Sentencia T-968 de 2009

Alquiler de vientre o maternidad subrogada

Presentado por María patrón ballesteros

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

Facultad derecho

Montería- córdoba
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Debe atender a criterios jurídicos relevantes
y a una ponderación de las circunstancias fácticas que lo rodean
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Circunstancias excepcionales
de procedencia para separación de la familia biológica
ALQUILER DE VIENTRE-Definición y finalidad
 
El alquiler de vientre o útero, conocido también como maternidad subrogada o
maternidad de sustitución, ha sido definido por la doctrina como “el acto
reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a
un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el
recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste.”[1] En este
evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos. Las madres sustitutas
aceptan llevar a término el embarazo y una vez producido el parto, se
comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el
pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el
embarazo y el parto.

ADVERTENCIA PRELIMINAR
 
En reconocimiento del derecho a la intimidad y demás derechos fundamentales de
los niños y las familias involucradas en el presente proceso, la Sala Segunda de
Revisión, decidió cambiar en esta providencia los nombres reales de los menores
y sus familiares más cercanos, por nombres ficticios.

ACCION DE TUTELA
 La ciudadana Saraí, a través de apoderado debidamente constituido, interpuso
acción de tutela contra la sentencia 395h del 29 de agosto de 2008 del Juzgado
Décimo (10) de Familia de Cali, por considerar que desconoció el derecho
fundamental de sus hijos a tener una familia y a no ser separado de ella (art. 44
CP), a la igualdad (art. 43 CP) y la aplicación de los tratados internacionales que
consagran los derechos de los niños (art. 93 CP). Para fundamentar su petición
expuso los hechos que se presentan a continuación.

La exposición de motivos de la polémica iniciativa cita la Sentencia T-968 del

2009, en la que la Corte Constitucional definió la práctica de la maternidad
subrogada como “el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado
por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos
los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre
de este”. Mundialmente, existe una variedad de procedimientos tendientes a
solucionar los problemas de fertilidad que padecen algunas personas; conocidos
popularmente como mecanismos de Fecundación In Vitro (en adelante FIV). En la
presente investigación, el mecanismo FIV que nos ocupa es específicamente el de
la maternidad subrogada, más conocida como alquiler de vientres; una práctica
que surgió con el fin de que aquellas personas que por situaciones fisiológicas no
podían tener sus propios hijos, lo hicieran mediante un vientre diferente, pero con
sus propios genes. La práctica reproductiva de la maternidad subrogada es un
fenómeno cada vez más frecuente en el mundo, y en los últimos tiempos es un
tema que suscita grandes controversias en los Estados a la hora de debatir acerca
de si se debe o no aprobar esta práctica en sus ordenamientos jurídicos. La
subrogación tiene dos su clasificación que son sobre las que más se debate: la
subrogación comercial, en donde median fines lucrativos; y la subrogación altruista
donde no hay fines lucrativos. A pesar de grandes esfuerzos que se han realizado
para darle un enfoque al tema, existen pocos países que se han atrevido a
regularla, ya sea para permitirla o prohibirla de manera expresa. En muchos otros
países no existe una legislación pertinente al tema, y se viene realizando la
práctica reproductiva de la maternidad subrogada de una manera informal y otros,
siendo este último el caso de nuestro país, donde es claro que se viene realizando
hace algún tiempo esta práctica sin una legislación que haga referencia al tema,
en donde las partes involucradas cuentan con un único instrumento referente al
tema, la sentencia T968 de 2009.
En la actualidad existe una práctica que es utilizada cada vez con más frecuencia
en nuestro país y es conocida como alquiler de vientre o subrogación de
maternidad, ésta consiste en que una mujer mediante un acuerdo entre partes,
alquila su vientre llevando un embarazo cuyo objetivo es entregar al recién nacido
a otra persona, desistiendo de sus derechos como madre a cambio de una
remuneración económica. Durante la práctica de la maternidad subrogada y al
momento de entregar al niño, pueden derivarse controversias ya sea por el
incumplimiento del contrato o por la vulneración de los derechos de alguna de las
partes, estos pueden ser la determinación de la custodia del niño y la filiación, que
en muchos casos se convierte en falsa filiación como lo expresa Blanco (2014),
consecuencias jurídicas del incumplimiento del contrato y la desprotección de los
derechos del menor frente a ese incumplimiento, además de la explotación de
mujeres y remuneración a cambio de la entrega del niño, afectando a la unidad
familiar.
En éste artículo se realiza un análisis acerca del ordenamiento jurídico frente a la
maternidad subrogada el cual no cuenta con la debida implementación y
regulación, y que a pesar de múltiples proyectos de ley y jurisprudencia, se tiene
un vacío jurídico, ya que no se han logrado lineamientos claros referentes al
contrato en cuanto a procedimientos, requisitos y condiciones que se deberían
tener en cuenta frente a la práctica de alquiler de vientres para la garantía de los
derechos fundamentales de las partes y del niño. La maternidad subrogada es una
práctica de reproducción asistida, la cual nació con el fin de que las personas que,
debido a diferentes circunstancias como una enfermedad, incapacidad de
reproducción o imposibilidad de concebir de manera natural tuvieran la
oportunidad de lograrlo a través del alquiler del vientre; de esta manera la madre
sustituta entrega al bebé en el momento del nacimiento a las personas que la han
contratado como lo indica Cadavid y Barrera. Vallejo (2015) hace un análisis para
entender más a fondo acerca de este tema y señala algunos de los aspectos y
sucesos históricos más relevantes. Menciona que ésta no es una práctica reciente
ya que tuvo sus orígenes en la época de Saraí y Abraham; la cual se encuentra en
el Antiguo Testamento: en este se evidencia que Saraí era estéril y no podía
concebir, de esta manera le dio su consentimiento a Abraham para que pudiera
gestar a un niño con una de sus esclavas; asimismo se identifica que en la
Mesopotamia del siglo XVIII a.c el Código de Hammurabi brindaba un programa
de “maternidad gestacional” en el cual las mujeres estériles podían asistir con el
fin de poder lograr su sueño de ser progenitoras (Martínez, 2015).
La maternidad subrogada es una práctica que no se encuentra regulada en
algunos países puesto que no existe legislación, control, ni prohibición, por ende,
se realiza de manera informal. De esta manera Colombia es un ejemplo de esto,
ya que aunque ha sido un tema debatido se evidencia la ausencia de regulación
expresa sobre la forma de la realización y los efectos de dicho negocio jurídico, el
mismo no está prohibido ni permitido, conocido esto como vacío legal, así lo
menciona). En la historia de la maternidad subrogada en Colombia, se evidencia
que el legislador en la Constitución Política de Colombia de 1991 ya tenía
presente la existencia de estos métodos de reproducción y los derechos que esto
conlleva, incluyéndolo, como se puede evidenciar en el artículo 42.6 de la
Constitución Política el cual menciona “Los hijos 10 habidos en el matrimonio o
fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica,
tienen iguales derechos y deberes. Ya en el año 2009 la Corte Constitucional era
consciente de la importancia y el crecimiento que estaba teniendo el alquiler de
vientres a cambio de una remuneración económica en nuestro país. Uno de los
hechos que marcaron la maternidad subrogada en Colombia fue el caso de la
sentencia T-968 del 2009) realiza un análisis. En este caso, la pareja Salomón y
Raquel, contrataron a Saraí con el fin de que el semen del hombre contratante
fecundara el óvulo de Raquel, y este óvulo así fecundado fuera gestado por la
mujer contratada; sin embargo no se pudo lograr ese fin, lo cual conllevó a que la
madre sustituta aportara sus óvulos, lo que en la legislación Colombiana la
reconocería como madre biológica, por eso en este caso no hubo lugar a un
contrato de arrendamiento de vientre, dado que para ello la mujer contratada no
debía realizar ningún aporte en la fecundación in vitro; a partir de esto ella empezó
un proceso legal con el fin de obtener la custodia de los niños.
Este caso fue de suma importancia para el ordenamiento jurídico colombiano ya
que, en esta sentencia se mencionan criterios y requisitos acerca del contrato de
alquiler de vientre que se podrán observar más adelante, así mismo se evidencia
como la no regulación y seguimiento de la práctica puede llegar a generar
desacuerdos e incumplimientos dentro de la misma
Ahora bien, al hablar de maternidad subrogada se debe tener en cuenta las
modalidades y las diferencias con las otras técnicas de reproducción asistida
como son: la inseminación artificial y la fertilización in vitro- ya que éstas técnicas
distan un poco, pero a la vez permiten que se lleve a cabo la gestación sustituta.
Pues bien, como ya se ha definido inicialmente, la maternidad subrogada se da
cuando la pareja aporta el material genético para que otra mujer lleve a cabo el
desarrollo del embarazo, es decir, en la maternidad subrogada se da el ovulo
fecundado para que éste sea implantado en el útero de una mujer que permite el
desarrollo del embarazo, todo lo anterior se da debido a la imposibilidad fisiológica
de la mujer de la pareja de llevar a cabo la gestación.
Por otro lado, encontramos la inseminación artificial que es la recolección del
semen y su conservación para ser posteriormente introducido al aparato genital
femenino En Colombia, la maternidad subrogada es una práctica relativamente
nueva que ha cogido fuerza con el pasar de los años.
El primer caso conocido fue en el año 2009 cuando Saraí –Nombre ficticio para
proteger la identidad de la mujer- instaura una acción de tutela contra el Juzgado
Décimo de Familia de Cali por desconocer su derecho fundamental a tener una
familia y por ser separada de sus hijos, quienes fueron producto de un contrato de
maternidad subrogada parcial, que inicialmente era total, pero debido a que los
óvulos de Raquel Mujer de la pareja- fallaron se hizo con los óvulos de Saraí y los
espermatozoides de Salomón –Hombre de la pareja, a través de inseminación
artificial- unión que dio como resultado el embarazo de gemelos. Llevando a cabo
el contrato, Salomón se hizo responsable de Saraí. Sin embargo, al nacer los
gemelos (en el año 2006) Saraí no quiso entregarlos haciéndose cargo del
cuidado de los niños. No obstante, en el mismo año, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar ICBF le quitó la custodia de los menores por encontrarse en
peligro la salud de los mismos, ante la grave afección gripal derivada del entorno
en que se encontraba la vivienda de Saraí. Salomón entabló proceso de privación
de custodia y patria potestad en contra de Saraí y posteriormente interpuso
demanda para solicitar permiso de salida de país de los menores lo cual fue
otorgado por el Juez Décimo de Familia de Cali en base a que los niños fueron
producto de un contrato de maternidad subrogada y que en el nacimiento la madre
gestacional y biológica -en éste caso- tuvo que haber renunciado a todos los
derechos que pudo haber tenido sobre los menores.
Después de arduas batallas legales por la custodia de los menores, el caso llegó a
la Corte Constitucional quien consideró que los derechos de los niños tienen una
protección reforzada y tiene prevalencia desde el punto de vista constitucional por
lo que la separación de los menores de su familia biológica únicamente son
procedentes cuando las circunstancias del caso indican claramente que la madre
no está en capacidad de cumplir con las funciones básicas de protección del
interés superior de los menores, lo que no fue comprobado por Salomón y por lo
tanto las mejores condiciones del padre no implica que fuese mejor para los
menores vivir separados de su madre, tomando en cuenta que Saraí no posee los
recursos económicos para visitar a sus hijos, ya que Salomón se encuentra
radicado en los Estado Unidos –EE.UU. Por otro lado, la H. Corte Constitucional
expresó que el alquiler de vientre no está previsto en el derecho colombiano y que
los criterios dados por la doctrina3 para que se configure el contrato de maternidad
subrogada no se cumplían -en éste caso- por existir vínculo biológico entre los
menores y la madre, es decir, el contrato no existió ya que la maternidad
subrogada no cumplió los criterios establecidos, o por lo menos, el más
importante, según el cual el material genético debe pertenecer exclusivamente a la
pareja, quienes posteriormente contratarán a una mujer para que lleve a cabo el
desarrollo del embarazo. Por tal razón, la Corte Constitucional decide otorgar la
custodia de los niños a Saraí y permite a Salomón visitarlos en calidad de padre.
El anterior caso, permite vislumbrar los vacíos normativos que se presentan en
Colombia para regular la maternidad subrogada, y como ésta figura no constituye
una solución a la infertilidad de las parejas que quieren tener hijos, ya que si bien
en el caso anterior, Saraí obtuvo la custodia de los menores por ser la madre
biológica, hay otra alternativa que puede otorgar los mismos derechos a la madre
sustituta que no tenga vínculos genéticos con el bebé y la madre es siempre
conocida- en donde se entiende que la madre es conocida por un hecho biológico
evidente en razón del embarazo y posterior nacimiento del bebé, lo que ocasiona
una fragmentación de la maternidad y una inseguridad jurídica para llevar a cabo
estos contratos.