PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO LATINOAMERICANO

19/VIII/2016

Mail profesora: alejandraybernat@gmail.com

Ver textos unidades 1 a 4 (Astrid Vera y Nino).

Cosa representada Cosa representante Natural: signos

Convencional: símbolos

Símbolos: palabras. Ver Saussere.

Lenguaje: es un sistema de símbolos regida por dos reglas:

1) Formación: sintaxis (estructura del lenguaje) y semántica (área de la

semiología que estudia la significación de las palabras).

2) Transformación: pragmática: uso que le doy a la expresión.

Lenguaje natural: el que comúnmente nos comunicamos. Por oposición suele

hablarse del lenguaje formal (p. e. Lógica) con sus respectivos símbolos. Algunos
colocan como un lenguaje intermedio entre uno y otro a la ciencia.

El lenguaje jurídico es la natural aunque tiende al formal. El lenguaje jurídico

expresa el lenguaje natural porque en tanto y en cuanto el lenguaje jurídico se refiere a
las normas jurídicas que regulan conductas humanas están dirigidas a la regulación de
las conductas de la persona humana. Por eso se expresa en lenguaje natural.

En relación a las palabras: perspectiva de la filosofía analítica.

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 1) Libre estipulación: la persona humana decide libremente como va a designar
una cosa.

2) uso común: si una cosa ya ha sido designada, entonces las personas humanas
aceptan la designación: hay una convención o consenso. La excepción es cuando surge
algo nuevo en donde no hay antecedentes.

Palabras de clase: son aquellas que se refieren a cosas que tienen determinadas
características. Denominan determinadas clasificaciones de cosas que el hombre ha
agrupado. La clase como tal tiene un carácter abstracto. Tanto la clase como la
clasificación son convencionales. Obviamente, sus componentes son concretos.

Tipos de significados de clase:

a) Por connotación: uso extensivo a través de todos los elementos que componen
la clase.

b) Por designación: uso intensivo a través de las características definitorias. Si

bien no hace a lo definitorio podría agregar características concomitantes: puede serlo
pero no es exclusivo de la clase. Ejemplo de características concomitantes: que miden
menos de dos metros.

Los seres como las hadas no tienen denotación: por ser ficticios y por no poder
hacer referencia a cada objeto porque no son concretos.

Lenguaje: lo usamos de modo diverso, de allí entonces usos del lenguaje:

a) Lenguaje informativo o descriptivo de un estado de cosas en una situación

concreta. Se expresa por oraciones. El significado de la oración es una preposición. Para
que esta exista, el estado de la cosa debe ser lógicamente posible. Ahora bien, la verdad
de la proposición puede asumir dos valores: verdad o falsedad. Pero esto no depende de
la lógica de las cosas, sino si es empírica o técnicamente posible.

b) Imperativo: se dice lo que hay que hacer.

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 c) Exclamativo: cuando doy cuenta de un sentimiento o emoción.

d) Ritual u operativo. Ejemplo: último artículo de las leyes: “de forma”.

Problema de lenguaje:

a) Ambigüedad: como por ejemplo, manzana o derecho. Es cuando la palabra

tiene más de un sentido.

b) Vaguedad: no sabemos concretamente la zona de referencia semántica. Así

tenemos luminosidad y oscuridad de significación. Pero si estoy en el límite de ambos,
entonces es zona de penumbra de significación. Es decir, no hay claridad en la
significación de la palabra.

Los caminos de resolución son los siguientes:

Para la ambigüedad:

a) Contexto: en que uso expreso la palabra. Ejemplo: voy a comer una

manzana, por lo tanto, excluye el sentido de manzana como circunscripción.

b) Por la situación fáctica. Ejemplo: voy a dar vuelta a la manzana: veo

alrededor de qué doy vueltas.

c) Estipular el significado del uso del término. Es una indicación para el

uso de la palabra.

Para la vaguedad:

a) Definición aclaratoria arbitraria: es indicar a que se refiere o ir por el

lado positivo.

b) Exclusión del uso del término: indicar los que no son.

Acuerdo Creencias Hechos Comprobación empírica

Solución:

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 Desacuerdo Actitudes Valores/valoraciones Persuasión

Problema de la referencia semántica de la expresión jurídica:

Casos típicos: la norma se aplica o excluye automáticamente. No hay adecuación

entre hecho y norma.

Casos atípicos: no puedo aplicar ni excluir automáticamente la norma: requiere

interpretación más allá del mero análisis semántico de la norma. Hay que ir a lo material
más allá de lo formal.

23/VIII/16

Profesora reemplazante

El ius es un sistema de normas, no es un conjunto: los elementos se encuentran

interrelacionados.

El ius es un sistema de nomas. También lo son la moral y la religión.

El ius trata de las conductas humanas. Y se lo entiende como una ciencia según
Kelsen. Kelsen habla de cómo debe ser el ius.

Ambigüedad:

La palabra tiene más de un significado, por ejemplo, ius. El lenguaje jurídico se

nutre del lenguaje natural porque debe ser entendido por todos.

Para resolver el problema de las palabras ambiguas:

a) El contexto

b) Situación fáctica

c) Redefinir o estipular la palabra de modo discrecional.

Vaguedad:

Cuando el campo de referencia semántica no lo tengo definido.

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 Reglas que rigen al lenguaje:

1) Estipulación: libertad para designar una palabra. El lenguaje es un sistema de

símbolos de tipo convencional. La filosofía analítica dice que no se define el objeto sino
la palabra.

2) Uso común: las palabras tienen un significado según lo que comúnmente se

utiliza. Esta ley tiene tres excepciones:

1. Cuando crea una nueva palabra

2. Eliminar una ambigüedad

3. Eliminar la vaguedad

Es decir, aplica la ley de estipulación.

A su vez, las palabras que se refieren a objeto que tienen características comunes
se llaman palabras de clase.

Clasificación: es un acto humano, arbitrario, discrecional. Esto significa que no

hay clasificaciones naturales, aunque las características a partir de las cuales se realiza
la clasificación son naturales.

26/VIII/16

Caso típico:

En la relación norma-hecho, se puede decir en base a los datos particulares que

la norma se aplica a los hechos: por lo tanto es un caso típico. El hecho si cae dentro de
la norma se llama subsunción. Caso contrario, se habla de caso atípico. Es un problema
de vaguedad.

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 TEORÍA GENERAL DE LA ARGUMENTACIÓN

Razonamientos:

Los razonamientos se construyen a partir de proposiciones en aquellas oraciones

de carácter descriptivo o informativo. Un razonamiento es un conjunto de proposiciones
relacionadas de tal manera que de una de ellas se puede afirmar que deriva de otra u
otras que, a su vez, se consideran la razón de verdad de la primera. Algunas de ellas
cumplen la función de premisas, otras de conclusiones. La relación entre una y otra es
una relación de inferencia.

Clases de razonamiento

Los razonamientos pueden se deductivos o inductivos. Se diferencian en el

grado de verdad que ofrece la conclusión con respecto de las premisas. Si es de total
certeza se trata de un razonamiento deductivo (RD). En este razonamiento la conclusión
está implicada en las premisas. Si por el contrario, la conclusión es probable, estamos
ante un razonamiento inductivo (RI), es decir, las premisas ofrecen cierta evidencia de
la verdad de la conclusión. En este último, para aumentar el grado de verdad debe
constatar más casos.

Uno de los RI es la analogía. Se da cuando los casos se comparan o comparten

ciertas características. Entonces cuando se avanza sobre un nuevo caso puedo tener
probabilidad de verdad que cumplirá o tendrá la misma característica bajo examen.

Razonamiento deductivo:

Los RD se dividen en válidos e inválidos según si sus premisas ofrecen un

fundamento seguro de la conclusión o no.

Razonamientos válidos:

 Premisas y conclusión verdaderas

 Premisas y conclusión falsas
 Premisas falsas con conclusión verdadera

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 Razonamientos inválidos: la premisa mayor (al menos en los ejemplos) es
condicional. Además, puede ser que premisas y conclusión sean verdaderas, pero bajo la
condición que la verdad de las premisas no sea la razón necesaria para afirmar la verdad
de la conclusión. Entonces:

 Premisas y conclusión verdaderas

 Premisas verdaderas conclusión falsa

RD: silogismo categórico. Las proposiciones de esta forma se caracterizan

porque ellas son aseveraciones sobre la inclusión de una clase en otra, ya sea total o
parcial. Vale decir que las proposiciones categóricas establecen relaciones entre clases
de cosas, ya sea de inclusión o exclusión, tanto una como otra total o parcial.

Clasificaciones de las proposiciones categóricas:

Por cantidad: universales y particulares

Por calidad: afirmativas y negativas

RI: razonamiento por analogía.

Sistema continental europeo: gran profusión de normas, alta regulación de las

conductas jurídicas. La preponderancia es de los legisladores. Utiliza el RD.

Sistema del common law: pocas normas. La preponderancia es de los jueces.

Por eso en este caso no se busca en los códigos sino en la jurisprudencia. Es decir se
utiliza el RI por analogía.

La SCJN no tiene instancia de casación, por lo tanto, la inconstitucionalidad de

una ley significa que no es aplicable pero no anula la ley. Además la sentencia de la
Corte sólo significa que se aplica a tal caso. Recurso extraordinario federal: Ley 48 arts.
14 y 15. Se puede reclamar por recurso extraordinario cuando una resolución afecte
principios o garantías de la CN.

Arbitrariedad de sentencia: el juez no argumentó válidamente la resolución de la

sentencia. Es decir, es arbitraria.

Todas las oraciones (proposiciones) que informan según algo se reducen a cuatro
fórmulas básicas:

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 Universal afirmativa (A): Todo S es P

Universal negativa (E): Ningún S no es P

Particular afirmativa (I): Algún S es P

Particular negativa (O): Algún S no es P

Distribución:

En A el sujeto está distribuido y el predicado no: Todas las guitarras son

instrumentos de cuerda.

En E está distribuido el sujeto y el predicado: Ningún ladrón es honesto: todos

los ladrones no pertenecen a la clase de los honestos y todos los honestos están
excluidos de los ladrones.

En I no está distribuido ni el sujeto ni el predicado: Algunos alumnos son

estudiosos: no se afirma que todos los alumnos sean estudiosos ni tampoco que todos
los estudiosos sean alumnos.

En O no está distribuido el sujeto pero si el predicado: Algunos libros de

matemática no están en la Biblioteca Nacional.

Cuadro de la oposición:

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 Las proposiciones categóricas:

1) A-O; E-I: no pueden ser ni verdaderas ni falsas a la vez.

2) A-E: pueden ser falsas al mismo tiempo pero no verdaderas.

3) I-O: pueden ser verdadera al mismo tiempo pero no falsas.

4) A-I / E-O: de la verdad de I y de O se infiere la verdad de A y E.

A E I O
Si A es
F V F
V
Si E es
F F V
V
Si I es Indeter Indeter
F
V minada minada
Si O es Indeter Indeter
F
V minada minada
Si A es Indeter Indeter
V
F minada minada

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 Si E es Indeter Indeter
V
F minada minada
Si I es
F V V
F
Si O es
V F V
F

Lo anterior manifiesta su importancia, por ejemplo, en el análisis penal al

momento de tipificar conductas, partiendo de la definición de si se trata de conductas
obligadas o prohibidas, puesto que entre sí se anulan.

30/VIII/2016

Silogismo categórico: es un RD válido. Está compuesto por tres proposiciones

(premisas y conclusión) y sólo tres términos (mayor, menor y medio). Las
proposiciones son proposiciones categóricas.

A: Todos los trabajadores cobran un salario mínimo, vital y móvil

I: Juan es un trabajador

Juan cobra un SMVyM

Juan: término menor (t)

Cobra un SMVyM: término mayor (T)

T: se encuentra en la premisa que lo contiene: premisa mayor.

t: se encuentra en la premisa menor.

Lo que posibilita la relación de inferencia se denomina término medio: está

plasmado en las premisas (“trabajador”).

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 Razonamiento inductivo:

Si por el contrario, la conclusión es probable, estamos ante un razonamiento

inductivo (RI), es decir, las premisas ofrecen cierta evidencia de la verdad de la
conclusión. En este último, para aumentar el grado de verdad debe constatar más casos.
Nunca se puede afirmar la verdad de la conclusión como una verdad necesaria, sino
solo como una verdad probable, ya que toda generalización conlleva una referencia al
futuro que hace que la verdad de esa generalización no pueda afirmarse con certeza sino
sólo como probabilidad.

Uno de los RI es la analogía. Se da cuando los casos se comparan o comparten

ciertas características. Es decir, afirmar la similitud de dos o más cosas en dos o más
aspectos, concluyendo de esto que también son similares en otro aspecto. Entonces,
cuando se avanza sobre un nuevo caso puedo tener mayor probabilidad de verdad que
cumplirá o tendrá la misma característica bajo examen.

Sistema continental europeo: gran profusión de normas, alta regulación de las

conductas jurídicas. La preponderancia es de los legisladores. Utiliza el RD. Por
ejemplo, la norma general que se refiere al caso —obligatoria para el juez— constituye
una premisa. El caso a juzgar otra y la sentencia es el enunciado que surge de extraer lo
implicado por las premisas, es decir, la conclusión del razonamiento.

Sistema del common law: pocas normas. La preponderancia es de los jueces.

Por eso en este caso no se busca en los códigos sino en la jurisprudencia, es decir, en los
precedentes judiciales. Por lo tanto, el razonamiento de los jueces tiene similitud con el
RI y en particular por la analogía. En el ejemplo, los casos constituyen las premisas y la
conclusión es la sentencia a la que se arribará por extensión de la solución mencionada
en las premisas similares a la de la conclusión.

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 Falacias:

Concepto:

La palabra falacia es usada a veces, como equivalente al término sofisma. Alude

a un argumento aparente o mejor aún, una forma de argumentación no válida.

Para que haya una falacia es necesario que estemos en presencia de un

argumento; conforme a lo que se ha dicho precedentemente, es menester que se trate de
un “argumento aparente”. Esto significa, que desde el punto de vista lógico, no existe un
argumento o un razonamiento; pero aunque incorrectos a la luz de la lógica, suele
llamarse falacias a los razonamientos que son psicológicamente persuasivos

Tipos de falacias:

Formales y no formales.

Falacias formales: las falacias formales son aquéllas que están conectadas con
esquemas de inferencia válidos. Las dos primeras hacen al razonamiento inválido en
razón de que cualquiera sea el valor de verdad de las proposiciones que los componen,
alguna de sus combinaciones posibles, resultará que de premisas verdaderas se inferirá
una conclusión falsa, lo que hará inválido el razonamiento: 1) falacia de negar el
antecedente de un condicional (se da en el modus ponens) y 2) la falacia que afirma el
consecuente de un condicional (modus tollens). Las siguientes falacias se cometen por
una incorrecta formación de los silogismos categóricos: 3) falacia del cuarto término (el
término medio contiene una palabra ambigua), 4) falacia del ilícito mayor (el T está
distribuido en la conclusión pero no en la premisa mayor) y 5) falacia del ilícito menor
(el término menor está distribuido en la conclusión pero no en la premisa menor).

Falacias no formales: no tienen que ver con el lenguaje descriptivo o

informativo (caso de las falacias formales). Este tipo de falacias no formales consisten
en errores del razonamiento cometidos o bien por la fuerza persuasiva del argumento
empleado para establecer la conclusión o bien por la ambigüedad que presenta el

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lenguaje utilizado para formular el razonamiento. Se dividen en falacias de atingencia y
falacias de ambigüedad.

A) Falacias de atingencia:

No hay atingencia lógica sino persuasiva:

1. Conclusión inatingente

2. Argumentum ad baculum

3. Argumentum ad hominem (ofensivo)

4. Argumentum ad hominem (circunstancial)

5. Argumentum ad ignorantiam

6. Argumentum ad misericordiam

7. Argumentum ad populum

8. Argumentum ad verecundiam

9. La causa falsa

9.1. Non causa pro causa (no es causa pero se la trata como una causa)

9.2. Post hoc ergo propter hoc

10. La pregunta compleja

B) Falacias de ambigüedad

Las palabras o las oraciones tienen el problema de la ambigüedad.

1. Falacia del equívoco: es parecida a la del cuarto término sólo que no es del
silogismo categórico.

2. Falacia de anfibología: suele darse en la poesía.

3. Falacia de énfasis: se utiliza principalmente en los medios, en los titulares.

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 4. Falacia de composición: asignación de la parte al todo.

5. Falacia de división: asignación del todo a la parte. Suele suceder en las

generalizaciones.

2/IX/2016

Examen: concepto de falacia; división en formales y no formales; falacia de

atingencia y ambigüedad. No se tomará cada una de las falacias en particular.

6/IX/2016

Comenzamos con el texto de Carlos Nino.

Existen varias corrientes filosóficas sobre lo jurídico. Nos concentraremos en la

del positivismo. Surge por reacción al iusnaturalismo.

El positivismo es ruptura y secularismo acerca de la visión del mundo. Entonces

el ius cae dentro de esta concepción.

El positivismo estudiará el ius con el MHD. Por lo tanto se negará el ius natural.
Existen distintas del mismo. Una de las más importantes es la del tomismo. Esta se la
considera como que no tiene método científico, por lo tanto, no se la puede analizar.

El positivismo indica que el ius tiene que tener una idea tal que sea
indudablemente conocido. Es decir toma las características comunes y propias. Esto no
quiere decir que el ius no tenga una relación con patrones socioculturales en sus
contenidos. Pero los contenidos éticos dependen de cada sociedad. Por lo tanto el
positivismo busca encontrar lo que es el ius pero independiente de cualquier valoración
ética.

El ius naturalismo dice que hay principios éticos universalmente válidos.

Entonces el ius positivo no debe contradecir aquello. Es decir, el ius naturalismo asume
valores absolutos y el positivismo valores relativos.

NB: Ver la importancia de Hobbes, Locke y Rousseau sobre el tema.

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 El positivismo se consolida con la concepción del Estado Nacional.

Otra postura filosófica es el realismo jurídico. Esta afirma que no hay

posibilidad de definir el ius sin observar lo que hay en la realidad. Por lo tanto no es
sólo una cuestión de validez sino también e vigencia. Es la que aporta el realismo
jurídico al positivismo: vigencia y validez van de la mano.

El positivismo tiene como destacado exponente a Kelsen, formando en el

sistema continental europeo. Y el realismo jurídico lo tiene a Ross que escribe en USA,
es decir, en el marco del common law. En el primero el paradigma es la norma jurídica.
En el segundo la sentencia jurídica. En consecuencia el derecho será o la norma jurídica
o la sentencia jurídica.

9/IX/2016

Carlos S. Nino Introducción al análisis del derecho

¿Qué es el derecho? La palabra ius tiene tres problemáticas:

1) Ambigüedad. Tiene más de un significado: a. subjetivo (prerrogativa), b.

objetivo (formal, procedimental, normas regulatorias), c. ciencia (a su vez “del
derecho”).

2) Vaguedad. Porque en cualquiera de los tres anteriores sentidos, la semántica

es vaga. Por ejemplo, derecho a trabajar: ¿hasta dónde alcanza la prerrogativa?

3) Carga emotiva. Hay palabras que tienen una vivencia o visión subjetiva
(principalmente por ser objeto de ciencias sociales), a diferencia de por ejemplo, el
objeto de estudio o lo que está en consideración es la molécula. Es decir, en estos casos,
no hay un preconcepto pero sí en realidades o palabras como derecho, gobierno, justicia.
Es decir, se hace difícil la conceptualización cuando hay una fuerte carga emotiva.

A partir de esto Nino trabaja dos posturas filosóficas:

I) Iusnaturalismo

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 El mismo sostiene dos tesis: a) Hay principios éticos universalmente válidos
para todos y asequibles al ser humano. Y tales valores son absolutos. b) El derecho es
derecho si se ajusta a los anteriores principios, por lo tanto, hay una igualdad entre
valores y derecho. No hay separación entre derecho y moral.

Según los valores que se sostengan, hay distintas variedades de iusnaturalismos:

kantiano, utilitarista, teológico. En todos los casos hay un derecho preexistente al
derecho positivo: el derecho natural. Y además, el derecho positivo debe ajustarse al
derecho natural.

II) Positivismo jurídico

En general, rechaza en conjunto ambas tesis. Para el positivismo, el derecho es

lo que los hombres definen como tal.

Pero no todos los positivismos rechazan la tesis a). Lo cual da origen a:

a) Escepticismo: rechaza los valores absolutos porque no pueden comprobarse

empíricamente, es decir, por método científico, como por ejemplo, el valor justicia. Pero
si acepta valores relativos, como cuando afirma que la justicia depende de cada
sociedad. Por lo tanto el derecho no puede ser definido a partir de los valores morales.
Por lo tanto el derecho no puede ser asimilado a tales valores.

b) Positivismo ideológico: es derecho lo que los hombres dicen que es derecho.

Por lo tanto, mientras haya regulación normativa, independiente del contenido de las
normas, es derecho. En el texto es la postura de Cayo. Aquí la persona se ajusta al
derecho mientras cumplen o acaten las normas. En cambio en el iusnaturalismo se ajusta
al contenido de las normas.

c) Formalismo jurídico: entiende que el derecho es autosuficiente, es decir no

presenta lagunas. Si llegado el caso tengo un problema, existe otra norma que ayuda a
interpretar o se aplica a la nueva situación particular. Y si esta no existiere, hay una
norma que dirá que el juez se encargará. Por lo tanto, el derecho se autorregula o tiene
completitud.

d) Positivismo metodológico o conceptual: no se focaliza en los principios

valorativos para entender lo que es el derecho. Por lo tanto se buscan características
definitorias y no valorativas (que está asociado al contenido) del derecho. Veo que el

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derecho es un sistema de normas que regula las conductas y que hay formas de
producción de esas normas, y por lo tanto, a partir de esto se define el derecho. Es decir
se plantea la separación entre el derecho y la ética.

El positivismo no dice que el derecho no tenga contenido. Lo que dice que es

que el derecho no puede ser definido a partir de la moral. Pero todo derecho tiene sus
propias valoraciones. Por lo tanto, para definir el derecho científicamente, debe
separarse de la ética. En otros términos, la consideración científica del derecho deja de
lado la consideración ético-subjetiva del mismo.

Finalmente, el realismo jurídico introduce la realidad sociológica para

conceptualizar el derecho, es decir, pone atención en quienes son los aplicadores del
derecho. Pero aún en esta posición se aplica la norma.

13/IX/16

Hans Kelsen

Es considerado uno de los principales exponentes del positivismo. Escribe en el

período de entreguerras. Desarrolla sus estudios en Alemania y Austria. Para cuando
escribe ya se ha producido la revolución rusa. Se han definido dos sistemas económico-
sociales (capitalismo y socialismo) y la consolidación de bloques mundiales.

Para legitimar el nuevo sistema del capitalismo surge a fines del siglo XIX y
principios del XX el positivismo. Hay una ruptura con la visión creacionista y se
desarrolla el método científico. Es por ello que se llama el libro del autor “teoría pura
del derecho” para desligar su objeto de estudio de cualquier interferencia de otras
disciplinas.

La ciencia del derecho debe crear un método científico por sí misma, sin requerir
de otras disciplinas. Por lo tanto se separa el derecho de la moral y de cualquier tipo de
valoración. Esto no significa que el derecho como sistema no tenga su valoración. Lo
que significa es que no debe ser tenido en cuenta al momento de definir su objeto de
estudio.

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 Presenta el derecho dos dimensiones:

1) Estática: es un sistema con sus correspondientes características, normas

jurídicas, etc.

2) Dinámica: explica cómo funciona el sistema.

Para esto, primero explica que es la ciencia del ius. Existen dos tipos de ciencias:
causales y normativas.

Las causales se rigen por el principio de causalidad: estudia los fenómenos

naturales en el esquema causa-consecuencia, siendo el nexo la causalidad.

Las ciencias normativas estudian los hechos en los cuales los hombres
determinan las condiciones para que se dé tal resultado. El principio que rige es el
principio de imputación. Por ejemplo, asocia con tal principio un hecho con una
sanción. Similares al derecho son la moral y la religión. Es decir, que la distinción entre
ciencias depende de las reglas con las cuales se rige. En las primeras el orden natural y
lo que produce, en las segundas, la intervención del hombre. Y a su vez, en el derecho,
se da en el marco del orden jurídico.

Los hombres reconocieron primero el principio de atribución o de imputación y

lo asignaron incluso a los fenómenos naturales. Cuando se percataron de que había dos
órdenes, distinguieron imputación de causalidad.

El orden jurídico es un orden normativo, por lo tanto, el objeto de estudio son las
normas jurídicas (las cuales se distinguen de las normas religiosas —los
mandamientos— y de las normas morales). A veces, normas de otro orden (religioso,
moral) pueden ser receptados por normas jurídicas.

Una norma jurídica es un enunciado prescriptivo que ordena algo. Pero este
orden está vinculado a una sanción, sea en términos positivos, sea en términos negativos
(p. ej.: el que aprobare con 7 promocionará). La norma jurídica es la expresión de un
acto de la voluntad, que se expresa en un enunciado cuya característica es la
prescripción.

Norma categórica: por ejemplo: no matarás. Son mandatos. Pero si no están

atados a una sanción, queda en el fuero interno. Por lo tanto el ius requiere de la sanción

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para generar un determinado orden, en el cual, se hace lo prescripto, evitando que el
obrar depende de la buena voluntad o las creencias de cada uno. Por lo tanto, en el
orden jurídico la sanción se cumple, independientemente del querer del individuo.

16/IX/16

Kelsen de alguna manera se adscribe al escepticismo ético. El entiende que los

valores son relativos porque los valores absolutos no pueden ser reconocidos
empíricamente.

Desde la perspectiva de las lagunas jurídicas es un formalista jurídico (ver).

La teoría pura del derecho: la ciencia del derecho para explicar su objeto recurría
a otras ciencias (política, psicología, etc.), es decir, se recurría a lo extra sistemático.
Kelsen pretende enfocarlo sólo desde el ius: por eso separa el derecho de la moral o la
valoración. Es decir, es la ciencia del derecho la que se separa de la moral: porque es
regulación de conductas que responden a valoraciones de la sociedad.

¿Qué tipo de ciencia es el derecho?

Lo primero es distinguir entre ciencias normativas y ciencias causales. Las

primeras se rigen por el principio de imputación (por lo que se produce es consecuencia
de la decisión del hombre), mientras que las segundas por el principio de causalidad
(porque en lo natural hay una causa que produce efectos sin intervención del hombre).

En síntesis el esquema es el siguiente: en las ciencias causales: causa y efecto.

En las ciencias normativas: condición y consecuencia. En la ciencia jurídica: condición
y sanción.

Algunas ciencias normativas son la ética y el derecho. Es decir, los hombres han
determinado que consecuencias se siguen de tal hecho. Por lo tanto, hay distintos
órdenes normativos.

El esquema de las ciencias normativas es: Si es A, debe ser B. Por lo tanto, se la

prescripción. Este deber ser es una categoría lógica trascendental, sin valoración. El

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nexo entre la condición y la sanción es la imputación o atribución como principio. Por
su parte, en las ciencias causales el esquema es: Si es A, es B, siendo el nexo el principio
de causalidad.

No se utiliza la clasificación de ciencias sociales porque en ellas, la sociología

por caso, estudia la sociedad bajo el principio de causalidad.

La ciencia del derecho es ciencia normativa y en particular pertenece al orden

normativo jurídico, el cual está compuesto de normas jurídicas que regulan la conducta
humana. Entonces, el objeto de estudio del ius son las normas jurídicas.

En consecuencia ¿qué son las normas jurídicas? Son actos de la voluntad, no de

conocimiento. Por esta razón, es que el hombre le asigna a las conductas humanas un
sentido positivo o negativo.

Se expresan en proposiciones que son enunciados que prescriben la manera en

que tales conductas serán sancionadas positiva o negativamente:

Conducta nexo de imputación Sanción (premio o castigo)

Las normas jurídicas, además, son emitidas por determinados sujetos que son los
órganos jurídicos. Y son tales porque tienen competencia para hacerlo.

Todo sujeto puede emitir normas jurídicas pero no de cualquier tipo. Así, las
leyes jurídicas (un determinado tipo de norma jurídica) las emite el Congreso (en
nuestro caso argentino). A su vez la emisión de las normas debe estar autorizada por
otra ley. En consecuencia, se entiende que están inscriptas en un ordenamiento jurídico.

Por esto se afirma que las normas jurídicas son actos prescriptivos que son
emitidas por quienes tienen capacidad para hacerlo (órgano jurídico) que a su vez está
permitido en una norma jurídica de rango superior. En resumen, es un sistema
estratificado y jerárquico:

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 NFB Legitimidad

Constitución

Normas generales Legalidad

Normas individuales

Ejecución de la sanción

Las normas inferiores se crean a partir de las superiores.

Como puede apreciarse el orden jurídico es una unidad de una pluralidad de

normas en función de la jerarquía de la emisión de las normas. No es una jerarquía en
función del contenido.

En esta línea, la constitucionalidad (o inconstitucionalidad) de una ley no

depende de su contenido para afirmar su validez, sino que es válida por su forma de
producción legal.

Una pregunta que surge es la siguiente: ¿en que se fundamenta la norma

suprema, la Constitución? Para Kelsen la fundamentación depende de un supuesto que
es la existencia de una norma fundante básica (NFB). Es un presupuesto, una hipótesis.
Por lo tanto, la validez de todo el sistema depende de un supuesto. Por lo tanto, en las
críticas que se le realizan a este supuesto, cualquier NFB podría desempeñar este papel,
por ejemplo, la ley natural.

La NFB se mueve en el plano de la legitimidad (que son determinados actos de

determinados sujetos), mientras que la constitución, las normas generales y las normas
individuales se mueven en el plano de la legalidad.

Todo este temario es parte de la dimensión dinámica del derecho según Kelsen.

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 La sentencia es una norma individual. Las normas individuales no suponen la
producción de otras normas, sino que a partir de ella se realiza la ejecución o aplicación
de la sanción. En el otro extremo de la pirámide, la primera norma (la Constitución)
depende de un supuesto.

En los ejemplos de clase se dio esta norma: el que matare a otro será sancionado
con la pena de prisión de 8 a 25 años. Con lo cual surgió la cuestión que la norma no
prohíbe matar. Me recordó que las normas tienen carácter indicativa, no imperativo. Por
el lado de la cátedra, se indica que las conductas no tienen a priori un sentido positivo o
negativo sino que se convierten en tales por una decisión de los hombres en materia
jurídica. Aunque sí podrían tener un sentido positivo o negativo a priori desde lo
cultural, social, etc.

20/IX/16

Sobre Kelsen: la semana pasada fuimos directo al capítulo IX de la Teoría Pura:

ver para comprender el concepto de dinámica de los primeros capítulos.

Kelsen es el ejemplo vivo de todos los tipos de positivismos que describe el

texto de Nino.

Norma en Kelsen:

Norma jurídica o primaria: ejemplo: El que matare a otro será sancionado con
una pena de prisión de 25 años.

El sentido de la norma es proteger la vida. Y lo hace a través de un mandato de

prohibición. Por eso hay que distinguirla de la:

Norma categórica o secundaria: ejemplo: no matar o prohibido matar. El

derecho no se expresa de este modo, sino al modo del primer ejemplo. ¿Por qué? Porque
el derecho es un sistema de premios y castigos, es decir, la norma jurídica motiva
conductas a través de la sanción. Por eso se enuncia a través de la prescripción y por

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ende es coactivo. Es decir, no depende la sanción del individuo, de lo que considere en
su fuero íntimo, sino que la sanción la ejecuta un tercero. Vale decir, no se requiere
cumplimiento voluntario. Por lo tanto, las normas jurídicas responden a un sistema que
es coactivo.

En cuanto al ámbito de validez de las normas:

1) Espacial: no son universales sino que rigen en un espacio determinado.

2) Temporal: ídem, a nivel tiempo.

3) Personal: se refiere a un determinado quién, a tales o cuales sujetos. Por ej.

Ley 20.744 art. 2º indica los sujetos a los que alcanza.

4) Material: prescriben una conducta. No es que esté permitido o prohibido todo.

Por el contrario, se definen las conductas aunque sea de modo genérico.

Además de las normas, el Estado tiene iguales elementos: espacio, tiempo,

sujetos y estos con sus respectivas conductas. Por lo tanto, no hay dualidad entre el
Estado y las normas jurídicas: son lo mismo según Kelsen.

Es decir, la norma jurídica sino es determinada por estos ámbitos de validez, es

al menos determinable.

La norma es un acto de la voluntad, que se expresa de modo prescriptivo y se

refiere a normas. Tiene además un ámbito de validez, que depende en definitiva, de una
jerarquía normativa.

Reglas del derecho:

Son enunciados descriptivos, es decir, son proposiciones que están informando

acerca del objeto de estudio. Al no ser normas jurídicas, no son válidas (o inválidas)
sino que las reglas del derecho son verdaderas o falsas y también son actos de
conocimiento, no actos de la voluntad como las normas jurídicas.

23/IX/16

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 La sanción se impone por la fuerza con los respectivos auxiliares del a justica, a
diferencia de otros órdenes normativos.

Hecho ilícito

Es aquella conducta que está prescripta en la norma con una sanción de índole
negativa.

Para la teoría tradicional en boga al momento de escribir Kelsen se consideraba

al hecho ilícito contrario a derecho: efectivamente el derecho no quiere que se produzca
tal acto ilícito. Es algo no querido por el derecho. Kelsen rechaza esta noción, porque
desde el punto de vista de la ciencia del derecho, desde la teoría, el hecho ilícito
reafirma el derecho al poner en funcionamiento el mecanismo del derecho, su dinámica,
es decir, genera la producción de nuevo derecho. Decir que es el hecho ilícito es
contrario al derecho es considerarlo extrasistémico, esto es, se lo valora por fuera del
sistema. Pero desde el punto de vista sistémico, se lo considera al hecho ilícito como
conforme a derecho, puesto que producido el hecho ilícito, se produce nuevo derecho y
se aplica la sanción. En el caso que el mismo no se verifique, es obvio que cumple con
la norma y no se lo sanciona.

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 Preguntas para el primer parcial:

1. Distintos tipos de representación existen en el universo

Natural: ejemplo: humo del fuego. La representación es un signo natural. El
hombre sólo lo descubre.
Convencional: luz roja de la prohibición de avanzar: el símbolo es
convencional y es consecuencia que el hombre ha decidido que una cosa remite a otra.
Distinción de Ferdinand de Saussure: el signo total es el compendio de 1) la
imagen acústica llamado significante y 2) el concepto llamado significado.

La palabra, que nombra objetos, son ruidos elegidos arbitrariamente y por uso
convencional después. No todas las palabras representan cosas: los conectivos lógicos

2. Cómo se representan
Signos y símbolos. Ver respuesta anterior.

3. Qué es el lenguaje
Sistema de símbolos: es un conjunto de elementos relacionados entre sí
funcionalmente, de modo que cada elemento del sistema es función de algún otro
elemento, no habiendo elementos aislados. Elemento: una entidad, un proceso, una
cosa, un término, un concepto, un enunciado, etc.
En consecuencia, el lenguaje es el sistema del hablar. O también: es un sistema
de reglas de formación y de transformación. En la semiótica se distinguen tres niveles
de investigación: 1) la pragmática si la referencia es al que habla; 2) la semántica si la
referencia es a los designata; 3) la sintaxis que estudia las relaciones de los símbolos
entre sí, prescindiendo del que usa el lenguaje y de su significación.

4. Reglas del lenguaje o del hablar

Reglas de formación: determinan cuando una sucesión de símbolos constituyen
una fórmula bien formada (la oración). Se dividen en reglas sintácticas (orden y nexo
entre los símbolos) y reglas semánticas (designata o significado de los símbolos).
Reglas de transformación: determinan cuando de una o más fórmulas bien
formadas pueden inferirse otras.

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 5. Reglas de libertad de estipulación y de uso común
Regla de libertad de estipulación: establece que el hombre es libre de estipular
el significado que quiere para las palabras. Es aplicable no sólo para dar cualquier
significado a palabras que aún no lo tenían, como en el caso de las palabras recién
inventadas; sino también para cambiar el significado convencional que una palabra ya
tenía.
Regla de uso común: establece que es aconsejable adoptar el significado
convencional que a las mismas se le ha atribuido.
Excepciones: son tres modos distintos de emplear la libertad de estipulación:
a) Cuando se crea una nueva palabra
b) Cuando se quiere eliminar la ambigüedad de una palabra
c) Como una forma de eliminar la vaguedad

6. Palabras de clase
La problemática se centra en la imposibilidad de referirse al mundo sin emplear
palabras de clase. En efecto, aún cuando se le pudiera dar a cada cosa del mundo un
nombre propio; si pensamos en el sentido amplio que a la palabra “cosas” se le ha
dado, sólo podríamos nombrar cosas, pero no hablar acerca de las cosas, pues nada
podríamos decir sobre las semejanzas o diferencias entre las características del os
objetos, toda vez que cada uno de ellos tendía su identidad no fundada en sus
diferencias con otros objetos, o su pertenencia a un miso género, por ejemplo, sino
lograda a través de un nombre que se le aplica a ese y sólo a ese objeto. Para evitar
estos problemas, se clasifican los objetos del mundo, esto es, se agrupan aquellos
objetos que tienen una o algunas características en común. Esta clasificación que el
hombre hace es discrecional, pues elige el criterio de agrupación de objetos, o
habiendo nada en los objetos que lo obligue a agruparlos de determinada manera. En
otros términos, no hay clases naturales de cosas. El clasificar es un acto humano, de
tal suerte que si no hubiera hombres en el mundo no existirían clases de cosas. Las
clases entonces, son abstractas aún cuando los miembros que las componen sean
entidades concretas.
Palabras de clase: conjunto de objetos con características semejantes.
Ejemplos: mesa, libro, animal, etc. El conjunto de objetos a los que se aplican las
palabras de clase puede ser ampliado o restringido por el hombre arbitrariamente. Las

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 consecuencias son simplemente la aplicación de las leyes de la comprensión y la
extensión1.

7. Qué es denotar y designar

La denotación o extensión de una palabra está compuesta por los objetos por
ella nombrados. Es decir que la denotación de cualquier palabra está compuesta por
todos y cada uno de los objetos que constituyen la clase que nombre.
Consistiendo la denotación en los objetos nombrados por la palabra, existen
palabras que no tienen denotación; esto ocurre cuando nombra objetos sin una
existencia real en el mundo, aunque si tienen significado.
La designación o intensión de las palabras: es el conjunto de características que
un objeto debe tener para ser nombrado por la palabra.
Ambas son regidas por la regla que establece que son inversamente
proporcionales. Excepciones: 1) no se aplica a aquellas palabras sin denotación 2) a
aquellas en que aún cuando aumente la designación, la denotación permanece
constante.

8. Qué es una oración

Es un conjunto de palabras relacionadas entre sí de acuerdo con ciertas reglas
gramaticales y que tienen como estructura un sentido. Es una unidad de lenguaje que
expresa un pensamiento completo.

9. Qué es una proposición

La proposición es el significado de una oración. Hay oraciones que son
diferentes pero la proposición que expresan es la misma. En un sentido más técnico, se
llama proposición a lo que tienen en común todas las oraciones con igual significado.

1
COMPRENSIÓN: Conjunto de notas inteligibles o características de un concepto. Ej. Comprensión del
concepto "hombre": ente, substancia, viviente, animal, racional. EXTENSIÓN: Conjunto de individuos a
los que se aplica un concepto. Ej. Extensión del concepto "hombre": conjunto de todos los individuos
humanos.
LEY GENERAL DE LA COMPRENSIÓN Y DE LA EXTENSIÓN: La comprensión y extensión de los
conceptos están en razón inversa la una respecto de la otra. Es decir, a mayor comprensión menor
extensión y viceversa.
CLASIFICACIÓN DE LOS CONCEPTOS SEGÚN LA EXTENSIÓN:
SINGULAR: Cuando su extensión se reduce a un individuo. Ej. "este hombre", "Sócrates".
PARTICULAR: Cuando su extensión se reduce de un modo indeterminado. Ej. "algún hombre" o
"algunos hombres".
UNIVERSAL: Cuando el concepto es tomado en toda su extensión. Ej. "todo hombre", "ningún hombre".

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 10. Distinción oración-proposición
Además de lo arriba mencionado, de las proposiciones y no de las oraciones es
que puede predicarse la verdad y la falsedad. La proposición es verdadera cuando el
estado de cosas descripto por la oración es real. Es falsa cuando el estado de cosas
descripto por la oración no es real, pero debe ser lógicamente posible.

11. Estado de cosas. Tipos de posibilidad

Los estados de cosas pueden ser posibles de tres maneras diferentes:
1) Lógica: cuando la oración que describe el estado de cosas no expresa una
contradicción. Una oración expresa una contradicción o falsedad desde este punto de
vista, cuando surge del análisis mismo del enunciado.
2) Empírica: cuando el estado de cosas no es contrario a las leyes de la
naturaleza.
3) Técnica: esta posibilidad depende no sólo de las leyes de la naturaleza sino
también de la capacidad del hombre para crear las condiciones para poder realizar
actos que antes no podía realizar.
Estos tres tipos de posibilidad y sus opuestos (imposibilidades) se encuentran
interrelacionadas entre sí.

12. Oraciones no afirmativas

Las únicas oraciones que expresan una proposición son aquellas que describen
algún aspecto del mundo, es decir, las que afirman algo que cotejado con la realidad
autorice a predicar de la proposición expresada por la oración, que es verdadera o
falsa. En este orden, una oración exclamativa expresa una orden pero no describen un
estado de cosas. Ergo, no se puede predicar verdad o falsedad.

13. Usos del lenguaje

a) Uso descriptivo: el lenguaje es usado descriptivamente cuando su función es
la de referirse al mundo. Las unidades lingüísticas que componen este lenguaje se
denominan aserciones, bien entendido que estas aserciones son las proposiciones de
las oraciones que constituyen el rótulo de los estados de cosas descriptivos. De estas
aserciones se puede predicar verdad o falsedad.

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 b) Uso emotivo o expresivo: es usado para expresar sentimientos o emociones o
para provocarlos o para ambas cosas a la vez. Las unidades lingüísticas usadas de este
modo no se refieren al mundo y por lo tanto no son susceptibles de verdad o falsedad,
porque no contienen ninguna información acerca de la realidad.
c) Uso directivo: el agente pretende motivar el comportamiento de aquél a
quienes está dirigido, sea un hacer o un abstenerse. Al no referirse al mundo, tampoco
son verdaderas o falsas.
d) Uso operativo: se lo utiliza para el ceremonial, para realizar un acto
específico a la luz de un criterio preexistente. Por ejemplo: “los declaro unidos en
matrimonio”.

No confundir la forma de las oraciones (declarativas, interrogativas,

imperativas y exclamativas) con la función.

14. Tipos de desacuerdos

Se clasifican según versen sobre hechos o actitudes.
Las creencias están asociadas a los hechos.

15. Formas de resolver los desacuerdos.

Para los desacuerdos sobre los hechos, la solución es la comprobación
empírica. El lenguaje utilizado es el descriptivo, puesto que se refieren a la realidad
empírica.
Para los desacuerdo sobre las actitudes no hay solución en sentido estricto sino
que puede llegarse a un acuerdo si los medios tienen un carácter persuasivo. El
lenguaje de la argumentación es el emotivo, sin referencia a la realidad empírica.
En síntesis, pueden darse las siguientes alternativas:
1) Acuerdo en creencias y actitudes
2) Acuerdo en creencias desacuerdo en actitudes
3) Desacuerdo en creencias acuerdo en actitudes
4) Desacuerdo en creencias y actitudes

16. Problemas del lenguaje: ambigüedad

Ambigüedad: una palabra es ambigua cuando tiene más de un significado, o
para decirlo de otro modo, cuando nombra a más de una clase de objeto.

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 La ambigüedad presenta alguna complejidad mayor cuando 1) los diversos
significados de una misma palabra aparecen relacionados entre sí: por ejemplo
“significado. 2) cuando el proceso y el producto utilizan la misma palabra, por
ejemplo, pintura, derecho, etc. 3) por el lenguaje metafórico: p. e., Fulano es una luz.
Además de las palabras de clase, también lo son los nexos lógicos.

17. Modos de eliminar la ambigüedad

a) El contexto
b) La situación fáctica
c) Estipular el significado del término

18. Problemas del lenguaje: vaguedad

Cuando tratamos de investigar cuál es la referencia semántica de una palabra,
esto es, cuáles son los objetos nombrados por ella, se advierte que la palabra se refiere
sin duda alguna, a ciertos objetos; que no se aplica a otros; pero que hay otros objetos
a los que es dudoso si la palabra se aplica o no. Este es un problema de imprecisión del
lenguaje, de una indeterminación de la extensión o denotación de la palabra en
relación con su designación o intensión. Es decir, su zona de referencia semántica es
dudosa y a esto se le llama zona de penumbra.
Ejemplos de vaguedad: 1) palabras que nombran continuos (joven, día, alto); 2)
imprecisión en el conjunto de características definitorias de una palabra (normas
prescriptivas); 3) ignorancia de las características definitorias (delito).

19. Modos de eliminar la vaguedad

a) Exclusión del uso del término
b) Limitación arbitraria del campo de referencia semántica de la palabra
(definición aclaratoria).

20. Lenguaje natural

Se encuentra compuesto por palabras que lejos de tener un significado preciso
que abarque todos los casos posibles de aplicación del término, presentan el uso que
puede estar abierto: no se dispone de un criterio para excluir todos los casos posibles,
porque no podemos prever todos los casos posibles. La aludida, es la posibilidad
empírica, porque lo que no puede preverse es la aparición en los objetos, de

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propiedades que no poseían aquéllos en el momento de ser elegidas las características
definitorias que formaron la definición de la palabra que nombra a esos objetos.

21. Por qué el lenguaje jurídico se expresa en lenguaje natural

La textura abierta que afecta al lenguaje natural, también afecta al lenguaje
jurídico, pues el derecho se expresa mediante el lenguaje natural.
Sin embargo, es en este campo donde eta propiedad del lenguaje presenta
ciertas ventajas, pues precisamente el que el lenguaje jurídico se abierto, permite la
perdurabilidad de las normas jurídicas a través del tiempo sin necesidad de la
mutación de la legislación cada vez que, por ejemplo, por el avance técnico, cambian
los objetos a los que las normas se refieren o surgen nuevos hechos que pueden ser
subsumibles en la designación de las expresiones normativas.

22. Referencia semántica de la expresión jurídica: típico y atípico.

La tarea de subsumir una situación de hecho en el campo de aplicación de una
expresión jurídica, tarea realizable tanto por los sujetos normativos como por parte del
órgano aplicador de derecho, pueden distinguirse dos tipos de casos: 1) casos típicos y
2) casos atípicos o marginales. Los primeros son aquellos comprendidos en la zona de
total luminosidad del campo de referencia semántica de la expresión jurídica. Con
respecto a estas situaciones hay criterio automático de aplicación de la expresión. Los
segundos son los casos comprendidos en la zona de penumbra o vaguedad del campo
de significado de la expresión jurídica. Con respecto a éstos no hay criterio automático
de aplicación ni de exclusión de la expresión en cuestión. Por lo cual se decide si el
caso en cuestión está incluido en el campo de referencia semántica de la norma, o bien
se resuelve si está excluido. En ambos supuestos ha atribuido un sentido de la
prescripción.

23. Formas de resolución de los casos atípicos.

El desconocimiento es acerca de la referencia semántica de la prescripción. En
esta situación, el intérprete tiene ante sí dos posibles cursos de decisión, a saber: 1)
decide si el caso en cuestión está incluido en el campo de referencia semántica de la
norma. O bien 2) Resuelve que el caso está excluido del campo de significado de la
norma. En ambos supuestos ha atribuido un sentido de la prescripción.

31 de 80
 24. Razonamiento. Caracterización
Un razonamiento es un conjunto de proposiciones relacionadas de tal manera
que de una de ellas se puede afirmar que deriva de otra u otras que, a su vez, se
consideran como la razón de verdad de la primera. Quiere decir que, si bien un
razonamiento es siempre un conjunto de proposiciones, no todo conjunto de
proposiciones es un razonamiento; para serlo, las proposiciones del conjunto deben
guardar la relación descrita.
Aquella o aquellas proposiciones que son el fundamento de verdad de otra
dentro del razonamiento, reciben el nombre de “premisas”; la proposición que se
afirma en base a otras, recibe en cambio, el nombre de “conclusión del razonamiento”.

25. Clases de razonamiento

El razonamiento deductivo es aquel en que las premisas ofrecen evidencia
concluyente de la verdad de la conclusión; es decir que en este razonamiento la
conclusión está implicada en las premisas.
El razonamiento inductivo es aquél en el que las premisas sólo ofrecen cierta
evidencia de la verdad de la conclusión, es decir que la verdad de ésta sólo es
probable.

26. Silogismo categórico: las tres proposiciones categóricas, premisas, t,

tm y T.
La función principal de la lógica es proporcionar inferencias válidas, esto
quiere decir que lo que al lógico le interesa es lograr establecer la corrección de los
razonamientos y extraer de una proposición la mayor cantidad de inferencias válidas
posibles. Con este objeto la lógica tradicional, siguiendo el análisis aristotélico, trató
de descomponer las proposiciones de tal manera que ellas estuvieran formadas por un
sujeto y un predicado unidos por una cópula. Las proposiciones de esta forma reciben
el nombre de proposiciones categóricas y se caracterizan porque ellas son
aseveraciones sobre la inclusión o no de una de una clase en otra, ya sea total o
parcial. Vale decir que las proposiciones categóricas establecen relaciones entre clases
de cosas, ya sea de inclusión o exclusión, tanto una como otra total o parcial.
Clasificación:

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 Por cantidad: universales y particulares.
Por calidad: afirmativas y negativas

27. Razonamiento inductivo por analogía

El razonamiento inductivo es aquél cuyas premisas sólo permiten afirmar la
probabilidad de la vedad de la conclusión que de ellas se extrae. Es decir,
contrariamente al razonamiento deductivo, el que ofrece una conclusión cuya verdad
se extrae necesariamente de las premisas, el razonamiento inductivo sólo aspira a
afirmar que la conclusión que se extrae de las premisas, probablemente sea verdadera.
Mientras que los razonamientos deductivos pueden ser válidos o inválidos, con
independencia de la verdad o falsedad de las premisas, bastando para considerárselos
válidos que la conclusión esté implicada por las premisas, en el razonamiento
inductivo en cambio, no podemos hablar de validez o invalidez del razonamiento, pues
en ellos la conclusión no está implicada en las premisas, sino que es una
generalización que se hace a partir de ellas. De ahí que nunca se pueda afirmar la
verdad de la conclusión del razonamiento inductivo como una verdad necesaria sino
que sólo se la puede afirmar como una verdad probable, ya que toda generalización
conlleva una referencia al futuro que hace que la verdad de esa generalización no
pueda afirmarse con certeza sino sólo como probabilidad.
El razonamiento por analogía consiste en una inferencia inductiva en la cual se
afirma la similitud de dos o más cosas en dos o más aspectos, concluyendo de esto que
también son similares en otro aspecto.
Criterios para la estimación de la verdad de sus conclusiones:
a) número de entidades entre las que se establece la analogía
b) número de aspectos, ídem
c) fuerza de la conclusión con respecto de las premisas
d) número de diferencias entre las entidades mencionadas en las premisas y
respecto de la conclusión
e) grado de desemejanzas entre las entidades mencionadas en las premisas
f) atingencia de las premisas con lo afirmado en la conclusión

28. RD y RI: relacionar con los dos sistemas del derecho

En aquellos países que cuentan con una legislación escrita y sistematizada
(Europa continental y América Latina) el razonamiento utilizado generalmente por los

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jueces se asemeja al deductivo. En los jueces existe un respeto por las normas y
obediencia al derecho, lo constituye su conciencia jurídica formal en función de la cual
los jueces sienten la necesidad de que el contenido de sus sentencias esté implicado en
el ordenamiento preexistente, o que su sentencia sea la consecuencia de un silogismo
cuyas premisas formen parte del sistema jurídico.
La labor de los jueces presenta otro matiz en los países regidos por el Common
Law, es decir aquéllos donde no hay normas generales escritas que sean obligatorias
para los jueces, sino que los que éstos toman en cuenta en sus decisiones son los
precedentes judiciales. Este tipo de razonamiento tiene similitud con el razonamiento
inductivo, en particular por analogía.

29. Falacias
La significación de falacia o sofisma alude a un argumento aparente o mejor
aún, una forma de razonamiento no válida.
Falacias formales: son aquellas que están conectadas con esquemas de
inferencia válidos. Consiste en negar el antecedente de una condicional (modus
ponens) o afirmar el consecuente de una condicional (modus tollens).
Adicionalmente: falacia del cuarto término; falacia del ilícito mayor; falacia del
ilícito menor.
Falacias no formales: consisten en errores en el razonamiento cometidos o
bien por la fuerza persuasiva del argumento empleado para establecer la conclusión o
bien por la ambigüedad que presenta el lenguaje utilizado para formular el
razonamiento. Se dividen en falacias de atingencia y falacias de ambigüedad.

A) Falacias de atingencia:

No hay atingencia lógica sino persuasiva:

1. Conclusión inatingente

2. Argumentum ad baculum

3. Argumentum ad hominem (ofensivo)

4. Argumentum ad hominem (circunstancial)

5. Argumentum ad ignorantiam

34 de 80
 6. Argumentum ad misericordiam

7. Argumentum ad populum

8. Argumentum ad verecundiam

9. La causa falsa

9.1. Non causa pro causa (no es causa pero se la trata como una causa)

9.2. Post hoc ergo propter hoc

10. La pregunta compleja

B) Falacias de ambigüedad

Las palabras o las oraciones tienen el problema de la ambigüedad.

1. Falacia del equívoco: es parecida a la del cuarto término sólo que no es del
silogismo categórico.

2. Falacia de anfibología: suele darse en la poesía.

3. Falacia de énfasis: se utiliza principalmente en los medios, en los titulares.

4. Falacia de composición: asignación de la parte al todo.

5. Falacia de división: asignación del todo a la parte. Suele suceder en las

generalizaciones.

Sobre Nino:
30. Las tres problemáticas que presenta la palabra ius (ambigüedad,
vaguedad y carga emotiva)
31. Las dos tesis del iusnaturalismo
32. Definición de escepticismo (no hay valores absolutos), formalismo
jurídico (autosuficiente, completo, no presenta lagunas), positivismo ideológico (no
hay derecho salvo el positivo; o derecho por el derecho) y positivismo metodológico o
conceptual (es descriptivo y no valorativo).
33. Relaciones de diferencia entre y una y otra postura, especialmente con el
iusnaturalismo y su fundamentación.

35 de 80
 34. Relación entre los distintos tipos de positivismo.
35. Relación entre moral y derecho en Kelsen y su explicación en relación a
la ciencia del derecho.
36. Distinción entre ciencias causales y normativas.
37. Principios de causalidad e imputación.
38. Objeto de estudio de la ciencia del derecho: la norma jurídica.
39. Norma jurídica.
40. Ámbitos de validez (espacial, temporal, personal y material).
41. Por qué es un sistema jerárquico.
42. Reglas de derecho vs normas jurídicas.
43. Relación proposiciones y reglas del derecho.
44. En qué se diferencia el derecho de otros órdenes normativos. Pp. 56-57
45. Por qué el derecho es un orden coactivo. Pp. 56-57
46. Relación normas primarias y secundarias. Pp. 60-61
47. Qué es el hecho ilícito. Pp. 73-74
48. Por qué el hecho ilícito no es contrario al derecho. Pp. 73-74

36 de 80
 30/IX/16
UNIDAD VIII
LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDEN JURÍDICO

Las normas jurídicas, además, son emitidas por determinados sujetos que son los
órganos jurídicos. Y son tales porque tienen competencia para hacerlo.

Todo sujeto puede emitir normas jurídicas pero no de cualquier tipo. Así, las
leyes jurídicas (un determinado tipo de norma jurídica) las emite el Congreso (en
nuestro caso argentino). A su vez la emisión de las normas debe estar autorizada por
otra ley. En consecuencia, se entiende que están inscriptas en un ordenamiento jurídico.

Por esto se afirma que las normas jurídicas son actos prescriptivos que son
emitidas por quienes tienen capacidad para hacerlo (órgano jurídico) que a su vez
está permitido en una norma jurídica de rango superior. En resumen, es un
sistema estratificado y jerárquico:

NFB Ppio. De
Legitimidad

Constitución

Normas generales Ppio. De

Legalidad

Normas individuales

Ejecución de la sanción

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 Para Argentina, a nivel nacional, la pirámide es la siguiente:

CN Art. 75 inc. 22 (tratados

Constitución de rango const.) y 24
(tratados y pactos pero no
de rango constituc.). Ver
Tratados fallo Giraldi.
internacionales

Art. 75 inc. 12: se regulan

Leyes nacionales leyes de fondo

Decretos y DNU Art. 99

Normas individuales y sentencias

Las normas inferiores se crean a partir de las superiores.

Como puede apreciarse el orden jurídico es una unidad de una pluralidad de

normas en función de la jerarquía de la emisión de las normas. No es una jerarquía en
función del contenido.

En esta línea, la constitucionalidad (o inconstitucionalidad) de una ley no

depende de su contenido para afirmar su validez, sino que es válida por su forma de
producción legal.

¿En que se fundamenta la norma suprema, la Constitución? Para Kelsen la

fundamentación depende de un supuesto que es la existencia de una norma fundante
básica (NFB). Es un presupuesto, una hipótesis. Por lo tanto, la validez de todo el
sistema depende de un supuesto. Por lo tanto, en las críticas que se le realizan a este
supuesto, cualquier NFB podría desempeñar este papel, por ejemplo, la ley natural.

La NFB se mueve en el plano de la legitimidad (que son determinados actos de

determinados sujetos), mientras que la constitución, las normas generales y las normas

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individuales se relacionan con la legalidad, es decir, el principio implica la aplicación de
normas. En otros términos, no puedo aplicar sanción o normas si no hay un respaldo de
una norma general.

Todo este temario es parte de la dimensión dinámica del derecho según Kelsen.

La sentencia es una norma individual. Las normas individuales no suponen la

producción de otras normas, sino que a partir de ella se realiza la ejecución o aplicación
de la sanción. En el otro extremo de la pirámide, la primera norma (la Constitución)
depende de un supuesto.

El primer constituyente tuvo un poder basado en hechos, en circunstancias

históricas y culturales. Cuando hay una revolución hay un cambio estructural de la
forma. Entonces se altera el presupuesto (NFB) y también se altera el derecho que era
válido y que deja de serlo. En el caso de que la revolución fracase se castiga con la
máxima pena posible.

Un ejemplo fue el Proceso de Reorganización Nacional (24/03/76). Sus primeros

actos buscaron cambiar el principio de legitimidad. Y la alteración del orden legislativo.
Por lo tanto, el cambio de los presupuestos fácticos buscó su correspondiente
legitimidad. Al fracasar, el gobierno de Alfonsín aplicó la pena de la CN arts. 29 y 36.

NFB: siempre existe, cualquiera sea el ordenamiento normativo. En otros

términos, sólo si hay un NFB es lo que produce la existencia de cualquier orden
normativo. La NFB es un factor aglutinante que le da unidad a la pluralidad de
normas. NFB le da unidad por su forma, por presuponer un determinado
procedimiento, no por su contenido.

Así por ejemplo: la inconstitucionalidad de una norma viene dado por su

invalidez en la generación por falla en su procedimiento. Por lo tanto, la norma existe
no por su contenido, sino por su forma de producción.

Esto no sucede en otros órdenes normativos. En la religión, es el contenido y no

el procedimiento normativo lo que da su razón de ser.

Kelsen afirma en consecuencia, la NFB es origen de la dimensión dinámica

porque se relaciona con la forma de producción normativa, es decir, se vincula
directamente con el procedimiento y no con su contenido.

39 de 80
 Existen dos formas de producción de normas generales:

a) Existen determinados órganos que tienen competencia para producir normas:

el poder legislativo.

b) Poder ejecutivo: es el poder administrador, la administración. El administrar

es la función directa del poder ejecutivo y sólo de manera indirecta tiene la potestad de
legislar.

Cómo se traduce el principio de legitimidad dentro de la pirámide:

A través de la eficacia de las normas. Un mínimo de eficacia es condición de su

existencia pero no es suficiente para su eficacia. El test de funcionamiento es cuando
producida la conducta prescrita en la norma se produce la sanción. Porque puede
suceder que establecida la norma, nadie incurra en el hecho ilícito: la norma es válida
pero aún no se ha probado su eficacia. Ahora bien, producido el hecho ilícito y
sancionado la conducta respectiva, no queda dudas hacer acerca de su eficacia. Por lo
tanto, para el positivismo, validez y eficacia van por caminos diferentes, no así para el
realismo jurídico, en donde validez y eficacia van de la mano.

11/X/16

Apuntes en fotocopiadora: comprar módulos con el agregado de Introducción al

análisis del derecho de Nino, cap. Interpretación.

Cronograma de próximas clases:

Viernes 14 de octubre: Derecho público y derecho privado (Unidad X del

Programa: Derecho público y derecho privado). Bibliog.: Kelsen, Hans: cap. 11: Los
modos de creación del derecho.

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 Martes 18 de octubre: Las fuentes del derecho (Unidad IX del Programa: Las
fuentes del derecho). Bibliog.: Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, cap. III.

Parcial: 15 de noviembre.

Preguntas del parcial “obligatorias” de la Unidad VIII: La estructura jerárquica

del orden jurídico, a partir de Kelsen:

 ¿Por qué la norma fundante básica es principio de unidad del sistema

normativo? ¿Qué son y en qué se distinguen el principio estático y el principio dinámico
del derecho?
 ¿Cómo funcionan los principios de legalidad y de legitimidad?

Kelsen Cap. 4º: Obligación jurídica

Kelsen parte que el derecho es un orden coactivo: a una determinada conducta le

imputa una sanción. Si así no fuera, entonces estaremos hablando de otro orden
normativo.

El deber ser es un nexo lógico, y está desprovisto de toda significación moral o

jurídica. Es decir, indica solamente el sentido específico de la relación establecida por
toda ley social entre una condición y su consecuencia; esta relación tiene el carácter de
una imputación.

Lo que importa son las normas primarias, porque el derecho pretende orientar las
conductas de los hombres. Las normas secundarias son aquellas cuya prescripción no
tiene sanción. Quedan más dentro del fuero íntimo y no tanto en el orden jurídico, es
decir, no tienen utilidad jurídica.

De modo similar se plantea la obligación jurídica. La misma existe cuando hay

un apercibimiento de sanción si no realiza la conducta prescripta, es decir, cuando
realiza la conducta contraria. Por lo tanto, no hay sanción sin obligación jurídica. Así un
individuo está jurídicamente obligado a ejecutar un contrato cuando el incumplimiento
de este contrato es la condición de un acto coactivo.

41 de 80
 En general las obligaciones que no tienen sanción no responden a la obligación
jurídica: son obligaciones naturales en la designación de Kelsen. Estas obligaciones
naturales no pueden ser exigidas según el derecho.

Por su parte, el derecho internacional autoriza pero no obliga.

Kelsen Cap. 6º: Responsabilidad jurídica

La responsabilidad jurídica contesta a la pregunta ¿en qué sujeto recae la

sanción? Es decir, a quién sanciono si se incumple la obligación. Y de modo concreto.

La responsabilidad puede darse por actos propios o de terceros. Responsabilidad

propia: la sanción va dirigida al ejecutor del acto.

Responsabilidad de terceros: están en una relación jurídico con respecto de quién

tiene la responsabilidad propia. Por ejemplo, la empresa y la aseguradora ante un
siniestro a cargo del chofer de un ómnibus. Por lo tanto, la responsabilidad no recae
necesariamente sobre quien cometió el acto, el daño.

Existe la obligación de conducirse de una determinada manera cuando la

conducta opuesta es la condición de una sanción. Hay, pues, una identidad entre el
sujeto de una obligación y el sujeto de la conducta que forma el contenido de esta
obligación. Por el contrario, un individuo es responsable de una conducta determinada
(la suya o la de otro) cuando, en caso de conducta contraria, se dirige contra él una
sanción. La responsabilidad puede, pues, relacionarse con la conducta de otro, en tanto
que la obligación siempre tiene por objeto la conducta de la persona obligada. Además,
el individuo responsable es el objeto de la conducta del órgano estatal encargado de
aplicarle una sanción, en tanto que el individuo obligado es el sujeto de la conducta que
forma el contenido de su obligación. La noción de obligación está ligada a la de hecho
ilícito, en tanto que la responsabilidad se relaciona con la sanción. A su vez, hecho
ilícito y sanción están relacionados en la regla de derecho por el principio de
imputación.

42 de 80
 Derechos subjetivos. Derechos políticos. Kelsen pp. 94-101

El derecho no es autorización o permiso. El tener derecho significa que tengo

una relación con algo, de lo cual nadie puede inmiscuirse, ni entorpecer o menoscabar.
Por ejemplo: yo tengo derecho a transitar libremente: yo soy libre en la medida en que
los otros tienen obligación de reconocer mi libertad.

Otro ejemplo: alterum no laedere (abstenerse de la conducta prohibida por las

leyes, para obedecer el precepto de no hacer daño a nadie, siendo justo.): el derecho
subjetivo aparece como la obligación de los otros de no entorpecer mi derecho: CN arts.
14 bis, 16 y 19.

En su sentido objetivo el derecho tiene un carácter normativo, es un conjunto de

normas, un orden, en tanto que en su sentido subjetivo es un interés o una voluntad, es
decir, una cosa tan diferente que no es posible subsumir el derecho objetivo y el derecho
subjetivo bajo un concepto único. Esta contradicción subsiste hasta si se quiere hacer
valer una relación entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo, al afirmar que este
último es un interés protegido por el primero, una voluntad reconocida y garantizada por
el derecho objetivo. En su significación primera este dualismo expresa la idea de que el
derecho subjetivo es anterior al derecho objetivo, tanto desde el punto de vista lógico
como cronológico. Los derechos subjetivos nacen primero, en especial, el de propiedad,
su prototipo, que es el resultado de la apropiación originaria. El derecho objetivo
aparece más tarde, bajo la forma de un orden estatal que reconoce, garantiza y protege
los derechos subjetivos que han nacido en forma independiente.

El deber jurídico. Un individuo está jurídicamente obligado a adoptar una

conducta determinada en la medida en que una norma jurídica hace de la conducta
contraria la condición de un acto de coacción llamado sanción. Según los casos, la
sanción está dirigida contra el autor del acto ilícito o contra uno u otros muchos
individuos. Aquél contra el cual la sanción está dirigida es responsable del acto ilícito,
aun cuando no lo hubiera cometido él mismo.

Derechos políticos: los que otorga el Estado para la producción de normas

jurídicas, por la participación de los ciudadanos directa o indirectamente. Y los derechos
subjetivos, ídem: la sentencia es una norma individual. En la pirámide kelseniana las

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normas individuales son dadas por las sentencias y los contratos (cuando se incumplen
se puede apelar a su ejecución), excepto en el ámbito penal.

Así, los derechos denominados políticos son generalmente definidos como el

poder de participar directa o indirectamente en la formación de la voluntad del Estado y,
por lo tanto, en la creación el orden jurídico en el cual esta “voluntad” se expresa. Pero
aquí, como en los otros casos donde la “voluntad del Estado” personifica el orden
jurídico, sólo se piensa en normas generales, en leyes que constituyen ese orden.

En los Estados democráticos los sujetos de derecho pueden participar en la

elaboración de las leyes, en tanto que esta facultad les es rehusada en los Estados
autocráticos.

Hay democracia cuando la legislación es establecida directamente por el pueblo,

es decir, por los mismos sujetos de derecho, cada uno de los cuales tiene el derecho
subjetivo de intervenir en las discusiones y votar en el seno de la asamblea legislativa.
Hay democracia indirecta cuando la legislación es establecida por un parlamento
elegido por el pueblo. La formación de la voluntad del Estado, o sea la creación de
normas generales, se produce en dos etapas: elección del parlamento y, luego, voto de
las leyes por los parlamentarios elegidos. Hay entonces dos especies de derechos
subjetivos: el derecho de voto de los electores, que forman un grupo más o menos vasto,
y el derecho de los elegidos, relativamente pocos, de intervenir en las discusiones y y en
las votaciones en el seno del parlamento.

Si los derechos políticos permiten participar en la formación de la voluntad del

Estado, los derechos subjetivos del derecho privado son también derechos políticos, ya
que dan igualmente a sus titulares la facultad de contribuir a la formación de esta
voluntad. Ésta se expresa tanto en la norma individual establecida por la resolución de
un tribunal, como en la norma general instituida por el legislador. Los derechos
políticos y los derechos subjetivos del derecho privado pueden ser englobados en una
sola y misma noción, pues tanto unos como otros desempeñan la misma función
jurídica, la de permitir la participación de los sujetos de derecho en la formación de las
normas que los rigen; normas generales en el caso de derechos políticos, normas
individuales en el caso de derechos subjetivos de derecho privado.

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 El enfoque del derecho subjetivo como una técnica particular de la creación del
derecho permite eliminar toda oposición entre derecho objetivo y derecho subjetivo, al
mismo tiempo que h ce resaltar el carácter primario del deber jurídico, en relación con
el derecho subjetivo. En tanto que el deber aparece como la función esencial y necesaria
de toda norma jurídica, el derecho subjetivo sólo aparece en el ámbito del derecho
privado como una institución propia de los órdenes jurídicos capitalistas y en el ámbito
del derecho público como un elemento de los órdenes jurídicos democráticos.

Entonces, los derechos subjetivos son consecuencia de:

a) Obligaciones concretas

b) Derechos políticos: otorgamiento político de derechos ciudadano por el

Estado para la producción de normas o del ordenamiento jurídico.

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 18/X/16

UNIDAD IX

FUENTES DEL DERECHO

Ross está ubicado dentro del realismo jurídico: la existencia de la norma está
vinculada estrechamente con las condiciones sociales: es derecho el derecho que se
aplica. Es superador del positivismo. El método que utiliza es el mismo que el del
positivismo.

Una norma que jamás se aplica ¿es derecho? Por lo tanto, desde que se
introduce el dato de la realidad hay otros elementos que hacen a la producción del
derecho: por eso se introduce el tema de las fuentes del derecho (en Kelsen no hay
distinción entre norma y fuente del derecho: ver c. 9-unidad 8 del Programa: sólo las
normas producen derecho).

Para Ross hay distinción entre fuente y norma: principalmente el rol del juez en
la producción del derecho.

1. Doctrina y teoría de las fuentes del derecho

El juez decide fundar su decisión en una regla y no en otra, no por una cuestión
caprichosa y arbitraria, que varíe de un juez a otro, sino por un proceso determinado por
actitudes y conceptos, por una ideología normativa común, activa y presente en el
espíritu de los jueces cuando actúan en su calidad de tales. Esta ideología es el objeto de
la doctrina de las fuentes del derecho. Constituye el fundamento del orden jurídico y
consiste en directivas que no se refieren directamente al modo cómo ha de ser resuelta
una controversia jurídica, sino que indican la manera en que deben proceder el juez para
descubrir la directiva o directivas que son necesarias para la cuestión en debate.

La doctrina de las fuentes es descriptiva de normas, no expresiva de normas; es

una doctrina que se refiere a normas, no una doctrina que consiste en ellas. La expresión
metafórica tradicional “fuentes del derecho” responde a la idea de que la ideología que
examinaremos consiste en directivas al juez que le ordenan aplicar reglas creadas de
acuerdo con ciertos modos específicos de procedimiento.

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 Dado que la ideología de las fuentes del derecho varía de un sistema jurídico a
otro, su descripción es tarea de la de la ciencia del derecho (la doctrina de las fuentes
del derecho). Esta tarea, sólo puede ser cumplida mediante el estudio detallado de la
manera como proceden de hecho los tribunales de un país para hallar las normas en las
que se basan sus decisiones. Y la tarea de la filosofía jurídica solo puede consistir aquí
en establecer e identificar los tipos generales de fuentes del derecho que, de acuerdo con
la experiencia, aparecen en todos los sistemas jurídicos maduros (la teoría de las fuentes
del derecho).
La ideología únicamente puede ser observada en la conducta efectiva de los
jueces. Esta ideología es el fundamento para las predicciones de la ciencia del derecho
respecto de la manera en que los jueces reaccionarán en el futuro. La ideología de las
fuentes del derecho es la ideología que de hecho anima a los tribunales y la doctrina de
las fuentes del derecho es la doctrina que se refiere a la manera en que los jueces
efectivamente se comportan.
2. Legislación. Precedente: doctrina “stare decisis” ene l “Common Law”.
La costumbre. La tradición de cultura.

¿Qué es una fuente del derecho? Sólo puede ser respondido desde una teoría
general de las fuentes del derecho: trata determinadas características de cómo se aborda
una fuente del derecho: una definición común, que abarque las fuentes del derecho.
Fuente del derecho: consiste en directivas al juez que le ordenan aplicar reglas creadas
de acuerdo con ciertos modos específicos de procedimiento. Son todos aquellos
elementos que motivan al juez para elaborar la regla para la aplicación al caso concreto
en vista su solución. Por fuentes del derecho ha de entenderse el conjunto de factores o
elementos que ejercen influencia en la formulación, por parte del juez, de las reglas en
las que éste basa su decisión; con el agregado que esta influencia puede variar: desde
aquellas “fuentes” que proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada que
simplemente tiene que aceptar, hasta aquellas otras que no le ofrecen nada más que
ideas e inspiración para que el propio juez formule la norma que necesita.

Clasificación de las fuentes del derecho desde la teoría general

1) De acuerdo a la virtualidad o importancia: no es criterio válido.
2) Factor histórico: tampoco.

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 3) Grado de objetivación: el grado en que ellas presentan al juez una regla
formulada, lista para su aplicación, o, a la inversa, el grado en que le presentan solo un
material que recién será transformado en una regla después de una activa contribución
de trabajo de parte del juez.
a. Tipo de fuente totalmente completamente objetivada: las formulaciones
revestidas de autoridad (legislación en sentido más amplio).
b. El tipo de fuente parcialmente objetivada: costumbre y precedente (no
me trae una regla unívoca, sino una similar que debo ajustar para resolver. Esto sucede
porque no hay norma, hay casos similares que se resolvieron en tal caso, por lo tanto,
extraigo una regla y la adopto para resolver mi caso).
c. El tipo de fuente no objetivado, “libre”: la razón (no tengo norma ni caso
similar, sólo tengo mi razón con mis valoraciones que utilizar para resolver).

3. Relación fuente del derecho-derecho vigente:

Considerar que la ley es derecho por sí misma significa que generalmente y con
un grado de probabilidad muy cercano a la certeza, podemos predecir que será aceptada
por el juez. Inversamente, las reglas derivadas de la “razón” no son consideradas
directamente como derecho por sí mismas, porque aquí solo podemos hacer conjeturas
sobre la reacción de los tribunales. La controversia concerniente a la metamorfosis de la
costumbre en derecho refleja el hecho de que aunque pue de haber puntos objetivos que
den apoyo a un pronóstico, al mismo tiempo el juez tiene amplia libertad para aceptar o
rechazar la costumbre.
Hay que ver cada caso en particular. Por lo tanto, desde la teoría general no
puedo establecer una relación absoluta sino relativa. Es decir, una regla es reconocida
como derecho vigente si podemos decir con certeza que será aplicada por los tribunales
en el futuro, lo cual es casi imposible, porque ninguna regla puede ser reconocida como
derecho vigente (aún una ley puede según las circunstancias ser dejada a un lado por el
juez). Porque el derecho no consiste en reglas, sino, exclusivamente, en el conjunto de
las decisiones jurídicas específicas, según el realismo (norteamericano).

4. La doctrina de las fuentes del derecho

La caracterización de los diversos tipos de fuentes es tema propio de una teoría
general de las fuentes del derecho. Corresponde a la doctrina de las fuentes del derecho,

48 de 80
como parte de la ciencia del derecho, suministrar una descripción detallada de cada una
de las fuentes y de su importancia relativa dentro de un orden jurídico específico.

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 21/X/16

UNIDAD X
DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO
DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO
Justiniano mandó a codificar toda la legislación vigente, lo que dio origen al
Corpus Iuris Civilis. D. público y privado es distinción romana: el primero es el que
contempla la condición del pueblo romano (culto, sacerdotes y magistrados). El
segundo, el que atiende a la utilidad de los particulares (se integra con preceptos del
derecho natural, de gentes y civil).
El Imperio Romano al anexar nuevos territorios reconocía los derechos de los
pueblos: derecho privado. El derecho vigente para el Imperio en cuanto tal, era el
derecho público. El primero era referido a los intereses de los particulares. En cuanto
estos pueden disponer del derecho se reconoce la autonomía de la voluntad. En el
derecho público no existía tal autonomía, sino que hay que respetar un orden público.
Algunos clasifican en derecho público y privado y mixto (tiene elementos de los
dos anteriores).

FUENTES DEL DERECHO

Las fuentes del derecho se refieren al origen de las normas jurídicas y a su
fundamento de validez; en otras palabras, son el conjunto de hechos reconocidos y
apropiados para crear, modificar, sustituir o derogar normas de orden jurídico. En la
actualidad se les reconoce el carácter de elementos constitutivos indispensables para la
creación el derecho.
Según Savigny las fuentes se clasifican en:
 FORMALES: son los procesos de manifestación jurídica mediante los
cuales se forman las normas legales. Pueden ser directas (producción de normas
jurídicas) o indirectas (coadyuvan a su creación, como es el caso de la interpretación,
orientación y estudio de las mismas).
Dentro de las fuentes formales directas se encuentran la ley, la costumbre, los
tratados internacionales y los actos que generan normas de carácter individual. En lo
que respecta a las fuentes formales indirectas: la jurisprudencia, los principios generales
del derecho y la doctrina.
Fuentes formales directas:

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 o Ley: es producto directo del proceso legislativo, es dictada por una
instancia competente del Estado y se caracteriza por ser abstracta, general, obligatoria y
coercible.
o Costumbre: en tanto que ha sido receptado por el orden jurídico 2 . Se
refiere al conjunto de conductas de uso prolongado y a las que se le reconocen carácter
obligatorio.
La costumbre se clasifica en:
 Praeter legem: crea derecho
 Secundum legem: acompaña al
derecho
 Contra legem: contraria al derecho
o Tratados internacionales: en nuestro derecho está receptado en la CN.
Ver fallo Giraldi: forma parte de nuestro derecho.

Fuentes formales indirectas:

Vienen a acompañar a la producción del derecho.
o Jurisprudencia: se forma por el conjunto de principios, criterios,
precedentes o doctrinas contenidas en las sentencias judiciales; por tanto tiene la doble
función de generar normas jurídicas y segundo, coadyuva tanto a su formación como a
su aplicación.
o Los principios generales del derecho: se trata de principios de justicia,
revelados por la razón y la conciencia que encierran una verdad jurídica universal; es
decir, son principios dictados por la equidad y conforme al sentido común. Ejemplo:
indubio pro reo. O el art. 18 CN: no hay pena sin ley. Los principios son guías,
orientaciones de comprensión del derecho, para todo el derecho.
o Doctrina: se trata de aquellos estudios de carácter científico realizados
por juristas, es decir, particulares que no se encuentran investidos de ningún poder
estatal con el único propósito de sistematizar los preceptos del derecho y con la
finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.

2
Por ejemplo, en el Derecho mercantil o comercial. La costumbre son aquellas conductas que se han
repetido, sin saber desde cuándo y que tiene obligatoriedad desde el fuero interno. Ejemplo: el saludo,
aunque no es ejemplo jurídico. A veces la costumbre produce normas y otras las deroga: caso del
matrimonio igualitario: se impone una costumbre y luego se positiviza. La costumbre da cuenta de la
realidad de un grupo social.

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  REALES: se refiere a los contenidos normativos integrados en las normas
jurídicas, es decir, valores, principios morales, principios sociales y criterios. Son de
naturaleza metajurídica, por tanto, no tienen fuerza obligatoria, pero si aportan
elementos para que el derecho se aplique de una manera más asertiva. Algunos hablan
de fuentes materiales en vez de reales.

 HISTÓRICAS: los documentos de derecho positivo no vigente que

produjeron antecedentes de innegable valor.

DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO EN LA ACTUALIDAD

1) Los que aceptan la división entre derecho público y privado:
 Teoría del interés en juego: La división del derecho de esta teoría se
basa en contenido de las relaciones de los sujetos que regula. Es una teoría subjetiva, ya
que considera el derecho público como un conjunto donde los individuos quedan en un
segundo plano, en tanto que, en el derecho privado, tiene por objeto exclusivo el propio
individuo.
 Teoría de las normas distributivas y adaptativas: La base de la
distinción del derecho público y privado se encuentra en la forma que revisten las
relaciones jurídicas. Si se puede disponer de la cosa a título de propiedad, corresponde
el derecho privado o distributivo. Por otro lado, se encuentra la adaptación del objeto a
la satisfacción de intereses comunes, es decir, se le otorga un carácter de utilidad
pública, nos hallamos ante el derecho público o adaptativo.
 Teoría que atiende a la naturaleza de las relaciones jurídicas entre el
Estado y los particulares: Esta teoría postula que las normas son de derecho privado
cuando establecen relaciones de coordinación en un plano de igualdad entre los sujetos,
ya sean particulares o entre particulares y el Estado. Por el contrario, son de derecho
público las relaciones de supra y sub ordinación.
2) Teorías que señalan una tercera rama en la división del derecho.
Se denomina derecho mixto, integradas por las ramas del derecho que se
encuentran fuera de la clasificación tradicional.
3) Teorías que no aceptan la división del derecho
 Teoría alemana. El derecho es único, el cual abarca indistintamente
relaciones estatales e individuales.

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  Teoría inglesa. Se resiste a admitir la existencia de normas de derecho
administrativo distintas a las del derecho común o privado.
 Hans Kelsen. Señala que la división entre derecho público y privado es
relativa, ya que, desde el momento en que la norma jurídica protege un interés
individual, esa protección constituye un interés público, por tanto, sólo se pueden
señalar métodos diferentes de producir relaciones jurídicas. También señala que el
derecho, independientemente de la fuente de donde surge, el fin al que se dirige, o el
vínculo que une, es público por su propia esencia.
Para el A. no hay distinción, puesto que la división supone distinción en la forma
de producción del derecho. En el derecho público el Estado produce la norma jurídica
dirigida a los particulares. Es relación de subordinación o relación de poder. La
producción es autocrática o heterónoma. En el derecho privado, las personas humanas
que generan la norma, son las mismas que se obligan. Un ejemplo es el contrato la
relación entre las personas es sobre la misma base, de igual a igual. Es una relación de
coordinación, de carácter democrático o autónomo.

 36. Forma jurídica y forma del Estado

En el punto central de los problemas de una dinámica jurídica se encuentra al
pregunta pro los diferentes métodos de producción del derecho, o por las formas del
derecho. Si se pone la mira en aquellas normas jurídicas que configuran la parte
principal de un orden jurídico, a saber: las que enlazan una sanción como acto coactivo
a determinada conducta humana, y si se reconoce que un hombre se encuentra
jurídicamente obligado a una determinada conducta en cuanto la conducta contraria ha
sido convertida en condición de una sanción, pueden distinguirse dos tipos de normas
jurídicas que estatuyen tales obligaciones jurídicas: aquellas en cuya producción el
hombre obligado participa y aquellas que aparecen sin su participación. El principio que
se encuentra en la base de esta distinción, es el de la libertad en el sentido de
autodeterminación. Aquí aparece como una diferencia entre democracia y autocracia, o
entre república y monarquía, permitiendo la división corriente de las formas del Estado.
Sólo que aquello que se concibe como la forma del Estado no es más que un caso
especial del derecho en general. Se trata de la forma del derecho, es decir, de la forma
de producción de derecho, en la grada superior del orden jurídico en el terreno de la
constitución. Con el concepto de forma del Estado se designa el método de producción
de normas generales regulado por la constitución. Si se entiende pro forma del Estado
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sólo la constitución, en cuanto forma de legislar, es decir, de producción de normas
jurídicas generales, identificándose así, en ese concepto de forma del Estado, al Estado
con la constitución como la forma de producción de normas jurídicas generales, se
continúa solamente con la representación usual del derecho, que comúnmente sólo es
visto como un sistema de normas generales, sin advertir que también la
individualización de las normas jurídicas generales, el tránsito de la norma jurídica
general a la individual, tiene que encontrarse en el marco del orden jurídico. La
identificación de la forma del Estado con la constitución corresponde plenamente al
prejuicio de un derecho encerrado en la ley. Pero el problema de la forma estatal, como
cuestión referente al método de producción de derecho, no se da solamente en la grada
constitución, ni siquiera sólo en la legislativa, sino en todos los niveles de producción
de derecho y, en especial, en los diversos casos de instauración de normas individuales:
acto administrativo, sentencia judicial, negocio jurídico.

 37. Derecho público y privado

Según la tesis más difundida, tratase de una división de las relaciones jurídicas;
mientras que el derecho privado relaciona sujetos equivalentes con el mismo valor
jurídico, el derecho público establece una relación entre dos sujetos, entre los cuales uno
tiene frente al otro un valor jurídico superior. La típica relación de derecho público es la
que se da entre Estado y súbdito. Se suelen denominar también las relaciones de
derecho privado como relaciones jurídicas propiamente dichas, como relaciones de
“derecho” en el sentido auténtico y estricto de la palabra, para contraponerlas a las
relaciones de derecho público, como “poder” o “dominación”. Típico ejemplo de una
relación de derecho público es la orden administrativa, una norma individual implantada
por el órgano administrativo, mediante la cual el sujeto al cual la norma se dirige queda
jurídicamente obligado a comportarse conforme a lo ordenado. En cambio, como
relación típicamente de derecho privado tenemos el negó jurídico especialmente el
contrato, es decir, la norma individual producida por contrato, mediante la cual las
partes contratantes quedan obligadas jurídicamente a un compromiso recíproco.
Mientras que en este último ejemplo los sujetos obligados participan en la producción
de la norma que los obliga —y en ello reside la esencia de la producción contractual de
derecho—, en la orden administrativa de derecho público, el sujeto obligado no tiene
participación alguna en la producción de la norma que lo obliga. Se trata del caso típico

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de una producción autocrática de normas, mientras que el contrato privado significa un
notorio método democrático de producción de derecho.

 38. Carácter ideológico del dualismo entre derecho público y privado

La teoría pura del derecho relativiza la contraposición, convertida en absoluta
pro la ciencia jurídica tradicional, entre derecho privado y público, convirtiéndola de na
distinción extrasistemática —es decir, una distinción entre el derecho y lo que no es
derecho, entre derecho y Estado—, en una distinción intrasistemática, conservándose
justamente así como una ciencia que no se disuelve en la ideología ligada a la
absolutización de esa cuestionable oposición; puesto que si se representa justamente la
oposición entre derecho público y privado como la oposición absoluta entre poder y
derecho, o por lo menos, entre poder del Estado y derecho, se suscita la idea de que, en
el terreno del derecho público —especialmente en el terreno políticamente muy
importante del derecho constitucional y el derecho administrativo—, el principio de
derecho no tendría el mismo sentido, y no tendría validez con igual intensidad que en el
terreno del derecho privado, donde se encontraría, por decirlo así, el dominio propio de
lo jurídico. Una investigación crítica muestra, con todo, que toda esta distinción carece
de base en el derecho positivo, en tanto pretende afirmar otra cosa: que la actividad de
los órganos legislativos, gubernamentales y administrativos, por lo común, están ligadas
en grado menor por leyes, que la actividad de los tribunales, a los cuales éstas sólo
otorgan, como normas de derecho positivo, una medida menor de libre discrecionalidad
que a aquéllos. Esta doctrina, relativa a una diferencia esencial entre el derecho público
y privado, se enreda por añadidura, en la contradicción de afirmar, como una propiedad
específica del derecho público, la libertad frente al derecho, como un principio jurídico
que supone válido en el terreno del “derecho” público como ámbito vital del Estado. De
ahí que, en el mejor de los casos, pudiera hablar de dos terrenos jurídicos conformados
en forma técnica diferente, pero de una contraposición esencial absoluta entre Estado y
derecho. Este dualismo, lógicamente insostenible, no tiene carácter teórico alguno, sino
sólo ideológico. Desarrollado por la doctrina constitucional, sirve para garantizar el
gobierno, y el aparato administrativo subordinado, una libertad deducida de la
naturaleza de la cosa, no una libertad frente al derecho, lo cual sería a la postre
imposible, pero si frente al derecho, lo cual sería a la postre imposible, pero si frente a la
ley, frente a las normas generales creadas por una representación popular o con una
participación esencial de ésta. Mediante esta diferenciación de principio entre una esfera

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jurídica pública, o sea, política, y una esfera privada, es decir, no política, se trata de
evitar la evidencia de que el derecho “privado” producido a través de un contrato
(negocio jurídico) no es menos escenario del poder político que el derecho público
producido por legislación y administración. En el sistema capitalista el derecho de
propiedad individual privado le da la función de producción de normas individuales a
partir del principio de autodeterminación. Sin embargo, en un sistema socialista,
tendrían un carácter autocrático y allí si aparece el acto administrativo de derecho
público. En síntesis: hay una defectuosa visión en la construcción del derecho: en una
producción democrática de normas jurídicas generales puede estar ligada con la
producción autocrática de normas jurídicas individuales y a la inversa, una producción
autocrática de normas jurídicas generales, con la producción democrática de normas
jurídicas individuales.

25/X/16

C. 1º: Derecho
Las fuentes del derecho para el Código Civil (CC) son: la CN, los tratados
internacionales, los usos, prácticas y costumbres, cuando la ley da cuenta de ella y hay
un vacío legal
En la orientación interpretativa, el art. 1 habla de sobre tener en cuenta la
finalidad del a norma. Un elemento que sirve para entender la finalidad es el debate
parlamentario.
Art. 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal
efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres
son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
También para interpretar se consideran las mismas palabras del texto legislativo
(interpretación exegética); leyes análogas; tratados internacionales; principios y valores
jurídicos coherentes con el ordenamiento normativo.

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 C. 2º: Ley
Art. 2°.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento.
Artículo 3º: se lo critica porque introduce un aspecto procesal, lo que es na
atribución no delegada de las provincias y además porque se trata de un código de
fondo, no de un código procesal.
Art. 3°.- Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos
a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
Art. 4º: ámbito de validez subjetiva: todos los sujetos que están en territorio
argentino.
Art. 4°.- Ámbito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan
el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o
transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.
Art. 5º: vigencia temporal: desde el octavo día de su publicación o desde que la
misma ley lo determine. La ley no puede afectar derechos adquiridos.
Art. 5°.- Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación
oficial, o desde el día que ellas determinen.

C. 3º: Ejercicio de los derechos

Art. 9º: principio de la buena fe: no tengo que tener suspicacias o malicia o tratar
de sacar ventaja.
Art. 9°.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
Art. 10º: abuso del derecho: en el ejercicio de mi derecho no puedo utilizarlo
para aprovecharme en una situación. Tanto como derecho como obligación.
Art. 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que
contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o
de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado
de hecho anterior y fijar una indemnización.

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 Art. 11: abuso de posición dominante: es con respecto del mercado.
Art. 11.- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9° y 10 se
aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las
disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.
Art. 12: orden público y observancia de la ley. Las normas que por su carácter
interpretativo no pueden no cumplirse, constituyen el orden público. Por ejemplo, no
puedo comerciar con objetos ilícitos. O realizar un fraude a la ley: realizar un contrato
laboral por tiempo indeterminado mediante locación de servicios.
Art. 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no
pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un
resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se
considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma
imperativa que se trata de eludir.
Art. 13: no puedo renunciar en forma general a todos mis derechos. La renuncia
de las leyes puede ser un algo particular aunque rige el control por el principio de
irrenunciabilidad. Algunas veces está prohibidísimo: por ejemplo, el trabajador no
puede renunciar a su salario. Si lo hiciese esa renuncia sería inválida. Se refieren a
derechos personalísimos.
Art. 13.- Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos
de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento
jurídico lo prohíba.
Art. 14: derechos individuales y de incidencia colectiva: son reconocidos.
Art. 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se
reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando
pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

C. 4º: Derechos y bienes

Ejerzo mis derechos con respecto a las cosas de acuerdo al CC.
Arts. 15 y 16: Patrimonio: es una universalidad de bienes. Los bienes se
clasifican en susceptibles de apreciación económica (materiales e inmateriales) y no

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susceptibles de apreciación económica como por ejemplo, el nombre. Hay bienes que
son cosas puesto que son susceptibles de valoración económica, lo cual proviene del
derecho romano.
Art. 15.- Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos
individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se
establece en este Código.
Art. 16.- Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del
artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes
materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
Art. 17: derecho sobre el cuerpo humano: no puedo vender parte de mi cuerpo.
Pero si la donación de órganos.
Art. 17.- Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo
humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete
alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.
Art. 18: derecho de las comunidades primitivas.
Art. 18.- Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas
reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75
inciso 17 de la Constitución Nacional.

28/X/16

Libro I: persona
Art. 19: comienzo de la existencia humana.
Art. 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana
comienza con la concepción.
Persona: el concepto de persona deviene del derecho romano. Hace referencia a
quien puede tener derecho como sujeto. Se clasifican las personas en físicas y jurídicas.
Persona es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones
(Velez S.).
Si tiene existencia visible: persona física.

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 Si tiene existencia ideal: persona jurídica. Se ha creado una ficción jurídica:
tiene una existencia distinta de las personas. Ejemplo: empresas y Estado: personas
ideales privadas y públicas.
La persona jurídica puede ser de dos formas: asociaciones y fundaciones
(afectación de patrimonio). La representación se ejerce se ejerce a través de sus
representantes. Las personas jurídicas no tienen ciertos atributos, como por ejemplo,
estado civil. Si tienen nombre: razón social. Lo que pueden hacer está consignado en el
estatuto: es el objeto social. Constituyen domicilio y tienen un administrador.
Las sociedades de hecho se llaman irregulares.
Tienen un principio y n fin: por el acto constitutivo, que en las asociaciones son
las asambleas y juntas provisorias. En los estatutos está indicado cuando concluyen, es
decir, las formas de disolución, con sus respectivos procedimientos (asamblea
extraordinaria, quorum, etc.). Las personas jurídicas ejercen sus actos a través de sus
representantes legales. El ejercicio de la representación está limitado por el objeto
social.
La vida normal la realizan los asociados y la dirección a cargo del órgano
ejecutivo (directorio, socio gerente, etc.).
El CC trata todos estos temas a partir del art. 141.
Art. 141: definición.
Art. 141.- Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.
Art. 142: Comienzo de la existencia.
Art. 142.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona jurídica
privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar,
excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización
estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla.
Art. 143: personalidad diferenciada. La responsabilidad tiene limitaciones según
indicaciones legales.
Art. 143.- Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una
personalidad distinta de la de sus miembros.
Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto
en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley
especial.

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 Art. 144: inoponibilidad de la persona jurídica. Los objetos tienen que ser lícitos,
por lo tanto no se pueden oponer a la sociedad. Si alguien cometió un ilícito, no se
puede oponer a la sociedad.
Art. 144.- Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté
destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso
para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier
persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes
directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados.
Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin
perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los
participantes en los hechos por los perjuicios causados.
Art. 145: clasificación: personas jurídicas: públicas y privadas.
A partir del 151: atributos de las personas jurídicas.
A partir del 163: disolución.
A partir del 193: Fundaciones.
Sus personalidades son distintas de las de los representantes.
Art. 145.- Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas.
Art. 146.- Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas:
a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los
municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la
República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional
público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el
extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable;
c) la Iglesia Católica.
Art. 147.- Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su
reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su
existencia, por las leyes y ordenamientos de su constitución.
Art. 148.- Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:
a) las sociedades;
b) las asociaciones civiles;
c) las simples asociaciones;
d) las fundaciones;

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 e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;
f) las mutuales;
g) las cooperativas;
h) el consorcio de propiedad horizontal;
i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo
carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.
Art. 149.- Participación del Estado. La participación del Estado en personas
jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto
pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público
comprometido en dicha participación.

ATRIBUTOS Y EFECTOS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Art. 151.- Nombre. La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique
como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada. La persona
jurídica en liquidación debe aclarar esta circunstancia en la utilización de su nombre.
El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva,
tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras formas de
referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica.
No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o
las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica.
La inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas
requiere la conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus herederos
pueden oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales.
Art. 152.- Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el
fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona
jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en
el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí
contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de
sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración.

Art. 153.- Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por válidas y

vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede
inscripta.
Art. 154.- Patrimonio. La persona jurídica debe tener un patrimonio.

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 La persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente a su nombre
los bienes registrables.
Art. 155.- Duración. La duración de la persona jurídica es ilimitada en el
tiempo, excepto que la ley o el estatuto dispongan lo contrario.
Art. 156.- Objeto. El objeto de la persona jurídica debe ser preciso y
determinado.

Disolución. Liquidación
Art. 163.- Causales. La persona jurídica se disuelve por:
a) la decisión de sus miembros adoptada por unanimidad o por la mayoría
establecida por el estatuto o disposición especial;
b) el cumplimiento de la condición resolutoria a la que el acto constitutivo
subordinó su existencia;
c) la consecución del objeto para el cual la persona jurídica se formó, o la
imposibilidad sobreviviente de cumplirlo;
d) el vencimiento del plazo;
e) la declaración de quiebra; la disolución queda sin efecto si la quiebra concluye
por avenimiento o se dispone la conversión del trámite en concurso preventivo, o si la
ley especial prevé un régimen distinto;
f) la fusión respecto de las personas jurídicas que se fusionan o la persona o
personas jurídicas cuyo patrimonio es absorbido; y la escisión respecto de la persona
jurídica que se divide y destina todo su patrimonio;
g) la reducción a uno del número de miembros, si la ley especial exige pluralidad
de ellos y ésta no es restablecida dentro de los tres meses;
h) la denegatoria o revocación firmes de la autorización estatal para funcionar,
cuando ésta sea requerida;
i) el agotamiento de los bienes destinados a sostenerla;
j) cualquier otra causa prevista en el estatuto o en otras disposiciones de este
Título o de ley especial.
ARTÍCULO 167.- Liquidación y responsabilidades. Vencido el plazo de
duración, resuelta la disolución u ocurrida otra causa y declarada en su caso por los
miembros, la persona jurídica no puede realizar operaciones, debiendo en su liquidación
concluir las pendientes.

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 La liquidación consiste en el cumplimiento de las obligaciones pendientes con
los bienes del activo del patrimonio de la persona jurídica o su producido en dinero.
Previo pago de los gastos de liquidación y de las obligaciones fiscales, el remanente, si
lo hay, se entrega a sus miembros o a terceros, conforme lo establece el estatuto o lo
exige la ley.
En caso de infracción responden ilimitada y solidariamente sus administradores
y aquellos miembros que, conociendo o debiendo conocer la situación y contando con el
poder de decisión necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas necesarias al
efecto.

Fundaciones
SECCION 1ª
Concepto, objeto, modo de constitución y patrimonio
Art. 193.- Concepto. Las fundaciones son personas jurídicas que se constituyen
con una finalidad de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial
de una o más personas, destinado a hacer posibles sus fines.
Para existir como tales requieren necesariamente constituirse mediante
instrumento público y solicitar y obtener autorización del Estado para funcionar.
Si el fundador es una persona humana, puede disponer su constitución por acto
de última voluntad.
Art. 194.- Patrimonio inicial. Un patrimonio inicial que posibilite
razonablemente el cumplimiento de los fines propuestos estatutariamente es requisito
indispensable para obtener la autorización estatal. A estos efectos, además de los bienes
donados efectivamente en el acto constitutivo, se tienen en cuenta los que provengan de
compromisos de aportes de integración futura, contraídos por los fundadores o terceros.
Sin perjuicio de ello, la autoridad de contralor puede resolver favorablemente los
pedidos de autorización si de los antecedentes de los fundadores o de los servidores de
la voluntad fundacional comprometidos por la entidad a crearse, y además de las
características del programa a desarrollar, resulta la aptitud potencial para el
cumplimiento de los objetivos previstos en los estatutos.

PERSONA FÍSICA:
Existen desde el momento de la concepción. La existencia es perfeccionada
como persona desde el momento del nacimiento con vida: total desprendimiento del

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seno materno. Desde la concepción hasta el nacimiento eran personas por nacer (Vélez).
Si nace muerto es como si nunca hubiera nacido. En el derecho romano si nacía con mal
formación no eran considerado persona. En el de Vélez sí.
En el nuevo CC se tiene persona desde el momento de la concepción, no desde
el seno materno.

1/XI/16
El nuevo CC habla de persona humana, ya no de persona física.
Hay dos tipos de sociedades: asociaciones y fundaciones. Actúan a través de sus
representantes.
Los actos constitutivos son realizados a través de asambleas o junta provisorias.
Luego comienzan a funcionar de acuerdo a sus normas estatutarias. Finalizan por su
disolución. A nivel de atributos tienen nombre o razón social y domicilio, no así estado
social.
Art. 19: en cuanto a la persona humana, comienza su existencia con la
concepción y se perfecciona a través de su nacimiento separado del útero materno.
Vélez, a diferencia del derecho romano, presupone que nace vivo aunque
inmediatamente muera.
Hay dos presunciones: Una presunción iuris tantum es aquella que se establece
por ley y que admite prueba en contra, es decir, permite probar la inexistencia de un
hecho o derecho, a diferencia de las presunciones iuris et de iure de pleno y absoluto
derecho, presunción que no admite prueba en contra, o dicho de otra forma, no es un
valor consagrado, absoluto, sino que es un «juicio hipotético», que puede ser invertido
acreditando que un acto es ilegítimo.
Art. 20: los máximos mínimos son útiles para determinar la paternidad.
Art. 21: el fin de la persona humana se produce con la muerte. Para el CC no
existe la muerte civil (paso de ser sujeto a ser objeto).
Situación de conmoriencia (las que se dan por ejemplo en las relaciones padre-
hijo; abuelo-nieto): son aquellas en las que hay capacidad de de sucesión mutua. Si
llegado el caso ambas mueren en un mismo evento (p. e. un accidente automovilístico)
se supone que ambas fallecen al mismo tiempo. Por lo tanto no pueden sucederse
mutuamente.
Presunción de fallecimiento: tiene que pasar determinado tiempo, pues según el
tiempo hay derechos si pueden introducirse y otros que no.

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 Art. 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana
comienza con la concepción.
Art. 20.- Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la
concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del
embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del
embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del
nacimiento.
Art. 21.- Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o
implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento
con vida se presume.
Art. 22: capacidad. Las personas jurídicas sólo tienen capacidad de derecho. Las
personas humanas tienen capacidad de derecho y de ejercicio.
Capacidad de derecho: a partir de cuándo tienen capacidad para ejercer el
derecho en el ordenamiento jurídico.
La capacidad de ejercicio se refiere a que es lo que puede hacerse en el ejercicio
de sus derechos. Así el art. 23 indica que se da cuando por sí mismo puedo ejercer mi
derecho según mi capacidad.
Art. 24: personas incapaces de ejercicio: por nacer, menores de edad,
inhabilitados por sentencia.
Art. 25: menor de edad es el menor de 18 años. Adolescente el comprendido
entre los 13 y los 18.
Distinguir: disponibilidad (de transferir el patrimonio) y administrar (hacer
rendir frutos).
El que es declarado incapaz de ejercicio (puesto que los derechos no los pierde)
los ejerce a través de un tutor o un curador que son designados judicialmente y tienen la
obligación de rendir cuentas.
Art. 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para
ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad
respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.
Art. 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y
en una sentencia judicial.
Art. 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

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 a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el
alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta
en esa decisión.
Persona menor de edad
Art. 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha
cumplido dieciocho años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió
trece años.
Art. 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona
menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer
por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de
conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia
letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que
le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para
decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad
física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está
en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la
asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta
su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la
realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para
las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

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 UNIDAD XIII
1. EL NEGOCIO JURÍDICO. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS.

CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS.

El acto jurídico es género con respecto de la obligación, que hace las veces de
especie jurídica. Hablamos de hechos y actos (negocio jurídico es denominación
italiana, especialmente Carneluti).
Un hecho puede o no producir consecuencias jurídicas. El hecho que produce
consecuencias jurídicas puede ser humano o de la naturaleza y los hechos humanos
pueden ser voluntarios o involuntarios.
Los involuntarios son independientes de la voluntad del hombre (por ejemplo, el
nacimiento, o la muerte de una persona, la caída de un edificio, etc.). En cambio, son
hechos voluntarios la aceptación de una herencia, el abandono de una casa, etc.
No
producen
efectos a) De la naturaleza: lluvia
jurídicos b) Humanos: el caminar de una persona
Hec
hos simples
De la naturaleza: granizo destruye un sembrado
H
Muerte
echos
Nacimien
Hechos

Pro 1)
to
ducen Involuntarios
jurídicos

Hum Caída de
efectos
anos un edificio
jurídicos
Aceptació
2)
n de herencia
Voluntarios
matrimonial
Lícitos:
Actos jurídicos

Contrato
Testamen
to (dentro de la
ley
Ilícitos:

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 Delito
(contrario a la
ley)
Art. 257. Hecho jurídico. El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme
al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones
o situaciones jurídicas.
Los actos humanos voluntarios son llamados actos jurídicos, pero dentro de los
actos jurídicos se distinguen dos grandes categorías: por una parte, los actos jurídicos
lícitos, es decir aquellos que se realizan dentro de la ley (por ejemplo, una compraventa,
un legado, etc.), y por otra los ilícitos, que tienen un fin prohibido por el ordenamiento
jurídico positivo que reacciona tratando de restaurar el orden (por ejemplo, un hurto, un
homicidio, etc.).
Los hechos humanos de interés jurídico y ajustado a la ley son los lícitos. En
caso contrario: ilícitos.
Los hechos humanos son voluntarios e involuntarios. Es previo a su licitud o
ilicitud. Esto sólo lo predico de los voluntarios. Estos son los realizados con
discernimiento, intención y libertad: sólo aquí hablo de hechos voluntarios. Por lo tanto,
cuando tengo un hecho voluntario lícito que tiene por fin la adquisición, modificación,
transmisión o extinción de derechos, surge el acto jurídico.
Art. 258. Simple acto lícito. El simple acto lícito es la acción voluntaria no
prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas.
Art. 259. Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por
fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas.
Art. 260. Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento,
intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.
Art. 261. Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:
a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón;
b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años;
c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin
perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales.

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 Los actos jurídicos lícitos son los que la doctrina europea generalmente
denomina negocio jurídico.
Requisitos necesarios para el negocio son:
a) Declaración unilateral o bilateral de la voluntad;
b) La voluntad debe ser impulsada por el logro de un fin práctico, es
decir, económico;
c) Que ese fin esté reconocido y amparado por el ordenamiento
jurídico haciendo producir el acto jurídico los efectos más armónicos
posibles.

Clasificación de los actos jurídicos:

 Según el ordenamiento jurídico del cual proceden:
 Del derecho civil: propio de los ciudadanos
romanos: mancipatio
 Del derecho de gentes: común a todos los
pueblos de la antigüedad: compraventa
 De acuerdo a la forma de manifestación de la voluntad:
 Solemnes o formales: se observan formas
muy precisas: mancipatio
 No solemnes: aquellos en los cuales el
ordenamiento jurídico deja en libertad a los otorgantes del
negocio para elegir las formas
 Según sus efectos:
 Inter vivos: aquellos cuya eficacia no está
supeditada a la muerte de los otorgantes: locación,
donación
 Mortis causa: que regulan sus efectos una
vez ocurrida la muerte del disponente: testamento, legado,
etc.
 Según su objeto y contenido:
 Patrimoniales: se ocupan de la regulación
del tráfico y regulación de bienes: mutuo, testamento

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  Extrapatrimoniales: negocios relativos a las
personas o a la familia: matrimonio
 Según el punto de vista de su causa:
 Actos onerosos: cuando una parte adquiere
un derecho o un beneficio a cambio de una pérdida que
sufre o de un sacrifico que se impone frente a la otra: la
compraventa
 Actos gratuitos: aquellos en que una de las
partes adquiere un derecho o una ventaja
independientemente de toda pérdida de su parte: la
donación
 Según la voluntad:
 Unilaterales: depende de una sola voluntad:
testamento
 Bilaterales: sujetos a dos o más sujetos: los
contratos
 Pluri o multilaterales

2. LA FAMILIA ROMANA
La familia
En sentido propio, la familia es el sometimiento de todos los miembros a la
misma autoridad (manus, potestas) de un jefe: pater familias, dela familia, y no padre de
familia. La familia propie iure es definida por Ulpiano como “el grupo de personas
unidas entre sí pura y simplemente por la autoridad que una de ellas ejerce sobre las
demás para fines que trascienden el orden doméstico”.
Agnada: formada por todos aquellos que se encontraban bajo la potestad de un
pater familias por relaciones de sangre o relaciones civiles.
Cognada: ídem a la agnada pero sólo bajo relaciones de sangre o naturales de
parentesco. Estas últimas son las que recepta nuestro CC: por consanguinidad.
Las relaciones de parentesco por afinidad son las que se contraen por
matrimonio con la familia de cónyuge. No originan derechos ni obligaciones. Nuestro
derecho civil genera derechos u obligaciones para el cónyuge, no así para los
convivientes.

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 Tenemos entonces, el parentesco natural y el parentesco por afinidad. En el
primero se distingue: a) el parentesco en línea directa, que puede ser ascendente o
descendente: es aquel que une a dos personas de las cuales una desciende de la otra; y b)
el parentesco colateral, que une a dos personas que descienden de un mismo autor, sin
que launa desciende de la otra. El parentesco por afinidad es el que se origina por el
matrimonio: es el lazo que se forma entre los esposos mismos, entre cada esposo y los
parientes del otro y entre los parientes de uno de los esposos y los parientes del otro.
La proximidad del parentesco se fija pro el número de grados y éstos se
determinan de la siguiente forma: en línea directa, cuando se quiere saber en qué grado
son parientes dos personas, se cuenta el número de generaciones que sea necesario —no
comprendida la del ascendiente—, para llegar a la del descendiente. Así, el padre y el
hijo están el primer grado, el abuelo y el nieto en el segundo. En la línea colateral,
estando señaladas las dos personas a las cuales se les quiere determinar el grado de
parentesco, es necesario sumar los dos números que expresan el grado de parentesco de
cada una en relación con el autor común.
¿Cómo se establecen las relaciones de parentesco por consaguinidad?

Línea directa

Ascendente

Padre

Medición: Línea colateral

por grados
Sonia
Hijo

Descendente

Nieto

Ejemplo: abuelo-nieto: descendente 2º.

Nieto-abuelo: ascendente 2º.
Para colateral: debo ascender al ascendiente común. Ejemplo: con un hermano:
2º. Con un sobrino: 3º

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 Hay obligaciones hasta el 4º, colateral y directo.
Pero en las sucesiones, los descendientes desplazan a los ascendientes.
Adopción: Es el acto jurídico en virtud del cual un extraño entra como hijo en
una familia. Es como si fuera un hijo natural, a modo de ficción jurídica. Pero nunca se
digan que los hijos adoptivos lo son por afinidad. Tampoco hay diferencia entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales.

3. LAS COSAS: CONCEPTO, CLASIFICACIÓN

Patrimonio: universalidad de bienes, materiales e inmateriales; susceptibles de
tener valor económico o no.
Cosas: bienes materiales susceptibles de tener valor económico.
Iglesias las define diciendo “res es todo objeto del mundo exterior sobre el cual
pueden recaer derechos”.
La persona que puede disponer de una cosa a su capricho, enajenarla y hasta
destruirla, tiene el derecho más completo que es el de la propiedad.
Los juriconsultos romanos dieron al vocablo cosa un significado general mucho
más amplio coincidente con el de “objeto de derecho”. Así, leemos en el Digesto, los
romanos entendieron el vocablo res con el más variado significado de existencia.
Se dice que una cosa está en rerum natura cuando se la da como existente;
“entidad inmaterial” (res iudicata); “objetividad de una relación o de un derecho” (actio
in rem y pactum in rem); “asunto o fin” (datio ob rem).
Corporales: mesa
Con cosas esclavo
valor
económico
Objeto del crédito
(bienes) Incorporales:
derecho
derechos
Sin
valor Vida, honor, etc.
económico

Clasificación de las cosas:

1) Muebles o inmuebles. A su vez los muebles pueden serlo por accesión (p. e.:
una puerta).

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 2) Divisibles e indivisibles.
3) Principales y accesorios.
4) Consumibles y no consumibles
5) Fungibles y no fungibles.

Art. 225 Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza el suelo,
las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo
sin el hecho del hombre.
Art. 226 Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las cosas muebles
que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable.
En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un
derecho separado sin la voluntad del propietario.
No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del
inmueble o a la actividad del propietario.
Art. 227 Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí
mismas o por una fuerza externa.
Art. 228 Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en
porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y
análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma.
Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en
antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación
del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales.
Art. 229 Cosas principales. Son cosas principales las que pueden existir por sí
mismas.
Art. 230 Cosas accesorias. Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y
naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están
adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en
contrario.
Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible
distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo
valor no hay cosa principal ni accesoria.
Art. 231 Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia
termina con el primer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el

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primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse
después de algún tiempo.
Art. 232 Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de
la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras
de la misma calidad y en igual cantidad.
Art. 233 Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de
modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las
producciones espontáneas de la naturaleza.
Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la
cultura de la tierra.
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.
Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa
alteran o disminuyen su sustancia.
Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si
no son separados.
Art. 234 Bienes fuera del comercio. Están fuera del comercio los bienes cuya
transmisión está expresamente prohibida:
a) por la ley; b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales
prohibiciones.

4. LAS OBLIGACIONES: ELEMENTOS

Nos centramos en las obligaciones jurídicas como lo plantea el CC arts. 724 y ss.

Sujetos: La obligación plantea una relación jurídica entre dos personas (humana
o jurídica) de las cuales una tiende la identidad de acreedor y la otra de deudor. El
acreedor es la persona a favor del cual existe el derecho y tiene la facultad de exigir del
deudor el cumplimiento de la prestación. El deudor es la persona física o jurídica
obligada a realizar la prestación en beneficio del acreedor.

Vínculo: es el establecido entre el acreedor y el deudor y existe en la medida en

que la obligación es exigible. Es el elemento que permite distinguir las obligaciones de
otras relaciones no jurídicas establecidas entre los particulares. Se hace efectivo el
vínculo por medio de la sanción que se manifiesta, ya por acciones cuando faculta al

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acreedor a exigir el cumplimiento de la prestación (obligaciones civiles), ya por
excepciones cuando lo faculta a retener lo entregado voluntariamente (obligaciones
naturales).

Obligaciones naturales: Vélez: art. 515 - Las obligaciones son civiles o

meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento.
Naturales son las que, fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad, no confieren
en acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para
retener lo que se ha dado por razón de ellas, tales son: ver nota al pie de página3.

La exigibilidad es hacer cumplir la responsabilidad.

Objeto: Es la prestación. Consiste en un acto del deudor (débito) que puede ser:
1) de dar, 2) de hacer, 3) de no hacer. Desde la perspectiva del acreedor, la prestación es
un crédito (de dar, hacer o no hacer).

3
1º *. Derogado por la ley 17.711. 2º. Las obligaciones que principian por ser obligaciones civiles, y que
se hallan extinguidas por la prescripción; 3º. Las que proceden de actos jurídicos, a los cuales faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como es la obligación de pagar un
legado en un testamento, al cual faltan formas sustanciales; 4º. Las que nos han sido reconocidas en juicio
por falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido, por error o malicia del juez.
5º. Las que se derivan de una convención que reúne las condiciones generales requeridas en materia de
contratos; pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social, les ha denegado toda acción; tales son las
deudas de juego.
Nota:515. La obligación civil se funda en el derecho civil, y es garantizada por las instituciones civiles,
por medio de una acción. Hay obligación natural siempre que, según el "jus gentium", existe un vínculo
obligatorio entre dos personas. Este vínculo, a menos que la ley civil no lo repruebe expresamente,
merece ser respetado; pero mientras no esté positivamente sancionado, no hay derecho para invocar la
intervención de los tribunales, institución esencialmente civil, es decir, que el acreedor no tiene acción
para demandar la ejecución de su derecho. Por el Derecho romano no había obligación civil ni pretoriana,
por los actos que originaban la obligación natural. Sólo ocasionalmente y por medios menos directos,
podía el acreedor hacerla valer. Sin embargo, ella producía muchas veces los efectos de las obligaciones
ordinarias. La obligación natural servía de causa de compensación como una obligación ordinaria: L. 6,
Dig. "De compent". Excluía la repetición de lo que se había pagado aún por error: L. 10, Dig. "De oblig et
act.", y L. 19. Dig. "De condit., indebiti"; podía ser asegurada con fiador, Instit. "De fidejuss' § 1, o con
prendas o hipotecas; L. 5, Dig. "De Pign', o ser transformada por la novación en una convención
obligatoria; L. 1 Dig. "De Novat". Nuestras leyes les dan casi los mismos efectos; L. 5, tít. 12, Part. 5ª,
LL. 4,06, 18 y 31, tít. 14. Part. 5ª. Por estos efectos de tanta importancia DURANTON juzga que hay un
blanco en los códigos en materia de obligaciones, y que corresponde a los jueces en virtud del art. 4º del
Cód. francés, decidir cuándo hay una obligación natural.
Nota de Actualización:* Texto del Código Civil: 1º las contraídas por personas que teniendo suficiente
juicio y discernimiento, son sin embargo incapaces por derecho para obligarse, como son la mujer casada,
en los casos en que necesita la autorización del marido, y los menores adultos.

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 Obligación
relación jurídica
Acreedor Deudor
Vínculo
Exigible-Responsabilidad
Objeto: es la
Crédito Débito:
 De
dar
Prestación
 De
hacer
 De
no hacer
Debe ser:
 Material y jurídicamente posible
 Licita
 Determinada o determinable
 Susceptible de valoración económica
 Corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor

Art. 724 Definición. La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el

acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un
interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho
interés.
Art. 725 Requisitos. La prestación que constituye el objeto de la obligación
debe ser material y jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable,
susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés patrimonial o
extrapatrimonial del acreedor.
Art. 726 Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún
hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico.
Art. 727 Prueba de la existencia de la obligación. Presunción de fuente legítima.
La existencia de la obligación no se presume. La interpretación respecto de la existencia

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y extensión de la obligación es restrictiva. Probada la obligación, se presume que nace
de fuente legítima mientras no se acredite lo contrario.
Art. 728 Deber moral. Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de
conciencia es irrepetible.
Art. 729 Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y
según las exigencias de la buena fe.
Art. 730 Efectos con relación al acreedor. La obligación da derecho al acreedor
a:
a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha
obligado;
b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio
judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios
profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o única
instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo,
transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios
practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas
las profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a
prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado,
no se debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han
representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas.
Art. 731 Efectos con relación al deudor. El cumplimiento exacto de la obligación
confiere al deudor el derecho a obtener la liberación y el de rechazar las acciones del
acreedor.
Art. 732 Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El incumplimiento
de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se
equipara al derivado del propio hecho del obligado.
Art. 733 Reconocimiento de la obligación. El reconocimiento consiste en una
manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la que el deudor admite estar obligado
al cumplimiento de una prestación.
Art. 734 Reconocimiento y promesa autónoma. El reconocimiento puede
referirse a un título o causa anterior; también puede constituir una promesa autónoma de
deuda.

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 Art. 735 Reconocimiento causal. Si el acto del reconocimiento agrava la
prestación original, o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse al título
originario, si no hay una nueva y lícita causa de deber.

5. LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA: REQUISITOS DE LA SUCESIÓN

HEREDITARIA

Sucesión son, según el derivado del derecho clásico, los casos de las
adquisiciones “per universitatem”, en bloque y simultáneamente, de todos los bienes
(“omnia simul bona”) de una persona (la transmisión inter vivos sólo puede ser parcial).
Las formas de sucesión universal mortis causa son:
1) La herencia, sucesión universal del Derecho Civil;
2) La “bonorum possessio” (posesión de los bienes), que es la sucesión universal
por edicto del pretor.
Según Bonfante se entiende por sucesión universal mortis causa la ubicación del
heredero en el mismo estado jurídico del difunto con respecto a las relaciones
patrimoniales.
Los requisitos necesarios son:
a) la muerte de una persona
b) la capacidad del difunto para tener herederos
c) la capacidad del heredero para poder serlo
d) la delación de la herencia (Llamamiento a aceptar o repudiar una herencia o
legado).
e) la adición o aceptación de la herencia

11/XI/16
Principios jurídicos y positivismo jurídico – Genaro Carrió
Existen dos tipos de reglas:
1) Reglas de primer grado: son las normas jurídicas. Estas pueden ser a)
específicas, b) estándares.
Las normas jurídicas específicas son aquellas que prohíben y sancionan una
conducta precisa específicamente determinada. Por ejemplo, las que sancionan el
homicidio y el robo.

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 Las normas jurídicas estándares son las que prohíben y sancionan una variedad
de conductas que no están definidas de forma específica sino por referencia a una pauta
amplia. Por ejemplo, las que prohíben causar daño a otro con negligencia o culpa.
2) Reglas de segundo grado: en la medida que el derecho está inserto en un
ordenamiento jurídico, se positiviza en una norma. Estas reglas colaboran en la
interpretación de las primeras. Son principios jurídicos que están dirigidos a los
aplicadores del derecho. Su principal características es la neutralidad tópica o
indiferencia de contenidos. Ejemplos: el principio de buena fe; el de justicia social; el de
legalidad del art. 18 CN: no hay pena sin ley.
Es decir:
i) Presuponen la existencia de otras reglas (de primer grado) y se refieren a ellas;
ii) Se dirigen a quienes se encuentran en situación de justificar en concreto
decisiones (principalmente a los jueces);
iii) Proporcionan una guía acerca de cómo y cuándo han de usarse las reglas
sobre las que versan; que alcance darles; cómo combinarlas; cuándo otorgar precedencia
a algunas de ellas, etc. Además, y en ciertas circunstancias, indican cómo colmar las
lagunas que dejan ciertos grupos de reglas de primer grado o, con otras palabras, cómo
justificar, dentro del proceso de decisión, nuevas reglas específicas para dar solución —
lato sensu— a casos no contemplados por aquéllas. Es decir, sirven para justificar la
introducción de excepciones a las reglas de primer grado;

iv) Presenta neutralidad tópica o de relativa indiferencia de contenidos, en el

sentido de que trasponen los límites de distintos campos de regulación jurídica.

Son los fines, propósitos, objetivos o metas de un regla o con junto de reglas del
sistema, ciertas exigencias fundamentales de justicia y moral positivas y ciertas
máximas o piezas de sabiduría jurídica tradicionales. Estos principios son parte de la
teoría jurídica.

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