Leonardo G.

Pitlevnik dirección

Jurisprudência penal
de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación
Comisión por omisión. Art. 41 «quater» del CP.
Prescripción de la acción y ley penal más benigna.
Reenvio. Derecho penal juvenil y sistema
interamericano. Hábeas corpus colectivo. Traslado
de personas detenidas. Estímulo educativo.
Detención domiciliaria de madres
con hijos menores de cinco anos.
Desaparición forzada.

18
Autores:
Tomás Barbieri Prats • Mariano Fernández Valle • Diego Luna • Julieta Makintach
Damián R. Munoz • Nicolás A. Pacilio • Ana Clara Piechestein
Florencia G. Plazas • Maia Plotno • Rabio AndrésVacani

Sumários a cargo de Damián R. Munoz

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(lammura^i
J ose L u ís D e p a lm a * e d i t o r
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Prohibida su reproducción total o parcial

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ISBN: 978-950-741-265-3 (obra completa)
ISBN: 978-950-741-698-9 (tomo 18)

Pitlevnik, Leonardo G. dirección

• Jurisprudência penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
1a edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2014
vol. 1 8 ,40 2p s.,23x16 cm .
ISBN: 978-950-741-698-9
1. Corte Suprema de Justicia Argentina. 2. Jurisprudência penal. I. Pitlevnik, Leonardo G., dir. II. Título
CDD 348.04 Fecha decatalogación: 11/5/2015
Fallo VIII — «Villalba, Miguel C.»

Estímulo educativo
 A — SUMARIO

CSJN, 7/10114, « V il l a l b a , M ig u e l C l e m e n t e
slC a u s a n s 16.255», V. 124.XLIX

Sistema de estímulo educativo para las personas privativas de liber-

tad. Fundamentos, finalidady alcances del sistema en el régimen de
progresividad de la pena privativa de libertad. Aplicación del siste­
ma a los supuestos de libertad asistida.

a — Sistema de estímulo educativo. Fundamentos,

finalidad y alcances. Aplicación del sistema
a los supuestos de libertad asistida

(1). Através de la ley 26.695 se incorporo en el régimen de ejecución de la pe­

na el denominado “sistema de estímulo educativo” que permite a las perso­
nas privadas de su libertad que hayan logrado determinados objetivos de
formación académica, técnica o profesional, acceder a las distintas etapas
del régimen penitenciário acortando los plazos normales previstos hasta
veinte meses (del dictamen de la procuradora general en el caso “C. M., P.
s/Causa n915.480” al que se remite el procurador fiscal en este precedente y
a cuyos términos, a su vez, se remite el voto de los jueces Lorenzetti, Fayt,
Zaffaroni y Maqueda).

(2). El legislador ha buscado por este medio incentivar a las personas que es-
tán cumpliendo condenas de prisión a que comiencen o retomen hasta su fi-
nalización actividades educativas, en el entendimiento âe que existe una re-
lación comprobable entre el desarrollo personal a través de la educación y la
reintegración social, considerada el objetivo central y prioritário de la pena.
Cabe recordar que en el debate parlamentario se sostuvo que la norma pro­
cura “crear un régimen que pretende estimular el interés de los internos por
el estúdio al permitirles avanzar en forma anticipada en el régimen progre-
sivo de la ej ecución de la pena, dirigido a los niveles de instrucción más bajos,
a quienes no tienen oficio ni profesión y no participan de programas educati­
vos, o de capacitación laborai o de formación profesional” (del dictamen de la
procuradora general en el caso “C. M., P. s/Causa n -15.480” al que se remite
el procurador fiscal en este precedente y a cuyos términos, a su vez, se remi­
te el voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Zaffaroni y Maqueda).

(3). Aun cuando la libertad asistida (art. 54, ley 24.660) no se encuentra es­
pecificamente incluida dentro de los cuatro períodos en los que está estruc-
turado en forma progresiva el régimen penitenciário (arts. 62 y 12 de esa
ley), su caracterización como tal mediante una exégesis amplia resulta con­
sistente con la decisión del legislador de establecerla como una modalidad
de ejecución de la pena propia del tramo final de ese régimen progresivo, en
el que se procura que la regia sea la libertad sujeta a ciertas pautas de con-
ducta. La libertad asistida es el mecanismo que asegura esa posibilidad en
los casos en que el condenado no pueda obtener la libertad condicional, últi­
ma fase del régimen (del dictamen de la procuradora general en el caso “C.
M., P. s/Causa n - 15.480” al que se remite el procurador fiscal en este prece­
dente y a cuyos términos, a su vez, se remite el voto de los jueces Lorenzetti,
F ayt, Zaffaroni y Maqueda).

(4). Aquella interpretación asegura que el art. 140 de la ley 24.660 funcione
como incentivo para todas las personas privadas de su libertad, cualquiera
fuere la etapa del régimen penitenciário en la cual se encontraren. De este
modo, se garantiza el derecho de toda persona privada de su libertad a la
educación pública (conforme los parâmetros constitucionales) y, simultá-
neamente, se asegura el objetivo de la ley 24.660 de “lograr que el condena­
do adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su
adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la
sociedad” — art. I 2— (del dictamen de la procuradora general en el caso “C.
M., P. s/Causa n215.480” al que se remite el procurador fiscal en este prece­
dente y a cuyos términos, a su vez, se remite el voto de los jueces Lorenzetti,
Fayt, Zaffaroni y Maqueda).

b — Resolución

Se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se

deja sin efecto la sentencia apelada.
 B — ANALISIS DEL FALLO

E l fa llo « V il l a l b a » :
UN AVANCE SIGNIFICATIVO DE LA CORTE SUPREMA
EN LA APLICACION DEL ESTIMULO EDUCATIVO
EN LA PROGRESIVIDAD DE LA PENA

por DiegoLuna yPabloAndrés Vacani

- § 1-
INTRODUCCION
y ESTRUCTURA DEL COMENTÁRIO

La defensora oficial de Miguel Clemente Villalba, Anabella Ber-

nasconi, solicito ante el Juzgado Nacional de Ejecución Penal ns 3,
a cargo del juez Axel López, que se aplicara el estímulo educativo
previsto en el art. 140 de la ley 24.660, a los efectos de acortar el re­
quisito temporal de los plazos previstos para acceder a la libertad
condicional y la libertad asistida. El 22 de junio de 2012, el juez Ló­
pez rechazó la solicitud y, contra esa decisión, la defensa de Villalba
interpuso el recurso de casación que fuera resuelto negativamente
el 18 de diciembre de 2012, por la Sala III de la Câmara Federal de
Casación Penal, por mayoría con los votos de los jueces Eduardo
Riggi y Liliana Catucci. A su vez, contra esa decisión la defensora
oficial Eleonora Devoto interpuso un recurso extraordinario fede­
ral que, al no ser concedido, originó la presentación directa que re­
dundara en el pronunciamiento de la Corte Suprema del 7/10/14
que comentamos.
El alcance del fallo “Villalba” es por demás significativo en tanto
pareciera poner fin a una de las disputas interpretativas en torno al
art. 140 de la ley 24.660. La norma en cuestión prescribe: “Estímulo
educativo. Los plazos requeridos para el avance a través de las dis­
tintas fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciário
se reducirán de acuerdo con las pautas que se fijan en este artículo,
respecto de los internos que completeny aprueben satisfactoriamen-
te total o parcialmente sus estúdios primários, secundários, tercia-
rios, universitários, de posgrado o trayectos de formación profesio-
nal o equivalentes, en consonancia con lo establecido por la ley
26.206 ensu Capítulo XII: a) un mes por ciclo lectivo anual; b) dos
meses por curso de formación profesional anual o equivalente; c)
dos meses por estúdios primários; d) tres meses por estúdios secun­
dários; e) tres meses por estúdios de nivel terciário; f) cuatro meses
por estúdios universitários; g) dos meses por cursos de posgrado.
Estos plazos serán acumulativos hasta un máximo de veinte meses”.
En la práctica, la aplicación de esta norma se encuentra signada
por el sorteo del tribunal o juzgado competentes, con un amplio aba­
nico de disparidad de critérios. Desde un inicio se había advertido
que se trataba de una disposición que “provoca mayúsculas discre-
pancias en el seno de la administración penitenciaria y entre los tri-
bunales de justicia al momento de su interpretación y aplicación; di-
vergencias que repercuten mayormente en desmedro del colectivo
privado de libertad, excluyente destinatario de dicha producción le­
gislativa (...) La praxis nos indica que el quid de la cuestión se cen­
tra en precisar los plazos de qué fases y períodos del régimen progre-
sivo serán factibles de reducción y, en definitiva, cómo repercute di-
cho procedimiento en los presupuestos temporales de los derechos
de egresos anticipados previstos” 1.
En su Informe Anual 2012, la Procuración Penitenciaria de la
Nación (PPN) advertia que la norma requeria de una toma de pos­
tura interpretativa que posibilitara la procedencia de la reducción
temporal en institutos como las salidas transitórias, la libertad
condicional o la libertad asistida. Por entonces, la PPN propicio
una interpretación del art. 140 en sentido amplio respecto de la
procedencia del estímulo, sobre la base de los principios pro homi-
ne y favor libertatis, y de la interpretación progresiva de los dere­
chos humanos. Sin embargo, el carácter novedoso y ambiguo de la

1 Guillamondegui, El estímulo educativo de los privados de libertad y el in-

tríngulis de su âmbito de aplicación, en “Revista Pensamiento Penal”, 2012; dispo-
nible en www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/35098-estimulo-educativo-pri-
vados-libertad-y-intringulis-su-ambito-aplicacion.
norma generó una heterogeneidad de interpretaciones por parte de
los magistrados.

La PPN identifico dos posibles interpretaciones que deberían ser

consideradas:
1. La de la jurisprudência de los juzgados de ejecución penal, que
postulaba que el estímulo educativo sólo podia ser aplicado a
“la única de las fases que requiere un período de tiempo para
su incorporación” que es el período de prueba.
2. La propuesta formulada por las defensorías de ejecución pe­
nal y la propia PPN, que entendia que el estímulo educativo es
susceptible de ser aplicado en todos los hitos que conforman
avances dentro del régimen de progresividad de la pena, lo
que incluye las salidas transitórias, la libertad condicional y
la libertad asistida.

Aello debería agregarse que al momento del dictado del fallo de la

Corte Suprema, la posición mayoritaria en las salas que componen
la Câmara Federal de Casación Penal, con la excepción de la Sala
III, era coincidente con la segunda alternativa senalada por la PPN.
Tampoco al momento del fallo comentado la ley había sido regla-
mentada por el Poder Ejecutivo nacional (PEN). Se esperaba que la
reglamentación precisara algunos alcances difusos de la normativa
y despejara algunas disputas interpretativas. Recientemente, sin
embargo, el PEN emitió el decr. 140/15 (BO, 10/2/15) reglamentario
del Capítulo VIII, “Educación”, de la ley 24.660. Sobre el final hare-
mos algunas consideraciones al respecto.
En el caso “Villalba” la Corte Suprema se remitió al dictamen del
procurador fiscal que a la vez se remitia a otrQ dictamen de la pro­
curadora general emitido en la causa “Casal Muniz, Pedro s/Causa
n215.480” (expte. C. 126, L.XLIX, del 3/10/13). Anuestro entender,
la Corte consolido el critério conforme el cual, en vigência del prin­
cipio de legalidad ejecutiva, al determinar mediante normas de De-
recho material las condiciones que la pena tendrá durante su ejecu­
ción, éstas no pueden estar sujetas a una interpretación restringida
en matéria de derechos, debiendo aplicarse una interpretaciónpro
homine, como ya lo había hecho en precedentes vinculados a otras
matérias2.
Si bien el caso se limita al régimen de estímulo educativo del art.
140 de la ley 24.660, sus efectos pueden ser proyectados a toda ma-
nifestación del régimen de progresividad de la pena, sin condicio-
narlo a distinciones dogmáticas. Para comprender cabalmente el
avance que el fallo implica en la matéria, resulta conveniente revi­
sar la genealogia del régimen progresivo como método en la indivi-
dualización ejecutiva de la pena3. Luego veremos cómo la ley 24.660
lo ha estructurado y de qué modo, posteriormente, se incorpora a tal
régimen el instituto de libertad asistida (art. 54), pese a no encon-
trarse explicitamente mencionado por el art. 12 de la ley.
Sobre esta comprensión previa, expondremos luego un panora­
ma de la educación en contexto de encierro en el que se enmarca la
sanción de la ley 26.695. Acompanamos a una mirada crítica de las
resoluciones dictadas en las instancias anteriores en el caso “Villal-
ba”, una breve referencia a la jurisprudência de los jueces naciona-
les de ejecución y de la Câmara Federal de Casación Penal.
Luego, haremos hincapié en los critérios de interpretación a los
que la Corte adhirió mediante el dictamen de la procuradora gene­
ral, confrontándolos con los cuestionamientos de la doctrina, toman­
do posición sobre su alcance respecto de otras manifestaciones del
sistema progresivo.
Lo que el fallo exhibe no es sólo un problema de interpretación
del art. 140 de la ley, sino que viene acompanado de la implicancia
que el caso adquiere respecto de la existencia de una generalidad
restrictiva de derechos durante la determinación ejecutiva de la
pena.

2 Al respecto, véase Díaz Cantón, Acerca de una derivaciónposible de la apli­

cación del principio pro homine en el fallo “Acosta” d ela Corte Suprema deJusti-
cia de la Nación, en el t. 6 de esta misma obra.
3 Sobre el principio de saneamiento genealógico, Zaffaroni - Alagia - Slokar,
Derecho penal. Parte general, 2- ed., 2002, p. 138.
 — §2 —

B r e v e g e n e a l o g i a d e l r e g im e n p r o g r e s iv o
Y LOS INSTITUTOS DE LA EJECUCION PUNITIVA

Así como la racionalidad penal moderna estructuró la imposición

de la pena en tiempo lineal mediante un quantum de unidades tem-
porales definidas como privación temporal de libertad, también el ad-
venimiento de los penitenciaristas de fines del siglo xvin (Howard),
mediados del xix (Dorado Montero, Salillas) y principios del xx (Ca-
dalso, Cuello Calón), coincidieron en la necesidad de un régimen que
permitiera que la mejor administración de los comportamientos de
los condenados se defmiera sin identificar en su totalidad la canti-
dad de pena impuesta con el encierro carcelario4. Si bien Marat, en
Cadenas de esclavitud, Discurso del ladrón oPlande legislación cri­
minal había esbozado el acortamiento del tiempo de prisión como
forma de remediar el tormento de las penas, es el profesor alemán
Mittermaier que en una obra de 1791 en el Congreso Internacional
de Washington, presentó al “perdón condicional” para los convictos
deportados por Inglaterra a Australia, como verdadero medio de
apreciar la positiva corrección del delincuente. Sin embargo, no fue
seguido de una legislación orgânica al respecto5. Con antelación a
ello, en 1840, el capitán Macconochie, como gobemador de la isla de
Nordfolk, situada entre Australia y Nueva Zelanda, mejoró esta ins-
titución clasificando a los convictos en grados, sobre la base de un

4 Como antecedente destacable, previo al Iluminismo penal y su versión pe-

nitenciarista, cabe relevar el trabajo del espanol Bemardino de Sandoval, al pu­
blicar en 1564 el Tratado del cuidado que debe tenerse con los presos, denunciando
el maltrato de los carceleros y la necesidad de proveerles de alimentos mediante li-
mosnas. Posteriormente, seria John Howard quien suprimiria el “derecho de car-
celaje , consistente en la suma que los encarcelados debían pagar para su manu-
tención y alojamiento.
5 También se sostuvo que la libertad condicional se aplicaba en Francia des­
de 1841 por el magistrado Benneville de Marsangy, manifestado por éste en su
Traitedes mstitutions complémentaires du régime penitenciaire. Garcilópez, en su
obra Derecho penal. Parte general, hizo referencia a que la libertad condicional se
aplicaba en Vaiencia por algunos juzgados en 1835.
sistema de marcas o tickets, fundado en el trabajo y en la buena con-
ducta, reduciendo el tiempo de las condenas a los que reunían en de­
terminado tiempo el número de vales fijados al efecto, y anticipán-
dole la libertad bajo la condición de que debían seguir observando la
misma buena conducta.
El régimen de vales de conducta, ideado por Macconochie en Aus-
tralia, es copiado luego por Walter Crofton en Irlanda, y le sirvió de
base para constituir el sistema que lleva su nombre como así el siste­
ma progresivo, por los adelantos graduales de período durante el cur­
so de la condena, cuando no hay motivo para regresiones. Por lo tan­
to, pareciera que el germen del régimen progresivo es aplicado en for­
ma práctica, sin regulación legal estricta, diferenciándose de las ya
aplicadas rebajas de penas establecidas en 1805 en el reglamento
del presidio de Cádiz, luego en el Código espanol de 1822 y la orde-
nanza de 1834 que no era otra cosa que el indulto parcial de la ley
reguladora de la gracia, en tanto que a éstos nunca se los ponía en
contacto con la sociedad para que observara en la vida libre la pre­
tendida conducta reformada6.
Es luego de esta aplicación del sistema progresivo donde tiene in-
greso la libertad condicional como primer instituto del régimen pe­
nitenciário en la ley inglesa de 1847, mediante el significado tickets
ofleave, manifestándose como concesión privilegiada a los deporta­
dos a la colonia de Australia, y que en 1853 se hizo extensivo a los pe­
nados de la metrópoli7.
De este modo, mientras que Howard evidencio en su Estado de las
prisiones, de 1777, que ese encierro carcelario nada tenía que ver con
la benignidad de las penas proclamadas por los iluministas, por otro

6 Cadalso, Estúdios penitenciários. Presídios espanoles, escuela clásicay p o­

sitiva y colonias penales, 1893, p. 43.
7 Sin embargo, Neuman considera que ya, anteriormente, el régimen progre­
sivo de Macconochie incorporaba a la libertad condicional como período propio, an­
tecedido por el aislamiento celular diurno y nocturno por un lapso de nueve meses
y como segundo período, el trabajo en común con regia de silencio dividido en cua-
tro etapas (Evolución de la pena privativa de libertad y regímenes penitenciários,
1971, p. 133).
lado, no fue más que la quiebra del sistema de deportación inglês lo
que incorpora el régimen progresivo y luego, a la libertad condicio­
nal como un período de éste, manifestándose en Inglaterra en 1853
y luego trasladándose a Irlanda e Islandia, donde previo a éste, se
aplicaba la residencia en un establecimiento intermediário (inter-
mediate prision).
En 1877, momento en que se pone en marcha en nuestro país un
autêntico régimen penitenciário con la inauguración de la Peniten­
ciaria Nacional, introduciendo el régimen aubumiano (caracteriza­
do por el aislamiento celular nocturno, trabajo en común y sujeción
a las regias de silencio) dirigido a la reforma moral8,Antonio Ballvé
incorpora las experiencias descriptas por Dorado Montero en el re-
formatorio de Elmira, ya previamente difundidas en 1871 median­
te un opúsculo como parte de la XXVII Declaración del Congreso Pe­
nitenciário de Cincinatti, resultando un antecedente del régimen
progresivo inglês9. Labuena conducta es valorada mediante un sis­
tema premiai que posibilita privilégios sobre aquellos que no actúan
conforme a dicho régimen, permitiendo restituir gradualmente al
detenido su libertad personal. Ballvé considero en la orden del dia
135 en 1905 que la sumisión del detenido al reglamento es un “prin­
cipio de ética experimental” tendiente a “estimular” una actitud ac­
tiva de colaboración10.
En 1877 el diputado Luis Varela propicia en la Câmara de Dipu-
tados de la Provincia de Buenos Aires la creación de una Comisión
especial encargada de proponer un “Código penitenciário” bajo el
“régimen progresivo” n . Sin llegar a nada, sólo tuvo injerencia el de-
recho a pedir gracia del Código de 1886 (arts. 73 y 74), ya manifes­
tado en el Código Tejedor de 1865 (arts. 99 y 100), sobredimensio-

8 Sistema que imitó al régimen eclesiástico aplicado en Roma en 1704 por el

Papa Clemente XI del Hospicio de San Miguel.
9 Cfr. Ballvé, Regímenes penitenciários, 1908.
10 Ballvé, La penitenciaria nacional dé Buenos Aires, 1907, p. 116.
11 Anteriormente ya lo había propuesto Varela, La cuestiónpenal. Estúdio so­
bre el sistema penitenciário, 1876, p, 7.
nando la exigencia del componente subjetivo, como dar prueba de
“reforma positiva” —supuesto contemplado en el Código de 1886—
o la “ausência de castigos” u “otra senal irrecusable de corrección”
como sostenía el Código Tejedor, al cual se sumaba la “aplicación no-
table al trabajo”. Tales exigencias no están presentes en el proyecto
de Rivarola, Matienzo y Pinero (1891), que se apartó de los modelos
italianos y húngaros, sujetos a la muestra de arrepentimiento o en-
mienda, aunque tales nociones liderarían la práctica judicial al mo­
mento de la concesión.
Recién en 1893 se retoma la cuestión al conformarse la Comisión
Argerich, Pinero, Reynal, 0 ’Connor, al considerarse que las anoma­
lias de la administración de la Penitenciaria Nacional requerían de
la unidad de la legislación penitenciaria del país. Rodolfo Moreno en
1917, consideraba: “Es necesario que se dicte la ley carcelaria, una
ley en la que se establezca el régimen de la penalidad en primer tér­
mino, pero el régimen de la penalidad en toda la República y bajo el
sistema progresivo, si fuera posible, porque hoy en cada cárcel, en
cada provincia y en cada lugar se cumplen las penas como les pare­
ce oportuno a los gobiernos locales” 12.
Esta manifestación de Moreno, durante la exposición de funda­
mentos al proyectar su ley penitenciaria en 1922, no ingresó como
legislación complementaria al Código Penal, que sí reguló el insti­
tuto de la libertad condicional. Es evidente que la Nación no podia
contar con una política penitenciaria de infraestructura material
carcelaria que permitiera dar contenido a un régimen progresivo
mediante un Código penitenciário nacional13.
Este esquema de política penitenciaria, que recién se modificaria
en 1947 con la gestión del penitenciarista Roberto Petinatto14, de

12 Câmara de Diputados de la Nación, Legislación penal y carcelaria, Proyec-

tos presentados porei senordiputado Rodolfo Moreno (h), Buenos Aires, 1922, p. 16.
13 Bohoslavsky, “Las cárceles del fin del mundo. Una mirada crítica a las prác-
ticas penitenciarias argentinas a inicios del siglo xx”, en Congreso Internacional
de Estúdios Latinoamericanos. Delito, justiciay castigo en América Latina, 2006.
14 El reglamento de 1947, puesto en vigência por Pettinato, es el que permite
dar vida a la inauguración de la colonia penal de Santa Rosa, inaugurada por el
ningún modo puede permitir posteriores distinciones dogmáticas
entre libertad condicional y régimen progresivo, siendo éste “el con­
junto de condiciones e influencias que se reúnen en una institución
para procurar la obtención de la finalidad particular que le asigne a
la sanción penal” 15. El sistema penitenciário como organización
creada por el Estado para la ejecución de las penas está sujeto a un
régimen progresivo, el cual incluye institutos, fases o períodos, exis-
tiendo una relación de género a especie, caracterizados por la apli-
cación de un trato punitivo que puede o no ser tratamental, sea que
posibilite o no el cumplimiento del objetivo constitucional, previsto
para la ejecución de las penas.
En términos de una interpretación genealógica de la cuestión, el
régimen progresivo es constitutivo de un sistema penitenciário que
se define por la periodización como objeto de racionalización de la
ejecución de la pena. Se orienta a verificar, mediante el avance pau­
latino del período de encierro carcelario, el modo en que la punición
es aplicada por el Estado para la finalidad propuesta. Tal estructu-
ración definirá el valor que la ejecución tiene para el condenado su­
jeto a la aplicación de períodos prévios, a la vez que determinará el
poder central de la Administración en la individualización del casti­
go. Para ello, la ejecución de la pena necesitó de ima racionalización
legal que, en nuestro país, llegó recién de la mano de la experiencia
francesa de 0 ’Connor en 193316.
Aqui la ley no clasificó el régimen en fases o períodos, sino en gra­
dos (grado A, observación; grado B, reclusión —trabajar en el inte­

presidente Perón, siendo el único establecimiento del país en posibilitar un régi­

men de semilibertad, permitiendo la aplicación de las etapas de orientación y de
prueba mediante tres momentos: adaptación — trabajo en común, bajo vigilancia
y custodia directa— , experimentación —trabajo en común y bajo vigilancia indi­
recta— y readaptación —trabajo en semilibertad, sin vigilancia y celda abierta a
la noche— (Garcia Basalo, El régimen penitenciário argentino, 1975, p. 24).

15 Neuman, Evolución de la pena privátiva de libertad y regímenes peniten-

ciarios, 1971, p. 114.
16 Cfr. 0 ’Connor,Aperçu du systèmepénitentiaire, 1935.
rior del establecimiento—; grado C, orientación —pudiendo ser em-
pleado en trabajos en el exterior—; grado D, prueba, en campos de
semilibertad, en colonias o granjas, y grado E, de reintegraçión, en
libertad vigilada al cuidado del patronato de liberados. Posterior­
mente, la derogada Ley Penitenciaria Nacional (decr. 412/58) redu-
jo las etapas a tres, a las que llamó períodos de observación, trata-
miento y prueba, ubicando a la libertad condicional como un insti­
tuto dentro del período de prueba.
De un modo distinto, la ley 24.660 incorporo a la libertad condicio­
nal como un período propio del régimen progresivo (art. 12). Sin em­
bargo, no debe considerarse como requisito para acceder a ella la exi-
gencia de que el preso hubiere sido incorporado al período de prueba.
Esta circunstancia depende de la eficacia del trato penitenciário, por
lo que su concurrencia o ausência no debe ser imputable al condena­
do. Durante ese plazo, el Estado puede no haber aplicado el trato pu­
nitivo de modo tal de corresponderse con la periodización que la ley
reglamenta: no sólo verificar los resultados del tratamiento cada seis
meses (arts. 27, ley 24.660; y 6g, decr. 396/99), lo cual también compe­
te las inspecciones judiciales de control (art. 208), y supeditar los res­
pectivos câmbios de regímenes (art. 94, decr. 396/99).
Ala vez, la misma ley 24.660 incorporo como novedad el instituto
de la libertad asistida, permitiendo instaurar un nuevo régimen de
cese de privación de libertad anticipado al agotamiento de la conde­
na de prisión, en parecidas condiciones a las de la libertad condicio­
nal, pero estableciendo plazos distintos a los que propone esta últi­
ma17. Su objeto ha sido justamente adecuar la legislación nacional
a los postulados internacionales que han instaurado como una ga­
rantia constitucional al principio de resocialización, permitiendo

17 Mientras que el art. 54 de la ley 24.660 se refiere a la posibilidad de su otor-

gamiento seis meses antes del agotamiento de la pena, el art. 104 de la ley 12.256
de la provinda de Buenos Aires también incluye a ese período, el de seis meses an­
tes del período del plazo previsto para la libertad condicional, permitiendo de este
modo que su aplicación sea más amplia que la que propone la ley nacional, pudien­
do aplicarse a quienes tienen posibilidad de obtener la libertad condicional y tam­
bién a quienes no.
que todos los indivíduos privados de libertad, inclusive los reinci­
dentes, deban cumplir al menos una parte de la pena en libertad18.
Sin embargo, pese a la equiparación de este instituto con el de la
libertad condicional, el art. 12 de la ley no la incluyó como período de
la progresividad, lo que de ningún modo puede desvirtuar el sentido
propio de su sanción como forma de reglamentación del principio de
reinserción social, el cual por aplicación del art. 10.3 del PIDCP, se
constituye mediante un régimen penitenciário cuya característica
principal es garantizar el retorno progresivo del condenado al medio
libre19. Sobre este mismo propósito, no sólo se constituyen las tres
fases del tratamiento (socialización, consolidación y confianza), si­
no también aquellas otras manifestaciones dentro del período de
prueba, a las cuales la ley no las ha llamado con ese nombre ni con
aquel otro (salidas transitórias y semilibertad), de modo tal que di-
cha omisión no puede ser utilizada para afectar un derecho deriva­
do de la reglamentación de la ley constitucional, por vía del art. 28
de la Constitución Nacional.
Aqui cobra relevancia la genealogia propia del sistema peniten­
ciário, el cual fue concebido, luego de dejar atrás el sistema aurbia-
no, actualmente aplicable sólo en el marco de las sanciones graves
mediante aislamiento. La unidad interpretativa de la ley peniten­
ciaria ha de estar sujeta a la competencia del Estado, mediante un
servicio penitenciário, de aplicar penas condicionadas a la ejecución

18 Colombo, Libertad asistida. Un análisis sobre las condiciones de su otorga-

mientoy la dudosa constitucionalidad de la regia que habilita su rechazo, en “Cua-
dernos de Doctrina y Jurisprudência Penal”, ano IX, n217,2004, p. 68.
19 Si bien la norma constitucional tuvo en consideración la ideologia del tra­
tamiento, propia del positivismo biologista, insistimos en su diferenciación con el
régimen progresivo, prevaleciendo el principio de reserva y autonomia de volun-
tad del condenado de aceptar el tratamiento, por lo que aun de rechazarlo o no te-
niendo posibilidad material de aplicárselo (por falta de personal o de estructura-
ción del régimen carcelario), el régimen progresivo debe tener igual aplicación, por
ser un medio sustancial que favorezca reducir el tiempo de encierro carcelario en
el cumplimiento de la pena. Al respecto, Albor, Hacía una progresividad objetiva
en el proceso de ejecución de las penas privativas de libertad, en “Cuademos de
Doctrina y Jurisprudência Penal”, ano IX, n217,2004, ps. 87 a 98.
de su fmalidad. A tal fin, racionaliza una periodización sobre cuyos
plazos se estructura el trato punitivo mediante los principios de pro-
porcionalidad, necesidad y estricta razonabilidad.
Sobre esta racionalidad, entendemos que la determinación ejecu-
tiva de la pena bajo el régimen progresivo constituye un sistema pe­
nitenciário acorde a la fmalidad constitucional, siendo dicha realiza-
ción independiente de las distinciones que puedan hacerse de insti­
tutos, períodos o fases del mismo régimen. Estos se dirigen al mismo
efecto y fmalidad determinada en la posibilidad de concretarse un
acortamiento del período del encierro carcelario en el cumplimiento
de la pena y de adecuarla progresivamente a una atenuación de las
condiciones restrictivas de la libertad personal.

— §3 —
R e g im e n p r o g r e s iv o y t r a t o p u n it iv o :
UNA PERSPECTIVA CUALITATIVA DE LA EJECUCION

Podemos comprender el régimen progresivo como aquel en razón

del cual el contenido punitivo del encierro carcelario debe disminuir
su intensidad a medida que el condenado va consumiendo su tiem-
po en la cárcel. Es la transitoriedad por regímenes o formas de trato
menos lesivos la que se corresponde con la realización de lo que pue-
de entenderse por el principio de reinserción social como derecho del
condenado. Ninguna pena resultaria resocializadora si el condena­
do, supongamos a cuatro anos de prisión, hubiere transcurrido tres
de ellos en un régimen cerrado, pero tampoco si estuviere en un ré­
gimen semiabierto o abierto sin realizar ningún tipo de actividad
adecuada a sus capacidades personales.
La pretendida aspiración de reinserción social en modo alguno
implica transformación personal o moral del sujeto, en tanto que
cualquier pretensión moralizante resultaria contraria a la propia
autonomia de la persona y su âmbito de reserva. Implica la obliga-
ción del Estado de ofrecer a toda persona medios por los cuales pue­
dan adquirir o desarrollar sus capacidades acorde a sus caracterís­
ticas y necesidades personales y familiares, con el objeto de evitar el
efecto deteriorante de la institucionalización y, asimismo, reducir
los niveles de su vulnerabilidad, entendido como abandono progre­
sivo del rol que motivara su selección criminalizante20.
La legislación penitenciaria incorporo las bases del correccionalis-
mo del siglo XIX mediante el régimen de prémios por el buen compor-
tamiento, considerando estéril el encierro sin esperanza de un pron­
to retomo a la vida libre. Sobre esta idea, el tratamiento correccional
en prisiones (que descartara el aislamiento celular aubumiano y le­
gitimara el régimen progresivo), incorporo la manifestación de la
conducta en prisión como una representación de lo que aquella perso-
na hará en libertad21. El error de esta concepción consiste en asumir
que la corrección del comportamiento implica, como cierta, la exis-
tencia de una prisión que posibilita los medios para adquirir una con-
ciencia social sobre el delito o posibilitar la comprensión de la ley22.
Se incurre así en el lugar común de atribuir al preso la responsabili-
dad del comportamiento que no le permite avanzar en la progresivi-
dad, sin importar si se encontraban o no presentes las circunstancias
que pudieran asegurar las condiciones de su cumplimiento.
No obstante, tal sistema dirige la calificación relativa a la disci­
plina durante la pena como uno de los aspectos relacionados a la
reintegración social y obvia las consecuencias dogmáticas del dere-
cho a un trato digno, realizable y realista. Mediante la observancia
de los reglamentos y la respuesta a una pretendida función terapêu­
tica (propio del resultado de ejercicio de derechos laborales, educati­
vos) la ley representa como posible “evolucionar” en el avance del ré-

20 Zaífaroni, “Cronos y la aporia de la pena institucional”, en AA. W . , Líber ad

honorem Sergio Garcia Ramírez, 1998, t. II, p. 1523.
21 Sostiene Alderete Lobo que “la exigencia en estúdio no establece distinción
alguna entre condenados pues, frente a ella, todos se encuentran en las mismas
condiciones desde el inicio de la condena; es decir, el requisito fijado en la ley no ex-
cluye de antemano a ningún interno. Tampoco nos parece que la condición sea con­
traria a la reinserción social pues el respeto a ciertas normas también se le exigirá
al interno que se halle en libertad condicional y luego también se le pedirá que res-
pete la ley cuando recobre su libertad definitiva” ( La libertad condicional en el Có­
digo Penal argentino, 2007, p. 107).
22 Así, Garcia Valdez, Estar m ejory salir antes:prém iosy benefícios condicio­
nados a la conducta del recluso en la legislación penitenciaria del XIX y princípios
del XX, en el “Anuário de Derecho Penal y Ciências Penales”, vol. LIV, 2001, p. 28.
gimen progresivo. El comportamiento del preso moduló, siempre, el
goce de sus derechos básicos. Si bien estuvo precedida por reducir el
peso de los grilletes de hierro, permitiendo más movimientos si me-
jorara su conducta23, luego el buen comportamiento permitiria la
posibilidad de mejorar la alimentación, y continuo, hasta nuestros
dias, modulando la posibilidad de comunicación y acceso de visita
con sus familiares24.
La Corte Suprema ya ha llamado la atención sobre el tema al se-
nalar: “Esta Corte tiene resuelto que el modo de ejecución de las pe­
nas no puede revestir el carácter de una condena accesoria que no
corresponda a las aplicadas en la sentencias que emanan del Poder
Judicial, ni a la pena establecida por la ley para el delito de que se
trate” (CSJN-Fallos, 310:2412; 318:1894). También ha establecido:
“Uno de los principios que adquiere especial hálito dentro de las pri-
siones es el de legalidad, ello por cuanto la manera en que las auto­
ridades penitenciarias le dan contenido concreto al cumplimiento
de la pena dispuesta por la autoridad judicial y sus sucesivas alte-
raciones, puede implicar una modificación sustancial de la condena,
y por lo tanto, queda a resguardo de aquella garantia” (CSJN-Fa­
llos, 327:388). Reafirmo además: “Una pena que se ejecuta de modo
diferente se convierte en una pena distinta y, por ende, en caso de ser
más gravosa su ejecución resulta una modificación de la pena im-
puesta en peijuicio del condenado” (CSJN-Fallos, 335:38).
La propiedad que caracteriza el tipo de representación dominan­
te en la ejecución penal deriva de la racionalidad misma que define
el contenido de la pena mediante su pautación en tiempo lineal. So­
bre este aspecto se estructura el régimen progresivo como instancia
sólo representativa en abstracto del avance paulatino en el trata-

23 En el Reglamento a la Ordenanza General de los Presídios del Reino de Es­

pana, del 5 de septiembre de 1844.
24 Véase el art. 54 del decr. 18/97. Más discrecionalmente, la Res. 3998 del
Servicio Penitenciário Bonaerense que regula el régimen de encuentro de familia
y/o visita íntima y privada de pareja es concedida con una frecuencia diferenciada
según el guarismo de conducta del condenado. Mientras aquellos de conducta
ejemplar pueden tenerla cada cinco dias como mínimo, aquel de conducta pésima
podrá hacer cada setenta dias como mínimo.
miento penitenciário sujeto al esfuerzo personal del preso por alcan-
zar la meta resocializadora25. Ello sin que el incumplimiento sobre
el trato punitivo de la agencia penitenciaria —que es su soporte—
derive en alguna consecuencia para la administración judicial de la
ejecución penal.
La ejecución de las penas pareciera regulada mediante el predo­
mino de una artificialidad tranquilizadora que elude el fenómeno de
la violência26. Sin indagación de las formas de castigo por parte del
saber jurídico, advertimos el actual problema de la inmovilidad de
categorias teóricas que actúen sobre la regulación expansiva del fe­
nómeno. No contamos con teorias de ejecución de la pena que tema-
ticen las graves condiciones carcelarias27. El sistema teórico, desde
mediados del siglo xix, no ha pasado de ima visión meramente for­
mal que remite a la programación normativa. Preocupa ima inmo­
vilidad que, sin canales posibles de relación con las manifestaciones
concretas de la pena, impide avanzar en la realización progresiva de
principios del Derecho internacional de los derechos humanos sobre
la permanencia de requisitos legales abiertamente contradictorios
con éstos. Entendemos que para su ampliación y aplicación debe
reinterpretarse una teoria de la ejecución de la pena.
Se presentan dos cuestiones que atraviesan la proyección de nues-
tro estúdio: la esencia modificable de la sentencia penal producto de
las alteraciones que se van produciendo en la ejecución penal28y el
efecto que, contrariamente a lo normado, hace operar el trato arbi-
trario en el régimen progresivo, imposibilitando que operen los re­
quisitos legales que la ley impone al condenado.

25 Así normado en el art. I2del Régimen de Modalidades Básicas (decr. 396/99).

26 En términos generales respecto del Derecho penal, Binder, Introducción al
derecho penal, 2004, p. 18.
27 Gual, “Formando penalistas que no sientan pena. Una Facultad de Dere­
cho de espaldas a la prisión (y a los presos)”, en Universidadyconflictividad social.
Aportes desde la ensenanza del derecho, Leonardo G. Pitlevnik (comp.), 2012, ps.
217 a 242; incluido en el mismo volumen, Lanusse Noguera - Vacam, “La ense­
nanza jurídica y la práctica social del derecho. Un abordaj e en tom o al derecho y la
violência desconocida”, ps. 175 a 194.
28 Zafíaroni -Alagia - Slokar, Derecho penal. Parte general, 2ê ed., 2002, p. 1064.
 El trato punitivo hace que el proceso de determinación de la pena
se construya en diversos momentos29. Se inicia con la definición en
la sentencia y se va determinando durante el proceso de la ejecución
penal, manifestado en un trato concreto, sujeto a la condición insus-
tituible de la posición de garante del Estado que se expresa en el
cumplimiento de estándares mínimos, diferenciando derechos de
realización primaria (alimentación, atención médica, adecuada am-
bientación de la celda, cupo mínimo, higiene, etcétera) y de máxima
realización, derivados del tratamiento penitenciário como indicador
lógico del alcance que la reinserción social tuviera en el caso.
Este es el punto en cuestión. Los casos en que, pese a las directi­
vas de trato definidas por la ley, el Estado al incumplirlas altera la
naturaleza de la pena de la sentencia, imponiendo una más gravosa
y, a la vez, suspende o, en supuestos más gravosos, anula toda con-
secuencia del régimen progresivo como medio sustancial de la rein­
serción social30.
Pese a prohibirse constitucionalmente tratos arbitrarios, aún no
se ha trabajado suficientemente en los resultados prácticos del siste­
ma de limites que impone la ley constitucional en el Derecho interno
ante casos en que la pena se ejecuta en forma más gravosa que la can-

29 Salt, “Los derechos fundamentales de los reclusos en Argentina”, en Rive-

ra Beiras - Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos en Argentina y Espa­
na, 1999, p. 223.
30 Ha dicho la CSJN en “Méndez” , del 1/11/11: “La readaptación social no es
un mero objetivo sino el objetivo superior del sistema; pero no por su elevado em-
plazamiento dicho objetivo consiente toda medida por el solo hecho de que se la
considere dirigida a su logro. No resulta admisible que, so color de la mentada rea­
daptación, el Estado ponga la satisfacción —total o parcial— de obligaciones pro-
pias en cabeza del interno. Pesa sobre el Estado el deber de custodia y dicho deber
estatal debe llevarse a cabo con el debido respeto de los derechos fundamentales
reconocidas dichas normas en el marco de los estándares internacionales. El art.
18 de la Const. Nacional define como cláusula de contenido operativo que el Esta­
do tiene la responsabilidad y obligación de dar a quienes están cumpliendo una
condena la adecuada custodia de sus vidas e integridad física y moral (...) Así las
Regias Mínimas regulan pormenorizadamente las obligaciones estatales en ma­
téria de derechos económicos, sociales y culturales de los detenidos —regias 9/14
(locales destinados a los reclusos), 15 y 16 (higiene), 17 (ropa), 20 (alimentación),
22 (servicios médicos), 77 (instrucción)— .
tidad de castigo mensurado en la sentencia. Es decir, pese a que la le-
galidad supranacional impone la evitación de tratos arbitrarios, és-
tos sólo tienen entidad práctica en el procedimiento de hábeas cor-
pus, más no en la forma que debe adquirir la individualización peni­
tenciaria, ni interfiere en el proceso de determinación ejecutiva de la
pena durante el régimen progresivo.
El sistema de ejecución penal que se critica ofrece una versión
idealista de las penas que racionaliza su ejecución, encubriendo el
significado real de su modo de cumplimiento en los centros peniten­
ciários. Se limita a verificar si el comportamiento del preso respon­
de a las finalidades propuestas en su discurso, sin llegar a cuestio-
narse sobre las condiciones de su cumplimiento. Consideramos que
la práctica jurídica se ha reducido a la versión formal que recrean los
dispositivos del saber criminológico penitenciarista, que es la ver­
sión actual más potente del positivismo criminológico de carácter
racista, situación que reproduce la impunidad y la violência que do­
mina el sistema carcelario.

— §4 —
P a n ora m a d e l a e d u c a c io n e n c o n t e x t o d e e n c i e r r o
r LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 26.695

El âmbito áulico-carcelario reúne unas características que a sim-

ple vista ofrecen cierta perplejidad o paradoja: es un espacio físico
cerrado dentro del encierro, al cual recurrimos —sin embargo— en
procura de cierto âmbito de libertad. De libertad de pensamiento, al
menos. La paradoja es sólo aparente y se explica por la adopción de
una noción euclidiana de “espacio jurídico”. Esta noción predomina
con cierta inércia en las teorias vinculadas con las penas privativas
de libertad, que las conciben como mera privación del movimiento o
encierro en cierto espacio físico. Sin embargo, puede sostenerse que
el espacio jurídico es una espacialización de la existencia, constituí­
do por el propio desenvolvimiento vital del sujeto considerado en la
relación jurídica31. De ahí que pueda hablarse de un espacio de li-

31 Al respecto, Carnelli, Tiempoy derecho, 1952.

bertad en el cerramiento áulico que constituye el espacio físico dedi­
cado a la educación en la cárcel.
Si bien la Ley de Educación Nacional 26.206 y la Ley de Ejecución
Penal 24.660, modificada por ley 26.695, reconocen el derecho a la
educación de toda persona privada de libertad y la obligación del Es­
tado de hacer efectivo ese derecho, en la práctica ese derecho es coar-
tado sistemáticamente. Apesar de las buenas intenciones declama­
das en las leyes mencionadas, se evidencia una deficitaria- oferta
educativa y planes de estúdio desvinculados de la realidad concreta
que se vive en las cárceles. Aello se suman otras problemáticas es­
pecíficas del campo penitenciário, como la dificultad para el acceso
y/o continuidad de las actividades educativas ya sea en función de
una sanción disciplinaria (cuestión que la ley prohíbe), del traslado
a otra unidad o, simplemente, porque no se traslada a los alumnos
de un pabellón a otro para asistir a clases.
La sanción de la ley 26.695 fue el resultado de un proceso de co-
construcción entre la iniciativa de algunos detenidos estudiantes,
algunos egresados ya liberados, espacios de extensión universita-
ria, diversos actores de la sociedad civil, y diputados y senadores de
diferentes bloques políticos que se comprometieron en su presenta-
ción y sanción32.
En los fundamentos del proyecto que diera origen a la ley 26.695,
se lee: “Esta nueva versión retoma el espíritu de sus antecedentes,

32 Thisted, “El derecho a la educación en contextos de encierro: redefiniciones

en la Ley de Ejecución Penal de la Pena Privativa de la Libertad”, en “UNICEN Di­
vulga”, Las educación en las cárceles bajo la lupa, 2013; disponible en www.unice-
n.edu.ar/contentlla-educacion-en-las-carceles-bajo-la-lupa. La autora, quien se
desempenara como asesora de la diputada Adriana Puiggros, agrega: “La ley tuvo
su origen en una actividad que una docente, Cristina Caamano, les pidió a sus es­
tudiantes de la carrera de Derecho en el Centro Universitário de Devoto (CUD),
para aprobar una de las asignaturas de la carrera: realizar un proyecto de ley que
intentara encarar algunas de las cuestiones que denunciaban con respecto a las
restricciones en el derecho a la educación en contextos de encierro. Este ejercicio
fue recuperado por el diputado Emilio Garcia Méndez y presentado en 2008. Ese
proyecto fue objeto de debates arduos en la Comisión de Legislación Penal y cuan-
do llegó a la Comisión de Educación, se advirtió que tanto tiempo había pasado que
no reconocía la Ley de Educación Nacional 26.206. Los tiempos parlameníarios, ti­
ranos, hicieron que el proyecto perdiera vigência. El compromiso asumido en
pero constituye una propuesta más ambiciosa al avanzar en cuatro
direcciones: el reconocimiento del derecho de las personas privadas
de su libertad a la educación pública, la instauración de la escolari-
dad obligatoria para los internos que no hayan cumplido el mínimo
establecido por la ley, la creación de un régimen de estímulo para los
internos y el establecimiento de un mecanismo de fiscalización de la
gestión educativa. De esta forma, se pretende generar una transfor-
mación significativa del escenario actual, donde la gran mayoría de
las personas que conforman nuestra población carcelaria tienen ni­
veles de instrucción muy bajos, no tienen oficio ni profesióny no par-
ticipan de programas educativos, o de capacitación laborai o de for-
mación profesional”.
Durante el debate parlamentario previo a la sanción de la ley
26.695 se senaló que la educación en establecimientos penitenciários
puede tener tres objetivos inmediatos, que reflejan las distintas opi-
niones sobre la finalidad del sistema dejusticia penal: mantener a los
presos o internos ocupados provechosamente; mejorar la calidad de la
vida en la cárcel; y conseguir un resultado útil (oficio, conocimientos,

aquel momento fue actualizar la redacción y representarlo. Esto sucedió en 2010

y allí comenzó una nueva etapa: la discusión que se abrió era ihacer una ley de ‘es­
tímulo educativo’ o intentar modificar la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de
la Libertad? Sin dudas, el camino más complejo era encarar la modificatoria de la
ley pero al mismo tiempo era el que le daba mayores chances de ser aplicada por los
jueces no sólo del âmbito federal sino de otras jurisdicciones. Y a pesar de las ad-
vertencias sobre la dificultad de modificar esta ley, optamos por la vía de proponer
câmbios exclusivamente para el capítulo que refiere a ‘educación’, pero intentan­
do conservar el espíritu de la norma co-construida entre docentes de la universi-
dad y estudiantes del Centro Universitário de Devoto. Así fue que encaramos, jun­
to con los que eran en este momento estudiantes del CUD y algunos de sus egresa-
dos, ya en el medio libre, la tarea de reformular el proyecto original, proponiendo
cuatro cuestiones centrales: 1) Reconocer el derecho a la educación de las perso­
nas privadas de su libertad ambulatória; 2) Instalar la obligatoriedad del Estado
de brindar al menos la educación obligatoria en las cárceles y el derecho de todos
los sujetos privados de la libertada de poder acceder a ella. 3) Por esto, sin desco-
nocer las controvérsias, y luego de sostener largas discusiones con los autores de
las primeras versiones, optamospor sostener el estímulo para quienes optaren por
iniciativas educativas —escolarizadas pero también en la formación sistemática
en el trabajo— . 4) Crear un mecanismo de fiscalización de la gestión educativa”.
comprensión, actitudes sociales y comportamiento) que perdure más
allá de la cárcel y permita el acceso al empleo o a una capacitación su­
perior. Los dos últimos objetivos forman parte de un objetivo más am­
plio de reintegración social y desarrollo del potencial humano33.
En el informe publicado en 2010, el Sistema Nacional de Estadís-
ticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP) detalló ciertos datos sobre
el acceso a la educación en contextos de encierro y su evolución
anual: para 2010 podia observarse que el 45% de la población gene­
ral del sistema federal había participado de algún programa educa­
tivo en contexto de privación de la libertad. La mayor parte de esa
participación se concentraba en la educación formal (EGB18%, Po-
limodal 16%, universitaria 2%), mientras una proporción menor
(9%) se dirigia a la educación no formal. Si bien la opción por la edu­
cación formal universitaria sólo representaba el 2% del total, debe
tenerse presente que el acceso a la Universidad no se encuentra dis-
ponible en todas las unidades del SPF.
Para 2012, según la mismafuente, se advertia que la población se
componía preponderantemente por hombres (92%) y en su mayoría
(64%) de entre dieciocho y treinta y cuatro anos de edad. Casi el 50%
de la población contaba con niveles de formación primaria (30%) o
secundaria (17%) incompletos. En una proporción sensiblemente
menor, el 32% de la población total del sistema federal contaba con
primário (23%) o secundário (9%) completo. Es decir que un alto por-
centaje de la población en contexto de encierro hacia fines de 2012
no había completado la educación primaria (30%), no había comen-
zado el nivel secundário o bien lo tenía incompleto (40%).
La ley 26.695 relaciona el principio de reinserción social con el de­
recho a la educación, mediante el acortamiento de los plazos del régi­
men progresivo. Para ello se propuso “crear un régimen que preten­
de estimular el interés de los internos por el estúdio al permitirles

33 Delgado, Estímulo educativo: la correcta hermenêutica gramatical y teleoló-

gica del adelantamiento de los plazos de la progresividad penitenciaria, en “Revis­
ta Pensamiento Penal”, 2012; disponible en www.pensamientopenal.com.ar/doc-
trina/35091-estimulo-educativo-correcta-hermeneutica-gramatical-y-teleologica-
del-adelantamiento.
avanzar en forma anticipada en el régimen progresivo de la ejecución
de la pena, a partir de sus logros académicos. Así se premia a los in­
ternos que optan por proseguir sus estúdios y se incentiva al resto a
seguir su ejemplo” (orden del dían21265, Câmara de Diputados de la
Nación, 24/9/10, p. 5).

— §5 —
JURISPRUDENCIA DE LOS JUZGADOS N ã CIONALES
de E j e c u c ió n P e n a l y d e l a C a m a r a F e d e r a l
de C a s a c i o n P e n a l e n m a t é r ia d e e s t im u l o e d u c a t iv o

Para los Juzgados Nacionales de Ejecución Penal n2 2 —a cargo

del juez Marcelo Peluzzi— y n23 —a cargo del juez Axel López— el
âmbito de aplicación del estímulo se circunscribe tan sólo a los casos
de detenidos que se encuentran en la fase de confianza del período
de tratamiento (arts. 14, inc. c y 22 a 25, “Reglamento de las Moda­
lidades Básicas de la Ejecución”; decr. 396/99) y que soliciten su pro-
moción al período de prueba34.
El juez López entendia que “la norma contenida en el art. 140 es
aplicable respecto de la única etapa para la que, aun actualmente,
se requiere el cumplimiento de una porción de la pena impuesta. El
art. 27 del decr. 396/99 establece que, para ser incorporado al perío­
do de prueba, el interno debe haber cumplido en detención una de­
terminada exigencia temporal (un tercio de la pena temporal y doce
anos respecto de la pena perpetua), siendo que éste es el único resa-
bio que perdura de la derogada legislación anterior. Se trata, concre-
tamente, del caso del condenado que, transitando la fase de conftan-
za del período de tratamiento y habiendo cumplido todos los objeti-
vos que le permitirían acceder al período de prueba, se encuentra
impedido de hacerlo porque aún no se verifico la observancia del
mentado requisito temporal”. De este modo considera que “no resul­
ta válido interpretar que el estímulo educativo pueda ser aplicado

34 Lescano, Estímulo educativo en contexto de encierro. La ley26.695, un nuevo

instrumento legal quegarantizay<tsegura el acceso a la educación de los internos del
sistema penitenciário, en “Revista Pensamiento Penal” , 2012; disponible en www.
pensamientopenal.com.ar/doctrina/34241-estimulo-educativo-contextos-encierro.
en función de una reducción de las exigencias temporales previstas
por la ley para el acceso a los regímenes de libertad condicional, sa-
lidas transitórias, semilibertad y libertad asistida”.
En igual sentido, el juez Peluzzi consideraba que “el estímulo
educativo no resulta de aplicación para el instituto de libertad asis­
tida, y tampoco el de libertad condicional, salidas transitórias y se­
milibertad. En especial, con relación a la libertad condicional, que
aparece en el art. 12 de la ley 24.660, como un cuarto período, no se
halla dentro del régimen progresivo, dado que se trata de un insti­
tuto propio del Código Penal”.
El panorama de la Câmara Federal de Casación Penal fue grafi-
cado por la Defensoría General de la Nación de un modo didáctico
que nos parece útil reproducir35:

Posición de los integrantes de la Câmara Federal de Casación Penal en relación

con la aplicación del estím ulo educativo (art. 140, ley 24.660) (octubre de 2013)

Juez/a Aplicación del estímulo Aplicación del estímulo

educativo a salidas educativo a libertad asistida
transitórias y semilibertad y libertad condicional

Borinsky ✓ ✓

Cabral ✓ ✓

Catucci K X

David ✓ ✓

Figueroa ✓ X

Gemignani ✓ ✓

Hornos ✓ ✓

Ledesma ✓ ✓

Riggi X X

Slokar ✓ ✓

35 DGN, Boletín Electrónico de Jurisprudencia. Ejecución de penas privativas

de libertad. Sanciones disciplinarias - Estímulo educativo, Secretaria General de
 La jueza Ana Maria Figueroa manifesto en los casos “Yelpo”, “Cas­
tro” y “Chávez” 36un critério restrictivo morigerado, en disidencia con
sus colegas de la Sala II, Alejandro Slokary Angela Ledesma, consi­
derando que la reforma del art. 140 de la ley 24.660 no conllevaba mo­
dificación en el requisito temporal al instituto que implique acceso
anticipado de la libertad antes del cumplimiento total de la pena, es­
pecificamente sobre la libertad condicional y la libertad asistida.
Por su parte, los jueces Slokary Ledesma en “Castro” 37 sostuvie-
ron: “Las previsiones del art. 140 de la ley 24.660 deben contemplar
a todos los institutos que forman parte del sistema progresivo de la
ejecución de la pena —salidas transitórias, semilibertad, libertad
condicional y libertad asistida—, pues, en definitiva, la reducción de
los plazos allí establecidos no hace otra cosa que modificar cualita-
tivamente el cumplimiento de la pena. Si no se contempla la aplica-
ción del estímulo educativo para los institutos de egresos transito-
rios o definitivos, la aplicación del nuevo instituto estaria limitada
a reducir el plazo para que el condenado sea incorporado al período
de prueba”.
La Sala III, por mayoría de los jueces Eduardo Riggi y Liliana Ca-
tucci, se manifesto abiertamente en “Recio”38por un critério restric­
tivo: “El estímulo educativo previsto en el art. 140 de la ley 24.660 no
resulta de aplicación respecto de las salidas transitórias, las cuales

Capacitación y Jurisprudência, oct. 2013, p. 52; disponible en www. mpd.gov.ar/ar-

ticulo/index/articulo/boletin-electronico-de-jurisprudencia-mpd-octubre-2013-
3346. Agregamos que el juez Pedro David sostenía una postura coincidente con la
de los jueces Slokary Ledesma. Así, por ejemplo, en la causa “Abdullani, David Mu­
sa s/Rec. de casación”, expte. n916.313, Sala II, del 6/3/13.

36 CFCP, Sala II, 3/10/12, “Yelpo Catalina Antonela s/Recurso de casación”,

causa 15.632; ídem, 19/10/12 “Castro, Ricardo Ornar s/Recurso de casación”, cau­
sa 15.505; ídem, 26/12/12 “Chávez, Cláudio Alejandro s/Rec. de casación”, causa
16.355.
37 CFCP, Sala II, 19/10/12 “Castro, Ricardo Omar s/Recurso de casación”, cau­
sa 15.505.
CFCP, Sala III, 6/6/12 “Recio Maciel, Celso Eric s/Recurso de casación”
causa 15.422.
conforman un régimen alternativo de cumplimiento de la pena pri­
vativa de libertad que requiere para su viabilización, entre otros ex­
tremos, que el condenado se encuentre transitando el período de
prueba, y no constituyen en sí mismas ningún período en los térmi­
nos del art. 12 de dicha ley, sino un beneficio dentro del período de
prueba. El período de prueba no está conformado por fases, las que
sí se encuentran normativamente previstas (arts. 14, Ley de Ejecu­
ción de la Pena y 14, decr. 396/99) para la etapa que antecede, esto
es, el período de tratamiento”.
En “Antonini”, “De la Fuente” y “Garcia” 39consideraron también
que “los períodos incluidos en la enumeración del art. 12 de la ley
24.660 constituyen etapas que están integradas por diversas activi­
dades e institutos, cada período por sí solo no genera ningún efecto
reductor en la ejecución de la sanción, sino que esto ocurre a partir
de la aplicación de institutos que se ubican dentro de cada uno de
ellos, de allí que sea necesario establecer la diferenciación entre pe­
ríodo propiamente dicho y los institutos y actividades que los inte-
gran. La libertad condicional no es un período del régimen progresi­
vo stricto sensu, sino un instituto previsto en el ordenamiento sus-
tantivo y, consecuentemente, lo normado por el art. 140 de la ley
24.660 no se extiende ni modifica los requisitos temporales exigidos
por el art. 13 del Cód. Penal para la procedencia del instituto”.
Los jueces Gustavo Hornos, Mariano Borinsky y Juan Carlos Ge-
mignani senalaron en “Guzzetti”40que “el sistema de estímulo edu­
cativo previsto en el art. 140 de la ley 24.660 es aplicable a los insti­
tutos de las salidas transitórias, la semilibertad, la libertad condi­
cional y la libertad asistida. La libertad condicional —sin que ello im­
plique alterar los requisitos regulados en los arts. 13 a 17 del Cód.
Penal— se corresponde propiamente con uno de los períodos del ré­
gimen de tratamiento progresivo a los que se refiere el art. 140 de la

39 CFCP, Sala III, 13/9/12 “Antonini, Ana Maria s/Recurso de casación”, cau­
sa 15.802; ídem, 8/11/12 “De la Fuente, Favio Daniel s/Recurso de casación,” cau­
sa 16.176; ídem, 17/12/12 “Garcia, César Alejandro s/Recurso de casación”.
40 CFCP, 14/8/12, Sala IV, “Guzzetti, Cláudio A. y otro s/Rec. de casación”, cau­
sa 15.409.
 ley de ejecución, aun cuando por sus notas particulares no pueda ac-
cederse a dicho régimen en función de consideraciones o situaciones
resultantes del tratamiento penitenciário, distintas a la incorporada
en dicho artículo y no previstas en el Código Penal; en tal sentido, no
resulta exigible que para obtener la libertad condicional el interno
deba haber transcurrido el período de prueba, como sí se requiere a
los fines de la obtención de las salidas transitórias y la semilibertad,
tampoco resultaria legalmente posible que ima persona que hubiere
transcurrido con éxito las distintas fases y períodos del régimen de
tratamiento penitenciário accediese al régimen de libertad condicio­
nal por fuera de los requisitos dispuestos por el Código de fondo. Sos-
tener que la reducción prevista alcanza solamente al período de
prueba y no a los institutos que lo integran implicaria vaciar de con-
tenido al instituto del estímulo educativo”.
Más adelante examinaremos los argumentos de la posición am­
plia, favorable a la implementación del estímulo educativo, que es la
compartida por la mayoría de los jueces de la Câmara Federal de
Casación Penal. Frente a este panorama resultará trascendente el
modo en que estos tribunales, como los de las provincias, modifica-
rán o no su jurisprudência a partir del fallo que se comenta, tenien-
do en cuenta el contenido operativo que adquiere la doctrina de la
Corte Suprema sobre los tribunales inferiores, como así también el
efecto retroactivo de su jurisprudência41.

— §6 —

R e v is io n c r itic a d e a lg u n o s d e s a r r o l l o s
DE LA DOCTRINA RESPECTO DEL ART. 140 DE LA LEY 24.660
Gutiérrez considera que lo verdaderamente terrible y perverso
del art. 140 consiste en que “los internos que aprueben los anos de ci­
clos lectivos avanzarán más rápidamente en las fases progresivas
previas a su libertad condicional (de un mes a cuatro meses según ti-

(u f* j Corte se aParta del sistema stare decisis et non quieta movere

( resPetar 10 decidido y no cuestionar puntos ya resueltos”) del régimen anglosa-
po de estúdios y matérias aprobadas). Es decir, que quien no aprue-
be estará más tiempo detenido que aquellos que aprueben. Pero to­
do premio en tiempo de encierro implica a la inversa un castigo pa­
ra quien no cumpla esa condición, con lo cual premiar un éxito es
castigar un fracaso (...) El docente vuelve a ser de aquellos que deci-
den entonces, si su alumno sale antes de preso o se queda más tiem­
po como tal. El docente deberá llevar consigo esa responsabilidad:
aprobar es dejar salir antes. El docente se convierte, sin saberlo, sin
quererlo, por efecto de esta ley nuevamente en un penitenciário sin
botas”42. El argumento de Gutiérrez tiene todo el peso propio de las

jón delcommonlaw,aunqae inicialmente aludido (CSJN-Fallos, 212:59), e n “San-

tín, Jacinto” la Corte senaló que la libertad de juicio de los jueces debe compatibi-
lizarse con el carácter definitivo de sus fallos, para luego agregar en el precedente
“Cerâmica San Lorenzo” (LL, 1986-A-178), que carecen de fundamentos las sen­
tencias que se apartan de las pronunciadas por la Corte “sin aportar nuevos argu­
mentos que justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal, en su carác­
ter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su
consecuencia”. Atención particular merece la provincia de Córdoba, donde la Sala
Penal del Tribunal Superior de Justicia había asumido la posición restrictiva:
“Ese es el âmbito de aplicación del nuevo art. 140 de la ley 24.660: en los casos que
el interno alcance los logros educativos senalados en la norma, corresponderá —te­
mendo en cuenta el tiempo efectivamente cumplido en el período o fase respecti­
vo— efectuar la reducción de los lapsos reconocidos administrativamente como es­
tímulo por el rédito educativo. Pero no sucede lo mismo con la libertad condicional,
ni corresponde tampoco aplicar la reducción de plazos a la libertad asistida, como
pretende el recurrente. Es que el sentido y alcance del estímulo, conforme el aná-
lisis efectuado, no es el adelantamiento de la libertad del interno, sino la concesión
de ciertos benefícios que implican un avance en términos más breves hacia la fle-
xibilización de las condiciones de encierro. No se debe perder de vista que ambos
institutos son libertades regladas respecto de las cuales no resulta posible reducir
los términos legales para su obtención, por cuanto sus plazos y requisitos ya han
sido establecidos especificamente por el legislador nacional: en el caso de la liber­
tad condicional, en el art. 13 del Cód. Penal y en el de la libertad asistida, en la Sec-
ción Cuarta, art. 54 de la ley 24.660. Los tiempos mínimos para estas libertades
anticipadas no han sido modificados expresa ni implicitamente por el art. 140 en
su actual redacción” (“Serravalle, Ricardo Juan s/Ejecución de pena privativa de
libertad - Recurso de casación”, del 3/8/12).

42 Gutiérrez, Eljardín de los senderos que se entrecruzan. Las dificultades de

los garantistas para entender la educación como derecho, en “Questión. Revista
faladas conocidas como argumento ad populum o apelación a la
emoción43, que se aliviana tan pronto como se repare a conciencia en
que el funcionário que concede la libertad y dispone de los tiempos
requeridos por los plazos de la progresividad es el juez y no el docen­
te. Gutiérrez no niega esto, interpreta que su rol encubierto termi­
na siendo el de penitenciário. Siguiendo la imagen por él planteada,
aun a costa de incurrir en confusión entre moral y derecho, corre por
cuenta de cada docente elegir entre calzarse las “botas penitencia­
rias” o el guardapolvo blanco.
Gutiérrez cuestiona el posicionamiento de “los penalistas, aun los
críticos y garantistas, que no pueden concebir a ese preso sino como
un sujeto cuyo único derecho avasallado, en menor o mayor medida,
es su libertad individual. Cuando falia el alcance de la política edu­
cativa sólo ven un ‘agravamiento en las condiciones de detención’,
una violación a las garantias penales individuales, y no una viola-
ción, también, a un derecho humano fundamental como la educación
(o la salud, o el trabajo). Este penalista cae nuevamente en la tram­
pa penitenciaria del premio, cuando se imagina que al menos ese
premio mejorará la vida de los presos individuales en los que él está
pensando o acortará su tiempo en prisión”44. Sin embargo, no todos
caemos en ese reduccionismo45. Hace tiempo que venimos abordan­
do la cuestión desde una perspectiva interdisciplinaria, queconcibe

Especializada enPeriodismoy Çomunicación”, vol. 1, n93 6 ,2012; disponible enpe-

rio.unlp.edu.ar/ojs/index.php/question/article/view/1653.

43 Copi, Introducción a la lógica, 2007, p. 139.

44 Gutiérrez, La educación en cárceles: ipolítica criminal o política educati­
va ?, en “UNICEN Divulga”, La educación en las cárceles bajo la lupa, 2013; dispo­
nible en www. unicen.edu.ar/content/la-educacion-en-las-carceles-bajo-la-lupa.
45 Allí donde el penalista ve un homicídio, bien puede el laboralista ver un su-
puesto de extinción del contrato de trabajo pasible de indemnización (arts. 156 y
247 a 249, ley 20.744). Pero esto no habla de una supuesta insensibilidad del labo­
ralista para percibir la muerte como homicidio y no como distracto, sino que defi­
ne su punto de vista como laboralista en cuanto estructura el fenómeno de conduc-
ta desde su pensamiento normativo abastecido por el Derecho laborai. Sobre el
pensamiento normativo y la estructuración del fenómeno-jurídico, véase Cossio,
La causa y la comprensión en el derecho, 4Sed., 1969.
de un modo existencial y no lineal el tiempo transcurrido en el encie­
rro carcelario, a la par que identifica los distintos derechos vulnera­
dos durante el encierro como expresión del trato cruel, inhumano y
degradante.
Si la vulneración del derecho a la educación, además del descono-
cimiento de ese derecho social —y en esto coincidimos con Gutié-
rrez__ constituye un aspecto del agravamiento de las condiciones
de detención, esa detención debe modificarse, compensarse o redu-
cirse por una cuestión de compensación y estricta justicia4®. Entre
las recomendaciones para la educación en contextos penitenciários,
efectuadas por la “Conferencia Internacional de Educación en Pri-
siones” (CIEP 2008) y la “VI Conferencia Internacional de Educa­
ción de Adultos” (CONFINTEA), en el marco de la UNESCO, se des­
taco: “Es importante reconocer el protagonismo del sujeto privado
de libertad en los procesos educativos (Peer education) sin que esto
signifique sustituir la responsabilidad del Estado como garante de
la educación. Este protagonismo debe ser valorado y reconocido de
distintas formas, tales como, remisión de penas, estímulo cultural y
económico entre otros” 47. En este sentido, Delgado entiende que ba-
jo el título de “estímulo educativo”, la ley 26.695 “introduce una va­
riante de redención de pena, que tendrá la saludable particularidad
de no acortar el período de supervisión y apoyo a la reinserción en el
medio libre” 48.
Este abordaje del asunto no tiene nada que ver con la resocializa-
ción, por eso también concordamos en que la Ley de Educación Na-

46 Al respecto, Zaffaroni (dir.), La medida del castigo. El deber de compensa­

ción por penas ilegales, 2012,passim) Luna, Diego, Condiciones de detencióny pro-
yecto de vida. Apuntes iusfilosóficos en tomo del dano alproyecto de vida, en el 1.11
de esta misma obra.
47 UNESCO, Educación en prisiones en Latinoamérica: derechos, libertad y
ciudadanía, 2008, p. 190.
48 Delgado, Estímulo educativo: la correcta hermenêutica gramaticaly teleoló-
eica del adelantamiento de los plazos de la progresividad penitenciaria, en “Revis­
ta Pensamiento Penal” , 2012; disponible en www.pensamientopenal.com.arldoc-
trina/3 5 0 9 1 -estimulo-educativo-correcta-hermeneutica-gramatical-y-telcologica-
del-adelantamiento.
cional 26.206 supone un cambio de paradigma jurídico que trae co­
mo consecuencia considerar que la educación de la población priva­
da de libertad no es una cuestión de resocialización, ni de garantias
penales individuales, sino una cuestión educativa. Como dice Gu-
tiérrez, “en la cárcel no se debe educar para resocializar, sino educar
para educar” 49. Desde esta perspectiva, también la ley 26.695 parte
de considerar a la educación como un derecho social fundamental,
en consonancia con lo estipulado por la Ley de Educación Nacional,
y desde allí fija un nuevo horizonte para la educación en contextos
de encierro50. Pero si durante el encierro carcelario, debiendo edu-
carse para educar, brindar salud por sanidad, o protección por segu-
ridad, el Estado incumpliera con esas obligaciones, incurriría en
una afectación de la privación de la libertad que pasaría a ser, ade-
más y conjuntamente, privación de educación, de salud, y de seguri-
dad. Y eso es ya otra cosa, es algo más que privación de la libertad.
Es un una pena distinta y más grave.
Desde otra perspectiva, Monclús Masó y Piechestein contestan
aquel argumento: “Los docentes que se desempenan en las cárceles
deben quedar al margen de la aplicación del estímulo, para evitar que
se conviertan en un engranaje del tratamiento penitenciário. Y de
hecho así ha sido en los primeros casos de solicitud de aplicación del
estímulo educativo, en los cuales los detenidos han pretendido ha-
cer valer los niveles educativos superados desde el inicio de su de-
tención, de acuerdo a la previsión de la ley 26.695 que modifica el ca­
pítulo de educación de la Ley de Ejecución. Interpretado de este mo­
do, apoyamos la aplicación generalizada del sistema de estímulo
educativo, en tanto entendemos que constituye una ‘reforma nega­
tiva’ en los términos definidos por Thomas Mathiesen, puesto que

49 Gutiérrez, La educación en cárceles: ipolítica criminal o política educati­

va1
?, en “UNICEN Divulga”, La educaciónen las cárceles bajo la lupa, 2013; dispo-
nible en www.unicen.edu.arlcontentlla-educacion-en-las-carceles-bajo-la-lupa.
50 Thisted, El derecho a la educación en contextos de encierro: redefiniciones
en la Ley de Ejecución Penal de la Pena Privativa de la Libertad, en “UNICEN Di­
vulga”, Las educación en las cárceles bajo la lupa, 2013; di&ponible en www.unice-
n.edu.ar/content/la-educacion-en-las-carceles-bajo-la-lupa.
niega la estructura de base de la cárcel al promover la libertad anti-
cipada. No porque compartamos estrictamente todas las ideas o
propósitos explicitados en los debates prévios a la sanción de la ley
que introduce el instituto del art. 140, algunas de las cuales asocian
el estímulo educativo al fomento de la adhesión de los detenidos y
detenidas al cumplimiento de los objetivos del tratamiento peniten­
ciário, sino porque se trata de una herramienta que, con sustento en
los logros y esfuerzos en el plano educativo, permite acceder a ins­
tancias de mayor libertad” 51.
Monclús Masó y Piechestein, también cuestionan la interpreta­
ción restrictiva como la de los jueces López, Riggi y Catucci52: “Seme-
jante interpretación vacía de contenido el sistema de ‘estímulo edu­
cativo’, reduce sus posibilidades de aplicación a su mínima expresión.
Si el âmbito de aplicación del estímulo se circunscribiera tan sólo a los
casos de detenidos que se encontraran en la fase de confianza del tra­
tamiento penitenciário (arts. 14, inc. e, y 22 a 25, Reglamento de las
Modalidades Básicas de la Ejecución, decr. 396/99) y que solicitaran
su promoción al período de prueba, y se excluye al período de libertad
condicional (arts. 12, inc. d, y 28, ley 24.660; 40 a 48, Reglamento de
las Modalidades Básicas de la Ejecución; y 13, Cód. Penal) y libertad
asistida (art. 54, ley 24.660), se dejaría un grupo escasísimo de perso­
nas en condiciones de ser beneficiadas. El ínfimo número de personas
al que le seria aplicada la norma, al ser tan reducido implicaria prác-
ticamente la inaplicabilidad del instituto en cuestión” 53.

51 Monclús Masó - Piechestein, “La reforma educativa en la Ley Nacional de

Ejecución Penal; reflexiones en tom o de su sanción y su aplicación en la práctica
(o de los peligros que quede en la letra muerta), enLápices o rejas. Pensar la actua-
lidad del derecho a la educación en contextos de encierro, Mariano Gutiérrez
(comp.), 2012, p. 179.
52 Igual posición restrictiva postulan, aunque sin mayores fundamentos, Ca-
vana - Filippini, Ley 26.695: nuevo régimen de educación en cárceles, en “Revista
de Derecho Penal y Procesal Penal, n22-2012, ps. 245 a 249.
53 Monclús Masó - Piechestein, “La reforma educativa en la Ley Nacional de
Ejecución Penal: reflexiones en torno de su sanción y su aplicación en la práctica (o
de los peligros que quede en letra muerta)”, enLápices o rejas. Pensar la actualidad
 En efecto, según datos del SNEPP al 2012, la población que logró
ser incorporada al período de prueba no representaba más que el
17,7% de la población carcelaria (el 59,1% se encuentra en período
de tratamiento), mientras que el 53,5% de la población carcelaria
nunca participo de programa educativo y sólo el 7% tiene el secun­
dário completo (el 40% de la población tiene primário completo, el
27% lo tiene incompleto y el 15% tiene el secundário incompleto)54.
A aquellos pocos condenados que se encuentran en el período de
prueba, en el 87,9% de los casos les fue denegada la petición de sali-
das transitórias. Sólo el 10,9% de la población goza de salidas tran­
sitórias, mientras que el 95% no se encuentra incorporado al perío­
do de semilibertad. Pese a que el porcentaje de casos de revocación
de estas salidas es ínfimo (no llega al 0,5% de los casos), podemos de-
cir que la aplicación del régimen progresivo en la Argentina resulta,
al menos, limitada.
Monclús Masó y Piechestein proponen una interpretación am­
plia: “Una exégesis del texto de la ley 26.695, y en especial, del art.
140 de la ley 24.660 reformado por aquélla, que permita su aplica­
ción a la mayor cantidad de casos posibles dentro de lo mentado por
el legislador, para cumplir con el objetivo que se propusieron los re­
presentantes del pueblo de estimular la educación en las cárceles de

del derecho a la educación en contextos de encierro, Mariano Gutiérrez (comp.),

2012, ps. 168 y 169.

54 En el informe de 2013 sobre la visita a la Argentina del Subcomité para la

prevención de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, senaló
que: “El acceso a actividades educativas y laborales varia de unos centros a otros
pero, en general, distan de ser satisfactorias. En la U30 por ejemplo, sólo había cu-
po para que un 20-30% de los internos asistieran a talleres o escuelas. También en
otras unidades se recibieron quejas sobre el poco acceso a actividades formativas
o laborales, particularmente aquellas actividades que puedan jugar un papel de­
cisivo en crear oportunidades para los reclusos cuando recobren su libertad. Algu­
nas autoridades penitenciarias confirmaron que las empresas que instalaban ta­
lleres enlos establecimientos penitenciários se beneficiabande los salarios tanba-
jos que pagaban. La escasez de maestros, que deben ser puestos a disposición por
el Ministério de Educación, así como de aulas y material didáctico parecen ser las
causas del limitado número de internos que pueden realizar estúdios” (§ 63).
la Argentina”. En su interpretación, parten de “la imposibilidad de
presumir la incongruência de las leyes y su consecuente inaplicabi-
lidad, y del presupuesto según el cual las leyes dictadas respetando
el procedimiento establecido en la Ley Suprema se presumen legíti­
mas. El punto de partida de toda interpretación judicial de un texto
legal, y que opera como presunción, es el concebir a la voluntad del
legislador como una voluntad eficaz, es decir, dirigida a que la ley
sancionada surta efectos, y no lo contrario, que significaria desme­
recer por completo al órgano legisferante y su función” 55. Conjugan
los principiospro homine y favor libertatis, y de allí derivan que “co­
rresponde presumir que la voluntad consciente del legislador ha sido
sancionar una norma que fuera lo suficientemente amplia, utilizan­
do términos abarcativos de la totalidad de las instancias que inte-
gran el régimen progresivo —fases y períodos— y no otros que pu-
dieran implicar una enumeración taxativa” 56. Una vez más, el “fan­
tasma” de la voluntad del legislador. ^Cabría preguntarse, bajo el
esquema propuesto por las autoras, cuál seria la voluntad “incons­
ciente” del legislador?
Según la opinión de Delgado, la norma del art. 140 en modo algu-
no es equívoca ni puede generar confusión. Su texto es claro. Delga­
do recurre también al “a, b, c” de la exégesis: las normas claras no se
interpretan, se aplican lisa y llanamente. Desde esa perspectiva,
sostiene: “La lectura gramatical de la norma no deja lugar a dudas:
‘los plazos requeridos para el avance a través de las distintas fases y
períodos de la progresividad del sistema penitenciário se reduci-

55 Monclús Masó - Piechestein, “La reforma educativa en la Ley Nacional de

Ejecución Penal: reflexiones en torno de su sanción y su aplicación en la práctica
(o de los peligros que quede en letra muerta)”, en Lápices o rejas. Pensar la actua-
lidad del derecho a la educación en contextos de encierro, Mariano Gutiérrez
(comp.),2012, p. 171.
56 Monclús Masó - Piechestein, “La reforma educativa en la Ley Nacional de
Ejecución Penal: reflexiones en torno de su sanción y su aplicación en la práctica
(o de los peligros que quede en letra muerta)”, en Lápices o rejas. Pensar la actua-
lidad del derecho a la educación en contextos de encierro, Mariano Gutiérrez
(comp.), 2012, p. 175.
rán. . se refiere a reducir los plazos requeridos para avanzar a tra­
vés de fases y períodos. La misma ley en su art. 12 aclara cuáles son
los períodos: el período de observación, el de tratamiento, el de prue­
ba y el de libertad condicional” 57.
De este modo, afirma Delgado que tampoco puede generar duda
alguna, “aplicando la interpretación literal de las palabras de la ley,
la posibilidad de adelantar el plazo requerido para incorporarse al
período de libertad condicional que, como ya dijéramos, es el último
del que consta el régimen penitenciário de la progresividad confor­
me al art. 12 del mismo texto legal. La afirmación de que no es un pe­
ríodo de la progresividad sino una forma de cumplimiento de pena
ajena al sistema de aplicación gradual regulado en el régimen pro­
gresivo, conforme la interpretación doctrinaria y jurisprudencial
es, en mi opinión, equivocada (...) Cualquiera sea la naturaleza ju­
rídica que se asigne a la libertad condicional, sea que se la conside-
re un beneficio o un derecho, una forma de cumplimiento de la pena
o una liberación anticipada sujeta a condiciones, lo cierto es que la
ley 24.660 la ha incorporado expresamente al régimen progresivo
que regula y por ello la enumera en el citado art. 12”58.
Otro cultor de la claridad de la ley es Guillamondegui, quien sos-
tiene que “el legislador ha sido categórico al incluir en la progresivi­
dad del régimen penitenciário a la libertad condicional como el perío­
do ulterior, por lo que, reitero, sin peijuicio de la perspectiva dog­
mática que se tenga acerca de su naturaleza jurídica, corresponde
admitir sin más la diáfana letra de ley”. Sin embargo, considera que

57 Delgado, Estímulo educativo: la correcta hermenêutica gramatical y teleoló-

giea del adelantamiento de los plazos de la progresividad penitenciaria, en “Revis­
ta Pensamiento Penal”, 2012; disponible en www.pensamientopenal.com.ar/doc-
trinal35091-estimulo-educativo-correcta-hermeneutica-gramatical-y-teleologica-
del-adelantamiento.
58 Delgado, Estímulo educativo: la correcta hermenêutica gramaticaly teleoló-
gica del adelantamiento de los plazos de la progresividad penitenciaria, en “Revis­
ta Pensamiento Penal”, 2012; disponible en www.pensamientopenal.com.ar/doc-
trina/35091-estimulo-educativo-correcta-hermeneutica-gpamatical-y-teleologica-
del-adelantamiento.
“no podemos consentir a la libertad asistida como uno de los institu­
tos beneficiados con el estímulo educativo. Legalmente no forma
parte del régimen progresivo penitenciário, no figura dentro de la
norma específica (art. 12, LEP), ni aparece en ella por remisión de
otra fórmula. Tampoco creemos que el discurso cimentado en la si-
militud de su naturaleza jurídica con la de la libertad condicional
sea por sí un justificativo válido para su inclusión. No podemos uti­
lizar el mismo argumento para relegar en algunos casos y para ad­
mitir en otros a los mencionados institutos preliberatorios. En este
supuesto, también la prístina letra de la ley resuelve cualquier con­
trovérsia a presentarse” 59.

— §7 —
ÂLGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LO RESUELTO
POR EL JUZGADO DE EJECUCIÓN
Y LA CAMARA DE CASACION EN EL CASO «VlLLALBA»

En el caso “Villalba” el juez de ejecución López reitero su conoci-

do argumento: “El referido incentivo educativo vulnera el principio
de la individualización del tratamiento penitenciário y propone una
indebida situación de beneficio adicional para el interno que, sim-
plemente, cumple con uno de los objetivos básicos de cualquier pro­
grama de tratamiento individual”. Asimismo, refirió que “la norma
se refiere inequivocamente a las fases y períodos de la progresividad
del sistema penitenciário, con lo que no resulta válido interpretar
que el estímulo educativo puede ser aplicado en función de una re-
ducción de las exigencias temporales previstas por la ley para el ac-
ceso a los regímenes de libertad condicional, salidas transitórias, se-
milibertad y libertad Asistida”. Sostuvo así que no correspondia re-
ducir los requisitos temporales para acceder a la libertad condicio­

59 Guillamondegui, El estímulo educativo de los privados de libertad y el in-

tríngulis de su âmbito de aplicación, en “Revista Pensamiento Penal”, 2012; dispo-
nible en www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/35098-estimulo-educativo-pri-
vados-libertad-y-intringulis-su-ambito-aplicacion.
nal y la libertad asistida, solicitado por Villalba, ya que éstas no
constituyen una fase o período de la progresividad del régimen pe­
nitenciário. Según López, en definitiva, no hay razones para privi­
legiar o beneficiar la educación en contexto de encierro, puesto que
ella es solamente un aspecto voluntário del tratamiento penitenciá­
rio. Como ya se explicara, el sistema de estímulo educativo a lo su­
mo seria aplicable solamente para el cumplimiento del requisito
temporal para el avance al período de prueba60.
Lo que ocurre es que en la educación, si bien constituye un aspec­
to voluntário del denominado tratamiento penitenciário, su fomen­
to en general no deja de ser una política de Estado significativa en
todas sus modalidades y niveles. Como lo subraya Delgado: “La re­
forma no ignoró que la privación de la libertad muchas veces impli­
ca la violación de los derechos humanos, incluyendo el derecho a la
educación. Pero precisamente partió de reconocer el valor de la edu­
cación, especialmente en el âmbito carcelario” 61. De ahí que se afir­
mara también que se sabia que esta ley por sí sola no modificaria las
realidades, y que la sanción de una norma no es más que un instan­
te en un proceso de disputa. Sino que ello obedecia a la expresión de
un equilibrio de fuerzas que está en desacuerdo con que quienes es-
tén privados de la libertad también lo estuvieran del derecho a la
educación62.
Sometida la decisión del juez López a revisión de la Câmara Fede­
ral de Casación Penal, la decisión por mayoría se conformo con el vo­

60 Su posición, desarrollada en extenso en López - Iacobusio, Educación en

cárcel. Un nuevo paradigma en la ejecución de las penas. Ley 26.695,2011.
61 Delgado, Estímulo educativo: la correcta hermenêutica gramaticaly teleoló-
gica del adelantamiento de los plazos de la progresividad penitenciaria, en “Revis­
ta Pensamiento Penal”, 2012; disponible en www.pensamientopenal.com.ar/doc-
trina/35091-estimulo-educativo-correcta-hermeneutica-gramatical-y-teleologica-
del-adelantamiento.
62 Thisted, El derecho a la educación en contextos de encierro: redefiniciones
enla Ley de Ejecución Penal de la Pena Privativa de la Libertad, en “UNICEN Di­
vulga”. La educación en las cárceles bajo la lupa, 2013; disponible en www.unice-
n.edu.arícontentlla-educacion-en-las-carceles-bajo-la-lupa.
to del juez Riggi y la adhesión de la jueza Catucci. Afirmaron estos
jueces que . fuera de toda discusión debe permanecer la asevera-
ción relativa a que la finalidad de la reforma introducida por la ley
26.695 en la ley 24.660 obedeció a la intención del legislador de ofre-
cer estímulos concretos para incentivar a los internos de estableci-
mientos penitenciários a progresar en sus estúdios en todos los ni­
veles”. Una vez más, la invocación a la voluntad del legislador. Sin
embargo, aclararon que “la ponderación de ese exclusivo parâmetro
no autoriza a desatender los precisos términos en los que se encuen-
tra concebida la norma que, como se verá en lo que sigue, no prevé la
aplicación de sus benefícios a situaciones como las que nos ocupa”.
Se advierte allí un giro dogmático en la argumentación. No impor­
ta lo que hubieren querido los legisladores, sino lo que efectivamen­
te sancionaron como ley63. Desde esa perspectiva, los jueces Riggi y
Catucci postulan: “El legislador previó que los benefícios contempla­
dos en el art. 140 —conforme la redacción dada por la ley 26.695—
morigeraran únicamente los requisitos temporales para transitar
por las distintas ‘fases y períodos’ del régimen de la progresividad,
sin hacer extensivo ello a los institutos contenidos en la misma ley, y
que se encuentran regulados por sus propias disposiciones (...) Es de-
cir, no se hace referencia en el art. 140 de la ley 24.660 a que la reduc-
ción de los términos que se consagra en ese dispositivo legal alcance
también a aquellos institutos que se encuentran previstos en esa
misma ley o en el Código Penal —como en el caso que nos ocupa— y
que son regidos por términos propios”. Con cita de Alderete Lobo64,
reiteran su muletilla “la libertad condicional no es un período del ré­
gimen progresivo stricto sensu, sino un instituto previsto en el orde-
namiento sustantivo; y consecuentemente, que lo normado por el art.

63 “La escuela dogmática no considera a los textos legales como hechos empíri­
cos , sino como sustentáculo de significaciones objetivas desprendidas del legislador
que las formulo, capaces de ir suministrando cada vez nuevas soluciones según las
circunstancias y la manera como se las maneje” (Aftalión - Vilanova - Raffo, Intro-
ducción al derecho, 4ê ed., 2004, p. 756).
64 Cfr. Alderete Lobo, La libertad condicional en el Código Penal argentino,
2007.
140 de la ley 24.660 no se extiende ni modifica los requisitos tempo-
rales exigidos por el art. 13 del Cód. Penal para la procedencia del
instituto”. Concluyen así, entonces, en que la alternativa que final­
mente se sanciono como ley “restringe la extensión de los benefícios
del estímulo educativo al avance en las distintas fases y períodos del
régimen de la progresividad, sin alcanzar en cambio a los distintos
institutos en ellas integrados” 65.
Lo llamativo de este tipo de argumentación, utilizada por otros
aun en sentido contrario, que pretende apoyarse en la literalidad de
la ley, es que en ninguna parte de la ley 24.660 se habla de “inst.it.n-
tos” en el sentido ontologizado por losjueces López, Riggiy Catucci66.
Además, en la medida en que no se ocupan de explicarlo, no se alcan-
za a comprender en qué aspectos radicaria la artificiosa distinción
entre “institutos” del Derecho sustantivo en alusión a los normados
en el Código Penal, para distinguirlos de los regulados en la ley
24.660, cuando es precisamente ésta la que establece: “Esta ley es
complementaria del Código Penal” (art. 229). Resulta más razona-
ble entonces lo argumentado por Delgado, quien sostiene: “Que el
requisito temporal para acceder a esta modalidad esté previsto en el

65 No obstante, Riggi y Catucci lanzan la siguiente concesión: “Lo deseable

hubiera sido que el legislador optara por una redacción de la norma que en forma
expresa e inequívoca consagrase la posibilidad de extender los benefícios del estí­
mulo educativos a los distintos institutos y benefícios previstos en el régimen pe­
nitenciário. Pero en la medida en que ello en nuestra apreciación no ha sido así, no
corresponde que avancemos sobre potestades constitucionalmente ajenas y supla-
mos mediante forzadas interpretaciones la redacción de la ley,.acdrdándole un al­
cance que claramente exorbita los precisos términos en que ella fue concebida”.
66 La ley 24.660 solamente habla de “institutos de educación superior de ges-
tión estatal”, en cuanto entidades con las que el Ministério de Educación acordará
y coordinará todas las acciones, estrategias y mecanismos necesarios para la ade-
cuada satisfacción de las obligaciones relativas a la educación (art. 138); “institu­
tos psiquiátricos”, como especie de establecimientos de carácter asistencial espe­
cializados (art. 183); y de “los patronatos de liberados y los institutos oficiales y pri­
vados”, que deberán suministrar la información al Ministério de Justicia que se les
requiera a los fines de organizar un centro de información sobre los organismos es-
tatales o instituciones privadas de todo el país vinculados a-la reinserción social de
los internos o al tratamiento en el medio libre (art. 218).
art. 13 del Cód. Penal no obsta a que una disposición de su norma
complementaria (el art. 140 de la ley 24.660 aqui comentado) prevea
la posibilidad de adelantar dicho plazo en los casos en los que corres­
ponda aplicar el estímulo que incorpora”67.
Resta senalar que el juez Mariano Borinsky sostuvo, en disiden-
cia, que “no puede negarse que, aun cuando la libertad asistida no
esté contemplada expresamente en el art. 12 de la ley 24.660 como
un período de la progresividad propiamente dicho, constituye una
etapa sustancial dentro del régimen de progresividad de la condena,
y, más precisamente, la última etapa del avance paulatino hacia la
libertad del penado. Así, dicho instituto reviste importancia dentro
de la progresividad del régimen penitenciário, pues promueve y con­
creta el objetivo de resocialización perseguido. En consecuencia, la
reducción de los plazos prevista en el art. 140 de la ley 24.660 tam­
bién resulta aplicable a dicho instituto”.

— § 8-
CONSIDERACIONES SOBRE LA DECISION
de la C o r t e S u p r e m a e n e l c a s o « V il l a l b a »

La sentencia firmada por los jueces Ricardo Lorenzetti, Carlos

Fayt, Raúl Zaffaroni y Juan Carlos Maqueda, es escueta: “Esta Cor­
te comparte lo expuesto por el senor procurador fiscal en su dicta­
men, a cuyos términos se remite por razones de brevedad. Por ello,
se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordi­
nário y se deja sin efecto la sentencia apelada”. Elena Highton de
Nolasco, en disidencia, entendió que “el recurso extraordinario cu-
ya denegación motiva la presente queja, es inadmisible (art. 280,
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Por ello, oído el senor procura­
dor fiscal, se desestima la queja”.

67 Delgado, Estímulo educativo: la correcta hermenêutica gramatical y teleoló-

gica del adelantamiento de los plazos de la progresividad penitenciaria, en “Revis­
ta Pensamiento Penal”, 2012; disponible en www.pensamientopenal.com.ar/doc-
trina/3 5 0 9 1 -estimulo-educativo-correcta-hermeneutica-gramatical-y-teleologica-
del-adelantamiento.
 El procurador fiscal Eduardo Casal, al emitir su dictamen, había
utilizado una metodologia similar, que llamaremos “ósmosis argu­
mentai”, consistente en hablar a través de lo dicho por otro: “El caso
traído a conocimiento de V. E. es sustancialmente análogo al debati­
do en el expediente C 126, L.XLIX, ‘Casal Muniz, Pedro s/Causa ne
15.480’, en el que la senora procuradora general emitió dictamen con
fecha 3 de octubre del corriente ano, y a cuyos fundamentos y conclu-
siones, en beneficio de la brevedad, me remito en lo pertinente. Por
ello, de conformidad con lo allí expuesto, opino que corresponde decla­
rar procedente la queja, hacer lugar al recurso extraordinário inter-
puesto, y revocar el fallo apelado a fin de que, por intermedio de quien
corresponda, se dicte uno nuevo de acuerdo a derecho” (23/12/13).
<j,Qué había dicho, entonces, la procuradora general Alejandra
Gils Carbó al dictaminar el 3 de octubre de 2013 en el caso “Casal
Muniz”? Es un tanto más difícil de comprender el circunloquio argu­
mentai, si se tiene en cuenta que en este caso la procuradora gene­
ral había desistido del recurso extraordinario interpuesto por el fis­
cal general y así lo había reconocido la Corte Suprema con la firma
de los jueces Enrique Petracchi, Elena Highton de Nolasco, Carmen
Argibay y Raúl Zaífaroni, “en atención a lo manifestado por la seno­
ra procuradora general de la Nación (...) corresponde tener por de­
sistido el recurso de queja deducido” (17/12/13).
De ahí que el procurador Casal al dictaminar en “Villalba” se re-
mitiera a los fundamentos y conclusiones, sólo “en lo pertinente”,
del dictamen de la procuradora Gils Carbó en “Casal Muniz”. Tal vez
más entendible para todos hubiera sido escribirlos. Pues la breve­
dad supuestamente beneficiaria de ese modo de argumentar por ós­
mosis, como lo hemos bautizado, en nada favorece el buen entendi-
miento. En fin, como no desconocemos que en todo ello hay un juego
de política judicial agonal68, el dictamen de Casal podría entender-

68 Nos valemos de la clásica distinción entre política arquitectónica y política

agonal, que entendemos resulta válida para el análisis de la política judicial, la poli*
tica criminal, la política educativa, etcétera. Linares habla de una política como ac-
ción o conducta de gobiemo desplegada por el gobiemo, en alusión a la llamada “po­
lítica arquitectónica” y de una política como acción o conducta de lucha por el poder:
la denominada “política agonal”. Al respecto, Linares, Políticay comunidad, 1960.
se más o menos así: “Esto no lo digo yo, sino ella: las consecuencias co-
rren por su cuenta”. En definitiva, lo resuelto por la Corte en “Villal-
ba” vendría a ser algo así como que los jueces Lorenzetti, Fayt, Zaffa-
roni y Maqueda dijeran: “Compartimos lo que Casal dice que dijo
Gils Carbó y no hace falta repetir ahora”.Aunque parezca increíble,
éste es un modo —no el único— muy corriente empleado para expre-
sar las razones de actos de gobierno como lo son las sentencias de la
Corte Suprema y los dictámenes del Ministério Público Fiscal.
La procuradora había postulado el desistimiento del recurso ex­
traordinário federal interpuesto por un fiscal general que solicitaba
la revocación de una sentencia de la Sala IV de la Câmara Federal
de Casación Penal que había revocado, a pedido de la defensa de Pe­
dro Casal Muniz, la sentencia del juez de ejecución que había recha-
zado otorgarle la libertad asistida recurriendo al instituto del estí­
mulo educativo para acortar el requisito temporal fijado por el art.
54 de la ley 24.66069. Es decir, Gils Carbó entendia que debía reco-
nocerse el estímulo educativo como mecanismo para adelantar el
otorgamiento de la libertad asistida a Casal Muniz, por ello desistia
del recurso que pretendia lo contrario.
Lo que interesa, entonces, para comprender las razones de la Cor­
te en “Villalba”, es conocer lo argumentado por Gils Carbó al dicta-
minar en “Casal Muniz”. El caso “Villalba” diferia de aquél en la me­
dida en que en el caso “Casal Muniz” la Câmara Federal de Casación
Penal había revocado la resolución del juez López y concedido de
manera adelantada la libertad asistida por aplicación del estímulo
educativo. Para ese entonces, como hemos visto, solamente los jue­
ces Riggi y Catucci de la Sala III de la Câmara Federal de Casación
Penal mantenían un critério restrictivo en la aplicación del estímu­
lo educativo, seguidos por la posición morigerada de Figueroa70. De

69 CFCP, Sala IV, 9/11/12, “Casal Muniz, Pedro s/Recurso de casación”, reg.
2100 / 12.
70 Al respecto, Gutiérrez, La aplicación jurisprudencial de la nueva ley de es­
tímulo educativo, en “UNICEN Divulga”, La educación en las cárceles bajo la lu­
pa, 2013; disponible e n www.unicen.edu.ar/content/la-educacion-en-las-carceles-
bajo-la-lupa.
manera que por vía de ósmosis argumentai, lo que deja pendiente el
fallo de la Corte es una refutación explícita de los argumentos esgri­
midos por los jueces de casación Riggi y Catucci, a la vez coinciden­
tes con los del juez de ejecución López.
Sin embargo, los argumentos invocados por el fiscal general en
“Casal Muniz” al interponer el recurso extraordinário y, posterior­
mente, la queja ante su denegación, coinciden en lo sustancial con
aquéllos. Afirma la procuradora: “En la apelación extraordinaria el
recurrente sostiene que la interpretación de la Câmara excede lo que
puede ser consentido por el texto legal, ya que la libertad asistida, así
como los demás institutos que permiten un egreso anticipado de la
cárcel, no corresponden al concepto de ‘período o fase’ al que alude el
art. 140 de la ley 24.660. Ajuicio del fiscal, los mencionados ‘institu­
tos’ tienen naturaleza jurídica autónoma y regulación jurídica espe­
cifica que los distingue de las fases y períodos del régimen progresi­
vo de ejecución de la pena a los cuales se aplica con exclusividad la re­
ducción temporal prevista en el sistema de estímulo educativo”.
En los argumentos del fiscal general se advierten claramente los
aspectos centrales que caracterizan la posición restrictiva sostenida
por los jueces López, Riggi y Catucci. El recurso expresa una preten-
sión de imposibilitar la aplicación generalizada del estímulo educa­
tivo. De modo que puede considerarse que la crítica de la procurado­
ra Gils Carbó desplegada en “Casal Muniz” para desistir el recurso
de su colega se hace extensiva también a la posición restrictiva de los
jueces de ejecución y casación que intervinieron en “Villalba”.
Los argumentos de la procuradora que la Corte hace propios rgcu-
rren una vez más al esquema del empirismo psicologicista del méto­
do dè la exégesis. Postula así: “El legislador ha buscado por este mé­
dio incentivar a las personas que están cumpliendo condenas de pri-
sión a que comiencen o retomen hasta su finalización actividades edu­
cativas, en el entendimiento de que existe una relación comprobable
entre el desarrollo personal a través de la educación y la reintegración
social, considerada el objetivo central y prioritário de la pena”.
La procuradora también sostuvo que “... la norma del art. 140 de
la ley 24.660 constituye un incentivo eficaz en la medida en que sea
interpretada con el alcance que le atribuyó la Câmara de Casación
al hacer lugar a la solicitud de Casal Muniz”. De modo que debería
considerarse un grado más de complejidad en el proceso argumen­
tai por ósmosis asumido por la Corte. Habría de entenderse que el
razonamiento de la mayoría de los jueces seria más o menos el si-
guiente: “Compartimos lo que Casal dice que dijo Gils Carbó, quien
comparte lo dicho por los jueces Gemignani y Homos, y no hace fal­
ta repetir ahora”.
De este modo, continuo argumentando la procuradora: “Aun
cuando la libertad asistida (art. 54, ley 24.660) no se encuentra espe­
cificamente incluida dentro de los cuatro períodos en los que está es-
tructurado en forma progresiva el régimen penitenciário (arts. 6ey
12 de esa ley), su caracterización como tal mediante una exégesis am­
plia resulta consistente con la decisión del legislador de establecerla
como unamodalidad de ejecución de la pena propia del tramo final de
ese régimen progresivo, en el que se procura que la regia sea la liber­
tad sujeta a ciertas pautas de conducta”. He aqui el meollo de la cues­
tión de lo decidido por la Corte en “Villalba”: la libertad asistida debe
considerarse como un período más en el régimen progresivo y como
tal, susceptible de ser alcanzado por la aplicación del estímulo edu­
cativo a los afectos de adelantar el requisito temporal en principio fi-
jado a los seis meses del agotamiento de la pena temporal.
Continúa la procuradora: “Aquella interpretación asegura que el
art. 140 de la ley 24.660 funcione como incentivo para todas las per­
sonas privadas de su libertad, cualquiera fuere la etapa del régimen
penitenciário en la cual se encontraren. De este modo, se garantiza
el derecho de toda persona privada de su libertad a la educación pú­
blica (conforme los parâmetros constitucionales) y, simultáneamen-
te, se asegura el objetivo de la ley 24.660 de lograr que el condenado
adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando
su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el
apoyo de la sociedad’ ”.
La procuradora enlaza la noción de educación con la de reinser­
ción social: “La interpretación contraria, paradójicamente, niega a
aquellas personas más próximas a ser reintegradas a la sociedad, el
incentivo para participar en actividades educativas y de formación
profesional que el legislador valoró como medio adecuado para al-
canzar la fmalidad resocializadora de la pena”. El principio de rein­
serción social es un estándar aplicable a todos los conflictos.de inter­
pretación en matéria penitenciaria71. La Corte Suprema en el fallo
“Méndez” del 1/11/11, al declararia inconstitucionalidad del art. 121,
inc. c) de la ley 24.660 respecto de la retención del 25% del salario de
los presos para costear los gastos del establecimiento, senaló: “La
readaptación social del penado resulta indudablemente, no un mero
objetivo de la ejecución de las penas privativas de libertad, sino el ob-
jetivo ‘superior’. Empero, no por su elevado emplazamiento dicho ob­
jetivo consiente toda medida por el solo hecho de que se la considere
dirigida a su logro”.
Finalmente, la procuradora atribuye a la Câmara Federal de
Casación Penal haber optado por privilegiar el principio pro homi-
ne: “La Câmara procuro en este caso dotar a la norma del máximo
efecto útil posible de acuerdo con la máxima que privilegia la inter­
pretación que permite a la ley producir los efectos queridos y condu-
ce a rechazar la alternativa que los frustra; a la vez que prefiere la
significación legal que más derechos acuerda a la persona frente al
poder estatal (conf. CSJN-Fallos, 329:872 y 331:858)”.
Como dijimos al comienzo, con posterioridad al fallo “Villalba” de
la Corte, el Poder Ejecutivo nacional emitió el decr. 140/15, regla-
mentario del capítulo de educación de la Ley de Ejecución de Penas
Privativas de la Libertad. Si bien la disposición mereceria un análi-
sis exhaustivo que no estamos en condiciones de hacer ahora, dado
lo reciente de la norma sancionada en febrero de 2015, sí podemos
decir que viene a ratificar la línea de interpretación trazada por la
Corte y, en el âmbito administrativo, por la Dirección Nacional del
Servicio Penitenciário Federal. En efecto, el decr. 140/15 menciona
entre sus antecedentes la Res. D.N.S.P.F. n9295/12 (del 24/2/12) que
consideraba que políticas como las del estímulo educativo “deben
ser siempre interpretadas en un sentido amplio y de la forma que re­
sulte más beneficiosa para el estudiante en contexto de encierro”,

71 Salt, “Los derechos fundamentales de los reclusos en Argentina”, en Rive-

ra Beiras - Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos en Argentina y Espa-
ha, 1999, p. 176.
como así también “que la progresividad es la característica general
del régimen penitenciário y que comprende distintos períodos o fa­
ses; como el de observación, tratamiento, prueba y libertad condi­
cional”; a la vez que disponía “que deberá entenderse la instrumen-
tación de los incentivos, para todos los períodos del régimen de la
progresividad, a partir de la incorporación de las personas privadas
de libertad al área de educación”.
Concretamente, el art. 8gdel decr. 140/15 que reglamenta el art.
140 de la LEP establece en lo que nos interesa destacar: “La aplica­
ción del estímulo educativo previsto en este artículo comprende a to­
das las instancias que exijan temporalidady que conforman avances
dentro del régimen de progresividad de la pena, excepto el período de
observación. En consecuencia, será aplicado al trânsito de la fase de
confianza al período de prueba, al período de prueba en sí mismoy a
todos los egresos transitoriosy anticipados comprendidos en la ejecu­
ción de la pena, no modificando la fecha de agotamiento de la misma
(...) El instituto previsto en este artículo también será aplicado a las
personas que se incorporen al régimen de ejecución anticipada volun-
taria”. Nos limitamos a llamar la atención sobre el uso de la expre-
sión “instancias”, como así también la circunstancia de que esta nor­
ma inferior pretenderia exceptuar uno de los períodos de la progre­
sividad, contrariamente a lo que la ley prescribe sin excepciones.
Sin embargo, entendemos que la fórmula “todos los egresos transi-
torios y anticipados” resulta adecuada para recoger la interpreta­
ción amplia que había desarrollado la mayoría de los jueces de la
Câmara Federal de Casación Penal.

— §9 —
P o r u n a r e c o n s t r u c c io n d e l s a b e r
DE EJECUCIÓN PENAL COMO SALIDA

Si volvemos a reflexionar sobre las diversas argumentaciones de

los juristas antes citados y las confrontamos con los argumentos de
los jueces de ejecución, casación e, inclusive, los de la Corte Supre­
ma, nos costará senalar diferencias cualitativas importantes en el
modo en que despliegan sus respectivas concepciones interpretati-
vas. Por el contrario, llamativamente advertimos que los juristas ci­
tados se encuentran acorralados por el método exegético desde ima
perspectiva empírico-psicologicista. Delgado, a favor de una aplica­
ción amplia, dice que el texto de la art. 140 “es claro”. Monclús Masó
y Piechestein, que su interpretación debe partir de la letra de la ley
y no ser puesta la norma en pugna con otros preceptos. En contra de
la extensión del estímulo educativo a la libertad condicional y liber­
tad asistida, Filippini y Cavana recurren a la literalidad de la nor­
ma. Guillamondegui habla de un texto de la ley diáfano y prístino,
para admitirlo para la libertad condicional y rechazarlo para la li­
bertad asistida. También los jueces de casación Riggi y Catucci en
“Villalba” invocan la efectiva redacción de la norma sancionada,
más allá de la voluntad del legislador. López incurre en un terreno
de innovación con perspectiva exegética, implementando lo que
bien podría calificarse como “regia de la voluntad presunta de legis­
lador a la inversa”: si quiso decirlo, pero no lo dijo, no puede inter-
pretarse la norma sancionada de manera que sea comprensiva de la
redacción del proyecto inicial (^?). Esta impronta exegética también
está presente en el dictamen de la procuradora al cual se remiten los
jueces de la Corte Suprema. Como se ve, todos invocan la letra de la
ley y la voluntad del legislador.
Cossio decía ya hace tiempo respecto del método gramatical: “Es­
te método no puede ser reconocido hoy en dia como que tiene un va­
lor científico, entre otras razones porque los juristas que lo maneja-
ron no llegaron a comprender que el ordenamiento jurídico es una
totalidad y que un caso nunca se resuelve aisladamente por una de
sus partes o disposiciones aisladas, sino que siempre se resuelve por
la totalidad del ordenamiento jurídico, aunque haya una mención
legal expresa, porque esa mención legal expresa está comprimida,
modificada o cobrando sentido por el conjunto de otras disposicio­
nes, de la misma manera como todo el peso de una esfera gravita so­
bre la superfície en que reposa, a pesar de tomar contacto con ella só-
lo enunpunto”72.

72 Cossio, El derecho en el derecho judicial, 3- ed., 1967, p. 119.

 Otro tanto puede decirse de la ortodoxia exegética. Aftalión, Vila-
nova y Raffo explican: “La postura estrictamente exegética estaba
condenada al fracaso porque la faena de desentranar la voluntad o
intención psicológica del legislador, aunque pueda ser una intere-
sante investigación histórica o biográfica, nunca puede ser erigida,
con carácter absoluto, en el critério de verdad para la interpreta­
ción, entre otras razones porque hay leyes acerca de la cuales sus au­
tores nada han dicho. Curiosamente nuestro Código Civil fue san­
cionado en 1870 a ‘libro cerrado’, por lo que los juristas suelen obviar
esa dificultad confiriendo a Vélez Sársfield la dignidad de ‘el legis­
lador’. Hace tiempo que muchos juristas han intuido el error que im­
plica confundir la tarea interpretativa —que es una comprensión de
sentidos valiosos— con una investigación empírico-histórico-psico-
lógica. Por eso, y para no abandonar del todo expresiones a las que
estaban habituados, dijeron esos juristas que no se trataba de ave­
riguar la voluntad del legislador, sino la voluntad de la ley. Pero es­
to implicaba reemplazar un error por otro, puesto que ya sabemos
que las leyes o textos legales no pueden tener voluntad” 73.
Nos resulta preocupante la insistência en el gramaticalismo y el
abuso del método exegético en que incurren unos y otros para arri­
bar a consecuencias, en algunos casos, opuestas. Ello evidencia una
limitación en el repertorio de argumentos de los juristas y también
de los jueces. O peor aún, una especie de resignación o desdén en tor­
no de un problema epistemológico fundamental como lo es el de la
interpretación jurídica.
^Cómo salir de la trampa exegética en la que se encuentran enre­
dadas estas argumentaciones? Creemos que de semejante laberin-
to empirista ingénuo y empirista psicologicista se sale, como de todo
laberinto, invocando a Leopoldo Marechal: por arriba. Es decir, el
problema es insoluble desde adentro del método exegético. Tanto
vale para afirmar lo uno como lo otro, según hemos visto. Lo que se
requiere es de una actitud crítica, de una epistemología jurídica ca­
paz de comprender que la verdadjurídica a la que se arriba por el uso

73 Aftalión - Vilanova - Raffo, Introducción al derecho, 4Sed., 2004, p. 754.

de un determinado método no radica en el método en sí mismo, sino
en la justicia que pudiere exhibir la solución dada, que es un proble­
ma de comprensión de sentidos axiológicos.
Es por eso, por la justicia de la solución brindada por la Corte en
el fallo “Villalba”, no obstante la remisión a la deficitaria argumen-
tación exegética de la procuradora general, que celebramos la deci-
sión adoptada. Entre otras razones, por el hecho de que, como dicen
Monclús Masó y Piechestein, de ese modo se “permite acceder a ins­
tancias de mayor libertad”, a la vez que se limita la irracionalidad de
las penas74. Pero además, porque la ocasión nos permite reflexionar
de manera crítica sobre la inércia en la que está inmerso el saber de
ejecución penal. Sin una profunda transformación teórica y prácti-
ca en este aspecto, las soluciones posibles a problemas como los
abordados en el caso “Villalba” seguirán la suerte de la moneda
cuando es arrojada al aire para obtener de ello una respuesta.
Efectivamente, no alcanza con una crítica de las concepciones in-
terpretativas y los métodos de interpretación. Además, es necesaria
una reconstrucción del saber de la ejecución penal, capaz de ofrecer
un conocimiento opuesto a la linealidad del régimen progresivo que
se representa abstracto sin indagar el trato punitivo concreto. Se re-
quiere de una interpelación de la representación estática de la pena
en su determinación (agencia judicial) y su posterior individualiza-
ción (agencia penitenciaria), orientada por fines terapêuticos, que
sostiene un “casi bucólico reparto de tareas” 75. Contrariamente,
una reconstrucción del saber de ejecución penal debe ocuparse de
relevar, como objeto de estúdio, la dinâmica de este proceso en el
tiempo existencial que define la ejecución de la condena. Condena
que se encuentra sujeta, inexorablemente, a las prácticas de gober-
nabilidad carcelaria, que impactan de manera directa en la modu-
lacidn punitiva.

74 Cfr. Luna, La tesis egológica de la irracionalidad de la pena, en “Frónesis.

Revista de Filosofia Jurídica, Social y Política”, Maracaibo, vol. 17, ns 1,2010, ps.
9 a 12.

Zaffaroni -Alagia - Slokar,Derecho penal. Parte general, 2- ed., 2002, p. 992.

 El proceso de ejecución penal suele distorsionar la legalidad y
proporcionalidad de la pena manifestada en la mensura punitiva, al
traducirse en esta etapa una mayor cantidad de pena de la fij ada en
la sentencia al ejecutarse en condiciones prohibidas por el orden
constitucional y legal. Todo ello conduce a no distinguir penas lega-
les de penas prohibidas, aplicando a éstas las consecuencias de un
régimen progresivo como si fueran legales, olvidando que la finali-
dad de la ejecución debe ser compatible con la dignidad humana y el
sistema de derechos que le es inherente76.
Ello debe ser objeto de una depuración mensurable a través del
sistema de la medida cualitativa, dando continuidad al proceso de
cuantificación penal que se inicia con la sentencia condenatoria.

Creemos que las siguientes premisas pueden servir para orien­

tar el proceso de transformación senalado:
a) La necesidad de desarrollar sistemas penitenciários eficien­
tes y dirigidos a la reinserción social es parte de la política cri­
minal del Estado. Su cometido no debe constituir el propósito
del saber de ejecución penal, sino que debe estar dirigido a la
contención y defmición de limites respecto a la arbitrariedad
de la autoridad penitenciaria.
b) El saber de ejecución penal es constitutivo del Derecho penal
y comprende la interpretación y alcance de los principios que
lo constituyen. Así también, los mecanismos y sistema de pro-
tección del Derecho internacional y local, como la aplicación
de normas de segundo orden que se derivan de la doctrina de
la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que tuvieren como objetivo la aplicación de un régimen peni­
tenciário sujeto a un trato digno.
c) Tal objetivo define el derecho de ejecución como parte del sis­
tema de garantias, deparando así un nivel de protección bási­

76 Al respecto, Zaffaroni, Las penas crueles son penas, en “Lecciones y Ensa-

yos”, n966,1996, ps. 13 a 28; también Zaffaroni (dir.), La medida del castige. El de-
ber de compensación por penas ilegales, 2012.
 co a todo ciudadano sometido a una pena y coloca a la reinser­
ción social como un derecho de máxima realización, evitando
que éste absorba y anule a los restantes.
d) Este sistema supone el desarrollo de categorias dirigidas a ac­
tuar frente apenas que, por aplicación de tratos arbitrarios, se
verifiquen desproporcionadas, relacionando así un saber bi-
funcional sujeto a verificar el exceso que ese castigo compor­
tara respecto de aquel mensurado, atendiendo a las unidades
temporales definidas en términos cronológicos de privación
de libertad y al contenido existencial del tiempo de prisión.

Un sistema semejante, aplicado a un nuevo saber de ejecución pe­

nal que incorpore la medida cualitativa del castigo explica que los li­
mites definidos en la sentencia respecto de la mensura fijada en
tiempo lineal tiene sentido y función en la ejecución penal mediante
el contenido de ese castigo en el tiempo existencial. De este modo, el
sistema se apoya en la previa realización de los derechos sociales y
culturales del sujeto privado de libertad, fundando así una teoriaju­
rídica de ejecución penal definida en los derechos de las personas
condenadas y en la prelación sistemática y armónica que define a la
verificación del trato digno.