMPARO
Artículo 41.- Procuración Oficiosa
Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal, cuando esta se
encuentre imposibilitada para interponer la demanda por sí misma, sea por atentado concurrente contra la
libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por
cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar
la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.
452
PROCESO DE AMPARO ART. 41
La agencia oficiosa, por su parte, tiene como propósito evitar que por la falta de legiti-
mación ad processum se violen derechos fundamentales, persista la omisión que los afecta
o se consuma la situación que les amenaza. La agencia oficiosa contribuye a la concreción
de los derechos fundamentales constituyéndose como una institución del derecho proce-
sal que facilita el acceso a la administración de justicia a quien personalmente no puede
hacerlo por algún motivo. De esta forma, el Estado obra a partir de la solicitud del agente
oficioso quien, sin estar apoderada para ello ni tener la titularidad del derecho fundamen-
tal que se cree violado o amenazado, promueve una demanda a nombre de otra que está
ausente o impedida, con el fin de evitar que pueda sufrir algún perjuicio(17).
(16) COSTANTINO, Juan Antonio. La representación procesal y el gestor. Rubinzal-Culzioni, Buenos Aires,
1997. p.135.
(17) Fundamento 2.1 de la Sentencia T-681/04 dictada por la Corte Constitucional de Colombia.
(18) Código de Procedimiento Civil Colombiano
Sección Segunda
Partes, representantes y apoderados
Título VI
Partes
Capítulo I
Capacidad y Representacion
Artículo 47.- Agencia Oficiosa Procesal
Se podrá promover demanda a nombre de persona de quién no se tenga poder, siempre que esté ausente
o impedida para hacerlo; para ello bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá
prestado por la presentación de aquella.
El agente oficioso deberá prestar caución dentro de los diez días siguientes a la notificación a él del auto que
admita la demanda, para responder de que el demandante la ratificará dentro de los dos meses siguientes.
Si este no la ratifica, se declarará terminado el proceso y se condenará al agente a pagar las costas y los
perjuicios causados al demandado.
453
ART. 41 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
En esta sentencia el Alto Tribunal colombiano señaló que la acción de tutela puede
ser interpuesta por un tercero cuando: (i) quien actúa es el representante legal del titular
de los derechos fundamentales presuntamente conculcados; (ii) el accionante es el apode-
rado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o (iii) el tercero ac-
túa como agente oficioso.
La actuación se suspenderá una vez practicada la notificación al demandado del auto admisorio de la
demanda.
El agente deberá obrar por medio de abogado inscrito, salvo en los casos exceptuados por la ley.
(19) La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia es similar a la acción
de amparo regulada en nuestro ordenamiento procesal constitucional y como tal busca proteger los derechos
fundamentales.
(20) Decreto N° 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”
Capítulo I
Disposiciones generales y procedimiento
Artículo 10.- Legitimidad e interés
La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.
454
Artículo 42 Demanda
La demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes
datos y anexos:
1) La designación del Juez ante quien se interpone;
2) El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante;
3) El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo
previsto en el artículo 7 del presente Código;
4) La relación numerada de los hechos que hayan produci-
do, o estén en vías de producir la agresión del derecho
constitucional;
5) Los derechos que se consideran violados o amenazados;
6) El petitorio, que comprende la determinación clara y con-
creta de lo que se pide;
7) La firma del demandante o de su representante o de su
apoderado, y la del abogado.
En ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el personal
administrativo del Juzgado o Sala correspondiente.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 7, 37, 51; C.P.C.: art. 424.
I. Aspectos generales
El artículo 42 del Código Procesal Constitucional se encarga de enlistar los elemen-
tos esenciales de una demanda de amparo. Como lo ha señalado el Tribunal Constitucio-
nal, este artículo agrupa los requisitos mínimos con que debe contar una demanda para
que por sí sola pueda activar el proceso de amparo(1).
De ahí que para la admisión a trámite de una demanda de amparo deberán cumplirse
las exigencias contenidas en el referido artículo. En palabras del Colegiado Constitucio-
nal, incumplir dichos requisitos legales y, más aún, incumplir posteriormente la orden de
subsanación, evidencian la ausencia de interés para incoar la demanda de amparo, y hacen
presumir la inexistencia de cualquier agravio a los derechos fundamentales(2).
455
ART. 42 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
1. Juez competente
El escrito de la demanda de amparo usualmente iniciará indicando el juez ante quien
se interpone la demanda, para lo cual deberá tenerse en cuenta los criterios de competen-
cia determinados en el artículo 51 del Código Procesal Constitucional.
456
PROCESO DE AMPARO ART. 42
Por otra parte, aunque no lo señala expresamente el artículo bajo comentario, el de-
mandante además deberá incluir dentro de los anexos copia de su documento nacional de
identidad y, de ser el caso, de su representante. Asimismo, cuando el demandante sea una
persona jurídica deberá acompañarse a la demanda el documento que contiene el poder
que habilita al apoderado a iniciar el proceso de amparo.
4. Fundamentos de hecho
El cuarto inciso del artículo 42 exige expresar en la demanda la relación de hechos que
sustentan el agravio o, de ser el caso, aquellos hechos futuros que configuran una amena-
za cierta e inminente contra el derecho fundamental invocado.
5. Fundamentos de derecho
El quinto inciso del artículo 42 exige precisar cuáles son los derechos constitucionales
cuya vulneración o amenaza se alega. Usualmente los derechos fundamentales invocados
serán recogidos del listado comprendido en la Constitución. No obstante, es importante
recordar que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3 de nuestra Norma Fundamental,
también será posible alegar la vulneración de un derecho fundamental innominado.
457
ART. 42 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
6. Petitorio
El sexto inciso del artículo 42 nos pide indicar de forma clara y concreta cuál será el
petitorio de la demanda. En este punto cabe comentar una particularidad de los procesos
constitucionales, el principio de la suplencia de queja.
En palabras del Tribunal Constitucional, la suplencia de queja se trata de “la facultad
que tienen los jueces constitucionales para adecuar las pretensiones de los quejosos, a fin
de otorgarles la protección que sus derechos fundamentales requieran en el supuesto que
se advierta un error o una omisión en el petitorio de su demanda”(5).
En virtud de este principio, sustentado en el principio de informalidad contemplado
en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el juez podrá
disponer del petitorio de la demanda para adecuarlo a los requerimientos de una adecua-
da tutela del derecho constitucional vulnerado.
458
Artículo 43 Acumulación subjetiva de oficio
Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender
a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar
la relación procesal emplazando a otras personas, si de la de-
manda o de la contestación aparece evidente que la decisión a
recaer en el proceso los va a afectar.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 50, 54; C.P.C.: arts. 82, 83.
En principio debemos advertir que esta es una norma dirigida al juez, quien en aten-
ción al principio de dirección del proceso dispondrá la incorporación de un tercero a la
parte pasiva del proceso, para así tener una relación jurídica procesal válida.
Bien, como sabemos, tanto la parte demandada como la parte demandante puede es-
tar integrada por varias personas, generando así un supuesto de litisconsorcio necesario o
un supuesto de litisconsorcio facultativo. Solo si nos encontramos en el primer supuesto
de litisconsorcio, la presencia de todos los que integran el litisconsorcio necesario es sine
(1) CAROCCA PÉREZ, Alex. Garantía constitucional de la defensa procesal. Bosh, Barcelona, 1998, p. 100.
(2) Ídem.
(3) Ibídem, p. 360.
459
ART. 43 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
qua non para poder entablar una relación jurídica procesal válida y con ella permitir emi-
tir una sentencia de mérito.
- Existen otras personas (terceros al proceso) que van a serán afectadas con la de-
cisión del proceso.
Estos dos aspectos nos permiten afirmar que nos encontramos en un supuesto de li-
tisconsorcio necesario.
Siendo así las cosas, la integración del referido tercero que tiene la calidad de litis-
consorcio necesario, no sería una “facultad” del juez como refiere el Código Procesal
Constitucional; sino sería un “deber”, toda vez que: (i) el juez constitucional ya ha to-
mado conocimiento en los actos postulatorios la necesidad de la participación de ese ter-
cero, (ii) el Código Procesal Constitucional recoge el principio de dirección del proce-
so, y (iii) porque el juez constitucional debe buscar cumplir con la tutela de los derechos
fundamentales, como finalidad principal de los procesos constitucionales de la libertad.
Por otro lado, consideramos que la referida norma está destina observar la parte de-
mandada, y no así a la parte demandante; pues consideramos que: (i) a nadie se le puede
obligar a demandar, y (ii) porque la razón de incorporar al tercero (sujeto no emplazado
con la demanda) es por no vulnerar su derecho de defensa.
Siendo así las cosas, consideramos que el artículo 43 del Código Procesal Constitu-
cional es una disposición que: regula un deber para el juez de incorporar al proceso a un
tercero, en la parte demandada, cuando observe claramente de los actos postulatorios un
supuesto de litisconsorcio necesario.
En tal sentido, claramente se advierte que esta disposición esta custodiando que la
emisión de la decisión jurisdiccional sea formada con la participación de quien cumplirá
la misma (en caso se declare fundada la demanda). Y esta participación consistente en po-
der realizar los actos de postulación, persuasión y prueba destinados a formar el conven-
cimiento del juez; no es otra cosa que el derecho a la defensa procesal.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
460
Artículo 44 Plazo de interposición de la demanda
El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a
los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre
que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y
se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda.
Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el
momento de la remoción del impedimento.
Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución
judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando
la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días
hábiles después de la notificación de la resolución que ordena
se cumpla lo decidido.
Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:
1) El plazo se computa desde el momento en que se produce
la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido
dictada con anterioridad.
2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas
simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho
momento.
3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados,
el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado
totalmente su ejecución.
4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio
al cómputo del plazo. Solo si la afectación se produce se
deberá empezar a contar el plazo.
5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcu-
rrirá mientras ella subsista.
6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía
previa, cuando ella proceda.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 5.10, 42, 45, 46.
I. Consideraciones iniciales
El artículo 44 del Código Procesal Constitucional (Código Procesal Constitucional)
constituye –qué duda cabe– uno de los enunciados normativos que en su interpretación
viene ocasionando más de un dolor de cabeza a los operadores jurídicos, particularmen-
te a los jueces constitucionales. El propio Tribunal Constitucional (TC) ha reconocido ha-
ber emitido muchas decisiones que declararon improcedentes varias demandas de ampa-
ro producto de una errada interpretación del referido texto normativo, razón por la cual
recientemente ha tenido que establecer lineamientos interpretativos vinculantes (doctrina
461
ART. 44 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
En el Derecho común (Código Civil) los efectos extintivos del tiempo son reguladas
bajo las figuras de la prescripción y la caducidad, las que a su vez se encuentran diferen-
ciadas, pues mientras que la prescripción “extingue la acción pero no el derecho mismo”
(artículo 1989), la caducidad en cambio “extingue el derecho y la acción correspondien-
te” (artículo 2003). El juez “no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido in-
vocada” (artículo 1992), la caducidad en cambio “puede ser declarada de oficio o a peti-
ción de parte” (artículo 2006). Y también, en tanto a que la prescripción admite supuestos
de suspensión e interrupción del plazo (artículos 1994 y 1996), la caducidad en cambio
no las admite (artículo 2005).
(1) Ver al respecto la doctrina constitucional vinculante establecida en la STC Exp. N° 00252-2009-PA/TC
de fecha 07/10/2009. Ver el texto de la sentencia en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00252-
2009-AA.html>.
(2) Conformada por los doctores Domingo García Belaúnde (Presidente), Juan Monroy Gálvez, Arsenio Oré
Guardia, Nelson Ramírez Jiménez, Aníbal Quiroga León, Ernesto Blume Fortini, Juan Carlos Morón
Urbina, Alberto Borea Odría, José Palomino Manchego, Natale Amprimo Plá, Jorge Luis Cáceres Arce y
Luis F. Castillo Córdova.
(3) ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. La prescripción extintiva. 2ª edición, Centro de Estudios, Madrid,
2004, p. 19.
462
PROCESO DE AMPARO ART. 44
“El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe(4) a los sesenta días hábi-
les de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento
del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto
no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del
impedimento.
Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para in-
terponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo conclu-
ye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cum-
pla lo decidido”.
Esta disposición legal que aparenta ser diáfana, ha venido, sin embargo, generando
una serie de problemas de interpretación en la jurisprudencia del propio TC y discusiones
en la doctrina, como lo veremos seguidamente.
“El ejercicio de la acción de amparo caduca a los sesenta días hábiles de producida la
afectación, siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posi-
bilidad de interponer la acción”.
(4) El subrayado efectuado en toda transcripción de norma legal, es nuestro; aquí y en adelante.
463
ART. 44 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Por su parte, el TC vino interpretando antes de la vigencia del Código Procesal Cons-
titucional, que el referido plazo era, al contrario, uno de prescripción pues resultaba con-
gruente con los principios pro homine, pro libertatis y pro actionis. Así, en la STC Exp.
N° 01049-2003-AA/TC establece que:
“6. [E]s menester que este Tribunal determine –a pesar de la denominación (caduci-
dad) que el texto normativo le otorga– qué calidad jurídica (prescripción o caducidad)
tiene el plazo previsto en el artículo 37 de la Ley N° 23506. Es una idea pacíficamente
aceptada por la doctrina que la caducidad es un plazo que extingue un derecho y que
su cómputo se inicia con su nacimiento. Tal situación, sin embargo, no se presenta en
el supuesto regulado en la ley aludida, pues el plazo para interponer la acción de am-
paro no empieza a transcurrir desde el momento en que nace el derecho constitucional
del demandante, sino desde que se produce su afectación (…). 7. Por otro lado, ante
la interposición de una demanda de amparo extemporánea, el transcurso del plazo no
extingue el derecho constitucional invocado, toda vez que su defensa podrá realizarse
en las vías procesales ordinarias –distintas del amparo– que ofrezca el ordenamiento.
Por lo tanto, esta Sala interpreta que el plazo indicado en el artículo 37 de la Ley
N° 23506 no es un plazo de caducidad, sino un plazo de prescripción, pues su trans-
curso no extingue el derecho constitucional agraviado sino, simplemente, cancela la
posibilidad de utilizar la vía procesal urgente del amparo para su protección. Sostener
lo contrario equivaldría a señalar que un sujeto de derecho, por cada vía procedimen-
tal en la que puede demandar el reconocimiento de una misma situación jurídica, po-
see un derecho distinto, con lo cual el proceso se convertiría en un fenómeno ab initio
de atribución de derechos, no obstante que, en realidad, constituye fundamentalmente
el instrumento necesario para la protección de los derechos preconstituidos a él, ante
la realización o amenaza de actos contrarios al ordenamiento jurídico. Por ello, en el
caso de la acción de amparo, el proceso a que da lugar no constituye un mecanismo
constitutivo o extintivo de derechos, sino un remedio contra las vulneraciones y ame-
nazas frente a derechos de orden constitucional. De esta manera, transcurrido el pla-
zo para interponer la demanda de amparo, el sujeto afectado no se ve desprovisto de
su derecho constitucional, ni mucho menos del correlativo derecho de solicitar tutela
jurisdiccional efectiva al Estado (derecho constitucional de acción), sino que simple-
mente pierde la posibilidad de acceder a una vía procedimental excepcional y urgen-
te como es la acción de amparo. Por el contrario, si el transcurso del plazo extinguiera
el derecho constitucional cuya protección se solicita, entonces este Tribunal necesa-
riamente se debería expresar en términos de caducidad. Dado que no es así, en fun-
ción de lo expuesto se puede concluir que, independientemente del defecto en el no-
men iuris utilizado por el legislador, el artículo 37 de la Ley N° 23506 regula el plazo
de prescripción extintiva para la interposición de la demanda de amparo”(5).
Sin embargo, esta posición inicial del TC respecto a la determinación del plazo de
interposición de la demanda de amparo como un “plazo de prescripción”, no aparece
464
PROCESO DE AMPARO ART. 44
congruente con las razones que sustentan sus abundantes sentencias emitidas al respecto.
Efectivamente, si el plazo es de prescripción, por qué entonces no goza de los alcances y
características propias del instituto de la “prescripción” prevista en el Código Civil y reco-
nocida al unísono por la doctrina, y más bien goza de varias de las características propias
de la “caducidad”; por ejemplo, el hecho que el referido plazo es previsto como causal de
improcedencia de la demanda de amparo(6) y no ser de invocación exclusiva del deman-
dado. O el hecho que el propio TC en varias de sus sentencias haya invocado de oficio la
aplicación del referido plazo como si fuera uno propio de caducidad, en cualquier estado
del proceso e incluso en el trámite del recurso de agravio constitucional(7). Dejemos por
un momento el asunto ahí.
También, en la doctrina nacional existen estos mismos dilemas. Así, Luis Castillo
Córdova asiente con la jurisprudencia del TC en que el plazo de interposición de la de-
manda de amparo tiene su naturaleza y fundamento en la prescripción(8). Los magistra-
dos del TC Gerardo Eto Cruz(9) y Carlos Mesía Ramírez(10) arriban también a esta mis-
ma aseveración. El profesor Abraham García Chavarri enfatiza que: “[r]esulta un acierto
que el Código Procesal Constitucional refiera un plazo de prescripción antes que uno
de caducidad (como lo establecía la legislación anterior en el artículo 37 de la deroga-
da Ley N° 23506). Ello significa que vencido el plazo fijado, la persona afectada ya no
tendrá posibilidad de interponer una demanda de amparo, pero nada obsta para que ella
sí pueda hacer valer eventualmente sus derechos e intereses en otra vía judicial o, en un
escenario distinto”(11).
En tanto que, Roberto Alfaro Pinillos, concluye contrariamente que: “[e]l primer pá-
rrafo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional alude erróneamente a la prescrip-
ción, cuando en verdad estamos ante un plazo de caducidad”. Aunque este autor no resuelve
(6) Código Procesal Constitucional “artículo 5.- No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 10.
Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”.
(7) Véase en este sentido la STC Exp. N° 04977-2011-PA/TC en la que en uno de sus fundamentos expresa
que: “[e]ste Colegiado considera que antes de entrar a resolver la pretensión, es preciso analizar si la
demanda fue interpuesta cuando había transcurrido o no el plazo establecido en el segundo párrafo del
artículo 44 del Código Procesal Constitucional, (…)”. En similar sentido, véase también la STC Exp.
N° 01500-2011-PA/TC, STC Exp. N° 04555-2011-PA/TC y la STC Exp. N° 01404-2012-PA/TC.
(8) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Proceso Constitucional de Amparo”. En: Estudios y Jurisprudencia
del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica. Lima, 2009; p. 179. Ver también esta posición del
autor en: Comentarios al Código Procesal Constitucional. ARA y Universidad de Piura, Lima, 2004,
pp. 590 y 591.
(9) ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional Peruano. ADRUS. Lima, 2011; pp. 443 y 444. Ver también la posición de este
autor en su reciente obra Tratado del Proceso Constitucional de Amparo. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima,
2013, pp. 555-561.
(10) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. 4ª edición, Tomo I, Gaceta
Jurídica, Lima, 2013, pp. 757 y 758.
(11) GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. Código Procesal Constitucional Comentado en Homenaje a Domingo
García Belaunde. 2ª edición. Jhonny Tupayachi Sotomayor (coordinador). ADRUS, Lima, 2011, p. 440.
465
ART. 44 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
En la doctrina comparada, el maestro Juan Montero Aroca asegura también que: “El
plazo establecido en este precepto para promover el amparo (….), se ha calificado con
acierto por el Tribunal Constitucional como de caducidad”(13), aunque observa que efecti-
vamente no tiene las consecuencias que la doctrina general consolidada le asigna a la ca-
ducidad(14). También, los profesores argentinos Osvaldo Alfredo Gozaíni(15) y Adolfo Ar-
mando Rivas(16) identifican dicho plazo como uno de caducidad.
“El plazo para interponer la demanda de Amparo caduca a los sesenta días hábiles de
producida la afectación”.
Sin embargo, –al igual como sucede con la prescripción–, los dilemas con la caduci-
dad también saltan a la vista, pues si se considera tal plazo como uno de caducidad, en-
tonces se tiene que esta “extingue el derecho y la acción correspondiente” (artículo 2003,
CC), pero en realidad ni el derecho a la tutela jurisdiccional de los derechos fundamen-
tales ni estos últimos propiamente se extinguen con el acaecimiento del referido plazo,
pues el afectado tiene expedito el derecho de recurrir a la vía ordinaria en pos de justicia
constitucional. A su vez, si la caducidad no admite supuestos de interrupción ni suspen-
sión del plazo (artículo 2005, CC); en cambio en el plazo de interposición de la deman-
da de amparo, en aplicación de los principios pro homine y pro libertatis puede permi-
tirse la aplicación de tales supuestos. Y, es más, si el plazo prescriptorio se interrumpe
con la citación de la demanda (artículo 1996, CC), en el proceso constitucional en cam-
bio el decurso del plazo extintivo se interrumpe con la sola interposición de la demanda
de amparo(17). En este mismo sentido interpretativo, si tanto en la caducidad como en la
(12) ALFARO PINILLOS, Roberto. Manual teórico-práctico de hábeas corpus y amparo. Motivensa. Lima,
2011, p. 201.
(13) MONTERO AROCA, Juan. Amparo Constitucional y Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005,
p. 240.
(14) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., pp. 241-242.
(15) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Amparo. Doctrina y jurisprudencia.
Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2004, pp. 422-424.
(16) RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. La Rocca, Buenos Aires, 2003, pp. 472-482.
(17) STC Exp. N° 03833-2010-PA/TC.
466
PROCESO DE AMPARO ART. 44
prescripción civil, el decurso y contabilización del plazo no hace distingo de días hábiles
o inhábiles; en cambio, para la contabilización del plazo de interposición de la demanda
de amparo solo se tiene en cuenta los días hábiles(18) y el término final del plazo debe co-
rresponder a su vez a un día hábil.
En fin, todo ello, no hace sino mostrar la existencia de dilemas y vacilaciones en tor-
no al tema y que podría conducir al operador jurisdiccional a interpretar y aplicar indebi-
damente la figura submateria. Pero, entonces ¿qué naturaleza tiene finalmente el plazo de
interposición de la demanda de amparo? ¿Es prescripción, caducidad o ninguno de ellos?
Algo similar sucede con las categorías “prescripción” o “caducidad” atribuidas al “pla-
zo de interposición de la demanda de amparo”. No porque el Código Procesal Constitu-
cional haga mención a dichas locuciones (“prescribe”, “caduca”), tengan estas que ser ex-
plicadas siempre y necesariamente a partir del Código Civil como si fuera este último la
fuente matriz de todos los derechos (lex superiore). Creo que tenemos aún el consagrado
vicio interpretativo propio de un Estado Legal de Derecho y de una ideología puramen-
te jus positivista de pretender conducir la interpretación y aplicación de una disposición
normativa a partir de lo regulado en el derecho común, sin tener propiamente en cuenta
los fines y principios de la justicia constitucional. El legislador (al igual que el prelegisla-
dor(20)) cree que el plazo de interposición de la demanda de amparo debe necesariamente
467
ART. 44 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ser comprendido como “prescripción” o “caducidad” o ser identificado con términos de-
rivativos de dichas categorías. Nada más errado.
c) Efectos extintivos del tiempo en el derecho que adoptan la forma mixta (ni pura-
mente prescripción ni puramente caducidad, sino gozan de varias de las caracte-
rísticas de ambas categorías).
En tal sentido, por más que el artículo 44 del Código Procesal Constitucional haga
mención literal a términos derivativos de “prescripción” (o de “caducidad” en el caso del
Proyecto de Reforma), no existe necesidad de remisión y aplicación de las disposiciones
del Código Civil. Los enunciados normativos del proceso constitucional obedecen a fines
y principios propios de la justicia constitucional, los mismos que básicamente no corres-
ponden al Derecho Privado. Los procesos constitucionales constituyen instrumentos de
derecho adjetivo que tienen como fines esenciales “garantizar la primacía de la Constitu-
ción y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales” (artículo II del Título Preli-
minar del Código Procesal Constitucional)(22). El Código Civil, en cambio, es un cuerpo
(21) Similar problema sucede también en otras áreas del Derecho como por ejemplo con la figura de la extinción
de las acciones cambiarias a los que si bien los artículos 95 y siguientes de la Ley de Títulos Valores -
Ley N° 27287, la denomina como “prescripción”, sin embargo no goza de las características propias de la
prescripción regulada en el Código Civil, sino más bien de alguna de las características de la caducidad.
(22) A este respecto, expresa Víctor García Toma que: “[L]a jurisdicción constitucional, se rige por un sistema
procesal que de un lado, promueve la defensa de la unidad, jerarquía y coherencia del orden jurídico
nacional; y, del otro, la defensa de la persona. En el primer caso la responsabilidad teleológica de hacer
respetar la primacía de la Constitución sobre el resto de las normas consignadas en el orden jurídico que
este crea, (…). En el segundo caso la responsabilidad teleológica de hacer respetar la vigencia efectiva
de los derechos constitucionales, (…)”. Ver en: Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 3ª edición,
Adrus, Lima, 2010, p. 683.
468
PROCESO DE AMPARO ART. 44
legislativo de derecho sustantivo que regula derechos y obligaciones de los sujetos de de-
rechos en su vida de relación con otros sujetos de derecho sobre la base de principios como
la igualdad y la libertad (autonomía de la voluntad), entre otros.
En tanto a que, –como expresa el TC–, “[L]a Constitución es la norma jurídica su-
prema del Estado, (…). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo,
sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos funda-
mentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de
dignidad humana (artículo 1 del Constitución)”(23). En cambio, el Código Civil es un sis-
tema de fuente formal del derecho de segundo orden, cuyas disposiciones se encuentran
más bien sometidas jerárquicamente a la Constitución.
Asimismo, el TC ha reconocido que “[E]l Estado, (…) tiene, en relación con los de-
rechos fundamentales, un ‘deber especial de protección’, (…). Tal deber de especial de
protección al cual se encuentran obligados todos los órganos del Estado, sin excepción,
se halla constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurídico desde su primer artículo, a
tenor del cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin su-
premo de la sociedad y del Estado; y, en forma por demás significativa, en el artículo 44
de la Normas Suprema, según el cual ‘son deberes primordiales del Estado: (…) garanti-
zar la plena vigencia de los derechos humanos’ (…). En este sentido, la constitucionali-
zación del deber especial de protección comporta una exigencia sobre todos los órganos
del Estado de seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vías, los dere-
chos fundamentales, (…)”(24).
Debe también tenerse presente que la eficacia del “deber especial de protección de los
derechos fundamentales”, es a su vez garantizado por el Estado mediante principios com-
plementarios consagrados tanto en el derecho nacional como en el derecho internacional
de protección de los derechos humanos, tales como los principios interpretativos pro ho-
mine y pro libertatis, en virtud de los cuales, “[a]nte diferentes interpretaciones de un dis-
positivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los dere-
chos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio”. Vale decir,
este principio “impone que, en lugar de asumirse la interpretación restrictiva, e impedir
469
ART. 44 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recu-
rrentes el ejercicio de dicho derecho”(25) (26).
Y, por el principio procesal pro actione, el cual “[i]mpone a los juzgadores la exigencia
de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a plena
efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la
duda, la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción”(27) (28).
Por más, que el artículo 44 del Código Procesal Constitucional (y a su turno, el otrora
vigente artículo 37 de la Ley N° 23506), así como el nuevo Proyecto de Reforma del Có-
digo Procesal Constitucional hagan mención a las expresiones “prescribe” o “caduca” y,
por tal motivo se pretenda conectar con las figuras del Código Civil, ello sin embargo no
puede válidamente llevar a identificarlo con dichas figuras y, menos aún, atribuirle la na-
turaleza, alcance, contenido y características de las mismas, pues dicha pretensión resulta
incompatible con los fines, principios y valores de la justicia constitucional.
(25) STC Exp. N° 00075-2004-AA/TC, citado por CARRUITERO LECCA, Francisco; GUTIÉRREZ
CANALES, Mario. En: Estudio doctrinario y jurisprudencial del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional. Studio, Lima, 2006, p. 148.
(26) A este respecto, añade CARRUITERO LECCA, Francisco –citando al maestro Pedro Sagüés– que: “Si
el precepto en cuestión permite dos o más interpretaciones, habrá que optar por la más protectora de la
persona, y desechar aquellas más restrictivas. Aspecto intrínseco de esta posición es que el Estado debe
instrumentar las medidas legales y operacionales necesarias para efectivizar los derechos fundamentales que
se ha obligado a sostener (….)”. Ver en: CARRUITERO LECCA, Francisco; GUTIÉRREZ CANALES,
Mario. Estudio doctrinario y jurisprudencial del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
Studio, Lima, 2006; pp. 148-149.
(27) STC Exp. N° 02302-2003-AA/TC.
(28) Este principio se encuentra a su vez expresamente consagrado como principio de favorecimiento del proceso
en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en los términos que: “Cuando
en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse
concluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación”.
(29) Denominación acuñada por Mauro Capelletti en su clásica obra: La jurisdicción constitucional de la
libertad con referencia al ordenamiento alemán, suizo y austriaco. Traducción de Héctor Fix Zamudio,
Reeditado por Palestra Editores, Lima, 2010. Ver también en: FIX-ZAMUDIO, Héctor. Introducción al
Derecho Procesal Constitucional. FUNDAP S.C., México, 2002, p. 90.
470
PROCESO DE AMPARO ART. 44
las tantas veces mentado artículo 44 del Código en lo que respecta a los aspectos que se
comenta, ello a fin de no generar confusión en los operadores jurisdiccionales respecto de
la naturaleza, contenido, alcance y características del citado “plazo extintivo”. O, en su
defecto, en caso de mantenerse dichas locuciones, deben los mismos ser interpretados en
su estricto significado gramatical (en ambos casos: “extinción” o sus derivaciones y sino-
nimias ya indicadas(30).
“En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Có-
digos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines
de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las
normas supletorias citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios
generales del derecho procesal y a la doctrina”.
Ciertamente, esta labor de integración viene siendo cumplida por el TC. Así, –salvo el
error de identificarlo con la “prescripción”–, el supremo intérprete de la Constitución vie-
ne determinando adecuadamente –a partir de los casos sometidos a su conocimiento– al-
guno de los contenidos, alcances y características del plazo de interposición de la deman-
da de amparo, siendo algunas de ellas las siguientes:
(30) Véase en este sentido en el Diccionario de la lengua española (DRAE) los términos “caducidad” y
“prescribir”, ambos hacen referencia a la extinción, conclusión o expiración de algo.
(31) Contrariamente a lo que sucede con las figuras de la prescripción y la caducidad, que son excelsamente
reguladas en el Código Civil en un Libro íntegro (Libro VIII, Arts. 1989 al 2007).
471
ART. 44 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
- Como miscelánea, a pesar de que solo la ley ordinaria puede fijar los plazos de
prescripción, sin embargo, el juez constitucional puede inaplicar dicho plazo a
un caso concreto si es que verifica la vulneración de los derechos fundamentales
por aplicación del plazo legal(37).
472
PROCESO DE AMPARO ART. 44
Ahora bien, el término inicial del plazo puede estar constituido por el tiempo mismo
precisados en términos de día, mes, año, etc. (por ejemplo el artículo 114 de la Ley Gene-
ral de Sociedades prevé que la junta general anual debe reunirse “obligatoriamente cuan-
do menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio
económico”, de lo cual se tiene que el término inicial está dado por el primer día del mes
(38) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II. EJEA, Buenos Aires, 1979,
p. 469.
(39) COVIELLO, Nicolás. Doctrina general del Derecho Civil. UTEHA, México D. F., 1949, p. 491.
(40) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. 23ª edición (edición del centenario).
Madrid, 2014, p. 1736.
473
ART. 44 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
de enero). Pero también, el término inicial puede estar constituido por elementos fácti-
cos o jurídicos adicionales al tiempo mismo (por ejemplo el término inicial del plazo para
la interposición de la demanda de amparo parte “de producida la afectación” del derecho
fundamental); sin embargo, este elemento fáctico o jurídico debe también ser ubicado en
un determinado punto del tiempo a fin de computar su transcurso e identificar a partir de
ello el termino final del plazo.
(41) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. 23ª edición (edición del centenario),
Madrid, 2014, p. 1736.
474
PROCESO DE AMPARO ART. 44
Ahora bien, respecto del cómputo del plazo en la interposición de la demanda de am-
paro en general, del texto normativo se puede advertir que el termino inicial del plazo
está constituido precisamente por datos fácticos y jurídicos (“de producida la afectación”,
de “tenido conocimiento del acto lesivo”, de “hallarse en posibilidad de interponer la de-
manda”, “de la remoción del impedimento”), los cuales, sin embargo, son ubicables en un
punto determinado del tiempo. Y, el término final está dado por la ubicación del 60 día há-
bil computado desde el término inicial. Así, salvo las particularidades que respecto a los
elementos fácticos o jurídicos del término inicial se puedan dar en la realidad concreta,
la verificación del plazo en la interposición de la demanda de amparo en general no pre-
senta mayores problemas. Se podría decir que el texto normativo subanálisis se encuen-
tra correctamente enunciado en dicho extremo. Las particularidades antes aludidas deben
en todo caso ser resueltas por el juez constitucional en cada caso concreto a fin de ubicar
correctamente el término inicial del plazo.
Sin embargo, respecto de las reglas establecidas en el tercer párrafo del artículo sobre
el cómputo del plazo, resulta necesario efectuar algunas precisiones a fin de no cometer
yerro en su interpretación. Sirva precisamente aquí la disquisición efectuada en líneas pre-
cedentes respecto del plazo y sus elementos: El plazo no necesariamente importa la per-
misión de realización de actos dentro del intervalo que va desde el término inicial hasta el
término final. La permisión de realización de actos jurídicos está más vinculada a la habi-
litación que la ley, el juez o las partes dispongan para la realización de actos jurídicos de-
terminados “desde” un punto determinado no necesariamente vinculado con el tiempo; en
tanto a que el plazo está más vinculada a la realización de actos jurídicos “hasta” un pun-
to determinado en el tiempo (término final) para lo cual debe realizarse el cómputo “des-
de” otro punto determinado (término inicial). El plazo no importa la habilitación de actos
jurídicos que deben realizarse únicamente desde el término inicial, pues pueden realizar-
se antes de dicho término inicial del plazo, y ello ya depende de la habilitación derivada
de la ley o del contrato o del juez, de ser el caso.
Al ser ello así, cuando el enunciado normativo en comento precisa en el tercer pá-
rrafo “reglas para el cómputo del plazo” como por ejemplo que: “1) El plazo se computa
desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya
475
ART. 44 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
sido dictada con anterioridad”, “2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecuta-
das simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento”, “3) Si los actos
que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que
haya cesado totalmente su ejecución”, y más aún, este último: “4) La amenaza de ejecu-
ción de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se produ-
ce se deberá empezar a contar el plazo”. En modo alguno significa que el término inicial
del plazo sea la que habilite a su vez al agraviado para interponer válidamente la deman-
da. Así, por ejemplo, la existencia de amenaza de ejecución de un acto lesivo, no signifi-
ca que ello no habilite para la interposición de la demanda de amparo. No. Lo que es ver-
dad es que “la amenaza de ejecución” no da inicio al “cómputo” del plazo. Este último se
inicia (término inicial) con la producción de la afectación en sí y concluye al 60 día há-
bil; empero, el agraviado se encuentra perfectamente habilitado para interponer la deman-
da desde la existencia de la amenaza (cierta y de inminente realización), dado que el am-
paro (al igual que los demás procesos constitucionales de la libertad) procede “cuando se
amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumpli-
miento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona” (artículo 2
del Código Procesal Constitucional).
Así, las reglas en comento están referidas estrictamente al inicio del plazo (término
inicial) y no a la habilitación para interponer la demanda la cual no necesariamente deri-
va o nace de dicho término inicial sino de la disposición legal o de la naturaleza del acto
violatorio según las reglas y principios aplicables al proceso constitucional en mención.
Una vez más, el referido artículo 44 enuncia en el segundo párrafo que: “Tratándose
del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la de-
manda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábi-
les después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido”.
El texto resulta poco feliz, pues no permite al intérprete ubicar con claridad el térmi-
no inicial del plazo. Es decir, ¿el plazo se inicia con la resolución firme, con la notifica-
ción de este, con la resolución que ordena se cumpla lo decidido o con la notificación de
este último?(42).
(42) Tales problemas hermenéuticos han sido reconocidos el propio supremo intérprete de la Constitución
al establecer que: “(…), existen diversos pronunciamientos en los que este Tribunal Constitucional, en
aplicación exclusiva y excluyente del segundo párrafo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional,
ha venido declarando improcedente la demanda interpuesta contra las resoluciones judiciales firmes. Del
476
PROCESO DE AMPARO ART. 44
1. En realidad, cuando el texto dice que “el plazo para interponer la demanda se ini-
cia cuando la resolución queda firme”, no enuncia per se al término inicial del
plazo, ergo, tampoco regula el plazo mismo. Dijimos que este último está cons-
tituido por el término inicial y el término final; y, entre ambos debe existir cone-
xión; es decir, en todo plazo el término inicial conduce a un término final, y este
último se verifica a partir del cómputo desde la verificación en el tiempo del tér-
mino inicial. La referencia a la firmeza de la resolución no es en realidad un ele-
mento del plazo, no enuncia in strictu al término inicial del plazo pues a partir de
tal dato y del propio texto normativo no fluye el término final derivado de tal ele-
mento fáctico.
contenido de tales pronunciamientos se puede deducir una interpretación en el sentido de que el cómputo
del plazo de 30 días hábiles a que se refiere el artículo citado se contabiliza desde la notificación de la
sentencia o resolución firme que causa el agravio y que de ninguna manera se extiende dicho plazo hasta
los 30 días hábiles posteriores a la notificación de la resolución que ordena se cumpla con lo decidido, tal
como lo expone el propio artículo 44 antes citado” (STC Exp. N° 00252-2009-PA/TC, f. j. 8).
Más adelante en esa misma sentencia el Tribunal Constitucional establece que: “11. (…) sin embargo del
contenido literal de la disposición antes acotada se desprende que la conclusión del plazo se produce en
realidad luego de treinta días hábiles de notificada la resolución que ordena se cumpla lo decidido. Estas
posiciones merecen una interpretación adecuada que evite confusiones a la hora de determinar si se configura
o no el presupuesto de procedibilidad de la acción relativo al plazo de prescripción. 12. Para tal efecto y
atendiendo al principio pro actione, debe interpretarse que el legislador, al considerar el inicio del plazo
para interponer la demanda en la fecha de notificación de la resolución que queda firme, simplemente ha
dispuesto que el justiciable está facultado para interponer la respectiva demanda de amparo sin necesidad
de esperar que se notifique la resolución que ordena se cumpla lo decidido, mas no está postulando que el
cómputo de los 30 días hábiles a que se refiere la norma comienza a partir de la fecha en que se notifica la
resolución que queda firme. 13. (…) En otras palabras y siempre que la resolución judicial que se juzga
lesiva quede firme, se puede interponer la demanda antes de que se expida o notifique la posterior resolución
que ordena se cumpla con lo decidido (…). Por lo tanto, la notificación de la resolución firme que causa
el agravio no puede considerarse, en la generalidad de los casos, como fecha de inicio del cómputo del
plazo de prescripción del proceso de amparo a efectos de que comience a correr el plazo de treinta días
hábiles” (STC Exp. N° 00252-2009-PA/TC, ff. jj. 11 a 13).
477
ART. 44 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
478
PROCESO DE AMPARO ART. 44
2. No está demás decir que cuando el enunciado normativo hace referencia a la lo-
cución “cuando la resolución queda firme”, debe precisarse que la misma hace
referencia in strictu a la sola expedición de la resolución firme, y no a su notifi-
cación. Es decir, que el agraviado queda habilitado para interponer la demanda
con la sola expedición de la referida resolución firme. No se puede efectuar una
interpretación contraria, pues sería restrictiva al derecho de acceso a la tutela de
los derechos fundamentales, pues el enunciado normativo en ningún momento
hace referencia a la notificación. Obviamente si el afectado interpone la deman-
da es porque él o su representante ha tomado conocimiento de la resolución que
cuestiona, empero esa toma de conocimiento a través del acto de notificación no
constituye exigencia para la procedencia de la demanda (por ejemplo El tercero
ajeno al proceso no tendría por qué ser notificado), sino basta que el juez verifi-
que (a través de los medios probatorios que aporte el amparista en la demanda)
la firmeza de la resolución judicial que cuestiona. Una interpretación en sentido
contrario, importaría la convalidación de situaciones de afectación prolongada
de derechos fundamentales a partir de la expedición de la resolución firme hasta
la verificación de la notificación formal al afectado con dicha resolución, afecta-
ción que incluso podría tornarse en irreparable. La interpretación que se efectúa
resulta congruente con los principios pro actione y pro homine que son los que
asegura el acceso a la tutela de los derechos fundamentales.
3. El texto normativo refiere que el plazo en mención “concluye treinta días hábiles
después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido”.
Pues bien, respecto del acto de notificación no creemos que exista mayor proble-
ma por cuanto tal acto procesal se encuentra garantizado por una serie de forma-
lidades y principios (por ejemplo, los previstos en el artículo 155 y siguientes del
Código Procesal Civil) que tienen por propósito asegurar que la resolución in-
grese en la esfera de dominio de la toma de conocimiento del destinatario a tra-
vés de su domicilio real, procesal u otro medio previsto por ley; ergo, el acto de
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ART. 44 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
4. Otra cuestión importarte a tenerse en cuenta cuando el texto normativo hace refe-
rencia a la “resolución que ordena se cumpla lo decidido”, es si tal resolución co-
rresponde expedirla frente a un tipo de resolución firme en particular o en general
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PROCESO DE AMPARO ART. 44
“12 (…), atendiendo al principio pro actione, debe interpretarse que el legislador, al
considerar el inicio del plazo para interponer la demanda en la fecha de notificación
de la resolución que queda firme, simplemente ha dispuesto que el justiciable está fa-
cultado para interponer la respectiva demanda de amparo sin necesidad de esperar que
se notifique la resolución que ordena se cumpla lo decidido, mas no está postulando
que el cómputo de los 30 días hábiles a que se refiere la norma comienza a partir de
la fecha en que se notifica la resolución que queda firme.
13. La misma norma, por otra parte, no indica en ningún momento que el plazo con-
cluye a los treinta días hábiles de producida la notificación de la resolución judicial
firme. Lo que la norma analizada consagra es un plazo que finaliza treinta días des-
pués de realizada la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.
En otras palabras y siempre que la resolución judicial que se juzga lesiva quede fir-
me, se puede interponer la demanda antes de que se expida o notifique la posterior re-
solución que ordena se cumpla con lo decidido, pero de tal circunstancia opcional no
se sigue que ello resulte obligatorio en cualquier caso. Por lo tanto, la notificación de
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ART. 44 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
“15. [e]ste Tribunal considera oportuno señalar que aunque el proceso de amparo tie-
ne como finalidad proteger los derechos fundamentales de la persona reponiendo las
cosas al estado anterior a la lesión o amenaza de lesión de un derecho constitucional,
ello no supone ni debe interpretarse como una facultad para abusar de dicha institu-
ción, tanto por parte de los justiciables como incluso por parte de los encargados de
su tramitación. En tales circunstancias y en procura de hacer efectivo el amparo con-
tra resoluciones judiciales, se justifica que en atención al principio de seguridad jurí-
dica, se exija que el plazo para promover una demanda no se desvirtúe o distinga de-
masiado respecto del que se otorga ante una lesión de otra naturaleza proveniente de
otro tipo de autoridad, funcionario o persona. Por consiguiente y ante la literalidad
del artículo 44 del Código Procesal Constitucional, que permitiría en algunos casos
plazos bastante dilatados en el supuesto de no emitirse oportunamente la resolución
que ordena el cúmplase con lo decidido, corresponde invocar a los jueces y salas de
la República el que actúen con la debida diligencia para que el lapso comprendido
entre la fecha de emisión de una resolución firme que pone fin a un proceso judicial,
que adquiere la autoridad de cosa juzgada, y la notificación de la resolución que or-
dena se cumpla lo decidido, no se extienda irrazonablemente.
482
PROCESO DE AMPARO ART. 44
Sin embargo, frente a toda esta situación, lo que el supremo intérprete de la Constitución
propone es una salida totalmente ineficaz y hasta absurda, al expresar seguidamente que:
“18. Así las cosas y a los efectos de interpretar correctamente el segundo párrafo del
artículo 44 del Código Procesal Constitucional se considera iniciado el plazo y con
ello el inicio de la facultad de interponer la demanda de amparo contra la resolución
judicial firme cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para impug-
narla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad
real de revertir los efectos de la resolución impugnada. En ese sentido, cuando el jus-
ticiable interponga medios impugnatorios o recursos que no tengan real posibilidad
de revertir sus efectos, el inicio del plazo prescriptorio deberá contabilizarse desde el
día siguiente de la fecha de notificación de la resolución firme a la que se considera
lesiva y concluirá inevitablemente treinta días hábiles después de la notificación de la
resolución que ordena el cúmplase con lo decidido, sin que igualmente se acepte ar-
ticulaciones inoficiosas contra este último pronunciamiento jurisdiccional. Por lo de-
más el juez constitucional deberá hacer uso de los apercibimientos y multas atendien-
do a la gravedad del perjuicio ocasionado por la parte que actúa con evidente mala fe
procesal”.
483
ART. 44 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Así, lo que el TC distingue en concreto en la aplicación del plazo textual del artículo
44 son los siguientes supuestos:
ii) Sin embargo, hay determinadas situaciones excepcionales que conducen a inapli-
car dicho plazo textual:
En estos dos supuestos del punto ii), nos dice el TC que el inicio del plazo extintivo
de los 30 días hábiles debe contabilizarse desde el día siguiente de la fecha de notificación
de la resolución firme que se considera lesiva y no después de la notificación de la resolu-
ción que ordena el cúmplase con lo decidido: En una, porque no existe resolución alguna
que ordene el cumplimiento de lo decidido; y, en la otra, como sanción a la conducta ma-
liciosa del presunto afectado, que se entiende que pierde el beneficio que la ley le otorga.
Ahora bien, este criterio jurisprudencial del TC merece algunos comentarios, los mis-
mos que derivan básicamente de las precisiones interpretativas ya efectuadas por nosotros
a lo largo del presente trabajo; a saber:
484
PROCESO DE AMPARO ART. 44
superior, pues solo en tal supuesto es que cabe se expida luego (por el juez de la
demanda) la resolución que disponga “se cumpla con lo decidido” o “se cumpla
con lo ejecutoriado”. Ergo, el hecho que en alguna circunstancia no corresponda
expedir resolución que ordene “se cumpla con lo decidido” o similares, ello sin
embargo no se debe a la “naturaleza” de la resolución firme, por cuanto en tanto
la firmeza de la resolución sea producto de la decisión del juez superior, el juez
de la demanda siempre dispondrá el cumplimiento de lo decidido (el “cúmplase
con lo ejecutoriado”) sin importar el contenido de la resolución firme (fundada,
infundada o improcedente).
c) Ergo, el texto normativo en comento no contempla los supuestos en los que la re-
solución adquiera firmeza por la no interposición de medio impugnatorio algu-
no o su imposibilidad por el presunto afectado, dentro de ellos, el supuesto en la
que haya existido vicio en la notificación de la resolución firme o exista imposi-
bilidad jurídica de su notificación (como en el caso del tercero ajeno al proceso)
y el cuestionamiento de la misma no haya sido atendido satisfactoriamente por el
juez de la demanda o haya sido imposible su cuestionamiento. Pues, en tales su-
puestos procedería también la interposición de la demanda contra la resolución fir-
me. Mas, ¿cuál es el plazo para su interposición? Sencillamente el artículo 44 del
Código no prevé tales supuestos, por lo que corresponde al juez constitucional y
sobre todo al TC determinar el término inicial del plazo recurriendo a los princi-
pios pro actione y pro homine que guían la justicia constitucional en la tutela de
los derechos fundamentales y la defensa de la Constitución. Particularmente, no-
sotros consideramos que el cómputo del plazo se iniciaría desde el día siguiente
de la notificación de la resolución que desestima el cuestionamiento a la firmeza
de la resolución, más permanecería incólume tal plazo en tanto el afectado se en-
contrare en la imposibilidad de cuestionar la firmeza de la resolución. Este crite-
rio interpretativo que proponemos fluye precisamente de la aplicación de los alu-
didos principios pro actione y pro homine, y que se superpone a cualquier otro
criterio que busque enarbolar el principio de seguridad jurídica en sacrificio del
derecho al acceso a la justicia constitucional.
d) Finalmente, no asentimos con el criterio del TC que inaplica el plazo textual pre-
visto en el citado artículo 44 cuando frente a la resolución firme, el presunto afec-
tado actúa maliciosamente interponiendo medios impugnatorios, recursos o arti-
culaciones que no tienen real posibilidad de revertir los efectos de la resolución
firme. Supuesto en el cual y como sanción el TC considera que el plazo se com-
puta desde el día siguiente de la fecha de notificación de la resolución firme que
se considera lesiva más no después de la notificación de la resolución que orde-
na se cumpla con lo decidido. Consideramos que la inaplicación del plazo tex-
tual como “sanción” por la inconducta procesal del presunto afectado, resulta ser
un criterio que vulnera los principios pro actione y pro homine. En realidad, el
TC no tiene porqué efectuar interpretaciones restrictivas del texto expreso de la
ley con el afán presunto de “castigar” la conducta “maliciosa” del amparista, por
cuanto tal tipo de conductas siempre tiene elementos subjetivos que pondría en
485
ART. 44 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
“Artículo 44.- El plazo para interponer la demanda de amparo caduca a los sesenta
días hábiles de producida la afectado (…).
Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el cómputo del
plazo para interponer la demanda se inicia al día siguiente de la notificación o publi-
cación según corresponda, de la resolución que pone fin al proceso de manera defini-
tiva. Si el afectado ha solicitado aclaración, integración o corrección, el plazo se com-
puta desde que se notifica o publica su denegatoria (…)”.
Así, salvo la identificación del plazo con la figura de la caducidad(46), en esta nueva
fórmula normativa que propone la Comisión de Reforma, la enunciación del plazo para la
interposición de la demanda de amparo contra resolución judicial, resulta ser más clara: El
plazo se inicia al día siguiente de la notificación de la resolución firme (término inicial) y
culmina al transcurso de los sesenta días hábiles (término final). No obstante a que puedan
generar críticas los demás elementos del referido plazo, como el hecho de por qué la am-
pliación a sesenta días hábiles y ya no treinta y por qué la habilitación para interponer la
demanda concuerda con el inicio del plazo mismo (al día siguiente de la notificación de la
resolución firme). Consideramos sin embargo que la fórmula legislativa propuesta por la
Comisión resulta ser más clara que la del actual texto normativo, pues a partir de la unifi-
cación de los plazos de interposición de la demanda de amparo en general y la del ampa-
ro contra resolución judicial en particular, define claramente los elementos del plazo de la
que venimos hablando a lo largo del presente trabajo, y a su vez el interés para obrar del
(44) Dispone el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil que: Las partes, sus representantes,
sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecúan su conducta a los deberes de
veracidad, probidad, lealtad y buena fe. El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta
ilícita o dilatoria.
(45) Comisión conformada por los doctores Domingo García Belaúnde (Presidente), Juan Monroy Gálvez,
Arsenio Oré Guardia, Nelson Ramírez Jiménez, Aníbal Quiroga León, Ernesto Blume Fortini, Juan Carlos
Morón Urbina, Alberto Borea Odría, José Palomino Manchego, Natale Amprimo Pla, Jorge Luis Cáceres
Arce y Luis F. Castillo Córdova.
(46) A la que ya nos hemos referido en el punto 5 del presente comentario.
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PROCESO DE AMPARO ART. 44
amparista concuerda con el término inicial del plazo, de modo tal que se evita los proble-
mas interpretativos que el actual texto normativo viene generando.
Es por ello que, al respecto, recomendamos al legislador que en las fórmulas legisla-
tivas que regulan tal plazo, se abstenga de utilizar las locuciones derivativas de “prescrip-
ción” o “caducidad”, sino otros del mismo significado gramatical, tales como “extingue”,
“fenece”, “expira”, “finaliza” o “concluye”, ello a fin de evitar asimilarlo con las figuras
análogas del derecho común. Pero en caso de mantenerse dichas locuciones, deben las
mismas ser entendidas en su significado estrictamente gramatical.
Lo espinoso de tal regulación normativa se hace mucho más notorio respecto al cóm-
puto del plazo de interposición de la demanda de amparo contra resolución judicial. A pe-
sar de que el artículo 44 del Código Procesal Constitucional prescribe que “el plazo para
interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme”, tal enunciado no hace
referencia en realidad a plazo alguno sino al momento a partir del cual el agraviado se
encuentra habilitado para interponer la demanda (interés para obrar). El plazo se inicia
en realidad “después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidi-
do” (término inicial) y concluye al transcurro de los treinta días hábiles (término final).
Ya para el cómputo del plazo, cuando el enunciado normativo hace referencia al mo-
mento posterior a la notificación de la “resolución que ordena se cumpla lo decidido”, se
está refiriendo exclusivamente al supuesto común en el que dicha resolución es expedi-
da por el juez de la demanda después que los autos son devueltos por el juez jerárquica-
mente superior (es decir, el “cúmplase lo ejecutoriado”). Así, el plazo de los 30 días há-
biles “después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido” se
aplica únicamente para este supuesto. Y, si bien, excepcionalmente, procedería la deman-
da de amparo contra resolución firme formalmente no impugnado o que no sea producto
487
ART. 44 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Plazo para interponer una demanda de amparo y su prescripción”.
En: Revista Jurídica del Perú. N° 118, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 75-81; CASTILLO CÓRDO-
VA, Luis. “El plazo legal para interponer la demanda de amparo como concreción de la exigencia de
un plazo razonable”. En: Gaceta Constitucional. N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 105-115;
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “Tribunal Constitucional señala nuevos criterios sobre el plazo
para presentar una demanda de amparo contra resoluciones judiciales”. En: Diálogo con la Juris-
prudencia. N° 144, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 17-19; JUÁREZ JURADO, Eder. “Naturaleza
jurídica del plazo de interposición de la demanda de amparo: ¿prescripción o caducidad?”. En: Ga-
ceta Constitucional. N° 63, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 56-64; PEZO CASTAÑEDA, Eduardo.
“Debido proceso en los procedimientos disciplinarios de los centros de educación básica y el plazo
de prescripción para interponer el amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 67, Gaceta Jurídica, Lima,
2013, pp. 185-186. SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “El nuevo criterio de interpretación del plazo
prescriptorio de treinta días del amparo contra resolución judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia.
N° 144, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 27-30; TITO PUCA, Yolanda Soledad. “Reinterpretando el
plazo prescriptorio para incoar una demanda de amparo contra resoluciones judiciales”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. N° 144, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 21-25.
488
Artículo 45 Agotamiento de las vías previas
El amparo solo procede cuando se hayan agotado las vías
previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa
se preferirá dar trámite a la demanda de amparo.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 5.4, 44.1, 44.6, 46, 47.
I. Delimitación
Creemos que no habría problemas en señalar que la exigencia de agotar la vía previa
suele verse con mucha desconfianza por parte de los litigantes, de modo que, si tuvieran
libertad de elegir, existiría una mayor inclinación a demandar directamente sin esperar el
agotamiento de ese trámite.
Tal desconfianza se debe a que en la mayoría de las vías previas el particular o el Es-
tado actuará como juez y parte, es decir, el mismo sujeto que lesiona o amenaza derechos
será el llamado a resolver el pedido de cese de esa agresión.
Desde luego que existen supuestos en donde la imparcialidad de quien resuelve el pe-
dido está fuera de duda, ya sea por su reputada y bien ganada objetividad o ya sea porque
es un órgano distinto o de una entidad distinta (por ejemplo, en los procedimientos admi-
nistrativos trilaterales) al agente que agravia los derechos.
Siendo ese el escenario, parecen que son pocos los casos en donde encontrará espa-
cio la razón que justifica la exigencia de agotar la vía previa (ver comentario del artícu-
lo 5, inciso 4 del Código Procesal Constitucional). Las siguientes objeciones se hacen a
las vías previas administrativas (aunque creemos que son extensibles también a las vías
previas privadas).
489
ART. 45 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
En similar línea, Garrido Falla y Fernández Pastrana cuestionan que sea posible que
a través de las vías previas se puedan solucionar controversias, es decir, que efectivamen-
te sirvan para evitar el inicio de procesos judiciales innecesarios. Señalan así que: “el sis-
tema de recursos administrativos no ha servido para disminuir la litigiosidad ante los Tri-
bunales de Justicia, ni ha cumplido una función de garantía adicional de los derechos e
intereses de los particulares; más bien al contrario, han sido una traba u obstáculo al li-
bre acceso a los órganos jurisdiccionales, un instrumento de dilación temporal en su reco-
nocimiento y efectividad. Quienes tienen experiencia en la práctica de estos recursos han
podido constatar que de poco sirve verter en ellos la totalidad de los argumentos preci-
sos para ver reconocido el derecho del recurrente. O más exactamente, solo sirve no para
que la Administración reconozca y rectifique su error estimando el recurso, sino para que
aquélla pueda preparar cómodamente, con el conocimiento anticipado de los argumentos
que van a utilizarse por el recurrente en el proceso ulterior, la batería de contraargumen-
tos y pseudoargumentos que quizás no hubiera podido urdir en los plazos más fugaces que
tiene para contestar la demanda”(2).
Esta desconfianza a la exigencia de agotar las vías explica por qué el legislador ha
entendido que en caso de duda de si debe agotarse o no, debe darse preferencia al trámi-
te del amparo, con esto instaura el principio pro actione como regla de procedencia del
amparo. Ciertamente el cuarto párrafo del artículo III del Título Preliminar del CPConst.
prevé que “cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respec-
to de si el proceso debe declararse concluido, el juez y el Tribunal Constitucional decla-
rarán su continuación”.
La contracara de ese postulado es que la norma del agotamiento de la vía previa debe
ser interpretada de manera restrictiva. Así lo entiende el mismo TC al señalar que:
“La exigencia del agotamiento de las vías previas debe ser interpretada de manera
restrictiva, en la medida que constituye un obstáculo al ejercicio de los derechos fun-
damentales, en concreto, al derecho a la jurisdicción. Por tal motivo, debe aplicar-
se un criterio de flexibilidad, pro homine, que evite que la citada exigencia derive en
un formalismo inútil que impida la justiciabilidad de la administración”. (STC Exp.
N° 03778-2004-AA/TC. F. j. 11, Caso Tito Ramos Lam vs. OCMA).
Por tanto, aunque la norma que exige agotar la vía previa encuentra cabida en nues-
tro ordenamiento jurídico, existe un mandato constitucional que obliga a interpretarla de
manera restrictiva. Esto supone que allí donde no pueda configurarse de manera clara la
razón que justifica su exigencia, no deba ser exigible. Es decir, cuando la exigencia de las
vías previas no brinde la posibilidad real de servir a una efectiva solución de la controver-
sia, no deberá exigirse su tránsito y agotamiento.
(2) GARRIDO FALLA, Fernando y FERNÁNDEZ PASTRANA, José María. Régimen jurídico y procedimiento
de las administraciones públicas. 3ª edición, Civitas, Madrid, 2000, p. 268.
490
PROCESO DE AMPARO ART. 45
Eso aun cuando el artículo 46 del CPConst. recoge supuestos bastante amplios a los
que no se aplica la exigencia de agotar la vía previa. Así, por ejemplo, el artículo 46,
inciso 2 del CPConst. dispone que aquel requisito no sea exigible cuando es “innecesa-
rio” su trámite. Término lo suficientemente amplio como para considerar que refleja que
el amparo se rige por el principio pro actione, lo que constituye la regla general y no una
simple excepción.
No obstante ello, los litigantes temen un escenario como el siguiente: que el Juez de-
clare improcedente el amparo por no agotar la vía previa, pues, a su criterio, la deman-
da no está incursa en ninguno de los supuestos de no agotamiento que prevé el artículo
46 del CPConst. Eso supondría el riesgo que el amparista pierda toda opción de deman-
dar, pues al no seguir la vía previa e irse directamente la vía judicial, habría dejado trans-
currir los plazos de impugnación que se prevé dentro de esa vía, consintiendo así el acto
que se cuestionó.
Pero tales riesgos se evitarán si se formula una demanda de amparo invocando y acre-
ditando la existencia de una causal que exceptúa la exigencia de vía previa (artículo 46 del
CPConst.) y, a la vez o en paralelo, se tramita de modo diligente la vía previa. De tal suer-
te que una eventual improcedencia del amparo por no agotar las vías previas, no elimina-
rá las opciones de volver a demandar una vez concluido aquel trámite.
Desde luego que podrían objetarnos que estamos incumpliendo la proscripción del
artículo 45 del CPConst. Sin embargo, en el caso que describimos, tal norma deberá ser
leída de modo conjunto con el artículo 46 del mismo Código que si bien no exige agotar
la vía previa, tampoco impide iniciar o seguir su trámite en paralelo al amparo. De hecho,
los supuestos que prevé el artículo 46 del CPConst. se ponen en situaciones en donde se
han activado ya las vías previas.
(3) ABAD YUPANQUI y otros. Código Procesal Constitucional. Palestra editores, Lima, 2005, p. 35.
491
ART. 45 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Por ejemplo, en los amparos contra resolución judicial. Además de las normas que he-
mos citado, el artículo 4 del CPConst, exige agotar las vías previas judiciales para poder
demandar. Esto es, exige agotar los medios de impugnación judicial que se prevén contra
la resolución cuestionada, de modo que solo una vez que ésta tenga la condición de “re-
solución firme” cabe formular un amparo contra resolución judicial.
En tal escenario, la exigencia de agotar las vías previas judiciales será especialmente
preferente pues se trata de una situación donde se asegura en mayor medida una solución
de la afectación constitucional que se invoca.
Algo similar ocurre con los procedimientos administrativos sancionadores ante el Tri-
bunal del Organismo de la Contratación Estatal –OSCE– que evalúa y resuelve las infrac-
ciones administrativas de particulares cometidas en el marco de contratos suscritos con
otras entidades del Estado.
Desde luego no se trata de situaciones absolutas, pues pueden darse casos realmente ex-
cepcionales que permiten no esperar al agotamiento de esas vías previas. Así, por ejemplo, la
exigencia de contar con resolución firme y esperar al agotamiento de la vía previa judicial ha
sido objetada por el propio TC cuando tal espera puede generar riesgos de daños irreparables.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
492
Artículo 46 Excepciones al agotamiento de las vías
previas
No será exigible el agotamiento de las vías previas si:
1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrati-
va, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede
consentida;
2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera
convertirse en irreparable;
3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada
innecesariamente por el afectado; o
4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su
resolución.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 5.4, 44.6, 45.
La pregunta sería cuándo es que podrían presentarse tales casos. Tendríamos que pen-
sar en supuestos a los que cabe aplicarle la razón que subyace en exigencia de agotar las
vías previas. Es decir, supuestos en donde tenga sea posible alcanzar soluciones y evitar
el inicio de litigios innecesarios.
En efecto, como vimos al comentar el artículo 5, inciso 4, del Código Procesal Consti-
tucional, las normas que recogen la exigencia de vías previas contienen, al igual que cual-
quier otra norma, una generalización que puede ser objeto de excepciones. Mencionamos
el ejemplo de la norma que reza “prohibido el ingreso de perros” y que considera como
propiedad relevante a las mascotas más comunes de la sociedad. Si se considera que la ra-
zón que subyace bajo la norma es: “crear un ambiente agradable a los comensales”, enten-
deremos que la prohibición es extensible a gatos, loros, conejos, iguanas u otras mascotas.
O, al contrario, notaremos que existen animales que estarían bajo la norma pero que tie-
nen cualidades no consideradas en la razón subyacente, por lo que no puede aplicarse la
prohibición. Así, a los perros lazarillos u otros animales de asistencia a personas con dis-
capacidad, no se debería aplicar la regla.
493
ART. 46 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Con relación a lo mencionado, Alchourron y Bulygin señalan que una laguna axioló-
gica ocurre “cuando la solución [normativa] es inadecuada porque el legislador no tuvo
en cuenta una distinción que debía haber tomado en cuenta (…) El uso del término ‘la-
guna’ no es aquí del todo arbitrario: se piensa que el legislador no ha tenido en cuenta la
propiedad [o situación] en cuestión por no haberla previsto, y que de haberla considera-
do, hubiera dado una solución diferente; en vez de solucionar el caso de forma genérica,
le hubiera dado una solución específica”(2).
La pregunta que seguirá a esa afirmación es cómo se actúan las lagunas axiológi-
cas. Guastini(3) propone el siguiente itinerario: Paso 1: Crear una excepción implícita.
En este caso eso significaría identificar vías previas donde es poco probable el tránsito
a una real solución de la controversia. Paso 2: Restringir la regla. Eso implicaría resal-
tar que el artículo 46 del Código Procesal Constitucional solo se aplica cuando hay ra-
zones para creer que una solución que evite el litigio es posible. Paso 3: Producir una
laguna. Esto depende de cada caso concreto, por ejemplo, podría advertirse que artícu-
lo 46 del Código Procesal Constitucional no reguló los casos de demoras excesivas que
hagan nociva la espera de la vía previa o de trámites que son previsiblemente infructuo-
sos. Paso 4: Colmar la laguna. Casi como consecuencia lógica, se establecerá una nor-
ma que actúe como excepción a la regla: los casos que presentan ciertas propiedades se
regirán por un régimen especial.
Dado que el artículo 46 del Código Procesal Constitucionales una norma que sí exis-
te y está plenamente vigente, el ensayo anterior nos servirá para identificar los alcances
que puede llegar a tener.
(1) RUIZ MANERO, Juan. “Algunas concepciones del derecho y sus lagunas”. En: Fernando Atria y otros.
Lagunas en el Derecho. Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 123-126.
(2) ALCHOURRON, Carlos y BULYGIN, Eugenio. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas.
5ª reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 158.
(3) GUASTINI, Ricardo. Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin. Derrotabilidad,
lagunas axiológicas e interpretación. En: Doxa, cuadernos de Filosofía del Derecho. N° 31, Alicante,
2008, p. 146.
494
PROCESO DE AMPARO ART. 46
En esa línea, Castillo Córdova señala que “al permitirse la ejecución de la resolución
administrativa cuando aún no se ha vencido el plazo para su impugnación, se está dando
indicios claros de que la administración pública (juez y parte en este tipo de procedimien-
tos) no será imparcial al momento de resolver el recurso presentado por el afectado, con
lo que se haría innecesario seguir transitando la vía administrativa y pasar directamente a
la vía procesal constitucional que por principio es una vía imparcial”(4).
(4) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara Editores - Universidad
de Piura, Lima, 2004, p. 622.
(5) Sobre la idea de irreparabilidad y los tipos admisibles en el amparo, me permito remitir a un trabajo nuestro:
VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “La subsidiariedad del amparo peruano. Comentarios al precedente
Elgo Ríos”. En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional. N° 93, Lima, 2015, pp. 56-59.
495
ART. 46 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
inciso 24, literal a)., de la Constitución Política, esto es, no habría obligación de hacer algo
no regulado, de modo que accederíamos a los tribunales sin hacer ningún trámite para ello.
Lo que nos parece la piedra de toque de las vías previas es la segunda parte de la nor-
ma en comentario, que reza que no es necesario agotar la vía previa cuando “ha sido ini-
ciada innecesariamente por el afectado”. Es decir, basta con acreditar que la vía previa es
innecesaria para evitar su aplicación. Lo que ocurrirá cuando la vía previa no sirva como
un mecanismo real de solución de controversia, cuando se den situación que presenten pro-
piedades no consideradas dentro de las razones que hacen exigible el agotar la vía previa.
Por ejemplo, en los amparos contra ley autoaplicativa no debe ser exigible el ago-
tamiento de la vía previa pues los órganos administrativos y privados no pueden ejercer
control difuso de constitucionalidad, de modo que es inútil transitar esa vía. En otras pa-
labras, como los futuros demandados no pueden dejar de aplicar la ley autoaplicativa, el
futuro amparista no tiene esperanzas de obtener una solución efectiva de su reclamo en la
vía previa, haciendo que esta sea inexigible(6).
Una situación similar puede darse en el caso de multas sucesivas por el mismo even-
to. Basta con una primera multa para advertir cuál es el criterio que tendrá la administra-
ción en las multas que vienen tramitándose, por lo que respecto de ellas es innecesario
esperar a agotar las vías previas. Es decir, cuando ya se conoce el criterio del órgano que
resolverá la controversia, es innecesario esperar a que repentinamente cambie de opinión
y otorgue una solución que dé fin a la controversia.
Como toda controversia, no solo se debe procurar llegar a una solución, sino que ésta
debe ser conseguida dentro de un tiempo razonable. De lo contrario, cualquier solución
posible no tendría la utilidad esperada.
(6) Ciertamente en el precedente constitucional Inversiones Dreams S.A. el TC estableció que en los amparos
contra ley autoaplicativa no es exigible agotar la vía previa, aunque sostuvo como argumento que eso se
debe al peligro de daño irreparable. Cfr. STC Exp. N° 02302-2003-AA, f. j. 7. Como estimamos que eso
no siempre ocurre en los amparos contra ley, hemos mantenido el ejemplo propuesto.
496
PROCESO DE AMPARO ART. 46
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
497
Artículo 47 Improcedencia liminar
Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que
ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarará así
expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar
liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en
los casos previstos por el artículo 5 del presente Código. Tam-
bién podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa
del derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una
solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al
director del órgano de comunicación o, a falta de este, a quien
haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones conside-
radas inexactas o agraviantes.
Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada,
el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso
interpuesto.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 5, 37.8; C.P.C.: art. 427.
De acuerdo con el Código Procesal Civil(1), el juez tiene tres oportunidades para de-
clarar la improcedencia de la demanda: 1. la primera, al momento de calificarla (impro-
cedencia liminar); 2. la segunda, en el saneamiento procesal; y 3. la tercera, al emitir la
sentencia (excepcionalmente). El rechazo de plano o in limine se plasma en el auto de ca-
lificación de la demanda, sin necesidad de que se corra traslado al demandado (solo se le
notificará del tal decisión, en caso que el demandante apele el auto calificatorio).
(1) El Código Procesal Civil es un cuerpo normativo cuya aplicación resulta supletoria bajo las pautas del
artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
498
PROCESO DE AMPARO ART. 47
gastos y esfuerzo, asegurando de esta manera el cumplimiento del fin del proceso, ade-
más de ser expresión también del principio de economía procesal contemplado en el ar-
tículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
Por eso, la causal de improcedencia debe ser evidente e inequívoco, a tal punto que
debe apreciarse con facilidad de la simple revisión de la demanda. El juez debe adver-
tir dicha circunstancia y, en consecuencia, poner pronto término a una demanda incondu-
centemente interpuesta(4). Como lo precisa el Tribunal Constitucional, “solo cabe acudir
al rechazo liminar de la demanda de amparo cuando no exista margen de duda respecto
de su improcedencia”(5).
Por otro lado, lo fundamental en estos casos es que la resolución que declara la im-
procedencia deba fundamentarse adecuadamente para evitar una posible desprotección
de los derechos constitucionales invocados por el demandante. En este punto es necesa-
rio agregar también que si el Juez tuviera dudas sobre la configuración de la causal de im-
procedencia, o si esta no es manifiesta, deberá optar por admitir a trámite la demanda en
(2) Esta exigencia se encuentra prevista en el artículo 139.3 de la Constitución Política, y en los artículos 50.6
y 122.3 del Código Procesal Civil.
(3) Para el Tribunal Constitucional, “la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva puede tener lugar,
entre otras situaciones, cuando se produce el rechazo liminar de una demanda invocándose una causal
de improcedencia impertinente” (Expediente N° 1546-2002-AA/TC, Caso Luis Carlos Vicente Patroni
Rodríguez, sentencia de 28 de enero de 2003, f. j. 2).
(4) Para el profesor Abad, “No basta la presencia de una ‘probable’ causal de improcedencia para desestimar de
plano la pretensión. Ella debe ser ‘manifiesta’. Es decir, que la sola lectura de la demanda permita constatar
sin mayor debate probatorio la evidencia de que la pretensión pueda ser canalizada a través del amparo.
En consecuencia, si hay duda sobre su viabilidad, debe continuarse con el trámite para que la sentencia
definitiva resuelva lo pertinente”. ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo.
2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 197.
(5) Expediente N° 00987-2014-PA/TC, Caso Francisca Lilia Vásquez Romero, sentencia de 6 de agosto de
2014, f. j. 4.
(6) Este espíritu anima todo el Código Procesal Constitucional, como puede advertirse con claridad en los
incisos 1 y 2 de su artículo 5.
499
ART. 47 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
El segundo párrafo del artículo bajo comentario precisa que “Si la resolución que de-
clara la improcedencia fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el
recurso interpuesto”. Ello se establece con la finalidad de que la parte demandada, conozca
(7) Este principio se encuentra consagrado en el penúltimo párrafo del artículo III del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional.
(8) Cf. ABAD YUPANQUI, Samuel B. Ob. cit., p. 197.
500
PROCESO DE AMPARO ART. 47
Sin embargo, esta no ha sido la pauta regular del Tribunal Constitucional, sino que
más bien se ha pronunciado sobre el fondo de la controversia y ha fallado sobre su fun-
dabilidad. Los argumentos que ha ofrecido el colegiado son fundamentalmente dos: 1. no
hay lesión al derecho de defensa(9) de la parte demandada, pues si bien no se le ha corrido
traslado de la demanda, ni la ha contestado, ha presentado alegatos tanto en la apelación
(9) Para el caso específico de ingresar al fondo de la controversia tras una improcedencia liminar en un
amparo contra resolución judicial, precisa el Tribunal Constitucional “Un pronunciamiento sustantivo en
el presente caso no afectará el derecho de defensa de todas las partes emplazadas, como así lo demuestran
las instrumentales que obran en autos y lo confirma la línea jurisprudencial asumida por este Tribunal
ante supuestos análogos. En efecto, y en lo que se refiere a los órganos judiciales demandados, conviene
recordar que el Tribunal Constitucional peruano, tratándose de supuestos de amparo contra resoluciones
judiciales, como ocurre en el caso de autos, ha considerado que, ante afectaciones al debido proceso, es
posible condicionar la intervención de las partes, no requiriéndose la participación de los órganos judiciales
demandados, al tratarse de cuestiones de puro derecho [Cfr. Sentencia recaída en el Exp. N° 05580-2009-
PA/TC, f. j. 4]” (Exp. N° 00987-2014-PA/TC, f. j. 20).
501
ART. 47 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
como frente al recurso de agravio constitucional interpuestos, por lo que, en términos fác-
ticos, ya ha hecho ejercicio de su derecho de defensa; 2. los principios procesales consti-
tucionales de dirección judicial del proceso y, sobre todo, de informalidad(10) y economía
(de tiempo, esfuerzo y gasto)(11), en atención al hecho incontrovertible de la larga duración
de los procesos, donde si la finalidad de un proceso como el amparo es el de la tutela ur-
gente de los derechos fundamentales, tal objetivo no resultaría compatible con que se dis-
ponga, visto el tiempo ya transcurrido desde la primera resolución de improcedencia limi-
nar, no el pronunciarse sobre el fondo, sino el inicio de su trámite al juez de primer grado.
Las razones dadas por el Tribunal Constitucional resultan atendibles, pero es impor-
tante que estos criterios sean utilizados con prudencia y moderación, porque sin duda tam-
bién no puede perderse de vista la exigencia de un juez imparcial como garantía del debido
proceso. La defensa de los derechos fundamentales no debe nunca, en modo alguno, supo-
ner un tratamiento diferenciado injustificadamente entre las partes, pues sería igualmen-
te perverso favorecer a una de ellas solo por su condición de demandante en el proceso.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ABAD YUPANQUI, Samuel B. “¿Cuándo podemos acceder al TC?”. En: Gaceta Constitucional.
N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 25-26; ABANTO REVILLA, César. “La improcedencia
del RAC cuando exista desestimatoria previa en casos sustancialmente iguales: una perspectiva
previsional”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 63-65; ARCOS
COTRADO, Raúl. “El rechazo liminar de la demanda constitucional. Un problema de nunca aca-
bar”. En: Gaceta Constitucional. N° 44, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 98-109; ARCOS CO-
TRADO, Raúl. “El rechazo liminar del RAC a partir del precedente vinculante del TC. ¿Un buen
rechazo o una pifia?”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 26-31,
CAMPOS BERNAL, Heber Joel. “El certiorari informal del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta
Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 45-46; CASASSA CASANOVA, Sergio
Natalino. “El rechazo in limine en los procesos de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 88,
(10) Señala el Tribunal Constitucional que “En cuanto al principio de informalidad, este Tribunal ha precisado
que si en el caso concreto existen todos los elementos como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo
de la controversia, este se expedirá respetándose el derecho de las partes a ser oídas por un juez o tribunal,
de manera que una declaración de nulidad de todo lo actuado, por el solo hecho de servir a la ley, y no
porque se justifique en la protección de algún bien constitucionalmente relevante, devendría en un exceso
de ritualismo procesal incompatible con el ‘logro de los fines de los procesos constitucionales’, como
ahora establece el tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”
(Expediente N° 00987-2014-PA/TC, f. j. 19).
(11) Para el Tribunal Constitucional, “Por lo que hace al principio de economía procesal, este Tribunal
ha establecido que si de los actuados existen los suficientes elementos de juicio como para emitir un
pronunciamiento sobre el fondo pese al rechazo liminar de la demanda, resulta innecesario obligar a las
partes a reiniciar el proceso, no obstante todo el tiempo transcurrido. Con ello, no solo se posterga la
resolución del conflicto innecesariamente, sino que, a la par, se sobrecarga innecesariamente la labor de
las instancias jurisdiccionales competentes” (Expediente N° 00987-2014-PA/TC, f. j. 18).
502
PROCESO DE AMPARO ART. 47
Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 137-144; DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. “¿Cuándo el juez
constitucional puede emitir un pronunciamiento de fondo pese al rechazo liminar de los grados an-
teriores?: justificación y presupuestos”. En: Gaceta Procesal Constitucional. N° 5, Gaceta Jurídica,
Lima, 2012, pp. 15-24; ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. “Justificación y alcances del nuevo precedente
del TC”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 21-24; GARCÍA MERI-
NO, Fabiola. “Análisis del rechazo liminar de la demanda en los procesos constitucionales y el criterio
adoptado por el Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 221, Gaceta Jurídica, Lima,
2012, pp. 179-183; MONTOYA CASTILLO, Carlos Franco. “Eficacia del amparo contra el rechazo in
limine de la demanda civil”. En: Gaceta Constitucional. N° 59, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 242-
253; ONOFRE ENERO, Katherine. “Los límites del Tribunal Constitucional al pronunciarse respecto
a la improcedencia liminar de la demanda”. En: Gaceta Constitucional. N° 44, Gaceta Jurídica, Lima,
2009, pp. 148-164; PAZO PINEDA, Oscar Andrés. “En virtud al reciente precedente: el supuesto de
demandas sustancialmente análogas”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima,
2014, pp. 66-72; PRIORI POSADA, Giovanni F. “El recurso de agravio constitucional y el reciente
precedente vinculante del TC”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014,
pp. 27-31; SAR SUÁREZ, Omar. “El nuevo precedente del TC y su estrategia para enfrentar los retos
derivados de la carga procesal”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014,
pp. 32-38; TAMAYO, Sergio. “El último (y primer) precedente del nuevo Tribunal Constitucional”.
En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 39-44.
503
Artículo 48 Inadmisibilidad
Si el juez declara inadmisible la demanda, concederá al de-
mandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo
apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es
apelable.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: art. 42; C.P.C.: art. 426.
Ante dicho incumplimiento el juez emite una resolución en la que señala cuáles son
los requisitos que se habrían omitido y otorga un plazo perentorio de tres días (que se en-
tienden como días hábiles) para que el demandante subsane aquella omisión o vicio indi-
cados por la autoridad jurisdiccional. Si el demandado no subsana el vicio u omisión den-
tro del plazo otorgado, el juez deberá emitir un nuevo auto en el que resolverá no admitir
a trámite la demanda interpuesta y ordenará el archivo definitivo del expediente.
“La necesidad de conceder un plazo razonable para subsanar las deficiencia, de índo-
le estrictamente formal en que pudieran incurrir las demandas, los medios impugna-
torios y recursos en general presentados ante la judicatura, debe considerarse como
criterio inherente a todo el orden procesal, en aplicación del principio pro actione y
en resguardo de la tutela jurisdiccional efectiva, a tenor del inciso 3) del artículo 139
de la Constitución”(1).
La norma bajo comentario establece también la posibilidad de apelar el auto que de-
clara la inadmisibilidad de la demanda de amparo (en un plazo de tres días hábiles según
se desprende los artículos 57 y 58 del Código Procesal Constitucional), si se estima que el
(1) Exp. N° 00503-2002-AA/TC, Caso Antonia Inti de Córdova, Resolución de 7 de enero de 2003, f. j. 1.
504
PROCESO DE AMPARO ART. 48
Es preciso aclarar que aunque la norma no lo señale de manera expresa, también re-
sulta apelable la resolución que declara la no admisión a trámite y ordena el archivamien-
to del expediente por no haberse subsanado el vicio u omisión que el juez advirtió luego
de la revisión del cumplimiento de los requisitos formales de la demanda. Se entiende que
el plazo para apelar de dicha decisión es también de tres días hábiles.
Sobre este último punto, es decir, interpretar que el auto que declara la no admisión
a trámite y ordena el archivamiento del expediente, por no haberse subsanado el vicio u
omisión advertidos, no pueda ser impugnado constituiría una lesión al derecho de defen-
sa y de tutela jurisdiccional efectiva del demandante, pues la dilucidación respecto de la
subsanación del vicio u omisión, que determina precisamente el fin del proceso de su in-
terés, debe ser objeto de una nueva revisión por el superior jerárquico.
En este punto también es importante anotar que la evaluación de los requisitos for-
males cuya omisión es advertida por el juez y, por ende, sanciona con la inadmisibilidad
la demanda, o con el archivo del expediente si estima no subsanadas las deficiencias indi-
cadas, debe ser realizada por el órgano jurisdiccional en atención a la finalidad de los pro-
cesos constitucionales (que no es otra que la tutela efectiva de los derechos fundamenta-
les lesionados o amenazados) y con observancia del principio procesal constitucional de
informalismo contenido en el tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Có-
digo Procesal Constitucional(2).
Como lo ha precisado el Tribunal Constitucional, “si bien es verdad que los decre-
tos de mero trámite no requieren motivación conforme al artículo 139.5 de la Constitu-
ción, esta situación se debe a que en ningún caso pueden contenerse en ellos decisiones
de tanta relevancia”(3) como aquellos que ponen fin al proceso, pues una falta de motiva-
ción en ese sentido supondría una lesión al derecho de defensa. En tal virtud, respecto de
la resolución que resuelve la subsanación de omisiones que determinó la inadmisibilidad
de la demanda, por su especial trascendencia en tanto que implica la conclusión del pro-
ceso y el archivamiento del expediente, tal resolución no podría tener la forma de un de-
creto, sino más bien la de un auto, es decir, debe contener la expresión de las razones por
las cuales se ha decidido en un sentido o en otro.
(2) Es interesante observar la siguiente jurisprudencia del Tribunal Constitucional donde, si bien confirma la
improcedencia de las demandas, discrepa de la mirada excesivamente formalista de la judicatura ordinaria
al momento de disponer el archivo del expediente por presuntamente no haber subsanado de modo debido la
inadmisibilidad anotada: Exp. N° 03004-2013-PA/TC, Caso Fiorella Giovana Montalvo Suárez, Resolución
de 11 de marzo de 2014, ff. jj. 3 y 4; Exp. N° 01026-2010-PA/TC, Caso Zacarías Manuel LiconaIchoc,
resolución de 4 de junio de 2010, f. j.s 4 y 5; y Exp. N° 00528-2009-PA/TC, Caso Juan Gualberto Paredes
Cano, Resolución de 12 de noviembre de 2009, ff. jj. 4 y 5.
(3) Exp. N° 02073-2010-PA/TC, Caso Carmen Rosa Ramos Gutiérrez, sentencia del 18 de octubre de 2010,
f. j. 8.
505
Artículo 49 Reconvención, abandono y desistimiento
En el amparo no procede la reconvención ni el abandono del
proceso. Es procedente el desistimiento.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: art. III; C.P.C. arts. 340, 345, 346, 445.
I. Reconvención
La reconvención es la pretensión que plantea el demandado al contestar la demanda
contra el actor (en el mismo proceso)(1). En el uso de esta figura procesal, la actuación del
emplazado no se restringe a la oposición de la pretensión del demandante, sino que accio-
na contra este, de manera tal que en la sentencia se tendrá que resolver las pretensiones
del actor y del demandado y sus correspondientes oposiciones.
II. Abandono
El abandono es una figura procesal que se encuentra normada en el Código Procesal
Civil, cuya finalidad es la conclusión del proceso ante la inactividad de las partes por un
espacio de tiempo establecido (cuatro meses de acuerdo con el Código Procesal Civil),
además, determina la imposibilidad de plantear una nueva demanda con la misma preten-
sión en el lapso de un año. Esta figura se justifica en el desinterés de las partes (en especial
(1) Para el profesor Monroy, “la reconvención concede al demandado la facultad de interponer contra
el demandante cualquier pretensión, siempre que la vía procedimental lo permita. Por su parte, la
contrademanda exige que la pretensión que tenga el demandado esté relacionada con la pretensión del
demandante, de lo contrario no será procedente”. MONROY GÁLVEZ, Juan F. La formación del proceso
civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 235.
506
PROCESO DE AMPARO ART. 49
del demandante) por continuar con el trámite del proceso, por lo que ante falta de interés,
se concluye con el trámite del proceso.
III. Desistimiento
La parte final de la norma que se comenta regula la aplicación de la institución del
desistimiento. Allí se señala que se encuentra permitida su aplicación en los procesos
constitucionales.
El desistimiento importa una renuncia a un derecho o a una facultad dentro del pro-
ceso, y puede definirse como aquel acto jurídico procesal por el que se comunica la deci-
sión de no proseguir con el proceso, proponer un acto procesal u oponer una pretensión.
(2) Exp. N° 01523-2008 PA/TC, caso Wilfredo Abdel Matos Villanueva, Resolución de 13 de abril de 2009;
Exp. N° 02890-2007-PA/TC, caso Timoteo Donato Media Cortez y Otros, Resolución de 23 de noviembre
de 2009.
507
ART. 49 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
(3) Expediente N° 01596-2005-PA/TC, caso Luis Esteban Gómez Mita, resolución del 21 de abril de 2005.
(4) Expediente N° 01151-2008-PA/TC, caso Graciela Modesta Aranda Dextre, resolución del 19 de agosto de
2009.
(5) Expediente N° 00539-2009-PC/TC, caso Empresa de Transportes y Servicios Múltiples Corazón de Jesús
S.A., resolución del 29 de marzo de 2010.
(6) Expediente N° 01469-2009-PA/TC, caso Luis Pacora Gonzales, resolución del 5 de agosto de 2009;
Expediente N° 00589-2008-PA/TC, caso Emiliano Atuncar Zelada, resolución del 22 de marzo de 2010.
(7) Resolución Administrativa N° 095-2004-P-TC.
508
Artículo 50 Acumulación de procesos y resolución
inimpugnable
Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el
interés de varias personas que han ejercido separadamente su
derecho de acción, el Juez que hubiese prevenido, a pedido de
parte o de oficio, podrá ordenar la acumulación de los procesos
de amparo.
La resolución que concede o deniega la acumulación es inim-
pugnable.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 43, 54; C.P.C.: art. 83 y ss.
La acumulación tiene un doble propósito: que el justiciable no tenga que iniciar por
cada pretensión un proceso separado, esto es, que concentrando varias pretensiones en un
solo petitorio, obtenga una respuesta integral; y por otra parte, que se constituye un me-
dio de garantía para que la judicatura no emita decisiones contradictorias y se pronun-
cie de manera unitaria frente a pretensiones relacionadas. En este marco, entendemos a
la acumulación como el continente de modalidades para concentrar de manera ordenada
(1) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo I, Universidad, Buenos Aires, 1984,
p. 213.
(2) OMEBA, Enciclopedia Jurídica, tomo I, A, Driskill S.A., V. Por el Dr. V. Silva. p. 448.
509
ART. 50 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Bien podría señalarse que por el carácter supletorio del CPC(4) se aplican las reglas de
la acumulación procesal a los procesos constitucionales, sin embargo hay que tener pre-
sente en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPCo),
se señala que serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia dis-
cutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden
a su mejor desarrollo; lo que se fundamenta en los fines esenciales de los procesos cons-
titucionales que buscan garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales.
(3) Mediante la Ley N° 30293 del 28/12/2014 se aprobaron varias modificaciones al instituto de la acumulación
en el Código Procesal Civil, lo que de alguna manera flexibiliza su regulación.
(4) Disposiciones Complementarias, Disposiciones Finales, Primera.- Las disposiciones de este Código
se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su
naturaleza.
510
PROCESO DE AMPARO ART. 50
Respecto a este proceso debe señalarse que “(…) constituye una manifestación de tu-
tela de urgencia, es decir, que por la relevancia de los derechos fundamentales que prote-
ge, cuenta con un diseño procesal especial que le permite garantizar su efectiva protección.
De esta manera, se sostiene que el amparo se distingue de los restantes procesos-civiles,
laborales y contencioso administrativos, pues pretende garantizar que toda persona pue-
da contar con una herramienta jurisdiccional sencilla, rápida, y en definitiva, que le per-
mita obtener la protección que requiere de sus derechos fundamentales”(5). Siendo así, las
normas sobre acumulación procesal en el CPC, solo pueden ser analizadas y aplicadas te-
niendo en cuenta el objeto de los procesos constitucionales, donde “(…) las instituciones
jurídico-procesales ordinarias poseen un contenido propio en los procesos constituciona-
les (…)”(6), caso contrario el efecto será que se “(…) desnaturaliza el proceso constitu-
cional de amparo, tornándolo inútil para el logro de sus fines –la tutela de los derechos
fundamentales–”(7).
Encontramos razonable que el contenido del artículo 43 y del artículo 50 sea escueto,
puesto que ello permite al Director del proceso dotar, con su actuación y aplicación de la
acumulación, de un contenido apropiado, sin sacrificar la tutela constitucional al cumpli-
miento de técnicas o formas procesales.
En el artículo 50 –artículo especial del amparo aplicable a todos los jueces compe-
tentes, incluyendo al Tribunal Constitucional para el conocimiento y trámite respectivo–,
no se hace mención al elemento conexidad, lo que entendemos deja un margen más am-
plio al magistrado para acumular y poder cumplir la finalidad procesal del amparo, sin
embargo en el Título XI-Disposiciones Generales aplicables a los procedimientos ante el
Tribunal Constitucional, en el artículo 117 está prevista la acumulación de procesos, es-
tableciéndose que el Tribunal Constitucional puede, en cualquier momento, disponer la
acumulación de procesos cuando éstos sean conexos. De una interpretación sistemática,
se verifica que la conexidad siempre es un elemento a ser verificado en una acumulación.
(5) ABAD YUPANQUI, Samuel B. “La reforma del proceso de amparo” en La reforma del proceso de amparo:
la experiencia comparada, Palestra, Lima, 2009, pp. 223/267, pp. 223/224.
(6) Exp. N° 00266-2002-AA/TC, Lima, 10/03/2005, f. 7, tercer párrafo.
(7) Exp. N° 00266-2002-AA/TC, Lima, 10/03/2005, f. 7, noveno párrafo.
511
ART. 50 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
elementos afines en ellas. Así puede haber identidad o afinidad en uno o más elementos
de la pretensión, ya sea de los sujetos, el objeto y la causa o razón.
“(…)
4) La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de pro-
ducir la agresión del derecho constitucional;
De la lectura del artículo 50 y el artículo 117 del CPCo, se establece que pueden acu-
mularse procesos hasta antes de emitir la resolución final. En el artículo bajo comentario no
se desarrolla un procedimiento para proceder a la acumulación de procesos, quedando ello
a la discreción del magistrado y de las reglas procedimentales del Tribunal Constitucional.
Al respecto el exmagistrado Ricardo Beaumont Callirgos(8), señala, en resumen, lo siguiente:
b) La razón para pedir la acumulación puede ser porque existe solicitud de parte o
de demandantes o porque han llegado causas o expedientes de distintas vías o lu-
gares del país, pero cumplen con los requisitos procesales para decretar su proce-
dibilidad, y por ende, su acumulación.
512
PROCESO DE AMPARO ART. 50
d) Adoptado el acuerdo se notifica a las partes de tal suceso procesal para identifi-
car eventuales oposiciones y resolverlas.
e) De ser el caso, se reprograman las causas y se señala nueva fecha para la vista de
la causa, ya acumulada, para escuchar a las partes (hechos) y sus abogados (cues-
tiones de derecho) , así como a los procuradores.
3. Que, aunque el petitorio de las demandas son distintos, entre ellas se aprecia una
afinidad causal en la medida en que la resolución de una de las causas afectará indu-
dablemente y de manera directa a la otra, por lo que debe ser privilegiada la unidad
de la resolución en procura de evitar fallos contradictorios.
5. Que el artículo 117 del Código Procesal Constitucional faculta al Tribunal Consti-
tucional para disponer, en cualquier momento, la acumulación de los procesos cuan-
do estos sean conexos (…)”.
513
ART. 50 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
514
Artículo 51 Juez competente y plazo de resolución en
Corte
Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso
de hábeas data y del proceso de cumplimiento el juez civil o
mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su
domicilio principal el afectado, a elección del demandante.
En el proceso de amparo, hábeas data y en el de cumplimiento
no se admitirá la prórroga de la competencia territorial, bajo
sanción de nulidad de todo lo actuado.
Promovida la excepción de incompetencia, el juez le dará el
trámite a que se refieren los artículos 10 y 53 de este Código.
De comprobarse malicia o temeridad en la elección del Juez
por el demandante, este será pasible de una multa no menor
de 3 URP ni mayor de 10 URP, sin perjuicio de remitir copias
al Ministerio Público, para que proceda con arreglo a sus
atribuciones.
Si la afectación de derechos se origina en una resolución judi-
cial, la demanda se interpondrá ante la Sala Civil de turno de
la Corte Superior de Justicia de la República respectiva, la que
designará a uno de sus miembros, el cual verificará los hechos
referidos al presunto agravio.
La Sala Civil resolverá en un plazo que no excederá de cinco
días desde la interposición de la demanda(*).
CONCORDANCIAS:
C.P.C.: art. 5 y ss.; L.O.P.J.: arts. 33.5, 35, 40, 49.2.
(*) Texto modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28946 publicada el 24/12/2006. Párrafos quinto y sexto
derogados por la Segunda Disposición Derogatoria de la Ley N° 29364 publicada el 28/05/2009.
515
ART. 51 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
(1) MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo. “La aplicación supletoria de otros códigos ante vacíos o defectos del
Código Procesal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 161, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2007,
pp. 159-162.
516
PROCESO DE AMPARO ART. 51
Respecto a la competencia por materia, cuantía y territorio, las reglas del CPC para
su determinación carecen de relevancia en los procesos constitucionales, ya que el Códi-
go Procesal Constitucional, ha establecido reglas claras para el proceso de amparo, de há-
beas data y de cumplimiento, correspondiendo su conocimiento y trámite a los jueces ci-
viles o jueces mixtos del Poder Judicial.
Con la derogatoria de los dos párrafos finales del texto original del artículo 51 del Có-
digo Procesal Constitucional por la Segunda Disposición Derogatoria de la Ley N° 29364,
publicada el 28 mayo 2009(2), quedó establecida la regla general de competencia consti-
tucional para los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento. Se trata del juez ci-
vil o mixto del lugar donde se afectó el derecho o donde tiene su domicilio el afectado, a
elección del demandante.
Por ejemplo, para establecer la competencia del juez en el amparo contra resolución
judicial, que antes correspondía a la Sala Civil, en el Expediente N° 03131-2012-AA/TC,
Ica, 09/10/2012, se señaló lo siguiente:
“3. Que conforme lo establece el artículo 51 del Código Procesal Constitucional, ‘es
competente para conocer del proceso de amparo (…) el juez civil o mixto del lugar
donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elec-
ción del demandante’.
4. Que en el presente caso, a pesar que la recurrente tiene domicilio en la Av. Nueva
Toledo 116, Provincia y Departamento de Lima; y que la resolución judicial cuestio-
nada ha sido expedida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la
Corte Superior de Justicia de Lima, este Colegiado considera que el Juzgado Transi-
torio de Ica tiene la competencia para tramitar la demanda de amparo de autos.
(2) “Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda se interpondrá ante la Sala
Civil de turno de la Corte Superior de Justicia de la República respectiva, la que designará a uno de sus
miembros, el cual verificará los hechos referidos al presunto agravio.
La Sala Civil resolverá en un plazo que no excederá de cinco días desde la interposición de la demanda”.
517
ART. 51 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Según el CPC, la regla general es que la competencia es indelegable salvo las comi-
siones para actuaciones judiciales fuera del ámbito de su competencia territorial; sin em-
bargo hay una excepción prevista en el artículo 25 del CPC acerca de la prórroga conven-
cional de la competencia territorial. Las partes pueden convenir por escrito someterse a la
competencia territorial de un juez distinto al que corresponde, salvo que la ley la decla-
re improrrogable, y en el artículo 26 se establece que se produce una prórroga tácita de la
competencia para el demandante por el hecho de interponer la demanda y para el deman-
dante por comparecer al proceso sin hacer reserva o dejar transcurrir el plazo sin cuestio-
nar la competencia.
b) El Juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días; con la absolución o
vencido el plazo para hacerlo, dictará un Auto de Saneamiento Procesal en el que
se anule lo actuado y se dé por concluido el proceso, en el caso de que se ampare.
518
PROCESO DE AMPARO ART. 51
competencia responden a que a una medida para evitar la elección de determinado juez o
que se busquen lugares apartados para presentar las demandas.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “La competencia objetiva y territorial para demandar en el proceso
de amparo”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 128. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 89-94; ARCOS
COTRADO, Raúl. “La innecesaria adición de nuevas condiciones sobre concesión de medidas cau-
telares y competencia territorial en procesos de amparo”. En. Gaceta Constitucional. N° 38, Gaceta
Jurídica, Lima, 2011, pp. 105-116; CAVINI, Renzo. “Armisticio para la “ Guerra de las Cortes”: una
propuesta de modificación de las competencias del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema frente
al amparo contra resoluciones judiciales”. En: Gaceta Constitucional. N° 66, Gaceta Jurídica, Lima,
2013, pp. 297-307; MANYARI ZEA, Ahmed. “Amparo y límites a la competencia de los tribunales
arbitrales”. En: Actualidad Jurídica. N° 242, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 237-238; MONTOYA
CHÁVEZ, Victorhugo. “La aplicación supletoria de otros códigos ante vacíos o defectos del Código
Procesal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 161, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2007,
pp. 159-162; PRÍNCIPE MENA, Abner H. (2014). “La competencia del juez en las demandas de
amparo contra resoluciones judiciales”. En: Actualidad Jurídica. N° 247, Gaceta Jurídica, Lima, 2014,
pp. 187-194; ROEL ALVA, Luis Andrés. “El juez competente en el proceso de amparo: problemática
tras la modificación del artículo 51 del Código Procesal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica.
N° 238, Gaceta jurídica, Lima, 2013, pp. 167-180.
519
Artículo 52 Impedimentos
El Juez deberá abstenerse cuando concurran las causales de
impedimento previstas en el Código Procesal Civil. En ningún
caso será procedente la recusación.
El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre
una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una
de ellas, incurre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria
y penal.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.: arts. 305, 306, 307.
Dicha garantía resulta vital en un proceso judicial dado que el juez –como titular de la
función jurisdiccional– no puede ser a su vez parte en la controversia jurídica que tiene la
obligación de resolver, por lo que la imparcialidad constituye una pieza esencial del debido
proceso al punto de ser en las normas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
como por ejemplo en el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
520
PROCESO DE AMPARO ART. 52
dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y el obje-
to del proceso mismo; de este modo, ambas deben ser entendidas como una totalidad, por
lo que no puede alegarse el respeto al principio de independencia mientras existan situa-
ciones que generen dudas razonables sobre la parcialidad de los jueces.
En ese sentido, se debe precisar que el juez constitucional tendrá la obligación de abs-
tenerse o declararse impedido de iniciar o continuar con el proceso constitucional someti-
do a su conocimiento, tan pronto advierta la existencia de alguna de las causales de impe-
dimento prescritas en el artículo 305 del Código Procesal Civil, las que son las siguientes:
(2) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, Gaceta Jurídica,
Lima, 2008, p. 1056.
521
ART. 52 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Para comprender las causales de impedimento de los jueces constitucionales –en los
procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento–, de manera didáctica se pueden hacer
las siguientes distinciones:
(3) Artículo incorporado por el artículo primero de la Res. Adm. N° 065A-2010-P-TC, publicada el 26 de
junio de 2010 en el diario oficial El Peruano.
522
PROCESO DE AMPARO ART. 52
Al respecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 307 del Código Proce-
sal Civil, las causales de recusación de un juez son las siguientes:
523
ART. 52 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
En cuanto a la responsabilidad penal, se puede precisar que el artículo 420 del Có-
digo Penal tipifica como delito el hecho que un juez o fiscal que conozca un proceso que
anteriormente patrocinó como abogado, correspondiendo una pena privativa de libertad
no mayor de dos (2) años.
V. Conclusión
A la luz del artículo comentado, es de apreciarse el importante rol que cumple el juez
dentro de la estructura de los procesos constitucionales de la libertad debido a la impor-
tancia y trascendencia de los derechos que se tienden a proteger, por lo que la labor juris-
diccional no se puede ver mellada por la duda razonable sobre la imparcialidad judicial,
razón por la cual el Código Procesal Constitucional impone ciertas reglas de conducta al
magistrado constitucional tanto antes y durante el procedimiento de alguna causa de rele-
vancia constitucional sometida a su conocimiento.
524
Artículo 53 Trámite
En la resolución que admite la demanda, el juez concederá al
demandado el plazo de cinco días para que conteste. Dentro
de cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo
para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya
formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo
se computará a partir de la fecha de su realización. Si se
presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad
del auto admisorio, el Juez dará traslado al demandante por
el plazo de dos días; con la absolución o vencido el plazo
para hacerlo, dictará un Auto de Saneamiento Procesal en
el que se anule lo actuado y se dé por concluido el proceso,
en el caso que se amparen las excepciones de incompetencia,
litispendencia, cosa juzgada y caducidad. La apelación de la
resolución que ampare una o más de las excepciones propues-
tas es concedida con efecto suspensivo. La apelación de la
resolución que desestima la excepción propuesta es concedida
sin efecto suspensivo.
Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones
que considere indispensables, sin notificación previa a las
partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las partes y
a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime
necesarios. El Juez expedirá sentencia en la misma audiencia
o, excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco
días de concluida esta.
El juez en el auto de saneamiento si considera que la relación
procesal tiene un defecto subsanable, concederá un plazo de
tres días al demandante para que lo subsane, vencido el cual
expedirá una sentencia. En los demás casos, expedirá sentencia
pronunciándose sobre el mérito.
Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que
se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artículo
112 del Código Procesal Civil, serán sancionados con una
multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de
Referencia Procesal. Dicha sanción no excluye la responsa-
bilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse
del mismo acto(*).
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 9, 10, 13; C.P.C.: art. 112.
525
ART. 53 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
En tal sentido, el artículo materia de comentario establece que una vez admitida la de-
manda, el juez correrá traslado al demandado para que este –dentro del plazo de cinco días
hábiles– conteste la demanda, de allí que contestada la demanda o vencido el plazo que
se otorgó, corresponderá que el juez constitucional emita la respectiva sentencia, a menos
que se haya solicitado informe oral en cuyo supuesto el señalado plazo empezará a com-
putarse recién a partir de la fecha en que se realice el mencionado informe.
Por otro lado, también se señala que en caso el demandado interponga excepciones,
defensas previas o pedidos de nulidad de la resolución que admite a trámite la demanda,
esto es, el auto admisorio, el juez constitucional correrá traslado del correspondiente es-
crito al demandante para que este dentro del plazo de dos días lo absuelva; una vez ab-
suelto el pedido o vencido el plazo para su absolución, y en caso sean amparadas las ex-
cepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y/o caducidad, el juez dictará
un Auto de Saneamiento Procesal anulando todo lo actuado y ordenando la conclusión
del proceso constitucional. En caso el juez considere que la relación jurídica procesal tie-
ne un defecto subsanable, en el Auto de Saneamiento Procesal, concederá el plazo de tres
días al demandante para que este defecto subsanado, vencido el plazo, el juez procederá
a la emisión de la sentencia.
(1) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Tomo I, 4ª edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2013, p. 548.
(2) PICHÓN DE LA CRUZ, Junior; AGUEDO DEL CASTILLO, Rudy Renzo. “El proceso de amparo en el
Perú: tipología de amparo por la forma del acto lesivo. En: Gaceta Constitucional. N° 73, Gaceta Jurídica,
Lima, 2014, pp. 48-55.
526
PROCESO DE AMPARO ART. 53
Asimismo, se prevé que la resolución que ampare una o más excepciones planteadas,
es apelable con efecto suspensivo; sin embargo, caso contrario, es decir, en caso se des-
estime la excepción propuesta, dicha resolución podrá ser apelada sin efecto suspensivo.
En caso el juez lo considere necesario, podrá realizar actuaciones que estime indis-
pensables –sin notificación previa a las partes– pudiendo incluso citar a audiencia única
a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que considere necesarios,
pudiendo expedir la sentencia en la misma audiencia o de manera excepcional en el pla-
zo de cinco días de concluida la misma.
Finalmente, el artículo 53 del Código Procesal Constitucional prescribe que los actos
efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos
previstos en el artículo 112 del Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa no
menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal (URP), sin exclusión
de la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto.
1. Incompetencia.
7. Litispendencia.
8. Cosa juzgada.
9. Desistimiento de la pretensión.
11. Caducidad.
527
ART. 53 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
528
PROCESO DE AMPARO ART. 53
529
ART. 53 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
que extingue un derecho y que su cómputo se inicia con su nacimiento; no obstante, tal
situación no se presenta en los plazos regulados para interponer las demandas de amparo,
hábeas data y cumplimiento, dado el plazo para su interposición no empieza a transcurrir
desde el momento en que nace el derecho constitucional del demandante, sino desde que
se produce su afectación, siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado
en la posibilidad de interponer la acción.
Por otro lado, valga la precisión señalar que el texto del artículo 53 del Código Pro-
cesal Constitucional fue modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28946, publicada el
24 diciembre 2006, estableciendo en su anterior regulación que las excepciones y defen-
sas previas eran resueltas, previo traslado, en la sentencia; es decir, no se emitía en aquel
530
PROCESO DE AMPARO ART. 53
Al respecto, el artículo 112 del Código Procesal Civil, considera que ha existido te-
meridad procesal o mala fe en los casos siguientes:
4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con
propósitos dolosos o fraudulentos.
Por lo que el artículo 53 del Código Procesal Constitucional deja abierta la puerta
a cualquier otro supuesto que se asimile a los citados en el párrafo precedente, teniendo
como consecuencia la imposición de una sanción de multa a cualquiera de las partes pro-
cesales, de entre diez a cincuenta URP, además de la responsabilidad administrativa, ci-
vil o penal en que puedan incurrir.
VIII. Conclusión
A manera de conclusión, podemos colegir que si bien los procesos constitucionales
tienen la naturaleza de ser sumarísimos y urgentes dada la importancia de los derechos
que se pretenden proteger, no escapan de las instituciones de la teoría general del proceso
como las excepciones y defensas previas, esto con la finalidad de evitar dilación innece-
sarias cuando concurren alguno de los supuestos previstos en la norma procesal constitu-
cional, por lo que es necesario tomar en cuenta dichas causales con la finalidad de evitar
entorpecer la justicia constitucional.
531
Artículo 54 Intervención litisconsorcial
Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado
de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado
litisconsorte facultativo. Si el juez admite su incorporación
ordenará se le notifique la demanda. Si el proceso estuviera
en segundo grado, la solicitud será dirigida al juez superior.
El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en
que este se encuentre. La resolución que concede o deniega la
intervención litisconsorcial es inimpugnable.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 43, 50, 60; C.P.C.: art. 94.
I. Introducción
Conforme a nuestro Código Procesal Constitucional, el litisconsorcio es una institu-
ción aplicable a los procesos constitucionales de amparo, hábeas data y cumplimiento.
No obstante ello, también a partir de la praxis constitucional se ha venido desarrollando
una serie de importantes criterios jurisprudenciales en torno a su aplicación, algunos de
los cuales incluso no han sido contemplados en nuestra legislación procesal constitucio-
nal; ello básicamente en cuanto a la solicitud de participación en calidad de litisconsorte
en procesos de inconstitucionalidad, constituyéndose en materia de debate al interior del
Tribunal Constitucional.
Señala la doctrina que todo sujeto interviniente en un proceso se denomina “parte pro-
cesal”. La parte procesal es aquella persona que propone la demanda, y la persona contra
quien se la propone; por ese solo hecho, adquieren sin más, la cualidad de partes del pro-
ceso; aunque la demanda sea infundada, improponible o inadmisible (circunstancias todas
532
PROCESO DE AMPARO ART. 54
ellas que podrán tener efecto sobre el contenido de la providencia), basta ella para hacer
que surja la relación procesal(1). Asimismo, en toda relación jurídica procesal intervienen
dos partes (pues no se concibe demanda contra sí mismo, ni siquiera en calidad de repre-
sentante de otra persona), las cuales –debe advertirse– no es preciso que sean necesaria-
mente los sujetos del derecho o la obligación controvertidos(2).
(1) MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. El litisconsorcio necesario. ARA Editores, Lima, 1999, p. 30.
(2) Tal como lo afirma Matheus (p. 32), podemos observar que el concepto de parte no se identifica con la
titularidad de los derechos y las obligaciones materiales que son causa de este, ya que se puede iniciar un
proceso por quien afirme un derecho que no le corresponde o seguirse contra quien no esté obligado por
derecho material; así como por quienes la ley atribuye la facultad de ejercer en él una titularidad jurídico
material ajena, y entonces solo son partes en sentido formal. Las partes en el proceso son simplemente
dominus litis.
(3) MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. Ob. cit., p. 57.
(4) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Litisconsorcio e intervención de terceros en la jurisprudencia”. En:
Cuadernos Jurisprudenciales. Intervención de terceros en el Proceso Civil. Nº 3, Gaceta Jurídica, Lima,
2001, p. 3.
(5) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004,
p. 365.
533
ART. 54 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Por otra parte, si bien se reconoce que el artículo 54 se refiere a la intervención del
litisconsorte facultativo en sede del Poder Judicial; ello no impide que dicha regla procesal
sea aplicable en ciertos casos, donde se puede permitir al solicitante en sede del Tribunal
(6) El artículo 94 del Código Procesal Civil señala que: “Los litisconsortes facultativos serán considerados
como litigantes independientes. Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás,
sin que ello afecte la unidad del proceso”.
(7) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., pp. 8-9.
(8) RTC Exp. Nº 00961-2004-AA/TC, de fecha 2 de julio de 2004, en el que desarrolla la institución del
litisconsorcio, reconociendo la aplicación supletoria de las disposiciones del proceso civil en lo que
corresponda.
(9) STC Exp. Nº 00911-2007-PA/TC, citado, f. j. 3.
534
PROCESO DE AMPARO ART. 54
Constitucional acceder, en la medida en que el principio de elasticidad (artículo III del Tí-
tulo Preliminar del Código Procesal Constitucional) informa sobre su aplicación adecuán-
dose las formalidades a los fines de los procesos constitucionales, sobre todo habiéndose
reconocido que la intervención en calidad de litisconsorte facultativo se presenta cuando
la pluralidad de sujetos obedece a criterios de ocasionalidad o economía; y por ende, sur-
gen de la voluntad de las partes y no por exigencia legal(10).
(10) RTC Exp. Nº 05180-2007-PA, de fecha 29 de octubre de 2007, en donde el Tribunal Constitucional admite
la solicitud de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) a fin de intervenir en
calidad de litisconsorte facultativo pasivo, atendiendo a que se aprecia la existencia de una comunión ad
causam entre la misma con la parte demandada, además de no encontrarse ligadas por relación procesal
sustantiva y presentar un objetivo procesal coincidente.
(11) STC Exp. Nº 00911-2007-PA/TC, citado, f. j. 4.
(12) RTC Exp. Nº 05752-2008-PA/TC, citado, f. j. 3.
535
ART. 54 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
de los principios constitucionales materiales; en particular, cuando se está ante una plu-
ralidad de interpretaciones se debe preferir aquella que los optimice de la mejor forma.
Asimismo, el Tribunal indica que la integración de los vacíos normativos del Código
debe efectuarse en atención a la finalidad de los procesos constitucionales enunciada en el
artículo II del Título Preliminar y los artículos 1 y 75 de dicho Código. Desde esta pers-
pectiva es que debe interpretarse el artículo X del mismo cuerpo normativo. Así, la inte-
gración de los vacíos del Código Procesal Constitucional está prevista en su Título Pre-
liminar, artículo X, en los siguientes términos:
“En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Có-
digos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fi-
nes de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En de-
fecto de las normas supletorias citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a
los principios generales del derecho procesal y a la doctrina” (resaltado del Tribunal
Constitucional).
Habiéndose descartado la aplicación analógica del Código Procesal Civil, queda al Tri-
bunal Constitucional la posibilidad de cubrir el vacío normativo en ejercicio de la potestad
(13) RTC Exp. Nºs 00025-2005-PI/TC y RTC Exp. 00026-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 17.
536
PROCESO DE AMPARO ART. 54
derivada del principio de autonomía procesal. Según este principio, el Tribunal Consti-
tucional detenta en la resolución de cada caso concreto la potestad de establecer, a través
de su jurisprudencia, normas que regulen el proceso constitucional, a través del preceden-
te vinculante previsto en el artículo VII del Código Procesal Constitucional, en aquellos
aspectos donde la regulación procesal constitucional presenta vacíos normativos o don-
de ella debe ser perfeccionada o adecuada a los fines del proceso constitucional. La nor-
ma así establecida está orientada a resolver el concreto problema –vacío o imperfección
de norma– que el caso ha planteado y, sin embargo, lo trascenderá y será susceptible de
aplicación ulterior debido a que se incorpora, desde entonces, en la regulación procesal
constitucional vigente(14).
Ahora bien, esta configuración del proceso a través de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional no constituye, empero, una potestad libre sino sujeta a tres límites: Prime-
ro, la regulación constitucional y legal en donde se han establecido los principios funda-
mentales del proceso constitucional, en este caso el artículo 200 de la Constitución, el Có-
digo Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, puesto que la
complementación a la cual puede avocarse el Tribunal no supone una ampliación de sus
competencias. Segundo, se realiza con base en el uso del Derecho Constitucional mate-
rial, pero no de manera absoluta; es el caso, por ejemplo, de las lagunas existentes en las
prescripciones procesales legales que se detectan y cubren mediante la interpretación que
realiza el Tribunal, en el cumplimiento de las funciones que le están encomendadas por
la Constitución, empleando para ello determinadas instituciones procesales –como la del
litisconsorte facultativo–. (…). No obstante, esta aplicación analógica no debe entender-
se como una mera traslación mecánica de instituciones. Tercero, debe reconocer el lugar
que ocupa el Derecho Procesal Constitucional dentro del ámbito del Derecho Procesal ge-
neral, afirmándose la naturaleza del Tribunal Constitucional como órgano jurisdiccional,
sin que ello suponga negar las singularidades de la jurisdicción constitucional y los prin-
cipios materiales que la informan; lo contrario comportaría el riesgo de someterse a un
positivismo jurídico procesal basado en la ley(15).
537
ART. 54 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
de “partícipes” en la interpretación del texto. En ese sentido, se debe entender que la aper-
tura optimiza un enriquecimiento de los puntos de vista que el Tribunal Constitucional,
en cuanto Supremo Intérprete de la Constitución, ha de considerar para examinar un pro-
ceso de inconstitucionalidad.
(16) Fundamento jurídico 4 del voto singular del magistrado Landa Arroyo respecto a la RTC Exp. Nº 00004-
2008-PI/TC, de fecha 1 de junio de 2009.
(17) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra el artículo
único de la Ley Nº 28642, modificatoria del artículo 5, numeral 8 de la Ley Nº 28237, Código Procesal
Constitucional.
(18) STC Exp. Nº 00007-2007-PI/TC, f. j. 1 y ss.
538
PROCESO DE AMPARO ART. 54
Queda claro, entonces, que para el Tribunal Constitucional las solicitudes de interven-
ción litisconsorcial en los procesos de inconstitucionalidad, solo podrán permitirse en la
medida en que los nuevos actores cumplan con los requisitos respectivos para ser incor-
porados como partícipes, es decir, sean sujetos que por las funciones que la Constitución
les ha conferido, detentan una especial cualificación en la materia objeto de interpretación
constitucional, lo cual les permita aportar una tesis interpretativa en la controversia cons-
titucional que contribuya al procedimiento interpretativo.
539
ART. 54 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Así, señala que el Tribunal puede solicitar, cuando lo crea necesario, la intervención
de otra persona que sin ser llamada a defender la constitucionalidad de la norma pueda in-
tervenir con algún informe circunstanciado, a manera de amicus curiae, que como perso-
naje ilustrado en la materia puede ofrecerle al Tribunal un apoyo solvente(24).
(22) RTC Exp. Nº 00006-2009-PI/TC, de fecha 2 de junio de 2009, f. j. 6 del voto singular del magistrado
Vergara Gotelli.
(23) RTC Exp. Nº 00006-2009-PI/TC, de fecha 2 de junio de 2009, f. j. 7 del voto singular del magistrado
Vergara Gotelli.
(24) RTC Exp. Nº 00006-2009-PI/TC, de fecha 2 de junio de 2009, f. j. 8 del voto singular del magistrado
Vergara Gotelli.
540
Artículo 55 Contenido de la sentencia fundada
La sentencia que declara fundada la demanda de amparo con-
tendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:
1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o ame-
nazado;
2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que
hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos consti-
tucionales protegidos con determinación, en su caso, de la
extensión de sus efectos;
3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno
goce de sus derechos constitucionales ordenando que las
cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la
violación;
4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el
fin de hacer efectiva la sentencia.
En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos de la sen-
tencia para el caso concreto.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 17, 22, 56, 59.
“Dictamen o parecer que alguien tiene o sostiene; dicho grave y sucinto que encierra
doctrina o moralidad, declaración del juicio y resolución del juez; decisión de cual-
quier controversia o disputa extrajudicial que da la persona a quien se ha hecho árbi-
tro de ella para que la juzgue o componga; secuencia de expresiones que especifica
una o varias operaciones; oración gramatical”.
La sentencia constituye también una garantía del proceso, pues es muestra de una tu-
tela jurisdiccional efectiva, lo cual se encuentra contemplado en el artículo 4 del Código
Procesal Constitucional:
“Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en
la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano juris-
diccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso,
541
ART. 55 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
En ese sentido, podemos concluir que la obtención de una sentencia constituye uno
de los aspectos de esta garantía(1), la cual no necesariamente deba ser declarada fundada(2).
“La motivación supone la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de sus-
tento a una resolución de la Administración, siendo un mecanismo que permite apre-
ciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad de su actuación. Evidentemen-
te, tal exigencia varía la intensidad según la clase de resolución”(3).
Dentro del fondo de toda sentencia, la motivación deberá contener una etapa interna
y otra externa(4) así como una debida conexión lógica argumentativa de la misma.
En cuanto al proceso de amparo, el primer requisito que debe contemplar toda senten-
cia que declara fundado un pedido es la “identificación del derecho constitucional vulne-
rado o amenazado”, esto constituye un requisito bastante importante dentro de los proce-
sos constitucionales de amparo, pues en el recurso constitucional presentado se consigna
el derecho o los derechos Constitucionales que se alegan afectados, sin embargo, después
del proceso no todos son declarados como derechos afectados.
La identificación del derecho vulnerado constituye una tarea compleja, pues en el ejer-
cicio los derechos se encuentran interrelacionados entre sí. Un ejemplo de dicha relación
se observa entre el derecho a la integridad y el derecho a la salud, o el derecho al trabajo
con el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Asimismo, esta exigencia no implica la sola mención del derecho, sino que también
exige que se deba argumentar en específico en qué se basa la vulneración del mismo.
542
PROCESO DE AMPARO ART. 55
En los casos en los cuales el derecho devino el irreparable deberá aplicarse lo contem-
plado en el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional.
Por otro lado, dependiendo del caso en concreto y bajo el principio de Función Integra-
dora(6), el juez constitucional podrá distinguir los efectos de la sentencia constitucional, es
543
ART. 55 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
decir, no toda sentencia que declara vulnerado el derecho y por ende, fundado el recur-
so constitucional de amparo, deberá anular de manera automática el acto que perjudicó o
amenazó el ejercicio de un derecho, pues las consecuencias podrían generar situaciones
caóticas dentro de nuestro sistema jurídico.
Por otro lado, el Tribunal señaló que la posible la realización de un nuevo proceso pe-
nal a las personas a quienes se condenó por el delito de traición a la patria al amparo de
los dispositivos del Decreto Ley N° 25659, debió estar condicionada en su realización a
la previa petición del interesado y a que el Poder Legislativo dicte, en un plazo razona-
ble, la forma y el modo con el que se tramitarán, eventualmente, las reclamaciones par-
ticulares de estas personas.
544
PROCESO DE AMPARO ART. 55
En este punto, la acción de juez o Tribunal podrá, dependiendo del tipo de sentencia
que se dicte estimar los efectos de la misma. El Tribunal Constitucional ha distinguido tres
grupos de sentencias estimativas, las de simple anulación, las interpretativas propiamen-
te dichas y las interpretativas-manipulativas(8), pudiendo estas últimas ser clasificadas en
reductoras, aditivas, sustitutivas, exhortativas y estipulativas.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
AMPRIMO PLA, Natale. “Recurso de anulación del laudo. ¿Eficaz vía paralela frente al proceso
de amparo?”. En: Gaceta Constitucional. N° 28, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 261-266; CAIRO
ROLDÁN, Omar. “El “recurso de anulación” para la protección urgente de los derechos constitucio-
nales. A propósito de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional.
N° 46, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 41-48; MUNAYCO CHÁVEZ, Elías Leandro. “La amenaza
en los procesos de amparo laboral”. En: Gaceta Constitucional. N° 55, Gaceta Jurídica, Lima, 2012,
pp. 129-136.
545
Artículo 56 Costas y costos
Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrán las
costas y costos que el juez establezca a la autoridad, funcionario
o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el
juez, este podrá condenar al demandante al pago de costas y
costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad.
En los procesos constitucionales el Estado solo puede ser
condenado al pago de costos.
En aquello que no esté expresamente establecido en la presen-
te Ley, los costos se regulan por los artículos 410 al 419 del
Código Procesal Civil.
CONCORDANCIAS:
C.: art. 47; C.P.Ct.: arts. III, 16; C.P.C.: arts. 59, 410-419.
Lo anterior implica que la persona o funcionario demandado deba cubrir o mitigar los
gastos realizados por el demandante, pues su accionar fue el que ocasionó la vulneración
o amenaza de vulneración del derecho constitucional.
En este punto cabe la citar la diferenciación entre costas y costos del proceso, cuya
definición se encuentra en el Código Procesal Civil, el cual establece:
Artículo 410.- Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de
los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso.
Artículo 411.- Son costos del proceso el honorario del abogado de la parte vence-
dora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial
respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los Abogados en los
casos de Auxilio Judicial.
En cuanto a las costas el proceso, debe tenerse en cuenta que de acuerdo a la Quinta
Disposición Final del Código Procesal Constitucional, el Código Procesal Constitucional
en adelante, los procesos constitucionales se encuentran exonerados del pago de tasas ju-
diciales, por otro lado, el artículo 55 del Código Procesal Civil prescribe el concepto de
los órganos de auxilio judicial:
546
PROCESO DE AMPARO ART. 56
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los
medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las
actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración
del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa.
Esto significa que el artículo puesto a comentario, en el extremo referido a las costas
del proceso resulta un medio poco efectivo para resarcir los derechos patrimoniales del
demandante, pues como es de verse, no existen tasas judiciales pagadas en los procesos
constitucionales, así como, por no existir una etapa probatoria en el proceso, tampoco se
hará necesaria la presencia de los órganos de auxilio judicial, lo cual deriva en imposible
que pueda fijarse sus honorarios.
De otro lado, las costas también comprenden los demás gastos judiciales realizados en
el proceso, en ese sentido, deberá entenderse que cualquier otro gasto que haya ocasiona-
do el proceso, que pueda ser demostrado, y que no se encuentre comprendido en el pago
de costos, deberá ser cubierto por el demandado en el proceso constitucional.
Artículo 417.- Luego de quedar firme la resolución que impone la condena en costas
la parte acreedora tiene la carga de presentar una liquidación de estas.
La parte condenada tiene tres días para observar la liquidación, con medio probato-
rio idóneo. Transcurrido el plazo sin que haya observación, la liquidación es aproba-
da por resolución inimpugnable.
547
ART. 56 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Interpuesta la observación, se confiere traslado a la otra parte por tres días. Con su ab-
solución o sin ella, el juez resuelve. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.
Cabe resaltar que por considerarse de interés patrimonial para la parte demandante,
la carga de la prueba de las costas le corresponde a esta, dándose oportunidad para que la
parte obligada a dicho pago pueda objetar el modo de haberse ejercido la liquidación de
las costas, más no a impugnar su imposición(1).
Con respecto a los costos del proceso, estos deben liquidarse de acuerdo a lo estable-
cido en el artículo 418 del Código Procesal Constitucional:
En cuanto a los costos podemos advertir que la carga de la prueba corresponde tam-
bién a la parte demandante, debiendo cumplir con dos requisitos: i) que sea acreditado me-
diante documento indubitable de fecha cierta que acredite su pago y ii) que se haya reali-
zado el pago de tributos por dichos montos.
Estas exigencias se encuentran orientadas a que el pago de los costos sea bajo un cri-
terio de razonabilidad y veracidad, y así evitar que, una vez advertida de su éxito, la par-
te demandante pueda fijar sumas exorbitantes que desnaturalicen la finalidad de los cos-
tos de proceso.
Por ende, los documentos que sustenten los pagos, como contratos de prestación de
servicios profesionales, boletas de pago, pagarés, entre otros documentos que sean legal-
mente reconocidos, deban ser evaluados por el juez, así como la fecha en la que estos fue-
ron emitidos, pues no sería lo mismo que los montos contractuales se hayan pactado an-
tes de iniciar el proceso o de que se dicte la sentencia, a que se presenten documentos
que acrediten los costos del proceso con fechas posteriores a la emisión de la sentencia.
Asimismo, el pago de impuestos por los montos declarados evidencia que las respec-
tivas transacciones se encuentran registradas dentro del sistema financiero, y por lo tan-
to, su tráfico es lícito.
Si bien la carga de la prueba, tanto de las costas así como de los costos, corresponde
a la parte demandante, de acuerdo al artículo 412 del Código Procesal Constitucional, la
petición original para la imposición de las mismas no exige ser demandadas, encontrán-
dose el juez facultado para fijarlas en la sentencia, sin embargo, no debe entenderse que el
juez deba fijarlas de manera obligatoria en todas las sentencias, razón por la cual tanto la
imposición de las costas así como de los costos del proceso no forman parte del contenido
548
PROCESO DE AMPARO ART. 56
Artículo 419.- El reembolso de las costas y costos se exige ante el Juez de la ejecu-
ción y se efectúa dentro del tercer día de quedar firme la resolución que las aprueba.
Vencido el plazo, la falta de pago genera intereses legales.
En cuanto a los intereses que se generen por el incumplimiento del pago se toma en
cuenta la tasa del interés legal, la cual es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú
de acuerdo al artículo 1244 del Código Civil.
Están exoneradas de los gastos del proceso las universidades públicas, quienes ob-
tengan Auxilio Judicial y la parte demandante en los procesos de alimentos dentro
de los límites establecidos en la ley pudiendo ser condenados al pago de costas y
costos.
También está exonerado quien reconoce o se allana a la demanda dentro del plazo para
contestarla.
Al respecto cabe señalar que dicho artículo no aplica en su totalidad de para los pro-
cesos constitucionales, pues el artículo puesto a comentario establece que en los procesos
constitucionales el Estado solo puede ser condenado al pago de costos, en este senti-
do, el Tribunal Constitucional ha señalado:
549
ART. 56 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
De otro lado, el artículo 413 del Código Procesal Constitucional sí resulta aplicable
en su totalidad en el extremo de la exoneración de dichos conceptos a quien reconoce o se
allana a la demanda dentro del plazo para contestarla, esto en virtud de un “derecho pro-
cesal premial” con base en la contribución de la economía procesal y al ahorrar todo un
proceso que resultaría innecesario.
En esta línea explicativa cabe señalar que la exoneración podrá ser aplicada de ma-
nera diferenciada cuando se trata de múltiples demandados, al respecto el Código Proce-
sal Constitucional establece que:
Artículo 414.- Cuando la parte condenada en costas y costos esté conformada por una
pluralidad de sujetos, la condena al pago los obliga solidariamente.
Sin embargo, se establece como requisito para la exclusión de uno de los demandados
que la decisión sea motivada de manera específica, argumentado las razones que dan lu-
gar a la decisión, esta diferenciación deberá basarse en criterios objetivos que establezcan
diferencias relevantes de las personas demandadas que no son exoneradas, de otro modo,
el juez podría caer en situaciones discriminatorias. Entre los criterios podrán tomarse en
cuenta la situación económica del demandado, la conducta procesal mostrada, el grado de
participación en la vulneración o puesta en amenaza del derecho constitucional, entre otros.
550
PROCESO DE AMPARO ART. 56
En este sentido, en el caso del desistimiento, de acuerdo al artículo 416 del Códi-
go Procesal Constitucional, quien se desista es condenado en costas y costos, salvo pac-
to en contrario.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “¿Cuándo procede ordenar el pago de los costos y las costas en el
proceso constitucional?”. En: Gaceta Procesal Constitucional. N° 10, Gaceta Jurídica, Lima, 2012,
pp. 15-20.
551
Artículo 57 Apelación
La sentencia puede ser apelada dentro del tercer día siguiente
a su notificación. El expediente será elevado dentro de los tres
días siguientes a la notificación de la concesión del recurso.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 47, 48, 58; C.P.C.: art. 364 y ss.
Por ello, el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, pre-
vé una situación de vacío o defecto del código, e indica que serán de aplicación supletoria
los códigos procesales “afines” a la materia discutida, siempre que no contradiga los fines
de los procesos constitucionales, y posteriormente en “defecto” de las normas supletorias
citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho
procesal y a la doctrina, lo que es concordante con el artículo 139, inciso 8) de la Consti-
tución, el cual establece que un principio de la función jurisdiccional es el de no dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, debiendo, en tal caso, aplicarse los
principios generales del Derecho.
Ahora, ¿qué se entiende por vacío o deficiencia de la ley? Bernales(1) señala que: “el
vacío se refiere a la posibilidad de que existan supuestos fácticos en disputa que no hayan
sido contemplados por la norma; mientras que puede existir deficiencia de la ley, vale de-
cir, que la norma muestre evidentes signos contradictorios u oscuros”.
(1) BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993, veinte años después. Idemsa, Lima, 2012.
552
PROCESO DE AMPARO ART. 57
acto erróneo cuando contiene una equivocada aplicación de la norma jurídica o una equi-
vocada apreciación de los hechos.
Según el artículo 356 del Código Procesal Civil, hay dos clases de medios impugna-
torios: los remedios y los recursos. Los remedios, están destinados para atacar toda suer-
te de actos procesales, salvo aquellos que estén contenidos en resoluciones (por ejemplo
una tacha a un testigo o documento). Mientras que los recursos se utilizan para atacar a
los actos procesales contenidos en las resoluciones, para que luego de un nuevo examen
de la decisión se subsane el vicio o el error alegado o denunciado.
La doble instancia, como indica Castillo(3), “viene exigida por la naturaleza jurídi-
ca del derecho humano al debido proceso y no por la convención positivizada. Al formar
parte de la naturaleza que lo define, la pluralidad de instancias es una exigencia de justi-
cia natural; brota como elemento configurador de lo que le es debido a la persona por ser
tal a la hora de resolver las controversias en un proceso justo o debido”
Finalmente, con este recurso se hace viable no solo la revisión de los errores in iudi-
cando, sean los de hecho como de derecho, sino también los errores in procedendo, re-
lacionados a la formalidad de la resolución impugnada. El superior jerárquico, al exa-
minar la resolución impugnada, debe determinar si en ella se han cumplido o no con las
formalidades que señala el ordenamiento procesal, tal como lo establece el artículo 382
del Código Procesal Civil.
(2) CÁRDENAS, Christian. “Los medios impugnatorios en el proceso civil”. En: Actualidad Jurídica. Tomo
251, Gaceta Jurídica, Lima, 2014.
(3) CASTILLO, Luis. “El recurso como elemento del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancia.
En particular sobre el recurso de agravio constitucional”. En: Estudios sobre los medios impugnatorios en
los procesos laborales y constitucionales. Gaceta Jurídica, Lima, 2011.
553
ART. 57 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Los fundamentos, prosigue Narváez(5), deben referirse al acto impugnado, para ser co-
herente con el perjuicio que invoca la parte para que su impugnación prospere. Tampoco
pueden aceptarse como fundamentos los que señalen una discrepancia con una parte de
los considerandos que no tengan ninguna incidencia sobre el fallo.
Sobre la formulación del agravio, la Corte Suprema ha indicado que: “la característi-
ca principal para recurrir es que la resolución impugnada perjudique al recurrente, es de-
cir, que este padezca un agravio, de lo que se colige que la legitimidad para impugnar re-
quiere de un interés estrictamente procesal que se deriva de la resolución recurrida; en tal
sentido, podemos definir el agravio como el perjuicio derivado de la resolución cuestiona-
da(7)”; entendiendo al agravio como: “la inconformidad de quien interpone un medio im-
pugnatorio contra el fallo que le es desfavorable(8)”.
(4) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídica,
Lima, 2008.
(5) Ídem.
(6) El Código Procesal Civil explicado en su doctrina y jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2014.
(7) Casación N° 502-2004-Lima.
(8) Casación N° 793-2002-Lambayeque.
(9) Hacemos referencia a tipos de resoluciones que el código señala, sin embargo, no son las únicas que se
pueden apelar, en general conforme al artículo 365 del Código Procesal Civil se pueden apelar sentencias
y autos.
554
PROCESO DE AMPARO ART. 57
Así, el Código Procesal Civil en su artículo 367, también exige como requisitos de ad-
misibilidad de la apelación, que se acompañe el recibo de la tasa judicial respectiva cuan-
do esta fuera exigible; que el recurrente tenga domicilio procesal en la ciudad sede del ór-
gano jurisdiccional que conoce de la apelación y que se fundamente y precise el agravio.
Respecto a los supuestos de procedencia, el artículo 365 del Código Procesal Civil,
señala que la apelación procede contra sentencias y autos (excepto los que se expidan en
la tramitación de una articulación y los que este Código excluya).
En el caso que se apele una resolución que ponga fin al proceso (como una sentencia
o una resolución que declare fundada una excepción perentoria); debemos recurrir a lo es-
tablecido en el artículo 368 del Código Procesal Civil, por lo que la apelación se concede-
rá con efecto suspensivo, y la eficacia de la resolución recurrida quedará suspendida has-
ta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior.
En los demás casos que sean resoluciones que no pongan fin al proceso, considera-
mos que deberían ser sin efecto suspensivo (en este caso eficacia de la resolución impug-
nada se mantiene, incluso para el cumplimiento de esta), puesto que para que se conce-
da con calidad diferida el mismo Código Procesal Constitucional debe hacer referencia a
ello o a la calidad en que es apelable la resolución.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
CÁRDENAS, Christian. “Los medios impugnatorios en el proceso civil”. En: Actualidad Jurídica.
Tomo 251, Gaceta Jurídica, Lima, 2014.
555
Artículo 58 Trámite de la apelación
El superior concederá tres días al apelante para que exprese
agravios. Recibida la expresión de agravios o en su rebeldía,
concederá traslado por tres días, fijando día y hora para la
vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres
días siguientes de recibida la notificación, las partes podrán
solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la
causa. El superior expedirá sentencia dentro del plazo de cinco
días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 47, 48, 51, 53, 57, 59, 60.
De la lectura del artículo 58, se aprecia que difiere de lo establecido en el Código Pro-
cesal Civil; el Código Procesal Constitucional establece que “luego de recibido el expe-
diente por el órgano superior, este concederá tres días al apelante para que exprese agra-
vios. Recibida la expresión de agravios o en su rebeldía, concederá traslado por tres días,
fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días
siguientes de recibida la notificación, las partes podrán solicitar que sus abogados infor-
men oralmente a la vista de la causa. El superior expedirá sentencia dentro del plazo de
cinco días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad”.
En el caso del Código Procesal Civil, no se concede plazo para expresar agravios,
pero sí se concede plazo para absolver la apelación (en caso de proceso abreviado y co-
nocimiento) que es de diez días, mucho mayor al que concede el artículo 58 en los pro-
cesos de amparo.
En el supuesto del trámite del recurso de apelación contra autos que se conceden sin
efecto suspensivo en el proceso de amparo, aplicaremos supletoriamente el artículo 377
del Código Procesal Civil, el cual establece que en ese supuesto: “el Auxiliar jurisdiccio-
nal, dentro de cinco días de notificado el concesorio, bajo responsabilidad, remitirá al su-
perior, por facsímil u otro medio, copia completa y legible de las piezas indicadas por el
juez, además del oficio de remisión firmado por este, agregando el original al expediente
principal, dejando constancia de la fecha del envío. Una vez el cuaderno ante el superior,
este comunicará a las partes que los autos están expeditos para ser resueltos”.
556
PROCESO DE AMPARO ART. 58
De otro lado, el artículo analizado, señala que en la instancia superior, las partes podrán
solicitar que sus abogados informes oralmente en la visa de la causa; lo cual concuerda con
el artículo 132 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que el informe oral es
procedente en casos de apelación de sentencias o resoluciones que ponen fin al proceso.
Una vez que se realizó la vista de la causa y esta queda al voto, la Ley Orgánica del
Poder Judicial señala que se debe resolver en un plazo no mayor de quince días. Como
hemos señalado precedentemente, en el presente artículo, se prevé que el superior resuel-
va dentro del plazo de cinco días posteriores a la vista de la causa.
Entonces, este principio consiste “en la facultad que tiene el juez de decidir a favor
de la admisión de la demanda o de la continuación del proceso, en aquellos casos en los
que tenga una duda razonable respecto de si se está ante un caso de improcedencia de la
demanda o de conclusión del proceso(3)”.
En particular referencia al juez constitucional, este principio “impone que el juez cons-
titucional, en lugar de optar por alternativas que supongan el estrechamiento del derecho
de acceso a la justicia, máxime a la justicia constitucional, debe acoger aquellas que im-
pliquen por el contrario, una optimización o mayor eficacia de este(4)”.
(1) CÁRDENAS, Christian. “El principio pro actione en el recurso de apelación”. En: Gaceta Constitucional.
N° 88, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2015.
(2) INDACOCHEA Úrsula. “El principio favor libertatis en la interpretación de la ley”. En: Pautas para
interpretar la Constitución y los derechos fundamentales. Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
(3) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. En: Estudios
y jurisprudencia del Código Procesal Consittucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
(4) Ídem.
557
ART. 58 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
“Las autoridades judiciales emplazadas debieron cubrir la laguna realizando una in-
terpretación extensiva de las normas del Código Procesal Civil, de conformidad con
los derechos constitucionales, no en el sentido de obstaculizar su ejercicio, sino en la
perspectiva de optimizarlo, a fin de que, en el caso, no se produzca una denegación
de justicia”.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
CÁRDENAS, Christian. “El principio pro actione en el recurso de apelación”. En: Gaceta Consti-
tucional. N° 88, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 131-136.
558
Artículo 59 Ejecución de sentencia
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente
Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda
debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notifi-
cada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.
Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez
se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo
haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento adminis-
trativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del
mismo plazo. Transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra
procedimiento administrativo contra el superior conforme al
mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas
las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez
podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior
hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el
artículo 22 de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad
penal del funcionario.
En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo
para el caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que
esté completamente restablecido el derecho.
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario
público el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que
sustituya la omisión del funcionario y regule la situación in-
justa conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de
una eventual impugnación, ambas sentencias se examinarán
unitariamente.
Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria,
el obligado que se encuentre en imposibilidad material de
cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle
un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de
aplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente
artículo.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. III, 22, 56.
I. Introducción
El artículo bajo análisis extiende al ámbito de la sentencia firme, aquellas medidas
que el artículo 22 del propio Código introdujo para la actuación inmediata de la sentencia
recurrida, con la finalidad evidente de asegurar su efectividad.
559
ART. 59 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
La correcta ejecución de la sentencia, tanto desde el punto de vista material como tem-
poral, es un contenido del derecho a la tutela procesal efectiva. El artículo 4 del presente
Código establece que dicho derecho fundamental comprende el libre acceso al órgano ju-
risdiccional, el juzgamiento conforme al debido proceso y también la “actuación adecua-
da y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales”.
560
PROCESO DE AMPARO ART. 59
Como sanción por la desobediencia el juez a cargo de la ejecución podrá imponer mul-
tas fijas o acumulativas al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, sin
perjuicio de formular denuncia ante el Ministerio Público contra ambos, en caso de que la
omisión pudiese tener relevancia penal.
Como mediante el proceso de amparo se tutela una variedad muy amplia de derechos
fundamentales cuyo respeto puede exigir acciones u omisiones de diverso tipo, el legis-
lador ha dejado abierta la posibilidad de que el juez disponga, además, las medidas que
resulten necesarias en cada caso, pero de todas maneras deja claro que el juez mantendrá
su competencia hasta que la sentencia se encuentre completamente cumplida en sus pro-
pios términos.
“[L]a segunda sentencia que tenga que expedirse, sea integrando o complementan-
do la decisión recaída en el proceso constitucional, corresponde al mismo órgano que
561
ART. 59 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Entendemos que una interpretación rígida del principio de corrección funcional va-
ciaría de contenido normativo al cuarto párrafo de este artículo, y por lo tanto, somos de
la opinión que el Tribunal podría expedir sentencias ampliatorias siempre que al hacer-
lo no desnaturalice las competencias de los órganos constitucionales autónomos o de los
poderes del Estado.
Efectivamente, puede suceder que aún cuando el Tribunal Constitucional hubiese des-
estimado la demanda haya realizado algunas modulaciones del efecto de la sentencia sus-
ceptibles de ser invocadas por el demandado vencido.
562
PROCESO DE AMPARO ART. 59
En este caso, si la Sunat, al liquidar el impuesto calcula los intereses moratorios por
el periodo que duró el proceso, el recurrente, aún cuando resultó vencido, podría exigir la
correcta ejecución de la sentencia.
El recurso de apelación por salto se interpone ante el juez que emitió la resolución
desestimatoria de la ejecución y se eleva directamente al Tribunal Constitucional, don-
de se presentará la queja en caso de que el recurso fuera denegado por el órgano judicial.
563
ART. 59 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Si la solicitud de ejecución hubiese sido resuelta en segunda instancia por la sala es-
pecializada del Poder Judicial, atendiendo a que se concedió el recurso de apelación de
modo ordinario, todavía cabría interponer el Recurso de Agravio Constitucional a favor
de la ejecución de la sentencia.
Confirma RAC TC
Estima la solicitud de
ejecución - Ordena al Apelación ordina-
demandado cumplir ria se eleva a la
la sentencia Sala
Solicitud de
ejecución Revoca RAC TC
Desestima la soli-
citud de ejecución Apelación por salto
- Entiende que el se eleva al Tribunal TC
demandado ya cum- Constitucional
plió con la sentencia
Cabe destacar que cuando la Sala especializada decide en segunda instancia sobre la
ejecución, el Tribunal Constitucional ha admitido recursos de agravio constitucional inter-
puestos tanto por la parte demandante como por la demandada. Esta solución es discutible,
pero asume que ambas partes tienen idéntico interés en la correcta ejecución de lo decidido.
564
PROCESO DE AMPARO ART. 59
Incluso podrán ordenarse medidas cautelares respecto de los bienes del Estado, siem-
pre que estos pertenezcan a su dominio privado(1) y no se encuentren afectos al uso público.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
(1) Un análisis de esta problemática puede encontrarse en la STC Exp. N° 04314-2012-AC, fundamento
jurídico 22 y siguientes.
565
Artículo 60 Procedimiento para represión de actos
homogéneos
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al decla-
rado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado
por la parte interesada ante el juez de ejecución.
Efectuado el reclamo, el Juez resolverá este con previo tras-
lado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es
apelable sin efecto suspensivo.
La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de
protección del amparo, incorporando y ordenando la represión
del acto represivo sobreviniente.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. III, 22, 56, 59.
I. Consideraciones preliminares
Esta figura procesal aparece en nuestro ordenamiento jurídico con el objetivo de evi-
tar que se realicen nuevos procesos constitucionales en caso se den circunstancias análo-
gas a las que se dieron en un primer proceso constitucional de la libertad, pues estos po-
drían tener sentencias contradictorias, con lo cual se manifiesta en toda su dimensión el
principio de economía procesal. Y, además, con el propósito de asegurar la obligatoriedad
de las sentencias que adquirieron el carácter de ejecutoriadas y así también se garantice el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Es importante tener presente que esta institu-
ción procesal resulta aplicable a los procesos constitucionales de la libertad, tales como el
hábeas corpus, hábeas data, amparo y el proceso de cumplimiento, más allá de que la nor-
ma solo haga referencia al proceso de amparo, tal como lo ha sostenido el Tribunal Cons-
titucional en su doctrina jurisprudencial.
(1) ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso Constitucional de Amparo. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima,
2013, pp. 376 y 377.
566
PROCESO DE AMPARO ART. 60
Por su parte, Carlos Mesía refiere que el objetivo que se persigue con esta innovación
es que la parte perjudicada por un hecho sustancialmente idéntico al que ha sido conocido
por el juez del amparo, no tenga que verse en la necesidad de recurrir a un nuevo proce-
so, con lo que ello significa en tiempo y costos, no solo para el agraviado sino para la ad-
ministración de justicia. En segundo lugar, se evita que actos idénticos al que ha sido de-
clarado lesivo se repitan en el futuro(2).
En esta última sentencia se expresa como aspecto resaltante que “el carácter homo-
géneo del nuevo acto lesivo debe ser manifiesto, es decir, no deben existir dudas sobre
las esenciales iguales características entre el acto anterior y el nuevo. Y que para la deter-
minación de esta identidad en cada caso concreto, el juez constitucional deberá recurrir a
un juicio de comparación entre los términos comprendidos”; igualmente se reiteraron los
conceptos ya establecidos en la STC Exp. N° 04878-2008-PA/TC.
(2) MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 378.
567
ART. 60 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
568
PROCESO DE AMPARO ART. 60
lesivo, el juez constitucional podrá comparar con mayor claridad ambas situaciones y es-
tablecerá en definitiva si el nuevo acto es análogo al anterior.
569
ART. 60 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
se constate ello, declarará fundada la demanda y ordenará la restitución del derecho vul-
nerado. Solo en forma excepcional el Tribunal Constitucional asumirá competencia para
dilucidar la causa, esto es, cuando el Poder Judicial deniegue los referidos procesos. Es
decir, que el límite que marca la asunción de la competencia por parte del Tribunal Cons-
titucional, lo constituye el recurso de agravio constitucional.
1. Elementos subjetivos
1.1. Persona afectada
Debe haber identidad entre la persona que inicialmente presentó la demanda constitu-
cional con la que luego pide la represión del acto lesivo homogéneo. De existir eventual-
mente el caso de los derechos colectivos, difusos y derechos individuales homogéneos,
será menester evaluar esta especial contingencia.
2. Elemento objetivo
2.1. La manifiesta homogeneidad
El artículo 60 del Código Procesal Constitucional señala que el acto lesivo debe ser
sustancialmente homogéneo al declarado lesivo. Este aspecto resulta medular al momen-
to de verificar la lesividad o no del nuevo acto que se reputa homogéneo. Es un trabajo in-
telectual riguroso el encomendado al juez constitucional. En efecto, aunque el nuevo acto
presupone prima facie, ser igual al anterior, se dan situaciones de temporalidad y espacio
que la pueden hacer diferente, y por ello, su evaluación tiene que ser exigente y prolija re-
curriendo a un juicio de comparación entre los términos comprendidos.
570
PROCESO DE AMPARO ART. 60
Bajo este irregular contexto, conviene traer a colación en este punto, lo previsto en el
artículo 60 del Código Procesal Constitucional, y que prescribe lo siguiente: “(…) efec-
tuado el reclamo, el juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de
tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo (…)”.
571
ART. 60 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
Procesal Constitucional, insisto, no ha previsto otro recurso que la enerve. Ese es el dise-
ño sancionado por el legislador para este caso de represión de actos lesivos homogéneos.
Este artículo marca entonces el derrotero recursivo, y, por tanto, fija la competencia ex-
clusiva del juez de ejecución y luego de los jueces superiores constitucionales, de ser el caso.
En esa línea regular se venía trabajando, incluso el propio Tribunal Constitucional era
consciente de su incompetencia en estos casos, ello se advierte del fundamento jurídico
31 en el Exp. N° 05287-2008-PA/TC y que señala: “Con posterioridad, la misma Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la decisión de primer grado
de desestimar el pedido de represión de actos lesivos homogéneos presentada por el señor
Mario Lovón. En este sentido, si el propio órgano que emitió el fallo que declaró funda-
da la demanda –en este caso una Corte Superior– ha considerado que el nuevo acto pro-
ducido no es homogéneo a aquél que consideró contrario al ejercicio de un derecho fun-
damental, no corresponde que esa decisión sea revisada por un órgano superior diferente
que no intervino en el desarrollo del proceso constitucional. Siendo así, el Tribunal Cons-
titucional carece de competencia para conocer el pedido de represión de actos lesivos ho-
mogéneos presentado por el recurrente, por cuanto su contenido se relaciona con una sen-
tencia estimatoria emitida por el Poder Judicial, que no llegó a conocimiento del Tribunal
Constitucional”. Tal criterio se mantuvo en diferentes resoluciones.
No obstante ello, este criterio competencial fue modificado sin ambages a través de la
resolución recaída en el Exp. N° 04197-2010-PA/TC de fecha 12 de septiembre de 2011 y
en la que se estableció que dentro de un incidente de represión de actos lesivos homogé-
neos, el Tribunal Constitucional también puede asumir competencia. Criterio que fue final-
mente considerado como doctrina jurisprudencial vinculante como ya se dijo, en la reso-
lución que crea el nuevo recurso de agravio constitucional, indicándose en su fundamento
10 lo siguiente: “Por las consideraciones antes expuestas, y en mérito de lo dispuesto en
el artículo VI Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitu-
cional reitera su competencia para el conocimiento de los incidentes que generen las so-
licitudes de represión de actos lesivos homogéneos presentadas ante el juez de ejecución
luego de cumplida o ejecutada la sentencia constitucional, correspondiendo en este caso
al Poder Judicial conceder el recurso de agravio constitucional, el que para estos efectos
habrá de denominarse recurso de agravio constitucional verificador de la homogenei-
dad del acto lesivo, según se trate de una sentencia emitida por el Poder Judicial o de una
emitida por el Tribunal Constitucional. Asimismo, y de denegarse el recurso antes referi-
do, el recurrente tendrá expedito su derecho a interponer recurso de queja conforme a lo
establecido en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional”.
Pensamos que se debe ser congruente con el mandato del legislador, por tanto, lo co-
rrecto es que al rechazarse la solicitud de represión tanto en primera como en segunda
instancia por parte del Poder Judicial, el demandante debe iniciar un nuevo proceso cons-
titucional contra aquel nuevo acto que a su juicio, considera que afecta sus derechos fun-
damentales, pues esta nueva competencia es una carga procesal innecesaria para el Tri-
bunal Constitucional.
572
PROCESO DE AMPARO ART. 60
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
ARCE CÁRDENAS, Yuliana Guisela; TANTALEAN ODAR, Reynaldo Mario. “El tratamiento de
la represión de actos lesivos homogéneos”. En: Actualidad Jurídica. N° 223, Gaceta jurídica, Lima,
pp. 203-209; ARCOS COTRADO, Raúl. “El RAC verificador de la homogeneidad del acto lesivo en
la represión de actos homogéneos. Una creación innecesaria e incompatible con el Código Procesal
Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 44-51; ARCOS
COTRADO, Raúl. “Los nuevos requisitos para conceder el recurso de queja en la represión de actos
homogéneos”. En: Actualidad Jurídica. N° 243, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 188-193; ARCOS
COTRADO, Raúl. “El nuevo recurso de agravio constitucional verificador de la homogeneidad del
acto lesivo: a raíz de la doctrina jurisprudencial vinculante sobre la represión de actos homogéneos”.
En: Gaceta Constitucional. N° 68, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 30-37; BELTRÁN PACHECO,
Jorge Alberto. “Cuando el pasado se proyecta al futuro: los actos lesivos homogéneos”. En: Actualidad
Jurídica. N° 221, Gaceta jurídica, Lima, 2012, pp. 205; FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “Algunos
apuntes acerca de la represión de actos homogéneos”. En: Gaceta Constitucional. N° 65, Gaceta
Jurídica, Lima, 2013, pp. 110-115; GARCÍA MERINO, Fabiola. “Análisis de la figura de represión
de actos homogéneos: los presupuestos para su procedencia y sus elementos”. En: Gaceta Constitu-
cional. N° 68, Gaceta jurídica, Lima, 2013, pp. 17-29; OPORTO PATRONI, Gabriela. “La represión
de actos homogéneos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 170, Gaceta Jurídica, Lima, 2012,
pp. 355-360; ÑAUPARI WONG, José Rodolfo. “La vinculación interna de las decisiones jurisdic-
cionales y la represión de actos homogéneos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 177, Gaceta
Jurídica, Lima, 2013, pp. 219-228; REYES HUERTA, Santos Claudio. “La configuración procesal
de la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta
Jurídica, Lima, 2014, pp. 263-268; TORRES BUSTAMANTE, Humberto. “Represión de actos lesivos
homogéneos: una institución en construcción”. En: Gaceta Constitucional. N° 121, Gaceta Jurídica,
Lima, 2010, pp. 80-89.
573
ÍNDICE
GENERAL
ÍNDICE GENERAL
Presentación.................................................................................................. 5
Autores de este tomo..................................................................................... 7
Abreviaturas.................................................................................................. 13
TÍTULO
PRELIMINAR
Artículo I Alcances
César Landa Arroyo..................................................................... 17
Artículo II Fines de los procesos constitucionales
César Landa Arroyo..................................................................... 22
Artículo III Principios procesales
Gerardo Eto Cruz......................................................................... 26
Artículo IV Órganos competentes
Víctor García Toma..................................................................... 62
Artículo V Interpretación de los derechos constitucionales
Samuel B. Abad Yupanqui........................................................... 65
Artículo VI Control difuso e interpretación constitucional
Edgar Carpio Marcos ................................................................. 70
Artículo VII Precedente
Luis R. Sáenz Dávalos................................................................. 76
Artículo VIII Juez y Derecho
Marianella Ledesma Narváez..................................................... 88
Artículo IX Aplicación supletoria e integración
Marianella Ledesma Narváez..................................................... 93
577
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS,
AMPARO, HÁBEAS DATA Y CUMPLIMIENTO
Artículo 1 Finalidad de los procesos
Samuel B. Abad Yupanqui........................................................... 101
Artículo 2 Procedencia
Aníbal Quiroga León................................................................... 106
Artículo 3 Procedencia frente a actos basados en normas
Omar Sar Suárez......................................................................... 111
Artículo 4 Procedencia respecto de resoluciones judiciales
Berly López Flores....................................................................... 117
Artículo 4 Procedencia respecto de resoluciones judiciales
Liliana Salomé Resurrección...................................................... 127
Artículo 5 Causales de improcedencia
INC. 1)
Edwin Figueroa Gutarra............................................................. 137
Artículo 5 Causales de improcedencia
INC. 2)
Juan Manuel Sosa Sacio............................................................. 150
Artículo 5 Causales de improcedencia
INC. 3)
Martín Alejandro Sotero Garzón................................................ 163
Artículo 5 Causales de improcedencia
INC. 4)
RaffoVelásquez Meléndez............................................................ 175
Artículo 5 Causales de improcedencia
INC. 5)
Luis Andrés Roel Alva................................................................. 179
Artículo 5 Causales de improcedencia
INC. 6)
Martín Alejandro Sotero Garzón................................................ 186
Artículo 5 Causales de improcedencia
INC. 7)
Giancarlo E. Cresci Vassallo....................................................... 192
Artículo 5 Causales de improcedencia
INC. 9)
Luis Andrés Roel Alva................................................................. 202
Artículo 5 Causales de improcedencia
INC. 10)
José Miguel Rojas Bernal........................................................... 208
578
ÍNDICE GENERAL
579
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
TÍTULO II
PROCESO DE HÁBEAS CORPUS
CAPÍTULO I
DERECHOS PROTEGIDOS
Artículo 25 Derechos protegidos
Javier Adrián Coripuna............................................................... 339
CAPÍTULO II
PROCEDIMIENTO
Artículo 26 Legitimación
Camilo Suárez López de Castilla................................................. 365
Artículo 27 Demanda
Christian Donayre Montesinos................................................... 368
Artículo 28 Competencia
Christian Donayre Montesinos................................................... 370
Artículo 29 Competencia del juez de paz
Pedro Pablo Salas Vásquez......................................................... 372
Artículo 30 Trámite en caso de detención arbitraria
Carlos Mesía Ramírez................................................................. 374
Artículo 31 Trámite en casos distintos
Carlos Mesía Ramírez................................................................. 375
Artículo 32 Trámite en caso de desaparición forzada
Carlos Rivera Paz........................................................................ 377
Artículo 33 Normas especiales de procedimiento
Gabriela J. Oporto Patroni.......................................................... 384
580
ÍNDICE GENERAL
TÍTULO III
PROCESO DE AMPARO
CAPÍTULO I
DERECHOS PROTEGIDOS
Artículo 37 Derechos protegidos
Gerardo Eto Cruz......................................................................... 404
Artículo 38 Derechos no protegidos
Edwin Figueroa Gutarra............................................................. 425
CAPÍTULO II
PROCEDIMIENTO
Artículo 39 Legitimación
Omar Cairo Roldán..................................................................... 431
Artículo 40 Representación procesal
Jaime de la Puente Parodi........................................................... 442
Artículo 41 Procuración oficiosa
Elmer Jesús Gurreonero Tello.................................................... 447
Artículo 42 Demanda
Luis Zavaleta Revilla................................................................... 455
Artículo 43 Acumulación subjetiva de oficio
Yuliano Quispe Andrade.............................................................. 459
Artículo 44 Plazo de interposición de la demanda
Eder Juárez Jurado..................................................................... 461
Artículo 45 Agotamiento de las vías previas
Raffo Velásquez Meléndez........................................................... 489
581
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
582