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Criterio jurídico
garantista
garantista
188 issn: 2145-3381 - Año 2 - No. 3 - Julio-Diciembre de 2010
RESUMEN Abstract
Las intervenciones corporales cobran vida dentro del con- Body interventions may recover within judicial diligences
texto de las diligencias judiciales de investigación penal. context of research law. These diligences have become a
Estas diligencias se han convertido en materia de estudio revision case for national and international specialists and
de varios tratadistas, tanto nacionales como extranjeros, y have been the main issue in debates for the justice in many
se han postulado como centro de debate para la justicia, en countries, including Colombia. The debate focuses on the
distintos países, incluyendo el nuestro. La discusión del tema basis of the interventions, as pointed out in the heading;
se edifica a partir del objetivo de las intervenciones, pues research stances associated to the human body.
como su nombre lo indica, son medidas de investigación que
recaen directamente sobre el cuerpo humano. Such interventions justify the jurisprudential and doctrinal
debate, in the most significant issue of the social rule of
Dichas intervenciones justifican la discusión jurisprudencial law, agreed in the fundamental rights, both for the interna-
y doctrinaria, en el aspecto más relevante del Estado social tional as for the constitutional ones of each country. There
de derecho, como lo es la consagración de los derechos for, the reflections tend to make clear the context in which
fundamentales, tanto en los tratados internacionales como fundamental rights are being violated within the exercise
en las constituciones de cada país. Por tal motivo, estas of the disciplinary power of the state.
reflexiones pretenden dilucidar las situaciones en las que
los derechos fundamentales se ven vulnerados dentro del Key words: Law research, corporal interventions,
ejercicio del poder punitivo del Estado. fundamental rights, stances of research, social rule of law,
punitive power of the state.
PALABRAS CLAVE: Ley de investigación, las interven-
ciones corporales, los derechos fundamentales, las posturas
de la investigación, el Estado social de derecho, el poder
punitivo del Estado.
* Profesor de Derecho Penal de la Universidad Autónoma y la Universidad Nacional de Colombia, estudiante de maestría en Derecho
Procesal.
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1. De Urbano Castillo, Eduardo y Torres Morato, Miguel Ángel. La prueba ilícita penal: estudio jurisprudencial. Barcelona: Ed.
Aranzadi, 2003, p. 122.
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b) Por el contrario, en la segunda Es claro que la idea de inter- En algunos casos, cuando es
clase de actuaciones, las cali- vención corporal se produce necesaria la intervención de
ficadas por la doctrina como como un examen realizado en personal médico o científico,
se les ha reconocido también
intervenciones corporales, esto el cuerpo de la persona, con
una dimensión pericial.
es, en las consistentes en la carácter instrumental y que es
extracción del cuerpo de deter- realizado por un profesional Respecto de la afectación a los
minados elementos externos para obtener evidencia dentro de derechos fundamentales, la ci-
e internos para ser sometidos una investigación penal. Al res- tada providencia refiere:
a informe pericial (análisis pecto, la Corte Constitucional (...) las intervenciones corpo-
de sangre, orina, pelos, uñas, colombiana, mediante sentencia rales, así como la intensidad
que puede adquirir esa afecta-
biopsia, etc.) o en su exposición C-822 de 2005, hace una impor-
ción en la práctica, tanto en el
a radiaciones (Rayos X ... ), con tante distinción del concepto derecho internacional de los
objeto también de averiguar de intervenciones corporales, al derechos humanos como en
determinadas circunstancias afirmar, que el derecho comparado, se ha
relativas a la comisión, el hecho rodeado a estas medidas de
[e]stos procedimientos han
punible, o la participación en él exigencias formales y mate-
sido clasificados como dili-
riales orientadas a impedir una
del imputado, el derecho que se gencias de investigación pos-
incidencia excesiva, de los de-
verá por regla general afectado delictuales, dirigidas a hacer
rechos fundamentales en juego.
es el de la integridad física (...) una búsqueda sobre el cuerpo
Por ello se ha entendido que la
del imputado, de la víctima o
en tanto implican una lesión o constitucionalidad de tales me-
de terceros que tengan alguna
menoscabo del cuerpo, siquiera didas depende del respeto del
relevancia para la investiga-
sea de su apariencia externa.2 principio de proporcionalidad
ción, con el fin de constatar o
–esto es, que no tengan una
esclarecer los hechos, lograr
incidencia desproporcionada
Para otro sector de la doctrina la identificación del autor y
en los derechos–, así como del
española, “las intervenciones determinar las circunstan-
principio de legalidad, apre-
cias bajo las cuales éstos se
corporales son todo acto de coer- ciados en el contexto de una
produjeron. También se ha
ción sobre el cuerpo del imputado sociedad democrática.
señalado su función como
por el que se extraen de él de- medida protectora de los (... )
terminados elementos en orden medios probatorios, cuando Estas diligencias probatorias
a efectuar análisis tendientes a están orientadas a la recupe- inciden en un amplio espectro
averiguar el hecho punible o la ración de elementos de prueba de derechos fundamentales. En
que se encuentren ocultos primer lugar, dado que suponen
participación en él”3.
en el cuerpo de la persona. la exposición del cuerpo del
3. Gimeno Sendra, V. Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, 1999, pág. 455.
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4. Bedoya Sierra, L. La limitación de los derechos fundamentales en el sistema acusatorio colombiano. Medellín: Librería Jurídica Comlibros,
2008.
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como ocurre con una endos- Esta norma establece que la la calidad de capturado o de
copia. También es altamente inspección corporal solo se imputado.
invasiva, la exploración bajo
practicará a la persona que tenga c) La evidencia que pretende
la superficie de la piel que deba
el carácter de imputado, exclu- hallar en el cuerpo del impu-
hacerse mediante un procedi-
miento quirúrgico. yendo a la víctima y a terceros. tado.
Sin embargo, se ha considerado d) La importancia que trae a la
La inspección corporal se en- la importancia de precisar que investigación dicha evidencia
cuentra dentro de la esfera pro- dicha connotación (de la persona para esclarecer elementos
cesal penal, pues recae, exclu- vinculada a un proceso penal), estructurales del delito inves-
sivamente, en las personas que conlleva a agotar los trámites tigado o la responsabilidad
tengan calidad de imputados. consagrados en los artículos 286 del imputado.
Así, el artículo 247 del Código y siguientes del cpp, dejando en e) Explicar, preferiblemente,
de Procedimiento Penal –cpp–, consideración la posibilidad de con la ayuda de un perito, la
dentro del principio de la reser- practicar la inspección cuando idoneidad de la intervención
va judicial, establece que cuando no se han agotado dichos trámi- corporal para recuperar
el fiscal tenga motivos razona- tes y apenas se tenga la calidad la evidencia, refiriendo la
blemente fundados, de acuerdo de capturado. Será, entonces, inexistencia de otros pro-
con los medios cognoscitivos indispensable que la diligencia cedimientos que permitan
previstos en esa misma norma, de intervención sea practicada alcanzar el mismo fin y
para sospechar que en el cuerpo con suma urgencia, para efec- resulten menos lesivos para
del imputado se encuentran ele- to de agotar el procedimiento los derechos fundamenta-
mentos probatorios y evidencia establecido por las normas que les.
física claves para el curso de la regulan la captura en flagrancia f) Argumentar sobre la propor-
investigación, podrá ordenar (arts. 301 y ss. cpp). cionalidad que existe entre la
la inspección corporal de dicha limitación de los derechos fun-
persona.6 Una vez haya sido ob- Dentro de este marco podemos damentales y la importancia de
tenida la autorización judicial, el concluir, que el fiscal, al susten- los intereses constitucional-
fiscal ordenará la práctica de la tar la solicitud para la práctica mente relevantes que pretende
inspección corporal por perso- de la intervención, deberá mani- proteger con el procedimiento
nal idóneo, según la naturaleza festar lo siguiente: solicitado, teniendo en consi-
de la inspección, en presencia a) Los hechos materia de inves- deración la gravedad del delito
del defensor y guardando las tigación. y el nivel de afectación de los
consideraciones compatibles con b) Que el sujeto a quien se le derechos fundamentales del
la dignidad humana. practicará la diligencia tiene imputado.7
6. Cfr. Guerrero Peralta, O. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2007.
8. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
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Para el estudio del registro per- posteriormente, ser tachada como que puedan ser usadas contra
sonal es importante distinguir ilícita. las autoridades que proceden a
entre el que se practica en el cur- la captura. Esta excepción tiene
so de una investigación penal –el Respecto del registro personal como fin evitar que la evidencia
cual forma parte de la actividad practicado en el curso de una que se encuentra en posesión de la
represiva del Estado–, y el que investigación penal, la Corte persona aprehendida sea ocultada
practica la Fuerza Pública (tam- Constitucional9 ha dicho, que o destruida.
bién conocido como cacheo o re- tal como lo establece el artículo
quisa) con el fin de salvaguardar 248, esta intervención puede
los intereses de la ciudadanía y recaer sobre el imputado, “su b.- Registro personal “cacheo” o
garantizar la seguridad de la cuerpo desnudo, su indumenta- “requisa”
misma, el cual forma parte de la ria y sobre los elementos y áreas
actividad preventiva. bajo su control físico e incluir Según el Diccionario de la Real
tocamiento de áreas del cuerpo Academia Española, la palabra re-
con connotación sexual directa”, quisa tiene su origen en el francés
a.- Registro personal según el ar- de igual forma, también puede réquisition y significa “revista o
tículo 248 de la Ley 906 de 2004 recaer de la misma manera sobre inspección de las personas o de
un tercero relacionado con la in- las dependencias de un estable-
El procedimiento para llevar a vestigación. Además, el registro cimiento” y “expropiación por la
cabo el registro personal es el personal “tiene como finalidad autoridad competente de ciertos
mismo utilizado en la intervención la búsqueda de evidencia física bienes de propiedad particular,
corporal, pues deben reunirse o elementos materiales probato- aptos para las necesidades de
los requisitos establecidos por la rios conforme con el programa interés público.10
Constitución y la ley, es decir, la metodológico de una investiga-
orden para la intervención deberá ción penal, mas no prevenir la Dentro del contexto policivo, es
estar debidamente motivada y, comisión de delitos”. el acto de palpación externa en
además, deberá incluir la pondera- el individuo, buscando eviden-
ción de intereses constitucionales No obstante, la norma citada hace cias delictivas. Para el Tribunal
que se pueden afectar; así mismo, una excepción cuando se trata Constitucional Español, la dili-
los funcionarios encargados de de un registro incidental previo gencia de cacheo se define como
practicar dicho registro no podrán a la captura, el cual tiene como “el registro de una persona para
incurrir en excesos. De no cum- finalidad asegurar la eficacia de la saber si oculta elementos que
plir estos parámetros es posible aprehensión, pues está visto que puedan servir para la prueba de
que la prueba obtenida mediante es más efectivo, en este momento, un delito”. Sobre este aspecto la
el registro de la persona, pueda, encontrar, por ejemplo, armas doctrina afirma que el derecho
9. Ibíd.
10. Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. 2007.
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11. STC 15 de abril 1993 citada por De Urbano Castillo, E.; Torres Morato, M. La prueba ilícita penal: estudio jurisprudencial. Barce-
lona: Aranzadi, 2003, pág. 160.
12. Climent Duran, C. La prueba penal: doctrina y jurisprudencia. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999; citada por Bedoya, óp. cit., pág.
220.
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simplemente en una explora- tatales –que en nuestro país está cuando el procedimiento recae
ción superficial de la persona, en cabeza de la Policía Nacio- exclusivamente sobre una per-
que como tal no compromete nal–, siendo claro que es menes- sona determinada o un grupo
constataciones íntimas, y lo que
ter de esta autoridad, conservar en particular”.14 Es el caso de la
lleve sobre sí, en su indumen-
taria o en otros aditamentos, el respeto por las limitaciones requisa por sospecha –término
con el fin, entre otros obje- que la misma Constitución con- estrictamente policivo– con-
tivos lícitos, de prevenir (no sagra a dicha potestad, frente a sistente en la inspección que
de investigar) la comisión de los derechos fundamentales de se le hace a una persona, cuyo
comportamientos que puedan
las personas. comportamiento y apariencia
llegar a generar alteraciones
contra la seguridad de la co-
lleva a pensar que puede portar
munidad. De tal manera, no Ciertamente, los registros per- algún tipo de elemento ilegal.
conlleva este registro personal sonales practicados por la po- Es en este punto, donde nace la
una afectación o restricción licía, se tornarán más o menos urgencia de regular los límites
de derechos fundamentales violatorios en la medida en que originados por los derechos
que amerite la intervención
los funcionarios mantengan el fundamentales en la práctica de
judicial, a fin de determinar
su racionalidad y proporción. respeto y la cordialidad ante las intervenciones corporales,
Solamente habrá lugar a dicha el ciudadano. En este sentido, en este caso del registro de
intervención judicial cuando el la doctrina colombiana afirma personas, porque muchas veces
registro trascienda del examen que estas diligencias policivas la policía no presta atención
exterior de la persona y Ilegare “son más tolerables en cuanto a los requerimientos legales
a abarcar su reconocimiento
sean más generales y se tornan para proceder a la práctica de la
físico interno, es decir, cuando
más violatorios cuando son se- diligencia, tendiendo siempre,
acarree inspección corporal.13
lectivos. Así, el ciudadano suele de algún modo, a vulnerar los
Vale distinguir que el registro someterse tranquilamente a derechos de las personas, por su
personal tal como previamente ellos al ingreso de espectáculos postura arbitraria y su abuso de
se expone, forma parte de la públicos, en los aeropuertos autoridad, que es un problema
potestad que otorga la función y terminales de transportes, que atañe no solo a nuestro país
preventiva de las autoridades es- y pueden sentirse agraviados sino a la mayoría de los países
13 Corte Constitucional. Sentencia C-789 del 20 de septiembre de 2006. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. En otro aparte, la Corte
adiciona que existe una necesidad de diferenciar plenamente el registro personal realizado en ejercicio del art. 208 del CPP: “Para
esta corporación, la facultad de registro personal que regula el artículo 208 bajo examen no es contraria a la Constitución pues tal
norma no gravita en tomo a lo que ha de realizarse en el curso de una investigación penal, sino que se circunscribe a la actividad
preventiva que por mandato constitucional le compete ejercer a la Policía Nacional a fin de mantener el orden público, en facultad
previsora que, para el caso, con métodos no invasivos, permite la revisión externa y superficial de la persona y lo que lleva consigo,
con el fin de dar seguridad al entorno, por lo cual su práctica no necesita autorización judicial previa. Ciertamente, el registro de
personas es una de las medidas que persigue la realización del fin constitucional de garantizar la convivencia pacífica, la seguridad
y la tranquilidad ciudadanas, tarea asignada por mandato superior a la Policía Nacional, según ya se analizó (art. 218 Const.)”.
del mundo. Para citar un ejem- tra en peligro, deberán proceder que a la postre deberá ser some-
plo, en un espectáculo público, a practicar el registro en ejercicio tida a estudio por un experto y al
en que como se ha señalado las de la labor preventiva. De cual- análisis de idoneidad, necesidad
personas se someten al registro quier modo, permanecen incur- y proporcionalidad necesarios
por necesidad, el nivel persuasi- sos de la obligación de preservar para no configurar la exclusión
vo de la autoridad se incrementa los derechos fundamentales, en de la prueba obtenida. Para esta
dependiendo del tipo de evento y la medida de lo posible, hasta el intervención se deberá proceder
de la calidad de las personas que punto que cualquier extralimi- mediante autorización judicial y
asistan. Así, en un concierto de tación podrá tornar ilegítima la bajo los mismos requisitos que
rock, en la requisa normalmente medida y cualquier elemento o la inspección corporal.
se somete a la persona a malos evidencia que se haya adquirido
tratos, a que sea excedida la de esa práctica podrá ser motivo La extracción de muestras, igual
práctica del registro en cuanto a de aplicación de la cláusula de que la inspección corporal, se
la palpación del cuerpo, y a que exclusión. puede tomar únicamente de
todos los asistentes sean sospe- aquella persona que tenga la
chosos por su simple apariencia. calidad de imputado, debido al
Este tipo de situaciones en lugar Toma de muestras riesgo en que son puestos los
de buscar la tranquilidad, seguri- derechos fundamentales. Igual-
dad y convivencia pacífica incita Este tipo de intervención se en- mente, si la persona que está
un poco más a incurrir en acti- camina, igual que las anteriores, prevista para la orden de inter-
tudes violentas por parte de la a extraer evidencia que se pueda vención, se resiste a su práctica,
ciudadanía y a que la policía viole hallar al interior del cuerpo del las pruebas se podrán extraer
los procedimientos y menoscabe imputado o capturado, diferen- aún en contra de su voluntad,
los derechos fundamentales, lo ciándose de la inspección y el evento en el cual, tendrá que
que, en resumen, se denominaría registro corporal, en que éstos someterse a la observación del
como conflicto de intereses. buscan extraer evidencias físi- juez de control de garantías.
cas que constituyen elementos
No obstante, la Corte Consti- u objetos ajenos al cuerpo (ar- En todo caso el debate sobre la
tucional ha reiterado que estos mas, droga, etc.), mientras que toma de muestras abre caminos
registros son indispensables en la la toma de muestras pretende hacia la investigación conducen-
medida en que se actúe de forma hallar la fuente de la prueba, es tes a determinar hasta qué punto
correcta, pues cuando las autori- decir, una evidencia natural del la dignidad humana y los dere-
dades hallen sospecha fundada de cuerpo de la persona intervenida chos fundamentales pueden ser
que ésta o la sociedad se encuen- (cabello, semen, sangre, etc.), afectados con estas técnicas.