G.

LEg 1106
Cas. 92- 2017
La Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433, de fecha 11 de octubre del 2017, deja sin
efecto el carácter vinculante de la polémica Casación 92-2017, Arequipa

LAVADO DE ACTIVOS

El delito de lavado de activos puede conceptualizarse como el camino de transito de los bienes
de origen delictivo que se incorporan al sistema económico legal con una apariencia de legalidad
asentado en diferentes modalidades empresariales. Si bien el Lavado de Activos podría llevarse
a cabo en relación con los bienes procedentes de la comisión de un solo delito previo o delito
fuente, los estudios criminológicos ponen de manifiesto que estos bienes provienen, por lo
general, de la realización de diversos delitos cometidos organizadamente.

El estudio dogmático del delito de Lavado de Activos en la legislación penal peruana no puede
emprenderse de forma aislada y desvinculada de los factores criminológicos que explican sus
causas y formas de aparición, en especial, su estrecha relación con el complejo mundo de la
criminalidad organizada. Por esta razón, antes de entrar al análisis de la regulación jurídica
actualmente vigente de represión del Lavado de Activos, debemos comprender que su
vigilancia, regulación, supervisión, control, prevención y represión estará sujeta a
consideraciones políticas criminológicas de una nación, grupo de naciones y organismos
internacionales que esbocen, de la forma más creativa posible, la adecuada persecución de los
delitos fuentes que producen tanto daño a nuestra sociedad (actualmente totalmente
interconectada por las redes comerciales, empresariales y del mercado de valores). Luego de
esbozar de forma general estos mecanismos de lucha contra la criminalidad organizada,
entraremos de lleno en el análisis de la regulación jurídico- penal del llamado delito de Lavado
de Activos.

¿EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS ES UN DELITO DE LESIÓN O DE PELIGRO?

Conforme lo expresa Roxin, los delitos de resultado son aquellos tipos penales en los que el
efecto consiste en la consecuencia de una lesión o de puesta en peligro separada, espacial y
temporalmente, de la acción del autor.

Roxin, sostiene que los delitos de lesión constituyen la mayor parte de los tipos penales, en los
que el objeto de la acción ha de ser realmente dañado para que haya un hecho consumado De
lo expuesto podemos resumir que, si el peligro se concretó en un menoscabo efectivo del bien
valorado, estaremos ante un delito de lesión; en caso, el tipo penal exija que en ciertas
circunstancias el comportamiento sea capaz de producir un resultado lesivo, entonces se trata
de un delito de peligro.

Ahora bien, si el delito de Lavado de activos es el conjunto de operaciones realizadas por una o
más personas (naturales o jurídicas), tendientes a ocultar o disfrazar el origen ilícito de bienes o
recursos que provienen de actividades delictivas, debemos tomar postura acerca de qué tipo de
delito resulta ser un delito de resultado.
El delito de lavado de activos constituiría un delito de resultado; ello se debería por la actividad
que realiza el sujeto, dirigida a la producción de la circulación de bienes y/o capitales de origen
delictivo; en segundo lugar, se debe generar la circulación de los capitales de origen ilícito. Por
lo tanto, bajo este planteamiento, el tipo objetivo de este delito se dirige a sancionar a quienes
ponen en circulación bienes, ganancias, activos o capitales de procedencia ilícita.

En el Perú, el delito de lavado de activos se encuentra previsto en una ley penal especial: el DLeg.
1106 (del 19 de abril de 2012), denominado «Decreto de lucha eficaz contra el lavado de activos
y otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado». El lavado de activos —
como destaca Tiedemann— constituye un tipo de conexión (que conecta con un hecho penal
previo)»1. Es indispensable acreditar en el proceso por lavado de activos tanto el origen delictivo
de los bienes como los ulteriores actos de legitimación, lo que es lo mismo, determinar el «delito
fuente» o idóneo para producir el dinero, bienes, efectos o ganancias —sobre los cuales
recaerán las ulteriores conductas de lavado incriminadas en los artículos 1, 2 y 3 del DLeg.
1106—, tomando como base los delitos y la cláusula general establecidos en el artículo 10,
segundo párrafo, de dicha norma. Los activos sobre los cuales recaen las conductas de lavado se
originan en la comisión de un delito fuente, no así en una ilicitud global o genérica como
pareciere interpretarse —desde una perspectiva literal y asistemática— de los aludidos artículos
1 al 3 sin ninguna referencia al artículo 10 (segundo párrafo). El estudio que se realiza trata
acerca de la determinación y acreditación del delito fuente y su vinculación con el objeto
material del lavado de activos, en su relación con la naturaleza autónoma —sustantiva y
procesal— de este delito. Serán objeto de análisis los preceptos pertinentes tanto del DLeg. 1106
y de la derogada ley 27765 (del 27 de junio de 2002) —aplicable aún a los procesos penales
iniciados durante su vigencia—, como del proyecto de ley de nuevo Código Penal

—aprobado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso—. Así también serán
examinadas las convenciones internacionales sobre la materia, debidamente aprobadas por el
Perú, con el objeto de realizar el correspondiente control de convencionalidad y
constitucionalidad que permita el análisis global de la institución del delito fuente, empleando
como objeto de análisis, además del DLeg. 1107, las convenciones aludidas, dado su carácter de
derecho interno. Serán, asimismo, analizadas las opiniones que en la doctrina nacional
sustentan la autonomía absoluta —sustantiva y procesal— del lavado de activos y, con ello, la
renuncia al delito fuente como elemento objetivo de los tipos legales de este delito. Finalmente,
se analizará la jurisprudencia pertinente.

Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos

relacionadas a la minería ilegal y al crimen organizado, Decreto Legislativo
1106.

En esta norma se sancionan tres modalidades para la realización del delito de

lavado de activos:

 La primera modalidad sanciona todos los actos

de conversión y transferencia de bienes o ganancias realizados por el
investigado para evitar la identificación de su origen ilícito, su incautación o
su decomiso.
  La segunda modalidad contempla todos los actos
de ocultamiento y tenencia sancionando a quien adquiere utiliza, guarda,
administra, custodia, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes o
ganancias ilícitas.
 Mientras que la tercera modalidad contempla todos los actos
de transporte o trasladosancionando a quienes transportan, trasladan,
hacen ingresar o hacen salir del país, consigo o por cualquier otro medio,
dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos al
portador, para evitar la identificación de su origen, incautacion o decomiso.

En la legislación peruana la Ley Nº 27765 - promulgada el 27 de junio del 2002 – regula el delito
de Lavado de Activos o lavado de dinero. Esta ley, se da en el marco de las recomendaciones
esgrimidas por la Convención de Viena. Las conductas típicas establecidas y las mas resaltantes
en dicha ley son las siguientes:

Artículo 1.- Actos de Conversión y Transferencia “El que convierte o transfiere dinero, bienes,
efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la
identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta
días multa”.

con estas formas establecidas en el tipo base del delito de Lavado de Activos, lo más importante
es que los activos se incorporen al tráfico comercial, con acciones donde los sujetos activos
pretender alejar a los mismos del delito fuente, con lo que se busca ocultar su origen ilícito.

Artículo 2.- Actos de Ocultamiento y Tenencia31 “El que adquiere, utiliza, guarda, custodia,
recibe, oculta, administra o transporta dentro del territorio de la República o introduce o retira
del mismo o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce
o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con
ciento veinte a trescientos cincuenta días multa”.

Artículo 4.- Omisión de Comunicación de Operaciones o Transacciones Sospechosas “El que

incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad
competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las
leyes y normas reglamentarias, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
tres ni mayor de seis años, con ciento veinte a doscientos cincuenta días multa, e inhabilitación
no mayor de seis años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del Artículo 36 del Código
Penal.”

Estas autoridades y/o agentes encargados de la persecución, investigación, procesamiento y

sanción que no comunican, incumplen sus deberes especiales encargados por el Estado de,
precisamente, combatir este tipo de criminalidad organizada; por ello, el artículo 4 de la ley
27765 castiga la infracción de deber u omisión de comunicar. La autoridad competente, a la
mínima operación o transacción sospechosa – que hubiere detectado – debe comunicar del
presunto hecho irregular que puede devenir en un actuar ilícito. La no comunicación por parte
de éste lo encierra como, desde nuestro punto de vista, un potencial agente de esta modalidad
típica. Es así que nos encontramos frente a un tipo penal que encierra un delito de infracción de
deber a través de una omisión al no reportar la operación sospechosa.

Según la casación N° 92-2017 ( se deroga la vinculante por la 01-2017) de la Segunda Sala Penal
Transitoria como una doctrina jurisprudencial vinculante hace referencia que el delito fuente
es un elemento normativo del tipo objetivo de los tres subtipos penales del delito de lavado de
activos, previstos en los artículos 1,2 y 3 del decreto legislativo N° 1106, modificado por el
decreto legislativo N° 1249. Por tanto, para que una conducta sea típica , debe reunir todos los
elementos descriptivos y normativos del tipo penal . Si faltare alguna de ellos, la conducta será
atípica y, en consecuencia, procederá la excepción de improcedencia de la acción. II) El delito de
lavado de activos , en nuestra legislación, se basa en el principio de legalidad; es decir, debe
estar taxativamente determinado por la ley, conforme lo prevé el segundo párrafo del art 10 del
decreto legislativo 1106, que establece un sistema de numerus clausus III) El delito de Fraude
de la Administración de las Personas Jurídicas , no constituye delito fuente del delito de lavado
de activos ; por no estar contemplado expresamente en dicha disposición , no siendo posible su
subsunción dentro de la formula abierta a cualquier otro con capacidad de generar ganancias
ilegales por no revestir gravedad. En consecuencia el hecho denunciado por el Ministerio
Público resulta atípico por faltar un elemento normativo del tipo objetivo; esto es, el delito
fuente IV).- Para incluir un determinado delito (como delito fuente) en la cláusula abierta o
cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales- prevista en el segundo párrafo del
artículo 10 del decreto legislativo 1106 se tendrá en cuenta los siguientes factores: i) la
descripción del suceso factico ; mencionando a su presunto autor o participe , con indicación de
la fecha y lugar en que ocurrió : II) El conocimiento o presunción de conocimiento del agente ,
sobre dicho delito previo III) Su capacidad para generar ganancias ilegales y IV).- La gravedad del
delito en atención a la pena conminada en el tipo penal correspondientes los mismos que serán
materia de una motivación cualificada.

De acuerdo a los fundamentos jurídicos del Acuerdo Plenario Nº 03-2016, en torno al tema de
la participación del extraneus en los delitos especiales propios, el caso del enriquecimiento
ilícito, no cabe exigir un monto dinerario específico para identificar el enriquecimiento ilícito.
Sin embargo, si una valoración razonable de su magnitud como desbalance notorio y apreciable
en el patrimonio personal o familiar del funcionario, para, en base a ello, inferir e imputar su
presencia si la conducta del tercero se realiza o tiene lugar con posterioridad al cese o después
de la pérdida del status funcionarial del agente del enriquecimiento ilícito, es decir, después que
concluya la continuidad de la actividad delictuosa y cese la permanencia, la conducta que
despliegue aquel ya no será accesoria sino autónoma y deberá ser considerada como un delito
diferente que bien puede ser el de lavado de activos.

Pomo expresión de la política criminal de lucha del Estado contra la minería ilegal, el crimen
organizado y el lavado de activos, se emitió el DLeg. 1106 (del 19 de abril de 2012). En esta
norma, además de derogarse a la ley 27765, el legislador —en lo relativo al objeto de estudio—
consideró relevante incorporar a la terminología asentada desde el año 2002, la referencia a los
«títulos valores» (artículo 3), sin considerar que este concepto ya se encontraba suficientemente
abarcado por la noción de «bien», por lo que nada nuevo se añadía al derecho vigente. Sin
embargo, es de destacar que por vez primera en nuestra legislación penal se reconoce al valor
económico del objeto material como circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal
(«agravante», según prevé el artículo 4, primer párrafo, inciso 3; y, «atenuante», de acuerdo a
lo previsto en el artículo 4, tercer párrafo). Asimismo, se reformuló la cláusula general sobre el
delito fuente, para reconocer que su procedencia se sitúa en «cualquier otro [delito] con
capacidad de generar ganancias ilegales» (artículo 10, segundo párrafo). Finalmente, en el
proyecto de ley de nuevo Código Penal (recientemente aprobado por la Comisión de Justicia y
Derechos Humanos, el 9 de diciembre de 2014), es oportuno mencionar que, más allá de no
plantearse modificaciones en la estructura del tipo legal, ni en lo relativo al delito fuente u objeto
material (en los términos diseñados por el vigente DLeg. 1106), es particularmente relevante
que en la reforma se resalte de forma expresa —por vez primera en nuestra legislación— el
injusto de naturaleza socioeconómica que entraña el lavado de activos. En el proyecto aludido,
se ha propuesto la incorporación de este delito en el texto del nuevo Código Penal, como el
primero de los atentados contra el orden económico (sección XIII, título I, libro segundo del
Código Penal, artículos 354 y ss.).

CONCLUSIONES:

Un sector de la doctrina nacional sostiene que el delito fuente no constituye elemento del tipo
penal del lavado de activos. Partiendo de la interpretación literal de los artículos 1 al 3 del DLeg.
1106 —que hace mención al «origen ilícito» de los bienes—, los cuales consideran que el delito
fuente no constituye elemento objetivo del tipo base, con lo que no se requeriría actuación
probatoria para acreditarlo. Solo en el caso del tipo agravado (previsto en el artículo 4, segundo
párrafo), el delito fuente adquiriría relevancia normativa y probatoria. En el mismo sentido, el
Oficio Circular 024-2013-MP-FN-SEGFN (de la secretaría general de la Fiscalía de la Nación),
citando en parte el artículo 10, primer párrafo, del DLeg. 1106, expresa que el lavado de activos
es un delito autónomo. Así también, incorporando una declaración no prevista en la ley, señala
que el mismo «no tiene delito fuente».

El carácter fragmentario del derecho penal, el principio de unidad del ordenamiento jurídico y
el principio de legalidad constituyen fundamentos irrenunciables que obligan a interpretar
sistemáticamente los artículos 1 al 3 junto al artículo 10, segundo párrafo, del citado DLeg. 1106.
En este último precepto, se hace referencia a que el origen ilícito «corresponde a actividades
criminales», con lo cual la categoría legal del delito fuente se incorpora a los tipos penales del
lavado, previstos en los citados artículos 1 al 3. La determinación del tipo de ilicitud del elemento
objetivo del tipo, previsto expresamente como «origen ilícito» (en los mencionados artículos 1
al 3) debe identificarse, asimismo, con el derecho interno de procedencia convencional. Tanto
la Convención de Viena de 1988, la de Palermo de 2000 (artículos 2, literal h, y 6, inciso 2, literal
a), como la de Mérida de 2003 (artículos 2, literal h, y 23, inciso 2, literal a), permiten concretar
los límites interpretativos del «origen» de los activos objeto de los ulteriores actos de lavado.
El artículo 10 contiene elementos de tipicidad que complementan lo expresamente preceptuado
en los artículos 1 al 3. Así como el sujeto activo autolavador se desprende del artículo 10, párrafo
tercero («También podrá ser considerado autor del delito […], quien ejecutó o participó en las
actividades criminales generadoras […]»), el delito fuente se encuentra previsto en el párrafo
segundo de dicha norma («actividades criminales» o «cualquier otro [delito] con capacidad de
generar ganancias ilegales»); ambos elementos de tipicidad, mediante la interpretación
sistemática que se propone, complementan al tipo base.

Sostenerse que la exigencia del delito fuente en el tipo básico —y su correlativo deber de
probanza— explicaría la ausencia de condenas, desconoce o elude que sistemas penales como
el español, en el que la exigencia del delito previo carece de discusión, tiene una notable
producción condenatoria (como lo reconoce la evaluación mutua del GAFI realizada en dicho
país en diciembre de 2014). En Perú, según se constata de información oficial (el analizado «Plan
nacional de lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo»), distintas son
las razones que explican la ausencia de sentencias condenatorias. Ninguna de estas vinculadas
a la exigencia legal del delito fuente, sino atribuibles fundamentalmente a vulnerabilidades
estructurales e innegables carencias logísticas arraigadas en nuestro sistema persecutorio y
judicial.

La probanza del delito fuente, cuando menos mediante prueba indiciaria, es ineludible por
imperio de los derechos a la presunción de inocencia y de defensa. En el artículo 10, párrafo
primero, no se establece ninguna cláusula que excluya al órgano de persecución o de
enjuiciamiento de sus deberes funcionales de postular, probar o valorar el «origen ilícito» de
contenido delictivo (la categoría del delito fuente). Este constituye uno de los elementos
objetivos de los tipos legales de lavado y, como tal, debe ser incorporado como objeto procesal
por el órgano persecutor, de modo que se asegure su debate y objeto de ulterior valoración
judicial.

Es en el proceso penal por lavado de activos donde el delito fuente (origen ilícito de contenido
delictivo) debe encontrar su sede probatoria, cuando no haya sido acreditado mediante
sentencia previa. No se trata de exigir un conocimiento último de los caracteres del delito fuente
(su calificación jurídica, intervinientes o la más absoluta plenitud de detalles), sino que su
probanza es ineludible a fin de arribarse a la certidumbre procesal que motive una condena,
previa intimación (la progresiva concreción del objeto procesal), debate y valoración. Tal como
estable el GAFI (nota interpretativa de la recomendación 3): «Al probar que esos bienes son
activos del crimen, no debe ser necesario que una persona sea condenada por un delito
determinante» (resaltado nuestro). Con ello, corresponde su debida probanza cuando menos al
interior del proceso penal por lavado de activos.

http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2013_11.pdf

https://derecho.usmp.edu.pe/sapere/ediciones/edicion_14/articulos/articulos_abogados/disc
usion.pdf