Derecho Familiar.

Capitulo IV – Gustavo Westermeier Tuki

Concepto de familia

El Art. 815 Inc. 3ero del Código Civil, a propósito del derecho real de uso y habitación, nos
entrega un concepto de familia, al decir “La familia comprende al cónyuge y los hijos;
tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y
esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a
la fecha de la constitución”. Este es un concepto vulgar de familia.

José Castán Tobeñas dice que la familia, en un sentido jurídico, es un conjunto de personas
entre las que mediante relaciones de matrimonio o de parentesco, sea de consanguinidad,
afinidad o adopción, a las que la ley les atribuye algún efecto jurídico; por ejemplo,
impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesión abintestato,
designación para la tutela, etc.

Manuel Somarriva dice por su parte que la familia es el “conjunto de personas unidas por el
vínculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción”.

La familia en la Constitución Política de la República

La Constitución Política de la República señala en el Art. 1 Inc. 2do que “La familia es el
núcleo fundamental de la sociedad”.

A su turno el Inc. 5to primera parte del Art. 1 de la Constitución adiciona que “Es deber del
Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,
propender al fortalecimiento de ésta…”.

Gonzalo Figueroa Yañez afirma que la norma se refiere tanto a la familia de orden
matrimonial como no matrimonial; en el mismo sentido Jorge Ovalle y Carlos Peña
González. Para sustentar esta opinión, los autores citados se basan en distintos textos de
tratados internacionales, como los artículos 1 Inc. 2do, 2, 7 y 16 número 3 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; y el Pacto de San José de Costa Rica.

Una opinión contraria sostiene Hernán Corral Talciani, para quien el texto constitucional
ampara únicamente la familia de origen matrimonial, ya que otras “formas de convivencia
podrán ser más o menos admisibles jurídicamente, pero lo que la Constitución declara
como núcleo fundamental de la sociedad, es la familia edificada sobre la base de la unión
personal de los cónyuges”. Para ello el autor expresa una serie de argumentos a favor de sus
tesis. Sigue este mismo lineamiento Hugo Rosende Álvarez.

El asunto quedó actualmente fijado mediante el Art. 1 Inc. 1mero de la Ley 19.947 sobre
Matrimonio Civil, que enuncia “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El
matrimonio es la base principal de la familia”.

Si bien la norma expresa que el “matrimonio es la base principal de la familia”, ello

implica, señala Ramos Pazos, “que puede existir una familia que no se funda en el

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matrimonio, la que también debe gozar de la protección constitucional”. Esta tesis se ve
corroborada mediante la dictación de la Ley 20.830 sobre Unión Civil, que reconoce ciertas
uniones de hecho que configuran una relación familiar a la luz de un contrato extramarital o
no matrimonial.

Derecho de familia

El Derecho de Familia puede ser entendido desde dos puntos de vista

a) Derecho de Familia desde una perspectiva subjetiva

Se dice que los derechos de familia son, expresa Ramos Pazos, “las facultades o poder que
nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los
miembros con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad
familiar”.

b) Derecho de Familia desde un aspecto objetivo

Castán Tobeñas dice que el Derecho de Familia es “el conjunto de normas y preceptos que
regulan esas minas relaciones que mantienen entre sí los miembros de la familia”.

Ferrara por su parte dice el Derecho de Familia es “el complejo de las normas jurídicas que
regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y
respecto de terceros”.

Características del Derecho de Familia

El Derecho de Familia tiene algunas características que diferencian del Derecho

Patrimonial, a saber

a) El Derecho de Familia es de contenido eminentemente ético

Esto explica que existan en esta rama del derecho preceptos sin sanción o con sanción
atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es en sí mismo incapaz de
provocar mediante la coerción la observancia de los preceptos en cuestión, o estima que es
más conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, o a la costumbre, o a otras
fuerzas que actúan en el ambiente social.

Por ejemplo, así ocurre con el Art. 222 del Código Civil, el cual establece que los hijos
deben respeto y obediencia a sus padres; el Art. 133 del Código Civil establece el deber de
cada cónyuge de vivir en el hogar común, etc. En todas estas obligaciones no es posible
conminar al infractor, como ocurriría en el caso que la mujer casada abandonase el hogar
común. “Por su naturaleza –expresa Ramos Pazos– no es posible obtener un cumplimiento
forzado de esa obligación, quedando su cumplimiento entregado al sentido ético del
cónyuge”.

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b) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados que
son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos respecto de todos

De los señalados estados, como ocurre con el estado de cónyuge, conviviente civil, de
padre, de hijo, de pariente, etc., o de las posiciones personales surgen o puede surgir
relaciones de orden económicas patrimoniales, lo que la doctrina denomina “derechos
familiares patrimoniales”. Sin embargo, dichos derechos económicos patrimoniales son
consecuencia de dichos estados y, por lo mismo, inseparables de ellos.

Lo anterior hace que la relación económica adopte modalidades especiales, como ocurre en
el caso del padre de familia que tiene el usufructo legal sobre los bienes del hijo, por
ejemplo, el cual presenta notables diferencias con el derecho real de usufructo. El
alimentario tiene un derecho personal o de crédito para poder exigir que el alimentante le
pague la pensión, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un
crédito corriente, v. g. arrestos, suspensión de la licencia de conducir, retención de
impuestos, entre otras. La obligación del tutor o curador de rendir cuenta de su
administración se encuentra sometida a reglas especiales que lo diferencian del mandatario,
etc.

c) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del interés social sobre el

individual

El interés individual es substituido por un interés superior, cual es la familia. Tal bien
jurídico es el que se aspira a tutelar en esta rama jurídica.

Consecuencias que derivan de las características del Derecho de Familia

De las características que se han anotado, tenemos que derivan las siguientes consecuencias

a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público y como tales
son imperativas e inderogables por los particulares

Será la ley, de manera exclusiva, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido,
extensión y eficacia de las relaciones familiares. “Cierto es –afirma Ramos Pazos– que la
voluntad de los individuos juega, pero sólo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que
regula íntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no
consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de allí se deriva lo establece la ley, no las
partes”.

b) El principio de la autonomía de la voluntad no entra a jugar en el Derecho de

Familia

Ejemplos de esta regla la encontramos en el Art. 149 del Código Civil que establece que
“Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo”, es
decir, las normas relativas a los bienes familiares.

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Carmen Domínguez Hidalgo estima que la afirmación de que en Derecho de Familia sólo
existiría libertad para celebrar o no un acto, pero una ejercida la opción en orden a
ejecutarlo los particulares se encuentran obligados a someterse al estatuto legalmente
impuesto, inderogable para ellas, merece reformularse o, a lo menos, ser matizada, pues la
libertad individual ha alcanzado en este ámbito una extensión antes impensada, así por
ejemplo en materia de regímenes patrimoniales, luego de diversas reformas, las partes
gozan de gran libertad para substituirlos, perdiendo fuerza el denominado principio de la
inmutabilidad de dichos regímenes.

c) En el Derecho de Familia no siempre opera el principio de la igualdad de las partes

En el derecho patrimonial impera el principio de la igualdad de las partes, mientras que en

el Derecho de Familia esto no siempre es así. En efecto, existen relaciones de superioridad
y recíprocamente de dependencia, llamadas “derecho de potestad”, y ello explica institutos
tan importantes como el de la autoridad paterna o la patria potestad, o que en el régimen de
sociedad conyugal sea el marido el que la administre no sólo sus bienes propios, sino
también los bienes sociales o los propios de la mujer, no obstante que ella sea plenamente
capaz.

d) Los derechos de familia son recíprocos

Exceptuados los derechos de potestad a los cuales hicimos referencia, los demás derechos
de familia son recíprocos, por ejemplo, la obligación que, de guardarse fe, de socorrerse y
de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse
[Art. 131 del Código Civil]. Así también los derechos de alimento y sucesorios.

e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes

Por ejemplo, la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que también
son deberes, como la de administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.; en el régimen de
sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y de los de la mujer es un
derecho y deber del marido; el derecho de y deber del padre que no tiene el cuidado
personal del hijo a mantener con éste una relación directa y regular [Art. 229 del Código
Civil], etc.

f) Los derechos de familia no son susceptibles de relaciones privadas

En este orden de cosas serán normalmente inalienables, intransmisibles, irrenunciables e

imprescriptibles, como ocurre precisamente, por ejemplo, con el derecho de alimentos,
disponiendo el Art. 334 del Código Civil que “El derecho de pedir alimentos no puede
transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse”.

g) Los actos de Derecho de Familia no están sujetos a modalidades

En algunas oportunidades lo ha señalado expresamente el legislador, como ocurre con el

Art. 102 que define al matrimonio como un acto de familia “actual”, es decir, no puede
encontrarse sujeto a modalidad alguna, sea plazo, condición, modo; el Art. 189 del Código

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Civil a propósito del reconocimiento de un hijo en cuanto preceptúa que “no [es]
susceptible de modalidades”; o el Art. 1723 Inc. Final del Código Civil que dispone “Los
pactos a que se refiere este artículo [sobre substitución del régimen patrimonial] y el inciso
2° del artículo 1715 [capitulaciones matrimoniales que estipulan que los cónyuges se casan
separados totalmente de bienes o en bajo el régimen de participación en los gananciales],
no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno”.

h) La mayoría de los actos en el Derecho de Familia son solemnes

A diferencia de lo que ocurre en el derecho patrimonial, en el cual impera el principio del

consensualismo, en el Derecho de Familia priman los actos solemnes. Por ejemplo, el
matrimonio es un acto eminentemente solemne, como bien se desprende del Art. 102 del
Código Civil en cuanto anota “El matrimonio es un contrato solemne”; el reconocimiento
de un hijo requiere el cumplimiento de una serie de solemnidades de acuerdo al Art. 187 del
Código Civil; el pacto que substituye el régimen patrimonial en el matrimonio también es
solemne de conformidad al Art. 1723 del Código Civil; las capitulaciones matrimoniales de
acuerdo al Art. 1716; etc.

Del parentesco

El parentesco se entiende como la relación de familia que existe entre dos personas,
pudiendo ser de dos clases, parentesco por consanguinidad y parentesco por afinidad.

Clases de parentesco

El parentesco se divide en dos clases

i) Parentesco por consanguinidad o natural

ii) Parentesco por afinidad o legal

I) Parentesco por consanguinidad o natural

Se funda en la relación de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende de la
otra o ambas de un tronco o antepasado común.

Dispone el Art. 28 del Código Civil que “Parentesco por consanguinidad es aquel que
existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados”.

Por ejemplo, son existirá parentesco por consanguinidad entre dos personas que descienden
una de la otra en el caso del padre y el hijo; mientras que será el caso de los que descienden
de un mismo progenitor la situación de los hermanos.

II) Parentesco por afinidad o legal

Es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su
marido o mujer

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Señala el Art. 31 Inc. 1mero del Código Civil que “Parentesco por afinidad es el que existe
entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer”.

Consecuencias jurídicas respecto del parentesco por afinidad

Manuel Somarriva desprende las siguientes conclusiones importantes de la norma citada

a) Que los cónyuges no son parientes entre sí, ni por afinidad ni consaguinidad

Confirman este aserto diversas normas del Código Civil, como ocurre con el Art. 15 que
emplea la expresión “cónyuges y parientes”, demostrándose que dentro de los últimos no
quedan incluidos los cónyuges.

b) Que el parentesco por afinidad subsiste incluso después de disuelto el vínculo

matrimonial

De esta manera el Art. 31 Inc. 1mero del Código Civil emplea la expresión “está o ha
estado casada”.

Así las cosas, el parentesco por afinidad perdura no obstante haber fallecido uno de los
cónyuges o si ha tenido lugar el divorcio. En cuanto a la nulidad del matrimonio, tenemos
que si el matrimonio es nulo putativo, subsiste el parentesco por afinidad, porque la nulidad
bajo esta hipótesis no opera retroactivamente; mientras que si el matrimonio es nulo
propiamente tal, como se entiende que no ha existido el connubio, desaparece el parentesco
por afinidad.

c) El parentesco por afinidad supone la celebración de un matrimonio

Dos personas son parientes por afinidad porque ha tenido lugar un matrimonio, sin el cual
no se genera el parentesco en comento.

Importancia del parentesco por consanguinidad y por afinidad

No existe duda de que el parentesco más importante es el por consanguinidad, pues el

parentesco por afinidad no confiere derechos, considerándolo la ley para establecer un
impedimento para contraer matrimonio [Art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil]; un
impedimento para celebrar un acuerdo de unión civil [Art. 9 de la Ley de Unión Civil]; y
como inhabilidad en ciertos otros casos, v. g. los artículos 412 y 1061 del Código Civil.

Línea y grado de parentesco por consanguinidad y afinidad

Para el estudio de esta materia debemos hacer el siguiente distingo

i) Línea de parentesco
ii) Grado de parentesco

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I) Línea de parentesco

Para estos efectos debemos distinguir

a) Línea recta de parentesco

La línea de parentesco en este evento es la serie de parientes que descienden unos de otros.
Por ejemplo, el abuelo, el padre y el hijo se encuentran en un grado de parentesco por línea
recta, porque el padre desciende del abuelo; el hijo desciende del padre y del abuelo.

Reza el Art. 27 Inc. 2do primera parte del Código Civil que “Cuando una de las dos
personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea recta”.

b) Línea colateral, transversal u oblicua de parentesco

La línea de parentesco consiste en este caso en la descendencia de un tronco o antepasado

común. Así por ejemplo los hermanos se encuentran en grado de parentesco por línea
colateral, pues ambos descienden de un tronco común, cual es el padre; lo mismo ocurre
con los primos o con el tío y los sobrinos.

Dispone el Art. 27 Inc. 2do parte segunda del Código Civil que “y cuando las dos personas
proceden de un ascendiente común, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la
consanguinidad es en línea colateral o transversal”.

II) Grado de parentesco

Es la distancia que existe entre dos parientes. Este grado de parentesco es importante, pues
normalmente, entre más cercano sea, mayores derechos concede.

Enuncia el Art. 27 Inc. 1mero del Código Civil que “Los grados de consanguinidad entre
dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así el nieto está en segundo grado
de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de
consanguinidad entre sí”.

Forma de computar el parentesco en línea recta

El parentesco en línea recta se cuenta por el número de generaciones, así, padre e hijo están
distanciados por un primer grado; nieto y abuelo por dos grados.

Forma de computa el parentesco en línea colateral, transversal u oblicua

En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco común y luego
se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. Así, por ejemplo, los hermanos se
encuentran en segundo grado en línea colateral, porque en el primer graso se sube de uno
de los hijos hasta el padre y luego se baja del padre al otro hijo.

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En este orden de cosas, el grado más cercano de parentesco entre dos colaterales es el de
segundo grado, específicamente el de hermanos; en consecuencia, no hay parientes en línea
colateral en primer grado.

Forma de computar el parentesco por afinidad

Para determinar el parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas antes vistas. Es así
que el Art. 31 Inc. 2do del Código Civil enuncia que “La línea y el grado de afinidad de
una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado
de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está
en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en
anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los
hermanos de su mujer”.

En consecuencia, al parentesco por consanguinidad del cónyuge con su pariente se va a

considerar que ése es el mismo que se tiene respecto de su marido o mujer. Por ejemplo el
cónyuge es consanguíneo con su hermano en segunda línea colateral, de modo que el
marido o mujer de ése cónyuge estará en segunda grado de línea colateral con su cuñado en
parentesco por afinidad.

De la promesa de matrimonio o esponsales

Materia reglamentada el Libro I Título III “De los esponsales”, artículos 98 y siguientes del
Código Civil.

Esta institución de los esponsales se conoce también con el nombre de desposorio o

promesa de matrimonio, lo que popularmente se traduce en el “noviazgo” o “estar de
novios”. Es una promesa de matrimonio que celebran los esposos.

Este contrato era muy importante en la antigüedad, sobre todo durante la Edad Media, a tal
punto que generaba un impedimento para contraer matrimonio denominado “impedimento
de pública honestidad”. El Código Civil cambió totalmente este criterio, pues para Andrés
Bello el consentimiento es uno de los requisitos esenciales en el matrimonio, debiéndose
otorgar el mismo libre y espontánea al configurarse el acto matrimonial. Por lo tanto, una
promesa para celebrar un matrimonio no podría generar ningún efecto civil, por ejemplo
como el de obligar a casarse con cierta persona.

Por lo anterior es que el contrato de esponsales pierde todo carácter de institución. La

reglamentación del instituto en comento tiene la particularidad de que es establecido en
orden a que no produzca efectos, lo cual no deja de ser curioso.

Andrés Bello expresa que esta convención es un hecho privado que la ley entrega
enteramente al honor y conciencia de cada individuo, el cual no produce obligación alguna
ante la ley civil, por ende, no es siquiera es un hecho jurídico, sino que un hecho simple.

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Concepto del contrato de promesa de matrimonio o esponsales

El Art. 98 Inc. 1mero del Código Civil define este contrato anotando que “Los esponsales o
desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado,
que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce
obligación alguna ante la ley civil”.

Confirmando la anterior regla, el Art. 98 Inc. 2do del Código Civil dispone que “No se
podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para
demandar indemnización de perjuicios”.

La cláusula penal en el contrato de promesa de matrimonio

Por su parte, si los esposos han convenido una cláusula penal en caso que no lleguen a
contraer matrimonio, el Art. 99 Inc. 1mero del Código Civil dice que “Tampoco podrá
pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro
para el caso de no cumplirse lo prometido”.

Esto es evidente, pues si la parte acreedora no puede conminar al incumplidor a contraer

matrimonio forzadamente o solicitar la respectiva indemnización de perjuicios con ocasión
de la obligación de hacer que no se ha visto pagada, entonces con mayor razón no podrá
exigir la cláusula penal que accede a la obligación principal, operando en toda su extensión
el principio de lo accesorio.

Con todo, el Art. 99 Inc. 2do del Código Civil establece una curiosa regla, en cuanto señala
“Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución”.

Lo precedente ha llevado a algunos autores, como Fernando Fueyo, a pensar que esta sería
una hipótesis de obligación natural no contemplada expresamente en el Art. 1470 del
Código Civil. Sin embargo, otros autores, como Manuel Somarriva, René Abeliuk, David
Stitchkin, Arturo Alessandri y Luis Claro Solar, han considerado que no se trata de una
especie de obligación natural, pues

a) El Código Civil ha sido enfático en quitarle el carácter de institución a los esponsales, de

manera que el Art. 98 Inc. 1mero parte segunda dispone que la promesa de matrimonio es
“un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo,
y que no produce obligación alguna ante la ley civil”, ni siquiera natural

b) Por otro lado, el concepto de obligación natural responde a obligaciones que son nulas o
rescindibles u obligaciones degeneradas o desvirtuadas; mientras que si la ley señala que
los esponsales no producen obligación alguna ante la ley civil, entonces no podría caer
dentro de una u otra de las categorías aludidas.

c) Pareciera ser que esta sería una sanción respecto de un sujeto que celebró el contrato de
esponsales y que luego no cumple, pagando a modo de compensación una multa; la ley
admite una causa suficiente para retener el pago, sin que el esposo incumplidor pueda
alegar acción de restitución fundado en un pago que importa un enriquecimiento ilícito

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Señala al respecto Hernán Corral Talciani dice que dependientemente “de que el esposo
acreedor retiene la multa a título de pago de una obligación natural o como pena privada
autorizada por el incumplimiento de un deber meramente moral, lo cierto es que parece
dudoso reconocerse a este convenido la función propia de la cláusula penal, pues en este
caso la pena no asegura el cumplimiento de ninguna obligación, ni civil ni natural, ya que la
promesa de matrimonio no genera obligaciones ante la ley civil, sino solo ante el honor y
conciencia de las personas”.

Las donaciones hechas con causa de matrimonio y los esponsales

El Art. 100 del Código Civil señala que “Lo dicho no se opone a que se demande la
restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no
se ha efectuado”.

Se permite en todo caso que se demande la restitución de las cosas que han sido donadas
con ocasión de un matrimonio que no se ha llegado a concretar, incluso a pesar de que haya
existido un contrato de esponsales. Digamos que el Código Civil regula lo que son las
llamadas “donación por causa de matrimonio”, institución que tiene una modalidad de la
esencia, cual es que son condicionales suspensivas. Reafirma este aserto el Art. 1789 Inc.
2do del Código Civil, norma que dice “En todas ellas [las donaciones por causa de
matrimonio] se entiende la condición de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio”.

Del matrimonio

Materia regulada en el Libro I Título IV “Del matrimonio”, artículos 102 y siguientes del
Código Civil

Dice el Art. 102 del Código Civil que “El matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.

Elementos del matrimonio

De la citada disposición podemos decir que los elementos del matrimonio son

a) “El matrimonio es un contrato”

Este aspecto arduamente discutido en la doctrina, formulándose diversas tesis que

pretenden explicar la naturaleza jurídica de este instituto. Se destacan las siguientes

i) El matrimonio es un contrato

Fue la tesis que predominó durante los siglos XVII a XIX. Los canonistas señalaban que el
vínculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la teoría que
prima entre autores franceses e italianos.

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Los sostenedores de esta tesis dicen que se trata de un contrato con ciertas características
especiales, específicamente un contrato sui generis, pero contrato al fin y al cabo, desde
que configura un acuerdo de voluntades que genera relaciones jurídicas.

Ruggiero critica esta posición doctrina, pues señala que “no basta que se dé en aquél un
acuerdo de voluntades para afirmar sin más que sea un contrato; ni es cierto tampoco que
todo negocio bilateral sea contrato aunque los contratos constituyen la categoría más amplia
de tales negocios”, a lo cual agrega que “nada se gana con añadir que la materia especial de
este contrato implica derogaciones más o menos profundas a las normas que regulan la
materia contractual”. En efecto, tales normas “no sólo limitan, sino que aniquilan toda
autonomía de la voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el
matrimonio”.

No se trataría a juicio del citado autor de un contrato porque

1) Las partes no pueden disciplinar la relación conyugal de modo contrario a lo dispuesto

en la ley

2) La materia sobre la que recae el acuerdo matrimonial es ajena al contrato, pues no

pueden ser objeto de convención contractual las relaciones personales y familiares

3) Las normas de dichos negocios, especialmente el principio del mutuo disenso o

resciliación son inaplicables al matrimonio

Antonio Cicus adiciona que “esta tesis no puede explicar algunas características propias del
matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad”, ni tampoco “se advierte que mientras
el contrato limita la libertad de un contratante frente al otro, el matrimonio no limita, sino
que excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos frente a un poder
superior”, sea la divinidad o el Estado; razón por la cual incluso el Estado no interviene
como un agente extraño.

ii) El matrimonio es un acto del Estado

Sería el Estado quien, a través del Oficial de Registro Civil, une a las partes en matrimonio.
La voluntad de ellas sólo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda
unir a los contrayentes en matrimonio.

Asimismo, además del interés del Estado existe el interés bien distinto de los esposos, el
cual incluso debe considerarse como preponderante, siendo tan así que el Estado se
encuentra obligado, en defecto de impedimentos legales, a la celebración del connubio. Con
todo, el interés de los esposos no puede ser considerado como un interés individual privado
de los mismos; por consiguiente, también bajo este aspecto la concepción privatista carece
de base. Es lo que sostiene Antonio Cicus.

Ramos Pazos afirma que a la luz de la legislación positiva, el Oficial de Registro Civil “va
más allá de la de actuar como simple ministro de fe. Es él quien tiene la responsabilidad de
verificar, por los medios que la ley señala (manifestación e información) que las partes

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cumplan los requisitos legales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental” será el Oficial
del Registro Civil, o el Estado si se quiere, quien une a los contrayentes.

Confirma estas ideas el Art. 18 Inc. 2do parte segunda de la Ley de Matrimonio Civil que
“Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o
mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley”.

iii) El matrimonio es una institución

Se atribuye a Jean Carbonnier la teoría de que el matrimonio sería una institución, tesis que
luego es desarrollada por otros autores.

Quienes sostienes esta tesis preceptúan que el matrimonio es una institución en virtud de su
indisolubilidad, de suerte que la noción del matrimonio en cuanto institución es contraria a
la figura el divorcio vinculante.

Constituida la institución matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la

ley civil como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por la voluntad
de los fundadores. En consecuencia, el matrimonio, en cuanto una institución, no puede ser
disuelto por la voluntad de los cónyuges; su objeto se encuentra fuera del comercio humano
y produce pleno efectos respecto de terceros.

Ramos Pazos finalmente se inclina por ser el matrimonio un acto del Estado, por las
razones antes expuestas. A su turno el autor piensa que dicha concepción no se contradice
con la idea de que el matrimonio sea a su turno una institución, ya que en este evento se
reúnen todos los elementos propios de una institución, a saber

1) Núcleo humano básico, que vienen a ser los cónyuges, el cual tiene valor por sí mismo

2) Se encuentra organizado dentro del orden jurídico

3) Existe una idea directriz de bien común, cual sería vivir juntos, procrear o generar una
familia, y auxiliarse mutuamente

4) Es permanente, en cuanto dura lo que viven los cónyuges y sus efectos perdurarán en la
descendencia

“El acto fundamental –concluye Ramos Pazos– se expresa en la voluntad de los

contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer”.

b) “es un contrato solemne”

El matrimonio requiere el cumplimiento de ciertas solemnidades sin las cuales no produce

efecto alguno, las cuales son básicamente que

i) Sea celebrado entre un hombre y una mujer

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ii) La presencia del Oficial del Registro Civil y dos testigos hábiles; o la ratificación ante un
Oficial del Registro Civil cuando el matrimonio hubiere sido celebrado ante una entidad
religiosa reconocida y que goce de personalidad jurídica de Derecho Público en un plazo no
superior a 8 días desde que se llevó a cabo el acto señalado

iii) El consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes

c) “por el cual un hombre y una mujer”

Es requisito de la esencial del matrimonio que el mismo sea contraído por un hombre y una
mujer. Dentro del concepto de partes que celebran el matrimonio, sólo cabe la referencia a
un acto en el que concurre una persona por cada parte, debiendo ser ambos de distinto sexo.

A la luz de las consideraciones anteriores, quedan descartados los matrimonios entre

parejas homosexuales, así como las figuras como la poligamia y la poliandria.

Confirma este aserto el Art. 80 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que enuncia “Los
requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes
del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”.

d) “se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida”

Señalemos que la expresión “actual” de la cual se vale el Art. 102 del Código Civil importa
que el matrimonio no puede encontrarse sujeto a modalidades suspensivas, por ejemplo, un
plazo o una condición.

En lo tocante a la alocución “indisolublemente” y “por toda la vida”, si bien han sido

mantenidas en la definición, actualmente la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil introdujo
entre nosotros el divorcio vincular. Con todo, dichas expresiones se han mantenido porque
a juicio de los legisladores y parte de la doctrina, como ocurre con Corral Talciani, la
disolución del vínculo mediante el divorcio consistiría en una situación excepcional, siendo
lo normal que el matrimonio se extinga con ocasión de la muerte de alguno de los
cónyuges; y es que las personas se casan para toda la vida y no con el objeto de divorciarse.

Por otro lado, el matrimonio viene a ser indisoluble en el sentido de que no terminará por el
mero consentimiento de los contrayentes, como si operase la resciliación, sino que para que
ello tenga lugar ha de concurrir alguna causal legal, por ejemplo, la muerte [sea natural o
presunta]; la declaración de nulidad; o por divorcio.

e) “con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”

La ley ha señalado las finalidades que tiene el matrimonio, cuales son la convivencia, la
procreación o generación de una familia común y que los cónyuges se auxilien
mutuamente.

13
i) La convivencia

El matrimonio necesariamente genera una comunidad de vida, razón por la cual la ley alude
a que uno de los fines de este instituto es que los cónyuges vivan juntos. En efecto, cuando
dicha convivencia desaparece, produciéndose en consecuencia la separación de hecho, esto
es causal de divorcio si es que transcurren los plazos que señala la ley, cuales son tres años
en el caso del divorcio unilateral; y un año cuando el divorcio fuere de mutuo acuerdo. En
el caso del divorcio sanción, estos plazos no son requeridos, pudiendo siempre el cónyuge
afectado solicitar el divorcio.

ii) La procreación o generar una familia común

Se trata de una finalidad que reconoce la ley, pero que no es esencial. El matrimonio es la
canalización jurídica de una necesidad biológica que tiende a la existencia de descendencia
común respecto de los cónyuges.

Escribe Ramos Pazos que “la finalidad no sólo es procrear, porque si así fuera, no se
admitirían los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o en artículo de muerte”.

iii) Auxilio mutuo

El auxilio alude al deber se asistencia propia del matrimonio, el que se refiere a los auxilios
no materiales que deben darse los cónyuges.

Principios que establece la Ley de Matrimonio Civil

La Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil establece una serie de principios que se aplican al
matrimonio, regulados en el Capítulo I “Disposiciones generales”, artículos 1 y
siguientes.

a) Principio de que el matrimonio es la base principal de la familia

Señala el Art. 1 Inc. 1mero de la Ley 19.947 que “La familia es el núcleo fundamental de la
sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”.

Dentro de la organización de la familia, el matrimonio es una institución primordial para su

generación, sin perjuicio de que, como sabemos, existen otras formas distintas al
connubio que también pueden dar origen a una familia extramarital, como ocurre
con las uniones de hecho, el concubinato o las uniones civiles.

b) Principio de trascendencia o ius connubium

La legislación ha establecido un verdadero derecho a contraer matrimonio, que en su

expresión latina viene a ser el ius connubium, el cual si es perturbado habilito al
titular para recurrir ante el tribunal competente con el objeto de que la facultad en
cuestión sea debidamente tutelada.

14
Dice el Art. 2 Inc. 1mero de la Ley 19.947 que “La facultad de contraer matrimonio es un
derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello. Las
disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 2 de la Ley de Matrimonio Civil que “El juez tomará, a
petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para
posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una
autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente”.

c) Principio de protección del matrimonio

Enuncia el Art. 3 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “Las materias de familia
reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior
de los hijos y del cónyuge más débil”.

Entre nosotros prima el principio del interés superior del niño de conformidad a diversos
cuerpos normativos, tanto nacionales como internacionales, que imperan dentro de nuestro
ordenamiento jurídico.

Agrega el Inc. 2do del Art. 3 de la Ley 19.947 que “Conociendo de estas materias, el juez
procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente
contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada”.

La ley en este caso establece un deber al sentenciador de procurar preservar y recomponer

la vida en común de los cónyuges, cuando tal se viere amenazada, dificultada o
quebrantada. La verdad de las cosas es que dicha labor no incumbe al juez.

Por su parte el Inc. 3ero del Art. 3 de la Ley de Matrimonio Civil anota “Asimismo, el juez
resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas
con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia
de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges”.

De los requisitos del matrimonio

Para comprender acabadamente esta materia debemos distinguir

i) Requisitos de existencia del matrimonio

ii) Requisitos de validez del matrimonio

De los requisitos de existencia del matrimonio

En este evento debemos distinguir nuevamente entre

i) Requisitos de existencia del matrimonio celebrado en Chile

ii) Requisitos de existencia del matrimonio celebrado en el extranjero

15
De los requisitos de existencia del matrimonio celebrado en Chile

Los requisitos de existencia de un matrimonio que se celebra en Chile son los que siguen

i) Diversidad de sexo de los contrayentes

ii) Consentimiento de los contrayentes
iii) Presencia del Oficial de Registro Civil

I) Diversidad de sexo de los contrayentes

Vimos en su momento que el Art. 102 del Código Civil define al matrimonio como un
contrato solemne por el cual se unen “un hombre y una mujer”.

Reitera esta situación el Art. 80 Inc. 1mero parte segunda de la Ley 19.947 respecto de los
matrimonios celebrados en el extranjero, anotando que “el matrimonio celebrado en país
extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos
efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión
entre un hombre y una mujer”.

II) Consentimiento de los contrayentes

El Art. 102 del Código Civil ha definido al matrimonio como un “contrato”, el cual es por
esencia un acuerdo de voluntades destinado a la generación de derechos y obligaciones.

Luego, el Art. 18 Inc. 2do parte segunda de la Ley de Matrimonio Civil señala que el
Oficial del Registro Civil “Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno
al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en
nombre de la ley”, en este orden de cosas, para configurarse el matrimonio los contrayentes
deben manifestar su voluntad de forma expresa y afirmativa.

III) Presencia del Oficial de Registro Civil

El único funcionario competente ante el cual puede celebrarse un matrimonio es el Oficial

del Registro Civil, siendo su presencia un requisito de existencia de dicho acto. Así lo
confirman los artículos 17 y 20 de la Ley de Matrimonio Civil.

Ineficacia jurídica ante la falta de alguno de los requisitos de existencia

La falta de alguno de estos requisitos deviene en que el matrimonio sea inexistente. “En
efecto –escribe Ramos Pazos–, si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa
unión no es matrimonio. No se requiere que un tribunal así lo resuelva”. Señalemos que
justamente Zacharie postuló la teoría de la inexistencia jurídica con ocasión de los
matrimonios en la legislación europea que fueren celebrados entre dos personas del mismo
sexo, pues dentro de las causales de nulidad no se encontraba dicha causal, y en materia
matrimonial opera un principio que dice que “no hay más causales de nulidad que las
señaladas por la ley” o “no hay nulidad sin texto”, siendo por ende taxativas.

16
La misma consecuencia ocurre si el matrimonio no se celebra ante el único funcionario
competente, es decir, ante el Oficial del Registro Civil. Por ejemplo, si dos personas de
distinto sexo celebran un matrimonio ante notario, dicha unión en caso alguno llega a
configurar un matrimonio.

Distinguir entre la inexistencia y la nulidad del matrimonio es importante, pues si el

matrimonio fuere nulo, es posible que sea a su turno putativo, el cual producirá los mismos
efectos civiles que el matrimonio que ha sido válido [Art. 51 de la Ley 19.947]. Por otro
lado, no se configura un matrimonio putativo o aparente si el mismo es inexistente.

La Corte Suprema ha hecho la distinción entre el matrimonio nulo y el matrimonio

inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece
de un vicio en su constitución que puede traer consigo la nulidad; en cambio, el segundo es
sólo una apariencia irreal de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no
puede concebirse como un acto que genere efectos civiles.

El matrimonio puede celebrarse mediante mandatario

“En relación al consentimiento –escribe Ramos Pazos– es importante tener presente que el
Código Civil admite que el consentimiento pueda manifestarse a través de mandatarios”.

Dice el Art. 103 del Código Civil que “El matrimonio podrá celebrarse por mandatario
especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura
pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del
mandatario”.

La Ley 4808 sobre Registro Civil señala en su Art. 15 Inc. 1mero parte final que “El poder
para contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo 103 del
Código Civil”.

Características respecto del mandato para contraer matrimonio

El mandato para contraer matrimonio presenta las siguientes características

a) Es un mandato especial

Si se otorga mandato para contraer matrimonio, tal deberá estar destinado únicamente a tal
efecto, es decir, se requiere de un poder especial. Se refiere a este aspecto el Art. 103
primera parte del Código Civil en cuanto dice “El matrimonio podrá celebrarse por
mandatario especialmente facultado para este efecto”.

La Corte de Apelaciones de Santiago ha fallado que el mandato general, aun con amplias
facultades, no puede ser utilizado en la celebración de un matrimonio. Tampoco es
admisible la intervención de un mandatario no provisto de poder especial en el juicio de
nulidad de matrimonio.

17
b) Es un mandato solemne

El mandato para contraer matrimonio requiere el cumplimiento de una formalidad ad

solemnitatem, cual es que conste por escritura pública, configurándose una excepción a la
regla general establecida en el Art. 2123 del Código Civil, según el cual el mandato es
consensual.

c) Es mandato determinado

El mandato para contraer matrimonio debe señalar necesariamente el nombre, apellido,

profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

d) Es un mandato que necesariamente implica la modalidad de la representación

Por la finalidad del mandato para contraer matrimonio, es imperativo que el mandatario
obre en representación del mandante; no podría ser el caso que el mandatario obre a
nombre propio y luego al rendir cuenta transfiera los efectos del acto celebrado al
mandante.

De los requisitos de existencia del matrimonio celebrado en el extranjero

En este caso opera en toda su extensión el principio lex locus regit actum, de suerte que
deberán reunirse los requisitos que la legislación extranjera respectiva establece para la
celebración del matrimonio, observándose el cumplimiento de los requisitos de existencia
del acto en cuestión.

Reiteremos que el Art. 80 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil anota que “Los
requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes
del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”.

De los requisitos de validez del matrimonio

Se refiere a esta materia el Capítulo II “De la celebración del matrimonio”, párrafo primero
“De los requisitos de validez del matrimonio”, artículos 4 y siguientes de la Ley 19.947.

i) Requisitos de validez del matrimonio celebrado en Chile

ii) Requisitos de validez del matrimonio celebrado en el extranjero

De los requisitos de validez del matrimonio celebrado en Chile

Anota el Art. 4 de la Ley de Matrimonio Civil que “La celebración del matrimonio exige
que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y
espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la
ley”.

18
Los requisitos de validez para los matrimonios celebrados en Chile son

i) Consentimiento libre y espontáneo o exento de vicios de los contrayentes

ii) Capacidad legal de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes
iii) Cumplimiento de las formalidades legales

Del consentimiento libre y espontáneo o exento de vicios de los contrayentes

La Ley de Matrimonio Civil dispone en el encabezamiento del Art. 8 que “Falta el

consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos”.

I) El error como vicio del consentimiento de los contrayentes de matrimonio

La ley se ha referido en dos casos al error como circunstancia que vicia el consentimiento
para contraer matrimonio

a) El error en la persona del otro contrayente

Preceptúa el Art. 8 número 1 de la Ley de Matrimonio Civil que “Falta el consentimiento

libre y espontáneo en los siguientes casos: 1º Si ha habido error acerca de la identidad de
la persona del otro contrayente”.

b) El error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente, que
atendidas la naturaleza o fines del matrimonio se estiman determinantes para otorgar
el consentimiento

Anota el Art. 8 numerando 2 de la Ley 19.947 que “Falta el consentimiento libre y

espontáneo en los siguientes casos: 2º Si ha habido error acerca de alguna de sus
cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento”.

“Respecto de este último tipo de error –escribe Ramos Pazos–, debe tenerse presente que
para que vicie el consentimiento debe recaer no en cualquiera cualidad personal, sino en
una que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, sea estimada como determinante
para otorgar el consentimiento. Sería el caso, por ejemplo, de quien se casa ignorando que
la persona con la que contrae nupcias es impotente o estéril”.

II) La fuerza como vicio del consentimiento de los contrayentes de matrimonio

Prescribe el Art. 8 numerando 3 de la Ley de Matrimonio Civil que “Falta el

consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 3º Si ha habido fuerza, en los
términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por
una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo”.

La referencia a los artículos 1456 y 1457 del Código Civil significa la fuerza vicia el
consentimiento cuando es grave, injusta o ilícita y determinante.

19
a) Fuerza grave

Señala el Art. 1456 Inc. 1mero del Código Civil que “La fuerza no vicia el consentimiento,
sino cuando es [grave, es decir] capaz de producir una impresión fuerte en una persona de
sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira [o presumirá] como una
fuerza de este género [grave] todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 1456 del Código Civil que “El temor reverencial, esto es, el
solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta
para viciar el consentimiento”, pues dicho temor no es grave.

b) Fuerza injusta o ilícita

Eugenio Velasco señala que la fuerza es injusta “cuando constituye una coacción que
implica actual al margen de la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio legítimo de un
derecho jamás puede ser fuerza que vicie la voluntad, aun cuando indiscutiblemente
signifique coacción”.

c) Fuerza determinante

La fuerza es determinante, expresando el Art. 1457 del Código Civil que “Para que la
fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por
ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de
obtener el consentimiento”.

Por su parte el Art. 8 numeral 3 de la Ley de Matrimonio Civil reitera esta idea al enunciar
que dicha fuerza ha “sido determinante para contraer el vínculo” matrimonial.

La fuerza puede provenir de cualquier persona o una circunstancia externa

Para que tenga lugar la fuerza en cuanto vicio del consentimiento, no es necesario que
proceda de la contraparte o el otro contrayente, sino que ella puede provenir de cualquier
persona, anotando el Art. 8 número 3 de la Ley 19.947 que tal puede ser “ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa”; se sigue en esta materia las reglas generales.

Con todo, la norma agrega como novedad que la fuerza puede tener lugar con ocasión de
una circunstancia externa. Explica Ramos Pazos que esta innovación “tuvo por objeto
permitir la disolución del matrimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace
por la presión social, que mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre.

De la capacidad legal de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes

En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman “impedimentos”. Al igual

que en materia patrimonial, la regla general es que todas las personas sean capaces, de
suerte que no hay más incapacidades o impedimentos que los señalados en la ley.

20
De esta suerte, el estudio de la capacidad en materia matrimonial se constriñe al estudio de
los impedimentos o incapacidades.

Clases de impedimentos

Los impedimentos en nuestra legislación pueden ser de dos clases

I) Impedimentos dirimentes

Son los que obstan a la celebración del matrimonio, de manera tal que, si no se llegan a
respetar, la sanción aplicable es la nulidad del vínculo matrimonial. Técnicamente sólo
estos impedimentos atienden a los requisitos de validez del matrimonio. Su reglamentación
se encuentra en la Ley de Matrimonio Civil.

Los impedimentos dirimentes pueden ser de dos clases

a) Impedimentos dirimentes absolutos

Son aquellos que impiden o vedan a la persona afectada contraer matrimonio con cualquier
persona, so pena de nulidad del vínculo. Se refiere a ellos el Art. 5 de la Ley de Matrimonio
Civil.

b) Impedimentos dirimentes relativos

Son aquellos que impiden o no permiten a la persona que se ve afectada por la prohibición
contraer el vínculo matrimonial con determinadas personas, so pena de nulidad del
connubio. Son regulados por los artículos 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil.

II) Impedimentos impedientes o prohibiciones

Son aquellas incapacidades cuya inobservancia no importan la nulidad del vínculo

matrimonial, sino una sanción completamente diversa. Estas reglas se encuentran
establecidas en el Código Civil.

Los impedimentos dirimentes

Recordemos que los impedimentos dirimentes se dividen en dos clases

i) Los impedimentos dirimentes absolutos

ii) Los impedimentos dirimentes relativos

Los impedimentos dirimentes absolutos

Son regulados en el Art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil, cuyas causales impiden contraer
matrimonio con cualquier persona.

21
Son causales de impedimentos dirimentes absolutos las que siguen

i) No podrán contraer matrimonio los vinculados por un matrimonio no disuelto

ii) No pueden contraer matrimonio los ligados por acuerdo de unión civil vigente
iii) No pueden contraer matrimonio los menores de dieciséis años
iv) No pueden casarse los privados de razón o que sufran una anomalía psíquica
v) No pueden casarse aquellos que no tengan suficiente juicio o discernimiento para
comprender o comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio
vi) No pueden casarse los que no puedan expresarse claramente por cualquier medio

I) No podrán contraer matrimonio los vinculados por un matrimonio no disuelto

Dice el Art. 5 número 1 de la Ley de Matrimonio Civil que “No podrán contraer
matrimonio: 1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto”.

Este es un impedimento de carácter universal considerado en casi todas las legislaciones,

salvo algunas escasas excepciones.

El incumplimiento de este impedimento no sólo tiene una sanción civil, cual es la nulidad
del segundo y los matrimonios posteriores, sino también una sanción penal, pues el Art. 382
del Código Penal sanciona el delito de bigamia.

En caso de nulidad del matrimonio se entenderá disuelto el vínculo cuando la

sentencia judicial que declara nulo el connubio se encuentra ejecutoriada

En el caso que el primer matrimonio se hubiere anulado, esa nulidad sólo va a producir
efecto cuando la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada [artículos 1683, 1684, 1687
y 1689 del Código Civil], sin que trascendencia la falta se subinscripción al margen de la
inscripción matrimonial, pues tal viene a ser un requisito de publicidad para con terceros.

De esta manera, podemos decir que

a) Si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la sentencia

Se incurre en vicio de nulidad, por existir un vínculo matrimonial no disuelto

b) Si se verifica después de ejecutoriada la sentencia el matrimonio

Entonces el connubio será válido, aunque no se haya practicado la subinscripción.

“Sin embargo –escribe Ramos Pazos–, y en virtud del efecto propio de la declaración de
nulidad”, que es reestablecer a las partes a la celebración del acto o contrato [Art. 1687 del
Código Civil] “quiere decir que, declarada la nulidad del primer matrimonio, ellos pasan a
adquirir retroactivamente la condición de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo
matrimonio sería válido. Esto, empero, sólo es así si el primer matrimonio fue simplemente
nulo, pues si ha sido putativo, ha producido los mismos efectos civiles del válido, y entre
estos efectos está la mantención del impedimento”. Así lo ha fallado la jurisprudencia.

22
En este orden de cosas, para que exista el impedimento es necesario que el primer vínculo
matrimonial sea válido, puesto que, si fuere nulo, normalmente el impedimento no existirá,
salvo el caso del matrimonio nulo putativo.

Por lo anterior es que el Art. 49 de la Ley 19.947 dice “Cuando, deducida la acción de
nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también la nulidad
de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio
precedente”.

II) No pueden contraer matrimonio los ligados por acuerdo de unión civil vigente

Enuncia el Art. 5 numeral 2 de la Ley de Matrimonio Civil que “No podrán contraer
matrimonio: 2° Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos
que el matrimonio lo celebre con su conviviente civil”.

La Ley 20.830 mediante su Art. 44 literal i) introdujo este nuevo numeral al Art. 5 de la Ley
19.947.

Quienes han celebrado un acuerdo de unión civil se encuentran impedidos de contraer, de

forma paralela, matrimonio con una persona distinta del conviviente civil, esto mientras tal
acuerdo se mantiene vigente. En consecuencia, la Ley 20.830 hace incompatibles el
matrimonio con el contrato de unión civil.

III) No pueden contraer matrimonio los menores de dieciséis años

Dispone el Art. 5 número 3 de la Ley de Matrimonio Civil que “No podrán contraer
matrimonio: 3º Los menores de dieciséis años”.

Los menores de 16 años en caso alguno pueden contraer matrimonio, independiente de que
sean hombres o mujeres púberes, es decir, mayores de catorce o doce años,
respectivamente, pero menor de dieciocho años [Art. 26 del Código Civil].

Si se incumple este impedimento, la sanción será la nulidad absoluta del matrimonio, la que
sólo puede alegar cualquiera de los cónyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados
los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción de nulidad se radica
únicamente en él o los que han contraído matrimonio sin tener dicha edad.

Enuncia el Art. 46 letra a) de la Ley de Matrimonio Civil que “La titularidad de la acción
de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cónyuges, salvo las
siguientes excepciones: a) La nulidad fundada en el número 3º del artículo 5º podrá ser
demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero
alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará
únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad”.

Por lado, el Art. 48 literal a) de la Ley de Matrimonio Civil dice “La acción de nulidad de
matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones: a) Tratándose de la

23
nulidad fundada en la causal establecida en el número 3º del artículo 5º, la acción
prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad”.

IV) No pueden casarse los privados de razón o que sufran una anomalía psíquica

Señala el Art. 5 número 4 de la Ley de Matrimonio Civil que “No podrán contraer
matrimonio: 4º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que, por un trastorno o
anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio”.

La citada disposición comprende dos situaciones, a saber

a) La privación de razón

Respecto de la privación de razón o demencia, una doble razón justifica el impedimento.

i) Razón jurídica

El privado de razón se encuentra imposibilitado de manifestar su voluntad

ii) Razón eugenésica

La inconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males contraigan
matrimonio para evitar una descendencia con taras o problemas.

En estos casos carece de importancia la declaración de interdicción, bastando que la

demencia exista al momento de contraer el matrimonio para que opere el impedimento.

La privación de razón puede encontrarse, dice Carlos Salinas Araneda, en “una causa de
naturaleza psíquico-patológica, como puede ser una oligofrenia, o por una causa diversa
que produzca el mismo efecto de hacer perder el uso de razón a quien la padece, como una
situación de alcoholismo agudo, intoxicación por droga o, incluso de hipnosis”.

b) La existencia de un trastorno o anomalía psíquica

Esta disposición tiene su origen en el derecho canónico, el cual establece como incapaces
de contraer matrimonio a quienes no puede asumir las obligaciones esenciales del
matrimonio por causas de naturaleza psíquica.

Carlos López Díaz afirma que no se trata en este caso de una privación de razón como
ocurre con la situación anterior, sino de un trastorno o anomalía psíquica. Sin embargo,
dicha anomalía no es de cualquier naturaleza, sino que debe incapacidad al contrayente para
formar una comunidad de vida que implica el matrimonio, de forma absoluta. Quedan
comprendidos dentro de esta causal los casos de trastornos de identidad sexual, como el
fetichismo o el travestismo.

24
Finalmente será un asunto médico legal el determinar si una persona se encuentra
incapacitada de manera absoluta para formar la comunidad de vida que importa el
matrimonio.

V) No pueden casarse aquellos que no tengan suficiente juicio o discernimiento para

comprender o comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio

Dice el Art. 5 número 5 de la Ley de Matrimonio Civil que “No podrán contraer
matrimonio: 5º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio”.

La ley emplea la expresión “suficiente juicio o discernimiento”, por lo que si faltare uno u
otro, se configura la causal en estudio, siempre que a consecuencia de ello no esté el
contrayente en condiciones de “comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio”.

“Queda comprendido –expresa Ramos Pazos– en este caso aquel que sin padecer una
enfermedad psiquiátrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las
obligaciones y deberes propios del matrimonio. Pensamos que pudiera ser el caso de
aquella persona que es incapaz de desarrollar una actividad que le permita la obtención de
los recursos indispensables para mantener una familia”.

VI) No pueden casarse los que no puedan expresarse claramente por cualquier medio

Enuncia el Art. 5 numeral 6 de la Ley de Matrimonio Civil que “No podrán contraer
matrimonio: 6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio,
ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas”.

Si la persona no puede manifestar una voluntad de manera clara, por cualquier medio,
entonces se encuentra imposibilitada para contraer matrimonio, so pena de que dicha
convención sea nula.

Los impedimentos dirimentes relativos

Reglamentan esta materia los artículos 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, cuyas causales
impiden contraer matrimonio respecto de determinadas personas

i) No pueden casarse los parientes hasta cierto grado

ii) No puede casarse el viudo o viuda con el imputado contra el cual se hubiere formalizado
investigación por el homicidio de su marido o mujer

I) No pueden casarse los parientes hasta cierto grado

Dice el Art. 6 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “No podrán contraer
matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni
los colaterales por consanguinidad en el segundo grado”.

25
Respecto de los ascendientes y descendientes, el parentesco que obsta el matrimonio puede
ser por consanguinidad o por afinidad. Así las cosas, un padre no podría casarse con su hija;
o un yerno no puede casarse con su suegra.

Tratándose del parentesco colateral, sólo opera la prohibición en la consaguinidad, y sólo

en el segundo grado, es decir, no pueden contraer matrimonio los hermanos, pero podrían
hacerlo los cuñados. Respecto de esta prohibición, el impedimento dirimente opera tanto
respecto de los hermanos de doble conjunción o hermanos carnales, y los de simple
conjunción o medios hermanos.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 6 de la Ley 19.947 que “Los impedimentos para contraerlo
derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan”.

II) No puede casarse el viudo o viuda con el imputado contra el cual se hubiere
formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer

Reza el Art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil que “El cónyuge sobreviviente no podrá
contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación
por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor,
cómplice o encubridor de ese delito”.

La prohibición se refiere al cónyuge sobreviviente, quien no puede contraer matrimonio

con el imputado contra el cual se ha formalizado la investigación por el homicidio de su
marido o mujer, o con quien ha sido condenado como autor, cómplice o encubridor de
dicho delito.

Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una persona
estimulare al amante a matar a su cónyuge, para casarse con ella. Ramos Pazos estima que
es una disposición con alto contenido ético.

Los impedimentos impedientes o prohibiciones

Recordemos que las prohibiciones se encuentran tratadas en el Código Civil,

específicamente en los artículos 105 a 116 y 124 a 129.

Ramos Pazos dice que los impedimentos impedientes o prohibiciones “son ciertas
limitaciones que la ley establece para la celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento
produce diversas sanciones, que en ningún caso consisten en una nulidad del matrimonio”.

Las causales de los impedimentos impedientes son las siguientes

i) Impedimento impediente del asenso de ciertas personas para contraer matrimonio

ii) Impedimento impediente de las guardas
iii) Impedimento impediente de las segundas nupcias
iv) Impedimento impediente de la mujer viuda, divorciada o cuyo matrimonio es nulo

26
I) Impedimento impediente del asenso de ciertas personas para contraer matrimonio

La regla general es la que preceptúa el Art. 106 del Código Civil, norma que expresa “Los
que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento de
persona alguna”.

Las personas mayores de dieciséis y menores de dieciocho años requieren, en consecuencia,

la autorización de ciertas personas para poder contraer matrimonio.

Expresa el Art. 105 del Código Civil que “No podrá procederse a la celebración del
matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea
necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo
contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha
obtenido el de la justicia en subsidio”.

El Art. 9 Inc. 1mero de la Ley 19.947 indica en su parte pertinente que “Los que quisieren
contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de
señas, ante cualquier Oficial del Registro Civil, indicando” los nombres de “los de las
personas cuyo consentimiento fuere necesario”.

Personas que deben prestar el consentimiento o asenso

Para saber qué personas deben prestar su consentimiento con el objeto de que el menor
pueda contraer matrimonio, debe distinguirse entre

a) Hijos con filiación determinada respecto de ambos o un padre

La autorización para contraer matrimonio deben darla

i) Los padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre

La autorización respecto de los hijos de filiación determinada deberá ser otorgada por los
padres o por la madre o padre restante si faltare alguno.

Dice el Art. 107 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “Los que no hubieren
cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si
faltare uno de ellos, el del otro padre o madre”.

ii) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendentes del grado más próximo, y si
se produjere igualdad de votos, preferirá el favorable al matrimonio

Dice el Art. 107 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil que “Los que no hubieren
cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso […] a falta de
ambos [padres], el del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo”.

27
¿Qué ocurre si existe igualdad de votos?

Adiciona el Inc. 2do del Art. 107 del Código Civil que “En igualdad de votos contrarios [al
matrimonio] preferirá el favorable al matrimonio”.

Por ejemplo, si la madre se opone y el padre aprueba el matrimonio, la ley dirime dicho
empate dándole mayor fuerza al voto favorable al connubio.

¿Cuándo se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente?

Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente no sólo por haber fallecido, sino por
estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República y no se espere su pronto
regreso; o por ignorarse su lugar de residencia.

Enuncia el Art. 109 Inc. 1mero del Código Civil que “Se entenderá faltar el padre o madre
u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse
ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el
lugar de su residencia”.

Asimismo, se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya

sido determinada judicialmente contra su oposición.

Reza el Art. 107 Inc. 2do del Código Civil que “También se entenderá faltar el padre o
madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su
oposición”.

Igualmente se entiende faltar el padre o madre cuando se encuentren privados de la patria

potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para
intervenir en la educación de sus hijos.

Anota el Art. 110 del Código Civil que “Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que
estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se
hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos”.

iii) A falta de padres o ascendientes, la autorización la debe otorgar el curador general

del menor

Enuncia el Inc. 1mero del Art. 111 del Código Civil que “A falta de dichos padre, madre o
ascendientes, será necesario al que no haya cumplido dieciocho años el consentimiento de
su curador general”.

iv) A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el Oficial del Registro
Civil que intervenga en la celebración del matrimonio

El Art. 111 Inc. 2do primera parte dispone “En defecto de los anteriormente llamados, dará
al menor el consentimiento para el matrimonio el oficial del Registro Civil que deba
intervenir en su celebración”.

28
b) Hijos con filiación indeterminada respecto de ninguno de sus padres

Tratándose de hijos que no tienen filiación determinada respecto de ninguno de sus padres,
el consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general, si lo tuviere, o, en caso
contrario, el Oficial del Registro Civil llamado a intervenir en la celebración [Art. 111
incisos 1mero y 2do primera parte del Código Civil].

Momento y forma de otorgar el consentimiento

El asenso puede prestarse por escrito o en forma oral. Así se desprende del Art. 12 de la Ley
de Matrimonio Civil, el cual prescribe “Se acompañará a la manifestación una constancia
fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere
necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil”.

El consentimiento en este caso debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la
persona con quien va a contraer matrimonio el menor. No basta en consecuencia una
autorización general.

El asenso puede otorgarse, manifiesta Ramos Pazos, a través de mandatarios, “desde que la
ley acepta que en esta forma se pueda contraer matrimonio” de conformidad al Art. 103 del
Código Civil. Dicho mandato debiese ser especial y otorgado, a lo menos, por escrito, para
que quede constancia del mismo.

El disenso o negativa para que el menor contraiga matrimonio

Para estos efectos debemos distinguir los siguientes casos

a) Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes del

menor

Tales personas no requieren en caso alguno justificar su disenso. Es un derecho absoluto.

En tales hipótesis no podrá procederse al matrimonio por simple arbitrio de los parientes.

Dispone el Art. 112 Inc. 1mero del Código Civil que “Si la persona que debe prestar este
consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al
matrimonio de los menores de dieciocho años”.

b) Cuando la persona que debe prestar el consentimiento es el curador general o el

Oficial del Registro Civil que interviene en el acto del matrimonio

En caso que las personas aludidas se nieguen al matrimonio del menor, será necesario que
consignen la causa de la negativa o disenso, y en tal caso el menor tendrá derecho a pedir
que el disenso sea calificado por el juzgado competente. La magistratura competente para
conocer esta materia será el Tribunal de Familia de conformidad al Art. 8 número 5 de la
Ley de Tribunales de Familia número 19.968.

29
Dice el Inc. 2do del Art. 112 del Código Civil que “El curador y el oficial del Registro
Civil que nieguen su consentimiento estarán siempre obligados a expresar la causa, y, en
tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado
competente”.

Expresa el Art. 113 del Código Civil que “Las razones que justifican el disenso no podrán
ser otras que éstas:
1ª. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116;
2ª. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las
segundas nupcias, en su caso;
3ª. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4ª. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con
quien el menor desea casarse;
5ª. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6ª. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio”.

Sanciones para el caso en que se omita el asenso

Lo primero que debemos decir que es la sanción en caso alguno será la nulidad del vínculo
matrimonial, pues los impedimentos impedientes o prohibiciones no importan dicha
sanción, la cual sólo queda reservada para los impedimentos dirimentes. Con la observación
anterior, digamos que las sanciones aplicables al menor son las siguientes

a) Cuando el consentimiento debía prestarlo un ascendiente, puede el menor ser

desheredado no sólo por aquel cuyo consentimiento se omitió, sino por todos los demás
ascendientes

La primera parte del Art. 114 del Código Civil enuncia que “El que no habiendo cumplido
dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue
necesario, sino por todos los otros ascendientes”.

Por su parte dice el Art. 1208 número 4 del Código Civil que “Un descendiente no puede
ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes: 4ª. Por haberse casado sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo”.

Señalemos que el desheredamiento es una cláusula testamentaria en virtud de la cual el

testador priva del todo o parte de la legítima que le hubiere correspondido. En este orden de
cosas, el impedimento impediente habilita al causante para desheredar al descendiente.
Siempre el desheredamiento requiere de una norma legal que lo permita, pues la legítima es
una asignación forzosa que establece la ley a favor de ciertas personas.

30
b) El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión intestada
de los mismos ascendientes

Preceptúa el Art. 114 parte segunda del Código Civil que “Si alguno de éstos muriere sin
hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que
le hubiera correspondido en la sucesión del difunto”.

c) El ascendiente cuyo consentimiento se omitió, puede revocar las donaciones que

antes del matrimonio le hubiere hecho

Enuncia el Art. 115 Inc. 1mero del Código Civil que “El ascendiente sin cuyo necesario
consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las
donaciones que antes del matrimonio le haya hecho”.

La norma, según su tenor literal, se limita sólo a las donaciones que ha hecho el ascendiente
al menor que se ha casado sin su asenso.

Digamos además que el Código Penal establece una serie de sanciones punitivas para el
Oficial del Registro Civil que celebrare un matrimonio sin que concurran las autorizaciones
del caso.

II) Impedimento impediente de las guardas

Dispone el Art. 116 Inc. 1mero del Código Civil que “Mientras que una persona no hubiere
cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o
administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido
aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores”.

A su turno el Inc. 2do del Art. 116 del Código Civil ordena que “Igual inhabilidad se
extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o
pupila”.

El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos

contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, a fin de encubrir una administración dolosa.
Se trata de evitar un evidente conflicto de intereses que puede existir.

Requisitos del impedimento impudente de guardas

Para que opere esta prohibición se deben reunir los requisitos que siguen

a) Que el pupilo sea menor de dieciocho años

b) Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del menor; de
suerte que la prohibición no afecta, por ejemplo, al curador ad litem

c) Que la cuenta del guardador no se haya aprobado por la justicia

31
d) Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio, no lo hayan
autorizado

Este último requisito se extrae del Art. 116 Inc. Final del Código Civil que enuncia “No
habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el
ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo”.

Los aludidos requisitos son copulativos, de manera que cualquiera de ellos que falte no
posibilitará que opere el impedimento.

Sanción para el incumplimiento del impedimento impediente de guardas

Reseña el Art. 116 Inc. 3ero del Código Civil que “El matrimonio celebrado en
contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o
permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin
perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan”.

Por su parte, el Oficial del Registro Civil que autorice un matrimonio sin percatarse del
cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad penal.

III) Impedimento impediente de las segundas nupcias

La persona que tiene hijos de un matrimonio anterior bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curaduría y que quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de
los bienes que esté administrando y que le pertenezcan como heredero de su cónyuge
difunto o por cualquier otro título. En este caso se nombrará un curador especial a los hijos
con el objeto de formarse el inventario en cuestión.

Enuncia el Art. 124 Inc. 1mero del Código Civil que “El que teniendo hijos de precedente
matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse,
deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les
pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 124 del Código Civil que “Para la confección de este inventario
se dará a dichos hijos un curador especial”.

El negocio especial del curador será la formación del inventario solemne, ello porque el
sujeto del impedimento es en principio el representante de los hijos, sea porque ejerce la
patria potestad o tenga hijos a su amparo por una guarda; la idea es evitar un conflicto de
intereses entre el representante y el representado.

En caso que el hijo carezca de bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre,
habrá lugar al nombramiento del curador para el solo efecto que certifique dichas
circunstancias.

32
Señala el Art. 125 del Código Civil que “Habrá lugar al nombramiento de curador, aunque
los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando
así fuere, deberá el curador especial testificarlo”.

El Oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio del que pretende casarse
nuevamente si no se le presenta certificado auténtico del nombramiento de curador especial
o sin que proceda información sumaria que no tiene hijos del anterior matrimonio, que
estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.

Por su parte, el Art. 126 del Código Civil anota que “El Oficial del Registro Civil
correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le
presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos
antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente
matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría”.

Sanción en caso de celebrarse el matrimonio sin cumplirse los requisitos legales

Si se celebra el matrimonio incumpliéndose este impedimento impediente o prohibición de

las segundas nupcias, existen sanciones que se aplican a al contrayente viudo, divorciado o
que ha anulado su matrimonio y para el Oficial del Registro Civil

a) Sanciones aplicables al contrayente viudo, divorciado o que ha anulado el vínculo

matrimonial

El Art. 127 del Código Civil establece que “El viudo o divorciado o quien hubiere anulado
su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o
como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado”.

La norma sanciona al viudo, divorciado o al que ha anulado su matrimonio cuando el

inventario solemne deja de hacerse “en tiempo oportuno”, es decir, antes que se produzca
una confusión entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y la nueva sociedad
conyugal. En caso de pactarse la separación total de bienes o la participación en los
gananciales como régimen matrimonial, todo parece indicar que no se presentará dicha
dificultad.

En definitiva, para que la sanción opere en cuanto se priva de derechos al padre en la

sucesión legítima o abintestato del hijo, es necesario que

i) El hijo debe fallecer antes que el padre o madre que se ha casado nuevamente

ii) El hijo no debe ser descendencia, pues en este último caso, los hijos del hijo, sea
personalmente o representados, excluyen a los ascendientes en la sucesión intestada

La persona que contrae segundas nupcias engañando al Oficial del Registro Civil sin
cumplir con los requisitos legales incurre en sanciones penales.

33
b) Sanciones que se aplican al Oficial del Registro Civil

El Código Penal establece sanciones para el Oficial del Registro Civil que celebre el
matrimonio sin hacer respetar el impedimento en comento.

IV) Impedimento impediente de la mujer viuda, divorciada o cuyo matrimonio es nulo

Dispone el Art. 128 del Código Civil que “Cuando un matrimonio haya sido disuelto o
declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del
parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días
subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 128 del Código Civil que “Pero se podrán rebajar de este plazo
todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en
los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer”.

Por su lado el Art. 129 del Código Civil ordena que “El oficial del Registro Civil
correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se
justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo precedente”.

El fundamento de este impedimento impediente o es evitar la confusión de paternidades.

“Es oportuno señalar –escribe Ramos Pazos– que es corriente la situación que plantea el
artículo 128, especialmente en el caso de la mujer que anula su matrimonio. Es frecuente
que haya tramitado la nulidad para casarse de nuevo y sólo en ese momento el oficial del
Registro Civil le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los 270 días contados
desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad. La situación
se remedia pidiendo autorización judicial que se otorga previo informe médico legista que
acredita que la mujer no se encuentra embarazada”.

Sanción a la omisión de este impedimento

La sanción es establecida por el Art. 130 Inc. 2do del Código Civil, norma que reza “Serán
obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados
a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido
hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido”.

Además, tanto la mujer como el Oficial del Registro Civil que autoriza el matrimonio
incurren en responsabilidad penal.

Del cumplimiento de las formalidades legales

Para estudiar este tema, debemos distinguir

i) Matrimonios celebrados ante el Oficial del Registro Civil

ii) Matrimonios celebrados ante entidades religiosas de Derecho Público

34
De los matrimonios celebrados ante el Oficial del Registro Civil

Según el tiempo en el cual son exigibles dichas formalidades, se pueden distinguir

i) Formalidades previas al matrimonio o diligencias preliminares

ii) Formalidades coetáneas al matrimonio
iii) Formalidades posteriores al matrimonio

Formalidades previas al matrimonio o diligencias preliminares

Tratan esta materia el Capítulo II párrafo segundo “De las diligencias para la celebración
del matrimonio”, artículos 9 y siguientes de la Ley 19.947.

i) La manifestación
ii) Información sobre la finalidad del matrimonio
iii) Cursos de preparación para el matrimonio
iv) Información de testigos

I) La manifestación

Ramos Pazos define la manifestación como “el acto en que los futuros contrayentes dan a
conocer al oficial del Registro Civil su intención de contraer matrimonio ante él”. Es lo que
popularmente se conoce como “pedir hora para casarse”.

Este trámite puede efectuarse por escrito, de manera oral o por medio de lenguaje de señas.
Dice así el Art. 9 Inc. 1mero primera parte de la Ley de Matrimonio Civil que “Los que
quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio de
lenguaje de señas, ante cualquier Oficial del Registro Civil…”.

Por su parte el Art. 9 Inc. 2do de la Ley 19.947 señala “Si la manifestación no fuere escrita,
el Oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será firmada por él y
por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos”.

La manifestación se efectúa ante cualquier Oficial del Registro Civil, a la cual deberá
acompañarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por
quien corresponda, si fuere necesario según los impedimentos dirimentes de minoría de
edad y no se prestare oralmente ante el Oficial del Registro Civil.

Anota el Art. 12 de la Ley de Matrimonio Civil que “Se acompañará a la manifestación

una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien
corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del
Registro Civil”.

En cuanto al contenido de la manifestación, el Art. 9 Inc. 1mero reza que dicho trámite se
hará “indicando [los contrayentes] sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su
nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el
nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar

35
y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión u oficio; los
nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo
consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal
para contraer matrimonio”.

II) Información sobre la finalidad del matrimonio

Dispone el Art. 10 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “Al momento de
comunicar los interesados su intención de celebrar el matrimonio, el Oficial del Registro
Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del
matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes
patrimoniales del mismo”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 10 de la Ley 19.947 que “Asimismo, deberá prevenirlos
respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo”.

Por su lado el Inc. 3ero del Art. 10 de la ley del ramo señala “Deberá, además,
comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditaren
que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común
acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado
matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos de matrimonios en artículo de
muerte”.

Como puede apreciarse, los futuros cónyuges pueden eximirse de tener que rendir el curso
de preparación del matrimonio por común acuerdo declarando que conocen suficientemente
los deberes y derechos que derivan del estado matrimonial o si ya los han cursado. Se
eximen siempre de esta obligación a los matrimonios celebrados en artículo de muerte.

Finaliza el Art. 10 Inc. 4to de la Ley de Matrimonio Civil preceptuando que “La infracción
a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen
patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a
la ley”.

Para estos efectos se ha establecido una sanción de orden punitiva en el Código Penal.

III) Cursos de preparación para el matrimonio

Reza el Art. 11 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “Los cursos de preparación
para el matrimonio, a que se refiere el artículo anterior, tendrán como objetivo promover
la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente
en su relación con los derechos y deberes que importa el vínculo, con el fin de contribuir a
que las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que
asumirán de la forma más conveniente para acometer con éxito las exigencias de la vida
en común”.

Agrega el Art. 11 Inc. 2do de la Ley 19.947 que “Estos cursos podrán ser dictados por el
Servicio de Registro Civil e Identificación, por entidades religiosas con personalidad

36
jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o privadas con
reconocimiento del Estado, o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos
comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar”.

Por su parte el Inc. 3ero del Art. 11 de la Ley de Matrimonio Civil indica “El contenido de
los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación será determinado
libremente por cada institución, con tal que se ajusten a los principios y normas de la
Constitución y de la ley. Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales
instituciones los inscribirán, previamente, en un Registro especial que llevará el Servicio
de Registro Civil”.

IV) Información de testigos

Ramos Pazos dice que la información de testigos es “la comprobación, mediante dos
testigos, del hecho de que los futuros contrayentes no tienen impedimento ni prohibiciones
para contraer matrimonio”.

Señala el Art. 14 de la Ley de Matrimonio Civil que “En el momento de presentarse o

hacerse la manifestación, los interesados rendirán información de dos testigos por lo
menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio”.

Son inhábiles para ser testigos en el trámite de informaciones las personas reseñadas en el
Art. 16 de la Ley de Matrimonio, pues el encabezamiento de la norma reseña “No podrán
ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio”.

Situación especial de las personas pertenecientes a una etnia indígena

Se ha establecido en la Ley de Matrimonio Civil que las personas que pertenecen a una
etnia indígena pueden cumplir con las formalidades de la manifestación y la información de
testigos a través de su lengua materna; e incluso que el mismo matrimonio se pueda
celebrar en dicha lengua.

Señala el Art. 13 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “Las personas
pertenecientes a una etnia indígena, según el artículo 2º de la ley Nº 19.253 [o Ley
Indígena], podrán solicitar que la manifestación, la información para el matrimonio y la
celebración de éste se efectúen en su lengua materna”.

Anota el Art. 13 Inc. 2do de la Ley de Matrimonio Civil que “En este caso, así como en el
que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos
que no pudieren expresarse por escrito, la manifestación, información y celebración del
matrimonio se harán por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el
o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas”.

Dice el Inc. 3ero del Art. 13 de la Ley de Matrimonio Civil que “En el acta se dejará
constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quien conozca el lenguaje
de señas”.

37
Los matrimonios en estado de muerte no requieren el cumplimiento de las
formalidades previas del matrimonio

Los matrimonios en artículo de muerte no requieren de manifestación, información de

testigos ni de cursos de preparación para el matrimonio

Dispone el Art. 17 Inc. 3ero de la Ley de Matrimonio Civil que “El matrimonio en artículo
de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites previos de la
manifestación e información”.

Por su parte el Art. 10 Inc. 3ero de la Ley 19.947 señala que “Este inciso no se aplicará en
los casos de matrimonios en artículo de muerte”.

Formalidades coetáneas al matrimonio

Son tratadas por el Capítulo II párrafo tercero “De la celebración del matrimonio”, artículos
17 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil.

Expresa el Art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil que “Inmediatamente después de rendida

la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración
del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá
que repetir las formalidades prescritas en los artículos precedentes”.

Si no se llega a realizar el matrimonio dentro de los 90 días siguientes a haberse rendido la

información de testigos y la manifestación, la ley señala que tales formalidades previas al
connubio deben nuevamente ser rendidas.

Para la celebración del matrimonio, todo Oficial del Registro Civil es competente, pues el
Art. 17 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil dispone “El matrimonio se celebrará
ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de
manifestación e información”.

A su turno, de acuerdo al Art. 9 de la ley del ramo, la manifestación puede hacerse ante
cualquier Oficial del Registro Civil, de manera que todo funcionario que detente dicha
calidad es apto para que ante él se celebre el matrimonio, o como dice Ramos Pazos, esto
“quiere decir que las personas pueden casarse ante cualquier oficial del Registro Civil, con
tal que sea el mismo ante el cual se hizo la manifestación e información de testigos”.

Atendidas estas consideraciones, ya no se dirá que el matrimonio ha sido celebrado ante un

Oficial del Registro Civil incompetente, como ocurría al amparo de la anterior Ley de
Matrimonio Civil de 1884, como un subterfugio legal destinado a disolver el vínculo
matrimonial a través de la declaración de nulidad. Muchas veces se trataba de un verdadero
fraude a la ley.

38
Lugar en que debe efectuarse el matrimonio

Dispone el Art. 17 Inc. 2do del Código Civil que “La celebración […] podrá efectuarse en
el local de su oficina o en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se
hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional”.

Conforme a la citada norma, el matrimonio podrá celebrarse

a) En el local de la oficina del Oficial del Registro Civil

b) En el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro
de su territorio jurisdiccional

Presencia de dos testigos hábiles

Anota el Art. 17 Inc. 2do primera parte de la Ley de Matrimonio Civil que “La celebración
tendrá lugar ante dos testigos, [quienes podrán ser] parientes o extraños”.

Los testigos deben ser a lo menos dos y personas hábiles, independientemente de que ellas
sean a su turno parientes de los contrayentes o personas extrañas.

Como siempre en materia de capacidad, no existen más testigos inhábiles que los reseñados
por la ley, siendo la regla general la habilidad para ser testigo en un matrimonio, salvo que
el legislador señale lo contrario.

Señala el Art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil que “No podrán ser testigos en las
diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:
1º Los menores de 18 años;
2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados
para darse a entender claramente”.

Sanción ante la presencia de testigos inhábiles

Expresa el Art. 45 de la Ley de Matrimonio Civil que “Es nulo el matrimonio que no se
celebre ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 17”.

Acto de celebración del matrimonio

El Art. 18 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil reza “En el día de la celebración y
delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dará lectura a la
información mencionada en el artículo 14 [información rendida por los testigos] y
reiterará la prevención indicada en el artículo 10, inciso segundo [el consentimiento
otorgado debe ser libre y espontáneo]”.

39
Agrega a su turno el Inc. 2do del Art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil que “A
continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil [los cuales establecen
obligaciones y derechos entre los cónyuges]. Preguntará [luego de esta lectura] a los
contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la
respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley”.

Como sabemos, el Oficial del Registro Civil, como agente que representa al Estado, una
vez que se verifique que se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a los
contrayentes [Art. 17 Inc. 2do parte segunda]. Su participación tiene una trascendencia a la
que podría tener un notario en el otorgamiento de una escritura pública cualquiera, es decir,
no se trata de un mero ministro de fe.

Lo anteriormente señalado importa que si un matrimonio no es celebrado ante un Oficial

del Registro Civil es ciertamente un acto inexistente. No sería en caso alguno nulo
propiamente tal o nulo putativo.

Formalidades posteriores al matrimonio

Señala el Art. 19 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “El Oficial del Registro
Civil levantará acta de todo lo obrado [inmediatamente después de declarar casados a los
contrayentes en el nombre de la ley], la que será firmada por él, por los testigos y por los
cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, procederá a hacer la inscripción en los
libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento”.

Por su lado el Inc. 2do del Art. 19 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que “Si se trata
de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado y el
peligro que le amenazaba”.

Como puede apreciarse, luego de que los cónyuges han sido declarados como casados, el
Oficial del Registro Civil procederá a levantar un acta de todo lo obrado, la cual será
firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Acto
seguido hará las respectivas inscripciones en los Libros del Registro Civil.

En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales

Señala el Art. 187 numeral 1 del Código Civil que “El reconocimiento del hijo tendrá lugar
mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o
ambos, según los casos: 1º. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el
nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres”.

A su vez el Art. 37 de la Ley de Registro Civil dice “El Oficial del Registro Civil no
procederá a la inscripción del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los
contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para
los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente”.

40
El Inc. 1mero del Art. 38 de la Ley de Registro Civil anota que “En el acto del matrimonio
o de requerir la inscripción a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil
podrán los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que
contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el inciso segundo del artículo
185 del Código Civil”.

En el acto del matrimonio se puede pactar la separación total de bienes o la

participación en los gananciales como régimen patrimonial

Reza el Inc. 2do del Art. 38 de la Ley de Registro Civil que “Podrán, asimismo, pactar
separación total de bienes o participación en los gananciales”.

Enuncia el Art. 38 Inc. 3ero de la Ley de Registro Civil que “El Oficial del Registro Civil
manifestará, también, a los contrayentes, que pueden celebrar los pactos a que se refiere el
inciso anterior y que, si no lo hacen o nada dicen al respecto, se entenderán casados en
régimen de sociedad conyugal”.

Vicios en el acta o en la inscripción del matrimonio

Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripción o inclusive su omisión, no

producen en caso alguno la nulidad del matrimonio, pues tal instituto se ha visto
perfeccionado cuando el Oficial del Registro Civil declaró a los contrayentes como casados
en el nombre de la ley. Luego, todo lo que ocurra con posterioridad a dicho suceso, no
podrá anular el matrimonio; y es que los vicios de nulidad deben ser coetáneos al acto que
se trata de invalidar, de acuerdo a las reglas generales.

De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas

Trata esta materia el Capítulo II párrafo cuarto “De los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas de derecho público”, artículo 20 de la Ley 19.947.

Dispone el Art. 20 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “Los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho
público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con
los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su
inscripción ante un Oficial del Registro Civil”.

Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles

Para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los siguientes
requisitos

a) Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurídica de
Derecho Público

La ley en el Art. 20 Inc. 1mero señala que el matrimonio debe celebrarse ante una entidad
religiosa que goce de personalidad jurídica de Derecho Público.

41
b) Debe autorizarlo un ministro de fe del culto que estatutariamente tenga facultades
para ello

La persona que une en matrimonio a los cónyuges debe ser aquella que según la entidad
religiosa se encuentre investida de dichas facultades de acuerdo a su estatuto.

c) Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el

cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez

Dichas exigencias serán el nombre, edad de los contrayentes y los testigos y la fecha de su
celebración. Los testigos, entiende Ramos Pazos, debe ser dos a los cuales no les afecten las
inhabilidades aludidas en el Art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil.

Dispone el Art. 20 Inc. 2do parte primera de la Ley de Matrimonio Civil que “El acta que
otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la
edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración…”.

d) El acta deberá estar suscrita por el ministro del culto ante quien se hubiere
contraído el matrimonio religioso

Para estos efectos el acta levantada en el caso del matrimonio celebrado ante la entidad
religiosa de Derecho Público deberá cumplir con los requisitos que indica el Art. 40 bis de
la Ley de Registro Civil y ser suscrita por el ministro del culto que hubiere oficiado el
connubio.

Entre las menciones que debe contener el acta, cabe destacar que se deberá individualizar la
entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con expresa mención del número del
decreto en virtud de la cual goza de personalidad jurídica de Derecho Público. Si se tratare
de alguna de las entidades religiosas reconocidas por el Art. 20 de la Ley 19.683 que
Establece Normas sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias y Organizaciones
Religiosas, deberá citarse la norma jurídica [Art. 40 bis numeral 1 de la Ley de Registro
Civil].

e) El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del Registro
Civil dentro del plazo de ocho días para su inscripción

Señala el Inc. 2do del Art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil que “El acta que otorgue la
entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las
exigencias que la ley establece para su validez […], deberá ser presentada por aquellos
ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción”. El
plazo en cuestión corre desde que se ha celebrado el matrimonio religioso.

42
Respecto de esta última exigencia tengamos presente lo siguiente

i) Que quienes deben presentar el acta ante el Oficial del Registro Civil, son los
propios contrayentes, de manera personal, no pudiendo hacerlo mediante mandatario

Lo dicho es confirmado por el Art. 15 Inc. 2do de la Ley de Registro Civil, el que reza “No
tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente [en cuanto los interesados en una
inscripción en el Registro Civil puedan cumplir dicho trámite personalmente o mediante
mandatario], tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 [matrimonio
celebrado ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de Derecho Público]
de la Ley de Matrimonio Civil”.

Hernán Corral sostiene una tesis distinta, pues dice que “el texto del artículo 20 de la nueva
ley no exige categóricamente tal comparecencia personal, y la posibilidad de que el
matrimonio pueda contraerse por mandatario” conforme al Art. 103 del Código Civil,
“conduce a forteori a la conclusión de que es posible que los contrayentes del matrimonio
religioso puedan otorgar poder a un tercero para que, en su nombre, ratifique el
consentimiento ya prestado y requiera la inscripción competente (quien puede lo más puede
lo menos)”. Sin embargo, el mismo autor reconoce que si bien la intención de los
legisladores fue excluir que en estos casos concurra la “representación respecto de este tipo
de inscripción”, sin perjuicio a su juicio el texto de la norma no resulta concluyente.

ii) El plazo es de ocho días corridos

Así se desprende del Art. 50 del Código Civil que enuncia “En los plazos que se señalaren
en las leyes, o en los decretos del presidente de la República, o de los tribunales o
juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de
días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados”.

iii) El plazo para la inscripción es de caducidad

Señala así el Art. 20 Inc. 2do parte final de la Ley de Matrimonio Civil que “Si no se
inscribiere en el plazo fijado [de ocho días corridos desde la celebración del matrimonio
ante la entidad religiosa con personalidad jurídica de Derecho Público], tal matrimonio no
producirá efecto civil alguno”. Lo dicho se traduce en que el matrimonio celebrado será
inexistente, mas no nulo.

iv) El plazo es para presentar el acta al Oficial del Registro Civil y para que se
proceda a su inscripción

Enuncia el Art. 20 Inc. 2do de la Ley de Matrimonio Civil que “El acta que otorgue la
entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las
exigencias que la ley establece para su validez […] deberá ser presentada por aquellos
ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción”.

43
f) Se requerirá la ratificación de los contrayentes ante el Oficial del Registro Civil

Dice el Inc. 3ero del Art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil que “El Oficial del Registro
Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los requirentes
de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a
esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro
de culto de su confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción
respectiva, que también será suscrita por ambos contrayentes”.

Requisitos de la inscripción de los matrimonios religiosos

Esta materia se encuentra reglamentada por el Art. 40 ter de la Ley 4808 sobre Servicio de
Registro Civil, disposición que establece que la inscripción deberá contener las siguientes
menciones esenciales

a) Debe contener el acta que se levantó ante la entidad religiosa de conformidad al Art. 20
de la Ley de Matrimonio Civil

b) Debe señalar el documento que acredita la personería del respectivo ministro del culto
religioso

c) Debe constar que se ratificó el consentimiento por los contrayentes ante el Oficial del
Registro Civil

d) Deben aparecer las firmas de los requirentes de la inscripción y del Oficial del Registro
Civil

Negativa del Registro Civil respecto de la inscripción del matrimonio religioso

Señala el Art. 20 Inc. 4to de la Ley de Matrimonio Civil que “Sólo podrá denegarse la
inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos
exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de
Apelaciones”.

Fecha del matrimonio celebrado ante una entidad religiosa

A juicio de Ramos Pazos, “debe estimarse para todos los efectos legales que, si el
matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 días ante el Registro Civil, debe estarse a la
fecha del matrimonio religioso, entendiéndose que cuando se inscribe en el Registro Civil
sus efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso”. Esta idea es compartida por
Hernán Corral Talciani.

Efectos del matrimonio celebrado ante entidades religiosas

Reza el Art. 20 Inc. 5to de la Ley de Matrimonio Civil que “Los efectos del matrimonio así
inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que
se refieren a la materia”.

44
De los requisitos de validez del matrimonio celebrado en el extranjero

Se ha referido a esta materia el Capítulo VIII “De la ley aplicable y del reconocimiento de
las sentencias extranjeras”, artículos 80 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil.

Enuncia el Art. 80 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “Los requisitos de forma
y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno,
siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”.

Con todo, el Inc. 2do del Art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil señala que “Sin embargo,
podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país
extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y
7º de esta ley”.

En consecuencia, será nulo el matrimonio que se contrajo en el extranjero si se ha celebrado

sin respetar los impedimentos dirimentes, sean relativos o absolutos, tramitándose dicha
nulidad de conformidad a la ley chilena. Lo mismo se dice respecto del matrimonio cuyo
consentimiento no se ha manifestado de forma libre y espontánea.

Enuncia el Art. 80 Inc. 3ero de la Ley 19.947 que “Tampoco valdrá en Chile el matrimonio
que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los
contrayentes”.

Digamos que el Art. 81 Inc. 1mero de la Ley 19.947 distingue los siguientes aspectos

i) Requisitos de fondo del matrimonio celebrado en el extranjero

ii) Requisitos de forma del matrimonio celebrado en el extranjero
iii) Efectos del matrimonio celebrado en el extranjero

I) Requisitos de fondo del matrimonio celebrado en el extranjero

Los requisitos de fondo, es decir, aquellos relativos a la capacidad y consentimiento,

también se rigen por la ley del país extranjero en el cual es celebrado el matrimonio. Lo
dicho, sin embargo, tiene dos excepciones

a) Debe respetarse los impedimentos dirimentes, sean relativos o absolutos, a los cuales
aluden los artículos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil

b) Priva de valor en Chile a los matrimonios en que no ha existido consentimiento libre y

espontáneo de los contrayentes

Por ejemplo, será nulo el contrato de matrimonio de una persona en el extranjero de

conformidad a la ley chilena, si tal persona ya se encontraba casada en Chile, esto por
aplicación del Art. 5 número 1 de la Ley de Matrimonio Civil.

45
Con todo, recordemos que el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo en un
país extraño no producirá efectos legales en Chile, pues nuestra legislación exige como
requisito mínimo que el connubio haya sido celebrado “entre un hombre y una mujer”, so
pena de inexistencia [artículos 102 del Código Civil y 80 Inc. 1mero parte final de la Ley
de Matrimonio Civil].

II) Requisitos de forma del matrimonio celebrado en el extranjero

Los requisitos de forma son las solemnidades externas para celebrar el matrimonio en el
extranjero, las cuales se rigen por las leyes del país en el cual es otorgado el connubio,
operando en toda su extensión el principio lex locus regit actum. Se aplican, en
consecuencia, los mismos principios referidos en el Art. 17 del Código Civil respecto de la
forma que deben revestir los instrumentos públicos otorgados en país foráneo.

Por ejemplo, si el matrimonio es válido en cierto país ante un solo testigo, ello en caso
alguno importará la nulidad del connubio en Chile, pues se han respetado las reglas de
forma establecidas en el país foráneo.

III) Efectos del matrimonio celebrado en el extranjero

Los derechos y obligaciones que engendra el matrimonio celebrado en el extranjero

respecto de los cónyuges, son los mismos efectos como si hubiere sido contraído en Chile.

El Art. 80 Inc. 1mero parte segunda de la Ley de Matrimonio Civil enuncia que “Así, el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno,
siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”.

A su turno enuncia el Art. 81 de la Ley de Matrimonio Civil que “Los efectos de los
matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes
sean extranjeros y no residan en Chile”.

Efectos del matrimonio celebrado en el extranjero en materia alimenticia

En materia de alimentos, el Art. 82 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil enuncia que
“El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los
tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena”.

Dice Art. 82 Inc. 2do de la Ley de Matrimonio Civil que “Del mismo modo, el cónyuge
residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile”.

El régimen patrimonial en el matrimonio celebrado en el extranjero

El régimen patrimonial legal en el matrimonio y que suple la voluntad de los cónyuges en

caso que nada digan es la sociedad conyugal, de conformidad al Art. 135 Inc. 1mero del
Código Civil.

46
Sin embargo, esta regla se ve alterada en el caso del matrimonio que se ha contraído en el
extranjero, diciéndonos el Inc. 2do del Art. 135 del Código Civil que “Los que se hayan
casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y
pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales,
dejándose constancia de ello en dicha inscripción”.

El régimen legal y supletorio viene a ser la separación de bienes cuando el matrimonio ha

sido contraído en el extranjero, salvo que los cónyuges inscriban su matrimonio en el
Registro Civil de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, pactando en dicho acto
como régimen patrimonial la sociedad conyugal o el régimen de partición en los
gananciales, dejándose constancia de ello en la respectiva inscripción.

Este es el único caso en el cual la sociedad conyugal tiene un origen convencional y

posterior a la celebración del matrimonio, si fuere el caso.

De la separación de los cónyuges

La Ley de Matrimonio Civil trata este asunto en el Capítulo III “De la separación de los
cónyuges”, artículos 21 y siguientes de la Ley 19.947.

Al efecto la ley del ramo distingue entre

i) La separación de hecho
ii) La separación judicial

De la separación de hecho

Asunto gobernado por el Capítulo III párrafo primero “De la separación de hecho”,
artículos 21 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil.

La Ley de Matrimonio Civil trata la separación de hecho buscando regular las

consecuencias que de ella derivan, entre las cuales podemos anotar las relaciones de los
cónyuges entre sí y con los hijos, así como el cuidado de los mismos; derecho-deber del
padre o madre que vive separado de los hijos de mantener con sus hijos una relación directa
y regular; alimentos para los hijos y para el cónyuge más débil; administración de los
bienes sociales y de la mujer cuando están casados en sociedad conyugal, etc. Es lo que se
desprende de los artículos 21 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil.

Forma de regular las consecuencias derivadas de la separación de hecho

La ley establece dos formas de hacer la regulación de las consecuencias derivadas de la

separación de hecho, a saber

i) De común acuerdo
ii) Por resolución judicial

47
I) Regulación de las consecuencias de la separación de hecho de común acuerdo

Reza el Art. 21 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “Si los cónyuges se
separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes
del matrimonio”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 21 de la Ley 19.947 que “En todo caso, si hubiere hijos, dicho
acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al
cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrán
convenir un régimen de cuidado personal compartido”.

Dispone el Inc. 3ero del Art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil que “Los acuerdos antes
mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter
de irrenunciables”.

El reseñado acuerdo es importantísimo, pues si se cumplen los requisitos respectivos, se

tendrá fecha cierta respecto del cese de la convivencia entre los cónyuges, lo que
determinará la procedencia de la acción de divorcio de conformidad al Art. 55 de la Ley
19.947.

Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de convivencia

De conformidad al Art. 22 de la Ley de Matrimonio Civil, el acuerdo reseñado otorga fecha

cierta respecto del cese de la convivencia de los cónyuges cuando consta por escrito en
alguno de los instrumentos que siguen

a) Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario

Dispone el Art. 22 Inc. 1mero letra a) de la Ley de Matrimonio Civil reza “El acuerdo que
conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de
la convivencia: a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario
público”.

b) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil

Señala el Art. 22 Inc. 1mero letra b) de la Ley de Matrimonio Civil que “El acuerdo que
conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de
la convivencia: b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil”.

c) Transacción aprobada judicialmente

Enuncia el Art. 22 Inc. 1mero letra c) de la Ley de Matrimonio Civil que “El acuerdo que
conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de
la convivencia: c) transacción aprobada judicialmente”.

48
Situación en la cual el cumplimiento del acuerdo requiere de una inscripción,
subinscripción o anotación en el registro público

Anota el Art. 22 Inc. 2do de la Ley de Matrimonio Civil que “No obstante lo dispuesto en
el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción
o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla
en que se cumpla tal formalidad”.

Por ejemplo, si dentro del acuerdo que efectúan los contrayentes se pacta la constitución de
un usufructo sobre un bien raíz.

La nulidad de una o más cláusulas del acuerdo que conste por los medios legales no
afectará el mérito que tal otorga a una fecha cierta respecto del cese de convivencia

Dice el Art. 22 Inc. 3ero de la Ley de Matrimonio Civil que “La declaración de nulidad de
una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los
instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar
una fecha cierta al cese de la convivencia”.

“Si se lee con cuidado este inciso –escribe Ramos Pazos– se verá que contiene una
excepción a los efectos de la nulidad contemplados en el artículo 1687 del Código Civil”,
es decir, respecto de los efectos retroactivos que produce la resolución ejecutoriada que
acoge la acción de nulidad.

II) Regulación de las consecuencias de la separación de hecho por resolución judicial

Si los cónyuges no logran acuerdo sobre las materias a las cuales alude el Art. 21 de la Ley
de Matrimonio Civil, cualquiera de ellos podrá solicitar que dichos tópicos sean regulados
judicialmente. “Lo importante de esta norma –afirma Ramos Pazos– es que ello podrá
pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las materias señaladas en el referido
artículo 21”.

Expresa el Art. 23 de la Ley de Matrimonio Civil que “A falta de acuerdo, cualquiera de

los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las
relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los
alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el
padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias
concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos”.

Por su lado el Inc. 1mero del Art. 24 de la Ley de Matrimonio Civil anota que “Las
materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo precedente se ajustarán al
mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten”.

La ley ha reconocido, según expresa Ramos Pazos, en los artículos 23 y 24 una unidad de
competencia y unidad de procedimiento, respectivamente, lo que tiende a una clara

49
economía procesal para las partes. Para el conocimiento de estas materias será competente
el Tribunal de Familia [Art. 8 de la Ley 19.968].

Indica el Inc. 2do del Art. 24 de la Ley 19.947 que “En la resolución que reciba la causa a
prueba, el juez fijará separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias
sometidas a su conocimiento”.

Adiciona el Inc. 3ero del Art. 24 de la Ley de Matrimonio Civil que “La sentencia deberá
pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso”.

Fecha cierta del cese de la convivencia cuando la regulación es judicial

Cuando la regulación de las materias señaladas en el Art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil

se efectúa de manera judicial, el cese de la convivencia tendrá fecha cierta a partir de la
notificación de la demanda.

Dispone el Art. 25 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “El cese de la
convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, en el
caso del artículo 23”.

Situaciones en la cuales se tendrá fecha cierta respecto del cese de convivencia

De lo que venimos diciendo resulta que hay fecha cierta del cese de la convivencia en los
siguientes casos

a) Cuando el común acuerdo de los cónyuges conste por escrito en alguno de los
instrumentos contemplados en el Art. 22 de la Ley de Matrimonio Civil, sea una escritura
pública o en acta extendida y protocolizada ante notario público; acta extendida ante Oficial
del Registro Civil; transacción aprobada judicialmente.

b) Si el cumplimiento del acuerdo al cual alude el Art. 22 de la Ley de Matrimonio Civil

requiere de alguna inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá
por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad

c) Cuando a falta de acuerdo entre los cónyuges se demande judicialmente, caso en el cual
la fecha cierta será la de la notificación de la demanda, de conformidad al Art. 25 Inc.
1mero de la Ley de Matrimonio Civil

d) Dispone por su parte el Art. 25 Inc. 2do de la Ley 19.947 que “Asimismo, habrá fecha
cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de
ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los
instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22 o dejada constancia de dicha
intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge. En tales casos, se
tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se
practicará según las reglas generales”

50
En este último caso la fecha cierta tendrá lugar si no mediare acuerdo de conformidad al
Art. 21 de la Ley 19.947 ni se demande a los cónyuges de acuerdo al Art. 23 de la Ley de
Matrimonio Civil, habiendo uno de los cónyuges expreso su voluntad de poner fin a la
convivencia mediante una escritura pública, un acta extendida y protocolizada ante notario
público o acta extendida ante Oficial del Registro Civil, o si se ha dejado constancia de
dicha intención ante el juzgado correspondiente, la cual sea en estos casos notificada
judicialmente al otro cónyuge mediante una gestión voluntaria.

De la separación judicial

La Ley de Matrimonio Civil se refiere a este aspecto en el Capítulo III párrafo segundo “De
la separación judicial”, artículos 26 y siguientes.

La separación judicial consiste en la separación de hecho que es declarada por resolución

judicial.

Para poder ser solicitada la separación judicial, a diferencia de lo que ocurre con el divorcio
remedio, no se requiere del transcurso de plazo alguno respecto del cese de convivencia.

La separación judicial se puede demandar

i) Por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro

ii) Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la convivencia

Esta distinción aparece planteada por el Capítulo III párrafo segundo apartado primero “De
las causales”, artículos 26 y siguientes de la Ley 19.947.

I) Por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro

Esto siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común de los cónyuges.

Enuncia el Art. 26 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “La separación judicial
podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre
que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común”.

Con todo, el Inc. 2do del Art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil reza que “No podrá
invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges”.

Luego, el Art. 26 Inc. 3ero de la Ley 19.947 dice que “En los casos a que se refiere este
artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al cónyuge que no
haya dado lugar a la causal”.

51
II) Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la convivencia

Reza el Art. 27 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio civil que “Sin perjuicio de lo anterior,
cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando
hubiere cesado la convivencia”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 27 de la Ley 19.947 que “Si la solicitud fuere conjunta, los
cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y
cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si
resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que
pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cónyuges cuya separación se solicita”.

Del texto de la ley se infiere que los cónyuges en este caso deben presentar un acuerdo que
sea completo y suficiente para seguir adelante con la acción encaminada a que se declare la
separación judicial.

a) Acuerdo completo

De conformidad al Art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil tenemos que, si los cónyuges se

separaren de hecho, pueden regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que
se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.

Si existen hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a
los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los
hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo los
padres pueden acordar un régimen de cuidado compartido.

Los reseñados acuerdos deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan
el carácter de irrenunciables.

b) Acuerdo suficiente

El acuerdo se entenderá suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura

aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

Siguiendo a Ramos Pazos, la separación judicial y el divorcio son instituciones diferentes,

de tal suerte que lo que se resuelva respecto de la primera no puede impedir a los cónyuges
para interponer una demanda de divorcio. De hecho, es perfectamente posible que la
separación judicial sea la antesala al divorcio, pues a pesar de declararse judicialmente la
separación, es decir, el cese de convivencia por resolución judicial, los cónyuges siguen
igualmente casados.

52
Ejercicio de la acción de separación judicial

Asunto tratado en el Capítulo III párrafo segundo apartado segundo “Del ejercicio de la
acción”, artículos 28 y siguientes de la Ley 19.947.

La acción para demandar la separación judicial es irrenunciable

Expresa el Art. 28 de la Ley de Matrimonio Civil que “La acción de separación [judicial]
es irrenunciable”.

Esta materia será conocida por los Tribunales de Familia de conformidad al Art. 8 número
16 de la Ley 19.968.

Por su parte el Art. 29 de la Ley de Matrimonio Civil enuncia que “La separación podrá
solicitarse también en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se
refiere el artículo 23 [regulación judicial de la separación de hecho], o una denuncia por
violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos”.

Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar de cada uno

de los miembros que la integran

Dispone el Art. 30 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “Tratándose de cónyuges
casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar al
tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la protección
del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil que “Lo dispuesto en el
presente artículo se aplicará sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar
alimentos o la declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales”.

Contenido de la sentencia que declara la separación judicial

Reza el Art. 31 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “Al declarar la separación,
el juez deberá resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el artículo 21, a
menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna de
ellas, lo que indicará expresamente. Tendrá en especial consideración los criterios de
suficiencia señalados en el artículo 27”.

El juez al pronunciarse sobre la separación judicial deberá tratar todas las materias aludidas
en el Art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil, salvo que ya estuvieren reguladas o no
procediere regulación judicial alguna de las mismas, caso en el cual el magistrado lo
señalará de manera expresa. Tendrá en vista precisamente la suficiencia al cual alude el Art.
27 de la Ley 19.947.

Enuncia el Inc. 2do del Art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil que “El juez utilizará los
mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges,

53
procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o
insuficiente”.

Si se ha alcanzado un acuerdo o tal fuere presentado al tribunal por los cónyuges, procederá
el juez a enmendar las deficiencias o modificarlos si fuere incompleto insuficiente.

Agrega el Inc. 3ero del Art. 31 de la Ley 19.947 que “En la sentencia el juez, además,
liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si así se le
hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto”.

Por otro lado, el juez procederá en la sentencia que declare la separación judicial la
liquidación del régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si así se ha
solicitado y se hubiere rendido prueba sobre tal punto. Esto será así cuando el régimen
patrimonial fuere la sociedad conyugal o la partición en los gananciales. “Esta norma
constituye una excepción a la regla general –escribe Ramos Pazos– de que la liquidación de
la sociedad conyugal se haga en conformidad a las normas de la partición de bienes, por un
árbitro de derecho”.

Efectos de la separación judicial

Se refiere a este asunto el Capítulo III párrafo segundo apartado tercero “De los efectos”,
artículos 32 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil.

La sentencia de separación judicial producirá sus efectos desde que quede ejecutoriada.
Además, debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.

Dice el Art. 32 Inc. 1mero de la Ley del Matrimonio Civil que “La separación judicial
produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta”.

A su turno el Art. 32 Inc. 2do de la Ley 19.947 señala que “Sin perjuicio de ello, la
sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia
será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los
habilita para volver a contraer matrimonio”.

Debemos tener presente que la sentencia ejecutoriada que declara la separación judicial
creará un estado civil nuevo, a saber, el de separados.

Respecto de la reanudación de la vida en común, el Art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil

dispone que “La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de
permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la
ya decretada, y, en este último caso, restablece el estado civil de casados”.

Desde el momento que esta disposición habla de que se “restablece el estado civil de
casados”, podría entenderse que, producida la separación judicial, se pierde el estado civil
de casados, ya que sólo se puede restablecer lo que se ha perdido. La verdad de las cosas es
que los separados judicialmente mantienen su condición de casados. Ramos Pazos sostiene

54
su opinión “en el hecho de que entre las causales de terminación del matrimonio que indica
el artículo 42, no se contempla la sentencia que declara la separación judicial”.

Asimismo, llama la atención que se requiera en este evento la subinscripción para que los
cónyuges adquieran la calidad de separados y no ocurra ello, como sería lógico, desde que
la sentencia queda ejecutoriada. “Entendemos que esta exigencia –dice Ramos Pazos– tiene
por objeto la protección de terceros, por lo que en buena técnica la sentencia debería
producir efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada; y sólo respecto de
terceros desde que se practique la subinscripción”.

Los efectos que produce la sentencia que declara la separación judicial son los que siguen

a) A partir del momento en que se subinscribe la sentencia, se adquiere por los

cónyuges el estado civil de “separados judicialmente”

La prueba de este nuevo estado se hace con la correspondiente partida de matrimonio, de

conformidad al Art. 305 del Código Civil.

b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cónyuges

Excepcionalmente, no perdurarán aquellos derechos y obligaciones personales cuyo

ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos cónyuges, como los deberes de
cohabitación y de fidelidad.

Señala el Art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil que “La separación judicial deja
subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges,
con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos,
tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se suspenden”.

c) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales

que hubiere existido entre los cónyuges

Esto es sin perjuicio de que pueda el juez constituir prudencialmente a favor del cónyuge
no propietario un derecho de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares.

Expresa el Art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil que “Por la separación judicial termina la
sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido
entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil”.

Indica el Art. 1792-27 número 4 del Código Civil que “El régimen de participación en los
gananciales termina: 4) Por la separación judicial de los cónyuges”.

d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte

La regla sucesoria se mantiene, salvo que se hubiere dado lugar a la separación por culpa de
un cónyuge, caso en que el juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente, de
la que se dejará constancia en la subinscripción.

55
Reseña el Art. 1182 Inc. 2do parte segunda del Código Civil que “Tampoco lo será
[legitimario] el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial”.

A su turno indica el Inc. 1mero del Art. 994 del Código Civil que “El cónyuge separado
judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte
alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido”.

e) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el beneficio de competencia

a que podría tener derecho

Prescribe el Art. 1626 número 2 del Código Civil que “El acreedor es obligado a conceder
este beneficio [de competencia]: 2º. A su cónyuge; no estando separado judicialmente por
su culpa”.

f) En materia de alimentos rigen las reglas especiales de las obligaciones y derechos

entre los cónyuges

Este tópico es gobernado por el Libro I Título VI párrafo V “Excepciones relativas a la

separación judicial”, artículos 172 y siguientes del Código Civil.

Sobre el particular dice el Art. 175 del Código Civil que “El cónyuge que haya dado causa
a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea
de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la
contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”.

El Art. 177 del Código Civil expresa por su lado que “Si la culpabilidad del cónyuge
contra quien se ha obtenido la separación judicial fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del cónyuge que la solicitó, podrá el juez moderar el rigor de las
disposiciones precedentes. Si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido la
separación judicial fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge
que la solicitó, podrá el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes”. Esta
disposición viene a suavizar los efectos de aplicar en toda su extensión el Art. 175 del
Código Civil.

g) Se aplica a los cónyuges separados la regla de que ambos deben proveer a las
necesidades de la familia común en proporción a sus facultades, debiendo el juez
hacer la regulación si fuere el caso

Dispone el Art. 160 del Código Civil que “En el estado de separación, ambos cónyuges
deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. El
juez en caso necesario reglará la contribución”.

56
h) El hijo concebido durante el estado de separación no goza de la presunción pater is
est quem nuptiae demonstrate

El hijo que es concebido durante la separación judicial no goza de la presunción a la cual

alude el Art. 184 del Código Civil, en cuanto se tiene por padre al marido.

Reza el Art. 37 de la Ley de Matrimonio Civil que “El hijo concebido una vez declarada la
separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en
el artículo 184 del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo de los
cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos”.

La parte final a la cual alude la citada disposición importa un reconocimiento de paternidad

de orden voluntario.

i) La sentencia firme de separación judicial autoriza para revocar todas las

donaciones que por causa de matrimonio se hubiere hecho al cónyuge que dio motivo
a la separación judicial

Dice el Art. 1790 Inc. 2do del Código Civil que “La sentencia firme de separación judicial
o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del mismo
matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al
divorcio por su culpa verificada la condición señalada en el inciso precedente”, es decir,
mientras dicha donación haya constado por escritura pública.

j) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar contratos de compraventa

entre sí

La primera parte del Art. 1796 del Código Civil dispone que “Es nulo el contrato de
compraventa entre cónyuges no separados judicialmente…”.

k) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su

marido

Señala el Inc. 3ero primera parte del Art. 2509 del Código Civil que “No se suspende la
prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido…”.

De la reconciliación o reanudación de la vida en común

La Ley de Matrimonio Civil se refiere a esta materia en el Capítulo III párrafo segundo
apartado cuarto “De la reanudación de la vida en común”, artículos 38 y siguientes.

La reanudación o reconciliación puede generarse en dos momentos, a saber

i) Mientras se tramita el juicio de separación judicial

ii) Cuando se ha dictado sentencia que declara la separación judicial

57
I) Mientras se tramita el juicio de separación judicial

En este caso, Ramos Pazos estima que bastará con dejar constancia del hecho de la
reanudación de la vida en común, solicitando al tribunal el archivo de los antecedentes. Con
esto se pondrá fin al procedimiento judicial.

Señala el Art. 38 primera parte de la Ley de Matrimonio Civil que “La reanudación de la
vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin al procedimiento
destinado a declarar la separación judicial…”.

II) Cuando se ha dictado sentencia que declara la separación judicial

En este supuesto será necesario que se dicte una nueva sentencia que, a petición de ambos
cónyuges, revoque la sentencia que declaró la separación judicial.

Dispone el Art. 38 de la Ley 19.947 que “La reanudación de la vida en común de los
cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin […] a la ya decretada [separación judicial],
y, en este último caso, restablece el estado civil de casados”.

Esta nueva sentencia será oponible a terceros a partir desde su subinscripción al margen de
la inscripción matrimonial.

Indica el Art. 39 de la Ley de Matrimonio Civil que “Decretada la separación judicial en

virtud del artículo 26, la reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros
cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, y se
practique la subinscripción correspondiente en el Registro Civil”.

En el caso que la separación judicial se hubiere producido porque uno de los cónyuges lo
solicitó en conformidad al Art. 27 de la Ley 19.947, es decir, por haber cesado la
convivencia, para que la reanudación sea oponible a terceros bastará que ambos cónyuges
señalen dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, la cual
se subinscribirá al margen de la inscripción matrimonial. En este caso, el Oficial del
Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal competente, el que ordenará
agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación.

Enuncia el Art. 39 Inc. 2do de la Ley de Matrimonio Civil que “Decretada judicialmente la
separación en virtud del artículo 27, para que la reanudación de la vida en común sea
oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta
extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción
matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal
competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio
de separación”.

Con todo, la reanudación de la vida en común no revivirá la sociedad conyugal ni el

régimen de partición en los gananciales que ha sido disuelto y liquidado con ocasión de la
separación judicial. Sin embargo, los cónyuges podrán pactar, por una sola vez, el régimen

58
de participación en los gananciales de acuerdo al Art. 1723 del Código Civil. Se trata de
una capitulación matrimonial que tiene lugar durante el curso del matrimonio.

Anota el Art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil que “La reanudación de la vida en común,
luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los
gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el
artículo 1723 del Código Civil”.

Por su parte el Art. 41 de la Ley 19.947 reza que “La reanudación de la vida en común no
impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos
posteriores a la reconciliación de los cónyuges”.

De la extinción o terminación del matrimonio

Materia gobernada por el Capítulo IV “De la terminación del matrimonio”, artículos 42 y

siguientes de la Ley de Matrimonio Civil.

Causales por las cuales termina el matrimonio

Se refiere a esta materia el Capítulo IV párrafo primero “Disposiciones generales”, artículo

42 de la Ley 19.947.

Dichas causales de término del matrimonio son

i) Por la muerte de uno de los cónyuges

ii) Por la muerte presunta y una vez cumplidos los plazos legales
iii) Por sentencia firme de nulidad
iv) Por sentencia firme de divorcio

De la muerte real de uno de los cónyuges como causal de término del matrimonio

Dispone el Art. 42 número 1 de la Ley 19.947 que “El matrimonio termina: 1º Por la
muerte de uno de los cónyuges”.

Recordemos que de conformidad al Art. 102 del Código Civil, las contrayentes se unen en
matrimonio de manera actual e indisolublemente, por todo la vida, de suerte que la muerte
de uno de los cónyuges pone término al matrimonio.

De la muerte presunta de uno de los cónyuges como causal de término del matrimonio

Anota el Art. 42 numeral 2 de la Ley de Matrimonio Civil que “El matrimonio termina: 2º
Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente”.

Se refiere a esta materia el Capítulo IV párrafo segundo “De la terminación del matrimonio
por muerte presunta”, artículo 43 de la Ley 19.947.

59
Tenemos de esta manera los siguientes plazos en el caso de muerte presunta de uno de los
cónyuges para que se entienda terminado el matrimonio, a saber

a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez años desde la fecha de las

últimas noticias del desaparecido, fijada en la sentencia que declara la presunción de
muerte

Dice el Art. 43 Inc. 1mero de la Ley 19.947 que “El matrimonio termina por la muerte
presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de
las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte”.

b) El matrimonio termina si cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas

noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del
cónyuge desaparecido

Señala la primera parte del Inc. 2do del Art. 43 de la Ley de Matrimonio Civil que “El
matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas
noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del
desaparecido”.

c) Cuando la presunción de muerte se haya declarado en vista de que el cónyuge ha

recibido una herida grave en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante,
terminará el matrimonio luego de transcurridos cinco años contados desde las últimas
noticias

Enuncia el Art. 43 Inc. 2do parte segunda de la Ley 19.947 que “El mismo plazo de cinco
años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se
haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del Código Civil”.

d) Si el cónyuge desaparecido viajaba en una nave o aeronave perdida, o si ha

desaparecido en un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte
de numerosas personas, el matrimonio terminará luego de transcurrido un año desde
el día presuntivo de la muerte

Reza el Inc. 3ero del Art. 43 de la Ley de Matrimonio Civil que “En el caso de los números
8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina transcurrido un año desde
el día presuntivo de la muerte”.

Respecto de la disolución del matrimonio por muerte presunta, tengamos a la vista lo

preceptuado por el Art. 5 número 5 de la Ley 4808, norma que dice “En el libro de las
defunciones se inscribirán: 5.º Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte
presunta, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración”.

Por esto, si el cónyuge no desaparecido pretende contraer nuevo matrimonio, debe

acompañar un certificado de dicha inscripción y probar que ha transcurrido el plazo
respectivo.

60
El Art. 43 Inc. 4to de la Ley de Matrimonio Civil se encarga de aclarar que “El posterior
matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su
validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la
fecha en que dicho matrimonio se contrajo”.

Finalmente y en lo tocante a la muerte presunta, es sabido que para determinar la

administración de los bienes del desaparecido se distinguen tres etapas

a) Período de simple desaparecimiento

b) Concesión provisoria de la posesión de los bienes del desaparecido

c) Concesión definitiva de la posesión de los bienes del desaparecido

Precisemos que no existe ninguna correspondencia entre las etapas que miran a la
administración de los bienes del desaparecido y la disolución del vínculo matrimonial. Son
dos cosas distintas.

De la sentencia firme de nulidad como causal de término del matrimonio

Esta causal se encuentra regulada por el Capítulo V “De la nulidad del matrimonio”,
artículos 44 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil.

Señala el Art. 42 número 3 de la Ley 19.947 que “El matrimonio termina: 3º Por sentencia
firme de nulidad”.

Si bien la Ley de Matrimonio Civil establece reglas particulares aplicables a la nulidad del
matrimonio, la doctrina se pregunta si corresponde aplicar las disposiciones generales del
Libro IV Título XX “De la nulidad y la rescisión”, artículos 1681 y siguientes del Código
Civil.

Al respecto, Ramos Pazos se pronuncia por la afirmativa, pues “no hay inconveniente en
aplicar esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca incompatibilidad”.

Clases de matrimonios nulos

Digamos que la ley se refiere a dos clases de matrimonios que son nulos, a saber

i) El matrimonio nulo propiamente tal

ii) El matrimonio nulo putativo

I) El matrimonio nulo propiamente tal

Se rige por las reglas generales, rigiéndose en consecuencia por los artículos 50 de la Ley
de Matrimonio Civil y 1687 del Código Civil, entre otras disposiciones.

61
II) El matrimonio nulo putativo

El matrimonio putativo es una institución proveniente del Derecho Canónico, la cual

atempera las graves consecuencias que en materia matrimonial tiene el efecto retroactivo de
la nulidad judicialmente declarada de conformidad a las reglas generales, procediendo a
favor del cónyuge que ha contraído el matrimonio de buena fe y cumpliéndose los demás
requisitos legales.

Particularidades de la nulidad matrimonial

La nulidad del matrimonio presenta algunas características propias que la apartan de la

nulidad en materia patrimonial. De esta suerte tenemos

a) No hay causales genéricas del matrimonio

En materia matrimonial existe un principio que dice “no hay nulidad sin texto”, el cual es
seguido por la Ley 19.947. De esta suerte el legislador señala de manera precisa los vicios
que importan la nulidad del vínculo matrimonial. Las causales son taxativas, v. g. el caso
del matrimonio que no es celebrado por el número de testigos hábiles que exige el Art. 17
de la Ley de Matrimonio Civil o si el consentimiento de los contrayentes no se ha otorgado
de manera libre y espontánea.

b) La nulidad matrimonial no admite la clasificación en absoluta y relativa

El matrimonio, independientemente de las causales que se invoquen, será lisa y llanamente

nulo, pues la Ley de Matrimonio Civil no establece la distinción entre nulidad absoluta y
rescisión. Así lo piensa la mayoría de la doctrina.

Si bien la distinción entre la nulidad absoluta y relativa tiene importancia respecto de

diversos aspectos, como lo son los titulares de la acción de nulidad; la posibilidad de que el
juez declare de oficio dicha ineficacia; plazos de prescripción y la posibilidad de ratificar el
acto nulo, tales aspectos en materia matrimonial carece de relevancia, pues todos ellos han
sido reglamentados expresamente por la Ley 19.947.

c) En materia matrimonial existe la institución del matrimonio nulo putativo, que

atempera los efectos retroactivos de la nulidad judicialmente declarada

Si bien de acuerdo al Art. 1687 del Código Civil, la nulidad judicialmente declarada otorga
a las partes el derecho de ser retrotraías al estado anterior a la celebración del acto o
contrato, siendo una verdadera ficción legal; en materia matrimonial dicho efecto se ve
atenuado en el caso del matrimonio nulo putativo, esto respecto del cónyuge que de buena
fe y con justa causa de error celebró el acto matrimonial. La institución del matrimonio
putativo se encuentra actualmente reglamentada por los artículos 51 y 52 de la Ley 19.947.

62
d) La jurisprudencia mayoritaria señala que no rige lo dispuesto en el artículo 1683
del Código Civil en cuanto no puede alegar la nulidad del matrimonio quien lo celebró
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba

Cabe preguntarse qué ocurre con la regla del Art. 1683 del Código Civil que inhibe de la
posibilidad de impetrar la acción de nulidad absoluta respecto del “que ha ejecutado el acto
o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. El asunto es
discutible.

En una oportunidad la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió que la persona que a la

fecha que contrajo matrimonio lo hizo con pleno conocimiento de que se encontraba casado
[incurriendo en el impedimento dirimente del Art. 5 número 1 de la Ley de Matrimonio
Civil], se encuentra impedida de demandar la nulidad del matrimonio, pues “de
conformidad al artículo 1683 del Código Civil, no puede alegar la nulidad absoluta quien
sabía o debía saber el vicio que lo invalidaba”.

En otro caso la Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando el principio de que “nadie

puede aprovecharse de su propio dolo”, resolvió que no podía alegar la nulidad de su
matrimonio la persona impotente que sabiendo su calidad de tal, igualmente contrajo
matrimonio con otra.

Por su parte la jurisprudencia resolvió que “debe rechazarse la demanda de nulidad de

matrimonio invocando como causal la existencia de un matrimonio celebrado en el
extranjero por cuando el acto le está vedado invocar en su beneficio la nulidad de que se
trata conforme al artículos 1683”.

Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria es contraria a la aludida tesis de que “nadie

puede aprovecharse de su propio dolo” al invocar la nulidad del vínculo matrimonial.

Ramos Pazos opina al respecto que “las razones que aconsejan la nulidad matrimonial son
de tanta trascendencia para la sociedad que debe admitirse que aun quien se casó sabiendo
el vicio pueda alegar la nulidad”. El autor dice que la persona que se casa con su hermana
puede siempre alegar la nulidad del vínculo matrimonial, independiente se haber sabido el
parentesco que les vinculaba; lo mismo ocurrirá respecto del bígamo, quien puede solicitar
la nulidad del segundo matrimonio invocando que se casó no obstante existir un primer
vínculo matrimonial anterior no disuelto.

e) Por regla general, la acción de nulidad del matrimonio no prescribe

Con todo, dicha acción deberá impetrarse durante la vida los cónyuges, a la luz de los
artículos 47 y 48 de la Ley 19.947.

Causales de nulidad del matrimonio

Materia tratada en el Capítulo V párrafo primero “De las causales”, artículos 44 y 45 de la

Ley de Matrimonio Civil.

63
Las causales de nulidad son taxativas y los vicios que se invocan deben haber existido al
tiempo de contraerse el matrimonio; y es que el encabezamiento del Art. 44 de la Ley
19.947 enuncia que “El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración”.

Son causales exclusivas por las cuales puede alegarse la nulidad del vínculo matrimonial,
las que a continuación se indican

i) Matrimonio celebrado existiendo algún impedimento dirimente

ii) Falta de consentimiento libre y espontáneo de alguno de los contrayentes
iii) Celebración del matrimonio ante un menor número de testigos hábiles

I) Matrimonio celebrado existiendo algún impedimento dirimente

Anota el Art. 44 literal a) de la Ley 19.947 que “El matrimonio sólo podrá ser declarado
nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su
celebración: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades
señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de esta ley”.

El impedimento dirimente puede ser absoluto [Art. 5 de la Ley 19.947] o relativo [artículos
6 y 7 de la Ley 19.947], sin perjuicio de que ambas importan la nulidad del vínculo.

II) Falta de consentimiento libre y espontáneo de alguno de los contrayentes

Reza el Art. 44 letra b) de la Ley de Matrimonio Civil que “El matrimonio sólo podrá ser
declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo
de su celebración: b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los
términos expresados en el artículo 8º”.

En este punto, insistamos que el consentimiento en materia matrimonial puede adolecer de

los vicios de

a) Error sobre la identidad de la persona del otro contrayente

b) Error acerca de alguna cualidad personal del otro contrayente que atendida la naturaleza
y fines del matrimonio sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento

c) La fuerza en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, es decir, que la
misma sea grave, injusta o ilícita y determinante, sea que provenga de una persona o de
circunstancias externas que hubiere sido determinante para contraer el vínculo

III) Celebración del matrimonio ante un menor número de testigos hábiles

Dispone el Art. 45 de la Ley 19.947 que “Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el
número de testigos hábiles determinados en el artículo 17”.

64
Recordemos que de acuerdo al Art. 17 de la Ley de Matrimonio Civil, el connubio debe
celebrarse ante dos testigos, quienes deben ser a su turno hábiles, sin que existan más
testigos inhábiles que los indicados en el Art. 16 de la Ley 19.947. En consecuencia, si el
matrimonio se celebra ante un número inferior de testigos o si los mismos fueren inhábiles,
el matrimonio será en consecuencia nulo.

Eliminación de la causal de incompetencia del Oficial del Registro Civil

Anteriormente el Art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil del año 1884 y el Art. 35 de la Ley
4808 sobre Servicio del Registro Civil establecían como causal de nulidad del vínculo
matrimonial la situación en la cual el connubio se verificaba ante Oficial del Registro Civil
que no correspondía al domicilio o residencia por el tiempo legal de ninguno de los
contrayentes, es decir, funcionario incompetente. Así ocurría por ejemplo en el caso en que
los contrayentes se casaban en Concepción teniendo el marido su domicilio en Santiago y la
mujer en Viña del Mar. Esta causal de nulidad fue derogada en la actual Ley de Matrimonio
Civil número 19.947, de suerte que todo Oficial del Registro Civil es competente para
celebrar un matrimonio, con tal que haya conocido de los trámites de informaciones y
manifestaciones de testigos [Art. 17 de la Ley de Matrimonio Civil].

Ahora bien, si el Oficial del Registro Civil autoriza un matrimonio fuera de su territorio
jurisdiccional, como ocurriría por ejemplo en el caso que un Oficial del Registro Civil de
Valdivia celebrare un matrimonio en Santiago. En dicha hipótesis el matrimonio viene a ser
nulo de conformidad a las reglas de la nulidad de derecho público. Explica así Ramos Pazos
que los Oficiales del Registro Civil sólo pueden ejercer su ministerio dentro del territorio
que la ley les asigna, de manera que si se autorizare un matrimonio fuera de su territorio
jurisdiccional, tal acto se encuentra viciado, siendo atacable mediante la nulidad de derecho
público a la cual aluden los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.

La acción de nulidad del matrimonio

Materia gobernada por el Capítulo V párrafo segundo “De la titularidad y del ejercicio de la
acción de nulidad”, artículos 46 y siguientes de la Ley 19.947.

La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente, de suerte que no opera ipso
iure o por el solo ministerio de la ley. Para estos efectos, si el matrimonio adolece de algún
vicio de nulidad, deberá interponerse la respectiva acción de nulidad.

La jurisprudencia ha resuelto que para que un mandatario ejerza la acción de nulidad de

matrimonio se requiere de un poder especial. Ramos Pazos cree que dicho “poder deberá
cumplir con las mismas solemnidades y exigencias que el que se otorga para contraer
matrimonio”.

65
Características de la acción de nulidad

La acción de nulidad tiene algunas características que le son propias

a) Es una acción de derecho de familia

De esta característica, que se extrae del Art. 46 de la Ley de Matrimonio Civil, tenemos las
siguientes consecuencias respecto de la acción de nulidad

i) Se encuentra fuera del comercio

ii) Es intransmisible, salvo en el caso del matrimonio celebrado en artículo de muerte o

cuando el vicio sea un vínculo matrimonial anterior no disuelto

iii) Es irrenunciable

iv) No es susceptible de transacción, conforme al Art. 2450 del Código Civil

v) No cabe a su respecto el llamado a conciliación al cual aluden los artículos 262 y

siguientes del CPC

vi) No puede someterse a compromiso de acuerdo a los artículos 230 y 357 del COT

b) Es una acción personal

Esto porque emana de una relación entre personas determinadas y por lo mismo sólo puede
ejercerse respecto de la que ha contraído el vínculo correlativo

c) Por regla general es una acción imprescriptible

Esto quiere decir que puede ejercitarse la reseñada acción en cualquier momento, de
conformidad al Art. 48 de la Ley de Matrimonio Civil.

d) Por regla general sólo puede hacerse valer en vida de los cónyuges

La acción mantendrá su vigencia, normalmente, mientras estén vivos los contrayentes, de

acuerdo al Art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil.

Titulares de la acción de nulidad

La regla general la señala el encabezado del Art. 46 de la Ley 19.947, esto en los siguientes
términos “La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a
cualesquiera de los presuntos cónyuges…”.

66
Con todo, la reseñada regla tiene varias excepciones, a saber

a) La nulidad fundada en que uno de los contrayentes es menor de dieciséis años

podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes

Con todo, alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se
radicará exclusivamente en el o los que contrajeron matrimonio sin tener dicha edad.

Reza el Art. 46 literal a) de la Ley de Matrimonio Civil que “La titularidad de la acción de
nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cónyuges, salvo las
siguientes excepciones: a) La nulidad fundada en el número 3º del artículo 5º podrá ser
demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero
alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará
únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad”.

b) La acción de nulidad fundada en vicios del consentimiento corresponde

exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza

Dispone el Art. 46 letra b) de la Ley 19.947 que “La titularidad de la acción de nulidad del
matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cónyuges, salvo las siguientes
excepciones: b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios [del consentimiento]
previstos en el artículo 8º corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o
la fuerza”.

c) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción

corresponderá también a los demás herederos del cónyuge difunto

Anota el Art. 46 literal c) de la Ley de Matrimonio Civil que “La titularidad de la acción
de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cónyuges, salvo las
siguientes excepciones: c) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la
acción también corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto”.

A la luz del tenor literal de la citada disposición, tenemos que podrán alegar la nulidad los
herederos del cónyuge difunto y también los demás titulares de la respectiva acción, pues la
ley emplea las voces “corresponde también”.

d) Cuando la causal invocada es la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto,

corresponde también la acción de nulidad al cónyuge anterior o a sus herederos

Anota el Art. 46 literal d) de la Ley de Matrimonio Civil que “La titularidad de la acción
de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cónyuges, salvo las
siguientes excepciones: d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo
matrimonial no disuelto corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos”.

67
e) La declaración de nulidad fundada en el vínculo de parentesco y matrimonio con el
que tuvo participación en el homicidio de su marido o mujer, puede ser alegada por
cualquier persona en interés de la mora y de la ley

Anota el Art. 46 letra e) de la Ley de Matrimonio Civil que “La titularidad de la acción de
nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cónyuges, salvo las
siguientes excepciones: e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales
contempladas en los artículos 6º y 7º podrá ser solicitada, además, por cualquier persona,
en el interés de la moral o de la ley”.

“La naturaleza del vicio –escribe Ramos Pazos– explica que se otorgue en este caso acción
popular para demandar la nulidad”.

La acción de nulidad es imprescriptible

La regla general en esta materia se encuentra en el encabezado del Art. 48 de la Ley de

Matrimonio Civil, que reza “La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por
tiempo…”.

Con todo, dicha regla tiene una serie de excepciones que pasamos a revisar

a) La causal fundada en la menor edad de uno de los contrayentes prescribe en el

plazo de un año, contado desde la fecha que el cónyuge inhábil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad

Indica el Art. 48 letra a) de la Ley de Matrimonio Civil que “La acción de nulidad de
matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones: a) Tratándose de la
nulidad fundada en la causal establecida en el número 3º del artículo 5º, la acción
prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad”.

Aclara Ramos Pazos que el plazo de prescripción se contará desde la fecha en que el
cónyuge inhábil adquiera la mayoría de edad, no desde que cumpla los dieciséis años.

b) Cuando la causal fuere un vicio del consentimiento, la acción prescribe en el plazo

de tres años, contados desde que desaparece el hecho origina el error o fuerza

Dice el Art. 48 letra b) de la Ley 19.947 que “La acción de nulidad de matrimonio no
prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones: b) En los casos previstos en el
artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados desde que
hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza”.

c) En el caso del matrimonio de artículo de muerte, la acción prescribe en tres años

contados desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo

Reza el Art. 48 literal c) de la Ley de Matrimonio Civil que “La acción de nulidad de
matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones: c) Cuando se tratare

68
de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un
año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo”.

d) Si la causal invocada es el vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe en

un año desde el fallecimiento de uno de los cónyuges

Dispone el Art. 48 letra d) de la Ley de Matrimonio Civil que “La acción de nulidad de
matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones: d) Cuando la causal
invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá
intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges”.

El plazo de prescripción de un año al cual alude el Art. 48 letra d) de la Ley 19.947 para
intentar la acción de nulidad por parte de los herederos si ha fallecido de uno de los
cónyuges, podrá contarse a partir de

i) Desde la fecha del fallecimiento del causante, que pareciere desprenderse del tenor literal
del Art. 48 letra d) de la Ley 19.947

ii) Desde la fecha del fallecimiento del causante, sólo a condición de que a esa fecha se
encontrare inscrito en Chile el matrimonio en el extranjero, que sería la solución que se
desprende del sentido común, pues mientras no se verifique dicha inscripción, no existe una
forma cierta de que los interesados en la nulidad puedan tomar conocimiento de la
existencia del matrimonio acontecido en el extranjero

Una interpretación literal llevaría a seguir la primera tesis, ya que el Art. 48 letra d) de la
Ley 19.947 pareciere clara en cuanto “la acción podrá intentarse dentro del año siguiente
al fallecimiento de uno de los cónyuges”. Todavía más, podría adicionarse que como tal
norma no distingue entre matrimonios celebrados en Chile o en el extranjero, no
corresponde al intérprete diferenciar, por lo que se aplicará a ambos casos.

Ramos Pazos niega lugar a esta última interpretación, aduciendo que dicha solución es
manifiestamente inconveniente, pues bastaría con no inscribir el segundo matrimonio en
Chile hasta que hubiere transcurrido un año del fallecimiento de uno de los cónyuges para
que en la práctica no sea posible alegar su nulidad. El autor expone en apoyo de su tesis que

i) No debe aceptarse una interpretación que conduzca a un fraude a la ley

ii) El Art. 48 letra d) de la Ley 19.947 sólo se ha puesto en el caso que ambos matrimonios
sean celebrados en Chile, y no en la situación de que el segundo matrimonio se haya
verificado en un país extraño. Esta laguna legal debe ser resuelta a la luz del Art. 24 del
Código Civil referido a la equidad natural y al espíritu general de la legislación, de manera
que ambos caminos conducen a rechazar la primera interpretación. Respecto del espíritu
general de la legislación, diversas normas impiden que corra la prescripción respecto del
impedido [artículos 709, 713, 1691 Inc. 2do, 2509, entre otras del Código Civil]; mientras
que la equidad natural conduce a la misma solución “puesto que nada pudiera resultar más
injusto que estimar prescrita una acción de nulidad respecto de un vicio que no había forma
de verificar”

69
“En conclusión, estimamos que tratándose de un vínculo matrimonial no disuelto, cuando el
segundo matrimonio se celebró en el extranjero, el plazo de prescripción para alegar su
nulidad debe empezar a correr desde el fallecimiento de uno de los cónyuges siempre que a
esa fecha tal matrimonio se encontrare inscrito en Chile; en caso contrario, el plazo del año
deberá contarse desde la fecha de esa inscripción”. Así lo resolvió la Corte Suprema.

e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles, la acción prescribe en un año,

contado desde la celebración del matrimonio

Señala el Art. 48 letra e) de la Ley 19.947 que “La acción de nulidad de matrimonio no
prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones: e) Cuando la acción de nulidad se
fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado desde la celebración
del matrimonio”.

La acción de nulidad sólo puede intentarse mientras vivan ambos cónyuges

Enuncia el Art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil que “La acción de nulidad del
matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos
mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente”.

La acción de nulidad del matrimonio puede intentarse, a pesar de haber fallecido alguno de
los cónyuges, en los siguientes casos

a) Si el matrimonio se ha celebrado en artículo de muerte [Art. 46 literal c) de la Ley

19.947]

b) Si el matrimonio se ha celebrado existiendo el vicio de vínculo matrimonial anterior no

disuelto [Art. 46 letra d) de la Ley 19.947]

La voz “intentarse” implica entablar y notificar en la forma legal la acción de nulidad del
matrimonio viciado y que por ende es nulo.

La justificación respecto de la causal de vínculo matrimonial anterior no disuelto estriba

que, explica Ramos Pazos, “en caso de bigamia, fallecido uno de los cónyuges, se pudiera
demandar la nulidad, para evitar que los dos matrimonio quedaren consolidados,
produciéndose dos líneas de descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales, etc., lo
que habría ocurrido de no establecerse esta excepción”.

Legitimado pasivo en el caso de nulidad por vínculo matrimonial no disuelto

Son legitimados pasivos en este juicio el cónyuge bígamo y quien contrajo matrimonio con
él. La situación parece clara cuando la acción se tienda en vida del bígamo, pero deja de
serlo cuando se demanda después que este ha fallecido, pues en este caso,
excepcionalmente, se puede intentar la acción dentro de un año desde el fallecimiento de
alguno de los cónyuges, de conformidad a los artículos 46 letra d), 47 y 48 letra d).

70
En la práctica, normalmente el primer cónyuge, generalmente la mujer, demandará al
segundo cónyuge, que será generalmente la segunda mujer. Ramos Pazos tiene algunas
dudas respecto de que esta situación sea suficiente, “puesto que al ser la acción de nulidad
una acción personal, debe intentarse en contra de quienes celebraron el matrimonio nulo,
esto es, en contra del segundo cónyuge, y como el bígamo está fallecido, estimo que
deberían también ser emplazados sus herederos, ya que por aplicación del artículo 1097 del
Código Civil ellos lo representan, pasan a ocupar su lugar”. Así lo resolvió la Corte de
Apelaciones de Concepción y lo confirmó la Corte Suprema.

La sentencia judicial que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la

inscripción matrimonial

Enuncia el Inc. 2do del Art. 50 de la Ley de Matrimonio Civil que “La sentencia
ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al margen
de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta
subinscripción se verifique”.

“Sólo se trata –expresa Ramos Pazos– de un requisito de oponibilidad frente a terceros,

como lo reconoce expresamente esta disposición. Por consiguiente, si un cónyuge anulado
contrae nuevas nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su segundo
matrimonio es válido, pues el vínculo matrimonial anterior ya estaba extinguido. Por la
misma razón, los bienes adquiridos por cualquier de los ex cónyuges entre la fecha en que
la sentencia quede ejecutoriada y su subinscripción, son bienes de su propiedad exclusiva,
no sociales, pues fueron adquiridos cuando ya estaba disuelta la sociedad conyugal”, de
conformidad al Art. 1764 número 4 del Código Civil.

Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio

Se refiere a esta materia el Capítulo V párrafo tercero “De los efectos”, artículos 50 y
siguientes de la Ley de Matrimonio Civil.

Declarada la nulidad de un matrimonio, los cónyuges quedan en la misma situación que

tenían al momento de casarse, por aplicación de la regla general del Art. 1687 del Código
Civil. Lo dicho importará lo que sigue

a) Que si con posterioridad a la celebración del matrimonio que se anuló, uno de ellos
contrajo un nuevo matrimonio, tal connubio es válido, pues no existe impedimento
dirimente del vínculo matrimonial no disuelto. Por esta misma razón tampoco se incurre en
el delito penal de bigamia

b) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los consanguíneos del
otro

c) No se han generado derechos hereditarios entre los cónyuges

d) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado los cónyuges caducan

71
e) No ha habido sociedad conyugal, formándose únicamente entre los cónyuges una
comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales

f) Si los cónyuges se habían casado en el régimen de participación en los gananciales, como

se debe volver al estado anterior al matrimonio, no existirá repartición de gananciales

g) La mujer no ha tenido el privilegio de la cuarta clase que le otorga el Art. 2181 numeral
3 del Código Civil

h) La filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sería

extramatrimonial

Dice el Inc. 1mero del Art. 50 de la Ley 19.947 que “La nulidad produce sus efectos desde
la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes
al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, sin
perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo y en los dos artículos siguientes”.

“Fácil es entender –expresa Ramos Pazos– la gravedad que toda esta situación supone. Por
ello, y pensando especialmente en la filiación de los hijos, ha nacido la institución del
matrimonio putativo que pretende justamente evitar que se produzcan los efectos propias de
la declaración de nulidad”.

En los matrimonios nulos procede la compensación económica

Con todo, a pesar de haberse declarado la nulidad del matrimonio de conformidad a las
reglas generales de los artículos 1687 del Código Civil y 50 de la Ley de Matrimonio Civil,
el cónyuge que por haberse dedicado al cuidado de los hijos y a las labores propias del
hogar común, no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa, a lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tiene derecho a demandar la
compensación económica de que tratan los artículos 61 y siguientes de la Ley 19.947.

El matrimonio nulo putativo

Declarada la nulidad de un matrimonio, expresa Ramos Pazos, deberían las partes volver al
mismo estado en que se hallarían si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras
cosas, aceptar que habrían convivido en concubinato, y que los hijos que en este estado
hubieren concebido tendrían filiación no matrimonial. Esta situación es de tal gravedad que
desde antigua ha preocupado a los juristas, llevándolos a elaborar la institución del
“matrimonio putativo”.

Esta materia es definida por el Art. 51 Inc. 1mero de la Ley 19.947 señala que “El
matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil
produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y
con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte
la buena fe por parte de ambos cónyuges”.

72
Requisitos del matrimonio putativo

De la definición que nos entrega el Art. 51 de la Ley 19.947 sobre el matrimonio putativo,
se desprenden los siguientes requisitos para que exista dicho instituto

i) Que el matrimonio sea nulo

ii) Que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil
iii) Que exista buena fe de parte de uno de los cónyuges a lo menos
iv) Que exista justa causa de error

I) Que el matrimonio sea nulo

Reiteremos que el matrimonio putativo es una especie de matrimonio nulo. Ahora bien, si el
connubio fuere inexistente, no cabe hablar de la institución del matrimonio putativo. Todos
los autores concuerdan en la necesidad de cumplir este requisito.

II) Que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil

El Art. 51 Inc. 1mero de la Ley 19.947 contempla expresamente esta exigencia, anotando
que “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro
Civil produce los mismos efectos civiles…”.

La alusión de la norma a “ratificado ante el Oficial del Registro Civil” ha querido

comprender los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa, los que para que
adquieran valor deben ser ratificados ante un Oficial del Registro Civil.

III) Que exista buena fe de parte de uno de los cónyuges a lo menos

Anota el Art. 51 Inc. 1mero de la Ley 19.947 que “El matrimonio nulo que ha sido
celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles
que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe…”.

Es necesario que exista buena fe de, a lo menos, uno de los cónyuges. El matrimonio
putativo es una institución establecida en reconocimiento de la buena de los cónyuges.

El Código Civil no ha especificado en qué consiste la buena fe en el matrimonio putativo.

Ramos Pazos entiende que consiste en “la conciencia que tiene el contrayente de estar
celebrando un matrimonio sin vicios”, es decir, un matrimonio válido.

La buena fe de los cónyuges se presume

Anota el Art. 52 de la Ley de Matrimonio Civil que “Se presume que los cónyuges han
contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de
nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia”.

73
Momento en el cual debe existir la buena fe en el matrimonio putativo

La buena fe es un requisito que debe existir al tiempo de celebrarse el matrimonio. Si en ese

momento sólo uno de los cónyuges estaba de buena fe, sólo a él beneficiará la institución
de matrimonio putativo. El matrimonio mantiene el carácter de putativo hasta que
desaparece la buena fe.

Situación en que ambos cónyuges están de buena fe al contraer el matrimonio y la

misma desaparece respecto de uno de los contrayentes

En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio continúa como putativo
exclusivamente respecto del cónyuge que mantiene su buena fe.

Una opinión distinta manifiesta Fernando Fueyo Laneri, quien dice que si ambos cónyuges
han contraído el matrimonio “de buena fe y con justa causa de error, basta que no de ellos
conserve la buena fe para que los efectos del matrimonio válido alcance a ambos cónyuges;
puesto que para cesar los efectos se precisa la mala fe de “ambos cónyuges”, como se
desprende del Art. 51 de la Ley 19.947.

Expresa el Art. 51 Inc. 1mero parte final de la Ley de Matrimonio Civil que “pero dejará
de producir efectos civiles [el matrimonio putativo] desde que falte la buena fe por parte de
ambos cónyuges”.

IV) Que exista justa causa de error

Reza el Art. 51 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “El matrimonio nulo que ha
sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos
civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo…”.

La ley ha querido establecer mediante esta exigencia que cualquier error no es suficiente,
sino que debe tratarse de un error excusable. En definitiva, esta exigencia tiende a
confundirse con el requisito de la buena fe.

Un error de hecho puede ser excusable. Sin embargo, es dudoso que pueda ser excusable si
se tratare de un error de derecho, desde que la ley la presume conocida [Art. 8 del Código
Civil]. Por otro lado, el Art. 706 Inc. 4to del Código Civil señala que “Pero el error en
materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario”.

Ramos Pazos coloca el siguiente ejemplo, “si se casa una pareja de hermanos, sin saber que
lo eran, han padecido un error de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma
pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando que la ley no permite tal
matrimonio, han sufrido un error de derecho que, según algunos, sería incompatible con la
existencia de un matrimonio putativo”.

74
Manuel Somarriva dice que en este caso cabe tanto el error de hecho como el derecho para
alegar que el matrimonio es putativo, pues la ley simplemente dice “y con justa causa de
error”, sin hacer distinciones de ninguna especie. Además sostiene que por la función que
cumple el instituto en comento, es conveniente ampliar su campo de aplicación.

Declaración judicial de putatividad

Al presumirse los requisitos necesarios para que opere el matrimonio putativo, debe
concluirse que todo connubio nulo en principio es putativo, salvo que en el juicio de
nulidad se alegue y se pruebe lo contrario, declarándolo así la sentencia dictada,

Recordemos que el Art. 52 de la Ley de Matrimonio Civil enuncia que “Se presume que los
cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia”.

Efectos del matrimonio putativo

Enuncia el Art. 51 Inc. 1mero de la Ley 19.947 que el matrimonio putativo “produce los
mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa
causa de error, lo contrajo…”.

Para estos efectos los autores distinguen

i) Efectos en relación con los hijos

ii) Efectos entre los cónyuges

I) Efectos en relación con los hijos

La institución del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de
los hijos en los casos en que el matrimonio era anulado. Por ello resulta lógico que el hijo
concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la filiación matrimonial.

Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres, sea que
lo haya sido sólo para uno de ellos, pues al ser el estado civil indivisible, no podrían los
hijos tener filiación matrimonial respecto de uno de los partes y no tenerla respecto del otro.

Los efectos que produce el matrimonio putativo respectos de los hijos son permanentes, se
mantienen aun cuando desaparezca la putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado
civil una calidad “permanente” de toda persona.

La nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno a la filiación ya determinada de

los hijos a pesar que el matrimonio no sea putativo

Anota el Inc. 4to del Art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil que “Con todo, la nulidad no
afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa
causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”.

75
Como puede apreciarse, la filiación matrimonial determinada no se ve afectada por la
declaración de nulidad del matrimonio, independientemente de que se rija por las reglas
generales o por las normas de la putatividad. Se trata de una importante limitación respecto
del efecto retroactivo con el cual opera la nulidad judicialmente declarada.

II) Efectos entre los cónyuges

El matrimonio putativo, según se desprende del Art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil,

produce los mismos efectos civiles del válido mientras se mantenga la buena fe a los menos
en uno de los cónyuges. Desaparecida la buena fe en ambos contrayentes, cesarán los
efectos del matrimonio putativo, pues el Art. 51 Inc. 1mero parte final de la Ley 19.947
reseña que “pero dejará de producir efectos civiles [el matrimonio putativo] desde que falte
la buena fe por parte de ambos cónyuges”.

Respecto del cónyuge que demanda la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el solo
hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido
respecto de él, en tal momento.

En cuanto al demandado, Manuel Somarriva, aplicando por analogía la regla dada en Art.
907 del Código Civil que se refiere a las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe
desparece con la contestación de la demanda.

De acuerdo con lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los mismos efectos
civiles que el válido hasta el momento de la contestación de la demanda. Esto sin perjuicio
de que pueda probarse que la buena fe desapareció antes.

Mientras se mantiene la buena fe a lo menos de un cónyuge, el matrimonio produce todos

sus efectos, tanto en l persona de los cónyuges como respecto de los bienes. Así, deben
cumplir con todos los deberes y obligaciones que surgen del matrimonio, a saber la
fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron
bajo ese régimen, etc.

La jurisprudencia, haciendo aplicación de estos principios, resolvió que si una persona

contrae nuevo matrimonio mientras se encuentra vigente el anterior, el segundo será nulo,
por existir un vínculo matrimonial anterior no disuelto, aunque se declare la nulidad del
primero, pues tal matrimonio debe presumirse putativo y por ello ha producido los mismos
efectos civiles como si fuere un connubio válido no disuelto. Con todo, ha existido algunos
fallos en contrario.

La sociedad conyugal y el régimen de participación en los gananciales en caso de

nulidad del matrimonio o matrimonio putativo

Un tratamiento distinto merece la sociedad conyugal o al régimen de participación en los

gananciales. Declarada la nulidad del matrimonio, si tal ha sido putativo, se disuelve la
sociedad conyugal [Art. 1764 número 4 del Código Civil] o el régimen de partición en los
gananciales [Art. 1792-27 número 3 del Código Civil]. Si el matrimonio ha sido
simplemente nulo, ningún régimen matrimonial ha nacido y por ende no se puede disolver

76
lo que no ha existido; es lo que resulta del efecto retroactivo de la nulidad judicialmente
declarada de conformidad al Art. 1687 del Código Civil. Es por esto que cuando el Art.
1764 número 4 del Código Civil indica entre las causales de extinción de la sociedad
conyugal la declaración de nulidad o el Art. 1792-27 número 3 del Código Civil expresa a
la declaración de nulidad del matrimonio entre las causales de término del régimen de
partición en los gananciales, lo cual sólo tendrá su razón de ser si el matrimonio ha sido
putativo.

¿Qué ocurre si sólo uno de los cónyuges se ve beneficiado por e matrimonio putativo?

Enuncia el Inc. 2do del Art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil que “Si sólo uno de los
cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y
liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a
las reglas generales de la comunidad”.

El cónyuge de buena fe tendrá, en consecuencia, un derecho alternativo

a) Optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren
tenido los cónyuges hasta dicho momento

b) Someterse a las reglas generales de la comunidad

El cónyuge de buena fe puede conservar las donaciones por causa de matrimonio que
le hizo o prometió hacer el otro cónyuge

Reza el Art. 51 Inc. 3ero de la Ley de Matrimonio Civil que “Las donaciones o promesas
que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe,
subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio”.

En sentido contrario, las donaciones o promesas de donaciones hechas al cónyuge de mala

fe deben ser restituidas. Lo dicho se encuentra reconocido expresamente en el Art. 1790
Inc. 1mero del Código Civil que “Declarada la nulidad del matrimonio, podrán revocarse
todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al que lo
contrajo de mala fe, con tal que de la donación y de su causa haya constancia por
escritura pública”.

De la sentencia firme de divorcio como causal de término del matrimonio

Tratan esta materia el Capítulo VI “Del divorcio”, artículos 53 y siguientes de la Ley de

Matrimonio Civil.

Preceptúa el Art. 42 número 4 de la Ley de Matrimonio Civil que “El matrimonio termina:
4º Por sentencia firme de divorcio”.

77
Clases de divorcio

Doctrinalmente las causales que motivan el divorcio se dividen en

i) Divorcio sanción o divorcio por culpa

ii) Divorcio remedio o divorcio solución

I) Divorcio sanción o divorcio por culpa

Es el que se encuentra concebido como una pena para el cónyuge culpable de una conducta
que lesiona gravemente la vida familiar.

Nuestro sistema, a diferencia de lo que ocurre en otros países en los cuales las causales para
invocar el divorcio con culpa son taxativas o sistema cerrado, el divorcio puede solicitarse
por una causal genérica que se llama también inculpatorias de sistema abierto, pues el Art.
54 parte final cuando se ha tornado “intolerable la vida en común”.

II) Divorcio remedio o divorcio solución

En este caso el divorcio se acepta como solución a una crisis proveniente de la ruptura
definitiva de la armonía conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible.

El divorcio remedio entre nosotros puede darse en dos situaciones

a) Divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges

En este caso el cese de convivencia deberá ser de a lo menos un año para poder intentar los
cónyuges la respectiva acción de divorcio.

b) Divorcio unilateral

La acción de divorcio sólo podrá ser entablada luego de que ha cesado efectivamente la
convivencia a partir de los tres años.

En nuestra legislación se establece un sistema mixto de causales que permiten iniciar la

acción de divorcio con el objeto de disolver el vínculo matrimonial. La Ley 19.947 en su
Art. 54 contempla causales propias del divorcio sanción o con culpa, mientras que el Art.
55 del mismo cuerpo normativo se refiere al divorcio como remedio para una convivencia
que ya no existe o que está gravemente deteriorada. Así lo explica Ramos Pazos.

Del divorcio sanción o divorcio con culpa

Se refiere a esta materia el Capítulo VI párrafo primero “De las causales”, artículo 54 de la
Ley de Matrimonio Civil.

Dice el Art. 54 Inc. 1mero de la Ley 19.947 que “El divorcio podrá ser demandado por uno
de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de

78
los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones
para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”.

Por su parte, el Art. 54 Inc. 2do de la Ley 19.947 establece una serie de ejemplos de
causales que hacen procedente el divorcio con culpa o divorcio sanción, pues la norma se
vale de las voces “Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera
de los siguientes hechos”.

Lo cierto es que la regla genérica que hace procedente solicitar el divorcio sanción se
encuentra en el Art. 54 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil, en cuanto puede
intentarse por un cónyuge contra el otro a quien le fuere imputable una acción u omisión
que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les imponga el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que hagan intolerable la
vida en común.

Señala el Art. 54 Inc. 2do de la Ley de Matrimonio Civil que “Se incurre en dicha causal,
entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;
2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma
de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;
3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal;
4º.- Conducta homosexual;
5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos”.

Cuando se demandare el divorcio invocando causales o divorcio con culpa, no rige en esta
oportunidad la exigencia de que debe haber transcurrido un plazo desde el cese de la
convivencia. Tal requisito sólo queda limitado al divorcio remedio, de conformidad al Art.
55 de la Ley de Matrimonio Civil.

La Corte Suprema resolvió que corresponde probar a quien alega que ha existido una
transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad.

Del divorcio remedio o divorcio solución

El Art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil señala que el divorcio remedio puede darse en dos
situaciones, a saber

a) Cuando ambos cónyuges lo piden de común acuerdo

b) Cuando lo solicita sólo uno de los cónyuges lo pide unilateralmente

79
En ambas situaciones debe concurrir el cese efectivo de la convivencia conyugal, sea de
uno o tres años, según el caso.

I) Situación del divorcio remedio solicitado de común acuerdo por ambos cónyuges

Acreditado que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año y
acompañado un acuerdo regulatorio completo y suficiente en los términos del Art. 27 de la
Ley 19.947 de sus relaciones mutuas y para con los hijos, que resguarde el interés superior
de los hijos, procurando aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
establezca relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se
solicita.

Dice el Art. 55 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “Sin perjuicio de lo anterior,
el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y
acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año”.

Señala el Inc. 2do del Art. 55 de la Ley 19.947 que “En este caso, los cónyuges deberán
acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y
cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si
resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que
pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cónyuges cuyo divorcio se solicita”.

El acuerdo de los cónyuges sólo se refiere a la entablación de la acción de divorcio, es

decir, ambos quieren divorciarse, no al plazo de cese de la convivencia, el cual debe ser
probado junto con las demás exigencias legales.

Respecto de la forma del juicio, Ramos Pazos estima que se trata de una gestión no
contenciosa, pues a su juicio se cumplen los requisitos que establece el Art. 821 del CPC,
ya que no habría contienda entre partes, existiendo una norma legal, específicamente el Art.
55 de la Ley 19.947, que otorga competencia a los Tribunales de Familia para conocer del
asunto.

Recibida la solicitud de divorcio de común acuerdo, la Ley de Matrimonio Civil dispone en

el Art. 67 Inc. 1mero que “Solicitada la separación, sea que la demanda se presente
directamente o de conformidad al artículo 29, o el divorcio, el juez, durante la audiencia
preparatoria, deberá instar a las partes a una conciliación, examinando las condiciones
que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la
disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial”.

Adiciona el Art. 67 Inc. 2do de la Ley 19.947 que “El llamado a conciliación tendrá por
objetivo, además, cuando proceda, acordar las medidas que regularán lo concerniente a
los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y
regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el
ejercicio de la patria potestad”.

80
II) Situación del divorcio remedio solicitado unilateralmente por uno de los cónyuges

Si ha cesado la convivencia de los cónyuges por un lapso igual o superior a tres años, podrá
uno de ellos, de manera unilateral, solicitar el divorcio al tribunal competente.

Dispone el Inc. 3ero del Art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil que “Habrá lugar también
al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el
transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez
verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento,
reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos
comunes, pudiendo hacerlo”.

Requisito para que opere la causal de solicitar el divorcio unilateralmente

Los requisitos para que opere esta causal son los que siguen

a) Cese de la convivencia efectiva por a lo menos tres años

Ramos Pazos dice que llama la atención que el Art. 55 Inc. 3ero de la Ley 19.947 se haya
referido al “cese efectivo de la convivencia conyugal” y no simplemente al “cese de
convivencia”, como ocurre con el Art. 55 Inc. 1mero del mismo cuerpo normativo.

Se ha dicho que lo anterior se explica porque en el caso en cuestión no basta el hecho

material de la separación, sino que se requiere además que falte el animus separationis, es
decir, la intención de no querer hacer vida en común. Es por esto que Barrientos y Novales
escribe que no existirá cese “aunque haya separación material y los esposos vivan en
lugares diferentes y, por el contrario, si falta la afectio, tendrá lugar técnicamente el cese de
la convivencia, aunque convivan los esposos bajo un mismo techo”.

b) Que el actor haya cumplido con la obligación de proporcionar alimentos a su

cónyuge e hijos durante el cese de la convivencia

Dispone la parte final del Art. 53 Inc. 3ero de la Ley de Matrimonio Civil que “salvo que, a
solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la
convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del
cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo”.

Ramos Pazos entiende que para que pueda operar esta situación es necesario lo siguiente

i) Que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al
demandante al pago de una pensión alimenticia a su cónyuge o a los hijos comunes

ii) Que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligación
alimenticia

81
iii) Que, a pesar de ello, en forma reiterada, haya incumplido con el pago de la pensión
respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes

Si el actor ha dejado de cumplir la obligación de dar los alimentos, la parte demandada

puede oponer la excepción perentoria de incumplimiento de dicha obligación. Ramos Pazos
estima que el cónyuge que opone la excepción deberá probar que existió una sentencia o un
avenimiento que estableció la obligación de pagar los alimentos y probar además que se
produjo el incumplimiento reiterado. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Por otro lado, si el actor de la acción de divorcio que ha incumplido sus obligaciones
alimenticias alegare que carece de facultades económicas para ello, el peso de la prueba le
corresponderá a él.

Si bien la ley ha empleado la expresión “respecto del cónyuge demandado y de los hijos
comunes”, valiéndose de la conjunción “y”, Ramos Pazos entiende que “pese a la redacción
de la norma, basta que se haya incumplido la obligación respecto de cualquiera de ellos”.

Por su parte, si se rechazare la demanda de divorcio por esta causal, en este caso el
demandante deberá expresar su voluntad de poner fin a la convivencia en alguno de los
instrumentos reseñados por el Art. 22 literales a) o b), o bien dejando constancia judicial en
los términos aludidos en el Art. 25 Inc. 2do de la Ley de Matrimonio Civil, momento a
partir del cual deberá cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando que transcurra
el plazo de tres años al cual alude el Art. 55 Inc. 3ero de la Ley 19.947. Así lo estima
Ramos Pazos.

Los plazos de cese de convivencia deben estar cumplidos al notificarse la demanda

Ramos Pazos es de la opinión que todos los requisitos de la acción de divorcio, sea de
común acuerdo o unilateral, han de estar cumplidos al momento en el cual es notificada la
respectiva demanda.

Forma de probar el plazo de cese de convivencia

Dispone el Art. 55 Inc. 4to de la Ley de Matrimonio Civil que “En todo caso, se entenderá
que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se
refieren los artículos 22 y 25, según corresponda”.

El cese de convivencia sólo puede demostrarse de conformidad a los que indican los
artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, de las siguientes maneras

a) Por alguno de los instrumentos que reseña el Art. 22 de la Ley 19.947

b) Por la notificación de la demanda de regulación de sus relaciones mutuas, especialmente

los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio y,
si hubiere hijos menores, al régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la
relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere
a su cuidado

82
c) Cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos haya
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los
instrumentos indicados en el Art. 22 de la Ley de Matrimonio Civil

d) Cuando uno de los cónyuges haya dejado constancia de su intención de poner fin a la
convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cónyuge. Esta es
una gestión voluntaria, la cual podrá ser solicitada de manera voluntaria, debiéndose
practicar la notificación de acuerdo a las reglas generales [Art. 25 Inc. 2do de la Ley
19.947]

La limitación probatoria no rige para los matrimonios anteriores a la Ley 19.947

La limitación probatoria del cese de convivencia no rige para los matrimonios celebrados
con anterioridad a la Ley 19.947 del 11 de noviembre de 2004, fecha en que entró en
vigencia la Ley de Matrimonio Civil. En estos casos las partes no tienen mayores
limitaciones probatorias, salvo que la mera confesión no es prueba suficiente. Los
tribunales ponderarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica y acogerán la
demanda si los medios de prueba aportados por las partes permiten formar plena convicción
sobre dicho hecho.

Dispone el Art. 3 transitorio de la Ley 19.947 que “Salvo el caso señalado en la disposición
anterior, los procesos de separación judicial, nulidad de matrimonio y divorcio se
sustanciarán conforme a las reglas del juicio ordinario, con las siguientes modificaciones:
7. La prueba confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la
convivencia entre los cónyuges”.

Características de la acción de divorcio

La acción de divorcio tiene las características que siguen

a) Pertenece exclusivamente a los cónyuges [Art. 59 Inc. 1mero de la Ley 19.947]

b) Corresponde a ambos cónyuges, salvo el caso del divorcio con culpa o divorcio sanción

c) Es una acción irrenunciable

d) Es una acción imprescriptible

e) Por su naturaleza debe ser intentada durante la vida de los cónyuges

Reza el Art. 57 de la Ley de Matrimonio Civil que “La acción de divorcio es irrenunciable
y no se extingue por el mero transcurso del tiempo”.

Por su parte, el Art. 58 de la Ley 19.947 indica que “El cónyuge menor de edad y el
interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin
perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes”.

83
Efectos del divorcio

Materia regulada en el Capítulo VI párrafo tercero “De los efectos”, artículos 59 y

siguientes de la Ley de Matrimonio Civil.

a) La sentencia que declare el divorcio producirá entre los cónyuges efectos desde que
quede ejecutoriada

Dispone el Art. 59 Inc. 1mero de la Ley 19.947 que “El divorcio producirá efectos entre los
cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare”.

Luego, el Inc. 2do del Art. 59 de la Ley de Matrimonio Civil establece que “Sin perjuicio
de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia
será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo
que podrán volver a contraer matrimonio”.

Ramos Pazos observa una especie de contradicción entre ambos incisos del Art. 59 de la
Ley de Matrimonio Civil, pues si no estamos a lo que preceptúa el Art. 59 Inc. 1mero de la
Ley 19.947, como el divorcio produce efectos entre los cónyuges desde que queda
ejecutoriada la sentencia respectiva, ello importa que a partir de dicho momento, sin
necesidad de subinscripción, las partes adquieren el nuevo estado civil de divorciados que
les habilita para casarse. Sin embargo el Inc. 2do del Art. 59 de la Ley 19.947, los cónyuges
sólo adquirirá el estado civil de divorciados una vez practicada la subinscripción, pues la
ley habla de que “Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los
cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer
matrimonio”.

A la luz de la citada disposición, podemos señalar las siguientes interpretaciones

i) Se debe entender que mientras no se subinscriba la sentencia que declara el

divorcio, ésta no produce ningún efecto

En consecuencia, los cónyuges siguen casados, manteniéndose el impedimento dirimente

de vínculo matrimonial no disuelto; si alguno de los cónyuges fallece antes de la
subinscripción, el otro adquiere el estado civil de viudo y tendrá derechos hereditarios en
los bienes del causante; y si estaban casados en régimen de sociedad conyugal, los bienes
que se adquieren durante ese tiempo intermedio serán sociales.

ii) Todos los efectos del divorcio se producen desde que la sentencia queda
ejecutoriada

En este caso se mantendrá únicamente y por excepción el impedimento de vínculo

matrimonial no disuelto, que no permite a las partes celebrar un nuevo matrimonio antes de
inscribir la sentencia de divorcio. Es la interpretación a la cual adhiere Ramos Pazos, esto
porque la primera deja sin aplicación el Inc. 1mero del Art. 59 de la Ley 19.947. Por otra

84
parte, estima Ramos Pazos, el Inc. 2do del Art. 59 de la Ley de Matrimonio Civil “sólo
tiene por objeto conminar a las partes a que subinscriban, pues de no hacerlo aparecerían
con dos inscripciones de matrimonio vigente”.

iii) Una tercera interpretación dirá que la sentencia de divorcio, una vez firme,
produce todos los efectos entre los cónyuges, quedando incluso en el estado civil de
divorciados, pudiendo nuevamente casarse entre sí

Una vez que la sentencia de divorcio queda firme, ésta producirá entre los cónyuges todos
los efectos que le son propios, quedando los mismos en calidad de divorciados,
desapareciendo el impedimento dirimente de vínculo matrimonial no disuelto respecto de
ellos, de manera tal que podrán incluso, en lo sucesivo, casarse nuevamente entre sí. Esto
porque las sentencias judiciales, de conformidad al Art. 3 Inc. 2do del Código Civil,
producen efectos relativos que atañen a las partes que han intervenido en un procedimiento
judicial, es decir, precisamente los ex cónyuges, quienes no podrían desconocer las
consecuencias de la misma, quienes están enteradas de que una resolución judicial los ha
declarado como divorciados.

Sin embargo, y nuevamente aludiendo al efecto relativo de las sentencias del Art. 3 Inc. 2do
del Código Civil, para los terceros es imposible saber que los cónyuges dejaron de tener tal
calidad, es decir, que se encuentran actualmente divorciados, de tal suerte que el legislador
mueve a los ex cónyuges a subinscribir la sentencia de divorcio, momento a partir del cual,
como lo dispone el Inc. 2do del Art. 59 de la Ley de Matrimonio Civil, será oponible a
terceros el estado civil de divorciados, pudiendo, en consecuencia, contraer matrimonio
pero en este caso respecto de terceras personas.

b) El estado civil de divorciados se prueba con la respectiva partida de matrimonio

De acuerdo al Art. 305 del Código Civil, el estado civil se acreditará frente a terceros y se
probará en general mediante la respectiva partida de matrimonio.

c) El divorcio no afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos y

obligaciones que emanan de ella

En consecuencia, los hijos continuarán siendo hijos de filiación matrimonial de sus padres,
y tendrán respecto de ellos los derechos y obligaciones que tal filiación supone.

Reza el Art. 53 de la Ley 19.947 que “El divorcio pone término al matrimonio, pero no
afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que
emanan de ella”.

d) El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial entre cónyuges

Así, declarado el divorcio por resolución judicial firme, desparecerá el derecho de

alimentos y sucesorio entre cónyuges, de suerte que los ex cónyuges pasan a ser verdaderos
extraños entre sí en las reseñadas materias.

85
Dispone el Art. 60 de la Ley de Matrimonio Civil que “El divorcio pone fin a las
obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la
existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de
alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente”.

La ley señala que lo dicho respecto del divorcio será sin perjuicio de lo que se exprese en el
Capítulo VII “De las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio”
párrafo primero “De la compensación económica”, artículos 61 y siguientes de la Ley
19.947, es decir, esta regla no impide que se acuerde o fije judicialmente una compensación
de naturaleza económica al cónyuge económicamente más débil.

e) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones por causa
de matrimonio que se hubieren hecho que dio origen al divorcio por su culpa, con tal
que la donación y su causa constare por escritura pública

Expresa el Inc. 2do del Art. 1790 del Código Civil que “La sentencia firme de separación
judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del
mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al
divorcio por su culpa verificada la condición señalada en el inciso precedente”, es decir,
que haya constado por escritura pública la donación en sí y su causa.

f) El fallo que se encuentre ejecutoriado habilita para pedir la desafectación del bien
de uno de los cónyuges que se ha declarado como familiar

Anota el Inc. 3ero del Art. 145 del Código Civil que “Igual regla se aplicará si el
matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por
divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus
causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente”.

Caso en el cual uno de los cónyuges fallece durante el juicio de divorcio

Una vez que ha fallecido uno de los cónyuges durante la tramitación del procedimiento de
divorcio, el tribunal debiese abstenerse de dictar sentencia en este sentido, pues el
matrimonio se ha extinguido por una causa distinta de la intentada mediante la acción
judicial, es decir, por la muerte [Art. 42 número 1 de la Ley 19.947]. En efecto, un
matrimonio no puede terminar por dos causales distintas, que en este caso vendría a ser el
fallecimiento de uno de los cónyuges y por otro la sentencia firme de divorcio [Art. 42
número 4 de la Ley 19.947].

Consecuencia del aserto anterior tenemos que el cónyuge pasará a tener la calidad de viudo
en relación al que ha fallecido, siendo además su heredero. En cambio, recordemos que si el
matrimonio se disuelve por sentencia judicial de divorcio, desaparece este efecto
patrimonial, siendo el ex cónyuge una persona extraña en la sucesión del de cujus [Art. 60
de la Ley. 19.947].

A su turno, en caso alguno cabe la institución de la compensación económica, pues ella

requiere que se declare por sentencia firme el divorcio de los cónyuges.

86
Divorcio obtenido en el extranjero

Dispone el Art. 83 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “El divorcio estará sujeto
a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción”.

Pedro Aguirre Veloso, relacionando los artículos 83 Inc. 1mero y 84 de la Ley 19.947,
concluye que la legislación competente para resolver las cuestiones relativas a la
terminación del matrimonio por divorcio, es la misma aplicable en materia de efectos,
siendo en consecuencia la chilena. El autor sostiene su opinión en la historia fidedigna de la
norma, donde se extrae que la expresión “ley aplicable a la relación matrimonial” debe
entenderse referida a la ley aplicable a los efectos del matrimonio. Así lo sostuvo incluso
Enrique Barros Bourie.

Ha dicho el Art. 84 de la Ley de Matrimonio Civil que “La ley que rija el divorcio y la
nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos”.

Por su lado reza el Inc. 2do del Art. 83 de la Ley 19.947 que “Las sentencias de divorcio y
nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile
conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil”.

Lo anterior se traduce en que para poder cumplir con esas sentencias deberá cumplirse con
el trámite del exequátur ante la Corte Suprema, para lo cual deberá acompañarse una copia
debidamente legalizada del fallo.

Situaciones en las cuales el divorcio en el extranjero no produce efectos en Chile

Carecerán de efectos el divorcio en país foráneo en los siguientes casos

a) Cuando no haya sido decretado por resolución judicial

Reza el Art. 83 Inc. 3ero de la Ley de Matrimonio Civil que “En ningún caso tendrá valor
en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial”.

Por ejemplo, en países como Colombia o Japón existe el divorcio en sede extrajudicial, en
el primero mediante una notaría y en el segundo ordinariamente de manera administrativa.

b) Si el divorcio se opone al orden público chileno

Anota el Art. 83 Inc. 3ero de la Ley 19.947 que “En ningún caso tendrá valor en Chile el
divorcio […] que de otra manera se oponga al orden público chileno”.

c) Si el divorcio se ha obtenido con fraude a la ley

Dispone el Art. 83 Inc. 4to de la Ley de Matrimonio Civil que “Tampoco se reconocerá
valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en
fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la

87
chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante
cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos
cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante
cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de
cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en
la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur”.

Ramos Pazos señala que la norma en cuestión establece una presunción de derecho de
fraude a la ley.

Luego, el autor antes citado dice que si bien la redacción de la norma es confusa, “es claro
que lo que pretende es evitar que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo en el
extranjero para sortear el plazo de cese de convivencia que les exige la legislación chilena”.

Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio

Materia reglamentada en el Capítulo VII “De las reglas comunes a ciertos casos de
separación, nulidad y divorcio”, artículos 61 y siguientes de la Ley 19.947.

Las materias que se tratan en el aludido apartado son

a) La compensación económica al cónyuge más débil, en los casos de divorcio o nulidad;

queda excluida la separación judicial

b) La conciliación

De la compensación económica

Asunto tratado en el Capítulo VII párrafo primero “De la compensación económica”,

artículos 61 y siguientes de la Ley 19.947.

La compensación económica es el derecho que asiste al cónyuge más débil, normalmente la

mujer, a que se le compense el menoscabo económico que, una vez producido el divorcio o
la nulidad, experimentara por no haber podido desarrollar durante el matrimonio una
actividad remunerada o lucrativa, o haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar.

Expresa el Art. 61 de la Ley de Matrimonio Civil que “Si, como consecuencia de haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los
cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que,
cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el
menoscabo económico sufrido por esta causa”.

88
Naturaleza jurídica de la compensación económica

La compensación económica consiste en la generación de un mecanismo de crédito único

de naturaleza no alimenticia con el objeto de que al terminar el matrimonio, desaparezcan
todas las posibilidades de nuevos conflictos entre los ex cónyuges.

a) La compensación económica como alimentos

La doctrina nacional se encuentra conteste en torno a la idea de que la compensación

económica no consiste en un derecho de alimentos, puesto que con ocasión de extinguirse
el matrimonio desaparece consecuencialmente el deber de socorro. Joel González Castillo
expresa que “la causa de la compensación radica en las circunstancias del art. 61 y no en el
estado de necesidad; además no admite modificación en caso que varíen las circunstancias,
lo que sí procede en el caso de alimentos, etc.”.

b) La compensación económica como una especie de indemnización

La doctrina normalmente ha estimado que la compensación económica es una especie de

indemnización, así Barrientos Grandón y Novales Alquézar expresan que “pareciere que el
fundamento central de ella es de carácter resarcitorio de ciertos perjuicios, ocasionados por
la dedicación al cuidado de los hijos y a las labores del hogar común”.

Pizarro Wilson escribe que la compensación económica “presenta un marcado carácter

indemnizatorio por el enriquecimiento del cónyuge deudor y el empobrecimiento del
cónyuge beneficiario. De ahí que su naturaleza jurídica pueda explicarse a través del
enriquecimiento a expensas de otro”. En este orden de cosas el “trabajo desempeñado por el
cónyuge beneficiario significó un enriquecimiento del cónyuge deudor puesto que este
último gozaba de un beneficio en su nivel de vida en razón del sacrificio del otro cónyuge”.
De este modo el autor expresa que la palabra “enriquecimiento” debe ser entendida “no
sólo como el incremento patrimonial, sino que comprende, también, la exclusión de un
pasivo en el patrimonio del enriquecido. Por lo mismo, el empobrecimiento del cónyuge
beneficiario puede consistir en una merma económica o en la ausencia de ingresos a su
patrimonio”.

Con todo, se ha hecho presente por la doctrina que la compensación económica no puede
ser considerada como una hipótesis de responsabilidad civil en stricto sensu, pues en ella
no se hace exigible o se supone el elemento de culpabilidad del autor del daño ocasionado.
Al respecto escribe Domínguez Águila que no enfrentamos un evento de responsabilidad
civil “puesto que no se trata de atribuir la reparación del daño a quien lo ha causado,
concepto esencial en todo sistema de responsabilidad. El demandado, que será
normalmente el marido, no ha causado menoscabo económico por su hecho. El menoscabo
proviene de una circunstancia legítima de opción, como es el dedicarse al cuidado de los
hijos o a las tareas del hogar y que se proyecta a la vida futura una vez producido el
divorcio o declarada la nulidad del matrimonio, ya que el cónyuge que hizo tal opción no
está ahora en condiciones de afrontar debidamente la vida económica futura o lo está en
forma desmedrada. Si debe pagar la compensación el marido, es porque él ha resultado en
cierta medida beneficiado por el sacrificio de su cónyuge y por ende está en mejor situación

89
patrimonial. Pero que la institución tiene un carácter indemnizatorio es indudable, pues
justamente ese es su fundamento”.

c) La compensación económica como una obligación legal

Álvaro Vidal Olivares concibe a la compensación económica como una obligación legal
que se impone a uno de los cónyuges con el propósito de corregir el desequilibrio
económico que deriva del divorcio o la nulidad matrimonial. Así las cosas, la ley intenta
hacer desaparecer el desequilibrio económico, amparando al que ha sufrido el menoscabo.

El autor citado agrega que “al momento de contraer matrimonio cada uno de los cónyuges
tendrá que contar con la posibilidad que si el otro cónyuge durante su vigencia deja de
desarrollar una actividad remunerada por dedicarse a la familia y sobreviene su
terminación, podrá quedar obligado, atendidas ciertas circunstancias, a pagar una suma de
dinero o una prestación suficiente para que el beneficiario rehaga su vida separada y
consiga un status económico autónomo adecuado al que poseía durante el matrimonio”.

De esta manera, la compensación económica, señala Vidal Olivares, “se asimila a aquellos
casos en los que la ley obliga a una persona al pago de una indemnización que no
constituye manifestación de una responsabilidad civil propiamente dicha, por no concurrir
sus elementos caracterizadores. La ley impone la obligación de realizar una prestación
dineraria a la que llama indemnización y el fundamento jurídico de esta imposición es o
una desigual distribución de cargas, o una situación de sacrificio especial, o simplemente
una situación de enriquecimiento a expensas de otro”, las que en derecho comparado se les
conoce como “indemnización por sacrificio”, que son diversas de las indemnizaciones
propias del derecho de daños.

d) La naturaleza jurídica de la compensación económica dependerá de las situaciones

en las que se presente

Esta doctrina es sostenida por Court Murasso, quien distingue diversos eventos a partir de
los cuales la compensación económica revestirá una u otra naturaleza jurídica. De esta
manera debemos diferenciar las siguientes hipótesis

i) La compensación económica es una indemnización de perjuicios por importar un

enriquecimiento sin causa

La compensación económica tendrá este carácter si es otorgada al cónyuge que no pudo

desarrollar una actividad remunerada o lucrativa a lo largo del matrimonio, o si sólo pudo
hacerlo en una medida inferior a lo que podría y quería, tomándose en cuenta en particular
la vida en común de los cónyuges.

ii) La compensación económica como un beneficio asistencial

Reviste esta naturaleza la compensación económica si es otorgada al cónyuge sólo en

atención a su edad y a su estado de salud, o a su situación en lo que toca a los beneficios
previsionales y su salud.

90
iii) La compensación económica como un beneficio alimentario

Tendrá este carácter la compensación económica si es otorgada por la mala situación

patrimonial del cónyuge beneficiario, o por su baja calificación profesional, o si las
probabilidades de ingresar al mercado laboral son escasas.

e) La compensación económica consiste en una forma de reparar un enriquecimiento

injusto o sin causa

Carlos Pizarro Wilson dice que la compensación económica tiene su explicación en

estimarla como una forma de reparar un enriquecimiento injusto o sin causa de un cónyuge
a expensas del otro, como consecuencia de haberse dedicado uno de ellos a los hijos o a las
tareas del hogar sin poder desarrollar una actividad de tipo remunerada durante el
matrimonio o haberla hecho en menor medida de la que podía o quería. Y es que “el
legislador no distingue para admitir la procedencia de la compensación si el demandante de
la compensación decidió por sí mismo no trabajar o no tenía más alternativa. El hecho
objetivo de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a trabajar en menor medida,
conlleva un menoscabo económico que debe compensarse”.

Rubros a los que se debe atender para determinar la compensación económica

Señala el Art. 62 de la Ley de Matrimonio Civil que “Para determinar la existencia del
menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la
duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial
de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su
situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y
posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las
actividades lucrativas del otro cónyuge”.

Todos estos factores deben ser considerados por el juez para determinar el monto o
quantum de la compensación económica. Con todo, tales factores no son taxativos, pues la
misma ley emplea dice que se considerarán “especialmente”.

Obligación del juez de informar a los cónyuges sobre la posibilidad de pedir la

compensación económica

El Art. 64 Inc. 2do de la Ley de Matrimonio Civil anota que “Si no se solicitare en la
demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la
audiencia preparatoria”.

Ciertamente dicha norma carece de correspondencia procesal con la oportunidad en la cual

puede intentarse la acción destinada a solicitar la compensación económica, pues el Art. 64
Inc. 3ero de la Ley 19.947 establece precisamente que dicha reparación sólo puede ser
reclamada en la demanda, en el escrito complementario de la demanda o en escrito de
reconvención, so pena de precluir el derecho de la parte que pide el divorcio o la nulidad

91
del vínculo matrimonial sin alegar oportunamente la compensación económica. El asunto
ha sido muy discutido en la doctrina y jurisprudencia.

La jurisprudencia ha resuelto que si el juez omite esta información a los cónyuges y ello
afecta los intereses de la parte más débil, la sentencia que se dicte es susceptible del recurso
de casación en la forma, de conformidad al Art. 768 número 9 del CPC.

Oportunidad para demandar la compensación económica

Dice el Art. 64 Inc. 3ero primera parte de la Ley de Matrimonio Civil que “Pedida en la
demanda [de divorcio o nulidad del matrimonio], en escrito complementario de la
demanda o en la reconvención…”.

Respecto de la reconvención, el Art. 60 Inc. 3ero de la Ley 19.968 que Crea los Tribunales
de Familia, señala que “Del mismo modo, el demandado que tuviere su domicilio en un
territorio jurisdiccional distinto de aquél en que se presentó la demanda, podrá contestarla
y demandar reconvencionalmente, por escrito, ante el juez con competencia en materias de
familia de su domicilio, sin perjuicio de la designación de un representante para que
comparezca en su nombre en las audiencias respectivas”.

Por su lado el Art. 58 Inc. 1mero de la Ley de Tribunales de Familia indica que
“Contestación de la demanda y demanda reconvencional. El demandado deberá contestar
la demanda por escrito, con al menos cinco días de anticipación a la fecha de realización
de la audiencia preparatoria. Si desea reconvenir, deberá hacerlo de la misma forma,
conjuntamente con la contestación de la demanda y cumpliendo con los requisitos
establecidos en el artículo anterior”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 58 de la Ley 19.968 que “Deducida la reconvención, el
tribunal conferirá traslado al actor, quien podrá contestarla por escrito, u oralmente, en la
audiencia preparatoria. En casos calificados, el juez, por resolución fundada, podrá
autorizar al demandado a contestar y reconvenir oralmente, de todo lo cual se levantará
acta de inmediato, asegurando que la actuación se cumpla dentro del plazo legal y llegue
oportunamente a conocimiento de la otra parte”.

Dice el Inc. 3ero del Art. 58 de la Ley 19.968 que “La reconvención continuará su
tramitación conjuntamente con la cuestión principal”.

Ramos Pazos admite que luego de algunos cambios se ha generado un desajuste legislativo
entre el Art. 64 de la Ley de Matrimonio Civil y el Art. 58 de la Ley 19.968 que Crea los
Tribunales de Familia, pues esta última norma señala que la demanda o la reconvención, en
su caso, deben presentarse con a lo menos cinco días de anticipación a la fecha en que se
realizará la audiencia preparatoria. “No se ve, entonces, qué sentido tendría que el tribunal,
en la audiencia preparatoria, informe a las partes el derecho que les asiste para demandar
compensación económica, en circunstancias de que ya no podrían hacerlo por haber
precluido su derecho al no haberlo hecho antes de los cinco días anteriores a la fecha de la
audiencia preparatoria, según lo ordena el referido artículo 58” de la Ley 19.968.

92
Determinación de la procedencia y monto de la compensación

La compensación económica puede fijarse de dos manera

i) Por mutuo acuerdo de los cónyuges

ii) De manera judicial a falta de acuerdo de los cónyuges

I) Compensación económica determinada por mutuo acuerdo de los cónyuges

Dice el Art. 63 de la Ley 19.947 que “La compensación económica y su monto y forma de
pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante
acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán
a la aprobación del tribunal”.

Para que los cónyuges sean libres en cuanto a determinar la compensación económica en
caso de juicio de divorcio o nulidad del matrimonio, deben ser, a lo menos, mayores de
edad. En caso contrario, necesariamente la determinación de la compensación económica
deberá efectuarse judicialmente.

II) Compensación económica determinada judicialmente a falta de acuerdo

Si no existe acuerdo entre los cónyuges o ellos fueren menores de edad, la compensación
económica deberá fijarse judicialmente.

Enuncia el Art. 64 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “A falta de acuerdo,
corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y fijar su
monto”.

Recordemos que el Inc. 2do del Art. 64 de la Ley 19.947 señala que “Si no se solicitare en
la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la
audiencia preparatoria”.

Adiciona el Inc. 3ero del Art. 64 de la Ley de Matrimonio Civil que “Pedida en la
demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se
pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento
de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad”.

“Si el juez acoge la demanda de nulidad o de divorcio –dice Ramos Pazos– debe
pronunciarse sobre la compensación económica en la sentencia. Nos parece que si el
tribunal aprueba la compensación económica en la audiencia respectiva, no es necesario
que lo haga nuevamente en la sentencia”.

La Corte Suprema resolvió que no es factible alterar el monto determinado por los
tribunales de la instancia a raíz de una compensación económica mediante el recurso de
casación en el fondo, puesto que se trata de una facultad discrecional de las magistraturas
de fondo.

93
Forma de pago de la compensación económica

Reseña el Art. 65 de la Ley de Matrimonio Civil que en el fallo el juez determinará la forma
de pago de la compensación económica. Para estos efectos se pueden adoptar las siguientes
modalidades

a) Mediante la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes

Anota el Art. 65 numeral 1 de la Ley de Matrimonio Civil que “En la sentencia, además, el
juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo cual podrá establecer las
siguientes modalidades: 1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.
Tratándose de dinero, podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de
las cuales el juez fijará seguridades para su pago”.

Si la compensación económica consistiere en una cantidad de dinero, podrá ser enterado en

una cuota o en varias cuotas, reajustables, respecto de las cuales el juez determinará las
seguridades destinadas a garantir el pago.

b) Mediante la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de los

bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor

Reza el Art. 65 número 2 de la Ley 19.947 que “En la sentencia, además, el juez
determinará la forma de pago de la compensación, para lo cual podrá establecer las
siguientes modalidades: 2.- Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación,
respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos
derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la
fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario
tuviere en cualquier tiempo”.

Ramos Pazos dice que de la parte final del Art. 65 numeral 2 de la Ley de Matrimonio Civil
se desprende que se trata de un derecho personalísimo del cónyuge titular.

¿Qué ocurre si el deudor de la compensación económica carece de bienes suficientes?

Expresa el Art. 66 Inc. 1mero de la Ley 19.947 que “Si el deudor no tuviere bienes
suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante las modalidades a que
se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario.
Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y
expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable”.

En el divorcio sanción se debe considerar la culpabilidad del cónyuge para fijar el

monto de la compensación económica

Reseña el Art. 62 Inc. 2do de la Ley 19.947 que “Si se decretare el divorcio en virtud del
artículo 54 [divorcio sanción o divorcio con culpa], el juez podrá denegar la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su monto”.

94
Si la compensación económica se fija en cuotas, para su cumplimiento se miran como
si fueren alimentos

Dispone el Inc. 2do del Art. 66 de la Ley de Matrimonio Civil que “La cuota respectiva se
considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido
otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia”.

Por consiguiente, para su pago el cónyuge deudor puede ser apremiado con multas,
retención de devolución de impuestos, retención de licencia de conducir, arraigo, etc.

No cabe la posibilidad de arrestos nocturnos, pues el Art. 7 numeral 7 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, sólo admite los
arrestos en el caso de pago de pensiones estrictamente alimenticias.

La cuota en cuestión no es en esencia una pensión alimenticia, pues sólo se consideran

alimentos para efectos de su pago o cumplimiento, de suerte que

a) No rige la limitación contenida en el Art. 7 de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia

y Pago de Pensiones Alimenticias, en cuanto no puede exceder del 50% de la renta del
deudor

b) Una vez fijada no se debe alterar por circunstancias sobrevinientes, por ejemplo si el
cónyuge deudor de la compensación económica quedare cesante o si mejorare su condición
financiera

c) Al no ser una obligación alimenticia, si el deudor no cumple, no puede ser apremiado con
arrestos

De la conciliación especial en los juicios de divorcio y separación judicial

Materia que reglamenta el Capítulo VII párrafo segundo “De la conciliación”, artículos 67
y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil.

El Art. 67 Inc. 1mero de la Ley 19.947 expresa que “Solicitada la separación, sea que la
demanda se presente directamente o de conformidad al artículo 29, o el divorcio, el juez,
durante la audiencia preparatoria, deberá instar a las partes a una conciliación,
examinando las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia
conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del
vínculo matrimonial”.

La aludida audiencia, en todo caso, no procede cuando se demandare la nulidad del vínculo
matrimonial por algún vicio.

Por su lado el Inc. 2do del art. 67 de la Ley de Matrimonio Civil anota que “El llamado a
conciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda, acordar las medidas que
regularán lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado

95
personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no
los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad”.

Por su lado el Art. 69 de la Ley de Matrimonio Civil enuncia que “En la audiencia
preparatoria, el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente
bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes”.

Esta conciliación especial es un trámite esencial, de suerte que su incumplimiento

constituye un vicio que hace procedente el recurso de casación en la forma de acuerdo al
Art. 768 numeral 7 del CPC. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Dice el Art. 68 de la Ley 19.968 que “Si el divorcio fuere solicitado de común acuerdo por
ambos cónyuges, las partes podrán asistir a la audiencia [de conciliación especial] a que
se refiere el artículo anterior personalmente o representadas por sus apoderados”.

De último expresemos que el Art. 70 de la Ley 19.947 señala que “Si las partes no
alcanzaren acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán en
forma provisional, respecto de las materias indicadas en el inciso segundo del artículo 67,
mientras dura el juicio”.

De los efectos del matrimonio

El matrimonio es una institución de la cual derivan importantes efectos jurídicos

i) Relaciones personales de los cónyuges o derechos, deberes y obligaciones derivados de

los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil
ii) Régimen matrimonial
iii) Filiación matrimonial
iv) Derechos hereditarios

De las relaciones personales de los cónyuges

Se refiere a esta materia el Libro I Título VI “Obligaciones y derechos entre los cónyuges”
párrafo primero “Reglas generales”, artículos 131 y siguientes del Código Civil.

Las relaciones personales de los cónyuges imponen a los cónyuges derechos y deberes de
contenido eminentemente moral. Federico Puig Peña escribe que ellos son “un conjunto
complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los cónyuges,
desprendidos, por así decirlo, inmediatamente de la naturaleza y esencia íntima de la
institución. Son lazos de unión instalados en la misma pareja sin trascendencia exterior, y
no se conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar realidad a los designios
fundamentales del mismo”.

96
Características de los deberes de los cónyuges

Estos deberes presentan algunas características especiales, a saber

a) En general, son deberes positivos

Normalmente se imponen a cada cónyuge un hacer activo.

b) Afectan sólo a los cónyuges

Los terceros tienen el deber general de respetar las situaciones creadas sin que puedan
intervenir para ayudarlas o empeorarlas.

c) Tienen un marcado carácter ético, quedando su cumplimiento entregado

esencialmente a la conciencia de los cónyuges

No siempre será fácil establecer un sistema de sanciones adecuado. Por ejemplo, no podría
obligarse o sancionarse a aquel de los cónyuges que no quiere vivir con su cónyuge.

Digamos que actualmente todos los deberes y obligaciones personales de los cónyuges son
recíprocos, los cuales son los que siguen

i) Deber de fidelidad
ii) Deber de socorro
iii) Deber de ayuda mutua o asistencia
iv) Deber de respeto mutuo
v) Deber de protección recíproca
vi) Derecho y deber de vivir en el hogar común
vii) Deber de cohabitación
viii) Deber de auxilio y expensas de para la litis

I) Deber de fidelidad

Del matrimonio deriva una obligación que pudiera calificarse de principal, el deber de
guardarse fidelidad el uno al otro. Expresa el Art. 131 del Código Civil que “Los cónyuges
están obligados a guardarse fe…”.

Lo anterior importará que los cónyuges no deben tener relaciones sexuales con tercero o
extraños, es decir, abstenerse de cometer adulterio.

El adulterio como infracción al deber de guardarse fe o fidelidad

Anota el Inc. 1mero del Art. 132 del Código Civil que “El adulterio constituye una grave
infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que
la ley prevé”.

97
Adiciona el Art. 132 Inc. 2do del Código Civil que “Cometen adulterio la mujer casada
que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea
su cónyuge”.

Sanciones que acarrea el adulterio

El adulterio importa las siguientes sanciones

a) Es causal de separación judicial

Enuncia el Art. 26 Inc. 1mero de la Ley de Matrimonio Civil que “La separación judicial
podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre
que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio […], torne intolerable la vida en común”.

En el caso de la separación judicial no puede invocarse el adulterio cuando exista previa

separación de hecho consentida por ambos cónyuges, de acuerdo al Art. 26 de la Ley
19.947.

Adiciona el Art. 26 Inc. 2do de la Ley 19.947 que “No podrá invocarse el adulterio cuando
exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges”.

b) La mujer casada en el régimen de sociedad conyugal puede pedir la separación

judicial de bienes

Anota el Inc. 2do del Art. 155 del Código Civil que “También la decretará si el marido, por
su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artículos 131 y 134, o incurre en
alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil”.

c) Puede configurar una causal de divorcio culpable o sanción

Reseña el Art. 54 Inc. 2do numeral 2 primera parte de la Ley 19.947 que “Se incurre en
dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 2º.-
Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios
del matrimonio”.

Actualmente, señalemos, el adulterio sólo tiene consecuencias civiles, pues ha sido

derogado como un delito penal.

II) Deber de socorro

Dispone el Art. 131 del Código Civil que “Los cónyuges están obligados […] a
socorrerse…”.

A su vez el Art. 321 numerando 1 del Código Civil establece que “Se deben alimentos: 1º.
Al cónyuge”.

98
Respecto de este deber de socorro, los cónyuges pueden hallarse en diversas situaciones

a) Puede encontrarse casados en régimen de sociedad conyugal y en estado de

normalidad matrimonial, es decir, viviendo juntos

En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos a la mujer, lo que se hará con
cargo a la sociedad conyugal, ya que el Art. 1740 numerando 5 del Código Civil señala que
“La sociedad es obligada al pago: 5º. Del mantenimiento de los cónyuges…”.

b) Puede estar separados de bienes o casados en régimen de participación en los

gananciales

Dice el Art. 134 Inc. 1mero del Código Civil que “El marido y la mujer deben proveer a las
necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de
bienes que entre ellos medie”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 134 del Código de Bello que “El juez, si fuere necesario,
reglará la contribución”.

Por su lado el Art. 160 del Código Civil reza que “En el estado de separación, ambos
cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus
facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución”.

Los artículos 134 y 160 del Código Civil reglamentan la forma en que los cónyuges deben
atender a las necesidades de la familia común.

c) Pueden estar separados judicialmente

Expresa el Art. 175 del Código Civil que “El cónyuge que haya dado causa a la separación
judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite
para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo
en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”.

d) Pueden encontrarse separados de hecho

En este caso operará el Art. 160 del Código Civil.

e) Pueden haber anulado su matrimonio

Cesará la obligación de prestarse alimentos, incluso si el matrimonio ha sido nulo putativo.

f) Pueden encontrarse divorciados

De conformidad al Art. 60 de la Ley 19.947 tenemos que “El divorcio pone fin a las
obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la

99
existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de
alimentos…”.

Sanción en caso de no cumplirse con el deber de socorro

El incumplimiento de este deber importa las siguientes sanciones

a) La mujer en este caso podrá demandar la separación judicial de bienes de conformidad al

Art. 155 del Código Civil

b) Si el incumplimiento de esta obligación fuere grave y reiterado, tornando intolerable la

vida en común, el cónyuge afectado puede demandar la separación judicial de conformidad
al Art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil

c) La transgresión grave y reiterado del deber de socorro dará derecho a solicitar el divorcio
conforme al Art. 54 numeral 2 de la Ley 19.947

d) Si uno de los cónyuges no proporcionare los alimentos al otro que los necesita, podrá
verse enfrentada a una demanda de alimentos de conformidad a las reglas del Libro I Título
XVIII “De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas”, artículos 321 y siguientes
del Código Civil

III) Deber de ayuda mutua o asistencia

Este deber consiste en los cuidados personales y constantes que los cónyuges se deben de
manera recíproca.

Federico Puig Peña dice que este deber abarca “todo lo que pudiéramos llamar el lado
negativo de la vida: miserias, desgracias, enfermedades”, de manera que el cónyuge sano
debe asistir al que sufre algún infortunio.

Señala el Art. 131 del Código Civil que “Los cónyuges están obligados a […] ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida”.

A su turno este deber se extrae de la propia definición de matrimonio del Art. 102 del
Código Civil, que indica que los cónyuges deben “auxiliarse mutuamente”.

Sanciones ante el incumplimiento del deber de ayuda mutua o asistencia

La infracción de este deber autoriza a la mujer para demandar la separación judicial de

bienes, según se desprende del Art. 155 del Código Civil. Ramos Pazos critica esta
solución, al considerarla poco lógica, “pues tratándose de una situación eminentemente
moral, no se justifica una sanción de contenido patrimonial”.

100
IV) Deber de respeto mutuo

El Art. 131 parte segunda del Código Civil anota “El marido y la mujer se deben respeto
[…] recíprocos”.

Sanción al incumplimiento del deber de respeto mutuo

El incumplimiento de este deber importa las siguientes consecuencias

a) Si tornare intolerable la vida en común, configura una causal para demandar la

separación judicial de acuerdo al Art. 26 de la Ley 19.947

b) Autorizará a la mujer para solicitar la separación de bienes judicial, conforme al Art. 155
del Código

V) Deber de protección recíproca

El Art. 131 parte segunda del Código Civil reza “El marido y la mujer se deben […]
protección recíprocos”.

Sanción al incumplimiento del deber de protección recíproca

Si se incumple gravemente este deber en términos que torne intolerable la vida en común,
puede llegar a configurar una causal de separación judicial de conformidad al Art. 26 de la
Ley de Matrimonio Civil.

VI) Derecho y deber de vivir en el hogar común

Dispone el Art. 133 primera parte del Código Civil que “Ambos cónyuges tienen el derecho
y el deber de vivir en el hogar común…”.

Sanción al incumplimiento del derecho y deber de vivir en el hogar común

Ramos Pazos señala que la infracción a este deber puede llegar a configurar una causal de
divorcio, pues el Art. 54 numeral 2 de la Ley de Matrimonio Civil reza que “Se incurre en
dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 2º.-
Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios
del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de
trasgresión grave de los deberes del matrimonio”.

Excepción a este derecho y deber de vivir en el hogar común

Reseña la parte final del Art. 133 del Código Civil que “salvo que a alguno de ellos le
asista razones graves para no hacerlo”.

“No ha precisado –escribe Ramos Pazos– la ley cuáles podrían ser estas razones. Creemos
que será la justicia la que, en cada caso, tendrá que resolver el problema. Nos imaginamos

101
que los trastornos psiquiátricos que pudiera padecer un cónyuge y la agresividad que de
ellos derive, sería un buen ejemplo”.

VII) Deber de cohabitación

Este deber es distinto del anterior, pues mira a la obligación que tienen los cónyuges de
mantener relaciones sexuales entre sí.

Sanciones a la infracción del deber de cohabitación

La infracción al deber de cohabitación importa las siguientes sanciones

a) El incumplimiento de este deber puede llegar a constituir una causal para solicitar la
separación judicial, de acuerdo al Art. 26 de la Ley 19.947

b) Puede configurar una causal a fin de alegar el divorcio culpable o sanción de

conformidad al Art. 54 numeral 2 de la Ley de Matrimonio Civil

VIII) Deber de auxilio y expensas de para la litis

Enuncia el Art. 136 del Código Civil que “Los cónyuges serán obligados a suministrarse
los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá,
además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la
litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150,
166 y 167, o ellos fueren insuficientes”.

La citada disposición reglamenta dos situaciones diferentes

a) La obligación de ambos cónyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para

sus acciones o defensas judiciales

La doctrina ha entendido que esta parte de la aludida norma no debe ser comprendida como
expensas, sino una especie de auxilio, como, por ejemplo, colaborar a la obtención de
medios de prueba, consejos para el juicio, ayuda en términos generales. Así lo entienden
Fernando Rozas Vial y Domínguez Águila.

Reiteremos que la primera parte del Art. 136 del Código de Bello reza “Los cónyuges serán
obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas
judiciales”.

b) La obligación del marido casado en sociedad conyugal de otorgar expensas para la

litis a su mujer

Las expensas en este caso se refieren exclusivamente a los gastos que irroguen los pleitos
que sigue la mujer casada en sociedad conyugal contra su marido. Esto es independiente de
que la mujer tenga la calidad procesal de demandante o demandada.

102
Expresa la parte segunda del Art. 136 del Código Civil que “El marido deberá, además, si
está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta
siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o
ellos fueren insuficientes”.

Para que opere esta situación deben darse los siguientes requisitos

i) La mujer puede ser demandante o demandada en el juicio que se sigue con el marido

ii) La mujer debe encontrarse casada en sociedad conyugal

iii) La mujer debe carecer de recursos para hacer frente a los gastos que el juicio importe

Es por este motivo que si tuviere un patrimonio reservado, o los bienes a los cuales aluden
los artículos 166 y 167 del Código Civil no podrá demandar las respectivas expensas, a
menos que sean insuficientes, caso en el cual podrá pedirlos.

Del régimen matrimonial

El régimen matrimonial es definido por Ramos Pazos como “el estatuto jurídico que regla
las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros”.

En el derecho comparado se conoce también los regímenes matrimoniales como “derecho

matrimonial patrimonial” y “régimen matrimonial pecuniario”.

La elección de un régimen matrimonial supondrá un pronunciamiento sobre las siguientes

asuntos

a) Posición relativa de los cónyuges en la economía de la familia

b) Suerte de los bienes de que son dueños los cónyuges al momento de casarse y de los que
adquieran durante el matrimonio

c) Administración de los bienes

d) Derechos de los cónyuges o sus herederos al finalizar el régimen

Clases de regímenes matrimoniales

Los autores nacionales distinguen, en su mayoría, entre los siguientes regímenes

matrimoniales

i) Régimen matrimonial de comunidad

ii) Régimen matrimonial de separación de bienes
iii) Régimen matrimonial sin comunidad
iv) Régimen matrimonial dotal
v) Régimen matrimonial de participación en los gananciales

103
Régimen matrimonial de comunidad

El régimen de comunidad es definido por Ramos Pazos como “aquel en que todos los
bienes de los cónyuges aportan al matrimonio (esto es, los que tienen al momento de
casarse) y los que adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo
común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la
comunidad”.

Grados de comunidad

Existen diversos grados de comunidad en esta especie de régimen, a saber

a) Comunidad universal

Todos los bienes que tengan los cónyuges al momento de casarse y los que durante el
matrimonio adquieran, sin distinción, forman un fondo común que se repartirá entre ellos,
por mitad, al momento de disolverse la comunidad. Durante el matrimonio sólo existe un
patrimonio que es común para los cónyuges.

b) Comunidad restringida

En este caso sólo algunos bienes pasan a ser comunes o formar un patrimonio común, por
lo que en paralelo se generarán patrimonios que pertenecen de manera exclusiva a los
cónyuges.

El grado de comunidad restringida admite dos modalidades

i) Comunidad restringida de bienes muebles y ganancias

Integrarán el patrimonio común los bienes muebles que los cónyuges aportan y los que
adquieren durante el matrimonio, adquiridos a cualquier título. Asimismo, forman parte del
haber común los bienes raíces adquiridos a título oneroso y las ganancias obtenidas por
cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio.

En consecuencia, quedan sólo excluidos de la comunidad los bienes inmuebles que aportan
y los que adquieran a título gratuito los cónyuges.

ii) Comunidad restringida de ganancias únicamente

En esta hipótesis sólo ingresan al haber común los bienes muebles o inmuebles que los
cónyuges adquieran durante el curso del matrimonio a título oneroso, así como los frutos
producidos tanto por dichos bienes aportados como los que generen los bienes propios de
los cónyuges.

Así las cosas, todos los demás bienes, como los muebles e inmuebles adquiridos a título
gratuito, quedarán radicados en el haber propio de cada cónyuge.

104
Situación del régimen matrimonial de la sociedad conyugal en Chile

En Chile es régimen de comunidad restringida de ganancias únicamente, ya que, como bien

explica Ramos Pazos, “si bien es cierto que los bienes muebles que se aportan o adquieren
durante el matrimonio a título gratuito ingresa al haber social, no lo es menos que confieren
al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o crédito que se hará efectivo
al liquidarse la sociedad conyugal”.

La sociedad conyugal, por otro lado, consiste en el régimen legal patrimonial, esto es, el
que la ley contempla cuando las partes nada han dicho al momento de celebrar el
matrimonio. Dispone el Art. 135 Inc. 1mero del Código Civil que “Por el hecho del
matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges…”.

Régimen matrimonial de separación de bienes

En este caso existen dos patrimonios, el del marido y la mujer, el cual es administrado por
cada uno de ellos con amplia libertad. No existe la formación de un patrimonio común o
social.

Situación del régimen matrimonial de separación de bienes en Chile

En nuestro país existe el régimen de separación de bienes como una alternativa al de

sociedad conyugal o participación en los gananciales.

Régimen matrimonial sin comunidad

Manuel Somarriva dice que este es un régimen intermedio entre el de separación de bienes
y el de comunidad. En efecto, cada cónyuge mantiene sus bienes propios, pero, y en este
aspecto se asemeja al de comunidad, todos los bienes son administrados por el marido,
salvo algunos que vienen a ser “bienes reservados”, cuya administración corresponde a la
mujer. Entre dichos bienes se encuentran los que adquiera la mujer con su trabajo; los que
los cónyuges aportan en las capitulaciones matrimoniales con ese carácter y los que dejan
un tercero a la mujer con la condición de que no sean administrados por el marido.

Régimen matrimonial dotal

Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes

a) Los bienes dotales

Son los que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que éste haga frente a
las necesidades familiares

b) Los bienes parafernales

Son los que la mujer conserva en su poder, los que son administrados y gozados por ella.

105
Régimen matrimonial de participación en los gananciales

Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra
con la libertad. Pero a su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes de mayor valor
debe compensar al que ha obtenido menos. Esta se divide en dos modalidades o variantes

a) Comunidad diferida

Terminado el régimen se produce de pleno derecho una comunidad que integran todos los
bienes adquiridos a título oneroso por los cónyuges durante su mantención, esto es, todas
las ganancias que obtuvieron durante ese lapso. Estos gananciales se reparten por partes
iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aportó a este fondo común.

Normalmente este régimen se critica que sería injusto al favorecer al cónyuge menos
trabajador en perjuicio en perjuicio del más laborioso. Sin embargo, este régimen tiene la
particularidad de permitir a los cónyuges que mientras se mantiene, tengan una amplia
libertad de movimientos.

b) Compensación de beneficios o modalidad crediticia

Durante el régimen los cónyuges se mirarán como separados de bienes, de modo que gozan,
disponen y adquieren libremente bienes, salvo algunas limitaciones. Luego, al momento de
la disolución o término del régimen matrimonial se compararán los patrimonios iniciales y
finales de cada cónyuge, de suerte que el cónyuge que tiene un mayor activo, tiene la
obligación de pagar la mitad del valor del mismo al otro. Se genera así un crédito a favor
del que obtuvo menos.

Este sistema se critica porque casi obliga a los cónyuges a mantener una especie de
contabilidad respecto de su patrimonio, lo cual lleva a ciertos inconvenientes al momento
de disolverse el régimen.

La partición en los gananciales reconocida en Chile

La variante de la compensación de beneficios o modalidad crediticia es la que se adoptó en

Chile a través de la Ley 19.335 del año 1994.

Regímenes matrimoniales en el ordenamiento positivo chileno

En la actualidad existen tres regímenes matrimoniales en nuestro país, los cuales son

a) La sociedad conyugal

Este es el régimen legal matrimonial, es decir, si los cónyuges nada expresan, se entienden
casados en sociedad conyugal.

106
Señala el Inc. 1mero del Art. 135 del Código Civil que “Por el hecho del matrimonio se
contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los
de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal”.

Establece el Art. 1718 del Código Civil que “A falta de pacto en contrario se entenderá,
por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las
disposiciones de este título”.

b) La separación de bienes

Para que opere este régimen, los esposos o cónyuges, según el caso, deberán pactarlo
mediante una convención matrimonial o una capitulación matrimonial.

c) La partición en los gananciales en su modalidad crediticia

Este régimen debe ser pactado por los esposos o cónyuges, según la situación, mediante una
convención o capitulación matrimonial.

De las convenciones matrimoniales y la capitulaciones matrimoniales

Las convenciones matrimoniales son los acuerdos de carácter patrimonial que celebran los
esposos antes de casarse o en el acto del matrimonio; y el acto que celebran los cónyuges
durante el matrimonio con el propósito de substituir el régimen de bienes aplicable durante
el matrimonio.

Las primeras son capitulaciones matrimoniales y las segundas consisten en una convención
matrimonial.

Esta materia es reglamentada por el Libro IV Título XXII “De las convenciones
matrimoniales y de la sociedad conyugal” párrafo primero “reglas generales”, artículos
1715 y siguientes del Código Civil.

Clases de convenciones matrimoniales

Existen las siguientes clases de convenciones matrimoniales, a saber

i) Las capitulaciones matrimoniales

ii) La convención matrimonial

I) Las capitulaciones matrimoniales

De conformidad al Art. 1715 del Código Civil, se dividen en dos especies

a) Son capitulaciones matrimoniales aquellas convenciones de carácter patrimonial que

celebran los esposos antes de contraer matrimonio, en la cual los futuros contrayentes
regulan de manera libre ciertos aspectos que incidirán durante el régimen matrimonial.

107
b) También son capitulaciones matrimoniales las convenciones de tipo patrimonial que
celebran los esposos durante la celebración del matrimonio con el solo objeto de pactar la
participación en los gananciales o la separación de bienes.

II) La convención matrimonial

Durante el matrimonio pueden los cónyuges mayores de edad substituir el régimen de

sociedad conyugal por el de participación en los gananciales o por el de separación total de
bienes; o podrá substituirse el régimen de separación total de bienes por el de partición en
los gananciales, y viceversa [Art. 1723 del Código Civil].

Como puede verse, la convención matrimonial tiene lugar durante el curso del matrimonio,
mientras que las capitulaciones matrimoniales son anteriores al matrimonio; se trata de dos
institutos completamente diversos.

De las capitulaciones matrimoniales

Dice el Art. 1715 Inc. 1mero del Código Civil que “Se conocen con el nombre de
capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los
esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración”.

Como vemos, las capitulaciones matrimoniales se caracterizan por acuerdos de carácter

patrimonial celebradas por los esposos antes o en el acto de celebración del matrimonio.
Conforme a estos antecedentes podemos decir, a su turno, que no serán capitulaciones
matrimoniales las convenciones matrimoniales a las cuales alude el Art. 1723 del Código
Civil y que acuerdan los cónyuges, pues tales tienen lugar durante el curso del matrimonio.

El Art. 1715 del Código Civil se ha valido de la voz “convenciones” y no de la expresión de

“contrato” para definir las capitulaciones matrimoniales. Hace bien el legislador, pues en
ciertas ocasiones el instituto en comento puede no generar derechos y obligaciones para las
partes; la capitulación matrimonial sólo será un contrato cuando genere derechos y
obligaciones para las partes. Así, por ejemplo, si la convención sólo establece que los
esposos se casarán bajo el régimen de partición en los gananciales, entonces tal acto
jurídico bilateral no será en caso alguno contrato, sino una simple convención; en cambio si
el marido se obliga a dar una pensión periódica a su mujer mientras dure el matrimonio, de
conformidad al Art. 1720 Inc. 2do del Código Civil, entonces la capitulación matrimonial
será un verdadero contrato.

Características de la capitulación matrimonial

Las capitulaciones matrimoniales presentan las siguientes características

a) Son convenciones

Esto implica que las capitulaciones matrimoniales son acuerdos de voluntades de dos
partes, específicamente de los futuros contrayentes.

108
b) Son solemnes

Esto porque las capitulaciones que se celebran antes del matrimonio deben otorgarse
mediante escritura pública, siendo menester subinscribirlas al margen de la respectiva
inscripción matrimonial al momento de celebrarse el connubio o dentro de los 30 días
siguientes al mismo.

Luego, las capitulaciones matrimoniales en la cuales los esposos manifiesten su voluntad de

casarse en bajo el régimen de participación en los gananciales o separación de bienes,
deberán constar en la inscripción matrimonial. En este caso las formalidades del
matrimonio vienen a extenderse a la capitulación celebrada.

c) Obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros que contraten con ellos

La capitulación matrimonial genera efectos en relación a los futuros contrayentes y a los

terceros que celebran un contrato con ellos.

d) Es un acto jurídico accesorio dependiente

Esto por que será de la esencia de las capitulaciones matrimoniales, en cuanto puedan
subsistir a la vida del derecho, que el matrimonio llegue a concretarse, so pena de
extinguirse.

e) Por regla general son inmutables

La única excepción se encuentra consagrada en la convención matrimonial reglamentada en

el Art. 1723 Inc. 1mero del Código Civil.

Dispone el Art. 1716 Inc. Final del Código Civil que “Celebrado el matrimonio, las
capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que
intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1.º del artículo 1723”.

Consentimiento y capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales

Los esposos pueden prestar su consentimiento para celebrar una capitulación matrimonial
de manera personal o a través de mandatarios. Con todo, la ley no permite en caso alguno
que el consentimiento pueda manifestarse a través de un representante legal, esto porque si
alguno de los esposos es incapaz absoluto, simplemente no podrá casarse; y si fuere
relativamente incapaz, como ocurre con el disipador interdicto de administrar lo suyo o un
menor adulto, las capitulaciones en cuestión las celebra el propio incapaz relativo, con
aprobación de la persona o personas que lo deben autorizar para que contraiga matrimonio.
En este orden de cosas, la capacidad para celebrar una capitulación matrimonial será la
misma exigida para contraer matrimonio, y es que “quien puede lo más, puede lo menos”.

En el caso del menor de edad para contraer matrimonio, a fin de poder celebrar las
capitulaciones matrimoniales deberá contar con el asenso de las mismas personas que se

109
requiere para que pueda casarse sin incurrir en el impedimento impediente al cual alude el
Código Civil de minoría de edad.

Expresa así el Art. 1721 Inc. 1mero del Código Civil que “El menor hábil para contraer
matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la
persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas
las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto
renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o
servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la
justicia autorice al menor”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 1721 del Código Civil que “El que se halla bajo curaduría por
otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las
capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el
menor”.

La citada disposición sólo tiene aplicación respecto del disipador interdicto de administrar
sus bienes, pues en el caso de los incapaces absolutos, como son el demente, el sordo o
sordomudo que no puede darse a entender claramente y el impúber, todos ellos no son
capaces para contraer matrimonio.

Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales

Las capitulaciones matrimoniales son un acto jurídico eminentemente solemne. En este

orden de cosas, las solemnidades serán diferentes según dos situaciones, a saber

i) Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio

ii) Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio

I) Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio

En estos casos se deberán cumplir tres formalidades objetivas, a saber

a) Deben ser celebradas mediante escritura pública

b) Requieren ser subinscritas al margen de la respectiva inscripción matrimonial

c) Que dicha subinscripción se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro

de los treinta días siguientes

Enuncia el Art. 1716 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “Las capitulaciones
matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y
respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se
subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse
aquél o dentro de los treinta días siguientes”.

110
Tengamos presente que la subinscripción es una solemnidad, mas no un requisito de
publicidad frente a terceros, como bien lo confirma el Art. 1716 Inc. 1mero parte primera
del Código Civil.

A su turno, el plazo de 30 días al cual alude la ley es un plazo de carácter fatal y de días
corridos [Art. 50 del Código Civil].

Por su lado, el Art. 1716 Inc. 2do del Código Civil reseña que “Tratándose de matrimonios
celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder
previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de
Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso
anterior [de treinta días] se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en
Chile”.

En todo caso, los artículos 1715 Inc. 2do y 1716 Inc. 2do del Código Civil, tenemos que el
único pacto que pueden celebrar los que se han casado en el extranjero es establecer que
desean casarse en régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales, pues
estas personas, de conformidad al Art. 135 Inc. 2do del Código Civil, se miran como
casados en separación de bienes.

II) Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio

Esta clase de capitulación matrimonial es solemne en cuanto para su eficacia deben

cumplirse los requisitos propios del matrimonio y ha de efectuarse la inscripción de la
misma junto con la inscripción del connubio.

El objeto de esta segunda especie de capitulación se encuentra señalada en el Inc. 2do del
Art. 1715 del Código Civil, el cual expresa que “En las capitulaciones matrimoniales que
se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o
régimen de participación en los gananciales”.

En este orden de cosas, no es necesario cumplir con las solemnidades a las cuales alude el
Art. 1716 Inc. 1mero parte primera del Código Civil.

Reitera esta idea el Art. 1716 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil, norma que reza
“Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos
pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno”.

En suma, la única solemnidad que debe reunir la capitulación matrimonial en estudio es la

respectiva inscripción de la misma al momento de inscribirse el matrimonio celebrado.

Modificación de las capitulaciones matrimoniales y su inmutabilidad

Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, pueden ser modificadas,
debiéndose hacer dichas alteraciones con las mismas solemnidades de las originales.

111
Indica el Art. 1722 del Código Civil que “Las escrituras que alteren o adicionen las
capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrán si no cumplen
con las solemnidades prescritas en este título para las capitulaciones mismas”.

Las alteraciones a estas especies de capitulaciones tienen una limitación, cual es la

celebración del matrimonio, pues una vez efectuado éste, tales capitulaciones no pueden
verse alteradas.

Confirma esta idea el Art. 1716 Inc. 3ero del Código Civil que reseña “Celebrado el
matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las
personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1.º del artículo
1723”.

En consecuencia, los cónyuges sólo pueden introducir las siguientes modificaciones al

régimen matrimonial bajo el cual se casaron

a) Si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de separación total de

bienes o el de participación en los gananciales

b) Si se casaron bajo régimen de separación de bienes, pueden reemplazarlo por el de

participación en los gananciales

c) Si se casaron en régimen de participación en los gananciales, podrá ser reemplazado por

el de separación de bienes

Expresa el Art. 1723 Inc. 1mero del Código Civil que “Durante el matrimonio los cónyuges
mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes [sociedad conyugal]
por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán
substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales”.

“Como se puede apreciar –escribe Ramos Pazos– si los cónyuges se casaron en régimen de
participación en los gananciales o de separación de bienes, no pueden cambiarlo por el de
sociedad conyugal. Si lo hicieron en régimen de sociedad conyugal y después lo
sustituyeron por el de separación de bienes, tampoco les es permitido volver a sociedad
conyugal, pues eso está expresamente prohibido”.

Recordemos que el Art. 1721 Inc. 3ero del Código Civil indica que “No se podrá pactar
que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio;
toda estipulación en contrario es nula”.

Objeto de las capitulaciones matrimoniales

Para determinar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, debemos distinguir entre

i) Objeto de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio

ii) Objeto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio

112
I) Objeto de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio

Esta clase de capitulaciones matrimoniales pueden tener variados objetos, a saber

a) Pactar la separación total o parcial de bienes

Reza el Inc. 1mero del Art. 1720 del Código Civil que “En las capitulaciones
matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes. En el primer caso
se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2.º, 159, 160, 161, 162 y 163 de
este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167”.

b) Estipular que la mujer dispondrá libremente de una suma de dinero o determinada

pensión periódica

Dispone el Inc. 2do del Art. 1720 del Código Civil que “También se podrá estipular que la
mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada
pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167”.

c) Hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio

Enuncia el Art. 1406 del Código Civil que “Las donaciones que con los requisitos debidos
se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren
insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la
clase o valor de las cosas donadas”.

d) Excluir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles

Dispone el Art. 1725 numeral 4 Inc. 2do del Código Civil que “Pero podrán los cónyuges
eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las
capitulaciones matrimoniales”.

e) La mujer podrá renunciar a los gananciales

Señala el Art. 1719 Inc. 1mero del Código Civil que “La mujer, no obstante la sociedad
conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración
del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la
disolución de la sociedad”.

Señalemos además que la misma idea de posibilitar la renuncia a los gananciales se extrae a
propósito del Art. 1721 del Código Civil.

Agrega el Art. 1719 Inc. 2do del Código Civil que “Lo dicho se entiende sin perjuicio de
los efectos legales de la participación en los gananciales, de la separación de bienes y del
divorcio”.

113
Por su lado el Art. 1719 Inc. 3ero del Código Civil anota que “Tratándose del régimen de
participación en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Título XXII-A del
Libro Cuarto”.

f) Destinar valores de uno de los cónyuges a la compra de un bien raíz con el objeto de
que dicha especie no ingrese a la sociedad conyugal, sino que sea propio del cónyuge

Esta figura se denomina subrogación de un inmueble a valores, disponiendo el Art. 1727

número 2 del Código Civil que “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a
componer el haber social: 2º. Las cosas compradas con valores propios de uno de los
cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por
causa de matrimonio”.

h) Podría convenirse que la mujer aportará un inmueble de su propiedad a la

sociedad conyugal

En este caso recaerá sobre la sociedad conyugal la obligación de restituir el bien raíz en
especie o en valor.

Este pacto se encontraba reseñado en el Art. 1725 numeral 6 del Código Civil, el cual fue
derogado por la Ley 18.802. Sin embargo, dicha regla actualmente no está prohibida y
puede pactarse, por ser completamente lícita; así opinan Ramos Pazos y Fernando Rozas.

Limitación al objeto de las capitulaciones matrimoniales

En consecuencia, tenemos que las capitulaciones matrimoniales en este caso pueden ser de
la más variada índole, con tal que no sean contrarios a la regla del Art. 1717 del Código
Civil, norma que dispone “Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones
contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los
derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los
descendientes comunes”.

A modo de ejemplo, no se podría establecer en las capitulaciones matrimoniales que la

sociedad conyugal será administrada por la mujer; que la mujer no tendrá derecho a un
patrimonio reservado [Art. 150 del Código Civil; no podría pactarse la renuncia a la acción
de divorcio [Art. 57 de la Ley 19.947]; renunciarse a la acción para solicitar la separación
judicial [Art. 28 de la Ley de Matrimonio Civil]; etc.

Agreguemos que el Código Civil en diversas normas establece prohibiciones respecto de

las capitulaciones matrimoniales. En efecto, el Art. 153 del Código de Bello señala que “La
mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la
separación de bienes a que le dan derecho las leyes”.

A su turno el Art. 1721 Inc. Final del Código Civil expresa que “No se podrá pactar que la
sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda
estipulación en contrario es nula”.

114
Asimismo no podría prohibirse a alguno de los cónyuges demandar la declaración de bien
familiar. Así se desprende del Art. 149 del Código Civil en cuanto dice que “Es nula
cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo”.

II) Objeto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio

Las capitulaciones que se celebren en el acto de matrimonio sólo pueden tener por objeto
pactar la separación total de bienes o el régimen de participación en los gananciales.

Así se desprende del Art. 1715 Inc. 2do del Código Civil, que enuncia “En las
capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá
pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales”.

Por su pare el Art. 1723 Inc. Final del Código Civil reseña que “Los pactos a que se refiere
este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o
modo alguno”.

De la convención matrimonial

Señala el Art. 1723 Inc. 1mero del Código Civil que “Durante el matrimonio los cónyuges
mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de
participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales”.

Objeto de la convención matrimonial

El objeto del pacto matrimonial al cual alude el Art. 1723 es permitir el cambio de régimen
matrimonial que permite la ley chilena, a saber

a) Pasar de la sociedad conyugal a la separación total de bienes

b) Pasar de la sociedad conyugal a la participación en los gananciales

c) Pasar de la separación de bienes a la partición en los gananciales

d) Pasar de la participación en los gananciales a la separación total de bienes

Adelantemos que si los cónyuges deciden mediante esta convención matrimonial sustituir
el régimen de sociedad conyugal por el de separación de bienes o participación en los
gananciales, tal será una forma de disolver la sociedad conyugal, como lo reconoce el Art.
1764 numeral 5 del Código Civil.

Este pacto sólo puede ser celebrado por los cónyuges mayores de edad; en consecuencia, si
alguno de los contrayentes es menor de edad, o podrá celebrar esta convención matrimonial
ni aun con aprobación o autorización de las personas reseñadas en el Art. 1721. Dice Arturo
Alessandri que con esto “se ha querido evitar la influencia que el marido podría ejercer
sobre la mujer menor de edad”.

115
Si uno de los cónyuges acordare el aludido pacto, el mismo adolecería de objeto ilícito,
siendo sancionado con la nulidad absoluta por haber celebrado un acto proscrito por la ley
[artículos 1723, 1466 y 1682 del Código Civil].

Características de la convención matrimonial

La convención en estudio presenta las siguientes características

a) Es solemne

Dice el Art. 1723 Inc. 2do primera parte del Código Civil que “El pacto que los cónyuges
celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá
efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba
al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación”.

En este orden de cosas, la convención matrimonial en estudio debe cumplir las siguientes
solemnidades

i) Debe constar mediante escritura pública

ii) La escritura pública debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción

matrimonial

iii) La subinscripción debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 días contados desde la
fecha de la escritura pública que da cuenta del pacto

Digamos que la subinscripción es una verdadera solemnidad y uno una mera medida de
publicidad u oponibilidad para con terceros. Sin perjuicio de lo que hemos dicho, en ciertas
ocasiones la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que dicha inscripción viene en
ser un requisito de publicidad, lo que no se ajusta al tenor literal de la citada disposición.

El plazo de 30 días al cual alude la norma se cuenta desde la fecha de la escritura que da
cuenta de la convención matrimonial; es un plazo fatal, pues la disposición emplea la
alocuciones “dentro de”, operando en toda su extensión el Art. 49 del Código Civil; dicho
plazo es de días corridos, por lo que no se descuentan los días inhábiles o feriados [Art. 50
del Código Civil].

Si tuviere lugar la convención matrimonial del Art. 1723 del Código Civil y alguno de los
cónyuges fuere comerciante, deberá inscribirse en el respectivo Registro de Comercio.

Señala el Art. 22 numeral 1 del Código de Comercio que “En el registro del comercio se
tomará razón en extracto y por orden de números y fechas de los siguientes documentos:
1°. De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que se refiere
el artículo 1723 del Código Civil…”.

116
Arturo Alessandri afirma que la omisión de esta obligación de inscribir en el Registro de
Comercio el instrumento respectivo no importa sanción alguna, mientras que Ramos Pazos
afirma que la sanción viene a ser que “el pacto es inoponible a los terceros mientras no se
practique la inscripción”.

Si bien la ley sólo se refiere al pacto en el cual se establece como nuevo régimen la
“separación de bienes”, lo dicho se extiende también a la convención destinada a instaurar
la participación en los gananciales.

b) No puede perjudicar los derechos de terceros

Dispone el Art. 1723 Inc. 2do parte final del Código Civil que “El pacto que en ella conste
no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto
del marido o de la mujer”.

La jurisprudencia ha dicho que los terceros en este caso son los acreedores de uno u otro
cónyuge, agregando que sólo aquellos “tienen derechos adquiridos en contra ellos. Tener
derechos adquiridos es sinónimo de acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o
crédito también respecto de cualquiera de los cónyuges”

También se ha fallado que los terceros a que se refiere la norma son los que tienen esa
calidad a la época en que los cónyuges celebran el pacto del Art. 1723 del Código Civil.

Asimismo el Art. 1723 del Código Civil, precisa la jurisprudencia, “no exige que el fraude
al acreedor sea un elemento que deba probarse en el caso concreto para que se declare que
el pacto de separación total de bienes y liquidación de la sociedad conyugal son inoponibles
al acreedor demandante. Basta que exista el perjuicio de éste, consistente en la dificultad en
obtener el pago del crédito debido al deterioro del patrimonio del deudor originado por el
pacto de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal”.

Arturo Alessandri sostiene que la ley pudo haber omitido la expresión “derechos
válidamente adquiridos por terceros”, pues una vez pactada la separación total de bienes, es
la misma que tendrían en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros
modos.

Manuel Somarriva dice que la norma consagra una especie de inoponibilidad, de tal forma
que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la
mujer del mismo modo que lo habrían hecho si no se hubiere producido la separación. Una
sentencia citada por el autor recogería esta tesis, refiriéndose a la inoponibilidad de pleno
derecho. Sigue estas mismas ideas Luis Claro Solar, quien escribe que si los cónyuges
estaban “casados bajo el régimen de sociedad conyugal y pactan la separación total de
bienes, los bienes que corresponden a la mujer y que formaban parte del haber social
podrán ser perseguidos por los acreedores como si la separación de bienes no se hubiere
pactado; y la mujer no podrá oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo régimen de bienes
en él pactado para liberarse de la responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para

117
desconocer los derechos reales que sobre ellos se hubiera constituido por el marido a favor
de terceros”.

Por su parte, Domínguez Águila sostiene que la inoponibilidad viene a ser la solución
adecuada al problema planteado, pero no adhiere a la idea de que dicha inoponibilidad
suponga un simple desconocimiento del acto, de tal forma que el tercero pueda actuar como
si tal acto no existiere. En otros términos, no admite la inoponibilidad de pleno derecho.

Por su parte, Daniel Peñailillo ha estudiado las formas de hacer efectivas las acciones por
los terceros en contra de los cónyuges.

c) Es irrevocable

El Art. 1723 Inc. 2do parte final del Código Civil reseña que “y, una vez celebrado, no
podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”.

Mediante esta expresión el legislador pretendió que los cónyuges que habían sustituido el
régimen de sociedad conyugal por el de separaciones de bienes, no pudieran volver al
anterior. Tal fue la lógica de la Ley 10.271 que incorporó dicha expresión.

Sin embargo, luego de la entrada en vigencia de la Ley 19.335 que incorporó el régimen de
participación en los gananciales, se ha mantenido la aludida expresión, sin que resulte claro
si lo que se pretende es sólo evitar volver a la sociedad conyugal o su alcance es más
general en el sentido de que obsta también a que los cónyuges que se separaron de bienes
puedan sustituir ese nuevo régimen por el de participación en los gananciales. Al respecto
se han planteado dos interpretaciones

i) La primera es que no se admite un nuevo cambio de régimen, apoyándose en la

expresión de la ley antes citada y en virtud del principio consagrado en el Art. 1716 Inc.
Final del Código Civil que se refiere al principio de la inmutabilidad de los regímenes
patrimoniales

ii) Otra posición dice que se acepta la posibilidad de que los cónyuges que, en virtud del
pacto del Art. 1723 del Código Civil, pasaron de sociedad conyugal al de separación total
de bienes, pueden nuevamente cambiar de régimen matrimonial adoptando ahora el de
participación en los gananciales. Lo único que no podrían hacer, porque se los impide el
Art. 1723 del Código Civil, sería regresar a la sociedad conyugal, pero nada obstaría a que
en virtud de un nuevo pacto celebrado de acuerdo al Art. 1723 del Código Civil, pudiendo
volver a cambiar el régimen matrimonial, pasando ahora al de partición en los gananciales.
En apoyo de esta tesis se puede decir que la ley no ha prohibido derechamente esta
hipótesis

d) No es susceptible de modalidades

Enuncia el Art. 1723 Inc. Final del Código Civil que “Los pactos a que se refiere este
artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o
modo alguno”.

118
La escritura de la convención matrimonial podrá liquidarse la sociedad conyugal y
acordar otros actos jurídicos lícitos

Indica el Art. 1723 Inc. 3ero del Código Civil que “En la escritura pública de separación
total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso,
podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de
participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá
efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se
refiere el inciso anterior”.

Es claro que en la misma escritura de separación de bienes se puede liquidar la sociedad

conyugal y celebrar otros pactos lícitos. El ejemplo que siempre se coloca sobre estos otros
pactos lícitos es la renuncia de gananciales que pudiere en dicha oportunidad hacer la
mujer.

“Es importante –escribe Ramos Pazos–, en todo caso, tener presente que si en la misma
escritura se pacta la separación de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se están
celebrando en un mismo instrumentos dos actos jurídicos diferentes. Esta distinción es
importante, pues si bien el pacto de separación de bienes debe subinscribirse al margen de
la inscripción del matrimonio, no acontece lo mismo con la escritura de liquidación”. Así
mismo puede ser de relevancia para otros efectos, como explica Daniel Peñailillo.

De la sociedad conyugal

Ramos Pazos define la sociedad conyugal como “la sociedad de bienes que se forman entre
los cónyuges por el hecho del matrimonio”.

Reza el Inc. 1mero del Art. 135 del Código Civil que “Por el hecho del matrimonio se
contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los
de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal”.

La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulación en contrario

será nula.

Reza el Art. 1721 Inc. Final del Código Civil que “No se podrá pactar que la sociedad
conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación
en contrario es nula”.

Sólo respecto de las personas casadas en el extranjero, la sociedad conyugal no comienza

de forma coetánea con el matrimonio, sino que con posterioridad. Expresa el Inc. 2do del
Art. 135 del Código Civil que “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en
Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción”.

119
Lo que no podrá tener lugar es que la sociedad conyugal se inicie de forma anterior al
matrimonio.

Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal

Se han formulado diversas teorías que intentan explicar la naturaleza jurídica de la sociedad
conyugal, a saber

i) La sociedad conyugal es un contrato de sociedad

ii) La sociedad conyugal es una comunidad
iii) La sociedad conyugal es una persona jurídica

La sociedad conyugal es un contrato de sociedad

Respecto de que la sociedad conyugal sea una sociedad en sentido estricto, existen diversas
diferencias que demuestran que la primera, no obstante su nombre, no consiste en una
sociedad.

Sociedad conyugal Contrato de sociedad

En la sociedad conyugal necesariamente La diferencia de sexo es una circunstancia
debe existir diferencia de sexo irrelevante en el contrato de sociedad
En la sociedad conyugal no hay obligación Los aportes son una obligación de la esencia
esencial de hacer aportes; es más, los en el contrato de sociedad
cónyuges pueden casarse sin hacer aporte
alguno
La sociedad conyugal la administra siempre En el contrato de sociedad, tal puede ser
el marido administrada por uno de los socios o por un
tercero extraño al ente moral
En la sociedad conyugal, las utilidades En el contrato de sociedad las utilidades se
producidas, que reciben el nombre de reparten en proporción a los aportes
gananciales, se reparten por mitades iguales
La sociedad conyugal no puede sujetarse a El contrato de sociedad es susceptible de
un plazo extintivo sujetarse a un plazo extintivo
Las sociedad conyugal es una régimen El contrato de sociedad es un contrato
patrimonial patrimonial

La sociedad conyugal es una comunidad

Existen buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es una institución distinta de
la comunidad.

Sociedad conyugal Comunidad

Mientras dura la sociedad conyugal la mujer En la comunidad todos los comuneros
no tiene ningún derecho sobre los bienes tienen derecho sobre la cosas proindiviso
sociales. Dice el Art. 1750 Inc. 1mero
primera parte del Código de Bello “El

120
marido es, respecto de terceros, dueño de
los bienes sociales…”; el Art. 1752 del
Código Civil que reza “La mujer por sí sola
no tiene derecho alguno sobre los bienes
sociales durante la sociedad, salvo en los
casos del artículo 145 [artículo 138]”.
Asimismo la historia fidedigna del
establecimiento de la ley expresa que
Andrés Bello escribió en una nota “se ha
descartado el dominio de la mujer sobre los
bienes sociales durante la sociedad; ese
dominio es una ficción que a nada conduce”
La sociedad conyugal se origina mediante el La comunidad puede generarse sin
contrato de matrimonio convención, como ocurre en el caso que se
genera entre los distintos herederos de una
persona que ha fallecido, o mediante una
convención, como si varias personas
compran para sí una misma cosa.
La comunidad se generará precisamente La comunidad se mantiene vigente mientras
cuando finalice la sociedad conyugal. En no concurra alguna de las causales que le
dicha comunidad serán copartícipes los ponen término a la misma. Esta comunidad
cónyuges o el cónyuge sobreviviente con debe liquidarse de acuerdo a las reglas de
los herederos del que ha fallecido. Esta los artículos 1317 y siguientes del Código
comunidad debe liquidarse de conformidad Civil
a las reglas de los artículos 1765 y
siguientes del Código Civil
La sociedad conyugal es un régimen La comunidad es, generalmente, una especie
matrimonial de cuasicontrato

La sociedad conyugal es una persona jurídica

Tampoco es posible afirmar que la sociedad conyugal sea una persona jurídica, puesto que
frente a terceros, de conformidad al Art. 1750 Inc. 1mero del Código Civil, sólo existe el
marido.

No podría demandarse a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea ésta la que en
definitiva soportará la deuda. La demanda se impetrará contra el marido, no en
representación de la sociedad conyugal, sino que se le demanda de forma directa.
“En resumen –escribe Ramos Pazos– la sociedad conyugal no es sociedad, no es
comunidad, no es persona jurídica”, sino que es una institución sui generis con
características propias. “Tal vez a lo más se parece, como lo dice Josserand, es a un
patrimonio de afectación; esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado
(satisfacción de las necesidades económicas de la familia), con un activo y un pasivo
propios”.

121
Características de la sociedad conyugal

La sociedad conyugal presenta las siguientes características

a) Régimen de bienes en el matrimonio

Este es uno de los regímenes de bienes que pueden darse en el matrimonio, junto con la
participación en los gananciales y la separación total de bienes.

b) Régimen legal y supletorio

Se trata de un régimen de orden legal y supletorio de conformidad a los artículos 135 y

1728 del Código Civil, esto porque tendrá lugar por el solo hecho del matrimonio si es que
los contrayentes no celebraren una capitulación matrimonial en contrario.

c) No admite modalidades

Como en la generalidad de los actos de familia, la sociedad conyugal no puede estar sujeta
a condición, plazo o modo alguno.

d) No puede pactarse que la sociedad conyugal tenga su origen antes o después del
matrimonio

Anota el Art. 1721 Inc. Final del Código Civil que “No se podrá pactar que la sociedad
conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación
en contrario es nula”.

Del haber o activo de la sociedad conyugal

Se refiere a esta materia el Libro IV Título XXII “De las convenciones matrimoniales y de
la sociedad conyugal” párrafo segundo “Del haber de la sociedad conyugal y de sus
cargas”, artículos 1725 y siguientes del Código Civil.

El haber o activo de la sociedad conyugal es integrado por los bienes que se aportan al
tiempo del matrimonio y durante el curso del mismo.

Clases de haber o activo en la sociedad conyugal

i) Haber o activo absoluto

ii) Haber o activo relativo o aparente

I) Haber o activo absoluto

El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal de
manera definitiva, sin que se genere, como contrapartida, derecho a recompensa a favor de
alguno de los cónyuges.

122
II) Haber o activo relativo o aparente

El haber relativo o aparente lo integrarán aquellos bienes que ingresan a la sociedad

conyugal otorgando al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que hará
valer al tiempo de liquidarse la sociedad conyugal.

Por ejemplo, si durante el curso del matrimonio uno de los cónyuges compra un automóvil,
dicho bien al activo absoluto de la sociedad conyugal de acuerdo al Art. 1725 numeral 5 del
Código Civil. En cambio, si al momento de celebrarse el matrimonio uno de los cónyuges
era dueño de un automóvil, tal bien ingresará a la sociedad conyugal, siendo un bien social,
pero el cónyuge que era dueño o que aporta el automóvil, adquiere un crédito o recompensa
contra la sociedad conyugal, el cual hará valer cuando la misma se liquide. En tal momento
tendrá derecho para que se le reembolse el valor del automóvil en un valor actualizado. En
ese último caso el automóvil habrá ingresado al haber relativo de la sociedad conyugal.

Aclaremos que si bien el Código Civil no hace derechamente esta distinción entre haber
relativo y absoluto, ella se desprende del Art. 1725.

Criterios para definir el destino de los bienes

Con el objeto de determinar el destino de los bienes en la sociedad conyugal, la ley nos
entrega diversos criterios que permiten saber si un bien ingresará al haber absoluto o
relativo social.

En términos generales tenemos los siguientes aspectos, a saber

i) El producto del trabajo de los cónyuges

ii) Si los bienes han sido adquiridos a título gratuito u oneroso
iii) Si la causa o título de la adquisición es anterior o posterior al matrimonio
iv) Si los bienes son de naturaleza mueble o inmueble

I) El producto del trabajo de los cónyuges

Lo normal será que el producto del trabajo de los cónyuges irá necesariamente al haber
absoluto de la sociedad, pues recordemos que la sociedad conyugal es de comunidad
restringida de ganancias. No podría ser que los emolumentos fueren a dar al haber propio
de los cónyuges, pues en tal caso nada tendría la sociedad conyugal o sólo se generarían
pasivos.

Dispone el Art. 1725 número 1 del Código Civil que “El haber de la sociedad conyugal se
compone: 1º. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio”.

Como excepción a esta regla tenemos el denominado “patrimonio reservado de la mujer

casa en sociedad conyugal” regulado en el Art. 150 del Código Civil, según el cual, si la
mujer ejerce un empleo, oficio, profesión o industria de forma independiente de su marido,
entonces se generará un patrimonio reservado que configurará una verdadera separación

123
parcial de bienes por el solo ministerio de la ley, sin ingresar dichas ganancias de manera
inmediata al haber absoluto.

Sin embargo, al disolverse la sociedad conyugal, la mujer tendrá un derecho alternativo,

que consiste en renunciar a los gananciales que provengan de la sociedad conyugal, en cuyo
caso hará suyos los bienes del Art. 150 del Código Civil. En este caso no se formará
comunidad alguna, la cual no se debe liquidar; o puede acepta colacionar a la sociedad
conyugal todo lo adquirido en virtud del Art. 150 del Código Civil, formándose una
comunidad que debe ser liquidada por partes iguales entre la mujer y el marido. En
consecuencia, los bienes que se adquieren en virtud del patrimonio reservado tienen
“voluntad” de sociales, en vista del aludido derecho de opción.

II) Si los bienes han sido adquiridos a título gratuito u oneroso

Para determinar el destino de los bienes, se debe distinguir

a) Bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio

Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal

ingresarán al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Señala el Art. 1725 numeral 5 del Código Civil que “El haber de la sociedad conyugal se
compone: 5º. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso”.

b) Bienes adquiridos a título gratuito durante el matrimonio

Hay que distinguir si los bienes adquiridos son muebles o inmuebles, a saber

i) Si los bienes son de naturaleza mueble

Si los bienes muebles son adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal, entonces ingresarán al haber relativo.

ii) Si los bienes son de naturaleza inmuebles

Si los bienes inmuebles son adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal, ingresarán al haber propio de cada cónyuge.

III) Si la causa o título de la adquisición es anterior o posterior al matrimonio

Curiosamente la ley atiende para determinar el destino de los bienes adquiridos al título o la
causa de la adquisición, y no al modo de adquirir; es decir, se refiere al título que justificó
el modo en cuestión.

Por ejemplo, si una persona celebra un contrato de promesa de compraventa para adquirir
un inmueble antes de casarse, y luego se celebra la venta del inmueble durante la vigencia

124
de la sociedad conyugal, efectuándose la respectiva inscripción del bien raíz a nombre del
cónyuge que celebró la promesa, tal bien no sería en caso alguno de la sociedad conyugal,
sino que ingresará al haber propio de la sociedad; y es que el título del inmueble se reputa
haber sido adquirido con anterioridad al matrimonio. En caso contrario, si la promesa de
compraventa se celebra durante la vigencia de la sociedad conyugal y el contrato definitivo,
junto con la inscripción tiene lugar luego de haber cesado la misma, entonces el bien será
de propiedad de la sociedad conyugal, ingresando al haber absoluto.

Dice el Art. 1736 Inc. 1mero del Código Civil que “La especie adquirida durante la
sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o
título de la adquisición ha precedido a ella”.

Ahora bien, si se tratare de bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia
de la sociedad conyugal, cuando la causa o título de adquisición ha precedido a ella, dichas
especies ingresarán al haber relativo.

Anota el Art. 1736 Inc. Final del Código Civil que “Si los bienes a que se refieren los
números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al
cónyuge adquirente la correspondiente recompensa”.

IV) Si los bienes son de naturaleza mueble o inmueble

En este caso debemos distinguir

a) Si los bienes adquiridos fueren muebles

El destino de los bienes muebles dependerá del título que les antecede, a saber

i) Si los bienes muebles son adquiridos a título oneroso

Ingresarán al haber absoluto.

ii) Si los bienes muebles son adquiridos a título gratuito, aportados o donados

Ingresarán al haber relativo.

b) Si los bienes adquiridos fueren inmuebles

En este caso debemos distinguir el título que motiva la adquisición

i) Si los bienes inmuebles son adquiridos a título oneroso

Ingresarán por regla general al haber absoluto

ii) Si son adquiridos a título gratuito

Ingresarán al haber propio de cada cónyuge.

125
Del haber o activo absoluto de la sociedad conyugal

El haber absoluto es compuesto por todos los bienes que ingresan de manera definitiva, sin
que la sociedad conyugal deba consecuencialmente recompensa a alguno de los cónyuges.
Dicho de otra manera, no se genera un pasivo para la sociedad conyugal como
contrapartida de los bienes ingresados al activo patrimonial.

Bienes que ingresan al haber o activo absoluto de la sociedad conyugal

Se encuentra integrado por los bienes que indican los artículos 1725 números 1, 2 y 5; 1730
y 1731 del Código Civil. Componen así el haber absoluto de la sociedad conyugal los
siguientes bienes

i) Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el

matrimonio
ii) Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que
provengan sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio
iii) Los bienes que los cónyuges adquieran durante el matrimonio a título oneroso
iv) Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal
v) La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, cuando el
tesoro es hallado en un terreno social

Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante

el matrimonio

Reza el Art. 1725 numeral 1 del Código Civil que “El haber de la sociedad conyugal se
compone: 1º. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio”.

Cualquiera remuneración que perciba uno de los cónyuges durante el matrimonio queda
comprendida dentro de este rubro, sin que tenga relevancia la denominación que reciba,
sean honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo único importante en este caso es
que los mismos deberán haberse “devengado” a lo largo del matrimonio.

Por ejemplo, si al momento de casarse un abogado tenía una gestión terminada y le

adeudaban los honorarios, los cuales son pagados cuando ya estaba casado, dicho bien no
ingresará al haber absoluto de la sociedad conyugal, sino que al activo relativo o aparente,
pues no se ha devengado durante el curso del matrimonio, sino antes.

¿Qué ocurre con los trabajos que se inician cuando estaban solteros y se finalizan al
estar casados?

Esta situación presenta algunos problemas cuando se trata de servicios que se comienzan a
prestar de solteros y se terminan cuando los cónyuges se encuentran casados.

126
La doctrina al efecto distingue si los trabajos que motivan el emolumento es divisible o no

a) Si el trabajo es divisible

Corresponderá a la sociedad conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia

de la misma, mientras que pertenecerá al cónyuge la parte devengada mientras permanecía
soltero.

Un ejemplo de esta situación se presentaría con los honorarios del abogado que se van
devengando según el progreso del juicio respectivo.

b) Si el trabajo es indivisible

En este caso el honorario se entendería devengado cuando la obra se encuentre terminada,

pasando a ser los honorarios propios o sociales, según corresponda.

Por ejemplo, si se encomienda a una persona la confección de una estatua, pintar un cuadro
o construir una casa.

Situación de las donaciones remuneratorias

De acuerdo al Art. 1433 del Código Civil, tenemos que “Se entenderán por donaciones
remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos,
siempre que éstos sean de los que suelen pagarse”.

Luego, el Art. 1738 del Código Civil resuelve el asunto haciendo una distinción

a) Donación remuneratoria de bienes inmuebles

En este caso habrá que subdistinguir

i) Si la donación corresponde a servicios que dan acción en contra de la persona

servida

Dicha donación ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal

ii) Si la donación no atiende a servicios que dan acción en contra de la persona servida

En este caso el inmueble ingresará al haber propio del cónyuge.

Dice el Inc. 1mero del Art. 1738 del Código Civil que “Las donaciones remuneratorias de
bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción
contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las que se hicieren por
servicios que hubieran dado acción contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta
concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo que dichos

127
servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la
sociedad dichas donaciones en parte alguna”.

b) Donación remuneratoria de bienes muebles

Debemos distinguir

i) Si la donación corresponde a servicios que dan acción en contra de la persona

servida

La donación ingresará al haber absoluto de la sociedad conyugal.

ii) Si la donación atiende a servicios que no dan acción contra la persona servida

En este evento la donación ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal.

Reza el Art. 1738 Inc. 2do del Código Civil que “Si la donación remuneratoria es de cosas
muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge
donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se
prestaron antes de la sociedad”.

Suerte de los dineros obtenidos por uno de los cónyuges mediante el juego

En este caso, dichos dineros ingresarán al activo absoluto de la sociedad conyugal, sin
importar si se trata de juegos de azar, de destreza física o intelectual.

Situación de los dineros obtenidos por la mujer en el ejercicio de un trabajo, profesión

o industria separada de su marido

Si bien es cierto que el Art. 1725 numeral 1 del Código Civil señala que si bien ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de cualquiera de los
cónyuges que se hayan devengado durante la vigencia de la sociedad conyugal, en el caso
que dichas remuneraciones las perciba la mujer en el ejercicio de un trabajo, profesión o
industria separada de su marido, será ella quien administrará tales recursos, en vista de lo
señalado en el Art. 150 del Código Civil. Sin embargo, dicha circunstancia no le quita a
tales bienes el carácter de sociales, ya que su destino definitivo a la disolución de la
sociedad conyugal será ingresar a la masa de gananciales, mediante la colación, salvo que
la mujer renuncie a los gananciales al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal o
hubiere renunciado antes mediante una capitulación matrimonial.

Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que
provengan sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio

Anota el Art. 1725 numerando 2 del Código Civil que “El haber de la sociedad conyugal
se compone: 2º. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera

128
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada
uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio”.

En este orden de cosas, si un inmueble social produce rentas, ingresan al activo absoluto de
la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de
uno de los cónyuges.

“Aparentemente –escribe Ramos Pazos– y de acuerdo con el principio de que las cosas
producen para su dueño, lo justo sería que las rentas producidas por el bien propio
ingresarán al haber del cónyuge dueño del bien que las produce. Este principio se rompe
aquí. La explicación está en que los ingresos producidos por los bienes propios o sociales
están destinados a atender las necesidades de la familia”.

La solución pareciere justa si se atiende que el Art. 1740 numeral 4 del Código Civil
establece que “La sociedad es obligada al pago: 4º. De todas las cargas y reparaciones
usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge”. La situación parece equitativa, de
manera que si la sociedad debe soportar el pago de las reparaciones de los bienes propios de
cada cónyuge, parece razonable que los ingresos que ese bien genera ingresen también a la
sociedad conyugal.

El Art. 1725 número 2 del Código Civil emplea la voz “frutos”, sin formular ninguna
distinción, por lo cual ingresarán al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos
civiles como naturales. Lo único relevante es que los mismos “se devenguen durante el
matrimonio”. Como precisa Ramos Pazos, la norma debió haber señalado que “se
devenguen durante la sociedad conyugal”.

Recordemos que de acuerdo al Art. 790 del Código Civil los frutos civiles se devengan día
a día, mientras que los frutos naturales para saber a quien corresponden, habrá que ver si
están pendientes o percibidos.

En consecuencia, si al momento de casarse una persona es dueña de un bien raíz y se casó

el 15 de septiembre, las rentas de arrendamiento provenientes de la primera quincena no
ingresarán al activo absoluto, sino al relativo. En cambio, si la persona al casarse tiene un
predio plantado con manzanas y al momento del matrimonio dichas manzanas son frutos
pendientes, pues se encuentran adheridas al árbol que las produce, el producto de dichas
manzanas ingresarán al haber absoluto. En cambio, si ya estaban cosechadas, pasarán al
haber relativo [artículos 645, 781, 1772 del Código Civil].

Dice el Art. 1772 Inc. 1mero del Código Civil que “Los frutos pendientes al tiempo de la
restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al
dueño de las respectivas especies”.

Adiciona el Art. 1722 Inc. 2do del Código Civil que “Acrecen al haber social los frutos que
de los bienes sociales se perciban desde la disolución de la sociedad”.

129
¿Por qué modo adquirirá la sociedad conyugal los frutos?

La respuesta dependerá según se trate de los frutos producidos por los bienes propios del
cónyuge o por un bien social.

a) Los frutos producidos por los bienes sociales

La sociedad conyugal adquirirá los frutos por el modo de adquirir denominado accesión, de
acuerdo con lo prevenido en los artículos 646 y 648 del Código Civil.

b) Los frutos producidos por los bienes propios del cónyuge

En este evento no podría hablarse de accesión, debiendo concluirse que el modo de

adquirir viene a ser la ley, de conformidad al Art. 1725 numeral 2 del Código Civil, que
otorga a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes propios del cónyuge.

El usufructo legal del marido sobre los bienes de su mujer

El marido tiene un “derecho de usufructo sobre los bienes de su mujer”. Debemos así
determinar cuál es la verdadera naturaleza de dicho derecho. Se refieren a esta materia los
artículos 810 y 2466 Inc. 3ero del Código Civil.

Autores como Manuel Somarriva, Gonzalo Barriga Errázuriz y Arturo Alessandri sostienen
que el marido carece del derecho de usufructo sobre los bienes de su mujer. Se dice que no
existe derecho de usufructo, pese a que el Código Civil le otorgue dicha calificación, esto
por las razones que siguen

a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo, cuando enajenare los bienes de su mujer,

estaría enajenado únicamente la nuda propiedad, cosa que no es así

b) La historia fidedigna del establecimiento de la ley demuestra este aserto

El derecho de usufructo que tiene el marido sobre los bienes de la mujer es

inembargable

El denominado “derecho de usufructo” que tiene el marido sobre los bienes de la mujer es
inembargable, pues el Art. 2466 Inc. 3ero primera parte del Código Civil reseña “Sin
embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer…”.
Pareciera existir una contradicción entre la citada disposición y el Art. 1725 numeral 2 del
Código Civil, pues mientras la primera establece la inembargabilidad del usufructo del
marido sobre los bienes de la mujer, la otra anota que tales frutos ingresan al haber absoluto
de la sociedad conyugal, de suerte que pueden ser embargados para hacer efectivas las
obligaciones sociales.

130
La doctrina ha dado varias soluciones para superar la antes aludida contradicción

a) Leopoldo Urrutia dice que la inembargabilidad a la cual alude el artículo 2466 del
Código Civil es excepcional

Sería excepcional pues se producirá, por ejemplo, cuando la mujer en las capitulaciones
matrimoniales hubiere renunciado a los gananciales. En este evento, los frutos
pertenecerían al marido para hacer frente a las cargas del matrimonio [Art. 1753 del Código
Civil].

Ramos Pazos dice que esta explicación no es satisfactoria, “pues no hay ninguna razón para
afirmar que el artículo 2466 establezca la inembargabilidad sólo en casos excepcionales”.

b) Carlos Aguirre Vargas distingue entre el derecho de usufructo en sí y los frutos

provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado la sociedad
conyugal

El citado autor señala que el derecho de usufructo que tiene el marido sobre los bienes de la
mujer es en esencia inembargable, mientras que los frutos que dichas especies generan y
que ingresan a la sociedad conyugal vienen a ser embargables de acuerdo a las reglas
generales.

c) José Clemente Fabres y Manuel Somarriva comprante la opinión anterior, siendo el

derecho de usufructo inembargable pero los terceros pueden embargar los frutos con
la limitación de que no podrán privar al marido de aquellos necesarios para atender a
las cargas familiares

Esta idea se encuentra reconocida actualmente en la Ley 20.720 sobre Reorganización y

Liquidación de Empresas y Personas en su Art. 132 Inc. 1mero, norma que indica a la letra
“Administración de bienes en caso de usufructo legal. La administración que conserva el
Deudor sobre los bienes personales de la mujer o hijos de los que tenga el usufructo legal,
quedará sujeta a la intervención del Liquidador mientras subsista el derecho del marido,
padre o madre sujeto al Procedimiento Concursal de Liquidación”.

Adiciona el Art. 132 Inc. 2do de la Ley 20.720 que “El Liquidador cuidará que los frutos
líquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o
convencionales que los graven”.

Por su lado el Art. 132 Inc. 3ero de la Ley 20.720 reza que “El tribunal, con audiencia del
Liquidador y del Deudor, determinará la cuota de los frutos que correspondan a este
último para su subsistencia y la de su familia, habida consideración de sus necesidades y
la cuantía de los bienes bajo intervención”.

131
Los bienes que los cónyuges adquieran durante el matrimonio a título oneroso

Expresa el Art. 1725 numerando 5 del Código Civil que “El haber de la sociedad conyugal
se compone: 5º. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso”.

Cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso,
sea por compra, permuta, etc., ingresará al haber absoluto de la sociedad conyugal. No tiene
ninguna importancia que el bien se compre, permute, etc., a nombre de la mujer o el
marido, pues en ambos casos la especie ingresará al activo absoluto de la sociedad
conyugal. Lo único relevante en este caso es que el título traslaticio y oneroso en cuya
virtud se adquiere el bien debió tener lugar mientras se encontraba vigente la sociedad
conyugal [artículos 1736 y 1725 numeral 5 del Código Civil].

La Corte Suprema resolvió en una oportunidad que “es irrelevante que el móvil aparezca
inscrito a nombre de la mujer, por cuanto conforme al artículo 1750 del Código Civil, para
los terceros los bienes sociales se consideran que forman parte del patrimonio del marido,
de manera tal que como administrador de la sociedad conyugal puede disponer de ellos a su
arbitrio”.

Tengamos a la vista que si el bien es adquirido por la mujer dentro de su patrimonio

reservado, dicha especie forma parte de dicho patrimonio y está sujeto en su administración
a las normas del Art. 150 del Código Civil.

Los artículos 1728 y 1729 del Código Civil hacen aplicación especial para los casos que
indica del principio enunciado en el Art. 1725 numeral 5 del Código Civil.

Situación del terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges adquirido
durante la sociedad conyugal

Señala el Art. 1728 del Código Civil que “El terreno contiguo a una finca propia de uno de
los cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga
comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que
con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno
últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el
dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de
la incorporación”.

La primera parte de la norma dice que cuando se adquiere durante la vigencia de la

sociedad conyugal a título oneroso, siendo tal el alcance de la frase “que lo haga
comunicable”, un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, el bien
que se adquiere ingresará al haber de la sociedad conyugal. En esta parte la norma viene a
ser confirmación del Art. 1725 numeral 5 del Código Civil.

Luego, la norma adiciona una situación excepcional, en cuanto expresa el Art. 1728 parte
segunda del Código Civil que “a menos que con él [el terreno que se adquiere] y la antigua
finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no

132
pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán
condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación”.

“Lo que ocurre –explica Ramos Pazos– es que el predio antiguo y el nuevo se han
confundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma
estima conveniente, por una razón de tipo económico, considerarlos como un todo, que
pasa a ser común de ambos cónyuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporación”.

Por su lado Arturo Alessandri dice que corresponderá a los jueces del fondo resolver
privativamente si ambos predios han formado una heredad o edificio. El mismo autor aclara
que para determinar los derechos de cada cónyuge en esta comunidad hay que estarse al
valor de los bienes al momento de la incorporación, es decir, al momento en que se formó
la heredad o edificio. Arturo Alessandri precisa que “si la heredad se forma o el edificio se
comienza a construir al tiempo de adquirirse el terreno, sus valores serán los que tengan
entonces. Pero si el edificio se construye mucho después, serán los que tengan al comenzar
su construcción y no los que tuvieron al tiempo de la adquisición del terreno”.

Ahora bien, la situación excepcional a la cual alude el Art. 1728 del Código Civil se refiere
al caso en que la nueva adquisición es a título oneroso, por lo que si ella tiene lugar con
ocasión de adquirirse la especie a título gratuito, tal evento se rige por las reglas generales.

Situación de la propiedad que uno de los cónyuges poseía proindiviso y que el cónyuge
adquiere a titulo oneroso

Dice el Art. 1729 del Código Civil que “La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges
poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por
cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a
prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la
adquisición del resto”.

En este evento el cónyuge es comunero con otras personas en un bien propio, y mientras se
encuentra vigente la sociedad conyugal, la adquiere en su totalidad a título oneroso, pues
logra las demás cuotas que faltantes. En este caso se mantiene la indivisión, ahora entre el
cónyuge dueño de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota
que pertenecía al primero y de lo que haya costado la adquisición del resto.

Si las nuevas cuotas se han adquirido a título gratuito, desaparecerá la comunidad y el

cónyuge pasa a ser dueño del total. Es la interpretación que se desprende del Art. 1729 del
Código Civil a contrario sensu en relación con el Art. 2312 numeral 1 del Código Civil.

Arturo Alessandri, explicando el alcance del Art. 1729 del Código Civil, señala que “como
ha dicho la Corte Suprema, el cónyuge y la sociedad no son codueños a prorrata de las
cuotas que cada uno tenga en la cosa, sino a prorrata del valor de la cuota que pertenecía a
aquél y de lo que haya costado la adquisición del resto, es decir, a prorrata del valor
invertido en esa adquisición y del que tenía la cuota del cónyuge al tiempo en que adquirió
la suya y no al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal”.

133
Así por ejemplo el marido y A son condueños de un fundo por mitades. El marido adquirió
su cuota primitiva en $200; luego, durante la sociedad el marido compra la parte de A en
$260. En este caso el inmueble no pertenecerá al marido y a la sociedad conyugal por
mitad, es decir, no corresponderá a éste y aquélla $230 a cada uno, sino en la proporción de
$200 para el primero [parte de la cual ya era dueño antes del matrimonio] y de $260 para la
sociedad, es decir, el fundo se estima en $460, correspondiendo al marido un valor
equivalente a $200 y a la sociedad otro que asciende a $260.

Requisitos para que opere la hipótesis en estudio

Para que tenga lugar lo previsto en el Art. 1729 del Código Civil, deben reunirse los
siguientes requisitos, a saber

a) Que exista una indivisión entre uno de los cónyuges y otra persona

b) Que la cuota del cónyuge constituya un bien propio

c) Que las demás cuotas se adquieran mientras esté vigente la sociedad conyugal

d) Que la adquisición tenga lugar con ocasión de un título oneroso

Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal

Enuncia el Art. 1730 del Código Civil que “Las minas denunciadas por uno de los
cónyuges o por ambos se agregarán al haber social”.

Señala al efecto el Art. 25 parte segunda del Código de Minería que “Los [derechos]
adquiridos [en virtud de un pedimento o manifestación] por las mujeres casadas en
régimen de sociedad conyugal ingresarán al haber social, a menos que sea aplicable el
artículo 150 del Código Civil”.

Nada dice el Código Civil respecto de los derechos de aguas, sin embargo, todo parece
indicar que es procedente la misma regla, por analogía.

La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, cuando el
tesoro es hallado en un terreno social

Reza el Art. 1731 del Código Civil que “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al
que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo
encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece
al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que
deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno”.

Ingresará al activo absoluto de la sociedad conyugal la parte del tesoro que corresponde al
dueño del sitio en que se encuentra, siempre que el tesoro fuere hallado en un terreno social

134
[artículos 625, 626 y 1731 del Código Civil]. Veremos este punto con mayor detalle al
estudiar el haber relativo de la sociedad conyugal.

Del haber o activo relativo o aparente de la sociedad conyugal

Recordemos que el haber relativo se encuentra formado por aquellos bienes que ingresan al
activo patrimonial de la sociedad conyugal, pero que a su turno otorgan un crédito o
recompensa al cónyuge aportante o adquirente, el cual se hace efectivo al tiempo de la
disolución de la sociedad. En suma, junto con importar un activo, también resultará un
pasivo para la sociedad conyugal.

Ingresan al haber relativo los siguientes bienes, a saber

i) Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad
conyugal adquieren a título gratuito
ii) Los bienes muebles que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad
conyugal adquirieren a título gratuito
iii) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad conyugal
iv) Donaciones remuneratorias muebles cuando el servicio prestado no da acción en contra
de la persona servida
v) Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la sociedad conyugal, cuando la
causa o título de la adquisición ha precedido a la misma

Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad
conyugal adquieren a título gratuito

Dispone el Art. 1725 numeral 3 del Código Civil que “El haber de la sociedad conyugal se
compone: 3º. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante
él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa”.

Cuando la ley habla de dineros aportados al matrimonio, ha querido significar los dineros
que el cónyuge tenía al momento de casarse o que haya adquirido durante la vigencia de la
sociedad conyugal a título gratuito.

Se entiende que estas especies ingresan al haber relativo porque la misma ley establece que
la sociedad conyugal deberá al cónyuge la respectiva recompensa. Tal recompensa, de
conformidad al Art. 1734 del Código Civil, debe enterarse de manera que la suma pagada
tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que el inicial; actualmente prima el criterio
valorista o real, distanciándose del originalmente pesado, cual era el nominalismo.

De la lectura cuidadosa del Art. 1725 numeral 3 del Código Civil se podrá observar que la
ley en caso alguno dice que estos dineros deben ser aportados o adquiridos durante la
sociedad conyugal a título gratuito. Sin embargo, esto es así porque los bienes adquiridos a
título oneroso ingresarán al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de una
remuneración [Art. 1725 número 1 del Código Civil], o porque corresponden a réditos,
pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de cada cónyuge [Art.
1725 numeral 2 del Código Civil].

135
Los bienes muebles que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la
sociedad conyugal adquirieren a título gratuito

Anota el Art. 1725 numerando 4 del Código Civil que “El haber de la sociedad conyugal
se compone: 4º. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges
aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar
la correspondiente recompensa”.

Se entiende por bien mueble y cosas fungibles distintas del dinero aquellos aportados por el
cónyuge al momento del matrimonio. En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el
matrimonio, no dice el Art. 1725 numeral 4 del Código Civil que para que ingresen al haber
relativo los bienes muebles tienen que haberse adquirido a título gratuito, pero se desprende
de los artículos 1726 Inc. 2do y 1732 Inc. 2do del Código Civil.

Dispone el Inc. 2do del Art. 1726 del Código Civil que “Si el bien adquirido es mueble,
aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges adquirentes la
correspondiente recompensa”.

Por su lado dice el Art. 1732 Inc. 2do del Código Civil que “Si las cosas donadas o
asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se entenderán pertenecer a la
sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario la correspondiente
recompensa”.

Dentro de la expresión “especies muebles” que emplea el Art. 1725 numeral 4 del Código
Civil caben tanto cosas muebles corporales como incorporales. Si en cambio la ley hubiere
empleado la alocución “bienes muebles”, el sentido de la norma se vería ampliamente
restringida, pues el Art. 574 Inc. 1mero del Código Civil reseña que “Cuando por la ley o
el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en
ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567”, y luego expresa el
Art. 567 Inc. 1mero del Código de Bello que “Muebles son las que pueden transportarse
de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se
llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas”, situación que no es así por lo dicho. Así lo observa Ramos Pazos.

De los artículos 1725 numeral 4, 1726 Inc. 2do y 1732 Inc. 2do del Código Civil, la ley
establece que las especies muebles aportados o adquiridos a título gratuito por cualquier
cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresarán al haber relativo pues la
sociedad conyugal queda obligada a la respectiva recompensa a favor del cónyuge
aportante.

Anteriormente el Art. 1725 numeral 4 se regía por el criterio nominalista, pero la nueva
redacción de la norma ha hecho imperar el criterio realista, pues la recompensa se deberá
debidamente reajustada, en valor actualizado. Así se desprende también del Art. 1734 del
Código Civil.

136
El Art. 1725 numeral 4 Inc. 2do del Código Civil enuncia que “Pero podrán los cónyuges
eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las
capitulaciones matrimoniales”.

En este orden de cosas, si el cónyuge al momento de casarse tuviere un importante número

de acciones de una sociedad o es dueño de un vehículo, y no desea que dichos bienes
ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyéndolos en las
capitulaciones matrimoniales.

La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad conyugal

Indica el Art. 1731 del Código Civil que “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al
que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo
encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece
al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que
deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno”.

Enuncia el Art. 625 Inc. 2do del Código Civil que “Se llama tesoro la moneda o joyas, u
otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados
o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño”.

El Art. 626 del Código Civil establece las reglas según las cuales se reparte el tesoro entre
el descubridor y el dueño del terreno en que se encontraba oculto.

Reseña el Inc. 1mero del Art. 626 del Código Civil que “El tesoro encontrado en terreno
ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho
el descubrimiento”.

Por su parte el Inc. 2do del Art. 626 del Código Civil anota que “Pero esta última no tendrá
derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya
buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno”.

De último, el Art. 626 Inc. 3ero del Código Civil anota que “En los demás casos, o cuando
sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro
al dueño del terreno”.

Relacionados los artículos 625, 626 y 1731 del Código Civil, tenemos las siguientes reglas

a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor

El cincuenta por ciento, ingresará al haber relativo, quedando obligada la sociedad

conyugal al pago de la correspondiente recompensa a dicho cónyuge descubridor.

137
b) La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno

El otro cincuenta por ciento seguirá la siguiente suerte, a saber

i) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cónyuges

La parte del dueño del terreno ingresará al activo relativo de la sociedad conyugal, la que
deberá recompensa al cónyuge dueño del terreno.

ii) Si el tesoro es encontrado en un terreno social

La parte del dueño del terreno ingresará al activo absoluto de la sociedad.

Si bien el Art. 1731 del Código Civil no se refiere a la parte del tesoro que corresponde al
dueño del terreno cuando éste se encuentra en un bien social, de acuerdo al tenor del Art.
626 del Código Civil podemos aseverar que dicha omisión es salvada, entendiéndose que
tala parte ingresará al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Donaciones remuneratorias muebles cuando el servicio prestado no da acción en

contra de la persona servida

Enuncia el Art. 1738 Inc. 2do del Código Civil que “Si la donación remuneratoria es de
cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge
donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se
prestaron antes de la sociedad”.

Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la sociedad conyugal, cuando la

causa o título de la adquisición ha precedido a la misma

El Art. 1736 Inc. Final del Código Civil que “Si los bienes a que se refieren los números
anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge
adquirente la correspondiente recompensa”.

Del haber propio o personal de cada cónyuge

La sociedad conyugal es una especie de comunidad restringida de ganancias únicamente,

conservando cada cónyuge un cierto patrimonio propio o personal.

Forman parte de este patrimonio propio o personal los siguientes bienes

i) Los bienes inmuebles que tiene un cónyuge al momento de contraer matrimonio

ii) Los bienes inmuebles adquiridos por los cónyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal a título gratuito
iii) Los bienes muebles que los cónyuges excluyeron expresamente mediante una
capitulación matrimonial
iv) Los aumentos que experimentes los bienes propios de cada cónyuge

138
v) Los créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que pueden
hacer valer al momento de su disolución
vi) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto en
las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio

Los bienes inmuebles que tiene un cónyuge al momento de contraer matrimonio

“No está dicho –señala Ramos Pazos– en forma expresa en el Código que los bienes raíces
de que un cónyuge es dueño al momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin
embargo, ello resulta claro por exclusión, ya que no ingresan al activo social”.

Es posible que el bien raíz lo adquiere el cónyuge durante la vigencia de la sociedad

conyugal y que, no obstante, no ingrese al activo social sino al haber propio de su cónyuge.
Esta situación es regulada por el Art. 1736 Inc. 1mero del Código Civil, norma que reza
“La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a
título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella”.

Luego, el Art. 1736 adiciona una serie de ejemplos que dan cuenta de la regla general antes
aludida. Tengamos presente que dichos bienes incrementarán el haber propio con tal que
sean inmuebles, pues si fueren muebles procederán a ingresar al haber relativo. Y es que el
Art. 1736 Inc. Final del Código Civil anota que “Si los bienes a que se refieren los números
anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge
adquirente la correspondiente recompensa”.

Estudio de los casos consagrados en el artículos 1736 del Código Civil

Son ejemplos de la regla dada por el Art. 1736 Inc. 1mero del Código Civil los siguientes
casos, a saber

a) No pertenecen a la sociedad conyugal las especies que uno de los cónyuges poseía a
título de señor y dueño antes del régimen, aunque la prescripción o transacción con
que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante la sociedad
conyugal

Dice el Art. 1736 Inc. 2do numeral 1 del Código Civil que “Por consiguiente: 1º. No
pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor
antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella”.

La norma en cuestión contempla dos hipótesis

i) Cuando al momento del matrimonio uno de los cónyuges estaba poseyendo un bien
raíz, pero todavía no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripción, lo que
sólo acontece durante la vigencia de la sociedad conyugal

En este caso, el inmueble ganado por prescripción no es social, sino que ingresará al haber
propio del cónyuge prescribiente, pues la causa o título de su adquisición ha precedido a la

139
sociedad conyugal. Y es que declarada la prescripción por sentencia judicial, los efectos de
dicho modo de adquirir operan de manera retroactiva a momento en el cual se ha iniciado la
posesión.

ii) Adquisición de un bien raíz por transacción

Dice el Art. 703 Inc. Final del Código Civil que “Las transacciones en cuanto se limitan a
reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto
transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo”.

Por lo anterior es que si el cónyuge adquiere el bien raíz disputado en virtud de una
transacción que se celebra vigente la sociedad conyugal, dicho inmueble no será social,
sino que ingresará al haber propio del cónyuge, pues la transacción en este evento sólo
configura un título declarativo y no constitutivo, como ocurriría con un bien no disputado.

b) No pertenecen a la sociedad conyugal sino al cónyuge los bienes raíces que se

poseían antes de ella por título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante la
sociedad conyugal por ratificación o por otro remedio legal

Enuncia el Art. 1736 Inc. 2do numeral 2 del Código Civil que “Por consiguiente: 2º. Ni los
bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado
durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal”.

La norma se refiere al caso en el cual uno de los cónyuges ha adquirido de soltero un bien
raíz por un título vicioso, esto es, susceptible de ser anulado. En este caso, si durante la
sociedad conyugal se sanea dicho vicio, sea por ratificación o por extinguirse la acción de
nulidad por prescripción liberatoria, que es precisamente el “otro remedio legal” al cual
alude el Código Civil, este saneamiento operará de manera retroactiva a la fecha en que se
había adquirido el inmueble por el cónyuge, por lo que resulta lógico que ingrese dicho
bien al haber propio y no al de la sociedad conyugal.

c) No pertenecen a la sociedad conyugal los bienes que vuelven a uno de los cónyuges
por nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación

Indica el Art. 1736 Inc. 2do numerando 3 del Código Civil que “Por consiguiente: 3º. Ni
los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o
por haberse revocado una donación”.

Se trata de la situación en la cual un cónyuge de soltero vendió un bien raíz o celebró

respecto del inmueble cualquier otro título traslaticio, y luego, cuando ya se encontraba
casado bajo sociedad conyugal, la venta o el título traslaticio de que se trate es anulado o
resuelto, volviendo por consiguiente el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la
nulidad o la resolución. En este caso, a pesar de que el bien técnicamente ha sido adquirido
durante la sociedad conyugal, no ingresará a ella, sino que al haber personal del cónyuge
que había celebrado el contrato que luego se resolvió o anuló.

140
Este numeral también se coloca en el caso de que un bien raíz que el cónyuge había donado
de soltero, vuelva a su patrimonio por revocarse la donación. Si bien la revocación tiene
lugar estando casado bajo sociedad conyugal, el bien no ingresará al haber de la sociedad
conyugal, sino a su haber propio, pues, como dice Manuel Somarriva, la revocación por
ingratitud o en el caso del Art. 1187 del Código Civil, al igual que la nulidad y o la
resolución, operan retroactivamente, como se desprende de los artículos 1492 y 1432 del
Código Civil.

d) No ingresan a la sociedad conyugal los bienes litigiosos y que durante la sociedad ha

adquirido uno de los cónyuges su posesión pacífica

Prescribe el Art. 1736 Inc. 2do numerando 4 del Código Civil que “Por consiguiente: 4º. Ni
los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la
posesión pacífica”.

Se trata en este caso de un inmueble que el cónyuge adquirió de soltero, pero ya vigente la
sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien.
Dictada la sentencia que resuelve el litigio a favor del cónyuge, los efectos de esa sentencia
se retrotraen a la fecha de la adquisición, pues la sentencia no constituye un nuevo título,
sino que es un simple título declarativo.

Reseña al respecto el Art. 703 Inc. 5to del Código Civil que “Las sentencias judiciales
sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión”.

e) Tampoco ingresa a la sociedad conyugal el derecho de usufructo sobre un bien raíz

que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge

Establece el Art. 1736 Inc. 2do numerando 5 del Código Civil que “Por consiguiente: 5º.
Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la
propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad”.

En apariencia la situación parece simple, pues el cónyuge adquiere de soltero la nuda

propiedad sobre un bien raíz, y luego, cuando se encuentra casado se consolida el dominio
por haberse extinguido el usufructo.

Sin embargo, existen dudas respecto de la expresión “consolida” que emplea el legislador.
Arturo Alessandri dice que se producirá la situación que establece la citada norma cuando
“sea que esta consolidación se produzca por la terminación natural del usufructo, por
muerte o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la
condición señalada para su duración o por su adquisición a título gratuito u oneroso”, y esto
porque el Art. 1735 numeral 5 del Código Civil no hace ninguna distinción. El autor agrega
que si la consolidación se produce a título oneroso, el cónyuge deberá recompensa a la
sociedad conyugal, por el gasto en que ella ha incurrido.

Asimismo Arturo Alessandri advierte que se podría pensar si el usufructo se adquiere a

título oneroso, debería ser el usufructo es un bien social, por aplicación del Art. 1725
numeral 5 del Código Civil.

141
Arturo Alessandri descarta el anterior aserto por dos motivos

i) Porque justamente el Art. 1736 numeral 5 del Código Civil contempla una excepción

ii) Porque si opera la consolidación, se extingue el usufructo de conformidad al Art. 806 del
Código Civil

Gonzalo Barriga Errázuriz sostiene una opinión distinta, quien afirma que la consolidación
a que hace referencia el Art. 1736 numerando 5 del Código Civil se refiere exclusivamente
a la que opera por extinción del plazo, y por lo tanto, si la consolidación se produce por la
adquisición del usufructo a título oneroso vigente la sociedad conyugal, tal usufructo sería
de la sociedad conyugal, por aplicación del Art. 1725 numerando 5 del Código Civil.

Sobre el particular Manuel Somarriva dice que “ambas doctrinas tienen base legal y puede
sostenerse con honradez”.

f) No pertenece a la sociedad conyugal lo que se paga consistente en un inmueble a

cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio
y los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados
después

Enuncia el Art. 1736 Inc. 2do numeral 6 del Código Civil que “Por consiguiente: 6º. Lo
que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del
matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses
devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después”.

g) No pertenecen a la sociedad conyugal los bienes que adquiera en virtud de un acto o

contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que
la promesa conste mediante instrumento público o instrumento privado cuya fecha
oponible a terceros según las reglas del artículo 1703 del Código Civil

Anota el Art. 1736 numerando 7 del Código Civil que “Por consiguiente: 7º. También
pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto
o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la
promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea
oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703”.

Este numeral fue incorporado el Art. 1736 mediante la Ley 18.802 de 1989. “Con esta
complementación –escribe Ramos Pazos– al artículo 1736, se vino a resolver un problema
que era fuente de conflictos. En efecto, era una situación más o menos corriente que una
persona de soltero celebrare un contrato de promesa de compra de un bien raíz y que el
contrato definitivo se otorgara cuando ya estaba en vigencia la sociedad conyugal. En esta
forma, el problema queda definitivamente aclarado: el bien raíz ingresa al haber propio del
cónyuge”.

142
La norma dice que para que opere esta situación excepcional es necesario “que la promesa
conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a
terceros de acuerdo con el artículo 1703”.

Ramos Pazos estima que la expresión “de acuerdo con el artículo 1703” no es feliz y está
de más. “Decimos que no es feliz por canto puede ocurrir que la promesa conste en un
instrumento privado que se protocoliza. En ese supuesto, ese instrumento privado tiene
también fecha cierta respecto de tercero, de acuerdo al artículo 419 del Código Orgánico, y
dada la redacción de la frase que venimos comentando, podría pensarse que en ese caso esa
promesa no produce” el efecto aludido en el Art. 1736 Inc. 2do numerando 7 del Código
Civil. “Por cierto no creemos que sea así, pues parece indudable que lo que se ha querido es
que se trate de una promesa cuya fecha sea oponible a terceros, cualquiera fuere el motivo”,
sea de acuerdo al Art. 1703 del Código Civil o el Art. 419 del COT.

Observaciones respecto del artículo 1736 del Código Civil

Hagamos presente dos observaciones respecto del Art. 1736 del Código Civil, a saber

a) La norma no consagra casos taxativos

Así lo deja de manifiesto el Art. 1736 Inc. 2do del Código Civil en cuanto dice “Por
consiguiente”.

En este orden de cosas, dice Ramos Pazos, “siempre que se adquiera durante la sociedad
conyugal un bien raíz, no pertenecerá a ella sino al cónyuge cuando la causa o título de la
adquisición, cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. Así lo ha resuelto la
jurisprudencia.

b) Si el bien raíz se adquiere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá
recompensa a aquella

Reza el Art. 1736 Inc. 3ero del Código Civil que “Si la adquisición se hiciere con bienes de
la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva”.

Los bienes inmuebles adquiridos por los cónyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal a título gratuito

Los artículos 1726 y 1732 del Código Civil establecen que los bienes raíces adquiridos a
título gratuito por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio ingresan a su haber
propio.

Señala el Art. 1726 Inc. 1mero del Código Civil que “Las adquisiciones de bienes raíces
hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se
agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de
bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos,
no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge”.

143
Por su lado enuncia el Art. 1732 Inc. 1mero del Código Civil que “Los inmuebles donados
o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al
cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos
gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro”.

Como puede observarse, las dos disposiciones citadas son casi idénticas, lo que tiene una
explicación histórica. En consecuencia, fácilmente pudieron haber constituido una única
norma, como bien afirma Manuel Somarriva.

Los bienes muebles que los cónyuges excluyeron expresamente mediante una
capitulación matrimonial

Sabemos que las especies muebles que los cónyuges tienen al momento de casarse
ingresarán al activo relativo de la sociedad conyugal, como bien se desprende del Art. 1725
numerando 4 del Código Civil.

No obstante lo anterior, el Art. 1725 numeral 4 Inc. 2do del Código Civil señala que “Pero
podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales”. La reseñada norma permite en
consecuencia excluir de la sociedad algunos bienes muebles, razón por la cual permanecen
en el patrimonio propio del interesado.

Los aumentos que experimentes los bienes propios de cada cónyuge

Dice el Art. 1727 numeral 3 del Código Civil que “No obstante lo dispuesto en el artículo
1725 no entrarán a componer el haber social: 3º. Todos los aumentos materiales que
acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella,
por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa”.

En consecuencia, si dichos aumentos no pasan a conformar el haber social, quiere decir que
conformarán parte del haber propio del cónyuge respectivo.

El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos por causal naturales, por
ejemplo un aluvión, o debidos a la manos del hombre, como una edificación o plantación.
Ambas situaciones están comprendidas en el Art. 1727 numeral 3 del Código Civil.

a) Si el aumento se debe a una causa natural

En este evento nada deberá el cónyuge a la sociedad conyugal.

Anota el Art. 1771 Inc. 2do del Código Civil que “Por el aumento que provenga de causas
naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad”.

b) Si el aumento proviene de la mano del hombre

En este evento se genera una recompensa para la sociedad conyugal.

144
Dice el Art. 1746 del Código Civil que “Se la debe asimismo recompensa por las expensas
de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto
dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor
a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al
de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas”.

“Creemos de interés –afirma Ramos Pazos– señalar que la situación que venimos tratando
tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de propiedad de uno de los
cónyuges se levanta durante la vigencia de la sociedad conyugal un edificio de elevado
valor. Es bien claro que el edificio es un bien propio del cónyuge, no es un bien social,
aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno, lo que corrientemente ocurre hoy con
la tendencia de construir edificios de altura”.

Los créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que
pueden hacer valer al momento de su disolución

Sabemos que en el caso del activo relativo ingresará un bien, pero a su turno se generará
para el cónyuge aportante o adquirente un crédito o recompensa en contra de la sociedad
conyugal que se hará valer al momento de que ésta se disuelva.

Las recompensas o créditos constituyen un bien que permanecen en el patrimonio personal

de cada cónyuge mientras está vigente la sociedad conyugal; se trata de un bien propio del
cónyuge de que se trata.

Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto en

las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio

Expresa el Art. 1727 numeral 1 del Código Civil que “No obstante lo dispuesto en el
artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 1º. El inmueble que fuere
debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges”.

A su turno el Art. 1727 numerando 2 del Código Civil reza que “No obstante lo dispuesto
en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 2º. Las cosas compradas con
valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio”.

Los señalados dos numerales plantean la adquisición de un bien raíz por uno de los
cónyuges, a título oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no obstante
ello, no ingresa al activo de la sociedad conyugal, como debería ocurrir atendido lo
dispuesto en el Art. 1725 numeral 5 del Código Civil. Si bien el numeral 2 del Art. 1727 del
Código Civil habla de “cosas compradas”, sin distinguir si se trata de un mueble o
inmueble, es claro que si la cosa fuere mueble, entraría al activo relativo de la sociedad
conyugal de acuerdo al Art. 1725 número 4 del Código Civil.

La norma que estamos estudiando configura una excepción a la regla contenida en el Art.
1725 numerando 5 del Código Civil, de que todos los bienes adquiridos a título oneroso
durante el matrimonio ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.

145
En materia de subrogación, lo antes señalado debe ser complementado por lo reseñado en el
Art. 1733 del Código Civil.

Clases de subrogación

La subrogación puede ser de dos clases

i) Subrogación de inmueble a inmueble

ii) Subrogación de inmueble a valores

I) Subrogación de inmueble a inmueble

Puede ser de dos clases

a) Subrogación de inmueble a inmueble por permuta

Señala el Art. 1733 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “Para que un inmueble
se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el
segundo se haya permutado por el primero…”.

b) Subrogación de inmueble a inmueble por compra

Anota el Art. 1733 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil que “o que, vendido el
segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la
escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de
subrogar”.

II) Subrogación de inmueble a valores

Expresa el Inc. 2do primera parte del Art. 1733 del Código Civil que “Puede también
subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no consistan en
bienes raíces…”.

La subrogación se limita a bienes raíces o inmuebles

La mayoría de la doctrina dice que cualquiera que sea la subrogación de que se trate, el bien
que se adquiere es siempre inmueble.

En contrario se muestra Pablo Rodríguez Grez, quien afirma que el Art. 1727 numeral 2 del
Código Civil no ha restringido esta institución exclusivamente a los inmuebles. El autor
dice que el Art. 1727 del Código Civil establece que tres tipos de bienes, no obstante lo
establecido en el Art. 1725, “no entrarán a componer el haber social”, de lo cual se sigue
“que los mismos permanecen en el patrimonio propio de cada cónyuge”, así en el Art. 1727
número 1 del Código Civil se refiere expresa y formalmente a los bienes raíces, empleando
la norma la expresión “el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble…”;
el Art. 1727 numerando 2 del Código Civil se refiere a aquellas “cosas compradas con

146
valores propios de uno de los cónyuges…”, así se aprecia, explica Rodríguez Grez, una
clara distinción, ya que la expresión que se emplea, es decir, “cosas”, comprende, como es
evidente, tanto los bienes muebles como inmuebles. En consecuencia, no parece posible
constreñir el Art. 1727 número 2 del Código Civil exclusivamente a los bienes inmuebles,
cuando la ley no hace distingo alguno.

Subrogación de inmueble a inmueble

Enuncia el Art. 1727 numeral 1 del Código Civil que “No obstante lo dispuesto en el
artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 1º. El inmueble que fuere
debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges”.

Recordemos que la subrogación de inmueble a inmueble puede ser de dos clases, a saber

i) Subrogación de inmueble a inmueble por permuta

ii) Subrogación de inmueble a inmueble por compra

Subrogación de inmueble a inmueble por permuta

Expresa el Art. 1733 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “Para que un inmueble
se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el
segundo se haya permutado por el primero…”.

Requisitos para que opere la subrogación de inmueble a inmueble por permuta

Para que tenga lugar la subrogación de inmueble a inmueble por permutación es necesario
lo siguiente

a) Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio

Justamente la finalidad de la institución es que el cónyuge dueño de un inmueble pase a

serlo del nuevo que reemplaza al anterior.

La institución opera respecto de cualquiera de los cónyuges, con salvedad de que cuando es
un bien de la mujer el que se subroga se requiere que ella preste su autorización.

La razón por la cual el cónyuge puede tener en su haber propio un bien raíz puede ser
variada, así pudo haberlo adquirido de soltero; o durante la sociedad conyugal a título
gratuito; o a título oneroso pero subrogándolo a otro bien raíz propio, o a valores o dineros
destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.

b) Que vigente la sociedad conyugal permute ese bien raíz por otro bien inmueble

Recordemos que la subrogación sólo tiene lugar respecto de bienes inmuebles según la
mayoría de la doctrina.

147
c) Que en la escritura pública de permuta se exprese el ánimo de subrogar

En la escritura pública de permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere por
permuta se subrogará al que se entrega en virtud de la misma permuta, es decir, pasará a
ocupar la misma situación jurídica de la especie que se enajena, integrando en consecuencia
el haber propio del cónyuge y no el activo social.

Señala el Art. 1733 Inc. 1mero parte final del Código Civil que “y que en la escritura de
permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar”.

d) Que exista una cierta proporcionalidad en cuanto a los valores de los bienes
inmuebles permutados

Este requisito se extrae del Art. 1733 Inc. 6to del Código Civil, norma que enuncia “Pero
no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad
excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al
haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la
finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a
efecto la subrogación, comprando otra finca”.

Ejemplos de este requisito en estudio

Tengamos presentes los siguientes ejemplos que reseña Ramos Pazos, a saber

El cónyuge es dueño de un bien raíz que vale $3.000.000 y se permuta por otro que vale
$5.000.000. Para determinar si existe subrogación debemos ver lo que sigue

i) El saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal

En el ejemplo viene a ser un saldo en contra de $2.000.000.

ii) La mitad del valor de la finca que se recibe

En el ejemplo viene a ser $2.500.000.

En la situación planteada existe subrogación, porque el saldo en contra de la sociedad es de

$2.000.000, el cual no excede a la mitad del precio de la finca que se recibe, es decir,
$2.500.000.

Otro ejemplo es la situación en la cual el inmueble del cónyuge vale $2.000.000, el cual se
permuta por otro de valor de $6.000.000.

En este caso no existe subrogación, porque el saldo en contra de la sociedad viene a ser de
$4.000.000, el cual excede a la mitad del valor de la finca que se recibe, es decir, de
$3.000.0000.

148
e) Autorización de la mujer cuando la subrogación se haga en bienes raíces propios de
la mujer

Expresa el Art. 1733 Inc. Final del Código Civil que “La subrogación que se haga en
bienes de la mujer exige además la autorización de ésta”.

Subrogación de inmueble a inmueble por compra

Indica el Art. 1733 Inc. 1mero segunda parte del Código Civil que “o que, vendido el
segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la
escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de
subrogar”.

Requisitos para que opere la subrogación de inmueble a inmueble por compra

En este caso los requisitos para que tenga lugar la subrogación son los que siguen

a) Que uno de los cónyuges sea dueño de un bien raíz propio

El inmueble debe pertenecer a uno de los cónyuges.

b) Que este bien se venda y que con lo producido de la venta se compre otro inmueble

El Código Civil sólo trata de la situación en que primero se vende el bien raíz propio del
cónyuge y, acto seguido, con los dineros provenientes de la venta se procede a comprar el
nuevo inmueble que se subroga al primero.

Como puede observarse, la ley no se ha colocado en la situación inversa, es decir, que

primero se compre el inmueble, por ejemplo, usándose dineros prestados para dicho objeto
y que posteriormente se venda el bien de propiedad del cónyuge. La doctrina denomina esta
situación como “subrogación por anticipación” o “subrogación por antelación”. Manuel
Somarriva señala que en la legislación francesa se acepta esta situación, mientras que en
Chile las opiniones están divididas. Son proclives a esta solución Gonzalo Barriga
Errázuriz, Manuel Somarriva y Pablo Rodríguez Grez, mientras que en contra se muestran
Arturo Alessandri y Ramos Pazos, quien dice que carecería de valor; sobre el particular
escribe Ramos Pazos que “siendo la subrogación una institución excepcional, no puede
dársele a sus normas más amplitud que las que literalmente tienen”, sin embargo, agrega el
citado autor que el instituto en comento “sería de mucha utilidad práctica”.

La jurisprudencia es diversa en este sentido, pues mientras la Corte Suprema la ha

rechazado, la Corte de Apelaciones de Temuco la acepta.

c) Que en la escritura pública de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar

Tanto en las escrituras públicas de venta y de compra debe indicarse el ánimo del cónyuge
de subrogar.

149
Este requisito se extrae del Art. 1733 Inc. 1mero parte final del Código Civil en cuanto
enuncia “y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se
exprese el ánimo de subrogar”.

d) Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vente y el
del inmueble que se compra

Establece el Art. 1733 Inc. 6to del Código Civil que “Pero no se entenderá haber
subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del
precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la
sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los
valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación,
comprando otra finca”.

e) Que si el bien que se subroga es propio de la mujer, que ella preste su autorización

Anota el Art. 1733 Inc. Final del Código Civil que “La subrogación que se haga en bienes
de la mujer exige además la autorización de ésta”.

Subrogación de inmueble a valores

A su turno el Art. 1727 numerando 2 del Código Civil reza que “No obstante lo dispuesto
en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 2º. Las cosas compradas con
valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio”.

Llama la atención el empleo de la voz “compradas” que utiliza la ley, pues esto ha querido
demostrar que no hay, en este caso, subrogación por permuta. Una opinión contraria
manifiesta Manuel Somarriva, quien señala que por aplicación del aforismo “donde existe
la misma razón debe existir la misma disposición”, no habría inconvenientes en aceptar en
este caso la subrogación por permuta. Replica esta idea Ramos Pazos, quien encuentra que
tal solución parece discutible, “por el carácter excepcional que tiene la subrogación que no
admite interpretaciones por analogía”.

Requisitos para que opere la subrogación de valores a inmueble por compra

Para que tenga lugar la subrogación que venimos estudiando es necesario lo siguiente

a) Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges destinados
a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio

Hay, en consecuencia, dos oportunidades en que se puede dar a los aludidos valores el
destino en comento

i) Mediante una capitulación matrimonial

ii) A través de una donación por causa de matrimonio

150
Respecto de la donación por causa de matrimonio, ella puede ser hecha por un cónyuge al
otro o por un tercero al cónyuge. Manuel Somarriva estima que también dicha destinación
puede hacerse a través de un legado.

Anota el Art. 1733 Inc. 2do primera parte del Código Civil que “Puede también subrogarse
un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no consistan en bienes raíces;
mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a
ello, en conformidad al número 2.º del artículo 1727…”.

b) Que se deje constancia en la escritura de compra que ellas se hace con dinero
proveniente de esos valores y se deje también constancia del ánimo de subrogar

Agrega la parte segunda del Art. 1733 Inc. 2do del Código Civil que “y que en la escritura
de compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar”.

Como puede verse, la citada norma exige una doble declaración en la escritura de compra

i) Que el inmueble se compre con el dinero proveniente de los valores destinados a ese
efecto en las capitulaciones matrimoniales, en una donación o legado

ii) Que la compra se realice con el ánimo de subrogar, vale decir, que el inmueble pase a
ocupar el lugar jurídico que tales valores tenían, o sea, de que integren el haber propio del
cónyuge

c) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se
adquiere

Reiteremos que el Inc. 6to del Art. 1733 del Código Civil indica que “Pero no se entenderá
haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la
mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social,
quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca
enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la
subrogación, comprando otra finca”.

d) Que si la subrogación se hace en bienes de la mujer ella debe prestar su

autorización

Recordemos que el Art. 1733 Inc. Final del Código Civil expresa que “La subrogación que
se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de ésta”.

Solo digamos que en esta materia, Pablo Rodríguez Grez estima posible subrogar bienes
muebles a valores, contra la doctrina mayoritaria.

151
Diferencias que se producen en toda subrogación cuando los valores del bien
subrogado y subrogante son diferentes

Cuando el valor entre el bien subrogado y subrogante son diferentes, pueden presentare
diversas situaciones

a) Que no haya subrogación por no respetarse la proporcionalidad exigida por la ley

Si no se respetare la proporcionalidad a la cual alude el Art. 1733 Inc. 6to del Código Civil,
el bien que se pretendía subrogar ingresará al activo absoluto, pues se entiende que ha sido
obtenido a título oneroso, operando la regla del Art. 1725 numerando 5 del Código Civil.

Sin perjuicio de lo anterior, el cónyuge que era dueño del bien propio tiene derecho a
recompensa por el precio de la finca enajenada, conservando el derecho a efectuar la
subrogación comprando otro inmueble [Art. 1733 Inc. 6to parte final del Código Civil].

b) Que produciéndose la subrogación, el bien que se adquiere sea de menor valor que
el inmueble o valores que se enajenan

En este caso el cónyuge dueño de tales bienes adquiere una recompensa en contra de la
sociedad conyugal.

Dispone el Art. 1733 Inc. 3ero del Código Civil que “Si se subroga una finca a otra y el
precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad
deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante”.

Señala el Art. 1733 Inc. 4to primera parte del Código Civil que “Si permutándose dos
fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este saldo al
cónyuge subrogante”.

Anota el Art. 1733 Inc. 5to del Código Civil que “La misma regla se aplicará al caso de
subrogarse un inmueble a valores”.

c) Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el
inmueble o los valores que se enajenan

En este evento el cónyuge en cuyo favor opera la subrogación deberá pagar a la sociedad
conyugal la correspondiente recompensa.

Dice el Art. 1733 Inc. 3ero parte segunda del Código Civil que “y si por el contrario el
precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge
subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad”.

Enuncia el Art. 1733 Inc. 4to parte segunda del Código Civil que “y si por el contrario se
pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la sociedad”.

152
Recordemos que reza el Art. 1733 Inc. 5to del Código Civil que “La misma regla se
aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores”.

El Art. 1733 establece que el pago de las recompensas debe efectuarse en valor actualizado,
es decir, opera el criterio realista en vez del nominalista.

Del pasivo de la sociedad conyugal

El pasivo consiste en las obligaciones que pesan sobre la sociedad conyugal.

Clases de pasivo en la sociedad conyugal

Para estos efectos debemos distinguir entre

i) Pasivo real
ii) Pasivo aparente, relativo o provisorio

I) Pasivo real

Una deuda conforma el pasivo real de la sociedad conyugal cuando ella debe pagarla sin
derecho a recompensa alguna.

Dicho de otra manera, se trata de una deuda que es social tanto desde el punto de vista de la
obligación a la deuda como desde el punto de vista de contribución a la deuda. La sociedad
paga y soporta el pago sin derecho a repetición.

II) Pasivo aparente, relativo o provisorio

Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal cuando ésta debe
pagarla pero no soportarla, pues al pagar adquiere un derecho de recompensa en contra del
cónyuge respectivo, el cual se hará efectivo al momento de disolverse la sociedad conyugal.

En este evento la deuda es social desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pues el
tercero acreedor se dirige para cobrar su crédito en contra de los bienes sociales, pero esa
deuda es personal del cónyuge desde el punto de vista de la contribución a la deuda, ya que
en definitiva él va a soportar el pago desde que la sociedad conyugal hará efectiva en su
contra la correspondiente recompensa.

Situación de la obligación a la deuda y la contribución a la deuda en la sociedad

conyugal

De lo que se viene diciendo tenemos que

a) La obligación a la deuda

Este es un problema que existe entre la sociedad conyugal y un tercero acreedor.

153
b) La contribución a la deuda

Es la relación que tiene lugar con los cónyuges, con los ajuste económicos que tienen que
producirse entre ellos al momento de liquidarse la sociedad conyugal.

Del pasivo absoluto

Es integrado por todas las deudas que son sociales, tanto desde el punto de vista de la
obligación como contribución a la deuda. La sociedad se encuentra obligada a pagar y a
soportar el pago, sin derecho a recompensa alguna.

Obligaciones que integran el haber absoluto de las sociedad conyugal

Integran el pasivo absoluto las siguientes deudas

i) Pensiones e intereses que cobran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad
ii) De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer
con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de
aquél o de ésta
iii) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones
garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cónyuges
iv) De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cónyuge
v) Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de
los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia
vi) Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones
matrimoniales tal obligación, a menos que se haya establecido que el pago sería de cargo
del marido

Pensiones e intereses que cobran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad

Dispone el Art. 1740 numerando 1 del Código Civil que “La sociedad es obligada al pago:
1º. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad”.

Se ha dicho que esta disposición es la contrapartida del Art. 1725 numerando 2 del Código
Civil, pues si de acuerdo a dicha norma ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal
todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que
provengan, sea de los bienes sociales o de los propios de cada cónyuge, es lógico que
recíprocamente las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera
de los cónyuges, sean soportadas por la sociedad conyugal.

Por ejemplo, la rentas de arrendamiento que produce un bien inmueble propio o social
ingresarán al activo absoluto. Recíprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que
pagar por el alquiler de un bien debe soportarla la sociedad conyugal.

154
Si uno de los cónyuges celebró de soltero un contrato de mutuo y los pagos del crédito los
hiciere durante la vigencia de la sociedad conyugal, los intereses serán de cargo de la
sociedad conyugal. Esta regla es justa, pues si, a la inversa, el cónyuge hubiere prestado
dinero a interés estando soltero y los pagos tienen lugar cuando ya estaba casado en
régimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresarían al haber absoluto de la sociedad
conyugal de conformidad al Art. 1725 numeral 2 del Código Civil.

De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la

mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren
personales de aquél o de ésta

Anota el Art. 1740 número 2 Inc. 1mero del Código Civil que “La sociedad es obligada al
pago: 2º. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o
la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren
personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento
de los hijos de un matrimonio anterior”.

De la transcrita norma se pueden distinguir diversas situaciones, a saber

a) Deuda contraída por el marido

Esta será la situación normal, desde que es el marido quien administra la sociedad
conyugal.

La jurisprudencia ha resuelto que en vista de lo establecido en el Art. 1740 números 2 y 3

del Código Civil, “la sociedad conyugal es obligada al pago de todas las deudas y
obligaciones contraídas durante su vigencia por el marido, regla que se aplica a toda
obligación contraída por éste, sea contractual, cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o
legal, aunque redunde en beneficio exclusivo del marido, sin perjuicio de la sociedad
conyugal para exigir las recompensas que procedan cuando la deuda deba soportarla sólo
él, como lo es en el caso que contempla el artículo 1748 del mismo Código”.

b) Deuda contraída por la mujer con autorización del marido

Actualmente, sostiene Ramos Pazos, esta hipótesis de que la sociedad conyugal queda
obligada al pago de las deudas contraídas por “la mujer con autorización del marido”
carece de sentido, pues esta regla del Art. 1740 número 2 del Código Civil debía entenderse
en relación al pretérito Art. 146 del mismo cuerpo normativo, el cual fue derogado por la
Ley 18.802 de 1989, de suerte que al dictarse dicha ley “no se reparó en esa circunstancia y
por ello se mantuvo la frase”. En suma, el asunto pierde importancia, salvo que se entienda
conferido mandato a la mujer por el marido, hipótesis que analizaremos más adelante.

c) Deuda contraída por la mujer, con autorización judicial

Esta situación es una relación entre los artículos 1740 numeral 2 y 138 Inc. 2do del Código
Civil, norma que nos dice “Si el impedimento [que afecta al marido] no fuere de larga o

155
indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la
sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio”.

Adiciona el Art. 138 Inc. 3ero del Código Civil que “La mujer, en el caso a que se refiere
el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que
si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto”.

d) Deudas contraída por la mujer con mandato general o especial del marido

Señala el Art. 1751 Inc. 1mero primera parte “Toda deuda contraída por la mujer con
mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por
consiguiente de la sociedad”.

Lo que hemos citado de la norma viene a ser concordante con los efectos de la
representación, consagrados en el Art. 1448 del Código Civil, que dispone “Lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado
él mismo”.

En caso que la mujer, siendo mandataria del marido, obrare a nombre propio o sin
representación, el Art. 1751 Inc. 2do del Código Civil anota que “Si la mujer mandataria
contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151”. En consecuencia, de
conformidad al Art. 2151 del Código Civil, cuando el mandatario [la mujer casada en
sociedad conyugal] contrata a nombre propio no obligará respecto de terceros al mandante
[marido casado en sociedad conyugal].

De lo que venimos diciendo tenemos que la deuda contraída por la mujer mandataria a
nombre propio no integrará el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no
podría hacerse efectiva en los bienes sociales. Tal deuda, de acuerdo al Art. 137 Inc. 1mero
del Código Civil, sólo podría hacerse efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o en
los bienes que administre de acuerdo a los artículos 166 ó 167 del Código Civil.

e) Deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente el marido y la

mujer

Se refiere a esta hipótesis el Art. 1751 Inc. 3ero del Código Civil, el que reseña “Los
contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue
solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la
mujer, salvo en los casos y términos del sobredicho inciso 2.º, y sin perjuicio de lo
dispuesto en el inciso 1.º del artículo 137”.

Como vemos, la regla general es que si se obligan conjunta, solidaria o subsidiariamente el

marido y la mujer a una cierta deuda, no podrán dirigirse los acreedores en contra de los
bienes de ésta, sino respecto de los bienes sociales o de la sociedad conyugal, salvo en

156
cuanto se probare que el contrato cedió en utilidad personal de la mujer, como en el pago de
deudas anteriores al matrimonio, por ejemplo.

Lo anterior debe relacionarse con el Art. 1750 Inc. 2do del Código Civil, en cuanto anota
“Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en
virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido
el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al
matrimonio”.

f) Deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes

muebles destinados al consumo ordinario de la familia

Reseña el Inc. 2do del Art. 137 del Código Civil que “Con todo, las compras que haga al
fiado [la mujer casada en sociedad conyugal] de objetos muebles naturalmente destinados
al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad
conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del
beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la
familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de
ésta”.

La regla general es que los contratos celebrados por la mujer casada en sociedad conyugal
no obligan los bienes sociales, sino exclusivamente los bienes que ella administra de
conformidad a los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil. Así lo consagra el Art. 137
Inc. 1mero del Código de Bello en cuanto reza “Los actos y contratos de la mujer casada
en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los
artículos 150, 166 y 167”. Luego, la regla que establece el Inc. 2do del Art. 137 del Código
Civil viene a ser excepcional, para lo cual será necesario que se cumplan los requisitos
siguientes

i) Que se trate de una compra al fiado

ii) Que dicha compra se refiera a bienes muebles

iii) Que esos bienes estén destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia

Por ejemplo, sería el caso de la mujer que compra ciertos bienes en un almacén del barrio al
fiado para satisfacer las necesidades de la familia.

Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones
garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cónyuges

El Art. 1740 numerando 2 Inc. 2do del Código Civil reza que “La sociedad, por
consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o
prenda constituida por el marido”.

157
En este evento pueden presentarse diversas situaciones

a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la
sociedad conyugal

En este caso la sociedad conyugal estará obligada al pago de la deuda, soportando las
consecuencias de la garantía otorgada por ésta, operando en consecuencia el principio de lo
accesorio en toda su extensión.

b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación ajena o de un
tercero

Para que el marido pueda constituir dichas garantías a fin de caucionar una obligación de
un tercero, requiere necesariamente de la obligación de la mujer, y si no la obtuviese, sólo
quedarán obligados sus bienes propios.

Anota el Art. 1749 Inc. 5to del Código Civil que “Si el marido se constituye aval, codeudor
solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por
terceros, sólo obligará sus bienes propios”.

En este orden de ideas, si la mujer otorgare su autorización, parece incuestionable que los
pagos que por este concepto haga la sociedad conyugal serán sin derecho a recompensa, es
decir, forman parte del pasivo absoluto.

c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación personal de
alguno de los cónyuges

En este caso, y atendiendo el principio de lo accesorio, la sociedad conyugal estará obligada

al pago, pero en contrapartida tendrá el respectivo derecho de recompensa. Se trata de una
deuda que ingresa al pasivo relativo de la sociedad conyugal.

De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cónyuge

Dice el Art. 1740 número 4 del Código Civil que “La sociedad es obligada al pago: 4º. De
todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge”.

¿Qué debe entenderse por “cargas y reparaciones usufructuarias”?

Ramos Pazos para dilucidar este problema atiende a las reglas que entrega el Código Civil a
propósito del derecho de usufructo. Dice al respecto el Art. 795 del Código de Bello que
“Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo”.

Lo anterior debe relacionarse con el Art. 796 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que
enuncia “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas
periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devenguen”.

158
Luego el Inc. 2do del Art. 796 del Código Civil establece que “Corresponde asimismo al
usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la graven [la
cosa fructuaria] durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido”.

Las denominadas reparaciones usufructuarias se contraponen a las llamadas “obras o

reparaciones mayores”, las cuales son conceptualizadas por el Art. 798 del Código Civil, el
que anota “Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a
largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de
la cosa fructuaria”.

Por ejemplo el pago de las contribución de bienes raíces viene a ser una carga
usufructuaria, a las cuales está obligada la sociedad conyugal, sea que corresponda al bien
propio de un cónyuge o a un bien social, sin derecho a recompensa.

Por otro lado, si se tratare de cambiar el techo de la casa, tal hipótesis viene a ser una
reparación mayor y, por lo tanto, si el bien fuere social, lo deberá soportar la sociedad
conyugal sin derecho a recompensa, ingresando dicha deuda al pasivo absoluto; pero si el
bien es propio del cónyuge, lo hará la sociedad conyugal con derecho a recompensa,
ingresando por ende la deuda al pasivo relativo o aparente, como bien se desprende del Art.
1746 del Código Civil.

Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento

de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia

Indica el Art. 1740 numeral 5 del Código Civil que “La sociedad es obligada al pago: 5º.
Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia”.

Dentro de este rubro se contemplan diversas hipótesis

a) Gastos de mantenimiento de los cónyuges

Si las remuneraciones que obtienen los cónyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad,
conforme la letra del Art. 1725 numerando 1 del Código Civil, resulta razonable que el
mantenimiento de ellos sea también de cargo de la sociedad conyugal.

b) Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes

comunes

Esta regla debe relacionarse con el Art. 230 Inc. 1mero primera parte del Código Civil,
anotando tal norma que “Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos
son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán”.

Arturo Alessandri dice que los gastos de crianza o gastos de mantenimiento comprenderán
la alimentación, habitación, vestido, atención de salud, etc. Tales son de cargo de la
sociedad conyugal.

159
Respecto de los gastos de educación, comprenden los que demande la enseñanza básica,
media, profesional o universitaria.

El Art. 1744 del Código Civil distingue entre las expensas ordinarias y extraordinarias de
educación de un descendiente común.

i) Expensas o gastos ordinarios educacionales

Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tuviere bienes
propios [artículos 231, 1740 numeral 5 y 1744 del Código Civil].

En este evento, sólo podrá sacarse de los bienes del hijo cuando los sociales no fueren
suficientes para hacer frente a los gastos.

Arturo Alessandri entiende que son expensas o gastos ordinarios “los que demande la
educación normal y corriente del hijo atendida la posición social de los padres, como el
pago de los colegios y de la Universidad o instituto industrial o comercial en que se eduque,
de los libros y uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones en su hogar”.

Indica el Art. 231 del Código Civil que “Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su
establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de
ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible”.

ii) Expensas o gastos extraordinarios educacionales

Los gastos extraordinarios de educación deberán pagarse con los bienes propios del hijo, si
los tuviere, y sólo en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles. En caso contrario, serán
de cargo de la sociedad conyugal [Art. 1744 Inc. 3ero del Código Civil].

Arturo Alesandri estima que una especie de gasto extraordinario educacional sería el pago
de un viaje para estudiar en el extranjero, pues tal se encuentra fuera del límite corriente.

Anota el Art. 1744 Inc. 3ero del Código Civil que “Todo lo cual se aplica al caso en que el
descendiente no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán las expensas
extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido
efectivamente útiles; a menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o
ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo”.

Imputación de las expensas ordinarias y extraordinarias destinadas a la educación de

un descendiente común

Reseña el Art. 1744 Inc. 1mero del Código Civil que “Las expensas ordinarias y
extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren para
establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un
modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen
estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los

160
bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la
sociedad, a menos de declaración contraria”.

Son gastos de establecimiento de los descendientes comunes, escribe Arturo Alessandri, son
“los necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le permita satisfacer sus
propias necesidades, como los que demanden el matrimonio o profesión religiosa, su
ingreso a un servicio público o particular, la instalación de su oficina o taller, etc.”. Estos
gastos serán soportados por la sociedad conyugal cuando el hijo no tuviere bienes propios
[Art. 231 del Código Civil] y cuando además no constare de un modo auténtico que el
marido, la mujer o ambos han querido que se sacasen de sus bienes propios.

Situación en que las expensas ordinarias o extraordinarias de educación sean hechas

por uno de los cónyuges sin contradicción o reclamo del otro y no conste de un modo
auténtico que el marido o mujer han querido hacerlas suyas

Adiciona el Inc. 2do del Art. 1744 del Código Civil que “En el caso de haberse hecho estas
expensas por uno de los cónyuges, sin contradicción o reclamación del otro, y no
constando de un modo auténtico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la
mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir que se les reembolse
de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los
gananciales; y quedará a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte,
tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la
discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge”.

c) Gastos para atender toda otra carga familiar

Reza el Art. 1740 numerando 5 Inc. 2do del Código Civil que “Se mirarán como carga de
familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez
moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge”.

Los alimentos legales que uno de los cónyuges esté obligado a pagar a los hijos de un
matrimonio anterior, o a sus padres o hijo extramatrimonial serán de cargo de la sociedad
conyugal, sin que ella tenga derecho a recompensa, salvo que fueren excesivos. Si tocare a
la sociedad conyugal pagar los alimentos, entonces tendrá derecho de recompensa por la
parte excesiva.

Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones

matrimoniales tal obligación, a menos que se haya establecido que el pago sería de
cargo del marido

Anota el Art. 1740 Inc. Final del Código Civil que “Si la mujer se reserva en las
capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o
periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo
de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya
impuesto expresamente al marido”.

161
Reza por su parte el Art. 1720 Inc. 2do del Código Civil que “También se podrá estipular
que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167”.

Las aludidas sumas que se entregan a la mujer, sea por una sola vez o de manera periódica,
serán de cargo de la sociedad conyugal, es decir, pertenecen al haber absoluto, a menos de
haberse convenido en las mismas capitulaciones matrimoniales que fueren de cargo del
marido.

Del pasivo aparente, relativo o provisorio

El pasivo aparente se encuentra compuesto por las deudas que la sociedad conyugal debe
pagar, pero generándose a su turno un derecho de recompensa en contra del cónyuge
respectivo. Se trata de deudas que paga la sociedad conyugal, pero que definitivamente no
está conminada a soportar.

En este orden de ideas, puede agregarse que se trata de deudas sociales desde el punto de
vista de la obligación a las deudas, pero personales según la contribución a la deuda.

Obligaciones que integran el haber relativo de la sociedad conyugal

El pasivo aparente o relativo se encuentra compuesto por las deudas personales de los
cónyuges.

Señala el Art. 1740 numerando 3 del Código Civil que “La sociedad es obligada al pago:
3º. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello”.

La expresión “quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta

en ello” demuestra que se trata de obligaciones que ingresan al haber relativo.

Confirma el anterior aserto el Art. 1740 numeral 2 del Código Civil, en cuando expresa “La
sociedad es obligada al pago: 2º. De las deudas y obligaciones contraídas durante el
matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en
subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen
para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior”. Es decir, si se trata de una
obligación personal de los cónyuges, no deben ser soportadas por la sociedad conyugal,
sino que ella las pagará y se generará la respectiva recompensa.

¿Cuáles son las deudas personales de los cónyuges?

Sobre el tema no existe definición exacta, pero la ley establece diversos casos, a saber

a) Deudas anteriores al matrimonio

Son deudas que los cónyuges han contraído mientras se encontraban solteros.

162
b) Deudas contraídas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno
de los cónyuges

Por ejemplo, las que se contraen a favor de los hijos de uno de los cónyuges de un
matrimonio anterior [Art. 1740 número 2 del Código Civil]. Tal principio se desprende
además de los artículos 137 Inc. 2do, 138 Inc. 3ero y 138 bis Inc. 3ero del Código Civil

c) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado

uno de los cónyuges por un delito o cuasidelito

Reza el Art. 1748 del Código Civil que “Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la
sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago
que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún
delito o cuasidelito”.

d) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por

uno de los cónyuges

Dice el Inc. 2do del Art. 1745 del Código Civil que “El cónyuge que adquiere bienes a
título de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas
hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo
en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo”.

Presunción de deuda social

Algunos autores sostienen que del Art. 1778 del Código Civil se desprende una presunción
de ser sociales todas las deudas, pues dicha disposición reza “El marido es responsable del
total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la
mitad de estas deudas, según el artículo precedente”.

De las recompensas

Durante la existencia de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que van

generado créditos o recompensas sea de uno de los cónyuges contra la sociedad conyugal;
de la sociedad conyugal contra uno de los cónyuges; o de uno de los cónyuges contra el
otro cónyuge.

Por ejemplo, cuando el cónyuge al casarse tiene especies muebles o dineros, ellos ingresan
al haber relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un crédito contra
la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre cuando uno de los cónyuges adquiere durante la
vigencia de la sociedad conyugal dineros o especies muebles a título gratuito.

Mientras subsiste la sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas personales de
los cónyuges que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir, el cónyuge
beneficiario tiene que reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina.

163
Manuel Somarriva define las recompensas diciendo que son “el conjunto de créditos o
indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal,
a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que
legalmente le corresponde”, o como el mismo autor señala, “son los créditos que el marido,
mujer o sociedad pueden reclamarse recíprocamente”.

Objetivos de las recompensas

Se ha señalado que las recompensas tienen los siguientes objetivos

a) Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas

de otro

Nadie puede enriquecerse a costa ajena sin una causa legítima.

b) Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus

respectivos legitimarios y acreedores

Los cónyuges sólo pueden hacerse donaciones revocables o por causa de muerte, y la ley
quiere que las hagan de manera ostensible para asegurarse que tienen dicho carácter.

c) Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio entre los tres

patrimonios

La composición de cada uno de dichos patrimonios ha sido determinada por la ley o por las
capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de ahí
que cada vez que un valor sale de alguno de ellos para ingresar a otro, será reemplazado por
un equivalente.

d) Proteger a la mujer contra los abusos del marido

Si las recompensas no existieren, sería fácil para el marido como administrador de la

sociedad conyugal y de los bienes propios de la mujer enriquecerse a su costa; o como dice
Arturo Alessandri, “le bastaría utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio
beneficio”.

“En definitiva –expresa Ramos Pazos–, el fundamento de esta institución está en evitar el
enriquecimiento sin causa”.

Clasificación de las recompensas

Pueden ser de tres clases, a saber

i) Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal

ii) Recompensa debida por la sociedad conyugal a uno de los cónyuges
iii) Recompensas debidas entre los cónyuges

164
I) Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal

Uno de los cónyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas razones

a) Porque la sociedad pagó una deuda personal suya

Señala el Art. 1740 numerando 3 del Código Civil que “La sociedad es obligada al pago:
3º. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello”.

b) Porque durante la sociedad adquirió un bien raíz subrogándolo a valores o a otro

inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que se subrogó

Enuncia el Art. 1733 Inc. 3ero del Código Civil que “Si se subroga una finca a otra y el
precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad
deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio
de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge
subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad”.

c) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio

que aumentó el valor de la cosa

Por ejemplo en un sitio propio se construyó una casa, aumentándose el valor de la finca en
cuestión.

En este caso el monto de la recompensa está regulado en el Art. 1746 del Código Civil, el
cual anota “Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan
hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la
disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas,
pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas”

d) Porque adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias o

testamentarias

Señala el Art. 1745 Inc. 2do del Código Civil que “El cónyuge que adquiere bienes a título
de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o
testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto
pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo”.

e) Porque hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea un
descendiente común

Anota el Art. 1735 del Código Civil que “El cónyuge que administre la sociedad podrá
hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social”.

165
Establece el Art. 1742 del Código Civil que “El marido o la mujer deberá a la sociedad
recompensa por el valor de toda donación que hiciere de cualquiera parte del haber
social; a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o que se
haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo
a dicho haber”.

Reza el Art. 1747 del Código Civil que “En general, se debe recompensa a la sociedad por
toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común”.

f) Porque la sociedad pagó una multa o indemnización generada por un delito o

cuasidelito suyo

Prescribe el Art. 1748 del Código Civil que “Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a
la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago
que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún
delito o cuasidelito”.

g) Porque, con dolo o culpa grave, se causó perjuicios a la sociedad

El obrar culpable o doloso del cónyuge contra la sociedad conyugal hará nacer la respectiva
recompensa.

h) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en
la adquisición o cobro de los bienes, derecho o créditos que pertenezcan al cónyuge

Indica el Art. 1745 Inc. 1mero del Código Civil que “En general, los precios, saldos, costas
judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes,
derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se presumirán erogados
por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán abonar”.

i) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación se adquirió un bien a

título oneroso

En este caso se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisición del bien, a
menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola
actividad personal.

Reza el Art. 1739 Inc. Final del Código Civil que “Se presume que todo bien adquirido a
título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y
antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por
consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal”.

166
II) Recompensas debidas por la sociedad conyugal

La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cónyuge por distintos motivos

a) Por las especies muebles o dineros que éste aportó a la sociedad o que durante ella
adquirió a título gratuito

Se desprende esta regla del Art. 1725 numerales 3 y 4 del Código Civil.

b) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajenó un bien propio de

uno de los cónyuges

A menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrogó al primero o se
haya pagado una deuda personal del cónyuge. Dice el Art. 1741 del Código Civil que
“Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el
precio al cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la
subrogación de que habla el artículo 1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya
era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de
sus descendientes de un matrimonio anterior”.

c) Porque durante la sociedad conyugal operó la subrogación de inmueble a inmueble

o a valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado

Esta regla se desprende del Art. 1733 incisos 3ero, 4to y 5to del Código Civil.

d) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente

común o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios de
un cónyuge sin que aparezca ánimo de éste de soportarlas

El Art. 1744 Inc. 1mero primera parte del Código Civil reseña que “Las expensas
ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren
para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un
modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen
estas expensas de sus bienes propios”.

III) Recompensas debidas por los cónyuges entre sí

Un cónyuge va a deber recompensas al otro cuando

a) Se ha beneficiado indebidamente a su costa

b) Si con dolo o culpa le ha causado perjuicios

Son ejemplos de la regla anterior cuando

i) Con bienes de un cónyuge se paga una deuda personal del otro

167
ii) Cuando con bienes propios del cónyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un bien
del otro

iii) Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños a los bienes del otro, por
ejemplo si lo incendiare

Dice el Art. 1771 Inc. 1mero del Código Civil que “Las pérdidas o deterioros ocurridos en
dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o
culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos”.

Prueba de las recompensas

Según las reglas generales, quien alegare una recompensa deberá probarla, acorde al Art.
1689 Inc. 1mero del Código Civil.

Para la prueba de las recompensas, podrán emplearse todos los medios probatorios que
establece la ley, salvo la confesional. Y es que ha dicho el Art. 1739 Inc. 2do del Código
Civil que “Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una
cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se
hagan bajo juramento”.

Sin embargo, dicha confesional tendrá un efecto jurídico, que es regulado por el Art. 1739
Inc. 2do del Código Civil, el que reza “La confesión, no obstante, se mirará como una
donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte
de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar”.

Las recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado

El Art. 1734 Inc. 1mero del Código Civil indica que “Todas las recompensas se pagarán en
dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que
la suma invertida al originarse la recompensa”.

La norma, en consecuencia, establece que las recompensas deben ser

a) Pagadas en dinero

b) El pago se hará en valor reajustado

Adiciona el Inc. 2do del Art. 1734 del Código Civil que “El partidor aplicará esta norma
de acuerdo a la equidad natural”.

La norma, escribe Ramos Pazos, “otorga amplias facultades al partidor o liquidador de la

sociedad conyugal, para poder establecer la reajustabilidad”.

168
Las recompensas no son de orden público

La regla es que las recompensas no son de orden público, aserto del cual devienen una serie
de consecuencias, a saber

a) Que los cónyuges puede renunciar a las recompensas

Sin embargo, para que dicha renuncia tenga efectos es necesario hacer algunas precisiones
respecto de la oportunidad en la cual puede tener la renuncia

i) La renuncia puede darse en las capitulaciones matrimoniales

ii) La renuncia no puede tener lugar durante la vigencia de la sociedad conyugal, puesto que
una abdicación en términos generales a lo largo de la misma importaría alterar el régimen
matrimonial. Sin embargo, puede renunciarse, a juicio de Arturo Alessandri, a una
recompensa determinada o específica

b) Que se puede convenir otra forma de calcular o de pagar la recompensas

Así por ejemplo, si bien el Art. 1734 del Código Civil establece que las recompensas se
pagarán en dinero, nada obsta que pueda aceptarse otra forma de pago, rigiendo en esta
materia las reglas generales de la partición de bienes y de la dación en pago. Así opina
Fernando Rozas Vial.

No debemos confundir la renuncia a las recompensas con la renuncia a los gananciales que
se generan luego de finalizada la sociedad conyugal.

De la administración de la sociedad conyugal

Para estudiar la administración de la sociedad conyugal, debemos distinguir

a) Administración ordinaria

La administración de carácter ordinaria es la que ejerce el marido, y puede referirse

i) A la administración de los bienes sociales

ii) A la administración de los bienes propios de la mujer

b) Administración extraordinaria

La administración extraordinaria es aquella que ejercer la mujer o un tercero en atención a

un impedimento que afecta al marido.

169
De la administración ordinaria de la sociedad conyugal

Materia regulada en el Libro IV Título XXII párrafo tercero “De la administración ordinaria
de los bienes de la sociedad conyugal”, artículos 1749 y siguientes del Código Civil.

La administración ordinaria de la sociedad conyugal, tanto de los bienes sociales como de

los propios de la mujer, corresponde exclusivamente al marido.

Dice al respecto el Art. 1749 Inc. 1mero del Código Civil que “El marido es jefe de la
sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer…”.

Anota el Art. 1752 del Código Civil que “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno
sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145 [artículo
138 del Código Civil]”.

Reza el Art. 1754 Inc. Final del Código Civil que “La mujer, por su parte, no podrá
enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis”.

De la administración ordinaria y los bienes sociales

El marido administra los bienes sociales en cuanto es, en palabras del Art. 1749 Inc. 1mero
del Código Civil, el “jefe se la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes
sociales…”.

Con todo, el Art. 1749 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil establece que dicha
administración del marido se hará con ciertas limitantes, anotando “sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya
contraído por las capitulaciones matrimoniales”.

En consecuencia, existen dos clases de limitaciones

i) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales

ii) Las impuestas por la ley en el Libro IV Título XXII “De las convenciones matrimoniales
y de la sociedad conyugal”

I) Limitaciones a la administración ordinaria del marido impuestas en las

capitulaciones matrimoniales

Tendrá lugar esta situación si los esposos haciendo uso del derecho que les confiere el Art.
1720 Inc. 2do del Código Civil, estipulan que la mujer dispondrá durante el matrimonio de
una determinada suma de dinero o de una pensión periódica.

“Parece casi innecesario –afirma Ramos Pazos– decir que estos acuerdos de los esposos no
pueden tener una amplitud tan grande que se llegare por esta vía a privar al marido de la
administración de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si así ocurriere, tal pacto

170
adolecería de objeto ilícito atendido lo dispuesto en el artículo 1717 y por ello sería
absolutamente nulo”, en atención a los artículos 1682, 1466 y 1717 del Código Civil.

II) Limitaciones a la administración ordinaria del marido impuestas por la ley en el

Libro IV Título XXII “De las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal”

Actualmente el marido, de conformidad al Art. 1749 del Código Civil, necesita autorización
de la mujer para ejecutar los siguientes actos jurídicos

a) Para enajenar voluntariamente bienes raíces sociales

b) Para gravar voluntariamente bienes raíces sociales

c) Para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales

d) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos

hereditarios que correspondan a la mujer

e) Para disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales

f) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales por más de cinco
años si son urbano o por más de ocho si fuere rústicos

g) Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra caución
respecto de obligaciones contraídas por terceros

En todos estos casos, la mujer debe prestar su autorización para que el marido ejecute tales
actos jurídicos, so pena de incurrir en diversas sanciones que prevé la ley. Analizaremos
estas hipótesis con mayor detenimiento en los párrafos que siguen.

Autorización de la mujer que debe prestar para que el marido ejecute ciertos actos

Reiteremos que la mujer debe otorgar su autorización para que el marido pueda ejecutar
ciertos actos jurídicos sobre los bienes sociales, como bien se desprende del Art. 1749 del
Código Civil.

Características de la autorización de la mujer para los actos sobre bienes sociales

Expresa el Art. 1749 Inc. 7mo del Código Civil que “La autorización de la mujer deberá
ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta
solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá
prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pública según el caso”.

171
De esta disposición tenemos que la autorización en cuestión reviste las siguientes
características

a) Debe ser específica

Inicia el Art. 1749 Inc. 7mo del Código Civil señalando que “La autorización de la mujer
deberá ser específica…”.

Que la autorización sea “específica” implica, dice Ramos Pazos, “la que da la mujer para
celebrar un acto jurídico determinado en condiciones también determinadas”.

Pablo Rodríguez Grez señala que la voz “específica” significa que “debe referirse
precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente, ella no puede ser genérica ni
manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutará”.

Sobre la especificidad de la autorización, alguna duda se ha presentado respecto de la

cláusula con garantía general hipotecaria. Pablo Rodríguez Grez nos dice que “esta garantía
tiene pleno valor si ella es autorizada por la mujer en la forma establecida en la ley. No
existe restricción alguna en nuestro Código en cuanto a la cuantía de la obligación
caucionada. Las restricciones derivan, como queda dicho, de la autorización o concurrencia
de la mujer al acto”, y luego el autor agrega que “La mujer, al autorizar una hipoteca con
cláusula de garantía general, conoce desde un comienzo las limitaciones que tiene esta
garantía”, en cuanto se refiere al inmueble gravado. En la misma línea argumental se
muestra René Ramos Pazos, indicando que el hecho de “sostener que como la ley exige
autorización específica, no se puede constituir hipoteca garantía general, es confundir el
contrato principal (mutuo, por ejemplo), con el contrato accesorio (hipoteca). La
autorización de la mujer se requiere para constituir la hipoteca, y tiene que ser específica en
ese sentido; no se necesita para contraer la obligación principal. Por consiguiente, en
nuestro concepto, la autorización es específica si la mujer la da para constituir una hipoteca
garantía general, sobre un bien raíz social determinado. No lo sería si la mujer autoriza al
marido para hipotecar pero sin precisar el bien raíz sobre el que la hipoteca recae”.
Asimismo opina también Fernando Rozas Vial.

Contrario al criterio anterior se muestra Andrés Cuneo Macchiavello, quien escribe “la
interpretación literal, lógica y sistemática del nuevo texto del artículo 1749 del Código
Civil, lleva a concluir que la hipoteca con cláusula de garantía general en cuanto cauciona
obligaciones indeterminadas no es compatible con la especifidad de la autorización y por lo
tanto no puede pactarse válidamente sobre los bienes raíces sociales”.

Los bancos en esta materia son bastante cautelosos, así Sergio Baeza Pinto cree “que en el
caso de hipotecas con cláusula de garantía general constituidas por el marido sobre bienes
sociales o propios de la mujer, aun cuando garanticen sólo obligaciones del marido y/o de
la mujer, deben contar con autorización específica de la mujer, la cual no tendría ese
carácter si no se señalare en la misma hipoteca, al menos, el monto máximo global de
obligaciones a que accederá la garantía”.

172
b) Debe ser solemne

Dispone el Art. 1749 Inc. 7mo del Código Civil que “y otorgada [la autorización] por
escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad”.

La solemnidad entonces puede ser que la autorización conste por escrito o por escritura
pública, lo que dependerá del acto que el marido desea celebrar.

Por ejemplo, si se trata de vender o hipotecar un inmueble, la autorización deberá constar

por escritura pública, por aplicación de los artículos 1801 Inc. 2do o 2409 del Código Civil,
respectivamente; en cambio, si se requiere la autorización para celebrar un contrato de
promesa, la autorización deberá otorgarse por escrito, conforme al Art. 1554 numerando 1
del Código Civil, pues dicha convención no requiere para su perfeccionamiento en caso
alguno de escritura pública.

c) Se puede prestar personalmente o a través de mandatario

Dice el Art. 1749 Inc. 7mo del Código Civil que “o interviniendo [la mujer] expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo [acto]. Podrá prestarse en todo caso [la
autorización] por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública
según el caso”.

Respecto del mandato para otorgar la autorización, el mismo debe constar por escrito o por
escritura pública según el acto que trata de celebrar el marido. Así, por ejemplo, si se otorga
mandato para autorizar la enajenación de un bien raíz social, el acto de confianza deberá
constar también mediante escritura pública; en cambio, si se confiere para una autorización
que debe darse por escrito, bastará con que el mandato se sujete a dicha formalidad, como
ocurriría en el caso de la promesa.

Por otro lado, en este caso el mandato para que se autorice la ejecución del acto que desea
ejecutar el marido debe, necesariamente, ser especial.

También se entenderá que existe la autorización de la mujer cuando ella interviene de

manera expresa y directamente de cualquier forma en el acto sobre los bienes sociales. La
mujer, en consecuencia, puede comparecer como parte al acto o de cualquier otra forma,
por ejemplo como testigo.

d) Puede suplirse por la autorización judicial si la mujer se negare sin justo motivo o
estuviere impedida de prestarlo

En ciertas ocasiones la autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia, a saber

i) Si la mujer se niega injustificadamente al acto sobre los bienes sociales

Reseña el Art. 1749 Inc. 8vo parte primera del Código Civil que “La autorización a que se
refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será
citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo.

173
“La ley no quiere –escribe Ramos Pazos– que la mujer pueda oponerse a la autorización sin
razones valederas, por eso, si ella no quiere darla, deberá resolver el conflicto la justicia,
ponderando hasta qué punto son justificadas sus razones”, y luego agrega el autor que el
Código Civil “ha previsto la autorización judicial en el caso de negativa de la mujer, porque
quiere mantener el principio que quien administra es el marido, de tal suerte que si la mujer
se opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario estaría haciendo un mal uso
de esta facultad legal, habría abuso del derecho”.

En este caso será necesario proceder a otorgar o no la autorización subsidiaria por vía
judicial previa audiencia a la cual será citada la mujer, esto para conocer los motivos que
inducen a su negativa.

ii) Si la mujer se encuentra impedida de otorgar la autorización

Dice el Art. 1749 Inc. 8vo parte segunda del Código Civil “Podrá asimismo ser suplida por
el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia,
ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio.

La ley exige que para que proceda la autorización judicial en subsidio de la mujer, deberá

1) Existir algún impedimento que le afecte a la mujer, v. g. que sea menor de edad,
demencia, ausencia real o aparente, entre otros

2) Que de la demora se siga perjuicio

Tocará al marido probar, lo que normalmente se efectuará mediante informaciones sumarias

de testigos [Art. 818 del CPC], que la mujer se encuentra impedida, y que de no hacerse la
operación se seguirán perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o
conveniente para la sociedad conyugal.

En este caso se procederá sin citación de la mujer, por cuanto no está en situación de poder
comparecer ante el tribunal justamente por el impedimento que le afecta.

Con todo, anota el Art. 1749 Inc. 8vo parte final del Código de Bello que “Pero no podrá
suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales”.

e) Debe ser previa a la celebración del acto sobre los bienes sociales

Escribe al respecto Arturo Alessandri que “la autorización de la mujer debe ser anterior al
acto que el marido pretende celebrar o coetánea o simultáneamente con su celebración. Lo
segundo ocurre cuando esa autorización resulta de la intervención expresa o directa de la
mujer en él. En ningún caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realización de un acto
ya celebrado La autorización de la mujer otorgada con posterioridad, constituiría
ratificación”.

174
Actos sobre los bienes sociales en los cuales la mujer debe prestar su autorización

Los siguientes actos jurídicos sobre los bienes sociales que desea ejecutar el marido
requieren de autorización de la mujer en los términos que señala el Art. 1749 del Código
Civil, a saber

i) Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales

ii) Gravamen voluntario de bienes raíces sociales
iii) Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social
iv) Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o gravamen sobre
derechos hereditarios de la mujer
v) Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales
vi) Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años si se
trata de predios urbanos o más de ocho si el predio fuere rústico
vii) Constitución de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de
terceras personas

I) Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales

Indica el Art. 1749 Inc. 3ero del Código Civil que “El marido no podrá enajenar […]
voluntariamente […] los bienes raíces sociales […], sin autorización de ésta [la mujer]”.

Sobre esta disposición podemos hacer las siguientes precisiones

a) La autorización se refiere exclusivamente a las enajenaciones voluntarias de bienes

raíces, no a las forzadas

Esta situación es lógica, pues en caso contrario, los acreedores no podrían hacer efectivos
sus créditos en contra de la sociedad o el marido, desvirtuándose el derecho de garantía
universal al cual aluden los artículos 2465 y 2469 del Código Civil.

b) La limitación dice relación únicamente con los bienes raíces, sean corporales e
incorporales, sociales

El marido puede, con absoluta libertad, enajenar los bienes muebles, sean corporales o
incorporales, cualquiera que sea su valor, sin necesidad de la autorización de la mujer. Así
ocurrirá, por ejemplo, con la venta de un avión o un automóvil.

Si el marido fuere socio de una sociedad civil o comercial y dicha sociedad es dueña de un
bien raíz, no se requiere de la autorización de la mujer para que se pueda enajenar le bien,
pues en tal caso dicha especie pertenece a la sociedad civil o comercial de que se trate y no
de la sociedad conyugal.

Para que rija la exigencia en cuestión debe tratarse de bienes raíces sociales, de manera que
la limitante no opera a propósito de inmueble de propiedad de cada cónyuge. Lo dicho es
sin perjuicio de que tratándose de bienes raíces propios de la mujer, se requerirá el

175
cumplimiento de las exigencias para su enajenación que consagra el Art. 1754 del Código
Civil.

c) Si bien se exige la autorización de la mujer para la enajenación, hay que entender

que no hay tal mientras no se haga la respectiva tradición

Al respecto digamos que la autorización deberá darse para la celebración del respectivo
título traslaticio que antecede a la tradición. Sobre el particular escribe Arturo Alessandri
que “La autorización de la mujer se requiere para el acto jurídico en virtud del cual se haga
la tradición y no para ésta, es decir, para el contrato traslaticio de domino, ya que para que
valga la tradición se requiere de un título de esta especie”, como se desprende del Art. 675
del Código Civil. “La tradición no es sino la consecuencia necesaria de él, la forma de
hacer el pago de la obligación contraída por el marido, y como todo contrato legalmente
celebrado es ley para las partes contratantes; celebrado el contrato, el marido no podría
eludir la tradición de la cosa sobre que versa. Es pues, el contrato que tal efecto produce el
que debe celebrarse con autorización de la mujer”.

Resciliación o mutuo disenso de la compra de un bien raíz social

Respecto de la limitación que tiene el marido para enajenar bienes raíces sociales, debe
agregarse que reiterada jurisprudencia señala que también debe la mujer prestar su
autorización para resciliarse la compraventa de un bien raíz social. Ramos Pazos sostiene
que dichos fallos están “ajustados a derecho, desde que el artículo 1567 al tratar la
resciliación exige capacidad de disposición, y claramente no la tendría el marido si la mujer
no lo autoriza”.

II) Gravamen voluntario de bienes raíces sociales

Dispone el Art. 1749 Inc. 3ero del Código Civil que “El marido no podrá […] gravar
voluntariamente […] los bienes raíces sociales […], sin autorización de ésta [la mujer]”.

La limitación incide solamente en el gravamen voluntario de los bienes raíces que a su

turno fueren sociales.

Conforme con lo anotado, si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se

requiere en dicho evento autorización de la mujer, porque no se trata de un gravamen
voluntario; lo mismo si se decreta un usufructo sobre un bien raíz social como manera de
pagar una pensión alimenticia, de acuerdo al Art. 9 Inc. 2do de la Ley 14.908 sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

III) Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social

Reza el Art. 1749 Inc. 3ero del Código Civil que “El marido no podrá […] prometer
enajenar o gravar los bienes raíces sociales […], sin autorización de ésta [la mujer]”.

Esta fue una novedad introducida por la Ley 18.802 de 1989, la cual vino a salvar una gran
discusión que existía en la doctrina respecto de la necesidad para la validez del contrato de

176
promesa de que la mujer diera su autorización. Sobre este punto la jurisprudencia se
encontraba ampliamente dividida también.

IV) Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o gravamen sobre

derechos hereditarios de la mujer

Dispone el Art. 1749 Inc. 3ero del Código Civil que “El marido no podrá enajenar o
gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar […] los derechos hereditarios de la
mujer, sin autorización de ésta”.

Los derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer, al no ser derechos

inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresarán por ello al activo relativo de la
sociedad conyugal, razón por la cual el legislador le ha dado tratamiento en el Art. 1749 del
Código Civil. Así lo estima Ramos Pazos.

V) Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales

La primera parte del Art. 1749 Inc. 4to del Código Civil indica que “No podrá tampoco [el
marido], sin dicha autorización [de la mujer], disponer entre vivos a título gratuito de los
bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735”.

El marido no puede hacer ninguna donación de bienes sociales sin previa autorización de la
mujer, salvo el caso de excepción contemplado en el Art. 1735 del Código Civil, es decir,
“El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes sociales si
fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social”.

Ramos Pazos aclara que si bien la norma pareciere tener un alcance general, pudiendo
referirse tanto a bienes muebles como inmuebles, la verdad de las cosas es que debe
entenderse referida a los bienes muebles, pues si se tratare de inmuebles, la situación está
tratada en el Art. 1749 Inc. 3ero del Código Civil.

VI) Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco
años si se trata de predios urbanos o más de ocho si el predio fuere rústico

Dispone el Art. 1749 Inc. 4to del Código Civil que no podrá el marido sin la autorización
de la mujer “dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por
más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere
pactado el marido”.

En este caso debemos precisar los siguientes aspectos

a) La norma se refiere a los bienes raíces sociales

b) La limitación rige tanto para el arrendamiento como para cualquier otro contrato que
implique ceder la tenencia de los inmuebles sociales, v. g. un comodato

177
c) Dentro de los plazos de cinco u ocho años según el bien raíz sea urbano o rústico, quedan
comprendidos las prorrogas, de manera que si el contrato se celebra justo por cinco u ocho
años, o por un tiempo interior, no se puede prorrogar dicho lapso sin previa autorización de
la mujer

d) La sanción a la falta de autorización de la mujer en esta hipótesis no es la nulidad del

contrato de arrendamiento o el que importe la cesión de la tenencia del bien raíz, sino la
inoponibilidad por el exceso de plazo para con la mujer [Art. 1757 Inc. 1mero del Código
Civil]

VII) Constitución de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de

terceras personas

Establece el Art. 1749 Inc. 5to del Código Civil que “Si el marido se constituye aval,
codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones
contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios”.

Por su parte, el Art. 1749 Inc. 6to del Código Civil reseña que “En los casos a que se
refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la
mujer”.

Los citados preceptos han generado algunos inconvenientes. Así por ejemplo, existen
algunos contratos que generan, como efectos de la misma convención, responsabilidad
solidaria o subsidiaria, v. g. la sociedad colectiva mercantil a la luz del Art. 370 del Código
de Comercio; una situación parecida ocurre cuando se endosa una letra de cambio o un
cheque, en que de acuerdo al Art. 25 de la Ley 18.092 sobre Letras de Pagarés y Cheques,
surge responsabilidad solidaria para el endosante. En consecuencia, la doctrina se pregunta
si en tales hipótesis debe concurrir la autorización de la mujer para que las obligaciones
provenientes de dichos actos puedan hacerse efectivas sobre los bienes sociales.

A la inquietud anterior Pablo Rodríguez Grez sostenía que es necesaria la autorización de la

mujer para los enunciados efectos, pues “El artículos 1749 está redactado en términos
amplísimos”, luego, el Inc. 5to del Art. 1749 del Código Civil “dice que si el marido otorga
cualquier caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes
propios. En consecuencia, si el marido endosa un documento y de ello se sigue
responsabilidad solidaria, sólo obliga los bienes propios y no los bienes de la sociedad
conyugal”. Sin embargo, posteriormente el autor citado ha cambiado de opinión, pues dice
“esta regla no afecta a aquellas situaciones en que la responsabilidad solidaria o subsidiaria
del marido resulta de otro acto jurídico. En estos casos, la responsabilidad solidaria del
marido “deriva” de un acto jurídico que no requiere de autorización de la mujer para
ejecutarlo”.

Ramos Pazos en estos casos dice que “en ninguno de los ejemplos propuestos se requiere
de la voluntad de la mujer. Ello porque aparte de entorpecer la administración de la
sociedad conyugal, que la ley entrega al marido, no fluye” de tenor literal del Art. 1749 Inc.
5to del Código Civil. “Razonamos del modo siguiente: lo que reglamenta el artículo 1749
es el acto en que la voluntad del marido está enderezada a constituir el aval, la fianza o la

178
obligación solidaria en favor de un tercero. Pero no se pueden aplicar esas reglas al caso en
que no es la voluntad del marido la que genera la responsabilidad, sino la ley. En efecto, es
la ley, en los dos casos que vimos, la que establece la responsabilidad solidaria. La voluntad
del marido fue únicamente celebrar un contrato de sociedad comercial o de transferir
mediante endoso un documento mercantil”. Así también lo entiende Fernando Rozas Vial.

Ahora bien, si el endoso fuere en garantía de obligaciones de terceros, es necesario que la

mujer preste su autorización para que queden vinculados los bienes sociales. Sin embargo,
si se tratare de un endoso traslaticio de dominio, no es necesaria tal autorización, a pesar de
que, como dice Fernando Rozas, “resulte obligado solidariamente a pagar al portador el
valor de la letra o del pagaré, más los reajustes e intereses, en su caso. Su intención no fue
obligarse solidariamente, sino transferir el dominio de la letra o del pagaré”.

Finaliza anotando Fernando Rozas que “cuando el marido se constituye en avalista de un

tercero o da una letra o un pagaré en garantía de obligaciones de dicho tercero”, se
encuentra en la hipótesis del Art. 1749 Inc. 5to del Código Civil. “No pensamos lo mismo
cuando el marido transfiere, mediante endoso, el dominio de la letra de cambio o el pagaré,
en que la obligación solidaria puede ser el resultado del endoso traslaticio y no es querida
directamente por el endosante”.

Sanción para el caso que se omita la autorización de la mujer

Sabemos que de conformidad al Art. 1749 del Código Civil, se requiere la autorización de
la mujer para que el marido pueda realizar una serie de actos o contratos sobre los bienes
sociales.

Luego, la sanción es, en caso de omitirse dicha autorización, en general, la nulidad relativa
o rescisión. Reza al respecto el Art. 1757 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que
“Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754
y 1755 adolecerán de nulidad relativa”.

Excepcionalmente la sanción será diversa en los siguientes eventos

a) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o aquel en el cual se

cede la tenencia de un inmueble social por más de cinco años si fuere urbano o por
más de ocho si fuese rústico

En este caso la sanción es la inoponibilidad a la mujer de todo el tiempo que excediere del
máximo que es permitido estipular.

El Art. 1757 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil establece que “En el caso del
arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado
en los artículos 1749 y 1756”.

Esta es una innovación de la Ley 18.802, pues anteriormente el contrato adolecía de un

vicio de nulidad relativa o rescisión, lo cual era criticado por autores como Manuel
Somarriva.

179
b) Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros

En este caso la sanción consiste en que sólo quedarán obligados los bienes propios del
marido frente a tales cauciones.

La jurisprudencia ha señalado que si se embarga un bien social para hacer efectivas las
aludidas cauciones otorgadas por el marido a fin de garantir obligaciones de terceros sin la
autorización de la mujer, la forma de reclamar dicha situación es que se excluya el bien del
embargo de acuerdo a la regla del Art. 519 Inc. 2do del CPC. Así lo ha resuelto en diversas
ocasiones la Corte Suprema.

Con todo, en una oportunidad la Corte Suprema señaló que si el marido no cuenta con la
autorización de la mujer, el acto jurídico será válido para con terceros, pero inoponible a la
sociedad conyugal.

Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para interponerlas

Dice el Art. 1757 Inc. 2do del Código Civil que “La nulidad o inoponibilidad anteriores
podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios”.

Sobre los titulares de la acción de rescisión a la cual alude la citada disposición, Ramos
Pazos sostiene que ella no hace sino reiterar la regla del Art. 1684 del Código Civil, y es
que lo más probable fue que se quiso “dejar en claro que no podían alegar la nulidad el
marido, sus herederos o cesionarios”.

Acto seguido el Art. 1757 Inc. 3ero del Código Civil enuncia que “El cuadrienio para
impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que
cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos”.

Aclara el Art. 1757 Inc. 4to del Código Civil que “En ningún caso se podrá pedir la
declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato”.

Situación en que la mujer al casarse es socia de una sociedad de personas

Cuando una persona es socia, los derechos que tiene en la sociedad son de naturaleza
mueble, por lo que al momento de casarse bajo el régimen de sociedad conyugal, dichos
derechos, conforme al Art. 1725 numerando 4 del Código Civil, ingresan al haber relativo o
aparente de la sociedad conyugal, de suerte que su administración corresponderá al marido
de acuerdo al texto del Art. 1749 Inc. 1mero del Código Civil.

Como dicha situación puede no convenir a los socios que han contratado con la mujer, la
ley permite que al celebrarse la sociedad se pueda acordar que si la mujer se casare, tal será
una causal que pondrá término al ente moral. Esta es una de las formas que tienen los
terceros de protegerse de la injerencia de un tercero, que viene a ser el marido en este caso,
en los negocios sociales.

180
Sin embargo, si no existiere el reseñado pacto, operará el Art. 1749 Inc. 2do del Código
Civil, el que reza “Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los
derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150”.

El marido administra los bienes de la mujer, pero no como representante legal de la mujer,
la cual es plenamente capaz luego de la dictación de la Ley 18.802, sino como
administrador de los bienes sociales [Art. 1749 Inc. 1mero del Código Civil].

Si la mujer, de acuerdo al pacto social, fuere la administradora de la sociedad en la cual

fuere socia, mantendrá dicha administración a pesar de haberse casado bajo el régimen de
sociedad conyugal. Es lo que sostiene Pablo Rodríguez Grez. Por su parte, Ramos Pazos
sostiene que esta regla es lógica, después de que en este caso deben aplicarse las reglas del
mandato, contrato que por cierto no se extingue con ocasión del matrimonio. La
administración es un derecho que le corresponde a la mujer como socia, e incluso más,
podría tenerlo sin ser socia, como ocurre en el caso en que el cargo de administrador es
ejercido por un tercero.

El Art. 1749 Inc. 2do emplea la frase “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150”, a lo
cual replica Ramos Pazos que cuesta imaginarse “en qué caso puede operar el artículo 150,
puesto que es requisito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga durante
el matrimonio una actividad separada de su marido que le produzca ingresos. Y en la
situación que estamos estudiando la mujer había celebrado la sociedad de soltera, es decir
los ingresos con que lo hizo no pudieron provenir de una actividad separada de su marido,
porque era soltera”. Al respecto Fernando Rozas pone como ejemplo una sociedad de
profesionales en la cual “la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales, sin solución de
continuidad, en el ejercicio de su patrimonio reservado. Después de disuelta la sociedad
conyugal se aplicarán a los derechos sociales las reglas que señala el artículo 150”.

Situación en que la mujer después de casada celebra un contrato de sociedad

Durante el curso de la sociedad conyugal la mujer puede celebrar un contrato de sociedad,

en cuyo caso se presentarán las siguientes hipótesis

a) Que tenga un patrimonio reservado y obrando dentro del mismo forme la sociedad

Esta situación se encuentra regida en toda su extensión por el Art. 150 del Código Civil.

b) Que no tenga patrimonio reservado y forme una sociedad

Con la entrada en vigencia de la Ley 18.802 que entrega plena capacidad a la mujer casada
en sociedad conyugal, es perfectamente factible que ella celebre un contrato de sociedad.
Así las cosas, Ramos Pazos concluye que los artículos 349 Inc. 3ero del Código de
Comercio y 4 Inc. 3ero de la Ley 3918 sobre Sociedad de Responsabilidad Limitada han
quedado tácticamente abrogados luego de la entrada en vigencia de la Ley 18.802.

181
Sin embargo, la mujer al no tener bienes bajo su administración, pues tales son
administrados por el marido de acuerdo al Art. 1749 del Código Civil, no podrá hacer los
aportes a los cuales se ha obligado al tiempo de formar la sociedad, salvo que el marido
consienta.

1) Si el marido aprueba o consiente en los aportes por la mujer

Entonces no se generarán ulteriores problemas.

2) Si el marido no concuerda en que se deban efectuar los aportes por la mujer

En este caso se generan inconvenientes para la mujer, debiendo operar, señala Ramos
Pazos, lo dispuesto en el Art. 2101 del Código Civil, que enuncia “Si cualquiera de los
socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria
a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por
disuelta”.

c) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales contemplados en los artículos

166 ó 167 del Código Civil

En este caso podrá celebrar el contrato de matrimonio obligando únicamente los bienes de
tales patrimonios.

Reza el Art. 137 Inc. 1mero del Código Civil que “Los actos y contratos de la mujer
casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad
a los artículos 150, 166 y 167”.

Tampoco habría inconveniente que la mujer casada celebre un contrato de sociedad

procediendo a aportar únicamente su trabajo. La sociedad en este caso será válida y la
mujer se encuentra en la posibilidad de cumplir con lo estipulado.

Enajenación por la mujer de un inmueble social estando vigente la sociedad conyugal

Insistamos en que la persona que administra la sociedad conyugal es el marido, quien para
ciertos actos requiere la autorización de la mujer [Art. 1749 del Código Civil].

Por su lado el Art. 1752 del Código Civil establece que “La mujer por sí sola no tiene
derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del
artículo 145 [artículo 138 del Código Civil]”.

Con estas ideas cabe preguntarse qué ocurre si la mujer, afirmando que es dueña de un bien
raíz de la sociedad conyugal, lo enajena. La Corte Suprema resolvió la situación en la cual
una mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal procedió a hipotecar un inmueble
social, resolviendo dicha magistratura que “resulta de manifiesto que la cónyuge del actor,
en razón de su estado de mujer casada en régimen de sociedad conyugal, incurrió en un
acto no permitido por la ley al constituir hipoteca sobre un bien social, con prescindencia o
ausencia total de la correspondiente autorización del marido, lo cual es suficiente para

182
considerar que el referido gravamen adolece de nulidad relativa de conformidad con lo que
preceptúa el artículo 1682 del Código Civil”, a lo cual agrega la sentencia que “de acuerdo
con lo que disponen los artículos 1682 y 1684 del Código Civil, el marido en cuanto jefe y
administrador de la sociedad conyugal continúa siendo titular de la acción de nulidad
relativa, puesto que ésta cede en su beneficio, para la correspondiente defensa de los bienes
e intereses a su cargo”.

Ramos Pazos estima que el fallo citado es errado, pues al tratarse de un inmueble social en
que la mujer por sí sola no tiene ningún derecho durante la vigencia de la sociedad
conyugal, según lo preceptuado por el Art. 1752 del Código Civil, de suerte que al
hipotecarlo se está gravando una cosa ajena, y la doctrina entiende que este evento el
contrato de hipoteca viene a ser válido, pero el título no podrá inscribirse mientras el
verdadero dueño no proceda a practicar la inscripción, estando vedado, como dice Rafael
Mery Berisso, el Registro Conservatorio para la mujer en este caso; y si se llegare a
practicar la inscripción, el asunto debe ser solucionado como si se tratare de la venta de una
cosa ajena [Art. 1815 del Código Civil], al no tener derecho la mujer sobre la cosa social,
los contratos y actos ejecutados [como la posterior tradición] serán inoponibles al verdadero
dueño, es decir, la sociedad conyugal representada por el marido en cuanto administrador.
Lo dicho respecto de la hipoteca vale también para la enajenación en un sentido restringido.

Situaciones excepcionales en los que la mujer participa en la administración de los

bienes sociales y los obliga

Existen algunas hipótesis en las cuales, por excepción, la mujer participa en la

administración de los bienes sociales y los obliga, a saber

i) Caso de las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, obligan a la sociedad conyugal
ii) Caso de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal
iii) Caso de impedimento del marido, que no sea de larga e indefinida duración y de la
demora se siguiere perjuicio
iv) Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial otorgado por el marido
v) Caso en que los terceros hayan contratado con la mujer casada en sociedad conyugal
adquiriendo bienes muebles por un título oneroso, actuando de buena fe y operando la
tradición o entrega del bien respectivo

I) Caso de las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, obligan a la sociedad conyugal

Señala el Art. 137 Inc. 2do primera parte del Código Civil que “Con todo, las compras que
haga al fiado [la mujer] de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario
de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal”.

“Por esta vía –escribe Ramos Pazos– la mujer está interviniendo en la administración de los
bienes sociales, y los está comprometiendo”.

183
II) Caso de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal

Enuncia el Art. 138 Inc. 1mero del Código Civil que “Si por impedimento de larga o
indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o
desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en
el párrafo 4º del título De la sociedad conyugal”.

En este caso, al ser la mujer la administradora de la sociedad conyugal, vinculará los bienes
sociales con tal que se cumplan las reglas del Libro I Título XXII párrafo cuarto “De la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal”, artículos 1758 y siguientes del
Código Civil.

III) Caso de impedimento del marido, que no sea de larga e indefinida duración y de
la demora se siguiere perjuicio

Dice el Inc. 2do del Art. 138 del Código Civil que “Si el impedimento no fuere de larga o
indefinida duración [porque en caso contrario operarían las reglas de la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal], la mujer podrá actuar respecto de los bienes del
marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con
autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere
perjuicio”.

IV) Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial otorgado por el
marido

La mujer mandataria del marido puede obrar a nombre propio o a nombre del mandante.

a) Si actúa en representación del marido como administrador de la sociedad conyugal

En este caso únicamente obligará los bienes sociales y al marido, operando in extenso la
regla del Art. 1448 del Código Civil. Excepcionalmente quedarán vinculados los bienes
propios de la mujer en caso que se probare que el acto ejecutado ha cedido en utilidad
personal de ella [artículos 1750 y 1751 Inc. 1mero del Código Civil].

b) Si la mujer mandataria contrata a nombre propio

En este evento su obrar se regirá por lo dispuesto en el Art. 2151 del Código Civil, esto es,
no obligará respecto de terceros al marido ni los bienes sociales.

V) Caso en que los terceros hayan contratado con la mujer casada en sociedad
conyugal adquiriendo bienes muebles por un título oneroso, actuando de buena fe y
operando la tradición o entrega del bien respectivo

Dice el Art. 1739 Inc. 4to del Código Civil que “Tratándose de bienes muebles, los terceros
que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda
reclamación que éstos [los cónyuges] pudieren intentar fundada en que el bien es social o

184
del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la
entrega o la tradición del bien respectivo”.

Por ejemplo, un tercero compra a una mujer casada en sociedad conyugal unas camisas,
efectuándole ella la respectiva tradición. Tales bienes son sociales y por ende, la mujer
tendría derecho a disponer de ellos de conformidad al Art. 1752 del Código Civil, razón por
la cual la venta ejecutada no debiese ser oponible a la sociedad conyugal, y el marido
podría revindicar las especies enajenadas. Sin embargo, la ley altera la regla anterior con el
claro propósito de proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer, y es que
el Art. 1739 Inc. 4to dice expresamente que los terceros “quedarán a cubierto de toda
reclamación” que pudieren intentar los cónyuges aduciendo en que el bien es social.

Ramos Pazos afirma que la expresión “quedarán a cubierto de toda reclamación” implica
una presunción de derecho de que el bien era de la mujer y que por lo mismo podría
venderlo.

Requisitos para que opere la situación en estudio

Para que tenga lugar esta situación tan excepcional, es necesario que se reúnan los
siguientes requisitos

a) Que se trate de bienes muebles

b) Que el tercero esté de buena fe, es decir, que desconozca que el bien enajenado
pertenecía a la sociedad conyugal

c) Que se haya efectuado la tradición del bien a favor del tercero de buena fe

d) Que no se trate de bienes sujetos a un régimen de inscripción

Si bien fuere registrable y estaba inscrito a nombre del marido, desaparece la presunción de
buena fe que tenían los terceros, quienes se encontraban ante la posibilidad de saber que la
especie no pertenecía a la mujer.

Expresa el Art. 1739 Inc. 5to del Código Civil que “No se presumirá la buena fe del tercero
cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro
abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas,
naves, aeronaves, etc.”.

Interpretando la regla anterior a contrario sensu, si el bien inscrito estaba a nombre de la

mujer, cosa común de hecho en el caso de los automóviles, y la mujer lo vende, el tercero
adquirente se encontrará a cubierto de toda reclamación por parte del marido, operando en
toda su extensión el Art. 1739 Inc. 4to del Código Civil.

En suma, si la mujer enajena como si fueren propios bienes como un automóvil, acciones
de una sociedad anónima, una nave o aeronave, todos los cuales son bienes sujetos al
régimen de inscripción, tal enajenación es inoponible a la sociedad conyugal, pudiendo el

185
marido reivindicar las especies si las mismas estaban registradas a su nombre. Luego, si
estaban inscritos a nombre de la mujer, no cabe la acción reivindicatoria de parte del
marido.

De la administración ordinaria y los bienes propios de la mujer

Señala el Art. 1749 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “El marido es jefe de la
sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto,
empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las
que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales”.

La administración ordinaria del marido comprende, en consecuencia, los bienes propios de

la mujer casada en sociedad conyugal, razón por la cual el Art. 1754 Inc. Final del Código
Civil dice “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o
ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos
de los artículos 138 y 138 bis”.

“Estas dos normas –escribe Ramos Pazos– dejan perfectamente perfilada la idea de que es
el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga más facultades
que autorizar a su marido en ciertos casos”.

Sanción en caso que la mujer enajene, grave, dé en arriendo o ceda la tenencia de los
bienes de su propiedad que son administrados por su marido

A nivel doctrinal existe controversia respecto de la sanción que se sigue en el caso de

contravenirse por la mujer el lo señalado en el Art. 1754 Inc. Final del Código Civil, es
decir, si procede a enajenar, gravar, dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes
de su propiedad que son administrados por el marido.

i) La sanción es la nulidad absoluta

ii) La sanción es la nulidad relativa

I) La sanción es la nulidad absoluta

Fernando Rozas Vial dice que la sanción sería la nulidad absoluta del acto ejecutado por la
mujer, “ya que el inciso final del artículo 1754 es una disposición prohibitiva. Si la
enajenación la hace la mujer a través de una compraventa, ésta es nula por disponerlo así el
artículo 1810, que prohíbe la compraventa de cosas cuya enajenación esté prohibida por la
ley; y ese es el caso del inciso final del artículo 1754”.

Hernán Troncoso Larrondo también se pronuncia por la nulidad absoluta como sanción a la
infracción del Art. 1754 Inc. Final del Código Civil. El autor dice que no cabe aplicar en
este caso la sanción aludida en el Art. 1757 del Código Civil, pues dicha disposición
sanciona con nulidad relativa “Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos
prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755”, y en este caso la sanción no proviene de
haberse omitido alguno de los requisitos establecidos en dichas normas, sino de haberse
vulnerado lo que indica el Art. 1754 Inc. Final del Código Civil. Además, la infracción que

186
sanciona el Art. 1757 se refiere al caso en que el marido enajene sin autorización de la
mujer, y no si la mujer ha enajenado bienes que le pertenecían pero que son administrados
por el marido.

La jurisprudencia ha sancionado estos actos con la nulidad absoluta. Así expresa la Corte de
Apelaciones de Concepción en una sentencia del año 1994 que “la compraventa de
derechos hereditarios que recaen en un inmueble perteneciente a la mujer casada en
sociedad conyugal y hecha por ésta sin intervención del marido, adolece de nulidad
absoluta”. El Art. 1754 Inc. Final del Código Civil “prohíbe a la mujer gravar, enajenar o
ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido y, por lo mismo,
tratándose de una ley prohibitiva, su infracción produce la nulidad absoluta del negocio que
la contraviene, por mandato de los artículos 10 1466 y 1682”. Dicha ineficacia “aparece
más conforme con los principios generales de la clasificación de las leyes, pues el artículo
1754 inciso final no permite a la mujer enajenar por sí sola sus bienes inmuebles bajo
ningún pretexto”, a lo cual agrega la sentencia que “la mujer que interviene en el contrato
nulo por falta de concurrencia de su marido no puede menos que saber que es casada y por
lo mismo está impedida de demandar la nulidad absoluta del negocio que celebró en estas
condiciones”.

Estiman correcta esta doctrina sustentada por la Corte de Apelaciones de Concepción los
autores Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila, esto por las razones
que siguen

a) La regla de la nulidad relativa del Art. 1757 no cabe aplicarla, pues dicha norma sanciona
con nulidad relativa la falta de cumplimiento de requisitos del Art. 1754, pero el Inc. Final
del Art. 1754 no establece requisito alguno, sino una enfática orden, cual es que la mujer no
puede celebrar actos de enajenación, gravamen o arrendamiento de sus bienes raíces.
Únicamente podrá ejecutar dichos actos en la hipótesis del Art. 138 del Código Civil

b) El Art. 1754 contiene requisitos para aquellos casos en que es el marido quien celebra el
negocio y ese requisito consiste en contar con la voluntad de la mujer. Luego, la nulidad
relativa se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin consentimiento de su
mujer, mientras que en este evento el acto es ejecutado por la mujer sobre los bienes de su
propiedad que administra el marido

c) Finalmente, la nulidad relativa del Art. 1757 del Código Civil se encuentra establecida en
interés de la mujer y no de su marido, “a diferencia de lo que ocurría bajo el imperio del
antiguo artículo 1684 que entendía conferida la acción de nulidad relativa por incapacidad
de la mujer casada en sociedad conyugal al marido, a ella y a sus herederos y cesionarios.
Pues bien, si ahora la nulidad relativa del artículo 1757 se concede a la mujer, no es posible
aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervención del marido,
porque se daría el absurdo de que quien concurre en el vicio sería el titular de la acción”

Ramos Pazos estima que la sanción adecuada viene a ser la nulidad absoluta, sin perjuicio
de que crea que luego de la reforma introducida al Código Civil por la Ley 19.335 se ha
hecho menos estricta la prohibición a la cual alude el Art. 1754 Inc. Final del Código Civil

187
II) La sanción es la nulidad relativa

Es partidario de esta opción Pablo Rodríguez Grez, quien sostiene que el Art. 1754 hoy en
día, luego de la reforma introducida por la Ley 19.335, es una disposición imperativa, de
manera que su infracción importará la nulidad relativa de los actos ejecutados por la mujer
sobre los bienes de su propiedad pero que son administrados por el marido.

También se muestra partidario de la nulidad relativa Hernán Corral Talciani, quien opina de
esta manera luego de la modificación efectuada por la Ley 19.335 al Código Civil. A su
turno sostiene que la acción de rescisión la puede alegar el marido no en base a lo dispuesto
por el Art. 1757 del Código Civil, que sólo hace titulares de dicha acción a la mujer, sus
herederos y cesionarios, sino en atención la regla general del Art. 1684 del Código Civil.

Acogió esta idea un fallo de la Corte Suprema del año 2006, la cual señaló que “la falta de
comparecencia del marido a la venta de un bien propio de la mujer, que ha sido convenida
sólo por ésta, da lugar a la nulidad relativa del acto respectivo, según se infiere de los
artículos 1757 y 1682 inciso final del Código Civil, en relación con el artículo 1447” Inc.
3ero del Código Civil, “pues el vicio consiste en la omisión de una formalidad habilitante
para la ejecución por un incapaz relativo de un acto o contrato”.

¿Puede la mujer ejecutar otros actos diversos de enajenar, gravar, arrendar o ceder
los bienes de su propiedad que son administrados por su marido?

Sobre el particular Leslie Tomasello señala que el hecho de que el Art. 1754 Inc. Final del
Código Civil “aluda sólo a la enajenación, gravamen o arrendamiento y cesión de la
tenencia de bienes que administra el marido, es decir, que están en el haber propio de la
mujer, no significa en nuestro concepto que la mujer pueda realizar otros actos respecto de
idénticos bienes”. Ramos Pazos adhiere a estas ideas.

Constitucionalidad del artículo 1754 inciso final del Código Civil

Claudia Schmidt Hott afirma que el Art. 1754 Inc. Final del Código Civil es
inconstitucional, esto por contravenir el Art. 19 numerando 2 de la Constitución Política de
la República que indica “La Constitución asegura a todas las personas: 2°. La igualdad
ante la ley…”, esto porque se establece una diferencia arbitraria. La autora adiciona que se
vulneran además una serie de tratados internacionales que forman parte de nuestro
ordenamiento jurídico.

En contrario se muestra Pablo Rodríguez Grez, quien expresa que “las limitaciones
consagradas en la ley en relación a los bienes propios de la mujer, si bien tienen carácter
legal, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer matrimonio
y optar por el régimen de sociedad conyugal”, a lo cual el autor agrega que “el derecho
legal de goce que la ley otorga al marido para hacer frente a las necesidades de la familia
común, no permite considerar que las limitaciones que sufre la mujer en relación a sus
bienes propios sean injustificadas, arbitrarias, caprichosas o indebidas”. Finaliza así
indicando que “los tratados internaciones no impiden que los esposos, al contraer
matrimonio, puedan fijar el régimen patrimonial a que se someterán, ni que éste consagre

188
diferencias que se justifican en consideración a los deberes y obligaciones que pesan sobre
ellos”.

Ramos Pazos no comparte la opinión de Rodríguez Grez de que por el hecho de haber
aceptado la mujer casarse en régimen de sociedad conyugal, desaparecería el vicio de
inconstitucionalidad. Aceptar dicha razón es desconocer el carácter de orden público que
tiene las disposiciones de la Carta Fundamental.

Fundamento de la administración de los bienes de la mujer por el marido

Lo primero que debemos descartar es que esta administración no se funda hoy en día en la
incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, pues mediante la entrada en vigencia
de la Ley 18.802 ella es plenamente capaz.

“El fundamento –dice Ramos Pazos– debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de los
bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal”, como bien
se desprende del Art. 1725 del Código Civil, “y por ello son administrados por el marido”.

Si la mujer es dueña de un departamento, también es verdadero que las rentas que dicho
inmueble genere ingresarán a la sociedad conyugal, por lo cual, a la sociedad no le es
indiferente que ese bien pudiere ser enajenado o arrendado en condiciones poco
convenientes para el interés social.

Facultades del marido en la administración de los bienes de propiedad de la mujer

Las facultades que tiene el marido en la administración de estos bienes son más limitadas
que respecto de los bienes sociales, lo cual se explica porque se encuentra administrando
bienes ajenos.

Ramos Pazos sostiene que el marido responderá por esta administración hasta de culpa
leve, es decir, como un buen padre de familia [Art. 44 del Código Civil]. Si bien no existe
ninguna norma que así lo diga de manera expresa, tal es la regla que en cada caso el
legislador va asentando respecto de las personas que administran bienes ajenos. Queda así
demostrado en diversas normas del Código Civil, v. g. los artículos 256 Inc. 1mero, 391,
1299, 2129, relativas al padre de familia, tutor o curador, albacea y mandatario,
respectivamente.

Respecto de la administración que el marido hace de los bienes propios de la mujer, podría
quedar obligado a rendir cuenta se su obrar. Así lo señala Manuel Somarriva, idea a la cual
adhiere Ramos Pazos, quien dice que “nos parece razonable, aunque ninguna ley lo
establezca, desde que constituye un principio general de derecho que quiere administra
bienes ajenos quede obligado a rendir cuenta”.

189
Límite a las facultades del marido en la administración de los bienes de la mujer

Las limitaciones a la administración del marido dicen relación con los siguientes actos

i) Aceptación o repudiación de una herencia o legado hecha a la mujer

ii) Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer
iii) Aprobación del nombramiento de partidos en bienes que tiene interés la mujer
iv) Provocación de la partición en bienes en que tiene interés la mujer
v) Para enajenar o gravar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar
obligado a restituir en especie
vi) Para dar en arrendamiento o ceder la tenencia por periodos superiores a cinco años de
bienes raíces urbanos y ocho años de bienes inmuebles rústicos
vii) Para enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer

I) Aceptación o repudiación de una herencia o legado hecha a la mujer

Dice el Art. 1225 Inc. Final del Código Civil que “El marido requerirá el consentimiento
de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una
asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos
incisos del artículo 1749”.

Sanción en caso que el marido omita el consentimiento de la mujer en la aceptación o

repudiación de una herencia o legado deferido a ella

La sanción viene a ser la nulidad relativa de la aceptación o repudiaciones de una herencia

o legado que se ha deferido para la mujer casada en sociedad conyugal, pues se ha omitido
un requisito que se establece a favor de la mujer.

II) Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer

Dice el Art. 1411 Inc. Final del Código Civil que “Las reglas dadas sobre la validez de las
aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones”.

En este caso, por remisión de la ley, se deberán aplicar las reglas que establece el Art. 1225
Inc. Final del Código Civil, cual trata precisamente los requisitos para que el marido acepte
o repudie las herencias y legados hechas a la mujer casada en sociedad conyugal.

Sanción en caso que el marido omita el consentimiento de la mujer

Nuevamente será la nulidad relativa del acto de aceptación o repudiación hecha por el
marido respecto de la donación hecha a la mujer.

III) Aprobación del nombramiento de partidor en bienes que tiene interés la mujer

Indica el Art. 1326 Inc. 1mero del Código Civil que “Si alguno de los coasignatarios no
tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido
hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste”.

190
Luego agrega el Inc. 2do del Art. 1326 del Código Civil que “Se exceptúa de esta
disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio”.

Sanción a la falta de consentimiento de la mujer respecto de la aprobación de juez

partidor en bienes que tenga interés ella

Si no se obtiene el consentimiento de la mujer o el de la justicia en subsidio, la aprobación

del nombramiento de juez partidor en bienes en que tenga interés la mujer adolecerá de
nulidad relativa, pues se trata de la omisión de un requisito que dice relación con el estado o
calidad de las partes.

IV) Provocación de la partición en bienes en que tiene interés la mujer

Digamos que la partición se provoca solicitando mediante el ejercicio de una acción

judicial en la cual se pide que se designe a la justicia ordinaria el nombramiento de juez
partidor.

Tratándose de bienes en que la mujer casada tenga interés, debe el marido hacerlo con el
consentimiento de la mujer, si ella fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de
prestarlo, o de la justicia en subsidio.

Reza el Art. 1322 Inc. 2do del Código Civil que “Pero el marido no habrá menester esta
autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le
bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere
imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio”.

La limitación en estudio opera solamente cuando se “provoca” la partición mediante el

ejercicio de la acción judicial. En este orden de cosas, no tendrá lugar la limitante si la
partición se hace de común acuerdo de acuerdo al Art. 1325 del Código Civil, pues en tal
caso el marido no está “provocando” la partición. Tampoco tiene lugar si el juicio divisorio
es solicitado a instancias de otro comunero.

Sanción a la falta de consentimiento de la mujer en la provocación de la partición

La infracción al cumplimiento de esta exigencia produce la nulidad relativa, como se

desprende de los artículos 1682 Inc. Final y 1348 del Código Civil.

¿Puede la mujer por sí sola provocar la partición?

Cuando es el marido quien pide el nombramiento de juez partidor respecto de bienes de su

mujer, deberá obrar con el consentimiento de ella.

Ramos Pazos estima que la mujer no podría provocar la partición en vista del texto del Art.
138 bis del Código Civil, norma que si se relaciona con el Art. 1326 del mismo cuerpo
normativo, “la conclusión a que debe arribarse es que la partición de bienes en que tenga

191
interés la mujer la debe pedir el marido con el consentimiento de su mujer y sólo si el
marido se negare injustificadamente puede la mujer actuar por sí misma previa autorización
judicial, obligando en este caso sus bienes propios y los activos de su patrimonio reservado
o especiales de los artículos 150, 166 y 167 y los bienes sociales y del marido sólo hasta
concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto”.

V) Para enajenar o gravar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda
estar obligado a restituir en especie

Reseña el Art. 1755 del Código Civil que “Para enajenar o gravar otros bienes de la
mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, bastará el
consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere
imposibilitada de manifestar su voluntad”.

En estos casos se requiere que la mujer otorgue su consentimiento a fin de que el marido
pueda enajenar o gravar los bienes muebles de ella que éste se encuentre o pueda estar
obligado a restituir en especie.

Cuando la norma se refiere a “otros bienes”, dicha alocución debe entenderse teniendo
presente que el Art. 1754 del Código Civil reglamenta la situación de los inmuebles de la
mujer casada en sociedad conyugal. Por consiguiente, queda claro que los “otros bienes”
son los muebles de la mujer casada.

El Art. 1755 del Código Civil se refiere a dos situaciones diferentes

a) Enajenación o gravamen de bienes muebles que el marido esté obligado a restituir

en especie

El marido se encuentra obligado a restituir en especie los bienes muebles de la mujer que
han sido excluidos de la sociedad conyugal de conformidad al Art. 1725 numeral 4 Inc. 2do
del Código Civil.

b) Enajenación o gravamen de bienes muebles que el marido pueda estar obligado a

restituir en especie

El marido puede encontrarse obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la
mujer ha aportado en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados
para que el marido se los restituya en especie o en valor, esto a elección de la mujer. Esta
estipulación en las capitulaciones matrimoniales parece completamente lícita de
conformidad al Art. 1717 del Código Civil.

Sanción a la falta de autorización de la mujer

Si la mujer no prestare su consentimiento para la enajenación de estos bienes, tal

enajenación adolecería de nulidad relativa según lo establece el Art. 1757 del Código Civil.
Dicha rescisión podría ser alegada por la mujer, sus herederos o cesionarios en el plazo que
el Art. 1757 del Código Civil contempla.

192
VI) Para dar en arrendamiento o ceder la tenencia por periodos superiores a cinco
años de bienes raíces urbanos y ocho años de bienes inmuebles rústicos

Esta situación es descrita por el Art. 1756 Inc. 1mero del Código Civil, norma que reza
“Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de
los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco,
incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido”.

La ley se ha referido tanto al arrendamiento de los bienes inmuebles rústicos o urbanos de

la mujer, como a todo acto que importe ceder su tenencia, v. g. el comodato.

Agrega el Inc. 2do del Art. 1756 del Código Civil que “Es aplicable a este caso lo
dispuesto en los incisos 7.º y 8.º del artículo 1749”.

La referencia al Art. 1749 Inc. 7mo del Código Civil significa que la autorización de la
mujer debe ser expresa y por escrito, y que se entiende dada si interviene directamente, de
cualquier modo, en el contrato. Asimismo quiere significar que la mujer puede dar su
autorización personalmente o por medio de mandatario especial, cuyo mandato conste por
escrito.

Luego, la alusión al Art. 1749 Inc. 8vo del Código Civil implica que en caso de
impedimento o imposibilidad de la mujer para prestar su autorización, opera la autorización
judicial subsidiaria.

Sanción a la falta de autorización de la mujer

La sanción al incumplimiento de esta norma viene a ser la inoponibilidad para la mujer de

los contratos de arriendo o de aquellos en que se ceda la tenencia por plazos superiores a 5
u 8 años, incluyéndose dentro de tal cómputo las respectivas prórrogas.

Esta regla se extrae del Art. 1757 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil, norma que
reza “En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo
por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756”.

Por su parte, la acción de inoponibilidad le corresponderá a la mujer, sus herederos o

cesionarios. Dice el Art. 1757 Inc. 2do del Código Civil que “La nulidad o inoponibilidad
anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios”.

VII) Para enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer

Dispone el Art. 1754 Inc. 1mero del Código Civil que “No se podrán enajenar ni gravar
los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad”.

Para enajenar o gravar los bienes raíces de propiedad de la mujer, sólo se requiere la
voluntad de ésta.

193
Anota el Art. 1754 Inc. 2do del Código Civil que “La voluntad de la mujer deberá ser
específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial
que conste de escritura pública”.

La citada disposición importa que la voluntad de la mujer deberá ser otorgada de manera
específica y mediante escritura pública, o interviniendo ésta expresa y directamente de
cualquier modo en el acto de enajenación o gravamen de los inmuebles de propiedad de la
mujer casada en sociedad conyugal. El precepto en cuestión es casi idéntico al Art. 1749 del
Código Civil relativo a la enajenación o gravamen de un inmueble social.

Con todo, debemos destacar que el mandato que se otorgue para otorgar la autorización
respectiva deberá en este evento constar siempre por escritura pública.

Por su parte el Art. 1754 Inc. 3ero del Código Civil señala que “Podrá suplirse por el juez
el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su
voluntad”.

Siempre podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ella se encuentre
imposibilitada de manifestar su voluntad. Esto importa que si la mujer simplemente se
opone, con o sin motivo alguno, no cabe en caso alguno suplir el consentimiento por vía
judicial, a diferencia de lo que ocurre en el Art. 1749 del Código Civil, esto cuando la mujer
se opusiere al gravamen o enajenación respecto de los inmuebles sociales. Esta situación es
lógica, pues en este caso se está enajenando o gravando un bien de propiedad de la mujer
casada en sociedad conyugal.

Autorización supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la

enajenación de un bien propio de la mujer casada en sociedad conyugal

Si el marido se opusiere a la enajenación o gravamen de un bien propio de la mujer casada

en sociedad conyugal, entonces es posible que opere lo dispuesto por el Art. 138 bis Inc.
1mero del Código Civil, norma que indica “Si el marido se negare injustificadamente a
ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez
podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que será citado el
marido”.

De esta manera, si la mujer quiere enajenar o gravar un bien raíz propio y el marido se
opusiere, puede ella recurrir a la justicia para que sea autorizada.

Las consecuencias de estos actos son descritas en el Art. 138 bis Inc. 2do del Código Civil,
que dispone “En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus
patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al
haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio
que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto”.

Si el marido se encuentra impedido para dar la autorización [impedimento que no puede ser
de largo tiempo o de indefinida duración, pues en este caso operarían las reglas de la

194
administración extraordinaria de la sociedad conyugal] la mujer puede solicitar autorización
al juez, que la dará con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio.

Anota el Art. 138 Inc. 2do del Código Civil que “Si el impedimento no fuere de larga o
indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la
sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio”.

Por su lado el Inc. 2do del Art. 138 del Código Civil anota que “La mujer, en el caso a que
se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma
manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta
concurrencia del beneficio particular que reportare del acto”.

Reseña el Art. 1754 Inc. 4to del Código Civil que “La mujer, por su parte, no podrá
enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis”.

Situación en la cual es el marido quien realiza la enajenación o gravamen del

inmueble propiedad de la mujer casada en sociedad conyugal

No obstante tratarse de bienes propios de la mujer, quien comparece enajenando o gravando

el inmueble es el marido en su condición de administrador de los bienes de su mujer. Esta
última sólo prestará su consentimiento en los que términos que indica el Art. 1754 del
Código Civil.

El marido en estos casos sólo actúa como administrador de los bienes de la mujer casada en
sociedad conyugal, mas no como representante legal, pues luego de la entrada en vigencia
de la Ley 18.802 de 1989, actualmente ella es plenamente capaz.

Sanción a la falta de autorización de la mujer para gravar o enajenar sus bienes

inmuebles propios

Señala el Art. 1757 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “Los actos ejecutados
sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de
nulidad relativa”.

La enajenación o gravamen de los bienes raíces propios de la mujer casada en sociedad

conyugal sin su consentimiento, trae consigo la nulidad relativa o rescisión, conforme se
extrae de los artículos 1757 y 1754 del Código Civil.

Adiciona el Art. 1757 Inc. 2do del Código Civil que “La nulidad o inoponibilidad
anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios”.

A su turno el Art. 1757 Inc. 3ero del Código Civil indica que “El cuadrienio para impetrar
la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la
incapacidad de la mujer [por ejemplo si era menor de edad cuando contrajo matrimonio] o
de sus herederos”.

195
Finalmente el Art. 1757 Inc. 4to del Código Civil reza que “En ningún caso se podrá pedir
la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato”.

De la administración extraordinaria de la sociedad conyugal

Se refiere a esta materia el Libro IV Título XXII párrafo cuarto “De la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal”, artículos 1758 y siguientes del Código Civil.

Reza el Art. 138 Inc. 1mero del Código Civil que “Si por impedimento de larga o
indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o
desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en
el párrafo 4º del título De la sociedad conyugal”.

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal es la que procede en los casos en

que por incapacidad o larga ausencia del marido, éste no pueda administrarla
ordinariamente.

Señala el Art. 1758 Inc. 1mero del Código Civil que “La mujer que en el caso de
interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia,
hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el
mismo hecho la administración de la sociedad conyugal”.

Luego, el Inc. 2do del Art. 1758 del Código Civil enuncia que “Si por incapacidad o
excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la
administración de la sociedad conyugal”.

Arturo Alessandri define la administración extraordinaria como “la que hace la mujer como
curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de éste, o un tercero en el
mismo caso”.

Lo que caracteriza la administración extraordinaria de la sociedad conyugal es que tal sea

ejercida por un curador del marido o de sus bienes, que puede o no ser la mujer. Lo normal
será que el curador del marido sea la mujer, razón por la cual le corresponderá la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal.

Casos en que tiene lugar la administración extraordinaria de la sociedad conyugal

La administración extraordinaria tiene lugar cuando se le ha designado al marido un

curador, lo cual pudo suceder por los siguientes motivos

a) Por ser menor de dieciocho años

b) Por haber sido declarado en interdicción por demencia, prodigalidad o sordera o

sordomudez, previa resolución judicial que declare la interdicción

c) Por encontrarse ausente, en los términos del Art. 473 del Código Civil

196
Dispone el Art. 473 del Código Civil que “En general, habrá lugar al nombramiento de
curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias
siguientes:
1ª. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación
con los suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente
o a terceros;
2ª. Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios
especiales”.

La administración extraordinaria no requiere de resolución judicial

Cumplidos los antes reseñados requisitos y discernida la curatela [el discernimiento supone
que se ha rendido fianza o caución y realizado el inventario solemne de conformidad al Art.
374 del Código Civil], el curador asume la administración extraordinaria de pleno derecho,
sin necesidad de declaración judicial.

Casos en que la administración extraordinaria corresponde a la mujer

Se entenderá que corresponde a la mujer la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal en los casos que siguen

a) Interdicción por demencia del marido

Dice el Art. 462 numerando 1 del Código Civil que “Se deferirá la curaduría del demente:
1º. A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
503”.

Por su lado el Art. 463 reza que “La mujer curadora de su marido demente, tendrá la
administración de la sociedad conyugal. Si por su menor edad u otro impedimento no se le
defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el
impedimento, pedir esta curaduría o la separación de bienes”.

b) Caso del marido que es sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente

Enuncia el Art. 470 del Código Civil que “Los artículos 449, 457, 458 inciso 1º, 462, 463 y
464 se extienden al sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente”.

c) Minoría de edad del marido

Esto porque ninguna norma impide que la mujer sea curadora del marido por esta causa.

197
d) Situación en la cual el marido se encuentra ausente

Enuncia el Art. 475 Inc. 1mero del Código Civil que “Pueden ser nombradas para la
curaduría de bienes del ausente las mismas personas que para la curaduría del demente en
conformidad al artículo 462, y se observará el mismo orden de preferencia entre ellas”.

Dispone el Art. 475 Inc. 2do del Código Civil que “Podrá el juez, con todo, separarse de
este orden, a petición de los herederos legítimos o de los acreedores, si lo estimare
conveniente”.

Por su lado el Art. 475 Inc. 3ero del Código Civil anota que “Podrá asimismo nombrar más
de un curador y dividir entre ellos la administración, en el caso de bienes cuantiosos,
situados en diferentes comunas”.

Por su lado el Art. 83 del Código Civil relativo a la muerte presunta establece que “Durante
los cinco años o seis meses prescritos en los números 6º, 7º y 8º del artículo 81, se mirará
el desaparecimiento como mera ausencia, y cuidarán de los intereses del desaparecido sus
apoderados o representantes legales”.

Casos en que la administración extraordinaria corresponde a un tercero

La administración extraordinaria corresponderá a un tercero cuando sea designado como

curador del marido, lo que ocurrirá en alguno de los supuestos que siguen

a) En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir el caso de curadora del

marido

Reza el Art. 1758 Inc. 2do del Código Civil que “Si por incapacidad o excusa de la mujer
se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la
sociedad conyugal”.

b) Cuando el marido está declarado en interdicción por disipación, pues ningún

cónyuge puede ser curador del otro al ser declarado disipador

Señala el Art. 450 del Código Civil que “Ningún cónyuge podrá ser curador del otro
declarado disipador. La mujer casada en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea
sujeto a curaduría, si es mayor de dieciocho años o después de la interdicción los
cumpliere, tendrá derecho para pedir separación de bienes”.

Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administración extraordinaria

Si la mujer no desea o no pudiere asumir la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal, la misma corresponderá a un tercero, es decir, al curador que se designe al
marido.

La ley ha supuesto en estos casos que ello pueda incomodar a la mujer, esto desde que será
dicho tercero, en cuanto administrador de la sociedad conyugal, quien procederá a

198
administrar tanto los bienes sociales como los bienes propios de la mujer. Así las cosas, el
Art. 1762 del Código Civil otorga a la mujer la facultad para pedir en este caso la
separación judicial de bienes.

Señala a la letra el Art. 1762 del Código Civil que “La mujer que no quisiere tomar sobre sí
la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador,
podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del
Título VI, párrafo 3 del Libro I”.

Requisitos para que la mujer pueda pedir la separación judicial en caso que la
sociedad conyugal sea administrada extraordinariamente por un tercero

Para hacer uso del derecho a solicitar la separación judicial de bienes, deben reunirse los
siguientes requisitos

a) Que la mujer sea mayor de edad

Esto porque en caso contrario no tendría derecho a pedir la separación de bienes desde que
por ser menor necesitaría de todas las formas de un curador para que le administre sus
bienes, de conformidad al Art. 163 del Código Civil. Así se desprende de los artículos 463 y
470 del Código Civil.

b) El marido también tiene que ser mayor de edad

Esto porque el Art. 139 del Código Civil establece que necesita de un curador para la
administración de la sociedad conyugal, y no hay ninguna disposición legal que le otorgue
a la mujer, en este caso, el derecho a pedir separación de bienes; y como se trata de una
excepción a las reglas generales, sólo puede ejercerse en virtud de ley expresa.

No cabe en este caso aplicar el Art. 1762 del Código Civil, señala Arturo Alessandri,
“porque siendo consecuencia del artículo 1758, no ha podido referirse sino a los que él
contempla y estos son la interdicción y ausencia del marido”.

Facultades con que se ejerce la administración extraordinaria de la sociedad conyugal

Para estudiar este tema, debemos distinguir

i) Si la administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a un tercero

ii) Si la administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a la mujer

Administración extraordinaria de la sociedad conyugal que corresponde a un tercero

Cuando la administración extraordinaria de la sociedad conyugal pertenece a un tercero, se

trata simplemente de un curador que está administrando bienes ajenos, por lo cual operan
en este caso las reglas propias de los tutores y curadores establecidas en el Libro I Título
XXI “De la administración de los tutores y curadores relativamente a los bienes”, artículos
390 y siguientes del Código Civil.

199
En consecuencia, en esta oportunidad no tiene cabida las reglas del Libro IV Título XXII
párrafo cuarto “De la administración extraordinaria de la sociedad conyugal”, artículos
1758 y siguientes del Código Civil.

Administración extraordinaria de la sociedad conyugal que corresponde a la mujer

Cuando la administración extraordinaria de la sociedad conyugal la tuviere la mujer, esto

por haber sido designada como curadora del marido, no se aplican las reglas de la curaduría
de bienes, sino las normas especiales contempladas en el Libro IV Título XXII párrafo
cuarto “De la administración extraordinaria de la sociedad conyugal”, artículos 1758 y
siguientes del Código Civil.

Para entender las facultades de la mujer, es necesario distinguir

i) Administración extraordinaria de los bienes sociales

ii) Administración extraordinaria de los bienes propios del marido
iii) Administración extraordinaria de los bienes propios de la mujer

Administración extraordinaria de los bienes sociales

Sobre el particular el Art. 1759 Inc. 1mero del Código Civil indica que “La mujer que
tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el
marido”.

Limitaciones que tiene la mujer en la administración extraordinaria de los bienes

sociales

Las limitaciones que tiene la mujer en esta administración extraordinaria en lo tocante a los
bienes sociales son las que siguen

i) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes raíces

sociales requiere autorización judicial con conocimiento de causa
ii) Para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales requiere de autorización
judicial, dad con conocimiento de causa
iii) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caución
respecto de terceros, requiere también de autorización judicial con conocimiento de causa
iv) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales, por más de cinco u
ocho años según se trate de predios urbanos o rústicos

I) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes raíces

sociales requiere autorización judicial con conocimiento de causa

Expresa el Art. 1759 Inc. 2do del Código Civil que “No obstante, sin autorización judicial,
previo conocimiento de causa, no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer
enajenar o gravar los bienes raíces sociales”.

200
Sanción en caso de que no proceda la autorización judicial

En este caso el acto que consiste en la enajenación o gravamen voluntario o en la promesa

de enajenación o gravamen de bienes raíces adolecería de nulidad relativa.

Corresponderá la acción de nulidad al marido, sus herederos o cesionarios, corriendo el

cuadrienio para pedir la rescisión desde que ocurrió el hecho que motivó la curaduría, no
pudiendo demandarse la nulidad en ningún caso luego de que han pasado diez años desde la
celebración del acto o contrato.

Anota el Art. 1759 Inc. 4to del Código Civil que “Todo acto en contravención a este
artículo será nulo relativamente. La acción corresponderá al marido, sus herederos o
cesionarios y el cuadrienio para pedir la declaración de nulidad se contará desde que cese
el hecho que motivó la curaduría”.

Adiciona el Art. 1759 Inc. 5to del Código Civil que “En ningún caso se podrá pedir la
declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato”.

II) Para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales requiere de
autorización judicial con conocimiento de causa

Establece el Art. 1759 Inc. 3ero del Código Civil que “No podrá tampoco, sin dicha
autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del
artículo 1735”.

Hagamos notar que la norma se refiere en general a los “bienes sociales”, por lo que
quedan comprendidos tanto los muebles como los inmuebles.

Sin embargo, no se requiere de la autorización para hacer donaciones de poca monta,

atendidas las fuerzas del haber social.

Dispone el Art. 1735 del Código Civil que “El cónyuge que administre la sociedad podrá
hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social”.

Sanción en caso que se disponga entre vivos a título gratuito de bienes sociales sin
previa autorización judicial

En este caso el acto será sancionado con la nulidad relativa o rescisión, de conformidad a
las reglas que señala el Art. 1759 incisos 4to y 5to del Código Civil.

III) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra
caución respecto de terceros, requiere también de autorización judicial con
conocimiento de causa

201
Anota el Art. 1759 Inc. 6to del Código Civil que “Si la mujer que tiene la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora
u otorga cualquiera otra caución respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y
los que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Para obligar los bienes
sociales necesitará la autorización de la justicia, dada con conocimiento de causa”.

Sanción si la mujer celebra cauciones con terceros sin previa autorización judicial

Si la mujer otorga las cauciones en beneficio de terceros sin previa autorización judicial,
sólo obligará sus bienes propios y los que administra en conformidad a los artículos 150,
166 y 167 del Código Civil. No quedan obligados los bienes sociales.

IV) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales, por más de
cinco u ocho años según se trate de predios urbanos o rústicos

En estos casos la mujer requiere de autorización judicial con conocimiento de causa, previa
información de utilidad.

Dispone el Art. 1761 Inc. 1mero del Código Civil que “La mujer administradora podrá dar
en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarán
obligados al cumplimiento de lo pactado por un espacio de tiempo que no pase de los
límites señalados en el inciso 4.º del artículo 1749”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 1761 del Código Civil que “Este arrendamiento o cesión, sin
embargo, podrá durar más tiempo, si la mujer, para estipularlo así, hubiere sido
especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad”.

Sanción para el caso en que la mujer dé en arriendo o ceda la tenencia de bienes raíces
sociales prescindiendo de la autorización judicial

En el caso de los contratos de arriendo o que impliquen la cesión de la tenencia de un bien

inmueble por plazos superiores a los indicados, sin autorización judicial, la sanción es la
inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos, más allá de los términos
indicados [Art. 1761 Inc. 1mero parte final del Código Civil].

Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal

Prescribe el Art. 1760 del Código Civil que “Todos los actos y contratos de la mujer
administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como
actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo
en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio
personal de la mujer”.

Administración extraordinaria de los bienes propios del marido

202
La mujer administrará los bienes propios del marido de acuerdo a las reglas dadas para las
curadurías. Reza el Art. 1759 Inc. Final del Código Civil que “En la administración de los
bienes propios del marido, se aplicarán las normas de las curadurías”.

Escribe Ramos Pazos que luego de la vigencia de la Ley 18.802, “hoy la mujer para vender
bienes raíces o bienes muebles preciosos del marido requiere de la autorización judicial y
además pública subasta”, de conformidad a los artículos 1759 Inc. Final, 393 y 394 del
Código Civil.

Establece el Art. 393 del Código Civil que “No será lícito al tutor o curador, sin previo
decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o
servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección;
ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta”.

Dispone el Art. 394 del Código Civil que “La venta de cualquiera parte de los bienes del
pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta”.

Administración extraordinaria de los bienes propios de la mujer

Señala Pablo Rodríguez Grez que en lo tocante a los bienes propios de la mujer y su
administración extraordinaria efectuada por ella, existirá al respecto absoluta libertad para
su administración y disposición. No existen en consecuencia limitantes en esta materia.

La mujer debe rendir cuenta de su administración extraordinaria

La mujer, como administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuenta de su

administración desde que está actuando en su carácter de curadora del marido o de los
bienes de aquél. Por ello, y de acuerdo al Art. 415 del Código Civil, debe, al igual que
cualquier otro curador o tutor, rendir cuenta de su administración.

Anota el Art. 415 Inc. 1mero del Código Civil que “El tutor o curador es obligado a llevar
cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable, documentada, de todos sus actos
administrativos, día por día; a exhibirla luego que termine su administración; a restituir
los bienes a quien por derecho corresponda; y a pagar el saldo que resulte en su contra”.

Reseña el Art. 415 Inc. 2do del Código Civil que “Comprende esta obligación a todo tutor
o curador, incluso el testamentario, sin embargo de que el testador le haya exonerado de
rendir cuenta alguna, o le haya condonado anticipadamente el saldo; y aunque el pupilo
no tenga otros bienes que los de la sucesión del testador, y aunque se le dejen bajo la
condición precisa de no exigir la cuenta o el saldo. Semejante condición se mirará como
no escrita”.

Término de la administración extraordinaria

Anota el Art. 1763 del Código Civil que “Cesando la causa de la administración
extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial”.

203
Una vez que cese la causa que hace procedente la administración extraordinaria, recobrará
la administración de la sociedad conyugal el marido, previo decreto judicial.

De la disolución de la sociedad conyugal

Materia regulada en el Libro IV Título XXII párrafo quinto “De la disolución de la

sociedad conyugal y participación de los gananciales”, artículos 1764 y siguientes del
Código Civil.

Señala Ramos Pazos que la sociedad conyugal se disuelve por las causales contempladas en
el Art. 1764 del Código Civil, norma que contiene cinco numerales, pero las causales son
en definitiva ocho. Las causales por las cuales se disuelve la sociedad conyugal son
taxativas, sin que las partes puedan establecer otras diversas.

Causales por las cuales se disuelve la sociedad conyugal

La sociedad conyugal se disolverá por las siguientes razones

i) Por la muerte natural de uno de los cónyuges

ii) Por decreto de posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge
iii) Por la sentencia de separación judicial
iv) Por la sentencia de separación total de bienes
v) Por la declaración judicial de nulidad del matrimonio
vi) Por la sentencia que declara el divorcio
vii) Por el pacto de participación en los gananciales según el Libro IV Título XXII-A
viii) Por el pacto de separación total de bienes

Clasificación de las causales por las que se disuelve la sociedad conyugal

Las causales señaladas por las cuales se disuelve la sociedad conyugal se pueden agrupar en
dos grandes grupos

a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por vía de consecuencia

En este caso desaparecerá la sociedad conyugal con ocasión de extinguirse el matrimonio,

v. g. por la muerte natural de uno de los cónyuges, por la sentencia de divorcio, etc.

b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por vía principal

En estos casos el matrimonio se mantiene incólume, mientras que la sociedad conyugal se

extingue, como ocurre por ejemplo cuando los cónyuges pactan durante el curso del
matrimonio el régimen de separaciones de bienes o la participación de gananciales
mediante una convención matrimonial de acuerdo al Art. 1723 del Código Civil.

I) Por la muerte natural de uno de los cónyuges

204
La muerte natural de uno de los cónyuges configura la forma normal de disolver el
matrimonio, y por vía consecuencial, la sociedad conyugal finaliza.

Se refiere a esta causal el Art. 1764 numeral 1 del Código Civil, en cuanto anota que “La
sociedad conyugal se disuelve: 1º. Por la disolución del matrimonio”.

II) Por decreto de posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge

Señala el Art. 1764 numerando 2 del Código Civil que “La sociedad conyugal se disuelve:
2º. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del
principio y fin de las personas”.

La sociedad conyugal se disuelve normalmente con el decreto que concede la posesión

provisoria de los bienes del desaparecido. El Art. 84 Inc. 1mero primera parte del Código
Civil enuncia que “En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la
sociedad conyugal o terminará la participación en los gananciales, según cual hubiera
habido con el desaparecido…”. Esto será lo normal en esta materia.

Sin embargo, en algunos casos no se concederá la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido, sino que se procederá a otorgar directamente la posesión definitiva, como
ocurre por ejemplo en el caso del Art. 82 del Código Civil, el cual señala que si habiéndose
cumplido 5 años, se probare que han transcurrido más de 70 desde el nacimiento del
desaparecido; o si han transcurrido más de diez años desde la fecha de las últimas noticias,
cualquiera que fuere a la expiración de dichos diez años la edad del desaparecido, etc.

Establece el Art. 81 numeral 6 del Código Civil que “6º. El juez fijará como día presuntivo
de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; y
transcurridos cinco años desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido”.

“Si bien la sociedad conyugal –escribe Ramos Pazos– se disuelve con el decreto que
concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido (con las excepciones recién
señaladas), la sociedad se reputa disuelta el día fijado por el juez como día presuntivo de la
muerte”, es decir, el último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas
noticias. “Y para los efectos de proceder a la liquidación de la sociedad conyugal habrá que
estarse a esa fecha, como prueba el artículo 85. Así por ejemplo, si desaparece una persona
y las últimas noticias de su paradero s tienen el día 20 de septiembre de 1987, el tribunal
debe declarar como día presuntivo de la muerte el 20 de septiembre de 1989, pero el
decreto de posesión provisoria no podrá ser anterior al 20 de septiembre de 1992 (salvo las
excepciones ya mencionadas), pues en esa fecha se cumplen los 5 años desde las últimas
noticias. De manera que si con posterioridad al 20 de septiembre de 1989 el otro cónyuge
hubiere comprado un bien no entrará en la liquidación, pues se trata de un bien propio
suyo”.

III) Por la sentencia de separación judicial

205
Dispone el Art. 1764 numeral 3 del Código Civil que “La sociedad conyugal se disuelve:
3º. Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la
separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella”.

Dice el Art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil que “Por la separación judicial termina la
sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido
entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil”.

Por su lado el Art. 40 de la Ley 19.947 enuncia que “La reanudación de la vida en común,
luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los
gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el
artículo 1723 del Código Civil”.

A su turno el Art. 178 del Código Civil prescribe que “A la separación judicial, se aplicará
lo dispuesto en los artículos 160 y 165”.

Digamos que la referencia al Art. 165 del Código Civil significa que la separación judicial
es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución
judicial.

IV) Por la sentencia de separación total de bienes

Dispone el Art. 1764 numeral 3 del Código Civil que “La sociedad conyugal se disuelve:
3º. Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la
separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella”.

Preceptúa el Art. 158 Inc. 2do del Código Civil que “Una vez decretada la separación, se
procederá a la división de los gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del
crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone
término”.

En este caso la disolución de la sociedad conyugal se produce de pleno derecho, sin que
opere retroactivamente, tanto respecto de los cónyuges como de terceros, a pesar que ellos
no conozcan la sentencia que decretó la separación, esto en el momento mismo en que,
ejecutoriado el fallo, se subinscriba la sentencia al margen de la respectiva inscripción
matrimonial, de conformidad al Art. 4 Inc. 4to de la Ley de Registro Civil, sin necesidad de
que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cónyuges no procedan a su
liquidación y continúen en indivisión. Es lo que opinan Arturo Alessandri y Luis Claro
Solar.

Anota el Inc. 1mero del Art. 165 del Código Civil que “La separación efectuada en virtud
de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto
por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial”.

V) Por la declaración judicial de nulidad del matrimonio

206
Expresa el Art. 1764 numerando 4 del Código Civil que “La sociedad conyugal se
disuelve: 4º. Por la declaración de nulidad del matrimonio”.

Esta situación se producirá solamente cuando el matrimonio fuere nulo putativo, pues si se
tratare de un caso de nulidad propiamente tal del connubio, las partes se verían afectadas
por el efecto retroactivo con el cual opera normalmente la nulidad judicialmente declarada,
de conformidad al Art. 1687 del Código Civil; en este último caso, los contrayentes vuelven
al estado anterior al matrimonio, con lo que viene a resultar que no hubo acto matrimonial y
menos sociedad conyugal, por ello, malamente podría ésta disolverse.

Dice el Art. 50 Inc. 1mero de la Ley 19.947 que “La nulidad produce sus efectos desde la
fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al
estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, sin perjuicio
de lo dispuesto en el presente artículo y en los dos artículos siguientes”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 50 de la Ley de Matrimonio Civil que “La sentencia
ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al margen
de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta
subinscripción se verifique”.

La norma aclara que la subinscripción en cuestión viene a ser una verdadera formalidad de
publicidad para hacer oponible a terceros la resolución que declara nulo el matrimonio.

Digamos que el matrimonio termina y, en consecuencia, finalizará también la sociedad

conyugal por la sentencia firme de nulidad que se dicte. Establece el Art. 42 de la Ley de
Matrimonio Civil que “El matrimonio termina: 3º Por sentencia firme de nulidad”, y no,
como piensan algunos, desde que se procede a su subinscripción, pues tal es un requisito de
oponibilidad.

VI) Por la sentencia que declara el divorcio

Dispone el Art. 42 numeral 4 de la Ley de Matrimonio Civil que “El matrimonio termina:
4º Por sentencia firme de divorcio”.

En relación con la citada norma, tenemos que el Art. 1764 numerando 1 del Código Civil
reseña que “La sociedad conyugal se disuelve: 1º. Por la disolución del matrimonio”.

Concordadas ambas disposiciones, al terminar el matrimonio con ocasión de la sentencia

judicial que declara el divorcio, finalizará también el matrimonio.

VII) Por el pacto de participación en los gananciales según el Libro IV Título XXII-A

Anota el Art. 1764 numerando 5 del Código Civil que “La sociedad conyugal se disuelve:
5º. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según
el Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723”.

207
Establece el Art. 1723 Inc. 1mero del Código Civil que “Durante el matrimonio los
cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de
participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales”.

En suma, durante el curso del matrimonio pueden los cónyuges celebrar una convención
matrimonial en la cual se reemplace el régimen de sociedad conyugal por el régimen de
participación en los gananciales.

VIII) Por el pacto de separación total de bienes

Reza el Art. 1764 numeral 5 del Código Civil que “La sociedad conyugal se disuelve: 5º.
Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el
Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723”.

Anota el Art. 1723 Inc. 1mero del Código Civil que “Durante el matrimonio los cónyuges
mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de
participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales”.

Así las cosas, los cónyuges durante la vigencia del matrimonio y estando vigente la
sociedad conyugal, pueden celebrar una convención matrimonial destinada a reemplazar a
la primera por el régimen de separación total de bienes.

De los efectos de la disolución de la sociedad conyugal

Disuelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos

i) Se genera entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge sobreviviente y los

herederos del fallecido, un estado de indivisión o comunidad
ii) Esta comunidad no es administrada por el marido, sino por todos los comuneros
iii) Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social
iv) Cesará el derecho de goce respecto de los bienes de cada uno de los cónyuges
v) Disuelta la sociedad conyugal, deberá procederse a su liquidación
vi) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones
matrimoniales, puede hacerlo en este momento

Se genera entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge sobreviviente y los

herederos del fallecido, un estado de indivisión o comunidad

La sociedad conyugal no es una comunidad, esto porque la indivisión viene a generarse

justamente al momento de la disolución de la misma. Una vez extinguida la sociedad
conyugal, se forma una comunidad entre los cónyuges o, si la sociedad se ha disuelto por
muerte de uno de los contrayentes, la comunidad se forma entre el cónyuge sobreviviente y
los herederos del difunto. Se trata de una comunidad a título universal, pues consiste en un
patrimonio con un activo y un pasivo.

208
a) Activo de la comunidad formada al disolverse la sociedad conyugal

En el activo se contienen todos los bienes que eran sociales, incluyendo los bienes
reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de conformidad a los artículos
166 y 167 del Código Civil y lo que se hubiere adquirido con tales frutos.

b) Pasivo de la comunidad formada al disolverse la sociedad conyugal

Son todas las deudas sociales, incluidas las deudas contraídas por la mujer en su patrimonio
reservado.

Aclaremos que si la mujer renuncia a los gananciales, sea en una capitulación matrimonial
o al disolverse la sociedad conyugal, el activo y el pasivo de su patrimonio reservado no se
colacionan a la comunidad social.

Lo anterior es reconocido en el Art. 150 Inc. 7mo del Código Civil, el que reza “Disuelta la
sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo
caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada”.

Consecuencias de que se forme una comunidad

Dos consecuencias tenemos respecto de lo que se viene diciendo

a) Que al momento de la disolución de la sociedad conyugal queda fijado irrevocablemente

el activo y el pasivo social

b) Que el marido ya no continúa con la administración de los bienes sociales, pasando esta
administración a los comuneros que la deben realizar ciñéndose a las reglas ordinarias

Esta comunidad no es administrada por el marido, sino por todos los comuneros

La comunidad que se forma al disolverse la sociedad conyugal es administrada por todos

los comuneros. El marido, mientras estuvo vigente la sociedad conyugal, la administró con
amplios poderes, pero, producida su disolución, esta situación se ve modificada, pues al
generarse una comunidad, los bienes son administrados por todos los comuneros.

“Lo que venimos diciendo –expresa Ramos Pazos– es de la mayor importancia, porque
significa, entre otras cosas, que si el marido grava o enajena bienes, tales gravámenes o
enajenaciones son inoponibles a la mujer”, si es que estuviere viva, o sus herederos, en caso
contrario. Si se celebrare una compraventa, en este caso existiría venta de cosa ajena, como
lo ha resuelto incluso la jurisprudencia.

Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social

Disuelta la sociedad conyugal queda definitivamente fijado el activo y el pasivo social.

209
a) Activo social

El activo, como adelantábamos anteriormente, queda integrado por todos los bienes que
eran sociales al momento de producirse la disolución. En este orden de ideas, los bienes que
cualquiera de los cónyuges pueda adquirir con posterioridad, no integran la comunidad,
sino que pertenecen al cónyuge adquirente.

Sin perjuicio de lo dicho, si los nuevos bienes se adquieren en el período que media entre la
disolución y la liquidación de la sociedad conyugal, se presume [presunción simplemente
legal] que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cónyuge adquirente
deberá la correspondiente recompensa a la sociedad conyugal.

Dispone el Art. 1739 Inc. Final del Código Civil que “Se presume que todo bien adquirido
a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y
antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por
consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal”.

A su turno, consignemos que el bien que se adquiere entre la disolución y liquidación de la

sociedad conyugal no es un bien social, puesto que ya no existe sociedad conyugal, la
misma se ha disuelto por alguna de las causales legales, sino que pertenece al cónyuge que
lo adquirió. Lo que se presume a través de la norma anterior es que para dicha adquisición
se han empleado dineros pertenecientes a la comunidad, razón por la cual se debe de parte
del cónyuge adquirente la respectiva recompensa.

Si el bien se adquiere después de disuelta la sociedad conyugal, pero en virtud de un título

anterior, tal bien ingresará a la masa común de bienes, por aplicación del principio del Art.
1736 Inc. 1mero del Código Civil interpretado a contrario sensu.

b) Pasivo social

El pasivo también queda fijado al momento de la disolución y lo integran las deudas que a
ese momento eran sociales y las que hubiere contraído la mujer en su patrimonio reservado,
salvo que hubiere renunciado a los gananciales de conformidad al Art. 150 Inc. 7mo del
Código Civil.

Las deudas que uno de los cónyuges contraiga con posterioridad a la disolución de la
sociedad conyugal, son personales suyas y sólo podrán perseguirse por los acreedores en
los derechos que le correspondan en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este
tipo se embargaren bienes comunes, el otro cónyuge o sus herederos, según el caso, podrá
plantear la correspondiente tercería de dominio, para que se restrinja el embargo a la cuota
que corresponda. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Cesará el derecho de goce respecto de los bienes de cada uno de los cónyuges

210
Recordemos que vigente la sociedad conyugal, ingresarán al activo absoluto los frutos de
los bienes propios de cada cónyuge [Art. 1725 numerando 2 del Código Civil]. Sin
embargo, esta situación cambia con la disolución de la sociedad conyugal.

Sobre esto último el Art. 1722 Inc. 1mero del Código Civil anota que “Los frutos
pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la
sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies”.

Sobre esta disposición, Ramos Pazos escribe que se sigue el mismo criterio adoptado por el
Art. 781 del Código Civil.

Por otro lado, el Art. 1772 del Código Civil establece que la norma sólo es aplicable a los
frutos naturales. En lo tocante a los frutos civiles, la regla aplicable viene a ser el Art. 790
del Código Civil, que si bien se encuentra establecida a propósito del usufructo, viene a ser
de aplicación general.

Dice al respecto el Art. 790 del Código Civil que “Los frutos civiles pertenecen al
usufructuario día por día”.

Por esto es que si la sociedad conyugal se disuelve el día 15 de agosto, la renta de

arrendamiento de un bien raíz propio de uno de los cónyuges se reparte de la siguiente
forma, la que corresponde a los primeros quince días, ingresarán a la masa común; mientras
que la proveniente de los últimos quince días, incrementarán el haber del cónyuge dueño.
Así lo establece Ramos Pazos.

Disuelta la sociedad conyugal, deberá procederse a su liquidación

La ley no conmina inmediatamente a la liquidación, de suerte que podrá permanecerse en

estado de indivisión todo el tiempo que las partes deseen, sin perjuicio del derecho que
asiste a cada comunero para solicitar la partición el cualquier tiempo, de conformidad a la
regla general del Art. 1317 del Código Civil, según la cual la acción de partición es
imprescriptible. Con todo, lo recomendable parece ser la liquidación en el menor tiempo
posible, aconseja Ramos Pazos, esto con el objeto de evitar confusiones de orden
patrimonial.

Recordemos además que en vista del Art. 1736 Inc. Final del Código Civil, los bienes
adquiridos por cualquiera de los cónyuges después de la disolución y antes de la
liquidación, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que también hace conveniente
proceder a la liquidación de la comunidad que se produce luego de terminada la sociedad
conyugal a la mayor brevedad posible.

Concepto de liquidación

Manuel Somarriva afirma que la liquidación de la comunidad formada luego de extinguida

la sociedad conyugal “es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si
existen o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los cónyuges,

211
reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos adeuden a la
sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal”.

El citado autor dice que la liquidación comprende las siguientes operaciones

i) Facción de inventario de los bienes

ii) Tasación de los bienes
iii) Formación del acervo común o bruto; retiro de los bienes propios de cada cónyuge, y
pago de los precios, saldos y recompensas
iv) Liquidación de recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cónyuges
v) Partición de gananciales
vi) División del pasivo

I) Facción de inventario de los bienes

Señala el Art. 1765 del Código Civil que “Disuelta la sociedad, se procederá
inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión
por causa de muerte”.

“La ley quiere –anota Ramos Pazos– que quede constancia de los bienes y deudas que van a
ser objeto de la liquidación. Ello para evitar la ocultación o distracción de bienes en
perjuicio de los cónyuges o de sus herederos y de los terceros”.

Plazo para practicar el inventario

Si bien el Art. 1765 del Código Civil no establece un plazo para proceder a la confección
del inventario, la expresión “se procederá inmediatamente a la confección de un
inventario” demuestra la intención del legislador de que el mismo se realice en el menor
tiempo posible. Lo dicho es importante porque los responsables del atraso deberán
responder de los perjuicios que de la demora se sigan para los terceros. Así lo resolvió la
jurisprudencia.

Bienes que deben inventariarse

El Art. 1765 del Código Civil indica que deben inventariarse “todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable” la sociedad conyugal. Esto significa que deben
sujetarse a inventario

a) Los bienes sociales

b) Los bienes propios de cada cónyuge, pues la sociedad conyugal usufructuaba de ellos

c) Los bienes reservados de la mujer, salvo que ésta o sus herederos renunciaren a los
gananciales

212
d) Todos los bienes que a la disolución de la sociedad se encontraban en poder del marido o
de la mujer, pues de conformidad al Art. 1739 Inc. 1mero del Código Civil, tales se
presumen sociales

A su turno, el inventario que se practique debe comprender las deudas sociales y las
provenientes del patrimonio reservado de la mujer, salvo que ésta o sus herederos hayan
renunciado a los gananciales.

No quedan comprendidos los bienes que la mujer administraba de acuerdo a los artículos
166 y 167 del Código Civil, pero sí los frutos que provengan de dichos bienes, los que
siguen la misma suerte que los bienes reservados [artículos 166 numeral 3, 167 y 150 del
Código Civil].

Forma de practicar el inventario

El Art. 1765 del Código Civil anota que el inventario debe hacerse “en el término y forma
prescritos para la sucesión por causa de muerte”, es decir, la ley se ha remetido al Art.
1253 del Código Civil, que, a su turno, se remite a las normas establecidas para los tutores
y curadores, vale decir, a los artículos 382 y siguientes del Código Civil.

Indica el Art. 382 Inc. 1mero del Código Civil que “El inventario hará relación de todos
los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos
uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con
expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias
para poner a cubierto la responsabilidad del guardador”.

Por su lado el Art. 384 del Código Civil enuncia que “Debe comprender el inventario aun
las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se
encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a
las unas como a las otras”.

A su turno dice el Art. 385 del Código Civil que “La mera aserción que se haga en el
inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace
prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos”. La norma se traduce en que el hecho de
señalar bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio.

Dispone el Art. 383 del Código Civil que “Si después de hecho el inventario se encontraren
bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier título acrecieren nuevos bienes
a la hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y se agregará al
anterior”. Esta disposición importa que si con posterioridad a la confección del inventario
aparecieren nuevos bienes, se debe efectuar otro inventario.

Clases de inventario

El inventario puede ser de dos clases, a saber

213
a) Inventario simple o privado

Será inventario simple o de carácter privado el que no reúna los requisitos que contempla el
Libro IV Título VII “Del inventario solemne”, artículos 858 y siguientes del CPC.

b) Inventario solemne

Dispone el Art. 858 del CPC que “Es inventario solemne el que se hace, previo decreto
judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se
expresan”.

Obligación de hacer inventario solemne

Deberá practicarse inventario solemne cuando entre los partícipes de gananciales hubiere
menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, es decir,
incapaces.

Señala el Art. 1766 Inc. 2do primera parte del Código Civil que “Si entre los partícipes de
los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la
administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes”.

En todos los demás casos, bastará con la confección de un inventario privado, salvo que
alguno de los interesados pida la facción de inventario solemne [artículos 1765 y 1284 del
Código Civil].

Sanción cuando debiendo hacerse inventario solemne sólo se hace uno privado

La sanción consiste en que la persona responsable de esta omisión debe responder de los
perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a regularizarse la
situación en cuestión.

Establece el Art. 1766 Inc. 2do parte segunda del Código Civil que “y si se omitiere
hacerlos [el inventario solemne], aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá
de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y
tasación en la forma debida”.

Tengamos presente que la omisión de inventario solemne en los casos en que sea
obligatorio no invalida en caso alguno la liquidación de la sociedad conyugal. Sólo cabe la
respectiva responsabilidad para quien ha omitido esta obligación legal. Así lo ha resuelto la
jurisprudencia. En el mismo sentido se muestran Arturo Alessandri y Pedro Lira.

Ramón Domínguez Águila sostiene que el Art. 1766 del Código de Bello no opera en el
caso del pacto y liquidación al cual alude el Art. 1723 del Código Civil, norma que en su
actual redacción, a fin de facilitar la mutabilidad del régimen de sociedad conyugal al de
separación de bienes o participación en los gananciales, permite que en la “escritura
pública de separación total de bienes, o en la que se pacte la participación en los
gananciales, según el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal…”. Sobre

214
esta particular ha dicho la Corte de Apelaciones de Temuco que si dicha liquidación consta
en la escritura pública en comento, “no es necesario que los cónyuges practiquen
previamente otros trámites, como es el inventario”.

Conveniencia de practicar inventario solemne

Estando claro que sólo en caso de que existan incapaces es obligatorio proceder a la
realización de inventario solemne, no deberá creerse que en los demás casos carecerá de
importancia proceder a la facción de los bienes por inventario solemne o simple. En efecto,
ha dicho el Art. 1766 Inc. 1mero del Código Civil que “El inventario y tasación, que se
hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge,
los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado”.

De esta manera, el inventario simple o privado no será oponible a los acreedores que no lo
hubiere firmado. La jurisprudencia reciente ha desechado las tercerías intentadas por la
mujer cuando ella se fundare en adjudicaciones hechas en una liquidación practicada sin
inventario solemne. Ramos Pazos piensa que en virtud de la norma señala “no tendrán
valor en juicio”, la inoponibilidad en cuestión opera de pleno derecho.

Por su parte, los tribunales han precisado que la sanción de inoponibilidad establecida en el
Art. 1766 Inc. 1mero del Código Civil “sólo beneficia a aquel que tenga la calidad de
acreedor al momento en que se efectúe el inventario y tasación de los bienes, que formaban
parte del patrimonio de la sociedad conyugal”.

Asimismo se ha resuelto que “la acción deducida por la tercerista será desestimada, por
considera que el pacto de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal en
que se funda, le resulta inoponible al acreedor y ejecutante en estos autos, quien podrá
perseguir el cobro de la deuda en los bienes embargados, como si no hubiere celebrado el
pacto y adjudicación mencionados”, es decir, siéndole inoponible dicho acto.

A su turno, la mujer para gozar del beneficio emolumento reglamentado en el Art. 1777 Inc.
1mero del Código Civil, esto es, para no responder de las deudas de la sociedad sino hasta
concurrencia de la mitad de sus gananciales [especie de beneficio de inventario], debe
probar el exceso que se le cobra a través de inventario solemne, tasaciones u otros
documentos auténticos. Como puede verse, en este caso será fundamental la realización de
inventario solemne.

En suma, fuera de estos beneficios, la facción de inventario solemne viene a ser voluntaria,
mas no obligatoria, salvo que entre los interesados existan incapaces o que alguno de ellos
haya solicitado que se realice dicho inventario solemne.

Distracción u ocultación dolosa de un bien social

Reza el Art. 1768 del Código Civil que “Aquel de los cónyuges o sus herederos que
dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción
en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada”.

215
La norma en cuestión sanciona al cónyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o
distrajeren algún bien de la sociedad conyugal mediante la pérdida de su porción en la
misma cosa y obligándolos a restituirla doblada.

Acepciones de las palabras distracción y ocultamiento

Son definidas por la doctrina en los siguientes términos

a) Distracción

Arturo Alessandri sostiene que existe distracción de un bien social “cuando alguno de los
cónyuges o sus herederos sustrae un bien social para apropiárselo o exclusivamente en
perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores sociales”.

b) Ocultación

Dice Arturo Alessandri que existe ocultación de un bien social “cuando, con el mismo
objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no
obstante que la conoce o lo tiene en su poder”.

Concluye así Arturo Alessandri que “la ocultación o distracción puede referirse a cualquier
bien social aunque sea reservado”.

Requisitos para que presenciemos una distracción u ocultación de bienes sociales

Para que opere una distracción u ocultación de bienes sociales, es necesario

a) Que se trate de un bien social, incluidos los bienes sociales de la mujer, salvo que se
hubiere renunciado a los gananciales

b) Un acto materia de ocultación o distracción

c) Una intención dolosa, la cual deberá ser probada, pues el dolo no se presume, como bien
destaca el Art. 1459 del Código Civil

Ha dicho la jurisprudencia que “la distracción u ocultación de alguna cosa de la sociedad

supone un acto material que puede consistir en silenciar, esconder, sustraer o hacer
desaparecer un bien y, en general, cualquier hecho que importe eliminar bienes o valores de
la liquidación de la sociedad para destruir la igualdad entre los cónyuges o sus heredero o
para burlar a los acreedores sociales; y entre éstos, ciertamente, están los contratos ficticios
o simulados”. Adiciona la misma sentencia que “procede aplicar la sanción establecida en
el artículos 1768 del Código Civil respecto de los bienes afectos a contratos de
compraventa simulados celebrados por el marido con el fin de defraudar los derechos de su
mujer en la liquidación de la sociedad conyugal”. Otra sentencia dijo que se entiende haber
distracción si el marido superviviente da por suyos bienes sociales y procede a venderlos
como propios.

216
Sanción aplicable al que dolosamente oculta o distrae bienes sociales

No es claro qué ha querido señalar el Art. 1768 del Código Civil cuando anota que el
cónyuge que ha ocultado o distraído bienes sociales “perderá su porción en la misma cosa
y se verá obligado a restituirla doblada”.

Manuel Somarriva al respecto dice que “la mayoría de los autores estima que lo que debe
restituirse doblada es la cosa y no la porción, y ello puede hacerse mediante el pago de su
valor”. Adhiere a esta idea Arturo Alessandri.

El autor citado pone el siguiente ejemplo para graficar la sanción, si el marido oculta 100
acciones que tienen un valor de $3500 cada una [ascendiendo el total ocultado a $350.000],
la sanción será que dicho cónyuge pierde su derecho sobre las acciones y se encuentra, a su
turno, obligado a restituirlas dobladas, es decir, reintegrará las acciones correspondientes a
$350.000 más otros $350.000.

Una sentencia dijo por su parte que “la restitución doblada del objeto distraído importa
devolverlo en especie a la sociedad conyugal y, además, restituir otro tanto en dinero”.

La distracción u ocultación, afirma Ramos Pazos, puede ocurrir o verificarse en cualquier

momento antes de procederse a la liquidación de la comunidad que se forma con ocasión de
extinguirse la sociedad conyugal.

Ha resuelto la jurisprudencia que “es coautor del delito establecido en el artículo 1768 el
heredero de la mujer que, después del fallecimiento de ésta, compra al marido un inmueble
adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal sin que los demás herederos
concurran a la venta” de suerte que “en atención a que la pluralidad de autores de un delito
civil da acción solidaria contra todos ellos” de acuerdo al Art. 2317 Inc. 1mero del Código
Civil, “las penas civiles que establece el artículo 1768 pasan por igual o solidariamente en
el presente caso sobre el vendedor y el comprador”.

Plazo de prescripción de la acción que tiene el cónyuge inocente o sus herederos

Arturo Alessandri estima que la acción que tiene el cónyuge inocente o sus herederos, en su
caso, prescribirá de acuerdo a las reglas generales del Art. 2515 del Código Civil.

Una opinión distinta tiene Manuel Somarriva, quien piensa que por tratarse de un hecho
ilícito o delito civil debe aplicarse el plazo de prescripción de cuatro años contemplado en
el Art. 2332 del Código Civil. Adhiere a esta posición Ramos Pazos.

II) Tasación de los bienes

217
Dice el Art. 1765 primera parte del Código Civil que “Disuelta la sociedad, se procederá
inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes…”. En este
orden de ideas, no basta con que inventaríen los bienes sino que además es necesario
proceder a tasarlos, es decir, fijar valores.

Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido inventariados,
por lo que en esta parte nos remitimos a lo que se dijo a propósito del inventario. Digamos
que el Art. 1766 se remite en esta materia a las reglas de la sucesión por causa de muerte, es
decir, el art. 1335 del Código Civil, el cual indica “El valor de tasación por peritos será la
base sobre que procederá el partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los
coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o en que se liciten las
especies, en los casos previstos por la ley”.

En este orden de ideas, el valor de la tasación se hará por peritos, salvo que los
coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido otra cosa o que las especies
inventariadas sean licitadas en los casos que prevé la ley. En consecuencia, de acuerdo a la
citada norma, para efectuar la tasación de manera privada sería necesario que todos los
intervinientes sean plenamente capaces.

Sin embargo, el Art. 657 Inc. 1mero del CPC que “Para adjudicarse o licitar los bienes
comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la forma ordinaria”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 657 del CPC que “Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si
el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes,
aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes
que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de
fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños”.

En este orden de cosas, no se requiere tasación solemne aun cuando entre los interesados
haya personas incapaces, en los siguientes casos

a) Si sólo se trata de liquidar bienes muebles

b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciación hacha por las
partes

c) Cuando sólo se trata de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de
postores extraños

Normalmente cuando las partes otorgan una escritura de liquidación en que se adjudican
bienes raíces, se señala, para justificar su valor, que el mismo asciende al avalúo fiscal,
insertando al efecto un certificado de avalúo o el último recibo de contribuciones. Sin
embargo, comúnmente podría estimarse que tal antecedente es insuficiente, y de hecho así
ocurre respecto de los bancos, pues cabe rechazar dichas escrituras en vista de que el Art.
657 del CPC habla de “antecedentes”, es decir, se exige una pluralidad de informaciones, y
no uno solo.

218
Finalmente aseveremos que la fuerza probatoria de la tasación simple no es la misma que la
de una tasación solemne. Y es que el Art. 1766 Inc. 1mero del Código Civil señala que “El
inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en
juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente
aprobado y firmado”.

Digamos a su turno que el Libro IV Título XII “De las tasaciones”, artículos 895 y
siguientes del CPC ha reglamentado la forma de hacer las tasaciones solemnes. A su turno,
expresemos que si debiendo hacerse tasaciones solemnes y se hiciere una simple, la sanción
es la misma que la vista para el caso del inventario, es decir, los responsables responderán
solidariamente de los daños [Art. 2317 Inc. 1mero del Código Civil], sin perjuicio del deber
de normalizar la situación en el menor tiempo posible.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 1766 del Código Civil que “Si entre los partícipes de los
gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración
de sus bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere
hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se
procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma
debida”.

III) Formación del acervo común o bruto; retiro de los bienes propios de cada
cónyuge, y pago de los precios, saldos y recompensas

Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o común, que lo integran todos
los bienes sociales, reservados y propios de cada cónyuge.

Se debe formar también un cuerpo común de utilidades que incluya los frutos provenientes
de los bienes recién indicados anteriormente y también los beneficios de los bienes que la
mujer administraba de acuerdo a los artículos 166 y 167 del Código Civil.

Una vez que se ha hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones para llegar
al acervo líquido o partible

a) Acumular imaginariamente o en valor contable al haber social todo aquello de que

los cónyuges sean respectivamente deudores para con la sociedad, por vía de
recompensa o indemnización

Dice el Art. 1769 del Código Civil que “Se acumulará imaginariamente al haber social
todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de
recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas”.

b) Cada cónyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del acervo bruto las especies
o cuerpos ciertos que les pertenezcan, es decir, los bienes propios, y los precios, saldos
y recompensas que sean el resto de su haber

219
Reza el Art. 1770 Inc. 1mero del Código Civil que “Cada cónyuge, por sí o por sus
herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber”.

Como puede verse, en este caso se presentan dos hipótesis

i) Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al cónyuge

ii) Retiro de precios, saldos y recompensas

a) Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al cónyuge

Reza el Art. 1770 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “Cada cónyuge, por sí o
por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan…”.

Respecto de este retiro, rigen las reglas siguientes

i) Cada cónyuge o sus herederos, según el caso, tiene derecho a sacar del acervo bruto
sus bienes propios, sean muebles o inmuebles; corporales o incorporales

Así ocurrirá, por ejemplo, con el retiro de un bien mueble que ha sido eximido de la
sociedad conyugal y por ende de la comunidad mediante una capitulación matrimonial, de
acuerdo al Art. 1725 número 4 Inc. 2do del Código Civil.

Se refiere el Art. 1770 Inc. 1mero del Código Civil a “las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan”, frase que debe entenderse en el sentido de bienes perfectamente
individualizados, corporales o incorporales. Es lo que sostiene sobre este punto Arturo
Alessandri.

ii) El retiro se efectúa a título de dueño

Se trata de un simple retiro material; no de una adjudicación, porque ella supone

necesariamente una comunidad previa sobre la especie, cosa que no ocurre en esta
hipótesis, pues se están retirando bienes que pertenecen exclusivamente al cónyuge. En
suma, el cónyuge retira el bien de la masa porque simplemente le pertenece, en virtud de un
derecho real de propiedad que tiene sobre la especie.

iii) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando el

cónyuge los aumentos naturales que la cosa ha experimentado y sufriendo sus
deterioros

Dice el Art. 1771 Inc. 1mero del Código Civil que “Las pérdidas o deterioros ocurridos en
dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o
culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos”.

Enuncia por su parte el Art. 1771 Inc. 2do que “Por el aumento que provenga de causas
naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad”.

220
El cónyuge en este caso deberá retirar las especies de su propiedad en el estado en que se
encuentren, aprovechando los aumentos naturales que haya experimentado la cosa, y
sufriendo sus deterioros. Hace excepción a esta última situación si el deterioro o
destrucción se ha debido a culpa grave o dolo del otro cónyuge, en cuyo caso quedará
obligado a resarcir los perjuicios.

En el caso de los aumentos que se deben a la mano del hombre, ellos otorgan a la sociedad
conyugal una recompensa contra el cónyuge beneficiario, cual se rige por el Art. 1746 del
Código Civil.

Expresa el Art. 1746 del Código Civil que “Se la debe asimismo recompensa por las
expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere
este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor
exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas”.

iv) Debe restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo del reintegro y
también los frutos percibidos desde el momento de la disolución

Anota el Art. 1772 Inc. 1mero del Código Civil que “Los frutos pendientes al tiempo de la
restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al
dueño de las respectivas especies”.

v) La ley no fija un plazo para la restitución

Enuncia el Art. 1770 Inc. 2do primera parte del Código Civil que “La restitución de las
especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible después de la
terminación del inventario y avalúo”.

vi) Los bienes propios del cónyuge no se puede adjudicar al otro cónyuge

Esto porque toda adjudicación supone una comunidad previa, la cual no se ha formado
respecto de estos bienes en comento. En este orden de cosas, a lo más habría una especie de
venta entre cónyuges, la que por cierto está proscrita de conformidad al Art. 1796 del
Código Civil, salvo que estuvieren separados judicialmente, cual no es el caso.

Sin perjuicio de lo que venimos diciendo, la regla en cuestión tiene algunas excepciones

1) Si el cónyuge sobreviviente es heredero del cónyuge difunto [Art. 1337 del Código
Civil]

2) Si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la mujer, caso en que ésta
podrá dirigirse sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo y, si no
existiere dicho acuerdo, por el juez partidor o liquidador

221
Sobre estos último dice el Art. 1773 Inc. 2do del Código Civil que “La mujer, no siendo
suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le correspondan,
sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose, elegirá
el juez”.

b) Retiro de precios, saldos y recompensas

El Art. 1770 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil dispone que “Cada cónyuge, por sí
o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa […] los precios, saldos y
recompensas que constituyan el resto de su haber”.

Estas deducciones se rigen por las reglas que siguen

i) Las hace el cónyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal

El título que invoca el cónyuge en este caso será el de acreedor de la sociedad conyugal, es
decir, se efectúa el retiro en razón de un derecho personal.

ii) Las hace efectiva pagándose directamente con bienes sociales

Para estos efectos deberá respetar el orden que sigue

1) Dinero y bienes muebles

2) A falta de los anteriores, sobre bienes inmuebles

Anota el Art. 1773 Inc. 1mero del Código Civil que “La mujer hará antes que el marido las
deducciones de que hablan los artículos precedentes; y las que consistan en dinero, sea
que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la
sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma”.

“Lo que se viene diciendo –escribe Ramos Pazos– constituye una excepción a las reglas
generales, puesto que lo normal es que el acreedor persiga su crédito en los bienes del
deudor, exigiendo que se vendan en pública subasta para pagarse con su producido”, como
se desprende de los artículos 2465 y 2469 del Código Civil. Esta excepción se explica por
tres motivos

1) Porque el acreedor es también comunero en el bien

2) Porque de esa forma se evita la venta de bienes que a los cónyuges puede interesar
conservar o mantener

3) Se evita una venta que puede ser inconveniente y que además causaría gastos

222
Este derecho de los cónyuges a cobrarse directamente en los bienes sociales puede ser
renunciado, exigiendo que se vendan los bienes sociales para pagarse con el producido del
remate, según las reglas generales.

A su turno, puede los cónyuges acordar que no se respete el orden de prelación que
contempla el Art. 1773 del Código Civil.

iii) Sólo puede hacerla el cónyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o recompensa
proveniente de la indivisión

Los créditos extraños a la indivisión, como los que los herederos pudieran tener entre sí por
otras razones, no autorizan a esta deducción.

iv) Los cónyuges hacen estas deducciones a título de acreedores-comuneros, no a título

de propietarios

Esta es una de las diferencias que existe en relación al retiro de los bienes propios de los
cónyuges, pues en ese evento se invoca un derecho real, es decir, un dominio sobre las
cosas que se retiran; mientras que en esta hipótesis se alega un derecho personal que se
ejercita sobre la masa de bienes. Lo dicho es importante por lo que sigue

1) Porque la nulidad o rescisión de la partición acarrea la nulidad de las adjudicaciones

2) Porque como toda adjudicación, ella es declarativa, no configurando un título traslaticio

de dominio, a pesar de efectuarse en pública subasta

v) Estos pagos deben hacerse dentro del año siguiente a la terminación del inventario
y avalúo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor

Señala el Art. 1770 Inc. 2do parte segunda del Código Civil que “y el pago del resto del
haber dentro de un año contado desde dicha terminación. Podrá el juez, sin embargo,
ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados, previo conocimiento de
causa”.

vi) Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos beneficios especiales

Los beneficios especiales de los que goza la mujer son

1) Le permite hacer estas deducciones antes que el marido

Dice el Art. 1773 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “La mujer hará antes que
el marido las deducciones de que hablan los artículos precedentes…”.

2) Si los bienes sociales fueren insuficientes, podrá hacer efectivo su crédito sobre los
bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo o, a falta de acuerdo, por el
partidor

223
Anota el Art. 1773 Inc. 2do del Código Civil que “La mujer, no siendo suficientes los
bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le correspondan, sobre los bienes
propios del marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose, elegirá el juez”.

3) La mujer es respecto de su marido un acreedor preferente que goza de un privilegio

de la cuarta clase

El crédito que tiene la mujer es preferente en razón de un privilegio de la cuarta clase. Reza
el Art. 2481 numerando 3 del Código Civil que “La cuarta clase de créditos comprende:
3º. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido,
sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales”.

IV) Liquidación de recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cónyuges

Puede ocurrir que la sociedad conyugal adeude recompensas a alguno de los cónyuges o
que éstos deban a la sociedad las respectivas recompensas.

Escribe Ramos Pazos que existe en este caso, “por así decirlo, una verdadera cuenta
corriente entre el cónyuge y la sociedad que será necesario liquidar. Mientras no se haga
esta liquidación no se va a saber si el cónyuge respectivo tiene un crédito un crédito que
hacer efectivo en la partición, o, a la inversa, si es deudor. Por la misma razón, mientras no
se practique esta operación, los acreedores de un cónyuge no podrán embargar el crédito
que este tiene contra la sociedad. Tampoco podría el cónyuge exigir el pago de la
recompensa mientras no esté hecha la liquidación”.

En consecuencia, pueden ocurrir dos cosas al tiempo de hacerse el balance

a) Que se genere un saldo acreedor para el cónyuge

En este caso se hará la respectiva deducción de conformidad a los artículos 1770 a 1773
antes estudiados.

b) Que resulte un saldo deudor

Esto quiere decir que el cónyuge es deudor de la sociedad conyugal por cierto saldo, por lo
que debe acumularse dicho monto de manera imaginaria, es decir, a través de una operación
contable según los términos del Art. 1769 del Código Civil.

Deducción del pasivo común

Del acervo bruto o común podrá deducirse también el pasivo social. Se dice que se “podrá”,
pues se trata de una facultad que asiste a las partes, sin que sea imperativo u obligatorio
hacerlo, en cuyo caso, si así lo hicieren, se prescindirá del pasivo y se procederá a repartir
sólo el activo.

224
Dispone así el Art. 1774 del Código Civil que “Ejecutadas las antedichas deducciones
[donde precisamente no se encuentra el pasivo], el residuo se dividirá por mitad entre los
dos cónyuges”.

Si al momento de la liquidación no se rebaja el pasivo, los acreedores sociales podrán de

todas formas hacer efectivas sus acreencias en la forma que disponen los artículos 1777 a
1779 del Código Civil.

“Lo conveniente –dice Ramos Pazos– es considerar el pasivo al momento de hacer la

liquidación, resolviéndose qué deudas soportará cada cónyuge. Sin embargo, estos acuerdos
a que puedan llegar los cónyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los
acreedores que de todas formas podrán dirigirse en contra de quien contra la deuda. Pero
los acreedores podrían también aceptar este reparto de deudas y actuar en consecuencia”,
regla que se extrae de los artículos 1358 y 1359 del Código Civil.

V) Partición de gananciales

Una vez que se hacen al acervo bruto las acumulaciones y deducciones que se han
señalado, lo que resta viene a ser el acervo líquido o partible, también conocido como
gananciales, el cual se dividirá por mitades entre los cónyuges, sin tomar en consideración
lo que cada uno ha aportado a la sociedad. Es la regla que establece el Art. 1774 del Código
Civil, que recordemos señala “Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo [que
forma el acervo líquido, partible o gananciales] se dividirá por mitad entre los dos
cónyuges”.

Excepciones a la regla del reparto por mitades de los gananciales

Existen algunas reglas excepcionales respecto del reparto por mitades de los gananciales, a
saber

a) Cuando ha existido ocultación o distracción dolosa de un bien de la sociedad, caso en

que el cónyuge heredero responsable pierde su porción en la misma cosa y debe restituirla
doblada [Art. 1768 del Código Civil]

b) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los gananciales se

reparten en otra proporción diversa de la establecida en la ley

c) Cuando la mujer renunció a los gananciales

Si uno de los herederos de la mujer renunció a su cuota en los gananciales, la porción del
renunciante acrece la porción del marido; es decir, dicha renuncia beneficiará al marido
superviviente.

Dispone el Art. 1785 del Código Civil que “Si sólo una parte de los herederos de la mujer
renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido”.

225
VI) División del pasivo

La división del pasivo atiende a la determinación de la responsabilidad de los cónyuges por

las obligaciones en cuestión, materia que es tratada por los artículos 1777, 1778 y 1779 del
Código Civil.

El estudio de esta materia importa hacer la siguiente distinción

i) La obligación a las deudas

ii) La contribución a las deudas

Obligación a las deudas

En este caso debemos distinguir

a) Situación del marido frente a terceros acreedores

Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales, pues, como
administrador de la misma contrajo la deuda y por ende será responsable por la totalidad de
la obligación, sin que importe que haya o no recibido gananciales [artículos 1749, 1750 y
1751 del Código Civil].

Reza el Art. 1778 del Código Civil que “El marido es responsable del total de las deudas
de la sociedad…”.

La situación anterior no se ve modificada por disolverse la sociedad conyugal, de suerte

que el tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del
marido. El tercero ha contratado con el marido, mas no con la sociedad conyugal. Así lo ha
resuelto la jurisprudencia.

b) Situación de la mujer frente a terceros acreedores

La mujer se encuentra obligada ante terceros exclusivamente hasta lo que ha recibido a

título de gananciales.

Dispone el Inc. 1mero del Art. 1777 del Código Civil que “La mujer no es responsable de
las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales”.

En este orden de cosas, si la mujer es demandada por el pago de una deuda social, ella
puede oponer al acreedor el “beneficio de emolumento”, y defenderse alegando que ella no
responde de la deuda sino hasta el monto de lo que ha recibido por gananciales.

La jurisprudencia ha sido que al disolverse la sociedad conyugal no desparece la

responsabilidad del marido, pues éste sigue siendo responsable por el total de las deudas
sociales, a pesar de que se le conceda la acción de repetición contra la mujer, como se
desprende de los artículos 1778 y 1777 del Código Civil. “Mas, en el caso de la mujer que
no hubiere renunciado a los gananciales, queda desde aquel momento también responsable

226
de las deudas de la sociedad conyugal de acuerdo con lo establecido en el artículo 1777. En
otras palabras: al deudor inicial se agrega por disposición de la ley un segundo deudor, la
cónyuge separada totalmente de bienes. Esta obligación persona de la mujer no dimana sino
de la ley, fuente de la misma, como reconocen los artículos 578 y 1437 del Código Civil”.

Títulos ejecutivos contra el marido

Es posible que el marido, al contraer la obligación, conste ésta mediante un título ejecutivo.
Cabe en este caso preguntarse si dicho título, al momento de efectuarse el cobro por vía
judicial puede hacerse efectivo en contra de la mujer una vez disuelta la sociedad conyugal.
Ramos Pazos estima que ello no sería posible, “pues una cosa es la obligación o
responsabilidad al pago de una deuda, y otra distinta es la vía para hacer efectiva tal
responsabilidad. Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede ser demandada por su cuota
o parte en la deuda”, de conformidad a lo establecido en el Art. 1777 Inc. 1mero del Código
Civil, “pero no se le puede perseguir ejecutivamente”.

Y es que el título ejecutivo se ha definido, en palabras de Mario Casarino, como “aquel

documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley le atribuye suficiencia
necesaria para exigir el cumplimiento forzado de una obligación que en él se contiene”.
Luego, Hugo Alsina sostiene que una de las características de la acción ejecutiva es su
autonomía, de la que “resulta que el título ejecutivo es suficiente por sí mismo para
autorizar el procedimiento de ejecución. Nada debe investigar el juez que no conste del
título mismo. Pero, por esa razón y como lógica consecuencia, es necesario que el título sea
bastante por sí mismo, es decir, que debe reunir todos los elementos para actual como título
ejecutivo”.

La Corte Suprema resolvió en una oportunidad que “el título ejecutivo tiene que ser
constitutivo de una obligación determinada y relativo a una persona también determinada”.

“Si existe un título ejecutivo en contra del marido –dice Ramos Pazos–, disuelta la sociedad
conyugal, no se puede proceder ejecutivamente en contra de la mujer porque del título
mismo no aparece que esa mujer sea la cónyuge de la persona que aparece en el título ni
tampoco que tal matrimonio se encuentra disuelto”. Dicho queda manifiestamente claro del
tenor literal del Art. 434 numeral 4 Inc. Final del CPC.

Contribución a las deudas

El problema de la contribución a la deuda consiste en fijar en qué medida va a soportar

cada cónyuge una deuda social. La respuesta a esta inquietud la da el Art. 1778 del Código
Civil, norma que reza “El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad;
salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el
artículo precedente”.

En consecuencia, ambos cónyuges deben soportar el pago de la deuda por mitades iguales.
Esta regla es del todo justa, pensando que el activo se dividirá por mitades para cada
cónyuge, conforme al Art. 1774 del Código Civil; de suerte que lo equitativo es que las
deudas se dividan de la misma manera [Art. 1778 del Código Civil].

227
Sin perjuicio de lo anterior, existen tres excepciones en esta materia de que los cónyuges
deben contribuir por partes iguales al pago del pasivo

a) En el beneficio de emolumento

228
b) Cuando los cónyuges han convenido un reparto diferente

c) Cuando se trate de una deuda persona de un cónyuge

El beneficio de emolumento

Arturo Alessandri dice que el beneficio de emolumento es “la facultad que tiene la mujer o
sus herederos para limitar su obligación y su contribución a las deudas de la sociedad hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que
obtuviere ella”.

Contempla el beneficio de emolumento el Art. 1777 Inc. 1mero del Código Civil, el que
reza “La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de
su mitad de gananciales”.

Prueba del exceso que se cobra a la mujer como requisito para emplear el beneficio de
emolumento

Para que la mujer o sus herederos puedan hacer uso del beneficio de emolumento, deben
probar el exceso que se le cobra, en la forma que dispone el Art. 1777 Inc. 2do del Código
Civil, norma que anota “Mas para gozar de este beneficio [de emolumento] deberá probar
[la mujer o sus herederos] el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de
gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos”.

La prueba, en consecuencia, deberá efectuarse por inventario y tasación, o por otros

documentos auténticos, es decir, mediante instrumentos públicos. Tal viene a ser el
significado de la expresión “documentos auténticos”, de conformidad al Art. 1699 del
Código Civil. En este orden de cosas, no es admisible en estos casos la prueba testimonial o
los instrumentos privados, salvo que el inventario privado pero sólo respecto del acreedor
que lo ha aprobado y firmado [Art. 1766 del Código Civil].

Razón por la cual la mujer goza del beneficio de emolumento

La razón que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer en estos casos es
que ella no ha administrado la sociedad conyugal, labor que ha correspondido, a lo menos
en la administración ordinaria, exclusivamente a su marido. Es una protección que se le
otorga para defender a la mujer de la mala administración que pudo haber efectuado el
marido.

El beneficio de emolumento no produce separación de patrimonios

En efecto, los acreedores pueden hacer efectivo sus créditos sobre todos los bienes de la
mujer, y no sólo en los que haya recibido a título de gananciales. Explica así Arturo
Alessandri que “la mujer responderá siempre hasta concurrencia de la cantidad que en
cifras represente su mitad de gananciales”, a lo cual adiciona, “lo que determina su
responsabilidad no es el valor de los bienes que haya recibido, sino el monto de los
gananciales que le correspondieron”. Por ejemplo, la mujer que ha recibido $100.000 como

229
mitad de gananciales responderá hasta el monto de $100.000, aunque los bienes con que se
le entregaron valgan al tiempo de la demanda del acreedor $50.000 0 $100.000.

Persona a la cual se opone el beneficio de emolumento

La mujer puede oponer el beneficio de emolumento a las siguientes personas

a) Un acreedor social

Esto ocurrirá cuando a la mujer se le demandare por una deuda social; jamás puede
emplearse el beneficio de emolumento respecto de un acreedor personal de la mujer.

b) El marido

En este segundo caso, la mujer puede hacer valer el beneficio de emolumento por dos vías,
a saber

i) Beneficio de emolumento empleado como acción

Tendrá lugar cuando la mujer haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad
en los gananciales, esto con el objeto de que el marido reembolse el exceso pagado

ii) Beneficio de emolumento empleado como excepción

Se opondrá como excepción cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a
la mujer para que le restituya su mitad de conformidad al Art. 1778 del Código Civil. En
esta hipótesis la mujer señalará que nada le debe restituir al marido o que sólo debe
reembolsarle una parte de lo pagado, porque lo que se le cobra excede de lo que recibió a
título de gananciales.

Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento en una capitulación matrimonial

No podría la mujer renunciar al beneficio de emolumento mediante una capitulación

matrimonial, de conformidad al Art. 1717 del Código Civil. Sin embargo, nada impide que
ella renuncie al mismo luego de disuelta la sociedad conyugal, sea expresa o tácitamente.

Los cónyuges pueden acordar la división de las deudas en una proporción diferente

Los cónyuges pueden convenir que las deudas sociales la soporte íntegramente uno de los
cónyuges o en una proporción diversa del cincuenta por ciento. Esto es perfectamente
posible y lo aceptan expresamente los artículos 1340 y 1359 del Código Civil respecto de
los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidación de la sociedad conyugal de
conformidad al Art. 1776 del Código Civil. En el mismo sentido se muestra Rodríguez
Grez, quien expresa que ello es posible con la de que los cónyuges no pueden alterar las
reglas de responsabilidad establecidas en la ley.

230
Pago de una deuda personal

Cuando la sociedad conyugal paga una deuda personal de uno de los cónyuges, tiene un
derecho de recompensa en contra del cónyuge beneficiado, esto con el objeto que soporte
en definitiva el pago de la deuda.

Pago por uno de los cónyuges de una deuda garantizada con una caución real
constituida sobre un bien adjudicado

Reza el Art. 1779 del Código Civil que “Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una
hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la división de la masa
social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el otro cónyuge para el
reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá
acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare”.

La norma se explica en vista de que los derechos de prenda e hipoteca son indivisibles, de
manera que el acreedor demandará por el total de la deuda respecto del cónyuge que se ha
adjudicado el bien sujeto a una prenda o hipoteca [artículos 1526 numeral 1, 2405 y 2408
del Código Civil]. Deberá pagar el total de la deuda, sin perjuicio de su derecho contra el
otro cónyuge para que le reintegre la mitad que éste tenía que soportar en el pago de la
deuda.

Renuncia a los gananciales

Materia regulada en el Libro IV Título XXII párrafo sexto “De la renuncia de los
gananciales hecha por parte de la mujer después de la disolución de la sociedad”, artículos
1781 y siguientes del Código Civil.

Dice el Art. 1719 Inc. 1mero del Código Civil que “La mujer, no obstante la sociedad
conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración
del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la
disolución de la sociedad”.

Anota el Art. 1781 primera parte del Código Civil que “Disuelta la sociedad, la mujer
mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que
tuvieren derecho”.

Este es un beneficio que otorga la ley a la mujer o sus herederos, el cual consiste en que
verificada la renuncia a los gananciales, ésta o aquéllos no responderán de las deudas
sociales, las que sólo podrán ser exigidas en contra del marido en su integridad, sin derecho
alguno a reembolso.

Tal beneficio tiene por fundamento proteger a la mujer de la eventual mala administración
que ha ejercido el marido respecto de la sociedad conyugal.

231
El marido no puede renunciar a los gananciales

Dada la finalidad de la institución, no procede que el marido renuncie a los gananciales. Si

bien puede aducirse que no existe norma jurídica que proscriba la abdicación por parte del
marido a las gananciales y que dicho derecho sólo se encuentra establecido en su beneficio
exclusivo, operando en consecuencia el Art. 12 del Código Civil, la verdad de las cosas es
que la renuncia en cuestión que haga el marido respecto de los gananciales no lo liberaría
en caso alguno, como ocurre con la mujer, de la responsabilidad por las deudas sociales.

Manuel Somarriva y Arturo Alessandri sostienen que si la renuncia hecha por el marido
luego de disuelta la sociedad conyugal, configuraría una donación revocable o mortis causa
de parte del marido a favor de la mujer que no requiere de confirmación para que subsista
después de la muerte del primero [Art. 1137 del Código Civil].

Momento en el cual puede renunciarse a los gananciales

La mujer puede renunciar a los gananciales en dos oportunidades

i) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio

ii) Con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal

I) Renuncia en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio

Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden tener por objeto
que la mujer renuncie a los gananciales, como se desprende de los artículos 1719 y 1721
del Código Civil.

Si la renuncia la hiciere la esposa menor de edad, ello es perfectamente posible, con tal que
sea autorizada judicialmente.

II) Renuncia hecha con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal

Conforme al Art. 1781 del Código Civil, tenemos que “Disuelta la sociedad, la mujer
mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que
tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos
menores, sino con aprobación judicial”.

Tanto en los artículos 1781 como 1719 del Código Civil se permite a la mujer o herederos
menores renunciar a los gananciales, con tal que dicha renuncia sea autorizada o aprobada
judicialmente.

Una vez disuelta la sociedad conyugal, la renuncia puede hacer en cualquier momento, esto
hasta que no ingrese al patrimonio de la mujer ningún bien social. Reseña el Art. 1782 Inc.
1mero del Código Civil que “Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su
poder ninguna parte del haber social a título de gananciales”.

232
Lo anteriormente dicho se explica porque el ingreso de bienes sociales al patrimonio de la
mujer importa aceptación de los gananciales. Y es que la aceptación de los gananciales es
irrevocable, pues no pueden renunciarse con posterioridad.

Recordemos que cuando la sociedad conyugal se disuelve por una convención matrimonial
en el cual se establece la separación de bienes de conformidad al Art. 1723 del Código
Civil, puede hacerse la renuncia a los gananciales en la misma escritura pública en que los
cónyuges se separan de bienes.

Arturo Alessandri sostiene que la mujer o sus herederos podría ser obligada, a petición del
marido, sus herederos o de cualquier otro interesado, a que manifiesten su voluntad de
aceptar o repudiar los gananciales. Esto por aplicación analógica de los artículos 1232 y
1233 del Código Civil.

Características de la renuncia a los gananciales

La renuncia a los gananciales presenta las características que siguen

a) Es un acto jurídico unilateral

Al igual que toda renuncia, se trata de un acto jurídico unilateral que sólo requiere de la
voluntad de la mujer o sus herederos, según el caso.

b) Es un acto consensual o solemne

La renuncia que tiene lugar con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal es

consensual, pues la ley no exige en este caso de formalidad especial alguna para que surta
efectos.

Por otro lado, la renuncia a los gananciales que tiene lugar mediante una capitulación
matrimonial antes de celebrarse el matrimonio es eminentemente solmene.

c) Es un acto puro y simple

Esta característica, explica Ramos Pazos, se explica por la aplicación analógica del Art.
1227 del Código Civil relativo a la repudiación de las asignaciones testamentarias.

d) Es un acto irrevocable

Así lo establece el Art. 1782 Inc. 2do del Código Civil que “Hecha una vez la renuncia no
podrá rescindirse…”.

En este caso, si bien la ley emplea el vocablo “rescindirse”, técnicamente se ha querido

referir a la “revocación”.

233
Con todo, existen casos en los cuales, por excepción, se puede dejar sin efecto la renuncia a
los gananciales, a saber

i) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por engaño

Dice el Art. 1782 Inc. 2do del Código Civil que “a menos de probarse que la mujer o sus
herederos han sido inducidos a renunciar [a los gananciales] por engaño”. Este es un caso
de nulidad relativa por el vicio de dolo.

ii) Si la mujer o sus herederos prueba que renunciaron por un error justificable acerca
del verdadero estado de los negocios sociales

Reza el Art. 1782 Inc. 2do del Código Civil que podrá revocarse la renuncia si existiere “un
justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales”. En este evento se
trata de un caso de rescisión por el vicio de error.

iii) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza

Si bien esta situación no está contemplada por la legislación, viene a resultar de aplicar las
reglas generales, contenidas en los artículos 1456 y 1457 del Código Civil. Es lo que dice
Ramos Pazos.

iv) También se puede dejar sin efecto la renuncia cuando se hizo en fraude de los
acreedores del renunciante

En este caso la renuncia puede dejarse sin efecto mediante el ejercicio de la acción pauliana
reglamentada por el Art. 2468 del Código Civil.

En los primeros dos casos, la acción de nulidad prescribe en el plazo de cuatro años
contados desde la disolución de la sociedad conyugal. Reza el Art. 1782 Inc. 3ero del
Código Civil que “Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la
disolución de la sociedad”. Dicho término no se suspende en favor de los herederos
menores de edad, esto porque la citada norma no establece la suspensión y esa norma viene
en aplicarse con preferencia al Art. 1682 del Código Civil. Es lo que opina Ramos Pazos.

Respecto del plazo para impetrar la acción pauliana, prescribirá en término de un año que
se cuenta desde que tuvo lugar la renuncia [Art. 2468 número 3 del Código Civil].

Forma de renunciar a los gananciales con posterioridad a la disolución de la sociedad

La ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma en que deben renunciarse a los
gananciales luego de que se ha disuelto la sociedad conyugal, a diferencia de lo que ocurre
con la renuncia hecha mediante una capitulación matrimonial, que debe reunir las
formalidades que para dichos actos exige el codificador.

234
Tenemos así que la voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre con la
generalidad de los actos jurídicos, de manera expresa o tácita.

a) Renuncia tácita a los gananciales con posterioridad a la disolución de la sociedad

conyugal

Es la que se hace en términos formales y explícitos. Ramos Pazos estima que “cuando hay
bienes raíces lo corriente será que la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura
pública, que anotará en el Registro de Propiedad del Conservatorio de Bienes Raíces, al
margen de la inscripción de dominio. No es necesario practicar una nueva inscripción del
bien a nombre de la mujer, por cuanto el acto de renuncia no constituye un título nuevo”.

b) Renuncia expresa a los gananciales con posterioridad a la disolución de la sociedad

conyugal

Será renuncia tácita a los gananciales cuando pueda desprenderse inequívocamente de

hechos realizados por la mujer o sus herederos, según el caso. “Nos parece –escribe Ramos
Pazos– un buen ejemplo de esta situación el que la mujer después de disuelta la sociedad
conyugal enajene un bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con
motivo de la disolución tal bien debe ingresar a la masa común. Por ello, si lo enajena ella
sola, con esa conducta está manifestando su voluntad de que el bien no entre a los
gananciales, lo que implica renunciarlos”.

Efectos de la renuncia a los gananciales

Aclaremos que cuando se ha renunciado a los gananciales antes de celebrarse el

matrimonio, de todas maneras se formará la sociedad conyugal [Art. 1719 del Código
Civil] y todos los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarán a la sociedad
conyugal, esto con el objeto de soportar las cargas familiares [Art. 1753 del Código Civil].
En lo demás, los efectos serán los normales de toda renuncia de gananciales, los cuales
operarán al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal.

Los efectos normales de la renuncia, que se ha efectuado antes del matrimonio mediante
una capitulación matrimonial o luego de disolverse la sociedad conyugal, son los que
siguen

a) Los derechos de la sociedad conyugal y del marido se confunden, aun respecto de

los cónyuges

Señala el Art. 1783 del Código Civil que “Renunciando la mujer o sus herederos, los
derechos de la sociedad del marido se confunden e identifican, aun respecto de ella”.

De lo que se viene diciendo se siguen las siguientes consecuencias

i) A la disolución todos los bienes pertenecen al marido; no existe comunidad

ii) La mujer, o sus herederos en su caso, no tiene derecho alguno sobre el haber social

235
iii) La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales

b) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella de manera

exclusiva

Con ocasión de la renuncia, los bienes que administraba la mujer en su patrimonio

reservado no ingresan a los gananciales.

Enuncia el Art. 150 Inc. 7mo del Código Civil que “Disuelta la sociedad conyugal, los
bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos
que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no
responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada”.

La misma suerte corren los frutos de los bienes que administraba la mujer de conformidad a
los artículos 166 y 167 del Código Civil.

c) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones

Dispone el Art. 1784 del Código Civil que “La mujer que renuncia conserva sus derechos y
obligaciones a las recompensas e indemnizaciones arriba expresadas”.

Aceptación de los gananciales

El Código Civil no establece una forma especial mediante la cual se deban aceptar los
gananciales. Por lo anterior es que se debe concluir que la aceptación puede efectuarse de
manera expresa o tácita

a) Aceptación expresa de los gananciales

Es aceptación expresa de los gananciales cuando se hace en términos formales y explícitos,

por ejemplo mediante una escritura pública.

b) Aceptación tácita de los gananciales

Se tratará de una aceptación tácita de los gananciales cuando de hechos de la mujer se

pueda colegir o desprender de manera inequívoca su voluntad de aceptar los gananciales.

Ramos Pazos estima que en estos casos “debe aplicarse por analogía lo dispuesto para la
aceptación de las herencias por el artículo 1241 del Código Civil”.

Un caso de aceptación tácita de los gananciales viene a darse en la regla que contempla el
Art. 1782 Inc. 1mero del Código Civil, que reza “Podrá la mujer renunciar mientras no
haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales”, es decir,
si ingresare a su patrimonio alguna especie perteneciente al haber social, se entenderá que
ha aceptado los gananciales.

236
El derecho de los herederos a renunciar a los gananciales es divisible

Esta regla se extrae del Art. 1785 del Código Civil, el cual dispone que “Si sólo una parte
de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la
porción del marido”.

De los bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal

Materia tratada en el Libro I Título VI párrafo tercero “Excepciones relativas a la profesión

u oficio de la mujer”, artículo 150 del Código Civil.

Son bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal los que ésta adquiere con
su trabajo de manera separada o independiente de su marido, los bienes que adquiere con
los primeros y los frutos que generen unos y otros.

Características de los bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal

Los bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal presentan las siguientes
características

a) Forman un patrimonio especial

En efecto, tienen un activo y un pasivo propios.

b) Constituyen un régimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales

El hecho de que sean administrados por la mujer no les quita el carácter de bienes sociales;
y es que tienen el carácter de sociales porque provienen del trabajo de uno de los cónyuges,
específicamente, la mujer [Art. 1725 numeral 1 del Código Civil].

Prueba lo anterior que, al momento de disolverse la sociedad conyugal, ingresarán los

bienes del patrimonio reservado a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus
herederos hayan renunciado a los gananciales.

c) Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer trabajadora

En este sentido, viene a ser un beneficio privativo y exclusivo de la mujer.

d) Esta institución opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los
cónyuges se casen en régimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un
trabajo separado del marido

Si la mujer trabajare de manera independiente del marido y está casada bajo el régimen de
sociedad conyugal, se genera este patrimonio especial regulado por el Art. 150 del Código
Civil.

237
Luego, aclaremos que este patrimonio reservado no tiene lugar en los regímenes
matrimoniales de separación de bienes y de participación en los gananciales.

e) Es una institución de orden público

Es un instituto que regula la ley de manera extensa, sin que las partes o contrayentes
puedan alterar sus reglas. Y es que el Art. 150 Inc. 2do del Código Civil emplea la
expresión “no obstante cualquiera estipulación en contrario”.

En este sentido, la mujer no podría en una capitulación matrimonial renunciar a tener un

patrimonio reservado, pues dicha convención contravendría las leyes [Art. 1717 del Código
Civil].

Requisitos de los bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal

Anota el Art. 150 Inc. 2do primera parte del Código Civil que “La mujer casada, que
desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los
de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo,
oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera
estipulación en contrario”.

Para que tenga lugar la institución de los bienes reservados es necesario que se den los
siguientes requisitos

i) Que la mujer ejercite un trabajo

ii) Que el trabajo sea remunerado
iii) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal
iv) Que se trate de un trabajo separado del marido

I) Que la mujer ejercite un trabajo

La única fuente de los bienes reservados viene a ser el trabajo de la mujer. En consecuencia,
los bienes que adquiera la mujer por otro medio, por ejemplo una herencia, no ingresarán a
su patrimonio reservado, operando al respecto las reglas del derecho común.

Dice el Art. 150 Inc. 2do que “La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza
una profesión, oficio o industria”.

II) Que el trabajo sea remunerado

Dispone al respecto el Art. 150 Inc. 2do que “se considerará separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga”, es
decir, se considera separada de lo que el trabajo le reporte a la mujer, de suerte que el
trabajo debe generar ciertos bienes, o, dicho de otra manera, ser remunerado.

En consecuencia, dice Ramos Pazos, las “labores domésticas que haga en el hogar o los
servicios de beneficencia que realice, no van a generar bienes reservados”.

238
A su turno, todo tipo de trabajo remunerado, sea permanente o accidental, de orden
industrial, agrícola, comercial, profesional, público o privado, es fuente de bienes
reservados.

III) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal

Es por esta razón que si la mujer trabaja estado soltera y adquiere bienes, los mismos no
formarán parte de su patrimonio reservado, sino que seguirán la suerte que les corresponda
acorde al derecho común. Por ejemplo, si estando soltera la mujer compró un inmueble, tal
bien será propio de ella, mientras que si tuviere acciones o un automóvil, ingresarán al
haber relativo de la sociedad conyugal [Art. 1725 numeral 4 del Código Civil].

Para determinar si un bien es reservado deberá estarse al momento en el cual se ha prestado

el servicio. Así, si la mujer estando soltera realizó un trabajo, el cual fue pagado estando
vigente la sociedad conyugal, dichos bienes no ingresan al patrimonio reservado; y a la
inversa, si de casada efectúo trabajos y tales son pagados cuando la sociedad conyugal ya
estaba disuelta, tal bien viene a ser reservado.

El hecho que la mujer desempeñe una actividad laboral durante la sociedad conyugal y que
luego deje de prestarlo, por diversos motivos, no implica que por tal situación desaparecerá
el patrimonio reservado. Esto es confirmado por el Art. 150 Inc. 4to del Código Civil, en
cuanto señala “que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados
de los de su marido”; y es que la norma habla en tiempo presente y pasado.

IV) Que se trate de un trabajo separado del marido

Se ha dicho que hay trabajo separado de la mujer respecto del marido siempre que no obren
en colaboración, independientemente de que reciban una remuneración común o no.

Dice Arturo Alessandri que para determinar si existe o no trabajo separado de la mujer “no
se atiende a si los cónyuges reciben una remuneración separada o única: la forma de
remuneración es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto género de actividades ni a
si trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a
si hay o no colaboración y ayuda directa, personal y privada entre ellos”.

Distinto sería si por ejemplo la mujer atiende conjuntamente con el marido una hostal o
escriben un libro en colaboración que genera réditos. Dichos beneficios no ingresarán al
patrimonio reservado de la mujer de conformidad al Art. 150 del Código Civil, sino que se
rigen por las reglas del derecho común.

Ramos Pazos dice que “este es un requisito complejo que tendrá que ser ponderado en cada
caso por los tribunales”.

Dispone así el Art. 150 Inc. 2do del Código Civil que “La mujer casada, que desempeñe
algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido,
se considerará separada de bienes…”.

239
Activo de los bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal

Los bienes reservados configuran un patrimonio especial, por lo que dentro de su

composición encontraremos un activo, el cual comprende

i) Bienes provenientes del trabajo de la mujer

ii) Bienes que adquiera la mujer con el producto de su trabajo
iii) Los frutos que provengan del producto del trabajo como de los bienes que haya
adquirido con dicho producto

I) Bienes provenientes del trabajo de la mujer

Se trata de todas las remuneraciones que obtenga la mujer y que provengan de su trabajo
separado del marido, las cuales ingresarán a su patrimonio reservado.

Dentro de este concepto quedan comprendidos los sueldos, honorarios, desahucios,

indemnizaciones por accidentes laborales, pensiones de jubilación, las utilidades que ella
obtenga por la explotación de un negocio cualquiera, etc.

II) Bienes que adquiera la mujer con el producto de su trabajo

Lo que la mujer adquiera con los bienes provenientes de su trabajo pasarán a formar
también parte del patrimonio reservado.

Por ejemplo, si con su trabajo la mujer compra un departamento, dicho bien ingresará al
patrimonio reservado, independientemente de que en la escritura de venta no se señale esta
circunstancia a la cual alude el Art. 150 Inc. 4to parte final del Código Civil, pues dicha
regla tiene un alcance netamente probatorio. Es lo que sostiene Arturo Alessandri. Por su
parte, señala Ramos Pazos, si el inmueble “se quema, el seguro que pueda recibir la mujer
también ingresa al activo de los bienes reservados, produciéndose una subrogación real.
También la indemnización por expropiación”.

III) Los frutos que provengan del producto del trabajo como de los bienes que haya
adquirido con dicho producto

Los frutos que obtenga la mujer proveniente de los bienes que constituyan sus bienes
reservados, también ingresarán a dicho patrimonio.

Por ejemplo, si la remuneración que recibiere la mujer la depositare en una cuenta de

ahorro bancaria, ella generará ciertos intereses, los que son un fruto civil que ingresa al
activo del patrimonio reservado. Dichos intereses vienen a ser un bien reservado de la
mujer. Lo mismo ocurriría si la mujer rentare un departamento de su propiedad que se haya
adquirido al amparo del Art. 150 del Código Civil.

Pasivo de los bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal

240
El pasivo de los bienes reservados viene a ser lo mismo que hablar de deudas que se pueden
hacer efectivas sobre dicho patrimonio.

A lo largo se la sociedad conyugal se pueden exigir las siguientes obligaciones sobre los
bienes del patrimonio reservado de la mujer casada

a) Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de su

patrimonio reservado

Indica el Art. 150 Inc. 5to del Código Civil que “Los actos o contratos celebrados por la
mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los
que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán
los del marido sino con arreglo al artículo 161”.

b) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque actúe fuera
de los bienes reservados

Anota el Art. 137 Inc. 1mero del Código Civil que “Los actos y contratos de la mujer
casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad
a los artículos 150, 166 y 167”.

Por ejemplo, si la mujer compra un automóvil y se obliga a pagar su precio a plazo, quien
se lo vende puede hacer efectivo su crédito en sus bienes reservados, aunque la mujer no
haya comprado el automóvil con el producto de su trabajo.

Esta situación es lógica en cuanto la mujer no representa ni actúa a nombre de la sociedad

conyugal, pues la misma es administrada por el marido, mientras que la ley se ha colocado
en el evento que la mujer obre de motu proprio.

c) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de

un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido

Anota el Art. 138 bis Inc. 1mero del Código Civil que “Si el marido se negare
injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de
la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que
será citado el marido”.

Adiciona el Art. 138 bis Inc. 2do primera parte del Código Civil que “En tal caso, la mujer
sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales
de los artículos 150, 166 y 167…”.

d) Obligaciones contraídas por el marido cuando se pruebe que el contrato celebrado

por él cede en utilidad de la mujer o de la familia común

241
Establece el Art. 150 Inc. 6to del Código Civil que “Los acreedores del marido no tendrán
acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que
probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común”.

Las obligaciones personales de la mujer no se hacen efectivas en los bienes reservados

Actualmente, dice Ramos Pazos, las deudas personales de la mujer, es decir, aquellas que
sólo obligan los bienes propios de ella y no los bienes sociales, no pueden hacerse efectivas
respecto de su patrimonio reservado, salvo en el caso del Art. 137 Inc. 1mero del Código
Civil, esto porque dicha norma expresamente indica que en tales casos quedan obligados
los patrimonios que la mujer administra en virtud de los artículos 150, 166 y 167 del
Código Civil.

Ramos Pazos sostiene, a su turno, que la Ley 18.802 al derogar el texto del Art. 150 Inc.
7mo primitivo no ha sido acertada, sin perjuicio que ello se hizo probablemente con la
intención de favorecer a la mujer.

Pablo Rodríguez Grez, por su parte, dice que a pesar de haberse derogado el Art. 150 Inc.
7mo del Código Civil, las obligaciones personales de la mujer pueden hacerse efectivas en
su patrimonio reservado, esto por las siguientes razones

a) La reforma de la Ley 18.802 no tuvo por objeto sustraer dichos bienes del cumplimiento
de las obligaciones personales de la mujer

b) El Art. 137 Inc. 1mero del Código Civil demuestra que “el espíritu de la ley es que la
mujer responda de las obligaciones personales con todos los bienes que componen estos
tres patrimonios” conformados por los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil

c) Sería injusto que la sociedad conyugal respondiera de los delitos y cuasidelitos

cometidos por la mujer y que la acción de perjuicios no pueda dirigirse en contra de los
bienes reservados

d) La modificación del Art. 150 Inc. 7mo del Código Civil no tuvo por objeto beneficiar a
la mujer substrayéndola del deber de pagar estas obligaciones

Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado por deudas que
provienen de dicho patrimonio

Esta situación puede darse en dos hipótesis, a saber

i) Cuando los bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su
patrimonio reservado
ii) Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artículos 166 y 167 del Código Civil

I) Situación en la que los bienes del marido responden de una deuda contraída por la
mujer en su patrimonio reservado

242
Señala el Art. 150 Inc. 5to del Código Civil que “Los actos o contratos celebrados por la
mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los
que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán
los del marido sino con arreglo al artículo 161”.

Queda claro que la regla es que los bienes del marido no responderán por las obligaciones
que la mujer contraiga en su patrimonio reservado.

Adiciona el Inc. 1mero del Art. 161 Inc. 1mero del Código Civil que “Los acreedores de la
mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse
por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer”.

Excepcionalmente el marido responderá con sus bienes, con arreglo al Art. 161 del Código
Civil, en los siguientes casos

a) Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas
por la mujer

Dice el Art. 161 Inc. 2do del Código Civil que “El marido no será responsable con sus
bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones
contraídas por la mujer”.

Digamos que la expresión “o de otro modo” implica que se ha obligado “conjunta o

solidariamente.

b) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contraídas por la

mujer

Quedan comprendidos en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de

derecho haya debido proveer a las necesidades de ésta. En este caso, los bienes del marido
van a responder a prorrata del beneficio del marido o de la familia común.

Señala el Art. 161 Inc. 3ero del Código Civil que “Será asimismo responsable, a prorrata
del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la mujer;
comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho
haya él debido proveer a las necesidades de ésta”.

II) Situación en la cual la mujer administra bienes de acuerdo a los artículos 166 y 167
del Código Civil

Dispone el Art. 150 Inc. 5to del Código Civil que “Los actos o contratos celebrados por la
mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los
que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167…”.

El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje

243
Reseña el Art. 150 Inc. 1mero del Código Civil que “La mujer casada de cualquiera edad
podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria”.

“Así –escribe Ramos Pazos–, el derecho de la mujer a ejercer una actividad separada de su
marido pasó a ser un derecho absoluto”.

Queda así la norma anteriormente citada en concordancia con el Art. 19 numeral 16 de la

Constitución Política de la República, que reza “La Constitución asegura a todas las
personas: 16°. La libertad de trabajo y su protección”.

Administración de los bienes reservados

La administración de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias facultades. Para
estos efectos, la ley la considera como si fuere separada de bienes, estableciendo al respecto
el Art. 150 Inc. 2do primera parte del Código Civil que “La mujer casada, que desempeñe
algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido,
se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o
industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario”.

Esta administración viene a encontrarse limitada en el Art. 150 Inc. 2do segunda parte del
Código Civil, norma que anota “pero si fuere menor de dieciocho años [la mujer],
necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los
bienes raíces”.

La ley es completamente lógica, pues “sería absurdo –escribe Ramos Pazos– que por el
hecho de estar casada la mujer tuviera una capacidad mayor que si fuere soltera”, y es que
en este último caso la ley exige en el Art. 254 del Código Civil autorización judicial para
gravar o enajenar bienes inmuebles.

Con todo, es posible que algunos bienes que integran el patrimonio reservado de la mujer
sean declarados “bienes familiares”, caso en el cual no podrá ésta enajenarlos ni gravarlos
voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar sin la autorización de su marido o de la
justicia en subsidio, como se extrae de los artículos 141, 142 y 144 del Código Civil.

Administración de los bienes reservados hecha por el marido

El marido tiene la administración de los bienes reservados en los casos siguientes

a) La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre el patrimonio

reservado

En este evento se siguen las reglas del mandato, reseñando el Art. 162 del Código Civil que
“Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de
los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario”.

b) En caso de incapacidad de la mujer por demencia, sordera o sordomudez en que es

designado el marido como curador

244
En ese carácter administra el patrimonio reservado de su mujer el marido, quien queda
sujeto a las reglas de los curadores.

Si la mujer fuere menor de edad, la situación es diferente, pues el Art. 150 Inc. 1mero del
Código Civil establece que en tal supuesto la mujer administrará su patrimonio, y es que la
norma dice “La mujer casada de cualquiera edad…”.

Si la mujer fuere declarada interdicta por disipación, el marido en caso alguno podrá ser su
curador, puesto que el Art. 450 primera parte del Código Civil indica que “Ningún cónyuge
podrá ser curador del otro declarado disipador”.

Si bien el Art. 462 numerando 1 del Código Civil indica que “Se deferirá la curaduría del
demente: 1º. A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 503”.

Y luego el Art. 503 Inc. 1mero del Código Civil expresa que “El marido y la mujer no
podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes”.

A pesar de estos antecedentes, Ramos Pazos anota que “en la situación que estamos
estudiando no rige para el marido la incapacidad del artículo 503 del Código Civil, que
impide a un cónyuge ser curador del otro cuando están separado de bienes. Ello, porque la
prohibición sólo opera para la separación total de bienes, que no es el caso del artículo 150,
en que sólo hay separación parcial de bienes”.

Prueba de los bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal

Al ser la institución del patrimonio reservado de la mujer excepcional, quien alegue la

existencia de dicho patrimonio y que se ha obrado en relación al mismo o respecto de un
determinado bien que tiene el carácter de reservado, deberá probarlo. En este orden de
cosas, la prueba puede referirse a dos aspectos

i) La existencia del patrimonio reservado y que se actúo dentro de dicho patrimonio

ii) Que un bien determinado es parte del patrimonio reservado

I) Prueba de la existencia del patrimonio reservado y que se actúo dentro del mismo

Esta prueba corresponde a quien alega la existencia del patrimonio reservado. Con todo, la
jurisprudencia ha señalado que el hecho de que la mujer choque un automóvil inscrito a su
nombre, sin impugnar la calidad de dueña del mismo, hace presumir que el bien se
encuentra regido por el Art. 150 del Código Civil, pues si fuere un bien social, debiese estar
inscrito a nombre del marido.

Interés en probar la existencia del patrimonio reservado

245
La prueba en cuestión puede interesar a la mujer, al marido o a los terceros que han
contratado con ella.

a) Situación en la cual interesa a la mujer la prueba del patrimonio reservado

Interesará a la mujer, porque si ella demanda, por ejemplo, por el cumplimiento de un

contrato celebrado dentro de la administración del patrimonio reservado, deberá probarlo,
pues en caso contrario, será el marido, como administrador de la sociedad conyugal, quien
deberá accionar.

b) Situación en la cual interesa al marido la prueba del patrimonio reservado

El marido, si un tercero lo demandare por una obligación contraída por la mujer, para
excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo ella dentro de su patrimonio reservado,
deberá probarlo, a fin de impedir que los acreedores de la misma se dirijan en su contra.

c) Situación en la que interesa a los terceros la prueba del patrimonio reservado

Los terceros que contrataron con la mujer tendrán interés evidente en probar que ella actúo
dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer efectivos sus créditos en bienes de
ese patrimonio.

Presunción de derecho a favor de terceros

“La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros –anota Ramos Pazos–, pues en caso
contrario ellos no contratarían con a mujer o exigirían la comparecencia del marido, con lo
que se desnaturalizaría la institución”. Con este objeto es que el Art. 150 Inc. 4to del
Código Civil establece a favor de los terceros una presunción de derecho, rezando la norma
que “Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que
pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo,
siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya
acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo,
oficio, profesión o industria separados de los de su marido”.

Característica de la presunción de derecho en favor de terceros

Tenemos al efecto las siguientes características respecto de la presunción en estudio

a) Es una presunción de derecho

Esto quiere decir que la presunción no admite prueba en contrario. Queda asimismo
demostrada esta situación por la expresión del Art. 150 Inc. 4to del Código Civil que dice
“quedarán a cubierto de toda reclamación”.

246
En este orden de cosas, cumpliéndose los requisitos que contempla el Art. 150 Inc. 4to del
Código Civil, la ley no admite que se pueda probar de ninguna forma que la mujer no
ejercía ni había ejercido antes del contrato un empleo, oficio, profesión o industria separada
de su marido; en el fondo, ha obrado dentro de su patrimonio reservado.

b) Es una presunción establecida a favor de los terceros

Así se desprende del Art. 150 Inc. 4to del Código Civil cuando indica “Los terceros que
contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación…”.

La mujer no será favorecida por la comentada presunción de derecho, por lo que si a ella
interesa la prueba, deberá rendirla recurriendo a todos los medios legales, incluso la prueba
testimonial, pues se trata de demostrar un hecho. Para acreditar su patrimonio reservado
podrá emplear un instrumento que dé cuenta del pago de una patente profesional, comercial
o industrial, con decreto de nombramiento para cierto cargo, etc.

c) La presunción está destinada únicamente a probar la existencia del patrimonio

reservado y que la mujer actúo dentro de tal patrimonio

Por esto, si la mujer alega la nulidad del contrato por haber existido, por ejemplo, dolo,
fuerza o error, no operará tal presunción.

Asimismo, tampoco tendrá lugar la presunción para probar que cierto bien específico tiene
la calidad de reservado.

Requisitos para que opere la presunción de derecho a favor de terceros

Para que opere la presunción de derecho a favor de los terceros respecto del patrimonio
reservado, deben reunirse los siguientes requisitos

a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer

Tal es el alcance de la frase del Art. 150 Inc. 4to del Código Civil que señala “no
tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755”.

b) Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados que ejerce o ha

ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separada de su marido

Indica el Art. 150 Inc. 4to del Código Civil que la mujer “ejerce o ha ejercido un empleo,
oficio, profesión o industria separados de los de su marido”.

Lo único que interesa en este caso es que los terceros prueben solo el trabajo de la mujer
que ha ejercido de manera separada del marido, sea, por ejemplo, mediante el pago de una
patente profesional, industrial o comercial; un contrato de trabajo, un decreto de
nombramiento, un contrato de arriendo en el que la mujer ejerce su comercio, etc.

247
La jurisprudencia ha resuelto que un título profesional por sí solo no es prueba suficiente
del ejercicio de una profesión de manera separada, esto porque no acredita que la mujer
efectivamente trabaja de forma independiente. “En consecuencia –dice la sentencia–, el
hecho que la mujer casada se encuentre en posesión de un título profesional o cumpla con
los requerimientos necesarios para desempeñar algún trabajo reglado, como ser, en el caso
de la mujer comerciante, haber obtenido la correspondiente patente municipal a su nombre,
no es suficiente, por sí sólo, para dar por establecida la existencia del patrimonio a que se
refiere el artículo 150 del Código Civil; es necesario, también, que la actividad respectiva la
ejerza la mujer de modo material, real y efectivo, y lo haga en forma separada de su marido,
es decir, sin que exista colaboración entre ambos o, lo que es lo mismo, sin que pueda
sostenerse que el trabajo de uno de ellos constituya una atribución a la actividad del otro”.

Algunos autores exigen que para demostrar esta situación se deben emplear más de un
instrumento, pues la ley emplea en el Art. 150 Inc. 4to del Código Civil la expresión
“mediante instrumentos públicos o privados”. Ramos Pazos niega que dicha interpretación
sea correcta, y que no tendría sentido desde que se puede acreditar con un solo instrumento
el trabajo separado que ejerce la mujer; así incluso lo demuestra la historia fidedigna del
establecimiento de la ley.

c) Que el contrato de que se trata conste por escrito

Tal requisito se extrae del Art. 150 Inc. 4to del Código Civil en cuanto reza “a los que se
hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto”.

d) Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento público o privado que

demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesión
separada de su marido

El Art. 150 Inc. 4to del Código Civil emplea la expresión “a los que se hará referencia”.
Ramos Pazos dice que pareciere prudente copiar el instrumento e insertarlo en el contrato
que se otorga.

“Atendido lo que se viene explicando –asevera Ramos Pazos–, cuando la mujer contrata
dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, comprando una propiedad, habrá de
tomarse la precaución de insertar en la escritura de venta algunos de los documentos que
prueben el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer actúa dentro de sus
bienes reservados. Y no basta porque al no insertarse el instrumento, no opera la
presunción, y los terceros que contrataron con ella pueden verse expuestos a que el marido
o la misma mujer discutan la validez del contrato fundados en que no había patrimonio
reservado”.

II) Prueba de que un bien determinado es parte del patrimonio reservado

Señala el Art. 150 Inc. 3ero del Código Civil que “Incumbe a la mujer acreditar, tanto
respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en
conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley”.

248
Interés de la mujer en acreditar el patrimonio reservado

A la mujer puede interesarle esta prueba tanto respecto de su marido como de terceros.

a) Interés de probar el patrimonio de la mujer respecto del marido

Así ocurrirá cuando, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y pretende
quedarse con el bien reservado.

b) Interés de probar el patrimonio de la mujer respecto de terceros

Le interesará probar respecto de terceros el carácter de reservado de un determinado bien,

cuando el tercero pretenda hacer efectivo en dicho patrimonio una deuda social.

Si bien el Art. 150 Inc. 3ero parte segunda del Código Civil señala que “Para este efecto
podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley”, se ha entendido que
no puede valerse de la confesional, en vista de que el Art. 1739 Inc. 2do del Código Civil
enuncia que “Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una
cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se
hagan bajo juramento”.

Una sentencia dijo que si bien la confesión del marido no es prueba suficiente para
acreditar que un bien pertenece al patrimonio reservado, luego agregó que no se puede ser
respecto de la mujer, quien tiene la carga de la prueba respecto de este punto, ser
excesivamente exigente, porque “el exceso de rigor puede llegar a ser contraproducente,
pues la prueba puede llegar a tornarse imposible, ya que es difícil y sin duda no es lo usual
que la mujer mientras dure el patrimonio reservado lleve una verdadera contabilidad, y
vaya guardando todos los comprobantes de sus ingresos y gastos”, a lo cual agrega que “de
no actuarse con ponderación en esta materia, se puede, por esta vía, llegar a desnaturalizar
la institución de los bienes reservados, con las graves consecuencias que de ello derivarían
para la mujer que ejerce un trabajo separado de su marido”.

Suerte de los bienes reservados al disolverse la sociedad conyugal

Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolución de la sociedad
conyugal, es necesario distinguir

i) Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales

ii) Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales

I) Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales

En este caso, los bienes reservados entran a formar parte de los gananciales, debiéndose
repartir de acuerdo a las reglas antes estudiadas a propósito de la liquidación de la sociedad
conyugal.

249
Los terceros acreedores del marido o de la sociedad conyugal podrán hacer efectivos sus
créditos en los bienes reservados que pasan a formar parte de la masa de bienes partible.

Beneficio de emolumento a favor del marido en el caso de que la mujer o sus

herederos acepten los gananciales

Dice el Art. 150 Inc. Final del Código Civil que “Si la mujer o sus herederos aceptaren los
gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la
mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este
beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al
artículo 1777”.

El Art. 150 Inc. Final del Código Civil establece un verdadero beneficio de emolumento a
favor del marido, esto al establecer que sólo responderá hasta concurrencia del valor de la
mitad de los bienes reservados que existieren al tiempo de disolverse la sociedad conyugal.
Para esto deberá probarse el exceso de contribución que se le exige con arreglo al Art. 1777
del Código Civil.

Personas contra las cuales se puede oponer el beneficio de emolumento del marido

Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido tanto a los terceros como a la
mujer que acepta los gananciales.

a) Beneficio de emolumento opuesto por el marido contra los terceros

Tendrá lugar cuando los terceros demandaren al marido por deudas que exceden el valor de
la mitad de los bienes reservados con que se ha beneficiado.

b) Beneficio de emolumento opuesto por el marido contra la mujer

Se empelará por el marido contra la mujer cuando ésta pagare una deuda contraída en el
patrimonio reservado y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado. En este
caso el marido podría defenderse alegando que lo que se le está pidiendo reembolsar excede
al beneficio que obtuvo con los bienes reservados.

II) Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales

En este caso se generan las siguientes consecuencias

a) Los bienes reservados de la mujer no entran o se colacionan con los gananciales

La mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueños de los bienes pertenecientes al

patrimonio reservado.

“Por ello –dice Ramos Pazos–, estimamos que si se trata de bienes raíces, que la mujer
adquirió en este patrimonio y están inscritos a su nombre, es importante que la renuncia se
haga por escritura pública y se anote al margen de la inscripción de dominio. De esa forma,

250
los terceros tendrán conocimiento de que la mujer o sus herederos tienen el dominio
definitivo de tal bien”.

b) El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su

administración separada

Señala el Art. 150 Inc. 7mo del Código Civil que “Disuelta la sociedad conyugal, los
bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos
que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no
responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada”.

c) Los acreedores del marido o la sociedad conyugal no puede perseguir los bienes
reservados

Excepcionalmente podrán perseguir dichos bienes cuando prueben que la obligación

contraída por el marido ha cedido en utilidad de la mujer o de la familia común.

Actualmente, luego de la entrada en vigencia de la Ley 18.802 que vino en suprimir los
anteriores incisos 6to y 7mo del Art. 150 del Código Civil, se genera, a juicio de Ramos
Pazos, “una absoluta separación entre el patrimonio reservado y los bienes propios de la
mujer, habiéndose efectivo el siguiente principio: los bienes reservados responden
únicamente de las deudas contraídas en ese patrimonio; los bienes propios de la mujer sólo
responden de sus deudas personales”.

Del régimen de participación en los gananciales

Este régimen fue incorporado a nuestra legislación mediante la Ley 19.335 de 1994, según
el cual, los esposos mediante una capitulación matrimonial o los cónyuges a través de una
convención matrimonial, pueden libremente convenir el aludido régimen.

“El régimen de participación en los gananciales –señala Ramos Pazos– constituye una
fórmula ecléctica entre el de sociedad conyugal y el de separación de bienes, que concilia
dos aspectos fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida
matrimonial con el respecto a la personalidad individual de cada cónyuge”.

Actualmente esta materia está regulada por el Libro XXII-A “Régimen de la partición en
los gananciales”, artículos 1792-1 y siguientes del Código Civil.

Momentos en los cuales puede convenirse el régimen de partición en los gananciales

Se puede establecer este régimen en tres oportunidades

a) En las capitulaciones matrimoniales que celebran los esposos antes del matrimonio

Dice el Art. 1792-1 Inc. 1mero del Código Civil que “En las capitulaciones matrimoniales
que celebren en conformidad con el párrafo primero del Título XXII del Libro Cuarto del
Código Civil los esposos podrán pactar el régimen de participación en los gananciales”.

251
b) En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos al momento del
matrimonio

Señala el Art. 1715 Inc. 2do del Código Civil que “En las capitulaciones matrimoniales
que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o
régimen de participación en los gananciales”.

c) Durante la vigencia del matrimonio los cónyuges pueden celebrar una convención
matrimonial destinada a substituir el régimen matrimonial por el participación en los
gananciales

Establece el Art. 1723 Inc. 1mero del Código Civil que “Durante el matrimonio los
cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de
participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales”.

Enuncia el Art. 1792-1 Inc. 2do del Código Civil que “Los cónyuges podrán, con sujeción
a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo Código, sustituir el régimen de sociedad
conyugal o el de separación por el régimen de participación que este Título contempla.
Del mismo modo, podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales, por el
de separación total de bienes”.

Sustitución del régimen de separación de bienes por el de participación en los

gananciales habiéndose los contrayentes casado inicialmente en sociedad conyugal

Si los cónyuges se hubieren casado en régimen de sociedad conyugal y posteriormente lo

han reemplazado por la separación de bienes, cabe preguntarse si pueden luego reemplazar
dicha separación total de bienes por el de participación en los gananciales. Dos soluciones
se han dado al respecto, a saber

a) No podría substituirse la separación de bienes que procedió luego de la sociedad

conyugal por el régimen de participación en los gananciales

No podría hacerse dicho reemplazo en vista del texto del Art. 1723 Inc. 2do parte final del
Código Civil, el cual prescribe que el pacto “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges”. Abonaría esta tesis el principio de la inmutabilidad del
régimen matrimonial consagrado en el Art. 1716 Inc. Final del Código Civil que reza
“Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido
en el inciso 1.º del artículo 1723”. Sustenta opinión Hernán Corral Talciani

b) Podría substituirse la separación de bienes que procedió luego de la sociedad

conyugal por el régimen de participación en los gananciales

Otra parte de la doctrina estima que la situación en cuestión sería factible en razón de que
para la recta interpretación de la frase final del Art. 1723 Inc. Final del Código Civil debe

252
tenerse presente que la misma norma ya se encontraba vigente con anterioridad a la Ley
19.335, siendo entonces su significación clara en orden a que si los cónyuges habían
substituido la sociedad conyugal por el pacto de separación total de bienes, les estaba
vedado volver al régimen de sociedad conyugal; sin embargo, en este caso los cónyuges se
han casado en régimen de sociedad conyugal, luego, empleando la facultad que les otorga
el Art. 1723 del Código Civil, lo han substituido por el de separación de bienes y, luego de
casados, en separación de bienes, proceden a substituirlo por el de participación en los
gananciales. En vista de que los cónyuges no desean restaurar el régimen de sociedad
conyugal, todo haría pensar que es posible que los contrayentes pacten en esta hipótesis la
participación en los gananciales.

Los cónyuges casados en el extranjero pueden adoptar el régimen de participación en

los gananciales

En el caso de los cónyuges que se han casado en el extranjero, pueden ellos adoptar el
régimen de participación en los gananciales al inscribir dicho régimen al momento de
inscribir su matrimonio en Chile.

Anota el Art. 135 Inc. 2do del Código Civil que “Los que se hayan casado en país
extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en
ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose
constancia de ello en dicha inscripción”.

Variantes del régimen de participación en los gananciales

En doctrina el régimen de participación en los gananciales admite dos modalidades

i) Sistema de comunidad diferida

ii) Sistema crediticio o de participación con compensación de beneficios

I) Sistema de comunidad diferida

En este sistema, vigente el régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge tiene
su propio patrimonio, que administra con total libertad. Luego, a su extinción, se forma
entre los cónyuges o, entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del que ha fallecido,
una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquirió durante el matrimonio a título
oneroso, que se dividirá entre ellos por partes iguales. Se denomina este sistema como
“comunidad diferida”, pues la comunidad se posterga hasta la extinción del régimen.

Claudia Schmidt Hott dice que este caso “la participación con comunidad diferida, como su
nombre lo da a entender, nace una comunidad efímera, limitada en el tiempo, para el solo
efecto de ser liquidada y dividida entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del difunto”.

253
II) Sistema crediticio o de participación con compensación de beneficios

En este sistema, vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio que
administra con completa libertad. Luego, una vez producida su extinción, el cónyuge que
ha adquirido bienes a título oneroso por menos valor, tiene un crédito de participación en
contra del otro cónyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a título
de gananciales. No se genera en este caso comunidad alguna.

Entre nosotros, el régimen de participación en los gananciales ha sido establecida en su

variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como a la expiración del régimen
los patrimonios de ambos cónyuges o del cónyuge sobreviviente y el de los herederos del
que ha fallecido, permanecen separados, sin formarse en caso alguno una comunidad. En
este evento sólo se generará un crédito al cónyuge que obtuvo gananciales por un menor
valor, derecho personal que se hará valer en contra del que obtuvo más, con el objeto de
que, a la postre, los dos logren la misma suma.

El Art. 1792-19 Inc. 3ero del Código Civil es categórico, en cuanto reseña que “Si ambos
cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de
los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a
que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente”.

Características del régimen de participación en los gananciales

Se pueden indicar como principales características del sistema chileno de régimen de

participación en los gananciales las siguientes

a) Es un régimen alternativo a los de sociedad conyugal y de separación total de bienes

b) Es un régimen de origen convencional, pues requiere el acuerdo de voluntades de los

esposos mediante una capitulación matrimonial o de los cónyuges a través de una
convención matrimonial

c) El régimen de participación en los gananciales se ha establecido en su variante crediticia

Funcionamiento durante la vigencia del régimen de partición en los gananciales

Durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge es dueño
de sus bienes, los cuales son administrados con gran libertad, salvo algunas limitaciones
específicas.

Anota el Art. 1792-2 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “En el régimen de
participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen
separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo”.

En el fondo, mientras dure el régimen de participación en los gananciales se mirarán como

dos extraños en el ámbito patrimonial, es decir, como si estuvieren separados totalmente de
bienes.

254
Reafirma las anteriores ideas el Inc. 2do del Art. 1792-2 del Código Civil en cuanto reza
que “Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los
artículos siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil”.

Digamos que se refiere a la administración el Libro IV Título XXII-A párrafo segundo “De
la administración del patrimonio de los cónyuges”, artículos 1792-3 y siguientes del Código
Civil.

Limitaciones en la administración de los bienes durante la vigencia de la participación

en los gananciales

La administración que ejercen los cónyuges durante el curso de la participación en los

gananciales de sus bienes admiten las siguientes limitantes

a) Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales respecto de

obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge

Enuncia el Art. 1792-3 del Código Civil que “Ninguno de los cónyuges podrá otorgar
cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge.
Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso segundo, y 144,
del Código Civil”.

b) Si un bien es declarado como “bien familiar”, el cónyuge propietario no podrá

enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo sin la
autorización del otro cónyuge, o del juez en subsidio

La autorización del cónyuge deberá adecuarse a los términos que indica el Art. 142 del
Código Civil, norma que reza “La autorización a que se refiere este artículo deberá ser
específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta
solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá
prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pública según el caso”.

Por su parte, la autorización judicial en subsidio tendrá lugar de conformidad al Art. 144 del
Código Civil, el cual indica que “En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no
propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o
negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez resolverá previa audiencia a la
que será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste”.

Sanción ante el incumplimiento de las limitaciones expresadas

Si se incumplen las limitaciones enunciadas, el acto ejecutado adolecerá de nulidad relativa

o rescisión.

Dispone el Art. 1792-4 Inc. 1mero del Código Civil que “Los actos ejecutados en
contravención al artículo precedente adolecerán de nulidad relativa”.

255
A su turno el Art. 1792-4 Inc. 2do del Código Civil anota que “El cuadrienio para impetrar
la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del
acto”.

De último, el Art. 1792-4 Inc. 3ero del Código Civil reza que “Pero en ningún caso podrá
perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del acto o contrato”.

Funcionamiento del régimen de partición en los gananciales a su extinción

Trata esta materia el Libro IV Título XXII-A párrafo tercero “De la determinación y cálculo
de los gananciales”, artículos 1792-5 y siguientes del Código de Bello.

Enuncia el Art. 1792-5 Inc. 1mero del Código Civil que “A la disolución del régimen de
participación en los gananciales, los patrimonios de los cónyuges permanecerán
separados, conservando éstos o sus causahabientes plenas facultades de administración y
disposición de sus bienes”.

Lo dicho porque al término del régimen de participación en los gananciales no se forma una
comunidad diferida, sino que un crédito que favorece al cónyuge cuyos gananciales han
sido menores.

Por su lado el Inc. 2do del Art. 1792-5 del Código Civil anota que “A la misma fecha se
determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de participación
en los gananciales”.

Para el estudio de esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos

i) Gananciales
ii) Patrimonio originario
iii) Patrimonio final

De los gananciales en el régimen de participación en los gananciales

Dispone el Art. 1792-6 Inc. 1mero del Código Civil que “Se entiende por gananciales la
diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada
cónyuge”.

Para la determinación de los gananciales es necesario realizar una operación contable que
indique la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final.

El concepto de gananciales en el régimen de participación en los gananciales es distinto del

que se observa en el caso de la sociedad conyugal, pues en este último caso, explica
Claudia Schmidt Hott, los gananciales se entiende como el “acervo líquido o partible que se
divide por mitades, el que resuelta de deducir del acervo común o bruto, los bienes propios
de los cónyuges, las recompensas que adeude la sociedad a los cónyuges y el pasivo
común” como se extrae del Art. 1774 del Código Civil.

256
Del patrimonio originario en el régimen de participación en los gananciales

Dice el Art. 1792-6 Inc. 2do primera parte del Código Civil que “Se entiende por
patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen
que establece este Título”.

Reglas para la determinación del patrimonio originario

Para su determinación, se deben aplicar las reglas de los artículos 1792-7 y siguientes del
Código Civil, lo cual importa

a) Se deducen del activo de los bienes que el cónyuge tiene al inicio del régimen las
obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha

El patrimonio originario se determina restando del activo compuesto por los bienes del
cónyuge al tiempo de efectuarse el matrimonio, las obligaciones que éste tuviere al
momento del matrimonio. Si el valor de las obligaciones excediere al valor de los bienes, el
patrimonio originario se estimará como carente de bienes.

Dispone el Art. 1792-7 Inc. 1mero del Código Civil que “El patrimonio originario
resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse
el régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el
valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se
estimará carente de valor”.

b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas

durante la vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas

Reza el Art. 1792-7 Inc. 2do del Código Civil que “Se agregarán al patrimonio originario
las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen, deducidas
las cargas con que estuvieren gravadas”.

c) También se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a título oneroso

hechas durante la vigencia del régimen, si la causa o título de la adquisición es
anterior al inicio del régimen

Establece el Art. 1792-8 Inc. 1mero del Código Civil que “Los bienes adquiridos durante
la vigencia del régimen de participación en los gananciales se agregarán al activo del
patrimonio originario, aunque lo hayan sido a título oneroso, cuando la causa o título de
la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes”.

La reseñada disposición legal viene a ser bastante semejante a la regla establecida por el
Art. 1736 Inc. 1mero del Código Civil respecto de la sociedad conyugal.

257
El Inc. 2do del Art. 1792-8 del Código Civil establece una serie de ejemplos respecto de la
regla general contenida en el inciso anterior, enunciando “Por consiguiente, y sin que la
enumeración siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del patrimonio originario:
1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la
prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya
convenido durante la vigencia del régimen de bienes.
2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que
el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o
por otro medio legal.
3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un
contrato, o por haberse revocado una donación.
4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges
durante la vigencia del régimen.
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece
al mismo cónyuge.
6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes
de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y
pagados después.
7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa”.

La norma no requiere mayores comentarios, pues no hace sino reproducir de una manera
casi semejante, con leves modificaciones, lo que el Art. 1736 Inc. 2do del Código Civil
reseña respecto de la sociedad conyugal. Con todo, llama la atención a Ramos Pazos que el
Art. 1792-8 Inc. 2do numeral 7 del Código Civil no haya adoptado en el caso de la promesa
la precaución, situación que sí hizo el Art. 1736 Inc. 2do numerando 7 del Código Civil,
“de que tuvieran que constar en un instrumento público o en un instrumento privado cuya
fecha sea oponible a terceros”.

Bienes que no integran el patrimonio originario

Dice el Art. 1792-9 del Código Civil que “Los frutos, incluso los que provengan de bienes
originarios, no se incorporarán al patrimonio originario. Tampoco las minas denunciadas
por uno de los cónyuges, ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren
dado acción contra la persona servida”.

No integrarán el patrimonio originario

a) Los frutos que provengan de los bienes originarios

La explicación de que estos bienes no integren el patrimonio originario estriba en que para
producir los frutos en cuestión se requiere de una actividad que debe favorecer a ambos
cónyuges, y no sólo al propietario de los bienes que los produjeren. Es lo que opina Ramos
Pazos.

258
b) Las minas denunciadas por uno de los cónyuges

“Es evidente –escribe Ramos Pazos– que para que se encuentren en este caso tienen que
haber sido denunciadas durante la vigencia del régimen, pues si son anteriores integran el
patrimonio originario. La explicación de esta disposición radica, en el caso de las minas, en
que se supone que tras la denuncia hay una actividad del cónyuge, lo que hace que la
adquisición no sea realmente a título gratuito (el mismo fundamento del artículo 1730 del
Código Civil en materia de sociedad conyugal)”.

c) Las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la
persona servida

Esto porque, a pesar de que se trate de una “donación”, técnicamente no son actos gratuitos,
según se desprende del Art. 1433 Inc. 1mero del Código Civil, el que reza “Se entenderán
por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de
servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse”.

En este sentido, la “donación remuneratoria” se ha hecho a fin de satisfacer un servicio que

ha prestado el donatario al donante.

¿Qué significa que estos bienes no ingresarán al patrimonio originario?

“Simplemente –escribe Ramos Pazos–, que van a integrar los gananciales, contribuyendo a
aumentar el valor del crédito de participación en favor del otro cónyuge. Esto es así, porque
al no integrar el patrimonio originario, éste queda disminuido, por lo que la diferencia con
el patrimonio final es más amplia, y los gananciales quedan determinados por esta
diferencia”, como se desprende del Art. 1792-6 del Código Civil.

Asignaciones hechas en común por ambos cónyuges

Reza el Art. 1792-10 del Código Civil que “Los cónyuges son comuneros, según las reglas
generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido
a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los respectivos
patrimonios originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes
iguales, si el título nada dijere al respecto”.

Debemos, para estos efectos, distinguir

a) Si el bien ha sido adquirido en común por un título oneroso

Si el bien fuere adquirido en común por ambos cónyuges a título oneroso, la cuota de cada
uno incrementará sus respectivos gananciales, favoreciéndose de ese modo, al término del
régimen, al otro cónyuge que participará de ellas.

259
b) Si el bien ha sido adquirido en común por un título gratuito

En este caso, la especie adquirida a título gratuito pasará a formar parte del patrimonio
originario de los cónyuges.

Obligación de practicar inventario

Reza el Art. 1792-11 Inc. 1mero del Código Civil que “Los cónyuges o esposos, al
momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que
componen el patrimonio originario”.

La regla general es que los cónyuges o esposos, según el caso, al momento de iniciarse la
participación en los gananciales deberán efectuar inventario simple de los bienes que
componen el patrimonio originario.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 1792-11 del Código Civil que “A falta de inventario, el
patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros,
facturas o títulos de crédito”.

Por su parte el Art. 1792-11 Inc. 3ero del Código Civil enuncia que “Con todo, serán
admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el
esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento”.

En consecuencia, existe una jerarquía o prelación de las pruebas, a saber

a) En primer lugar deberá proceder inventario simple de los bienes que componen el
patrimonio original

b) A falta de inventario, se aceptan otros instrumentos diversos

c) Si se demuestra que, en vista de las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en

situación de procurarse un instrumento, se admite que pueda probar por cualquier otro
medio los bienes que componen el patrimonio originario, sin que la ley establezca
limitaciones en este caso

Avaluación del activo y del pasivo del patrimonio final

Para estos efectos debemos distinguir

i) Valorización del activo originario

ii) Valorización del pasivo originario

260
I) Valorización del activo originario

En este caso es importante destacar dos aspectos

a) Forma de valorizar los bienes

Expresa el Art. 1792-13 Inc. 1mero del Código Civil que “Los bienes que componen el
activo originario se valoran según su estado al momento de entrada en vigencia del
régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de
incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la
terminación del régimen”.

b) Persona encargada de la valorización de los bienes

Indica el Art. 1792-13 Inc. 2do del Código Civil que “La valoración podrá ser hecha por
los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez”.

II) Valorización del pasivo originario

La regla se encuentra en el Art. 1792-13 Inc. 3ero del Código Civil, que expresa “Las
reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo”.

Las obligaciones se valorarán según su estado al momento en el cual entra en vigencia la

participación en los gananciales, debiendo ser debidamente actualizadas o reajustadas a la
fecha de terminación del régimen, a los valores que correspondan.

Del patrimonio final en el régimen de participación en los gananciales

Se entiende, señala el Art. 1792-6 Inc. 2do parte segunda del Código Civil, “por su
patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen”.

Reglas para determinar el patrimonio final

Para calcular el patrimonio final se deben practicar las operaciones que siguen

a) Deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de
terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga a esa misma fecha

Expresa al efecto el Art. 1792-14 del Código Civil que “El patrimonio final resultará de
deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar
el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha”.

261
b) Se deben agregar imaginariamente o de manera contable los montos de las
disminuciones de su activo, que sean consecuencia de ciertos actos ejecutados durante
la participación en los gananciales

Expresa el Art. 1792-15 Inc. 1mero del Código Civil que “En el patrimonio final de un
cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que
sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de
participación en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de
deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta
futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá
respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley Nº
3.500, de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización
individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse
imaginariamente conforme al inciso primero del presente artículo”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 1792-15 del Código Civil que “Las agregaciones referidas [en
el inciso anterior] serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al
momento de su enajenación”.

Con todo, el Art. 1792-15 del Código Civil establece que “Lo dispuesto en este artículo no
rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge”.

Estas agregaciones contables al patrimonio final del cónyuge se basan en proteger al otro
cónyuge de actos que impliquen

i) Indebida generosidad [Art. 1792-15 Inc. 1mero numeral 1) del Código Civil]

ii) Fraude [Art. 1792-15 Inc. 1mero numerando 2) del Código Civil]

iii) O que persiguen sólo la utilidad del cónyuge que los hace [Art. 1792-15 Inc. 1mero
numerando 3) del Código Civil]

Es por esta razón que no operarán las aludidas reglas si el otro cónyuge ha autorizado tales
actos.

“Al agregarse al patrimonio final estos rubros se protege al otro cónyuge, ya que se
aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que sean
más altos los gananciales y como consecuencia más elevado el crédito de participación”.

Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final

Prescribe el Art. 1792-16 Inc. 1mero del Código Civil que “Dentro de los tres meses
siguientes al término del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge estará
obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que

262
comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta
por igual término”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 1792-16 del Código Civil que “El inventario simple, firmado
por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final.
Con todo, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal caso, podrá
usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del
patrimonio del otro cónyuge”.

En este orden de ideas, el inventario en el cual se valoran los bienes y obligaciones será
normalmente simple, y si se encuentra firmado por el cónyuge declarante hará prueba a
favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Con todo, el otro cónyuge
puede siempre objetar el inventario cuando estimare que es poco fidedigno, en cuyo caso
podrá emplear todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor
efectivo del patrimonio del otro cónyuge.

Finalmente el Art. 1792-16 Inc. 3ero del Código Civil expresa que “Cualquiera de los
cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del
Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan”.

Avaluación del activo y del pasivo del patrimonio final

Para estos efectos debemos distinguir

i) Avaluación del activo del patrimonio final

ii) Avaluación del pasivo del patrimonio final

I) Avaluación del activo del patrimonio final

Señala el Art. 1792-17 Inc. 1mero del Código Civil que “Los bienes que componen el
activo final se valoran según su estado al momento de la terminación del régimen de
bienes”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 1792-17 del Código Civil que “Los bienes a que se refiere el
artículo 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término del régimen
de bienes”.

Por su lado el Inc. 3ero del Art. 1792-17 del Código Civil reza “La valoración de los bienes
podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el
juez”.

II) Avaluación del pasivo del patrimonio final

Finaliza el Art. 1792-17 Inc. 4to del Código Civil enunciando que “Las reglas anteriores
rigen también para la valoración del pasivo”.

263
En consecuencia, la valorización del pasivo será hecha por los cónyuges o un tercero
designado por ellos, o en subsidio, por el juez.

Sanción al cónyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones

Dice el Art. 1792-18 del Código Civil que “Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir
los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio
final el doble del valor de aquéllos o de éstas”.

Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distraídos o de
las obligaciones simuladas, el patrimonio final aumentará, y con esto los gananciales, lo
que incrementará en última instancia el crédito de participación a favor del otro cónyuge.

La citada norma se asemeja bastante a la regla que establece el Art. 1768 del Código Civil
en relación a la sociedad conyugal, de suerte que las alocuciones “ocultar” y “distraer”
deberán ser entendidos en iguales términos.

Luego, el Art. 1792-18 del Código Civil no hace referencia a los herederos, a diferencia de
lo que ocurre con el Art. 1768 del mismo cuerpo normativo, en cuanto sean ellos quienes
oculten o distraigan los bienes. Ello hace reflexionar a Ramos Pazos si debe en este caso
aplicarse la misma sanción contemplada en esta última disposición o entrar a aplicar las
reglas de la responsabilidad civil extracontractual para con los herederos del cónyuge que
ha fallecido, optando el autor por la primera situación, “pues no vemos por qué dos
situaciones prácticamente iguales pudieran tener tratamientos distintos”.

Por otro lado, si bien el Art. 1768 del Código Civil expresamente se refiere a un acto doloso
de ocultamiento o distracción de bienes, tal requisito no se desprende del tenor literal del
Art. 1792-18 del Código Civil. Ramos Pazos sostiene que ello es intrascendente, pues la
acción típica que describe esta última disposición legal importa por su propia naturaleza
una actividad dolosa. “Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjuicio del
otro cónyuge, desde que están destinados a disminuir los gananciales para achicar el crédito
de participación que deberá pagar a este último. Ello explica la sanción. La conducta dolosa
deberá probarla el cónyuge que la alegue”, por aplicación de los artículos 1459 y 1698 del
Código Civil.

Finalmente, a juicio de Ramos Pazos, la acción para hacer efectiva la sanción en cuestión
prescribe en el término de cuatro años de conformidad al Art. 2332 del Código Civil, esto
por tratarse de una especie de ilícito civil.

Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y final

Para determinar los gananciales, es necesario comparar el patrimonio originario con el

patrimonio final. De este cotejo pueden resultar diversas hipótesis, a saber

i) Que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario

ii) Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales
iii) Que ambos cónyuges hayan logrado gananciales

264
I) Que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario

Reza el Inc. 1mero del Art. 1792-19 del Código Civil que “Si el patrimonio final de un
cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la pérdida”.

La regla es del todo justa, pues dicho cónyuge debe soportar las consecuencias derivadas de
su mala administración.

II) Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales

Anota el Inc. 2do del Art. 1792-19 del Código Civil que “Si sólo uno de los cónyuges ha
obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor”.

III) Que ambos cónyuges hayan logrado gananciales

Indica el Art. 1792-19 Inc. 3ero del Código Civil que “Si ambos cónyuges hubiesen
obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y
aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a
título de participación, la mitad del excedente”.

La compensación a la cual alude la citada norma legal operará por el solo ministerio de la
ley o ipso iure.

De último digamos que el Inc. 4to del Art. 1792-19 del Código Civil anota que “El crédito
de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones
entre los cónyuges”.

Del crédito de participación en los gananciales

Trata este acápite el Libro IV Título XXII-A párrafo cuarto “Del crédito de participación en
los gananciales”, artículos 1792-20 y siguientes del Código Civil.

No define la ley qué debemos entender por crédito de participación en los gananciales. Es
por esto que Ramos Pazos dice que es el crédito “que la ley otorga al cónyuge que a la
expiración del régimen de participación en los gananciales ha obtenido gananciales por
monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague en dinero
efectivo, a título de participación, la mitad del exceso”.

Características del crédito de participación en los gananciales

El crédito en estudio presenta las siguientes características

a) Es un crédito que se genera al término del régimen

Dispone el Art. 1792-20 Inc. 1mero del Código Civil que “El crédito de participación en
los gananciales se originará al término del régimen de bienes”.

265
Si bien el crédito nacerá al término del régimen de participación en los gananciales, lo
cierto es que su determinación sólo se hará cuando se liquiden los gananciales. Con este
objeto, terminado el régimen, cualquiera de los cónyuges o sus herederos, si el motivo por
el cual ha finalizado la participación en los gananciales fuere la muerte de alguno de ellos,
deberá demandar en juicio sumario que se liquiden los gananciales y que se determine a
cuánto asciende su crédito de participación.

La acción para solicitar esta liquidación de los gananciales prescribe en el plazo de 5 años
contados desde la terminación del régimen, y no se suspende entre los cónyuges, salvo
respecto de los herederos menores de edad.

Todo lo anterior es recogido por el Art. 1792-26 del Código Civil, el cual reseña que “La
acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente,
prescribirá en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no se
suspenderá entre los cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus herederos
menores”.

La ley no ha señalado si dicho plazo de prescripción de la acción para solicitar la

liquidación de los gananciales se suspende respecto del cónyuge que es menor de edad. Al
respecto César Frigerio escribe que “si puede suspenderse a favor de los herederos menores
del cónyuge fallecido, con mayor razón debiera suspenderse también a favor del cónyuge
menor de edad, lo cual es perfectamente posible, atendida la edad mínima exigible para
contraer matrimonio. En tal caso, el cónyuge menor deberá estar bajo curaduría y entonces
cabría a su respecto la suspensión de la prescripción” de conformidad a los artículos 2520
en relación al 2509 numerando 1 del Código Civil.

b) Durante la vigencia del régimen el crédito es eventual

Por estos motivos, se tratará de un bien incomerciable e irrenunciable anticipadamente.

Confirma estos asertos el Art. 1792-20 Inc. 2do del Código Civil, en cuanto reza “Se
prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su
renuncia, antes del término del régimen de participación en los gananciales”.

La citada norma consiste en una norma prohibitiva, por lo que su incumplimiento importará
la nulidad absoluta, aplicándose los artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil.

“Nótese también –escribe Ramos Pazos– que estas características sólo se dan mientras está
vigente el régimen, pues sólo hasta ese momento tiene carácter eventual. Producida su
extinción, deja de ser eventual, por lo que nada impide que pueda ser enajenado,
transmitido, renunciado. Y ello es así aun antes de que se liquiden los gananciales”.

Leslie Tomasello Hart afirma que el crédito de participación en los gananciales es

irrenunciable mientras se encuentra vigente el régimen porque, en caso contrario, “el
régimen mismo desaparecería”. Con todo, luego de finalizado dicho régimen, nada impide
la renuncia al crédito, circunstancia en la cual la liquidación de los gananciales será
innecesaria.

266
c) Es un crédito puro y simple

Señala el Art. 1792-21 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “El crédito de
participación en los gananciales es puro y simple…”.

Una vez que el crédito ha sido determinado, lo cual supone que se han liquidado los
gananciales, el cónyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato.

Ahora bien, el Art. 1792-21 Inc. 2do del Código Civil establece una excepción a la anterior
regla, disponiendo que “Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor
o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de
hasta un año para el pago del crédito, el que se expresará en unidades tributarias
mensuales. Ese plazo no se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero,
que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne”.

d) Es un crédito que debe pagarse en dinero

Dice el Art. 1792-21 Inc. 1mero del Código Civil que “El crédito de participación […] se
pagará en dinero”.

Con todo, es del caso aclarar que esta característica no es de orden público, por lo que los
cónyuges son libres para establecer otra forma de pago.

Al respecto dice el Inc. 1mero del Art. 1792-22 del Código Civil que “Los cónyuges, o sus
herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación
en los gananciales”.

Si la cosa por la cual ha operado la dación en pago fuere evicta, el Art. 1792-21 Inc. 2do del
Código Civil reseña que en este caso “Renacerá el crédito, en los términos del inciso
primero del artículo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge
acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”.

En este sentido, si la cosa ha sido evicta, renace el crédito, el cual deberá ser pagado en
dinero y de inmediato, salvo que el cónyuge acreedor haya pactado que soportará sobre sí
el riego de la evicción.

e) El crédito goza de una preferencia de la cuarta clase

Dispone el Art. 2481 numerando 3 del Código Civil que “La cuarta clase de créditos
comprende: 3º. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra
el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por
gananciales”.

Explica Francisco Merino Scheihing que este privilegio de la cuarta clase “sólo cabe
hacerlo valer frente a obligaciones que contraiga el cónyuge deudor con posterioridad al
término del régimen de participación, siendo inoponible a los créditos cuya causa sea

267
anterior a dicho momento”; y es que de acuerdo al Art. 1792-25 del Código Civil “estos
créditos, entre los que debemos comprender a los comunes o valistas, prefieren al de
participación”.

Reza el Art. 1792-25 del Código Civil que “Los créditos contra un cónyuge, cuya causa
sea anterior al término del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los
gananciales”.

La norma en cuestión es concordante con lo dispuesto en el Art. 1792-14 del Código Civil,
que obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que el
cónyuge tenga al término del régimen. Se pretende así evitar el perjuicio de los acreedores
los cónyuges por obligaciones que éstos hubieren contraído durante la vigencia del
régimen.

Prescripción de la acción para demandar el pago del crédito de participación

Si bien el Art. 1792-26 del Código Civil establece que la acción para pedir la liquidación de
los gananciales prescribe en el plazo de 5 años contados desde la extinción del régimen,
nada ha dicho el codificador respecto del término de prescripción de la acción para exigir el
pago del crédito derivado de la participación en los gananciales.

En este caso, deberá recurrirse a las reglas generales de los artículos 2514 y 2515 del
Código Civil, es decir, 3 años si la acción fuere ejecutiva y 5 si fuere ordinaria, plazo que se
contará desde que a obligación se ha hecho exigible. Es lo que sostiene Hernán Corral
Talciani, quien adiciona que “el plazo se contará, en el caso de liquidación judicial, desde
que queda firme la sentencia que liquide el crédito, o desde el vencimiento del plazo que
ella haya fijado para su pago, es decir, desde que la deuda se haya hecho exigible”.

Por tratarse de una prescripción de largo plazo, se admite en este caso la procedencia de la
suspensión de acuerdo a las reglas generales [artículos 2509 y 2520 del Código Civil].

Francisco Merino Scheihing asegura que esta prescripción “podría interrumpirse por el
ejercicio de la acción de liquidación de gananciales, conforme lo establecido en el inciso
final del artículo 2518” del Código Civil.

Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito de participación

Si el cónyuge obligado a pagar el crédito de participación no lo hiciere, se procederá al

cumplimiento de manera forzada. En este caso la ley establece un orden de prelación
respecto de los bienes sobre los cuales puede el cónyuge acreedor hacer efectivo su crédito.
Señala el Art. 1792-24 Inc. 1mero del Código Civil que “El cónyuge acreedor perseguirá el
pago, primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los
muebles y, en subsidio, en los inmuebles”.

268
Insuficiencia de los bienes del cónyuge deudor

Si los bienes del cónyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crédito
de participación, indica el Art. 1792-24 Inc. 2do del Código Civil que “A falta o
insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes
donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si
persigue los bienes donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en un
orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más
recientes. Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde la fecha del acto”.

En este caso, la ley otorga al cónyuge acreedor dos acciones

a) Acción de inoficiosa donación

Se va a dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto es,
principiando por las más recientes.

Esta acción prescribirá en el plazo de de 4 años contados desde la fecha del acto, es decir,
desde que ocurrió la donación.

b) La acción pauliana

Si la enajenación la efectúo el cónyuge deudor en fraude de los derechos del cónyuge

acreedor.

Ramos Pazos sostiene que en este evento, la acción pauliana prescribirá de acuerdo a las
reglas generales, es decir, dentro de 1 año contado desde la celebración del acto o contrato
[Art. 2468 numeral 3 del Código Civil].

Hernán Corral sostiene que la acción establecida en el Art. 1792-24 Inc. 2do del Código
Civil es una acción revocatoria especial, que presenta semejanzas con la acción pauliana
reglamentada en el Art. 2468 del Código Civil, esto en cuanto la enajenación ha sido
fraudulenta, y con la acción de inoficiosa donación regulada en el Art. 1187 del Código
Civil. Por esto es que la prescripción de la cual trata el Art. 1792-24 Inc. 2do parte final es,
a juicio del citado autor, siempre de 4 años contados desde la fecha del acto que se pretende
dejar sin efecto.

Relación entre el régimen de participación en los gananciales y los bienes familiares

Dice el Art. 1792-23 del Código Civil que “Para determinar los créditos de participación
en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno
de los cónyuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil, serán valoradas
prudencialmente por el juez”.

De acuerdo al Art. 147 del Código Civil, el juez puede constituir sobre un bien familiar de
propiedad de uno de los cónyuges derechos de usufructo, uso o habitación a favor del otro.

269
Pues bien, tales derechos deberán ser valoradotes para determinar el crédito de
participación, y dicha avaluación la hará el juez de manera prudencial.

De la extinción del régimen de participación en los gananciales

Reglamenta esta materia el Libro IV Título XXII-A párrafo quinto “Del término del
régimen de participación en los gananciales”, artículo 1792-26 del Código Civil.

Expresa el Art. 1792-27 del Código Civil que “El régimen de participación en los
gananciales termina:
1) Por la muerte de uno de los cónyuges.
2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II,
"Del principio y fin de la existencia de las personas", del Libro Primero del Código Civil.
3) Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.
4) Por la separación judicial de los cónyuges.
5) Por la sentencia que declare la separación de bienes.
6) Por el pacto de separación de bienes”.

Ciertamente que la transcrita disposición es equivalente al Art. 1764 del Código Civil que
se refiere a las causales por las cuales se extingue el régimen matrimonial de la sociedad
conyugal. Operan en consecuencia las mismas reglas vistas en su oportunidad.

Ahora bien, debemos en todo caso hacer las siguientes precisiones, a saber

a) En el caso de la muerte presunta, la extinción del régimen de participación en los

gananciales se produce con el decreto de posesión provisoria de los bienes del
desaparecido

Enuncia el Art. 84 primera parte del Código Civil que “En virtud del decreto de posesión
provisoria, quedará disuelta la sociedad conyugal o terminará la participación en los
gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido”.

Evidentemente que en las situaciones en las cuales se dicte inmediatamente el decreto de

posesión definitiva de los bienes del desaparecido, se producirá la extinción del régimen en
estudio.

b) En el caso de la nulidad del matrimonio, sólo operará la extinción del régimen

cuando el matrimonio sea nulo putativo

Y esto porque si el matrimonio fuere simplemente nulo, no ha existido vínculo matrimonial

alguno y menos régimen matrimonial, esto en virtud del efecto retroactivo propio de la
nulidad judicialmente declarada [Art. 1687 del Código Civil].

270
c) En el caso de la separación judicial, se producirá la extinción del régimen de
participación en los gananciales

Dice el Art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil que “Por la separación judicial termina la
sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido
entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil”.

Por otro lado, como en este caso el matrimonio se mantiene vigente, habiéndose extinguido
la participación en los gananciales por vía principal, en este caso necesariamente el régimen
matrimonial que entra a operar es el de separación de bienes.

Del régimen de separación de bienes

Se refiere a esta materia el Libro I Título VI párrafo cuarto “Excepciones relativas a la

separación de bienes”, artículos 152 y siguientes del Código Civil.

El régimen de separación de bienes es conceptualizado en el Art. 152 del Código Civil en

los términos que siguen, “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial,
en virtud de decreto del tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de
las partes”.

Administración de los bienes de los cónyuges durante la separación de bienes

Digamos que lo que caracteriza al régimen de separación de bienes es que cada cónyuge
tiene su propio patrimonio que administra con absoluta libertad.

Dice el Art. 159 Inc. 1mero del Código Civil que “Los cónyuges separados de bienes
administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del
matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título”.

Agrega el Art. 159 Inc. 2do del Código Civil que “Si los cónyuges se separaren de bienes
durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenidos como
producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre ellos”.

El caso al cual alude la ley es la convención matrimonial reglamentada en el Art. 1723 del
Código Civil.

Con todo, el Art. 159 Inc. 3ero del Código Civil reseña que “Lo anterior es sin perjuicio de
lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código”.

La ley se ha referido en esta última disposición legal a que las normas relativas a los bienes
que son declarados “bienes familiares”.

271
Clases de separación de bienes

La separación de bienes puede clasificarse del siguiente modo

I) Separación de bienes legal, judicial y convencionales

Atendiendo a su fuente, la separación se clasifica en

a) Separación de bienes legal

Es la separación que se efectúa en los casos que indica la ley.

b) Separación de bienes judicial

Es la que tiene su origen en una resolución judicial.

c) Separación de bienes convencional

Es la que tiene su fuente en una capitulación matrimonial celebrada por los esposos o por
una convención matrimonial que pactan los cónyuges durante la vigencia del connubio.

II) Separación de bienes total o parcial

Según su extensión, la separación de bienes de divide en

a) Separación de bienes total

Es la que se refiere a todos los bienes de los cónyuges.

b) Separación de bienes parcial

Se refiere a una cuota de los bienes de los cónyuges.

De la separación legal total de bienes

La ley contempla dos casos de separación legal total, a saber

i) Por sentencia de separación judicial

ii) El matrimonio celebrado en el extranjero

Sentencia de separación judicial

“Nótese que la separación judicial constituye –afirma Ramos Pazos– un caso de separación
legal y no judicial, puesto que aunque hay una sentencia judicial, los cónyuges han litigado
sobre otra materia, no sobre la separación de bienes”.

272
Recordemos que la separación judicial viene a ser la separación de hecho que es declarada
por sentencia de un tribunal, la cual produce una serie de efectos jurídicos, entre ellos,
poner término al régimen matrimonial de sociedad conyugal, siendo el mismo substituido
por la separación total de bienes.

En este caso, se produce la separación de bienes porque la sociedad conyugal se ha

disuelto, operando los artículos 1764 numeral 3 del Código Civil y el Art. 34 de la Ley de
Matrimonio Civil, manteniéndose subsistente en todo caso el vínculo matrimonial,
antecedente básico para que se imponga un nuevo un régimen matrimonial que no puede
ser otro que el régimen de separación de bienes, pues la otra posibilidad, cual es la
participación en los gananciales, requiere de un acuerdo expreso de las partes, de
conformidad al Art. 1723 del Código Civil.

Reza expresamente el Art. 1764 numerando 3 primera parte del Código Civil que “La
sociedad conyugal se disuelve: 3º. Por la sentencia de separación judicial…”.

Señala el Art. 34 de la Ley 19.947 que “Por la separación judicial termina la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los
cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil”.

Anota el Art. 173 Inc. 1mero del Código Civil que “Los cónyuges separados judicialmente
administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo
159”.

Esto quiere decir que los cónyuges separados judicialmente vienen a entenderse como
separados de bienes en lo que toca a la administración de sus bienes, es decir, gozan de
plena libertad para administrarlos.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 173 del Código Civil que “Lo anterior se entiende sin
perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código”.

Esta referencia que hace la citada disposición se debe entender hecha a las normas que
gobiernan los bienes familiares, con lo cual se quiere señalar que los bienes que resulten de
la separación de bienes pueden ser declarados también como bienes familiares, pues tal
instituto sólo exige la existencia de un régimen matrimonial.

Si bien la ley nada dice, en estos casos entran a operar los artículos 161, 162 y 163 del
Código Civil, a saber

a) Los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes

Señala el Art. 161 Inc. 1mero del Código Civil que “Los acreedores de la mujer separada
de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán
acción sobre los bienes de la mujer”.

273
Excepcionalmente responderá el marido únicamente en los casos que siguen

i) Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer

Anota el Inc. 2do del Art. 161 del Código Civil que “El marido no será responsable con
sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones
contraídas por la mujer”.

ii) Cuando las obligaciones de a la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o
de la familia común, en la parte que en derecho le haya correspondido a él proveer a
las necesidades de ésta

Adiciona el Inc. 3ero del Art. 161 del Código Civil que “Será asimismo responsable, a
prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la mujer;
comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho
haya él debido proveer a las necesidades de ésta”.

b) Que los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de éste y no
respecto de los de la mujer

Dice el Art. 161 Inc. 4to del Código Civil que “Rigen iguales disposiciones para la mujer
separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido”.

Excepcionalmente los acreedores del marido puede dirigirse en contra de los bienes de la
mujer en los casos en que

i) La mujer se haya obligado de manera subsidiaria, conjunta o solidariamente

ii) Si la obligación contraída por el marido cede en beneficio exclusivo o de la familia

común en la parte que en derecho correspondía a la mujer

Por otro lado, Art. 162 del Código Civil anota que “Si la mujer separada de bienes confiere
al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la
mujer como simple mandatario”.

Luego, el Art. 163 del Código Civil enuncia que “Al marido y a la mujer separados de
bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los casos en que
siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos”.

Por su parte, aseveremos que en este caso, al tratarse de una separación total de bienes,
entra a operar el Art. 503 Inc. 1mero del Código Civil, el que enuncia “El marido y la
mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes”.

274
La separación de bienes que proviene de la separación judicial es irrevocable

El Inc. 1mero del Art. 165 del Código Civil dice que “La separación efectuada en virtud de
decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por
acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial”.

Esta regla viene a ser confirmada por las normas que contempla el Capítulo III “De la
separación de los cónyuges” párrafo segundo “De la separación judicial” número cuatro
“De la reanudación de la vida en común”, artículos 38 y siguientes de la Ley de
Matrimonio Civil.

Por ahora, sólo tengamos presente que el Art. 40 de la Ley 19.947 reza que “La
reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad
conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este
último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil”.

Matrimonio celebrado en el extranjero

Señala el Art. 135 Inc. 2do del Código Civil que “Los que se hayan casado en país
extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en
ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose
constancia de ello en dicha inscripción”.

Como pude apreciarse, este es un segundo caso de separación legal de bienes de forma
total.

Sin embargo, los que se han casado en el extranjero pueden pactar al tiempo de inscribir su
matrimonio en Chile el régimen de sociedad conyugal o el de participación en los
gananciales, para lo cual es necesario que

a) Se inscriba el matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de

Santiago, específicamente en Recolecta

b) Que en el acto de inscribir [sólo en dicho momento] el matrimonio pacten estar casados
en sociedad conyugal o participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en la
inscripción matrimonial

Si los cónyuges casados en el extranjero decidieren casarse al amparo de la sociedad

conyugal, el régimen en cuestión tendrá dos particularidades

a) La sociedad conyugal empezará a regir con posterioridad al matrimonio,

excepcionándose así la regla del Art. 1723 del Código Civil, pues los contrayentes ya se
encontraban casados en el extranjero al tiempo en que entra a operar el régimen
matrimonial en cuestión

b) La sociedad conyugal tendrá su origen en una convención

275
“Para probar la sociedad conyugal en este caso –escribe Ramos Pazos–, bastará con un
certificado de la inscripción del matrimonio verificado en Chile. En el caso de personas
casadas en el extranjero, que no han inscrito su matrimonio en Chile, si se quiere probar
que están casados en régimen de separación de bienes, será necesario exigirles una
declaración jurada que exprese que no han inscrito su matrimonio en Chile”.

Ahora bien, si los que se han casado en el extrajeron deciden por el régimen de
participación en los gananciales o por el de sociedad conyugal, el régimen matrimonial
operará hacia el futuro, pues para que tenga efectos retroactivos se requiere de una ley que
así lo declare. Es lo que opina Ramos Pazos, siguiendo a Ramón Rivas Guzmán. Así
también lo ha resuelto la jurisprudencia.

De la separación legal parcial de bienes

Dos son los casos que el Código Civil contempla de separación legal parcial de bienes

i) El Art. 150 o bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal

ii) El Art. 166 o bienes que adquiere la mujer por una donación, herencia o legado que se le
ha hecho con la condición que no sean administrados por el marido

Separación legal parcial de bienes establecida por el artículo 150 del Código Civil

Simplemente recordemos que si la mujer casada en sociedad conyugal ejerce una actividad
profesional, industrial o laboral de manera independiente o sin colaboración con su marido
que genere ingresos, se formará un patrimonio reservado con dichas remuneraciones, lo que
adquiera con los mismos y los frutos que provengan de ambas clases de bienes, los que
administrará de manera separada del marido.

En este sentido, existe una separación legal de orden parcial de los bienes sociales y los
propios de la mujer que son administrados por el marido en la sociedad conyugal.

Separación legal parcial de bienes establecida por el artículo 166 del Código Civil

El Art. 166 del Código Civil establece una separación legal de orden parcial de bienes, pues
se refiere precisamente al caso en la cual la mujer adquiere bienes por una donación,
herencia o legado que se le ha hecho bajo la condición de que no sean administrados por el
marido.

En este sentido, la mujer casada en sociedad conyugal que recibe esta clase de bienes se
entiende estar separada de bienes del marido, operando las siguientes reglas

a) La mujer tiene las mismas facultades que si estuviere separada judicialmente

De esta manera, podrá administrar de manera libre estos bienes que se le han donado,
heredado o legado, sin limitaciones [artículos 159, 166 numeral 1 y 173 del Código Civil].

276
Anota el Art. 166 numeral 1 del Código Civil que “Si a la mujer casada se hiciere una
donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación,
herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes: 1º. Con
respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los
artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones
contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus
bienes”.

b) Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en

proporción a sus facultades

Es deber de ambos cónyuges hacer frente a las necesidades de la familia común en

proporción a sus facultades, pudiendo hacer la regulación el juez, en su caso [artículos 160,
166 numeral 1 y 134 del Código Civil].

Dice el Art. 160 del Código Civil que “En el estado de separación, ambos cónyuges deben
proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. El juez en
caso necesario reglará la contribución”.

Reza el Art. 134 Inc. 1mero del Código Civil que “El marido y la mujer deben proveer a
las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen
de bienes que entre ellos medie”.

Señala el Inc. 2do del Art. 134 del Código Civil que “El juez, si fuere necesario, reglará la
contribución”.

c) Los actos y contratos que ejecute la mujer sobre este patrimonio sólo dan acción a
los acreedores para perseguir los bienes que lo componen

En consecuencia, no cabrá para el marido responsabilidad por la administración que ejecute

la mujer, salvo

i) Que se haya obligado de manera conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer

ii) Que se haya beneficiado el marido o la familia común en la parte en que de derecho haya
debido él proveer a las necesidad de ésta, caso en que responderá hasta el monto del
beneficio [artículos 161 y 166 numerando 1 del Código Civil]

d) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes

Excepcionalmente los acreedores del marido podrán perseguir los bienes que componen
este patrimonio cuando probaren que el contrato

i) Cedió en utilidad de la mujer

277
ii) Cedió en utilidad de la familia común en la parte en que de derecho ella debiera proveer
a la satisfacción de dichas necesidades

Indica el Art. 166 numeral 2 del Código Civil que “Si a la mujer casada se hiciere una
donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación,
herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes: 2º. Los
acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en
virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en
utilidad de la mujer o de la familia común”.

e) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o

celebrado un contrato respecto de un bien propio, siendo autorizada por la justicia en
caso de negativa del marido

Señala el Art. 138 bis Inc. 1mero del Código Civil que “Si el marido se negare
injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de
la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que
será citado el marido”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 138 bis del Código Civil que “En tal caso, la mujer sólo
obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los
artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del
marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren
reportado del acto”.

f) Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos bienes, éste

responderá como simple mandatario

En este caso opera el Art. 162 del Código Civil, que reza “Si la mujer separada de bienes
confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido
a la mujer como simple mandatario”. Dicha disposición tiene cabida en este caso en virtud
del Art. 166 numeral 1 del Código Civil.

g) Si la mujer es incapaz, se le dará un curador para que administre estos bienes

Enuncia el Art. 163 del Código Civil que “Al marido y a la mujer separados de bienes se
dará curador para la administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros
necesitarían de curador para administrarlos”. Nuevamente esta norma tiene aplicación por
lo dispuesto en el Art. 166 numerando 1 del Código Civil.

En todo caso, al ser esta una separación parcial de bienes, no tiene cabida la aplicación del
Art. 503 del Código Civil, por lo que el marido puede ser nombrado en este caso curador de
la mujer.

278
h) Los frutos producidos por los bienes de este patrimonio y todo lo que con ellos se
adquiera pertenecen a la mujer

No obstante este aserto, al disolverse la sociedad conyugal los frutos y lo que se adquirió
con éstos ingresarán a los gananciales, salvo que la mujer los renunciare, caso en el cual
dichas especies son en definitiva bienes de la mujer. Son otra especie de bienes con
“vocación de sociales”, al igual que los bienes del patrimonio reservado de la mujer
reglamentados por el Art. 150 del Código Civil.

Señala el Art. 166 numerando 3 del Código Civil que “Si a la mujer casada se hiciere una
donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación,
herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes: 3º.
Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos
adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones
las reglas del artículo 150”.

Tengamos presente que los bienes donados, heredados o legados bajo la condición de que
no sean administrados por el marido son de propiedad de la mujer, sin que puedan ser
administrados por el marido en virtud de la condición que ha impuesto el causante o el
donante. En cuanto a su administración, ella es ejercida libremente por la mujer, quien se
considera en este patrimonio como separada parcialmente de bienes respecto del marido, a
pesar de encontrarse casada en sociedad conyugal. Así se desprende del Art. 166 numeral 1
en relación con el Art. 159, ambos del Código Civil. Luego, al disolverse la sociedad
conyugal, los bienes que originalmente se han donado, heredero o legado bajo la aludida
condición, no se entienden colacionarse, sino que se mantienen en el haber propio del
cónyuge beneficiado, sin perjuicio de que si la mujer acepta los gananciales, los frutos y
adquisiciones que provengan de los bienes en cuestión si ingresan a la masa partible.

Por su parte, si la mujer acepta los gananciales, el marido responderá de las obligaciones
contraídas por la mujer en esta administración separada, sólo hasta el monto de la mitad de
lo que le hubiere correspondido por los frutos y adquisiciones hechas con dichos frutos,
aplicándose el beneficio de emolumento que favorece al marido de acuerdo al texto del
artículo 150 del Código Civil. Esto por la referencia que hace expresamente el Art. 166
numeral 3 al Art. 150, ambos del Código de Bello.

A su turno, una vez disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones que ha contraído la
mujer en su administración separada podrán ser perseguidas en todos sus bienes, sin que se
restrinjan exclusivamente a este patrimonio separado establecido por el Art. 166 del Código
Civil. Es lo que indica la parte final del Art. 166 numerando 1 del Código Civil.

De la separación de bienes judicial

La separación judicial sólo puede demandarla la mujer casada en sociedad conyugal, por las
causales que específicamente contempla el legislador. Se trata de un derecho establecido en
su beneficio como forma de defenderla de la administración deficiente del marido.

279
Características de la separación de bienes judicial

La separación judicial presenta las siguientes características, a saber

a) Sólo puede ser demanda por la mujer

Esto porque es un beneficio que asiste a la mujer casada en sociedad conyugal frente a la
deficiente administración que pueda realizar el marido.

b) La facultad de pedir la separación judicial de bienes es irrenunciable e

imprescriptible

Indica el Art. 153 del Código Civil que “La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones
matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes”.

c) Sólo opera por las causales que taxativamente señala la ley

Para proceder a la separación judicial de bienes es necesario invocar alguna de las causales
que establece el legislador.

d) La separación de bienes judicial es siempre total

Esto a diferencia de lo que ocurre con la separación de bienes legal, como pudimos ver
podía ser total [separación judicial o matrimonios celebrados en el extranjero] o parcial
[situaciones de los artículos 150 y 166 del Código Civil].

e) La separación de bienes judicial es irrevocable

Prescribe el Art. 165 Inc. 1mero del Código Civil que “La separación efectuada en virtud
de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto
por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial”.

Capacidad para demandar la separación de bienes judicial

Reza el Art. 154 del Código Civil que “Para que la mujer menor pueda pedir separación
de bienes, deberá ser autorizada por un curador especial”.

En este sentido, si la mujer casada en sociedad conyugal fuere menor de edad, para poder
pedir la separación judicial de bienes requiere de un curador especial.

Causales por las cuales puede demandarse la separación de bienes judicial

La separación de bienes judicial sólo puede demandarse por las causales taxativamente
señaladas en la ley, a saber

i) Interdicción o larga ausencia del marido y si la mujer no quisiere tomar sobre sí la

administración de la sociedad conyugal ni someterse a la dirección de un curador

280
ii) Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cónyuge o a los hijos
comunes hubiere sido apremiado dos veces en la forma que establece el artículo 19 inciso
primero de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias
iii) Insolvencia del marido
iv) Administración fraudulenta del marido
v) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas
o de una administración errónea o descuidada, o riesgo inminente de ello
vi) Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los artículos
131 y 134 del Código Civil
vii) Incurrir en alguna causal de separación judicial de conformidad a la Ley de Matrimonio
Civil
viii) Ausencia injustificada del marido por más de un año
ix) Si sin mediar ausencia, existiere separación de hecho de los cónyuges por más de un año

I) Interdicción o larga ausencia del marido y si la mujer no quisiere tomar sobre sí la

administración de la sociedad conyugal ni someterse a la dirección de un curador

Recordemos que el Art. 1762 del Código Civil anota que “La mujer que no quisiere tomar
sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un
curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones
del Título VI, párrafo 3 del Libro I”.

Solo digamos que esta disposición legal citada guarda relación con la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal.

II) Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cónyuge o a los

hijos comunes hubiere sido apremiado dos veces en la forma que establece el artículo
19 de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias

Enuncia el Art. 19 numeral 1 de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de

Pensiones Alimenticias que “Si constare en el expediente que en contra del alimentante se
hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en los artículos 14 y 16,
procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de
la acción respectiva, lo siguiente: 1. Decretar la separación de bienes de los cónyuges”.

Para que tenga lugar esta causal, deben reunirse los siguientes requisitos

a) Que un cónyuge hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensión de alimentos
al otro o a los hijos comunes

b) Que hubiere sido apremiado por dos veces, en la forma que dispone el Art. 543 del CPC,
esto es, con arrestos o multas

No es necesario que estos apremios correspondan a mensualidades consecutivas, ni

tampoco que se hayan cumplido, pues ninguno de esos requisitos los establece la ley. Así lo
ha resuelto la jurisprudencia.

281
Pablo Rodríguez Grez sostiene que esta causal “debe ser apreciada por el tribunal y
declararse la separaciones de bienes siempre que ella corresponda a dos o más apremios
alimenticios cuando ha habido culpa o dolo del alimentante”. En consecuencia, para el
citado autor se debe adicionar otro requisito, cual es la culpa o dolo en el no pago de las
pensiones por parte del alimentante.

III) Insolvencia del marido

Señala el Art. 155 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “El juez decretará la
separación de bienes en el caso de insolvencia […] del marido”.

La jurisprudencia ha señalado que la insolvencia “se produce cuando un individuo se halla

incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer
su patrimonio más allá de sus posibilidades”.

Algunos autores sostienen que el sólo hecho de que el marido esté sometido a concurso de
acreedores es suficiente para que la magistratura declare la separación de bienes; mientras
que otros señalan que tal es un antecedente valioso para que proceda dicha separación de
bienes, sin perjuicio de que la mujer deberá acreditar al efecto que el activo del marido es
inferior al pasivo.

Por otro lado, Manuel Somarriva sostiene que en vista del Art. 157 del Código Civil, no
procede en estos juicios como medio de prueba la confesional del marido; esto sin perjuicio
de que la norma se constriñe en su tenor literal al “mal estado de los negocios del marido”,
pues la historia fidedigna de la norma establece que su alcance es más general, ya que
habría sido tomada de las enseñanzas de Pothier, quien sí se refería al caso de la insolvencia
y el mal estado de los negocios del marido. Lo dicho tendría a evitar que se generen juicios
de separación de bienes de mutuo acuerdo entre los cónyuges.

IV) Administración fraudulenta del marido

Preceptúa el Art. 155 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil que “El juez decretará la
separación de bienes en el caso de […] administración fraudulenta del marido”.

Los bienes que el marido administra fraudulentamente deben ser sus bienes propios, los
bienes sociales o aquellos de propiedad de la mujer. Así lo estiman Claro Solar, Manuel
Somarriva y Barros Errázuriz.

Por otro lado, si el marido ejercita una administración fraudulenta de bienes distintos, por
ejemplo los bienes de un pupilo o una sociedad, ello no habilitaría a la mujer para solicitar
la separación judicial.

La jurisprudencia ha dicho que la administración fraudulenta consiste en “aquella en que el

marido deliberadamente ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su mujer y en que se
disminuye el haber de ésta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un solo acto de
esta especie para que se decrete por el juez la separación de bienes”.

282
Otra sentencia dice que la administración fraudulenta es aquella “que se ejerce con fraude o
dolo, o sea intención positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer. Tal punto debe
ser probado por ella, estableciendo los actos o hechos positivos del marido tendientes a
producirle perjuicios en sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados con malicia o mala
fe, dado que el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley”.

Asimismo señaló la jurisprudencia que el marido ejerce una administración fraudulenta

“cuando procede con dolo o con culpa grave, movido por la intención de dañar, de presente
o de futuro, los intereses de la mujer. Dícese también que administra fraudulentamente el
marido que actúa con la intención positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer”.

Ramos Pazos piensa “que el hecho de que el marido sistemáticamente compre bienes
raíces de valor importante a nombre de sus hijos menores, que definitivamente por su edad
carecen de recursos económicos, y que posteriormente los venda, constituye una
administración fraudulenta, por cuanto al actuar de ese modo evita que los bienes ingresen
al activo absoluto de la sociedad conyugal y que se prescinde además de la autorización de
la mujer para la enajenación, todo lo cual va a significar a la postre perjuicio para la mujer
desde que esos bienes no ingresarán a los gananciales”.

V) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones

aventuradas o de una administración errónea o descuidada, o riesgo inminente de ello

Para que opere esta causal, no basta con que se encuentren los negocios del marido en un
mal estado, sino que será necesario, además, que dicho mal estado provenga de
especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada.

Dispone el Art. 155 Inc. 4to del Código Civil que “Si los negocios del marido se hallan en
mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administración
errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello…”.

El mal estado de los negocios no viene a ser un término sinónimo de pobreza. Así lo ha
resuelto la jurisprudencia.

Se ha resuelto también que “no es necesario que sean múltiples los actos que acusan
descuido en la administración de los bienes de la mujer para que proceda la separación;
basta con que se advierta el peligro que pueda resultar a aquellos intereses de una
administración errónea o descuidada”.

Actualmente no es necesario que los negocios del marido se encuentren en mal estado para
demandar la separación judicial de bienes, sino que bastará con que exista riesgo inminente
de ello.

283
Esta causal presenta dos particularidades

a) El marido puede oponerse a la separación prestando fianzas o hipotecas que

aseguren suficientemente los intereses de la mujer

Adiciona el Art. 155 Inc. 4to parte final del Código Civil que “podrá oponerse a la
separación [el marido], prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los
intereses de la mujer”.

b) Que en este juicio la confesión del marido no hace prueba

Reza el Art. 157 del Código Civil que “En el juicio de separación de bienes por el mal
estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba”.

VI) Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los
artículos 131 y 134 del Código Civil

Dice el Art. 155 Inc. 2do del Código Civil que “También la decretará [la separación de
bienes] si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los
artículos 131 y 134…”.

Recordemos que el Art. 131 del Código Civil establece los deberes de fidelidad, socorro,
ayuda mutua, protección y respeto; mientras que el Art. 134 del Código Civil se refiere a la
obligación de marido y mujer de proveer a las necesidades de la familia común atendiendo
a sus facultades y al régimen de bienes que entre ellos medie.

Para que presenciemos esta causal de separación de bienes judicial es necesario

a) Incumplimiento de alguno de los deberes reglamentados en los artículos 131 y 134 del
Código Civil

b) Que quien incumpla sea el marido

c) Que el incumplimiento sea culpable

En consecuencia, la infidelidad del marido, por ejemplo, viene a ser causal de separación de
bienes; lo mismo el hecho de que no proporcione alimentos a su mujer o a la familia
común.

VII) Incurrir en alguna causal de separación judicial de conformidad a la Ley de

Matrimonio Civil

Establece el Art. 155 Inc. 2do del Código Civil que “También la decretará [la separación de
bienes] si el marido, por su culpa […] incurre en alguna causal de separación judicial,
según los términos de la Ley de Matrimonio Civil”.

284
Recordemos que las causales de separación judicial están establecidas en los artículos 26 y
27 de la Ley 19.947, cual consiste en la violación grave a los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos que haga
intolerable la vida común; y el cese de convivencia.

Basta con que concurra la causal de separación judicial para que se pueda solicitar por la
mujer la separación de bienes de origen judicial. No es necesario que exista en este caso
sentencia o que se haya demandado.

VIII) Ausencia injustificada del marido por más de un año

Expresa el Art. 155 Inc. 3ero primera parte del Código Civil que “En caso de ausencia
injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación de bienes”.

IX) Si sin mediar ausencia, existiere separación de hecho de los cónyuges por más de
un año

Expresa el Art. 155 Inc. 3ero parte segunda del Código Civil que “Lo mismo ocurrirá [se
decretará la separación judicial de bienes] si, sin mediar ausencia, existe separación de
hecho de los cónyuges”.

Le llama la atención a Ramos Pazos los siguientes aspectos de la citada norma

a) Basta la simple separación de hecho, sin que sea necesario cumplir con los requisitos del
Art. 473 del Código Civil que configuran la ausencia de una persona, esto es, la no
presencia en el hogar, ignorándose su paradero y la falta de comunicación con los suyos

b) Carecen de relevancia los motivos de la separación

c) No tienen importancia para determinar quién tiene la responsabilidad en la separación.

Por ello, aunque la haya provocado la mujer, tiene derecho a demandarla

“No sin razón –escribe Ramos Pazos– argumentarse que si la separación se produjo por
culpa de la mujer (fue ella la que abandonó el hogar común) se estaría aprovechando de su
propio dolo, lo que resulta contrario a todo el sistema del Código. Sin embargo, y mirando
desde otro ángulo, parece adecuado que si los cónyuges no están haciendo vida común,
cese una sociedad conyugal que priva a la mujer de la administración de sus bienes
propios”.

Medidas precautorias a favor de la mujer

Enuncia el Art. 156 Inc. 1mero del Código Civil que “Demandada la separación de bienes,
podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la
seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio”.

285
La norma es de la mayor amplitud, por lo que debe entenderse que las medidas a tomar
serán todas las que a prudencia del tribunal sean aconsejables, sin que puedan entenderse
limitadas a las establecidas en el Libro II Títulos IV y V del CPC.

Agrega el Inc. 2do del Art. 156 del Código Civil que “En el caso del inciso 3º del artículo
anterior [separación judicial de bienes decretada por ausencia del marido], podrá el juez,
en cualquier tiempo, a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar
iguales providencias antes de que se demande la separación de bienes, exigiendo caución
de resultas a la mujer si lo estimare conveniente”.

El Art. 156 del Código Civil, señala Pablo Rodríguez Grez, configura una excepción al Art.
298 del CPC, por cuanto la mujer no necesita acompañar antecedentes que constituyan
presunción grave del derecho que se reclama, ya que en este caso el juez puede adoptar, a
solicitud de la mujer, todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los
intereses de ésta, mientras dure el juicio.

Efectos de la separación de bienes judicial

Lo primero que debemos decir es que los efectos de la separación de bienes no operan
retroactivamente, sino hacia el futuro.

Ahora bien, para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba la margen de
la inscripción matrimonial [Art. 4 numeral 4 en relación con el Art. 8 de la Ley de Registro
Civil número 4808].

En lo tocante a los efectos mismos de la sentencia que establece la separación de bienes,

tenemos

a) Produce la disolución de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los

gananciales

El Art. 1764 numerando 3 del Código Civil establece “La sociedad conyugal se disuelve:
3º. Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la
separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella”.

Preceptúa el Art. 1792-27 del Código Civil que “El régimen de participación en los
gananciales termina: 5) Por la sentencia que declare la separación de bienes”.

Establece el Art. 158 Inc. 2do del Código Civil que “Una vez decretada la separación, se
procederá a la división de los gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del
crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone
término”.

286
b) Cada cónyuge administra con plena independencia los bienes que tenían antes del
matrimonio y los que adquieran durante éste a cualquier título

La administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la

liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que
hubiere existido entre ellos.

Reseña el Art. 159 Inc. 2do del Código Civil que “Si los cónyuges se separaren de bienes
durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenidos como
producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre ellos”.

c) La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia común en

proporción a sus facultades, haciendo la regulación el juez en subsidio

Indica el Art. 134 Inc. 1mero del Código Civil que “El marido y la mujer deben proveer a
las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen
de bienes que entre ellos medie”.

Dice el Art. 134 Inc. 2do del Código Civil que “El juez, si fuere necesario, reglará la
contribución”.

Reseña el Art. 160 del Código Civil que “En el estado de separación, ambos cónyuges
deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. El
juez en caso necesario reglará la contribución”.

d) Los acreedores de la mujer sólo tienen acción sobre sus bienes, mas no sobre los
bienes del marido

Excepcionalmente podrán dirigirse los acreedores de la mujer en contra del marido en los
siguientes casos

i) Que el marido se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer

[artículo 161 incisos 1mero y 2do del Código Civil]

ii) Que el acto celebrado por la mujer hubiere reportado un beneficio al marido o a la
familia común [Art. 161 Inc. 3ero del Código Civil]

e) Si la mujer confiere poder al marido para administrar parte alguna de sus bienes, el
marido es obligado como simple mandatario

Establece el Art. 162 del Código Civil que “Si la mujer separada de bienes confiere al
marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer
como simple mandatario”.

287
f) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para la administración de sus
bienes propios que no puede ser el marido

Expresa el Art. 163 del Código Civil que “Al marido y a la mujer separados de bienes se
dará curador para la administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros
necesitarían de curador para administrarlos”.

En este caso, en vista de ser una separación total de bienes y de conformidad al texto del
Art. 503 del Código Civil, el marido no puede ser el curador de la mujer.

g) Decretada la separación judicial de bienes, ésta es irrevocable

Reseña el Art. 165 Inc. 1mero del Código Civil que “La separación efectuada en virtud de
decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por
acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial”.

En este orden de cosas, decretada la separación de bienes judicial, ya no podrán los

cónyuges volver al régimen de sociedad conyugal o el participación en los gananciales.

“Interesa destacar –escribe Ramos Pazos– que no cabe en este tipo de separación la
posibilidad de que los cónyuges puedan pactar por una sola vez el régimen de participación
en los gananciales, en conformidad a los dispuesto en el artículo 1723 como ocurre en la
separación convencional”. Así se desprende del texto del Art. 165 Inc. 2do del Código
Civil.

De la separación de bienes convencional

La separación convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos

a) En las capitulaciones matrimoniales que se celebran los esposos antes del

matrimonio, pudiendo ser la separación de bienes total o parcial

Reza el Inc. 1mero del Art. 1720 del Código Civil que “En las capitulaciones
matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes. En el primer caso
se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2.º, 159, 160, 161, 162 y 163 de
este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167”.

b) En las capitulaciones matrimoniales que celebran los esposos en el acto del

matrimonio

Enuncia el Art. 1715 Inc. 2do del Código Civil que “En las capitulaciones matrimoniales
que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o
régimen de participación en los gananciales”.

288
c) Durante el matrimonio mediante una convención matrimonial celebrada por los
cónyuges

Enuncia el Art. 1723 Inc. 1mero del Código Civil que “Durante el matrimonio los
cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de
participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales”.

Efectos de la separación convencional de bienes

Son los mismos que se vieron a propósito de la separación judicial de bienes, con la
salvedad de que en este caso el marido puede ser designado curador de la mujer si ella fuere
incapaz, expresando el Art. 503 Inc. 2do del Código Civil que “Con todo, esta inhabilidad
no regirá en el caso del artículo 135, en el de separación convencional ni en el evento de
haber entre los cónyuges régimen de participación en los gananciales, en todos los cuales
podrá el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer”.

Por su lado, establece el Art. 165 Inc. 2do del Código Civil que “Tratándose de separación
convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los
cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales,
en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723”.

De los bienes familiares

Materia reglamentada por el Libro I Título VI párrafo segundo “De los bienes familiares”,
artículos 141 y siguientes del Código Civil.

La institución de los bienes familiares es parte de lo que la doctrina denomina “régimen

matrimonial primario”, el que es definido por Ramos Pazos como “el conjunto de normas
de orden público matrimonial aplicables a los cónyuges cualquiera sea el régimen
matrimonial bajo el cual se encuentran casados y que no pueden ser dejadas sin efecto en
las capitulaciones matrimoniales”.

En consecuencia, podemos afirmar, y así lo demuestran las normas que reglamentan este
instituto, que los bienes familiares vienen a ser una figura jurídica destinada a proteger la
familia matrimonial. Así lo ha entendido la doctrina.

En este orden de ideas, la declaración de un bien como familiar requiere necesariamente de

la existencia de un vínculo matrimonial. En efecto, si no existe matrimonio, no puede hay
en consecuencia bienes familiares, y, por otro lado, si se ha disuelto el vínculo, tampoco
puede efectuarse la declaración de bienes familiares.

Con todo, si un bien ha sido declarado como familiar, la sola disolución del vínculo no
produce la desafectación del bien de pleno derecho, pues para ello se requiere de una
sentencia judicial [Art. 145 Inc. Final del Código Civil].

289
Por su lado, el Art. 147 del Código Civil permite que durante el matrimonio el juez pueda
constituir prudencialmente, a favor de cónyuge no propietario derechos de usufructo, uso o
habitación, sobre bienes familiares.

Ahora bien, por tratarse de una institución destinada a la protección de la familia, se ha

resuelto por la Corte Suprema que no procede declarar como bien familiar la vivienda en
que sólo viviere el cónyuge demandante, sin los hijos.

La declaración de bien familiar es procedente en todo régimen patrimonial

La institución de los bienes familiares es procedente en cualquier clase de régimen

matrimonial bajo el cual estén casados los cónyuges. En efecto, anota el Art. 141 Inc.
1mero parte final del Código Civil que los bienes declarados familiares “se regirán por las
normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio”.

“Lo que se viene explicando demuestra –anota Ramos Pazos– que constituyen una
verdadera carga impuesta por la ley en razón del matrimonio. De ello deriva que sus
normas sean de orden público, por lo que los cónyuges no las pueden derogar, alterar o
modificar”.

Y es que ha expresado el Art. 149 del Código Civil que “Es nula cualquiera estipulación
que contravenga las disposiciones de este párrafo”.

Bienes que pueden ser declarados familiares

De conformidad a los artículos 141 y 146 del Código Civil, sólo pueden ser declarados
como familiares los siguientes bienes

i) El inmueble de propiedad de uno o ambos cónyuges que sirva de residencia principal a la

familia
ii) Los bienes muebles que guarnecen la residencia principal de la familia
iii) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del
inmueble que sea residencia principal de la familia

I) El inmueble de propiedad de uno o ambos cónyuges que sirva de residencia

principal a la familia

El Art. 141 Inc. 1mero primera parte del Código Civil reseña que “El inmueble de
propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia”
podrá ser declarado bien familiar.

El inmueble en cuestión puede ser de propiedad de uno de los cónyuges, de ambos, social o
ser parte del patrimonio reservado de la mujer.

Con todo, Ramos Pazos estima que debe tratarse de un bien inmueble por naturaleza para
que sea declarado como bien familiar. En este sentido, si la familia vive en una vivienda
construida en un terreno ajeno, no cabe la declaración de bien familiar. Así lo resolvió la

290
Corte de Apelaciones de Concepción, cuyo fallo se basó en que los artículos 141 y 145 del
Código Civil establecen la necesidad de proceder a practicar anotaciones al margen de la
respectiva inscripción, situación que sólo es dable respecto de los inmuebles por naturaleza.

Por otro lado, la doctrina establece que debe tratarse de la “residencia principal de la
familia”, es decir, de un inmueble por naturaleza singular. Por esta misma razón, no cabría
que se declarará como bien familiar una casa de veraneo, de descanso o recreo.

A su turno, la jurisprudencia ha resuelto que si la mujer hubiere abandonado el hogar

común dentro del marco de la Ley 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, se encuentra
impedida para solicitar ulteriormente la declaración de bien familiar de la vivienda que
servía de hogar común, pues la ley exige para ello que la vivienda sea ocupada de manera
efectiva por la familia al momento de presentarse la demanda correspondiente. Y es que el
Art. 141 del Código Civil emplea las voces “que sirva de residencia principal de la
familia” y no “que servirá” o “que sirvió”.

Contraria a la anterior opinión se muestra Ana María Hübner Guzmán, quien dice que
“debe al texto la interpretación que más cuadre con la naturaleza de la institución,
permitiendo su declaración como bien familiar”. Sigue esta doctrina una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Concepción.

Con todo, la Corte Suprema ha resuelto que “para que proceda la declaración de bien
familiar no es necesario analizar la situación patrimonial de los componentes de la familia,
ni otros aspectos relacionados con ella, como ser la edad de los hijos que habitan la
propiedad demandada como bien familiar”; y es que “el concepto de familia que utiliza el
legislador no puede ser restringido arbitrariamente a los hijos menores de edad, sin que
exista texto legal que abone semejante discriminación, ya que el intérprete no puede
efectuar distinciones donde la ley no lo hace”.

II) Los bienes muebles que guarnecen la residencia principal de la familia

Podrán ser declarados como bienes familiares, establece el Art. 141 Inc. 1mero del Código
Civil, “los muebles que la guarnecen” la residencia principal de la familia.

¿Qué bienes quedan comprendidos dentro de la expresión “muebles”?

En general, la doctrina ha sostenido que los bienes “muebles” a los cuales alude el Art. 141
Inc. 1mero del Código Civil son los que señala el Art. 574 del Código Civil, que vienen a
conformar el ajuar de una casa.

Al respecto Corral Talciani sostiene que si bien es atendible la remisión al Art. 574 del
Código Civil, no deja de ser ello discutible, pues tal disposición es meramente instrumental
y no de fondo. Así en el derecho comparado, la doctrina y la jurisprudencia, han tendido a
extender la noción de ajuar que es guarnecido por la vivienda familiar, comprendiéndose
incluso un automóvil dentro del concepto en cuestión.

291
Gian Franco Rosso Elorriaga dice que los objetos que comprende el concepto de “muebles
que guarnecen el hogar” vienen a ser “aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria
encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situación socioeconómica de la
familia”, sin embargo, viene a ser imposible “establecer una lista completa de objetos que
lo integran. Hay muebles que pueden ser de uso frecuente sólo de un estrato social y no en
otro”.

¿Deben inventariarse los bienes muebles que son declarados como familiares?

La doctrina en este caso manifiesta diversas tesis al respecto

a) Deben inventariarse los bienes tanto en la solicitud como en la sentencia que

declara la afectación

Sobre el particular, Court Murasso opina que deben individualizarse tanto en la solicitud de
bienes familiares como en la sentencia que se dicte al efecto, en vista del régimen
excepcional al cual pasan a someterse los bienes muebles en cuestión.

César Frigerio Castaldi por su parte escribe que “en todo caso, será útil presentar
conjuntamente con la petición un inventario auténtico y fidedigno de los bienes muebles
que guarnecen el hogar, a fin de objetivarlos debidamente”, mientras que el juez deberá al
acoger la demanda precisar la individualización de tales bienes muebles que sean
declarados como familiares, para lo cual el aludido inventario viene a ser un antecedente
importante a considerar.

b) No deben inventariarse los bienes muebles, pues se refiere a una universalidad de

hecho

Por su parte, Ramos Pazos estima que la acepción “muebles” viene a referirse a una
universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes que la componen originariamente son
enajenados pueden ser reemplazados por los que el cónyuge propietario vaya adquiriendo a
posteriori. Esto porque si la regla se estuviere refiriendo a bienes muebles perfectamente
individualizados existentes al momento en que se pide la declaración de bienes familiares,
aclara el autor citado que ello “implicaría hacer un inventario al momento de producirse la
afectación y posteriormente tener que estar concurriendo a los tribunales cada vez que se
adquiera un nuevo bien para pedir que se le considerare bien familiar”. Esta interpretación
se condice con la idea de que el legislador no haya exigido inventariar; asimismo, “esta
interpretación es la que más favorece al cónyuge no propietario y a la familia, que es a
quienes se pretendió proteger con el establecimiento de los bienes familiares. Finalmente
guarda armonía con el sistema del Código Civil que reiteradamente admite la subrogación
real, de acuerdo a los artículos 1504, 1672, 1727 numerales 1 y 2, etc. Adhiere a esta tesis
Gian Franco Rosso Elorriaga.

En contra de lo anterior se muestra Corral Talciani, autor que escribe “un principio mínimo
de seguridad jurídica exige que la declaración como familiares no puede solicitarse u
obtenerse con expresiones generales como “el mobiliario” o “los muebles” de una
determinada casa. Deberían precisarse en forma específica los bienes muebles que entrarán

292
en la categoría de familiares, con una conveniente individualización, en lo posible mediante
confección de inventario”.

Los bienes muebles declarados familiares deben pertenecer a uno o ambos cónyuges

Sin perjuicio de que el Art. 141 del Código Civil no lo exige, deberá tenerse presente que
los bienes muebles pueden ser declarados como familiares, siempre y cuando sean de
propiedad de uno o ambos cónyuges y que guarnezcan el hogar, aunque la familia tenga su
hogar común en un inmueble alquilado. Así lo sostiene Hernán Corral Talciani.

III) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del
inmueble que sea residencia principal de la familia

Anota el Inc. 1mero del Art. 146 del Código Civil que “Lo previsto en este párrafo se
aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia”.

Para que nos encontremos en este caso, es preciso que se cumplan los requisitos que siguen

a) Que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble

que sea de propiedad de una sociedad

b) Que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad

No obstante que el Art. 146 del Código Civil hable de los derechos o acciones que “los
cónyuges”, en plural, tengan en las sociedades propietarias del inmueble que es residencia
familiar, bastará con que uno de ellos tenga dichas acciones. Así opinan Ramos Pazos,
César Frigerio y Court Murasso.

Sólo puede declararse como bienes familiares las cosas corporales

La jurisprudencia ha resuelto que “aun cuando es cierto que el ámbito del artículo 141 del
Código Civil resulta posible afectar con la declaración de bien familiar tanto los muebles
como los inmuebles, con estricto apego a su texto y sentido, en ambas situaciones es
siempre necesario que se trate de cosas de naturaleza corporal. En efecto, no puede ser otra
forma, puesto que sólo los bienes que revisten esa calidad de corporales son susceptibles de
constituir “residencia principal de la familia” o de “guarnecer”, en su caso, como lo exige la
disposición legal en comento”.

Excepcionalmente, de acuerdo al Art. 146 del Código Civil, se podrán declarar como bienes
familiares “los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de
un inmueble que sea residencia principal de la familia”.

293
Forma de constituir un bien como familiar

Para declarar un bien como familiar, debemos hacer la siguiente distinción

i) Si el bien en que incide la declaración es de propiedad de uno de los cónyuges

ii) Si el bien es de propiedad de una sociedad en la que uno de los cónyuges es socio

Si el bien en que incide la declaración es de propiedad de uno de los cónyuges

Señala el Art. 141 Inc. 1mero del Código Civil que “El inmueble de propiedad de
cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles
que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de
este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio”.

En este caso debemos distinguir

i) Inmueble de propiedad de uno de los cónyuges declarado como bien familiar

ii) Bienes muebles que guarnecen el hogar declarados como bienes familiares

I) Inmueble de propiedad de uno de los cónyuges declarado como bien familiar

Para estos efectos el Inc. 2do del Art. 141 del Código Civil reseña que “El juez citará a los
interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la
misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para
resolver, citará a la audiencia de juicio”.

Interpuesta la demanda que solicita que un inmueble de propiedad de uno o ambos

cónyuges que sirva de residencia principal para la familia sea declarado como bien familiar,
el juez de familia competente [Art. 8 numeral 14 letra b) de la Ley 19.968 que Crea los
Tribunales de Familia] citará a los interesados a una audiencia preparatoria.

Para determinar la suerte del procedimiento, debemos distinguir

a) Si no se dedujo oposición en la audiencia preparatoria

En este caso, si no se dedujere oposición, el juez resolverá la declaración de bien familiar

de manera definitiva en la audiencia preparatoria si existieren, a su parecer, antecedentes
suficientes.

b) Si se ha deducido oposición en la audiencia preparatoria o el juez estima que se

requieren mayores antecedentes para resolver la solicitud

En este evento, si se ha deducido oposición por alguno de los interesados o a consideración

del juez faltan antecedentes para resolver la petición de que se declare bien familiar, citará a
los interesados a una audiencia de juicio a fin poder resolver si declarar o no de forma
definitiva la propiedad inmueble que sirva como residencia principal de la familia.

294
Inicialmente el proyecto inicial contemplaba que esta declaración podía hacerla cualquiera
de los cónyuges mediante escritura pública anotada al margen de la inscripción de dominio
respectiva; sin embargo, dicha situación fue modificada, entregando la facultad de declarar
como bien familiar a la decisión de un órgano jurisdiccional.

Esto explica que el Art. 141 Inc. Final del Código Civil señale que “El cónyuge que actuare
fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo [de bien familiar],
deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere
corresponder”.

“Tal precepto tenía sentido –explica Ramos Pazos– en el proyecto original, pero dejó de
tenerlo cuando se aprobó que la declaración de familiar la hacía la justicia, pues al ocurrir
así, mal puede hablarse de declaración fraudulenta de un cónyuge”.

Para estos efectos, el Art. 141 Inc. 4to del Código Civil reza que “Para los efectos previstos
en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza”.

Constitución provisoria de bien familiar

Indica el Art. 141 Inc. 3ero del Código Civil que “Con todo, la sola interposición de la
demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera
resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la
precedente circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito del
decreto que, de oficio, le notificará el tribunal”.

Si bien la declaración como bien familiar la hará la justicia en estos casos, la transcrita
disposición ordena que con la sola interposición de la demanda, se transformará
provisoriamente en familiar el bien de que se trata.

¿Qué debe entenderse por la “inscripción respectiva”?

Si bien la ley no precisa qué debe entenderse por “inscripción respectiva”, lo razonable
pareciere entender que tal será la inscripción del inmueble que role en el Registro de
Propiedad, de modo que al margen de dicha inscripción deberá practicarse la anotación en
cuestión.

Escribe César Frigerio que “la declaración de bien familiar de un inmueble no constituye un
gravamen que deba necesariamente inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
del Conservador de Bienes Raíces; no obstante lo cual no existe inconveniente en que se
inscriba en ese Registro, de acuerdo con lo dispuesto” en el Art. 53 numeral 3 del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

La declaración de bien familiar y los terceros

Ramos Pazos sostiene que los terceros no pueden verse afectados por la declaración de bien
familiar de un inmueble, sea provisoria o definitivamente, mientras no se practique la
anotación aludida en el Art. 141 Inc. 3ero del Código Civil.

295
Ha dicho la jurisprudencia que “conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del Código
Civil, la declaración de bien familiar impide la enajenación o gravamen del inmueble objeto
de tal declaración y, la promesa de dichos actos relativa a ese inmueble, efectuada
voluntariamente por uno de los cónyuges, prohibición que surte todos sus efectos desde que
se practica, provisoriamente en el Conservador de Bienes Raíces competente, una vez
presentada la demanda, que persigue dicha declaración de bien familiar”.

Declarado como familiar un bien debe practicarse una subinscripción

Si bien el Código Civil establece la obligación de efectuar la subinscripción tratándose

únicamente de la declaración provisoria, parece obvio que ejecutoriada la sentencia
definitiva que declare el bien como familiar, deberá practicarse una nueva subinscripción.

II) Bienes muebles que guarnecen el hogar declarados como bienes familiares

La ley no se ha colocado en el supuesto en el cual se solicita que la declaración de bien

familiar recaiga exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. En este
caso, todo parece indicar que la declaración debe hacerse por la justicia, en vista del Art.
141 Inc. 2do del Código Civil.

“Sin embargo –señala Ramos Pazos– en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no
procede hacer inscripción de ningún tipo, no siendo aplicable” el Art. 141 Inc. 3ero del
Código Civil. Así lo sostiene también Leslie Tomasello.

Titulares de la acción para demandar la constitución de un bien como familiar

La acción para demandar la constitución de un bien como familiar sólo competerá al

cónyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando
puedan resultar beneficiados de la declaración de bien familiar. Así fluye de los artículos
141 Inc. Final, 142, 143 y 144 del Código Civil, normas que hablan de “cónyuges”. En este
sentido se expresan Eduardo Court Murasso y Claudia Schmidt Hott.

Si el bien es de propiedad de una sociedad en la que uno de los cónyuges es socio

Reza el Art. 146 Inc. 3ero del Código Civil que “La afectación de derechos se hará por
declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de
una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva,
si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de
accionistas”.

En este caso la declaración de bien familiar será solemne, pues debe efectuarse mediante
una escritura pública.

En consecuencia, se aparta del procedimiento judicial que exige la constitución de bien

familiar establecido en el Art. 141 del Código Civil.

296
¿Qué funciones cumplen las inscripciones que exige la ley?

Ramos Pazos estima que ellas se tratan simplemente de requisitos destinados a hacer
oponible la calidad de bien familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la sociedad
que es propietaria a su turno del bien raíz que es residencia principal de la familia respecto
de la sociedad y los terceros que contraten con ella. Y esto “porque ese es el rol que
normalmente cumplen las anotaciones (no digo inscripciones) en los registros”, afirma el
citado autor.

Si la sociedad fuere colectiva civil, como la misma no está sujeta al régimen de inscripción,
no sería posible cumplir con el requisito de inscripción o anotación. Es por este motivo que
el Art. 146 del Código Civil emplea la frase “si la hubiere”, pues tal viene a ser eventual.
Esto confirmaría, además, que las mismas no son una segunda solemnidad.

Efectos de la declaración de bien familiar

La declaración de un bien como familiar no lo transforma en inembargable, porque dicha

declaración no puede hacerse en perjuicio de terceros.

En consecuencia, podemos decir que la declaración de bien familiar produce dos efectos

i) La declaración de bien familiar limita la facultad de disposición de su propietario

ii) Otorga al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración un beneficio de excusión

I) La declaración de bien familiar limita la facultad de disposición de su propietario

En general, digamos que el dueño de la especie declarada bien familiar no la podrá enajenar
o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder su tenencia, sin la autorización del otro
cónyuge.

Ahora bien, el alcance de esta limitación a la facultad de disposición variará según

a) El bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la
familia o los bienes muebles que guarnecen el hogar

Dice al respecto el Art. 142 Inc. 1mero del Código Civil que “No se podrán enajenar o
gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la
autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración
de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos
personales de uso o de goce sobre algún bien familiar”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 142 del Código Civil que “La autorización a que se refiere
este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por
escrito o por escritura pública según el caso”.

297
b) Si se trata de las acciones o derechos que los cónyuges tengan en una sociedad
propietaria del bien raíz que sirve de residencia principal a la familia

Dispone al respecto el Art. 146 Inc. 2do del Código Civil que “Producida la afectación de
derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar
cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el
bien familiar”.

Aclara Ramos Pazos que la expresión “que tenga relación con el bien familiar”, entendido
como el inmueble que sirve de residencia principal a la familia del cual es dueña la
sociedad es impropia, esto porque dicho inmueble “no es de ninguno de los cónyuges sino
de la sociedad en que los cónyuges son socios”.

En este evento, el cónyuge propietario de las acciones o derechos sobre la sociedad se

encuentra sujeto a una doble limitante

i) No puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autorización del
otro cónyuge o de la justicia en subsidio

ii) Requiere de la voluntad del otro cónyuge para realizar los actos que deba efectuar como
socio o accionista siempre que se refieran al inmueble que sirva de residencia principal a la
familia y que sea de propiedad de la sociedad

Autorización judicial en subsidio

Expresa el Art. 144 del Código Civil que “En los casos del artículo 142, la voluntad del
cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de
imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez resolverá
previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste”.

Lo primero que debemos decir que en el caso de los bienes que han sido declarados
familiares de conformidad al Art. 141 del Código Civil, la autorización para ser enajenados
o gravados por el otro cónyuge no propietario es reglamentada por el Art. 142 del mismo
cuerpo normativo

Así las cosas, si existiere de parte del cónyuge no propietario imposibilidad o negativa que
no se funde en el interés de la familia para otorgar la autorización, tal puede ser dada por la
justicia en subsidio. Para estos efectos el juez resolverá previa audiencia a la que será citado
el cónyuge no propietario en caso de haberse opuesto.

Ahora bien, la ley sólo se ha referido al caso contemplado en el Art. 142 del Código Civil,
por lo que cabe preguntarse qué ocurre en la situación del Art. 146 del Código de Bello, es
decir, si la justicia puede otorgar la autorización en subsidio. Al respecto Ramos Pazos se
inclina por la negativa, pues “al no estar expresamente establecida para el caso que nos
ocupa, la autorización judicial, ella no es procedente”.

298
Contrario a la anterior solución pareciere mostrarse Leslie Tomasello, quien afirma, al
estudiar el Art. 146 del Código Civil, que “en cuanto a la forma de manifestarse la voluntad
del cónyuge no socio o accionista de la sociedad respectiva, son aplicables los artículos 142
y 144 y, en cuanto a la sanción, el artículo 143” del Código Civil.

Sanción para el caso de que se realicen los actos sin la autorización del cónyuge no
propietario

Reza el Art. 143 Inc. 1mero del Código Civil que “El cónyuge no propietario, cuya
voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artículo anterior,
podrá pedir la rescisión del acto”.

En consecuencia, la sanción ante la omisión de la autorización del cónyuge no propietario

es la nulidad relativa del acto de enajenación o promesa de enajenación, correspondiendo la
acción rescisoria al cónyuge no propietario.

Respecto de la infracción al Art. 146 Inc. 2do del Código Civil, la sanción viene a ser
también la nulidad del acto ejecutado, no por aplicación del Art. 143 del Código Civil que
sólo hace referencia al caso del Art. 142 del Código de Bello, sino por aplicación de las
reglas generales, en cuanto se ha omitido un requisito establecido en atención del estado o
calidad de las partes, es decir, en vista del Art. 1682 del Código Civil. Es lo que sostiene
Ramos Pazos.

¿Desde cuándo se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa?

Es una materia no resuelta expresamente por la ley. Ramos Pazos y Claudia Schmidt Hott
sostiene que dicho cuadrienio debe empezar a correr desde la celebración del acto o
contrato.

Por otro lado, Eduardo Court Murasso afirma que en esta materia debiese seguirse la misma
fórmula que el Art. 1792-4, relativo a la participación en los gananciales, esto es, que el
cuadrienio se cuente desde el día en que el cónyuge que alega la nulidad tomó
conocimiento del acto.

Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un bien familiar

Dispone el Art. 143 Inc. 2do del Código Civil que “Los adquirentes de derechos sobre un
inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones
restitutorias que la declaración de nulidad origine”.

Ramos Pazos hace las siguientes precisiones respecto de esta disposición legal

a) Se trata de una presunción de derecho de mala fe, pues no admite prueba en contrario

b) La presunción opera sólo respecto de la enajenación de bienes inmuebles

299
c) No se extiende la presunción de derecho de mala fe a la enajenación de bienes muebles
guarnecidos, por no encontrarse tales sujetos a registro, operando en este caso el Art. 1687
del Código Civil y la presunción de buena fe del Art. 707 del Código Civil

En consecuencia los terceros adquirentes de los bienes mueble no sometidos a registro se

rigen por la regla general del Art. 1490 del Código Civil, como lo demuestra la historia
fidedigna del establecimiento de la ley consultada por César Frigerio.

Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente sobre un bien

familiar

Expresa el Art. 147 Inc. 1mero del Código Civil que “Durante el matrimonio el juez podrá
constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso
o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la
fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés
de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges”.

Son competentes para conocer de estas materias los Tribunales de Familia, de conformidad
al Art. 8 número 14 letra b) de la Ley 19.968.

Por su parte, el título que antecede al derecho real viene a ser la resolución judicial.
Confirma este aserto el Inc. 3ero del Art. 147 del Código Civil, que reza “La declaración
judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos
legales”.

La sentencia en cuestión deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes

respectivo, conforme al Art. 32 Inc. 2do y 52 numeral 1 del Reglamento Conservatorio de
Bienes Raíces.

Asimismo, la sentencia judicial que configure estas cargas reales debe establecer un plazo
para su término. Tales gravámenes no pueden ser vitalicios. Una vez cumplido dicho plazo,
los derechos reales se extinguirán, conforme los artículos 802 y 812 del Código Civil.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 147 del Código Civil que “El tribunal podrá, en estos casos,
fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo”.

La sentencia podrá establecer otras obligaciones y modalidades que parecieren equitativas.

Para esto se tendrá presente el interés del cónyuge no propietario y de los hijos y las fuerzas
de los patrimonios. Al respecto Court Murasso sostiene que podría, en uso de esta facultad,
constituirse, por ejemplo, que el cónyuge beneficiario pague una renta al cónyuge
propietario o a sus herederos.

Reza por su lado el Art. 147 Inc. 3ero del Código Civil que “La constitución de los
mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el
cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores
que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento”.

300
Estos gravámenes no podrán, en consecuencia, afectar los derechos de los acreedores que el
cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución; ni tampoco beneficiarán a los
acreedores del cónyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos.

Sobre el particular escribe Leslie Tomasello que “estos derechos de usufructo, uso o
habitación tienen un carácter personalísimo, no son embargables y los acreedores no
pueden subrogarse en su ejercicio”.

Ramos Pazos adhiere a la idea de la inembargabilidad [confirmado por los artículos 1618
numeral 9 del Código Civil y 445 numerando 15 del CPC] y la imposibilidad de la
subrogación por los acreedores en su ejercicio, sin embargo discrepa de que se trate de un
derecho personalísimo, “pues de ser así no podría cederse y, al no prohibir la ley esta
cesión, estimamos que se puede hacer por aplicación de las reglas generales”,
específicamente el Art. 793 del Código Civil.

Al respecto dice Hernán Corral Talciani que “no podrá prohibirse la cesión del derecho de
usufructo constituido sobre un bien familiar, pero en este caso el cónyuge propietario (o sus
causahabientes) podrá solicitar el término de la afectación como familiar al haberse
cambiado el destino del bien, y esto determinará consecuencialmente la extinción del
usufructo”.

Respecto de los derechos de uso y habitación, tales vienen en ser personalísimos, por
disponerlo así expresamente el Art. 819 del Código Civil.

Por otro lado, el usufructuario, usuario o habitador se encuentra conminado a dar

cumplimiento a las obligaciones que imponen los artículos 775 y 813 del Código Civil,
pues al no decir nada el Art. 147 del Código Civil, se entiende que operan las reglas
generales.

En caso que los cónyuges estuvieren casados en el régimen de participación en los

gananciales, la constitución de estos gravámenes reales deberá considerarse para fijar el
crédito de partición al término del régimen. Dice el Art. 1723-23 del Código Civil que
“Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de
derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el
artículo 147 del Código Civil, serán valoradas prudencialmente por el juez”.

“La norma resulta absolutamente justificada –señala Ramos Pazos–, pues en caso contrario
el cónyuge beneficiado con estos derechos reales estaría recibiendo un doble beneficio”.

II) Otorga al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración un beneficio de excusión

El objeto de dicho derecho de excusión es que si el bien declarado familiar es embargado

por un tercero, se puede exigir que antes de procederse en contra de la especie familiar, se
persiga primero el crédito en otros bienes del cónyuge deudor.

Señala el Art. 148 Inc. 1mero del Código Civil que “Los cónyuges reconvenidos gozan del
beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de

301
proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Las
disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio
de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda”.

El codificador ha hecho aplicable a este beneficio de excusión que tiene el cónyuge

beneficiario respecto de un bien declarado familiar las reglas del Libro IV Título XXXVI
“De la fianza”, artículos 2357 y siguientes del Código Civil.

Sin embargo, la verdad de las cosas es ambas son instituciones, el beneficio de excusión del
fiador y el del cónyuge beneficiario, son diversas. Ha dicho el Art. 2357 del Código Civil
que “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir
que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en
las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda”. Por su
parte, el Art. 148 Inc. 1mero del Código Civil reconoce al cónyuge beneficiado por la
declaración de bien familiar que él puede exigir que se persiga el crédito en otros bienes del
mismo deudor; en el fondo se excluye el bien del deudor principal, sin que ocurra esto en la
fianza, pues el fiador intenta excusar sus bienes propios en cuanto deudor subsidiario. La
especie declarada como bien familiar no pertenece al cónyuge beneficiario, sino al deudor.

Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución y embargo

Reza el Art. 148 Inc. 2do del Código Civil que “Cada vez que en virtud de una acción
ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar
de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el
mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los
derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes”.

La finalidad de esta notificación es que el cónyuge no propietario pueda plantear el

beneficio de excusión mediante la correspondiente excepción dilatoria, de acuerdo a los
artículos 303 numerando 5 y 464 numeral 5 del CPC.

De la desafectación de un bien familiar

Existen las siguientes formas para desafectar un bien que ha sido declarado como familiar

i) Desafectación de un bien declarado familiar por acuerdo de los cónyuges

ii) Desafectación de un bien declarado familiar por resolución judicial recaído en juicio
seguido por el propietario en contra del no propietario
iii) Desafectación por resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo, ha
terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio
iv) Desafectación por la enajenación voluntaria o forzada del bien familiar

I) Desafectación de un bien declarado familiar por acuerdo de los cónyuges

Indica el Art. 145 Inc. 1mero del Código Civil que “Los cónyuges, de común acuerdo,
podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá
constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva”.

302
“No resuelve la ley si –anota Ramos Pazos– del mismo modo se hace la desafectación en el
caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene
residencia principal la familia”. Al respecto Claudia Schmidt Hott considera que deberá
cumplirse con las mismas formalidades.

II) Desafectación de un bien declarado familiar por resolución judicial recaído en

juicio seguido por el propietario en contra del no propietario

Reza el Art. 145 Inc. 2do del Código Civil que “El cónyuge propietario podrá pedir al juez
la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los
fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar. En este caso, el juez procederá en la
forma establecida en el inciso segundo del artículo 141”.

La alusión de la citada norma a “fundado en que no está actualmente destinado a los fines
que indica el artículo 141” del Código Civil, se entiende que el inmueble ha dejado de
servir de residencia principal de la familia.

La Corte Suprema ha resuelto que la declaración y desafectación de los bienes que han sido
declarados familiares deben regirse por lo dispuesto en el Art. 145 del Código Civil, “pero
sólo en los casos en que tales asuntos sean promovidos entre cónyuges, y en el caso sub
judice, la cancelación de la declaración ha sido solicitada por una entidad bancaria que
obviamente carece de tal calidad”, y que por ende no sería procedente.

III) Desafectación por resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado

nulo, ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio

Enuncia el Art. 145 Inc. 3ero del Código Civil que “Igual regla se aplicará si el
matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por
divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus
causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente”.

Luego, la simple extinción del matrimonio no produce, ipso iure, la desafectación del bien
que ha sido declarado como familiar, pues disuelto el vínculo matrimonial, mientras no se
decrete judicialmente la desafectación, el bien mantiene su calidad de familiar.

IV) Desafectación por la enajenación voluntaria o forzada del bien familiar

Si bien la ley no lo ha señalado de manera expresa, es evidente que se que esta consiste en
una causal de desafectación de bien declarado como familiar. Así piensan Ramos Pazos y
Hernán Corral Talciani.

La Corte de Apelaciones de Concepción resolvió en su oportunidad que “tratándose de una

enajenación voluntaria o forzosa, como sería el caso de venta en subasta pública decretada
en juicio ejecutivo, el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una
declaración expresa en tal sentido, pues tal calificación no puede subsistir si el bien ya no
pertenece a alguno de los cónyuges, ello porque no se estableció en la ley para estos bienes

303
familiares una subrogación real. En tal situación se debe concluir que se ha producido una
desafectación tácita”.

Gian Franco Rosso Elorriaga agrega al respecto que “entre las situaciones de enajenación
en sentido estricto, deben comprenderse las expropiaciones, pues en estos casos tampoco es
posible entender que el bien familiar es reemplazado, en su uso, por el dinero constitutivo
de la indemnización correspondiente”.

De la filiación

Materia reglamentada por el Libro I Título VII “De la filiación”, artículos 179 y siguientes
del Código Civil.

Enrique Rossel Saavedra define la filiación diciendo que es “el vínculo jurídico que une a
un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecida
por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en
primer grado”.

Manuel Somarriv afirma que la filiación “es la relación de descendencia entre dos personas,
una de las cuales es padre o madre de la otra” o, “dicho en otros términos: es la relación que
existe entre padre o hijo”.

El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre existente entre el padre y el hijo,

que proviene de las relaciones sexuales, sean lícitas o ilícitas, de los padres.
Excepcionalmente tenemos el caso de la filiación adoptiva y los hijos concebidos mediante
la aplicación de técnicas de reproducción asistida, si se han empleado óvulos o
espermatozoides de un tercero.

El legislador se ha preocupado de dos temas respecto de la filiación, a saber

a) El establecimiento con mayor certidumbre de la filiación

b) Reglamentar los efectos de la filiación, es decir, los derechos y obligaciones existentes

entre un padre y su madre

Hoy en día, con la dictación de la Ley 19.545 se eliminó la distinción entre filiación
legítima, natural e ilegítima, que establecía una distinción arbitraria entre los hijos. Sin
embargo, esta nueva legislación no pudo prescindir de un hecho que es más fuerte que la
intención de igualar a todos los hijos, cual es que hay hijos que nacen dentro del
matrimonio y otros que vienen a ser fruto de relaciones extramatrimoniales. Es lo que
sostiene Ramos Pazos.

En consecuencia, afirma Ramos Pazos, no viene a ser cierto que la nueva legislación “haya
igualado a todos los hijos, porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa sólo
ha conferido a todos los hijos los mismos derechos”. Señala al respecto Daniel Peñailillo
que la nueva reglamentación “establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos y
cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la filiación, y esa idea

304
igualitaria se expande hacia los padres (manifestándose destacadamente en el acceso al
cuidado personal y a la patria potestad)”.

Clases de filiación

Regula esta materia el Libro I Título VII párrafo primero “Reglas generales”, artículos 179
y siguientes del Código Civil.

Actualmente la filiación admite las siguientes clasificaciones

I) Filiación por naturaleza

La filiación por naturaleza se divide en

a) Filiación por naturaleza determinada

Reza el Art. 179 Inc. 1mero del Código Civil que “La filiación por naturaleza
[determinada] puede ser matrimonial o no matrimonial”.

i) Filiación por naturaleza determinada matrimonial

El Art. 180 establece que la filiación será determinada de orden matrimonial en los casos
que siguen

1) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo existiere matrimonio

entre los padres

Enuncia el Art. 180 Inc. 1mero del Código Civil que “La filiación es matrimonial cuando
existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo”.

2) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio
entre sí, siempre que a la fecha del connubio la paternidad o maternidad hayan estado
previamente determinada por los medios que indica el Código Civil

A su turno, el Art. 180 Inc. 2do primera parte del Código Civil establece que “Es también
filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que este Código establece

3) Si la paternidad o maternidad no estuviere determinada con anterioridad al

matrimonio de los padres, habrá filiación matrimonial si los padres han reconocido al
hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma que prescribe el
artículo 187 del Código Civil

Anota el Art. 180 Inc. 2do parte segunda del Código Civil que existirá asimismo filiación
por naturaleza determinada matrimonial cuando “se determinen por reconocimiento

305
realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma
prescrita por el artículo 187”.

Expresa el Art. 37 de la Ley de Registro Civil que “El Oficial del Registro Civil no
procederá a la inscripción del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los
contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para
los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente”.

Por su parte el Inc. 1mero del Art. 38 de la Ley 4808 sobre Registro Civil señala que “En el
acto del matrimonio o de requerir la inscripción a que se refiere el artículo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil podrán los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad, y la
inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el inciso
segundo del artículo 185 del Código Civil”.

4) Si los padres contraen matrimonio entre sí pero no reconocen al hijo, habrá

filiación matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiación así lo
establezca

Expresa el Art. 185 Inc. Final del Código Civil que “La filiación matrimonial podrá
también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.

Dispone el Art. 180 Inc. 2do parte final del Código Civil que “Esta filiación matrimonial
aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido”.

ii) Filiación por naturaleza determinada no matrimonial

Ordena el Art. 180 Inc. 3ero del Código Civil que “En los demás casos, la filiación es no
matrimonial”.

Dicho en otros términos, será filiación por naturaleza determinada de orden no matrimonial
toda aquella que no quepa dentro de los casos de filiación matrimonial.

iii) Filiación por naturaleza determinada por fecundación mediante la aplicación de

técnicas de reproducción humana asistida

La situación del hijo concebido mediante las técnicas de reproducción asistida se encuentra
reglamentada por el Art. 182 del Código Civil, el cual consagra dos ideas fundamentales

1) El padre y la madre del hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la

aplicación de las técnicas de reproducción asistida

Anota el Art. 182 Inc. 1mero del Código Civil que “El padre y la madre del hijo concebido
mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la
mujer que se sometieron a ellas”.

306
2) No se puede en este caso impugnar la filiación ni se admite reclamar una filiación
diferente

Reseña el Art. 182 Inc. 2do del Código Civil que “No podrá impugnarse la filiación
determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.

“De acuerdo a lo que se acaba de expresar –escribe Ramos Pazos– en el caso en que en la
aplicación de estas técnicas se hubiere recurrido a un tercero (donante de espermios o de
óvulos; o utilización de un útero ajeno), el hijo ni el tercero tendrían acción de reclamación
de filiación. Por su parte, ni los padres ni el hijo podrían impugnar esta filiación”.

3) Filiación por naturaleza indeterminada

Es aquella filiación que corresponde a la persona que todavía se desconoce quiénes son
ambos padres.

II) Filiación adoptiva

Enuncia el Art. 179 Inc. 2do del Código Civil que “La adopción, los derechos entre
adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley
respectiva”.

Esta filiación ha quedado determinada y reglamentada por la Ley 19.620 sobre Adopción de
Menores del año 1999.

Efectos de la filiación

La filiación sólo producirá sus efectos cuando esté legalmente determinada, sin perjuicio de
que sus efectos se retraerán a la fecha de la concepción.

Dicta el Art. 181 Inc. 1mero del Código Civil que “La filiación produce efectos civiles
cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la
concepción del hijo”.

En consecuencia, la determinación de la filiación viene a ser actualmente declarativa, esto

porque una vez establecida la misma los efectos civiles de ella se retrotraen a la época de
concepción del hijo.

Determinación de la filiación

Para desarrollar esta materia es necesario distinguir

i) Determinación de la maternidad
ii) Determinación de la filiación matrimonial
iii) Determinación de la filiación no matrimonial

307
De la determinación de la maternidad

Materia reglamentada en el Libro I Título VII párrafo segundo “De la determinación de la

maternidad”, artículo 183 del Código Civil.

Existen tres formas de establecer la maternidad

i) Determinación de la maternidad por el parto

ii) Determinación de la maternidad por reconocimiento del hijo
iii) Determinación de la maternidad por sentencia judicial firme en juicio de filiación

I) Determinación de la maternidad por el parto

Expresa el Art. 183 Inc. 1mero del Código Civil que “La maternidad queda determinada
legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que
lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil”.

La maternidad supone en este caso dos supuestos

a) Que la mujer haya parido o dado a luz un hijo

b) Que el hijo que pasa por suyo sea realmente producto de su parto, que viene a ser la
“identidad del parto”

Para la determinación de la maternidad por parto, deben reunirse estos dos requisitos.
Luego, si además se deja constancia de estos hechos en la inscripción de nacimiento del
hijo, la ley entiende que la maternidad queda suficientemente determinada.

El Art. 31 numeral 4 de la Ley de Registro Civil anota que “Las partidas de nacimiento
deberán contener, además de las indicaciones comunes a toda inscripción, las siguientes:
4.º Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o los
del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejará constancia de los
nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración
del requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo
concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz”.

En consecuencia, la maternidad queda determinada sin que sea necesaria manifestación de

voluntad de la madre. Con todo, si la maternidad que se ha establecido no corresponde a la
realidad, podrá ser impugnada por las vías legales.

Ahora bien, si la maternidad no queda establecida en la forma prescrita por el Art. 183 Inc.
1mero del Código Civil, sea porque la declaración del requirente no coincide con el
comprobante de parto, sea porque no constan en la inscripciones la identidad del hijo y de
la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la determinación sólo podrá hacer
por reconocimiento de la madre o por sentencia firme recaída en juicio de filiación, como
expresa el Art. 183 Inc. 2do del Código Civil.

308
II) Determinación de la maternidad por reconocimiento del hijo

El Art. 183 Inc. 2do primera parte del Código Civil reseña que “En los demás casos la
maternidad se determina por reconocimiento…”.

Analizaremos este caso con mayor detenimiento en los acápites siguientes, pues se aplican
las mismas reglas tanto para la determinación de la maternidad como la paternidad.

III) Determinación de la maternidad por sentencia judicial firme en juicio de filiación

Enuncia el Art. 183 Inc. 2do segunda parte del Código Civil que “En los demás casos la
maternidad se determina por […] sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen
los artículos siguientes”.

Estudiaremos esta materia con detenimiento en los apartados que siguen, pues se aplican las
mismas reglas para la especificación de la maternidad como la maternidad.

De la determinación de la filiación matrimonial

Trata esta materia el Libro I Título VII párrafo tercero “De la determinación de la filiación
matrimonial”, artículos 184 y 185 del Código Civil.

Recordemos que la filiación matrimonial se genera en los casos contemplados por los
artículos 180 incisos 1mero y 2do, y 185 Inc. Final, ambos del Código Civil, los cuales
estudiamos más arriba.

Establece el Art. 185 Inc. 1mero del Código Civil que “La filiación matrimonial queda
determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la
maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en conformidad con los artículos
183 y 184, respectivamente”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 185 del Código Civil que “Tratándose del hijo nacido antes
de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda determinada por la celebración de
ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas con
arreglo al artículo 186 o, en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a lo
establecido en el párrafo siguiente”.

Finaliza el Art. 186 Inc. 3ero del Código Civil reseñando que “La filiación matrimonial
podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.

Presunción de paternidad o pater is est quem nuptiae demonstrante

El Art. 184 del Código Civil establece una presunción de paternidad que se basa en el
brocardo pater is est quem nuptiae demonstrante o “es padre aquel que indican las
nupcias”.

309
Enuncia el Art. 184 Inc. 1mero del Código Civil que “Se presumen hijos del marido los
nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges”.

Se presumen la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo,

salvo el caso de los nacidos después de los 300 días a la disolución del vínculo o de
decretada la separación judicial.

La presunción de paternidad exige que el marido conozca el estado de preñez

La presunción se apoya en que el marido al tiempo de casarse haya tenido conocimiento del
estado de preñez de la mujer. Por este motivo enuncia el Art. 184 Inc. 2do del Código Civil
que “No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento
ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez
al tiempo de casarse…”.

El marido podrá desconocer su paternidad a través de la acción de desconocimiento

Por su lado el Art. 184 Inc. 2do dice en su parte pertinente que “y desconoce [el marido]
judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en
los artículos 212 y siguientes”.

Así las cosas, el marido puede desconocer su paternidad interponiendo la correspondiente

acción de desconocimiento de paternidad que se tramita en el plazo y forma de las acciones
de impugnación reglamentadas en el Libro I Título VIII párrafo tercero “De las acciones de
impugnación”, artículos 212 y siguientes del Código Civil.

Corresponderá entonces al hijo demostrar que su padre se casó teniendo conocimiento del
estado de embarazo de la mujer, lo cual deberá efectuar en el respectivo juicio de
desconocimiento de paternidad iniciado por el padre de conformidad a los artículos 212 del
Código Civil.

Sobre el particular escribe Corral Talciani que “la coincidencia de los plazos y forma no
convierte esta acción en una de impugnación, porque en este caso lo que se pide al juez no
es que compruebe la falsedad de la filiación presumida, sino únicamente que constate los
supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el marido ignoraba el embarazo al
tiempo del matrimonio y que no reconoció al hijo por actos positivos. Como se trata de
hechos negativos, la carga de la prueba recaerá en el demandado (el hijo por sí o
representado)”.

Sobre esta materia el Art. 184 Inc. 2do parte final del Código Civil establece que “Con
todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de
nacido”.

310
Rige la presunción de paternidad respecto del nacido 300 días después de decretada la
separación judicial por el hecho de consignarse por ambos cónyuges el nombre del
marido como padre

Anota el Art. 184 Inc. 3ero del Código Civil que “Regirá, en cambio, la presunción de
paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada la separación
judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de
ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo”.

En el caso de los hijos nacidos 300 días de decretada la separación judicial de sus padres,
por excepción opera la presunción de paternidad por el hecho de consignarse como padre el
nombre del marido, a solicitud de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del
hijo.

“La excepción es ampliamente justificada –escribe Ramos Pazos–, pues si los dos padres
piden que se consigne como padre al marido ello implica un manifiesto reconocimiento de
paternidad. Hacemos notar que para que opere esta excepción debe consignarse como padre
el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, no bastando en consecuencia, la sola
voluntad del marido o de la mujer”.

La paternidad determinada o desconocida de conformidad al artículo 184 del Código

Civil puede ser impugnada o reclamada por las acciones de filiación

Con todo, el Art. 184 Inc. 4to del Código Civil indica que “La paternidad así determinada
o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las
reglas establecidas en el Título VIII”.

De la determinación de la filiación no matrimonial

Materia regulada en el Libro I Título VII párrafo cuarto “De la determinación de la filiación
no matrimonial”, artículos 186 y siguientes del Código Civil.

Hay dos formas de determinar la filiación no matrimonial

i) Por reconocimiento voluntario de los padres

ii) Por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recaída en juicio de filiación

Prescribe el Art. 186 del Código Civil que “La filiación no matrimonial queda determinada
legalmente por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en
juicio de filiación”.

De la determinación de la filiación por reconocimiento voluntario de los padres

Se puede reconocer cualquier clase de hijos, sean mayores, menores, vivos o muertos. La
ley no ha establecido ninguna limitación.

311
El Art. 191 del Código Civil que trata la repudiación, distingue entre el reconocimiento de
un hijo mayor y uno menor de edad; mientras que el Art. 193 del Código Civil deja en claro
que puede reconocerse a un hijo que ha fallecido.

Momento a partir del cual se puede reconocer a un hijo

Como la voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, el padre o madre podrá
reconocer un hijo desde el momento mismo de la concepción. Así lo sostiene Ramos Pazos.

El asunto sólo interesa tratándose del padre, pues si la madre fallece antes de nacer el hijo,
este último no llegará a existir. El inicio de la persona natural comienza con su nacimiento
[Art. 74 del Código Civil].

Capacidad para reconocer un hijo

Pueden reconocer válidamente los menores adultos, lo que lo harán por sí solos, sin
necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal.

Expresa el Art. 262 del Código Civil que “El menor adulto no necesita de la autorización
de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto
después de su muerte, ni para reconocer hijos”.

Clases de reconocimiento voluntario

El reconocimiento voluntario puede ser de dos clases

i) Reconocimiento voluntario expreso

ii) Reconocimiento voluntario tácito o presunto

I) Reconocimiento voluntario expreso

Se divide el reconocimiento voluntario expreso en dos tipos

a) Reconocimiento voluntario expreso espontáneo

El reconocimiento voluntario expreso de tipo espontáneo es el que se hace mediante una

declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en
alguno de los instrumentos que indica el Art. 187 del Código Civil.

b) Reconocimiento voluntario expreso provocado

Es el reconocimiento de un hijo que hace un padre o madre en un juicio de filiación en el

caso que reglamenta el Art. 199 bis del Código Civil.

312
II) Reconocimiento voluntario tácito o presunto

Consiste en el hecho de consignarse el nombre del padre o madre, a instancias de

cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento. Se refiere a
esta forma de reconocimiento el Art. 188 del Código Civil, según el cual el legislador
colige que por cierto acto se está reconociendo de manera voluntaria y tácita a cierta
persona como hijo.

Reconocimiento voluntario expreso espontáneo

Reza el Art. 187 Inc. 1mero del Código Civil que “El reconocimiento del hijo tendrá lugar
mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o
ambos, según los casos:
1º. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en
el acto del matrimonio de los padres;
2º. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
3º. En escritura pública, o
4º. En acto testamentario”.

Hagamos algunas precisiones respecto de la citada norma

a) El reconocimiento voluntario expreso espontáneo en este caso debe tener lugar mediante
una declaración que se formula con dicho objeto por el padre, la madre o ambos, es decir,
debe estar destinada específicamente al reconocimiento del hijo tal expresión de voluntad
unilateral

b) El Art. 187 Inc. 1mero numeral 1 del Código Civil hace alusión al reconocimiento se
hace al momento del “acto del matrimonio de los padres”, lo cual no pareciere correcto, en
vista que la norma se encuentra inserta a propósito de la determinación de la filiación no
matrimonial y, por ende, no existen nupcias en este caso. Es lo que sostiene Ramos Pazos

c) En caso que el reconocimiento se haga en la inscripción de nacimiento del hijo, sólo

podrá realizarse al momento de practicarse tal inscripción, porque una vez que la misma ha
sido realizada, no puede modificarse sino por una sentencia judicial ejecutoriada [Art. 17 de
la Ley de Registro Civil]

El reconocimiento voluntario expreso espontáneo por acto entre vivos puede hacerse
mediante mandatarios

Dispone el Art. 190 del Código Civil que “El reconocimiento por acto entre vivos señalado
en el artículo 187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura
pública y especialmente facultado con este objeto”.

Este mandato presenta las siguientes características

a) Su objeto es que por acto entre vivos se proceda al reconocimiento de un hijo en alguna
de las formas que establece el Art. 187 del Código Civil

313
b) Se trata de un mandato solemne, pues debe constar mediante escritura pública

c) Es un mandato especial, pues sólo puede otorgarse para el objeto antes señalado

Luego, digamos que si el reconocimiento se hace mediante un testamento, no cabe que ello
se efectúe a través de mandatarios, desde que la facultad para testar es indelegable [Art.
1004 del Código Civil].

Si uno solo de los padres es el que reconoce al hijo, no puede ser obligado a expresar la
identidad del otro padre

Anota el Inc. 2do del Art. 187 del Código Civil que “Si es uno solo de los padres el que
reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo”.

Reconocimiento voluntario expreso provocado

Anota el Inc. 1mero del Art. 199 bis del Código de Bello que “Entablada la acción de
reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia
preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez
ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará
personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del
demandado”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 199 del Código Civil que “El reconocimiento judicial de la
paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil
copia auténtica”.

Una vez que se ha interpuesto la acción de reclamación de filiación, el demandado puede

adoptar distintas actitudes

a) No comparecer a la audiencia preparatoria

b) Comparecer y negar la filiación

c) Comparecer y manifestar dudas sobre la paternidad o maternidad

d) Comparecer y reconocer al hijo

En cualquier momento durante la tramitación de la causa, sea antes de que se sepa el

resultado de las pruebas periciales biológicas o con posterioridad a ello, el demandado
puede reconocer al hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento voluntario expreso
provocado.

314
¿Por qué se trata de un reconocimiento voluntario y a la vez provocado?

Veamos estos dos aspectos por separado, a saber

a) Es un reconocimiento voluntario

Esto porque no hay sentencia condenatoria que establezca la paternidad o maternidad.

b) Es un reconocimiento provocado

Porque es el resultado de una gestión judicial iniciada por el hijo.

Cuando se produzca esta especie de reconocimiento, deberá levantarse un acta, la cual será
remitida por el tribunal, en copia autorizada, al Servicio de Registro Civil, para que se
subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija.

En caso que no se produzca el reconocimiento y se dicte sentencia que acoja la acción de

reclamación de filiación, no se puede hablar ya de reconocimiento voluntario, sino,
simplemente reconocimiento judicial forzado, caso en el cual deberá subinscribirse la
sentencia al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija [Art. 221del Código
Civil].

Reconocimiento voluntario presunto o tácito

El reconocimiento voluntario presunto o tácito es el que la ley establece por el hecho de que
el respectivo padre o madre, o ambos, soliciten al momento de inscribir al hijo, que se deje
constancia del nombre del progenitor en la inscripción.

Dice el Art. 188 del Código Civil que “El hecho de consignarse el nombre del padre o de la
madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción del
nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación”.

“Nótese –afirma Ramos Pazos– que no basta con que el padre o madre pidan se deje
constancia de sus nombres; para que el reconocimiento se perfeccione es indispensable que
efectivamente ello se establezca en la inscripción”.

Tengamos presente que en este caso la ley emplea la expresión “a petición de cualquiera de
ellos”, con lo que se podría entender que se produce el reconocimiento si se deja constancia
del nombre de uno de los padres a petición del otro. Sin embargo, Ramos Pazos sostiene
que tal no viene a ser el sentido de la disposición legal en estudio, pues en verdad, no quedó
bien redactado el artículo; y es que el reconocimiento voluntario “sólo puede derivar de una
manifestación de voluntad, expresa o tácita pero, en todo caso, emanada de quien
reconoce”, y no de un tercero.

315
¿Cabe el reconocimiento voluntario presunto o tácito por medio de mandatarios?

El Código Civil no se ha referido a esta situación, pues el Art. 190 sólo se ha referido a la
hipótesis contemplada en el Art. 187 del Código de Bello, que se refiere al reconocimiento
voluntario expreso espontáneo, mientras que la situación que nos ocupa se encuentra
contemplada en el Art. 188 del Código Civil.

“No divisamos inconvenientes –expresa Ramos Pazos– en que cuando la inscripción la

requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque como nombre del padre o de la
madre, el de su mandante, y que tal hecho importe reconocimiento de paternidad o
maternidad. Pero para que ello se produzca será necesario de un poder que cumpla las
mismas características que indica el artículos 190, vale decir, otorgado por escritura pública
y con facultades expresas para ello”.

Y es que el Art. 15 de la Ley 4808 enuncia que “Los interesados en una inscripción podrán
hacerse representar por medio de mandatario”.

El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo deberá ser

subinscrito al margen

Reseña el Art. 187 Inc. 3ero del Código Civil “El reconocimiento que no conste en la
inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su margen”.

Esta inscripción no configura una solemnidad del reconocimiento, sino es viene a ser una
medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de suerte que mientras no se
cumpla con ella, no podrá hacerse valer en juicio. Indica el Art. 8 Inc. 1mero de la Ley de
Registro Civil que “Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta
ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio
sin que haya precedido la inscripción o subincripción que corresponda”.

Confirma este carácter de requisito de oponibilidad el Art. 189 Inc. Final del Código Civil
en cuanto reza “El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que
hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo”.

Límites al reconocimiento

Establece el Art. 189 Inc. 1mero del Código Civil que “No surtirá efectos el
reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin
perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208”.

La expresión “sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artículo
208” implica que quien pretende ser el padre o la madre deberán ejercer simultáneamente
las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.

Resolvió la Corte de Apelaciones de Temuco que si el hijo nace durante el matrimonio, si

filiación matrimonial queda determinada de pleno derecho por dicha circunstancia, de tal

316
suerte que si se le inscribe indicándose como padre a una persona distinta del marido, dicho
reconocimiento en cuanto hijo de filiación no matrimonial carece de efectos a la luz del Art.
189 Inc. 1mero del Código Civil.

Características de todo reconocimiento voluntario

Se pueden anotar como características de todo reconocimiento las siguen

a) Es un acto jurídico unilateral

Es un acto jurídico que se perfecciona por la sola manifestación de voluntad del padre o
madre que reconoce al hijo. No requiere, en consecuencia, la aceptación del reconocido.

Con todo, el hijo tiene derecho a repudiar el reconocimiento efectuado, esto en los plazos y
cumpliendo las exigencias que contempla el Art. 191 del Código Civil.

b) Es un acto solemne

Para su perfección se requiere que la voluntad de quien hace el reconocimiento es

imperativo que se exprese de alguno de los modos señalados en los artículos 187, 188 y 199
bis del Código Civil, según el reconocimiento sea expreso, tácito o presunto, o provocado.

c) Es un acto irrevocable

Indica el Art. 189 Inc. 2do primera parte del Código Civil que “El reconocimiento es
irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario
posterior…”.

Esta situación se justifica por el carácter permanente que reviste todo estado civil. Además,
lo normal es que los actos jurídicos unilaterales, salvo el testamento, han de ser
irrevocables; no obstante que en este evento, la revocación del testamento en el cual se
reconoce un hijo no dejará sin efecto dicha declaración.

d) Es un acto no susceptible de modalidades

Dice el Art. 189 Inc. 2do del Código Civil que “El reconocimiento […] no susceptible de
modalidades”.

Repudiación del reconocimiento

El hijo puede repudiar el reconocimiento del que ha sido objeto. La historia de la ley
estableció que la repudiación procede a pesar de que sea efectiva la filiación que se le
pretende imponer al hijo.

Sabemos que el reconocimiento es un acto jurídico unilateral que se perfecciona por la sola
voluntad de quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido. Ahora bien, el
hecho del reconocimiento dará lugar a la filiación, de la cual derivan importantes

317
consecuencias jurídicas, que puedan resultar inconvenientes para el reconocido, por
ejemplo, la obligación de otorgar alimentos al padre o madre. “No es aventurado –sostiene
Ramos Pazos– pensar, por otra parte, que el reconocimiento pueda ser el resultado de
mezquinos cálculos de un padre o madre que actuaron movidos más que por un afán de
proteger al hijo, pensando en mejorar su propia situación”.

Es por lo anterior que el legislador contempla la posibilidad de que el hijo repudie el

reconocimiento, lo cual deberá efectuar en los plazos y cumpliendo los requisitos que
reseña el Art. 191 y siguientes del Código Civil.

Sólo puede repudiarse el reconocimiento voluntario espontáneo

No podría repudiarse el reconocimiento forzado, pues sería un contrasentido que se

demande una calidad para luego repudiarla. Tampoco, y por semejantes razones, se podrá
repudiar el reconocimiento voluntario provocado, que requiere de una iniciar una acción
judicial para que proceda.

Personas que pueden repudiar y plazos para hacerlo

La ley ha reglamentado distintas situaciones

a) Si el hijo al momento del reconocimiento fuere mayor de edad

En este caso sólo el hijo podrá repudiar el reconocimiento, esto dentro del plazo de un año
contado desde que tomó conocimiento del reconocimiento.

El Art. 191 Inc. 1mero primera parte del Código Civil anota “El hijo que, al tiempo del
reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repudiarlo dentro del término de un año,
contado desde que lo conoció”.

b) Si el hijo fuere menor de edad

En este evento sólo el hijo puede repudiar el reconocimiento, dentro del lapso de un año
contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconocimiento.

Reza el Art. 191 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil que “Si fuere menor, nadie
podrá repudiarlo sino él y dentro de un año, a contar desde que, llegado a la mayor edad,
supo del reconocimiento”.

c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por demencia, sordera o

sordomudez

En este evento podrá repudiar el reconocimiento el curador del interdicto mayor de edad,
previa autorización judicial.

318
Dice el Art. 191 Inc. 2do del Código Civil que “El curador del mayor de edad que se
encuentre en interdicción por demencia o sordomudez, necesitará autorización judicial
para poder repudiar”.

d) Si el hijo fuere disipador declarado en interdicción

En esta hipótesis la repudiación deberá hacerla el hijo personalmente, sin autorización de su

representante legal ni de la justicia, pues el acto en cuestión no es de orden patrimonial.

Establece el Art. 191 Inc. 3ero del Código Civil que “El disipador bajo interdicción no
necesitará autorización de su representante legal ni de la justicia para repudiar”.

e) Si se reconoció a un hijo muerto o que falleció antes de llegar a la mayoría de edad

Podrán repudiar el reconocimiento que se ha hecho los herederos o causahabientes del hijo
reconocido. En el primer caso la repudiación se deberá efectuar en el lapso de un año
contado desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un año se cuenta desde la
muerte del menor reconocido.

Expresa el Art. 193 Inc. 1mero del Código Civil que “Si es muerto el hijo que se reconoce o
si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos podrán
efectuar la repudiación dentro del año siguiente al reconocimiento, en el primer caso, o de
la muerte, en el segundo, sujetándose a las disposiciones de los artículos anteriores”.

f) Si el reconocido mayor de edad falleciere ante de expirar el término que tiene para
repudiar el reconocimiento

Los herederos del reconocido mayor de edad podrán repudiar el reconocimiento durante el
tiempo que a aquél hubiere faltado para completar el lapso de un año.

Reza el Art. 193 Inc. 2do del Código Civil que “Si el reconocido mayor de edad falleciere
antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos podrán efectuar la
repudiación durante el tiempo que a aquél hubiese faltado para completar dicho plazo”.

Características de la repudiación

La repudiación viene a ser un acto jurídico que presenta las siguientes características

a) Es un acto jurídico unilateral

El acto jurídico en cuestión se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia.

b) Es un acto jurídico solemne

Esto porque la repudiación debe efectuarse por escritura pública, mientras que para que sea
oponible a terceros es necesario que se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.

319
Reza el Art. 191 Inc. 4to del Código Civil que “El repudio deberá hacerse por escritura
pública, dentro del plazo señalado en el presente artículo. Esta escritura deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.

Dispone a su turno el Art. 8 Inc. 1mero de la Ley 4808 del Código Civil que “Las
sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos
o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la
inscripción o subincripción que corresponda”.

c) Es un acto jurídico irrevocable

Reseña el Inc. Final del Art. 191 del Código Civil que “Toda repudiación es irrevocable”.

La repudiación puede hacerse mediante mandatario

Si bien no lo ha consignado la ley de manera expresa, Ramos Pazos no ve inconvenientes

en que el hijo pueda repudiar el reconocimiento mediante mandatario, pues el Código Civil
no lo ha proscrito. Con todo, el citado autor estima que este mandato debe reunir los
requisitos reglamentados por el Art. 190 del Código Civil, es decir, que conste por escritura
pública y que sea concedido con la facultad especial para repudiar.

Efectos de la repudiación

Señala el Art. 191 Inc. 5to del Código Civil que “La repudiación privará retroactivamente
al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus
descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni
afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la
subinscripción correspondiente”.

Se dijo al establecerse el texto de la ley que la repudiación debía operar con efecto
retroactivo respecto del hijo reconocido y sus descendientes con el objeto de que no exista
vínculo de filiación con la persona que efectúo el reconocimiento. Producida la
repudiación, la calidad de heredero o legitimario que pasó a tener el hijo o sus herederos
viene a desaparecer como si nunca hubiere existido. Sobre el particular escribe Corral
Talciani que, en consecuencia, “el no podrá pretender suceder al padre que ha fallecido
antes de que él repudiara el reconocimiento”.

Con todo, Corral Talciani dice que “el efecto retroactivo no altera los derechos ya
adquiridos por los padres o terceros ni afecta los actos o contratos válidamente ejecutados o
celebrados con anterioridad a la subinscripción”, conforme se desprende del Art. 191 Inc.
5to parte segunda del Código Civil. “La norma –adiciona el autor citado– que mantiene los
derechos adquiridos por los padres no debe extenderse al derecho hereditario que pudiere
invocar el progenitor en la sucesión del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad de la
repudiación en este caso se vería seriamente mermada”.

320
Consecuencias de la repudiación en la filiación matrimonial

Indica el Art. 194 del Código Civil que “La repudiación de cualquiera de los
reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del
matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores,
impedirá que se determine legalmente dicha filiación”.

Para entender esta norma debe recordarse que en el caso del hijo que nace con posterioridad
a la celebración del matrimonio de sus padres, tendrá filiación matrimonial, expresa el Art.
180 Inc. 2do del Código Civil, “siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que este Código establece”. Luego, si los padres
reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese solo hecho tendrá filiación
matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, dejará de existir
filiación matrimonial. En el fondo, la filiación no viene a estar determinada por la ley,
conforme se entienda matrimonial de acuerdo a los artículos que reglamentan la materia.

De la determinación de la filiación por reconocimiento forzado mediante sentencia

judicial recaída en juicio de filiación

Esta materia se relaciona con las acciones de filiación, materia que es tratada en el Libro I
Título VIII “De las acciones de filiación”, artículos 195 y siguientes del Código Civil.

El anterior acápite consagra dos clases de acciones, a saber

a) Acciones de reclamación de filiación, sea matrimonial o extramatrimonial

b) Acciones de impugnación de filiación

Recordemos a su turno que el Art. 184 del Código Civil reglamenta que la acción de
desconocimiento de filiación de acuerdo a las normas del Libro I Título VIII.

El ejercicio de las acciones de filiación suponen necesariamente la investigación de la

paternidad o maternidad, siendo un reflejo del derecho a la identidad. Expresa el Art. 195
Inc. 1mero del Código Civil que “La ley posibilita la investigación de la paternidad o
maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen”.

Las acciones de filiación son definidas por Ramos Pazos “como aquellas que la ley otorga
al hijo en contra de su padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél, para que se
resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra”. En este orden de cosas, puede
afirmarse que los titulares de las acciones de filiación son el hijo, el padre o la madre.

Clases de acciones de filiación

Se dividen en dos clases, a saber

i) Acciones de reclamación de filiación matrimonial

ii) Acciones de reclamación de filiación no matrimonial

321
I) Acciones de reclamación de filiación matrimonial

En este evento la acción de reclamación la puede intentar el hijo en contra de sus padres, o
los padres en contra de su hijo.

Reza el Inc. 1mero del Art. 204 del Código Civil que “La acción de reclamación de la
filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre”.

a) Si la acción es ejercida por el hijo

Por su parte, el Inc. 2do del Art. 204 del Código Civil adiciona que “En el caso de los hijos,
la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres”.

Esta norma es lógica, pues no podría ser que respecto de uno de los padres exista filiación
matrimonial, mientras que del otro no. Lo que caracteriza a la filiación matrimonial es que
ambos padres están casados y por eso para que se declare esta filiación debe demandarse
conjuntamente a ambos [Art. 180 del Código Civil].

b) Si la acción es ejercida por el padre o madre

Dispone el Art. 204 Inc. 3ero del Código Civil que “Si la acción es ejercida por el padre o
la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de
nulidad”.

Esta situación también es plenamente justificada, pues el resultado del juicio va a afectar a
ambos padres. Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de la sentencia
judiciales, contempladas en el Art. 3 Inc. 2do del Código Civil, resulta necesario emplazar a
ambos padres.

Si bien la citada disposición legal dice que “deberá el otro progenitor intervenir
forzosamente en el juicio”, la verdad de las cosas es que bastará con el mero
emplazamiento, sin que pueda conminarse al otro padre a efectuar actuaciones en el
proceso. Deberá, por cierto, ser notificado de todas las resoluciones que recaigan en la
causa, so pena de que el procedimiento se encuentre viciado, siendo susceptible del recurso
de casación en la forma de acuerdo al Art. 768 numeral 9 del CPC.

II) Acciones de reclamación de filiación no matrimonial

Esta acción la puede hacer valer

a) El hijo en contra del padre, de la madre o de ambos

La acción puede hacerla valer el hijo, sea personalmente o a través de su representante

legal, en contra de su padre, de su madre, o de ambos.

322
El Art. 205 Inc. 1mero primera parte del Código Civil establece que “La acción de
reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o su
madre…”.

Señala el Inc. 2do del Art. 205 del Código Civil que “Podrá, asimismo, reclamar la
filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste”.

b) El padre o la madre cuando el hijo tuviere una filiación diferente

Ejerce esta acción el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiación
diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo que dispone el Art. 208 del Código Civil.

Dice el Art. 205 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil que “o a cualquiera de éstos
cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo
dispuesto en el artículo 208”.

La referencia al Art. 208 del Código Civil significa que si el hijo ya tiene reconocida la
calidad de hijo respecto de otra persona, deberá el padre o madre que demande, impugnar la
filiación existente y pedir que se declare que es su hijo.

Expresa el Art. 208 Inc. 1mero del Código Civil que “Si estuviese determinada la filiación
de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las
acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación”.

“Hacemos notar –escribe Ramos Pazos– que las acciones a interponer en este caso son dos:
una primera, de impugnación de una filiación anterior existente; y una segunda, de
reclamación de la nueva filiación. Ambas acciones deben interponerse conjuntamente”. Y
es que “mientras se mantenga la primera filiación, no se puede adquirir una nueva. Deben
ser partes en el juicio el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiación”.

Con todo, respecto del hijo que no tiene filiación determinada, es decir, quien tiene la
calidad de hijo de nadie, el padre o la madre carecen de la acción de reclamación de
filiación, pues en dicha hipótesis no requieren demandar al hijo desde que tienen la opción
de reconocerlo de manera voluntaria en alguna de las formas expresas espontáneas que
reglamenta el Art. 187 del Código Civil. Lo dicho es sin perjuicio de que asiste al hijo
insatisfecho con el reconocimiento para repudiar el reconocimiento en los términos
señalados en el Art. 191 del Código Civil.

Si el hijo fallece la acción de reclamación la pueden ejercer sus herederos

Para determinar el plazo que tienen los herederos debemos distinguir

a) Si el hijo era incapaz

Reza el Inc. 1mero del Art. 207 del Código Civil que “Si hubiere fallecido el hijo siendo
incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años
contado desde la muerte”.

323
b) Si el hijo fuere plenamente

Por su parte, el Inc. 2do del Art. 207 del Código Civil expresa que “Si el hijo falleciere
antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción
corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo”.

Momento a partir del cual se cuenta el plazo respecto de los herederos incapaces

Dispone el Art. 207 Inc. 3ero del Código Civil que “El plazo o su residuo empezará a
correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad”. Se trata de
una verdadera regla de suspensión del plazo.

Situación del hijo póstumo

En el caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días
siguientes al parto, la acción de reclamación se podrá dirigir en contra de los herederos del
padre o de la madre fallecidos, esto dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte
o, si el hijo es incapaz, desde que haya llegado a alcázar la plena capacidad.

Dispone el Art. 206 del Código Civil que “Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres
fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en
contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años,
contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena
capacidad”.

El plazo de tres años contado desde la muerte del padre o madre se aplicará también cuando
el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, correspondiendo la acción a sus herederos,
conforme a la reglas del Art. 207 del Código Civil, sin perjuicio que al respecto operará el
plazo que reseña el Art. 206 del Código de Bello, es decir, tres años desde la muerte del
padre, por tratarse de una disposición especial que prevalece por sobre la primera. Esto
último es sostenido por Hernán Corral Talciani.

Características de la acción de reclamación de filiación

La acción de reclamación presenta las siguientes características

a) La acción de reclamación es imprescriptible e irrenunciable

Dispone el Art. 195 Inc. 2do del Código Civil que “El derecho de reclamar la filiación es
imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos
a las reglas generales de prescripción y renuncia”.

La anterior norma es concordante con el Inc. 1mero del Art. 320 del Código Civil, norma
que enuncia “Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se
haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del
que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”.

324
“En relación con el artículo 320 –observa Ramos Pazos–, es importante precisar que
cuando dice de que no se puede oponer a la acción de reclamación ni prescripción ni fallo
alguno, se está refiriendo a un fallo dictado en un juicio seguido entre otras personas”. Así
lo ha resuelto la jurisprudencia. Y el autor coloca el siguiente ejemplo para entender la
situación, “Pedro demanda a Juan para que se declare que es su hijo. Gana el pleito. Lo
resuelto en la sentencia ya no podrá discutirse entre Pedro y Juan, pero ello no impide que
un tercero (Mario) que en el ejemplo, es el padre biológico, deduzca la acción de
reclamación en los términos establecidos en el artículos 208 del Código Civil”. La
sentencia produce cosa juzgada entre las partes litigantes, pero no incumbe a terceros en
este caso.

b) Es una acción personalísima

En este sentido, no puede cederse ni transmitirse. El único caso en el cual pueden intentar la
acción los herederos es aquel en que ha fallecido el hijo siendo incapaz, caso en que sus
causahabientes podrán ejercitarla en el lapso de 3 años contados desde la muerte o dentro
del plazo que faltaba al hijo para cumplir los 3 años en caso que hubiere cesado la
incapacidad, conforme a las reglas del Art. 207 del Código Civil.

c) Se tramita en un juicio de filiación

Dicho procedimiento tiene las siguientes características

i) Son competentes para conocer del mismo los Tribunales de Familia [Art. 8 numeral 8 de
la Ley de 19.968]

ii) El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, teniendo
acceso al mismo sólo las partes y sus apoderados judiciales

Eso último es recogido por el Inc. 1mero del Art. 197 del Código Civil, norma que anota
“El proceso tendrá carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, y sólo
tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales”.

Legítimos contradictores en la acción de reclamación de filiación

Distingue la ley entre dos situaciones

a) Acción de reclamación de filiación matrimonial

De conformidad al Art. 204 Inc. 2do del Código Civil, la acción de reclamación de filiación
matrimonial corresponderá al hijo para dirigirse en contra del padre y la madre. En el caso
de la filiación matrimonial es evidente que se tenga que demandar de manera conjunta a
ambos padres.

De acuerdo al Art. 204 Inc. 3ero del Código Civil, si la acción es ejercida por el padre o la
madre, deberá el otro progenitor intervenir en el procedimiento, so pena de nulidad.

325
b) Acción de reclamación de filiación no matrimonial

Conforme al Art. 205 del Código Civil, si la acción de reclamación de filiación fuere no
matrimonial, corresponde sólo al hijo o a su representante legal dirigirse en contra de su
madre o padre para determinarla.

A su turno, el padre o la madre podrán dirigirse en contra del hijo cuando la filiación
determinada corresponda a una diferente, debiendo esta última impugnarse de conformidad
al Art. 208 del Código Civil. Si el hijo no tuviere filiación determinada, no procede la
impugnación ni reclamación alguna, sino que los padres podrán reconocer al hijo de
inmediato de conformidad al Art. 187 del Código Civil.

¿Pueden los herederos del padre o madre ser legitimarios pasivos de la acción?

Cabe preguntarse si fallecido el supuesto padre o madre, es posible demandar a sus

herederos considerando que de acuerdo al Art. 1097 del Código Civil tales son
continuadores y representantes del causante, siendo por lo demás la regla general que los
derechos y obligaciones sean transmisibles.

En general, autores como Paulina Veloso y Hernán Corral, se han pronunciado por la
negativa, pues estiman que la acción de reclamación de filiación debe intentarse en vida del
supuesto padre o madre, salvo la excepción muy especial contemplada en el Art. 206 del
Código Civil, es decir, del hijo póstumo o cuando alguno de los padres fallece dentro de los
180 días siguientes al parto. René Abeliuk si bien en un principio estuvo por la negativa,
luego cambió de opinión. El tema, la verdad de las cosas, es que es discutible, como lo deja
sentado un fallo de la Corte Suprema del año 2004. A su turno, la Corte Suprema resolvió
en el año 2006 que era posible demandar a los herederos del padre o la madre.

Intereses en juego en los juicios de reclamación de filiación

En los juicios de reclamación de filiación hay dos intereses en juego que deben ser
conciliados

a) El interés del hijo de que se establezca su verdadera filiación, que se traduce en el

derecho a la identidad

En este caso, el Art. 195 Inc. 1mero del Código Civil establece la amplia investigación de la
paternidad o maternidad.

b) El interés social de velar por la paz familiar que puede verse alterada frente a las
demandas irresponsables o infundadas

El Art. 197 Inc. 2do del Código Civil dice que “La persona que ejerza una acción de
filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es
obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado”.

326
La citada norma tiene por objeto evitar las demandas infundadas. Ramos Pazos destaca que
para que sea procedente la acción de indemnización se tiene que tratar de demandas
deducidas de mala fe o hechas con el propósito de lesionar la honra de la persona
demandada, circunstancias que debe acreditar la persona que accione de indemnización
[Art. 1698 Inc. 1mero del Código Civil].

Entiende Ramos Pazos que esta norma tiene aplicación no sólo cuando se interpone una
acción de reclamación de filiación, sino también se impetra una acción de impugnación de
filiación, pues el Art. 197 del Código Civil se encuentra ubicado en el Libro I Título VIII
párrafo primero “Reglas generales”. Asimismo, el Art. 197 del Código Civil no hace
distinciones de ninguna especie.

Prueba en los juicios de reclamación de filiación

Las normas probatorias vienen a ser las siguientes

a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase

de pruebas, decretadas o de oficio o a petición de parte

Anota el Art. 198 Inc. 1mero del Código Civil que “En los juicios sobre determinación de
la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de
pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte”.

Con todo, el Inc. 2do del Art. 198 del Código Civil indica que “No obstante, para estos
efectos será insuficiente por sí sola la prueba testimonial, y se aplicarán a la de
presunciones los requisitos del artículo 1712”.

Respecto de los requisitos que deben reunir las presunciones judiciales, tales deben ser
graves, precisas y concordantes [Art. 1712 Inc. 3ero del Código Civil].

La doctrina en un principio se cuestionó si la expresión que emplea el Art. 198 Inc. 1mero
del Código Civil, es decir, “toda clase de pruebas”, implicaba que en estos procedimientos
son admisibles sólo los medios legales o todos los que el juez estime idóneos, aun cuando
no aparezcan en la lista de los medios probatorios contemplados en los artículos 1698 Inc.
2do del Código Civil y 341 del CPC. Daniel Peñailillo se inclinaba por la última solución.

Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 19.968 que Crea los Tribunales de
Familia, el asunto fue resuelto por diversas disposiciones que adhirieron a la tesis amplia.

Anota el Art. 28 de la Ley 19.968 que “Libertad de prueba. Todos los hechos que resulten
pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento
del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley”.

Incida el Art. 54 Inc. 1mero de la Ley de Tribunales de Familia que “Medios de prueba no
regulados expresamente. Podrán admitirse como pruebas: películas cinematográficas,
fotografías, fonografías, video grabaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen
o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe”.

327
A su turno el Inc. 2do del Art. 54 de la Ley 19.968 anota que “El juez determinará la forma
de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más
análogo”.

Establece el Art. 32 Inc. 1mero de la Ley 19.968 que “Valoración de la prueba. Los jueces
apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no
podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su
fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado,
indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo”.

Adiciona el Art. 32 Inc. 2do de la Ley de Tribunales de Familia que “La valoración de la
prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los
cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el
razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia”.

b) La ley admite las pruebas periciales de carácter biológicas

La prueba más conocida de esta especie viene a ser la prueba de ADN, la cual, según los
expertos, tiene un grado de certeza para excluir la paternidad o maternidad que alcanza al
100% y para incluirla que oscila entre el 98,36% al 99,9%.

Señala el Inc. 1mero del Art. 199 del Código Civil que “Las pruebas periciales de carácter
biológico se practicarán por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para
ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a
solicitar un nuevo informe pericial biológico”.

Anota el Inc. 2do del Art. 199 del Código Civil que “El juez podrá dar a estas pruebas
periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la maternidad, o
para excluirla”.

Sanción a la negativa injustificada a someterse a un peritaje biológico

Dispone al respecto el Inc. 4to del Art. 199 del Código Civil que “La negativa injustificada
de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la
maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda”.

Agrega el Art. 199 Inc. 5to del Código Civil que “Se entenderá que hay negativa
injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen. Para
este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la
presunción señalada en el inciso anterior”.

Si una de las partes, sea alguno de los padres o el hijo, se negare de forma injustificada a
practicarse el examen biológico, ello hará presumir legalmente la paternidad o la
maternidad, o su ausencia, según el caso. Esta es una presunción simplemente legal, por lo

328
que admite prueba en contrario, por ejemplo, mediante la realización de la prueba pericial
biológica pertinente.

Existe negativa injustificada si, habiendo sido citada la parte dos veces, no concurre a la
realización del examen biológico. Para estos efectos, las citaciones deberán hacerse bajo el
apercibimiento legal de aplicarse la presunción simplemente legal que establece el Art. 199
Inc. 4to del Código Civil.

Posesión notoria de la calidad de hijo

La prueba más importante en esta materia se configura mediante la posesión notoria de la

calidad de hijo respecto de una cierta persona.

Define esta figura jurídica el Inc. 2do del Art. 200 del Código Civil en los términos que
siguen “La posesión notoria [de la calidad de hijo respecto de determinada persona]
consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su
educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus
deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado
y reconocido como tal”.

En este caso se deben cumplir todos los requisitos tradicionales de toda posesión notoria,
cuales son el trato, el nombre y la fama.

Requisitos para que opere la posesión notoria de la calidad de hijo

Respecto de los requisitos para que proceda la posesión notoria de la calidad de hijo,
tenemos que

a) Debe haber durado a lo menos cinco años continuos

b) Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y

antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable

Indica el Art. 200 Inc. 1mero del Código Civil que “La posesión notoria de la calidad de
hijo respecto de determinada persona servirá también para que el juez tenga por
suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años
continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable”.

La ley no ha señalado si la prueba testimonial por sí sola puede estimarse como prueba
suficiente. Al respecto, Ramos Pazos se pronuncia por la negativa, pues el codificador
señala que debe probarse la posesión notoria de la calidad de hijo de cierta persona “por un
conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de
un modo irrefragable”; como puede verse, la ley emplea la conjunción copulativa “y”.

329
Efectos de la acreditación de la posesión notoria del estado civil de hijo

Enuncia el Inc. 1mero del Art. 201 del Código Civil que “La posesión notoria del estado
civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter
biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras”.

Con todo, el Inc. 2do del Art. 201 del Código Civil reseña que “Sin embargo, si hubiese
graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior,
prevalecerán las pruebas de carácter biológico”.

Sería inconveniente para el hijo, por ejemplo, en el caso de que la posesión notoria derive
de la perpetración de un delito, como la sustracción de menores o de sustitución de un niño
por otro.

La posesión notoria de hijo de una persona respecto de otra determinada es, entonces, un
medio de prueba que procede en los juicios de filiación.

Valor probatorio del concubinato de los padres

Anota el Art. 210 Inc. 1mero del Código Civil que “El concubinato de la madre con el
supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción,
servirá de base para una presunción judicial de paternidad”.

Si el hijo tiene filiación determinada respecto de su padre y probare que ésta vivió en
concubinato con el supuesto padre durante la época en que se ha podido producir la
concepción, dicho antecedente servirá de base a una presunción judicial de paternidad.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 210 del Código Civil que “Si el supuesto padre probare que la
madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia
no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin
emplazamiento de aquél”.

Sanción al padre o madre que se opone a la determinación judicial de la filiación

Dice el Inc. 1mero del Art. 203 del Código Civil que “Cuando la filiación haya sido
determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará
privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de
la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El
juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción
correspondiente”.

Habiendo sido la filiación determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre,
el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona como de los bienes
del hijo. Así lo declarará la sentencia recaída en el procedimiento de filiación, y de ello se
dejará constancia en la subinscripción correspondiente. Con todo, se mantendrán vigentes
las obligaciones de los padres.

330
Por su parte, el Inc. 2do del Art. 203 del Código Civil señala que “El padre o madre
conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en
beneficio del hijo o sus descendientes”.

Lo dispuesto en el Art. 203 Inc. 1mero del Código de Bello debe concordarse con lo
establecido en el Art. 324 Inc. 3ero del Código Civil, que reza “Quedarán privados del
derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su
infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial
contra su oposición”.

Lo anterior significa que el padre o madre, para quedar privados del derecho a pedir
alimentos, no bastará que la filiación haya sido establecida por sentencia judicial contra la
oposición del padre o madre, sino que se requiere además que este padre o madre haya
abandonado al hijo en su infancia.

Court Murasso explica que “esta mayor exigencia se justifica por el carácter fundamental
para la vida del alimentario, que reviste la prestación alimenticia”.

Por su parte, el Inc. 3ero del Art. 203 del Código Civil indica que “Sin embargo, se
restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado [el padre o madre],
si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento
su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá
efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será
irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte
del causante”.

Se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que se encontraban privados si el
hijo, siendo plenamente capaz, manifestare por escritura pública o por testamento su
voluntad de reestablecerle en ellos.

El reestablecimiento por escritura pública producirá sus efectos desde la subinscripción al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo, siendo irrevocable. Luego, el
reestablecimiento por acto testamentario produce sus efectos desde la muerte del causante,
es decir, el hijo.

Ramos Pazos comenta que la sanción establecida en el Art. 203 del Código Civil “parece
excesiva, pues el padre o madre, especialmente el primero, pueden oponerse no por querer
desconocer al hijo, sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo. No vemos por qué puede
ser ilícito que el padre se oponga a la demanda con el objeto de que en el juicio se pruebe la
paternidad. Por ello no nos parece adecuado que se le sancione en forma tan drástica. Nos
imaginamos que este padre puede razonar del modo siguiente: tengo dudas de que este hijo
sea mío, pero frente a la demanda estoy dispuesto a que se me hagan los exámenes de
ADN, de tal suerte que si se me demuestra que es mi hijo, no tengo problemas en asumir mi
paternidad”.

Con el objeto de evitar la sanción que contempla el Art. 203 del Código Civil, y antes de
que se dicte sentencia en el procedimiento en cuestión, puede el padre o madre, si el

331
resultado de ADN demuestra que efectivamente es tal persona el padre o madre de otra,
reconocer voluntariamente al hijo de manera voluntaria provocada de conformidad al Art.
199 bis del Código Civil.

Alimentos provisionales en el reclamo judicial de filiación

Reza el Art. 209 del Código Civil que “Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá
decretar alimentos provisionales en los términos del artículo 327”.

Esta es una facultad que asiste al juez, de suerte que reclamada la filiación, podrá el
magistrado conceder alimentos provisionales.

A su turno, los alimentos se deben decretar según los términos del Art. 327 del Código
Civil, lo que significa que la petición al tribunal ha de ser fundada y que para el caso de que
la sentencia fuere absolutoria, por regla general, lo que se haya pagado deberá ser restituido
al alimentante.

La sentencia que acoge la acción de reclamación de filiación es declarativa y no

constitutiva de la calidad de hijo

Así lo demostraría el Art. 181 Inc. 1mero del Código Civil que reza “La filiación produce
efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época
de la concepción del hijo”.

Así las cosas, al ser de orden meramente declarativa la sentencia, sus efectos se retrotraen
al tiempo de la concepción del hijo.

Adiciona a su turno el Art. 181 Inc. 2do del Código Civil que “No obstante, subsistirán los
derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero el hijo
concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación,
cuando sea llamado en su calidad de tal”.

En vista del principio de la certeza jurídica y particularmente considerando los efectos

patrimoniales que genera la filiación de un hijo respecto de terceros, es que se debe hacer la
salvedad en cuanto al efecto retroactivo en lo que toca a los derechos y las obligaciones
contraídas en el tiempo intermedio, es decir, antes y después de que la filiación quede
determinada. Esto permite apartar dudas respecto de, por ejemplo, actos celebrados por un
curador del hijo, antes de que se determine la filiación de éste, hecho que, conforme al Art.
203 Inc. 1mero del Código de Bello, produciría efectos retroactivos; tales actos quedan a
salvo no obstante dicha situación.

Sin embargo, en materia sucesoria, el hijo cuya filiación ha sido determinada concurrirá en
las sucesiones abiertas antes de a determinación de su filiación cuando sea llamado en su
calidad de tal, es decir, cuando habría estado incluido en la delación de la herencia si su
filiación se hubiese determinado en forma previa a la muerte del causante. En
consecuencia, el hijo podrá ejercer las acciones propias del heredero, en especial la de
petición de herencia, mientras no hayan transcurrido los plazos de prescripción.

332
Por su lado el Inc. 3ero del Art. 181 reza que “Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de
la prescripción de los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas
generales”.

Acciones para dejar sin efecto el estado civil de padre o madre

Las acciones a las que se puede recurrir son las que siguen

i) Acción de desconocimiento de paternidad de los hijos de filiación matrimonial

ii) Acción de impugnación de paternidad
iii) Acción de nulidad de reconocimiento

De la acción de desconocimiento de paternidad de los hijos de filiación matrimonial

Esta acción se encuentra tratada en el Art. 184 del Código Civil, norma que contiene una
presunción simplemente legal en el sentido de que todos los hijos nacidos después de la
celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o decretada
la separación judicial, son hijos del marido.

Por ejemplo, si Pedro y María se casan hoy día y resulta que al día siguiente tienen un hijo,
entonces se presumen que dicho hijo es de Pedro.

El actual Art. 184 del Código Civil otorga al marido la acción de desconocimiento de la
paternidad, que si bien se debe ejercer en el plazo y forma de la acción de impugnación, la
verdad de las cosas es que tal no es una acción de impugnación. Lo relevante es que en este
caso el Art. 184 del Código Civil invierte el preso de la prueba, liberando al marido del
onus probandi, siendo el hijo quien debe demostrar que el marido, al momento de la
celebración del matrimonio ignoraba el estado de gravidez o embarazo de su cónyuge.

Paulina Veloso y Claudia Schmidt dicen que “en este juicio no se discutirá la veracidad de
una filiación ya determinada, que es lo que ocurre propiamente en la acción de
impugnación. Sólo se discutirá si existen los requisitos para no aplicar la presunción legal
de paternidad del Art. 184, con lo cual no podrá quedar determinada la paternidad”.

El marido en este caso demandará al hijo para que se declare que al momento de casarse no
tuvo conocimiento de la preñez de su madre, por lo que se desconoce la paternidad. El hijo
para enervar la acción de desconocimiento tendrá que probar que quien aparece como su
padre se casó a sabiendas del embarazo de su madre o que lo ha reconocido por hechos
positivos.

En todo caso, si el padre pierde el pleito porque el hijo probó que su padre se casó
conociendo el estado de embarazo de su madre, el padre podrá intentar la acción de
impugnación normal. Y, a la inversa, si el hijo es quien pierde el pleito, tendrá también la
posibilidad de reclamar la paternidad, deduciendo la acción de reclamación de paternidad.

333
Indica el Art. 184 Inc. Final del Código Civil que “La paternidad así determinada o
desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las
reglas establecidas en el Título VIII”.

De la acción de impugnación de paternidad

Materia reglamentada en el Libro I Título VIII párrafo “De las acciones de impugnación”,
artículos 211 y siguientes del Código Civil.

Ramos Pazos dice que las acciones de impugnación de paternidad “tienen por objeto dejar
sin efecto la filiación generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser
efectivos los hechos en que se funda”.

Anota el Art. 211 del Código Civil que “La filiación queda sin efecto por impugnación de
la paternidad o de la maternidad conforme con los preceptos que siguen”.

Acciones de impugnación que reglamenta la ley

El Código Civil regula diversas situaciones, a saber

i) Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio

ii) Impugnación de filiación determinada por reconocimiento
iii) Impugnación de la maternidad

I) Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio

Se trata de la impugnación de la paternidad de un hijo matrimonial, pues de conformidad al

Art. 180 del Código Civil, esa clase de filiación se produce cuando existe matrimonio entre
los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo.

Reza el Art. 215 del Código Civil que “En el juicio de impugnación de la paternidad del
hijo de filiación matrimonial, la madre será citada, pero no obligada a parecer”.

Lo dicho es del todo lógico, pues la sentencia que en este caso se dicte afectará no sólo al
padre y al hijo, sino también a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en caso
contrario no podría serle oponible la sentencia, en vista del efecto relativo de los fallos
contemplado en el Art. 3 Inc. 2do del Código Civil.

Titulares de la acción de impugnación de paternidad del hijo matrimonial

Son titulares de esta acción de impugnación las siguientes personas

a) El marido

El primer titular de la acción de impugnación será el marido. Para esto tendrá el plazo de
180 días contados desde que tuvo conocimiento del parto o dentro del plazo de un año

334
contado desde esa misma echa si prueba que a la época del parto se encontraba separado de
la mujer.

Dice el Art. 212 Inc. 1mero del Código Civil que “La paternidad del hijo concebido o
nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento
ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un
año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba
separado de hecho de la mujer”.

b) Los herederos del marido y toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare
perjuicio actual

También pueden impugnar los herederos del marido o toda persona a quien la pretendida
paternidad causare perjuicio actual, pero esto únicamente si el marido fallece sin conocer el
parto o antes del término para impugnar, es decir, ciento ochenta días o un año contado
desde que se tuvo conocimiento del parto, según el caso. Estas personas tienen el mismo
plazo del causante o el plazo que restare.

No podrán impugnar la paternidad estas personas si el padre ha reconocido al hijo como

suyo en su testamento u otro instrumento público.

Anota el Art. 213 Inc. 1mero del Código Civil que “Si el marido muere sin conocer el
parto, o antes de vencido el término para impugnar señalado en el artículo anterior, la
acción corresponderá a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida
paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para
completarlo”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 213 del Código Civil que “Cesará este derecho, si el padre
hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público”.

c) El hijo

Establece el Inc. 2do del Art. 214 del Código Civil que “El hijo, por sí, podrá interponer la
acción de impugnación dentro de un año, contado desde que alcance la plena capacidad”.

d) El representante legal del hijo

Dice el Art. 214 Inc. 1mero del Código Civil que “La paternidad a que se refiere el artículo
212 también podrá ser impugnada por el representante legal del hijo incapaz, en interés de
éste, durante el año siguiente al nacimiento”.

e) El padre biológico

En este caso el padre biológico deberá intentar la acción de impugnación de forma

conjunta con la de reclamación de filiación.

335
II) Impugnación de filiación determinada por reconocimiento

Reglamenta esta situación el Art. 216 del Código Civil, que distingue los siguientes
titulares de la acción de impugnación

a) El hijo

Anota el Art. 216 Inc. 1mero del Código Civil que “La paternidad determinada por
reconocimiento podrá ser impugnada por el propio hijo, dentro del plazo de dos años
contado desde que supo de ese reconocimiento”.

En el caso del hijo que ha nacido antes del matrimonio de sus padres, es decir, que pasó a
tener filiación matrimonial con posterioridad, el plazo de dos años recuenta desde que el
hijo supo del matrimonio o del reconocimiento.

Reza el Art. 216 Inc. 4to del Código Civil que “Todo lo anterior se aplicará también para
impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero el
plazo de dos años se contará desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento
que la producen”.

b) Por su representante legal si el hijo fuere incapaz

Indica el Art. 216 Inc. 2do del Código Civil que “Si el hijo fuese incapaz, esta acción se
ejercerá conforme a las reglas previstas en el artículo 214”, es decir, debe la acción ser
intentada en interés del hijo dentro el plazo de un año siguiente al nacimiento.

c) Por los herederos del hijo si éste fallece desconociendo el reconocimiento o antes de
expirar el plazo que tenía para impugnar

Señala el Art. 216 Inc. 3ero del Código Civil que “Si el hijo muere desconociendo aquel
acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, la acción corresponderá a
sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo, contado desde
la muerte del hijo”.

Estos herederos tendrán el mismo plazo que tenía el hijo o lo que resta si ya había
transcurrido parte del plazo, es decir, el plazo de dos años contados desde el
reconocimiento o en el que faltare para completar esos dos años.

d) Por el padre biológico

En este caso, tendrá la calidad de legitimario activo siempre que haga valer la acción de
impugnación de manera conjunta con la acción de reclamación de paternidad, en la forma
contemplada en el Art. 208 del Código Civil.

336
e) Por toda persona que tenga interés actual en ello

Dice el Art. 216 Inc. 5to del Código Civil que “También podrá impugnar la paternidad
determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el
plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho”.

El denominado “interés actual”, según Raúl Álvarez Cruz y Maricruz Gómez de la Torre
Vargas, dicho interés puede ser pecuniario, moral u otro, ya que la ley no hace distinciones,
al respecto; en cambio, Ramos Pazos piensa que debe tratarse de un interés patrimonial.

Por su parte, la Corte Suprema resolvió que dentro de la acepción “podrá impugnar la
paternidad determinada por reconocimiento toda persona” no queda comprendido el padre,
y es que la persona que ha hecho el reconocimiento no puede, en consecuencia, tener la
calidad de tercero; una interpretación en contrario atentaría contra el principio que obliga a
ser coherentes con las conductas anteriores, doctrina de los actos propios o estoppel.
Finalmente, aceptar que pudiese impugnar el padre atentaría con la estabilidad que debe
existir en la filiación de una persona, regulada por reglas de orden público.

Interposición conjunta de las acciones de impugnación y de reclamación

Reza el Art. 208 Inc. 1mero del Código Civil que “Si estuviese determinada la filiación de
una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las
acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación”.

Por su lado el Art. 208 Inc. 2do del Código Civil anota que “En este caso, no regirán para
la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de este Título”.

¿Qué ocurre si se acoge una de las acciones y se rechaza la otra?

Al respecto Corral Talciani sostiene que en este evento “el juez no puede aceptar una acción
y rechazar la otra, sino que debe fallar, o acogiendo ambas acciones o rechazándolas
también conjuntamente. Ello con el objeto de evitar que el hijo pudiera quedar sin filiación
determinada en el caso que se acoja la impugnación y se rechace la acción de reclamación
de paternidad”. Ramos Pazos adhiere a estas ideas, pues estima que en caso contrario, la
situación podría prestarse para fraudes, y es que “aquel padre que ve que la acción de
impugnación ha caducado podría obtener con algún amigo que dedujera ambas acciones,
demandándolo a él de impugnación y al hijo de reclamación de paternidad parar quedar
dentro del artículo 208, a sabiendas que la de reclamación de paternidad no podría ser
acogida”.

Situación del padre biológico y la filiación matrimonial de un hijo que en un inicio era
no matrimonial

Digamos que el padre biológico de un hijo no matrimonial puede impugnar la filiación de

su hijo cuando la madre y su actual marido lo reconocieron como hijo de ellos, con lo cual
pasó o tener filiación matrimonial conforme a los artículos 180 y 184 del Código de Bello.

337
Para estos efectos, de acuerdo al Art. 208 del Código Civil, se deberá deducir
conjuntamente la acción de impugnación de filiación existente y la de reclamación de la
nueva filiación.

Casos en los cuales no se admite la impugnación

Ramos Pazos sostiene que son dos los casos en los cuales no se admite la impugnación

a) El menor que ha sido concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción

asistida [Art. 182 Inc. 2do del Código Civil]

b) El Art. 220 del Código Civil señala que “No procederá la impugnación de una filiación
determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo 320”

Luego, expresemos que la referencia al Art. 320 del Código Civil tiene por objeto dejar
establecido que, no obstante haber sido establecida la filiación por sentencia ejecutoriada,
ello no impide que un tercero la impugne interponiendo conjuntamente la acción de
reclamación de filiación en la forma que prescribe el Art. 208 del Código Civil. Así lo ha
resuelto la jurisprudencia.

III) Impugnación de la maternidad

La maternidad puede ser impugnada atacándose los dos hechos que la configuran, a saber

a) Existencia del parto

b) Que el hijo es producto de dicho parto

Es por esto que el Art. 217 Inc. 1mero del Código Civil anota que “La maternidad podrá
ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero”.

Titulares de la acción de impugnación de la maternidad

Pueden impugnar la maternidad

a) El marido de la supuesta madre

Reza el Art. 217 Inc. 2do del Código Civil que “Tienen derecho a impugnarla [la
maternidad], dentro del año siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta madre…”

b) La madre supuesta

Anota el Inc. 2do del Art. 217 del Código Civil que “Tienen derecho a impugnarla [la
maternidad], dentro del año siguiente al nacimiento […] la misma madre supuesta”.

338
c) Los verdaderos padre o madre del hijo

Dispone el Art. 217 Inc. 3ero del Código Civil que “Podrán también impugnarla, en
cualquier tiempo, los verdaderos padre o madre del hijo…”.

En estos casos el verdadero padre o madre del hijo no tienen plazo para impugnar, en vista
de que ellos deberán interponer conjuntamente las acciones de impugnación y de
reclamación de la verdadera filiación, y en estos casos, no rigen los plazos que indica el
Libro I Título VIII párrafo tercero del Código Civil.

Preceptúa el Inc. 2do del Art. 208 del Código Civil que “En este caso, no regirán para la
acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de este Título”.

d) El verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la

determinación de la auténtica maternidad

Enuncia el Art. 217 Inc. 3ero del Código Civil que “Podrán también impugnarla, en
cualquier tiempo […] el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente
la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto. Si la acción de
impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se entablare conjuntamente con la de
reclamación, deberá ejercerse dentro del año contado desde que éste alcance su plena
capacidad”.

e) Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudica actualmente en sus

derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre,
siempre que no exista posesión notoria del estado civil de hijo

Reseña el Art. 218 Inc. 1mero del Código Civil que “Se concederá también la acción de
impugnación a toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente
en sus derechos sobre la sucesión testamentaria, o abintestato, de los supuestos padre o
madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 218 del Código Civil que “Esta acción expirará dentro de un
año, contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre”.

Situación en la cual reviven o subsisten los plazos para impugnar la maternidad

Dice el Inc. 4to del Art. 217 del Código Civil que “No obstante haber expirado los plazos
establecidos en este artículo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho
incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por
un año contado desde la revelación justificada del hecho”.

Consiste un hecho incompatible con la maternidad que surge inopinadamente, ha dicho la

jurisprudencia, “el conocimiento tardío que tuvo el recurrente (demandante que impugna la
maternidad) de una inscripción irregular que da fe del nacimiento de una menor que, como
ya ha quedado establecido en autos, no es hija legítima de los cónyuges litigantes, porque

339
no existió el parto que le dio origen”, en cuyo caso y a la luz de tales hechos, el mismo
“hace revivir la acción de impugnación”.

Sanción a los que intervengan en la suplantación del parto

Establece el Art. 219 Inc. 1mero del Código Civil que “A ninguno de los que hayan tenido
parte en el fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el
descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria
potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte”.

Reza el Inc. 2do del Art. 219 del Código Civil que “La sentencia que sancione el fraude o
la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de derechos y se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.

De la acción de nulidad de reconocimiento

Aclaremos que las acciones de nulidad de un reconocimiento y las de impugnación son

diferentes; y es que estas últimas tiene por objeto dejar sin efecto una filiación que se tiene,
discutiéndose si quien aparece como padre o madre es en verdad el padre o madre
biológicos, mientras que la acción de nulidad de reconocimiento tiene por objeto dejar sin
efecto un reconocimiento, por haber existido un vicio de nulidad al tiempo de su
perfeccionamiento.

Dispone el Art. 202 del Código Civil que “La acción para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde
la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere
cesado”.

Tal disposición no excluirá, en todo caso, los demás situaciones que pudieran importar
nulidad; el reconocimiento viene de un hijo es un acto jurídico que, como tal, debe cumplir
con las exigencias propias de todo acto, por lo que perfectamente podría encontrarse
viciado por otras razones, por ejemplo, si el reconocimiento de ha hecho sin cumplir con las
solemnidades establecidas en el Art. 187 del Código Civil; porque se ha hecho en un
testamento que con posterioridad fue anulado [y no recovado]; porque la persona que
reconoció al hijo estaba privada de razón, etc.

Ramos Pazos sostiene que el citado precepto no viene a hacer otra cosa que acortar el plazo
para impetrar la nulidad relativa de cuatro años, según el Art. 1691 del Código Civil, a un
año.

Ramos Pazos y Corral Talciani estiman, en consecuencia, que en estos casos debe operar
las reglas generales de la nulidad contempladas en el Libro IV Título XX “De la nulidad y
la rescisión”, artículos 1681 y siguientes del Código Civil.

340
Aplicando la regla del Art. 1684 del Código Civil, Corral Talciani dice que son legitimados
activos para hacer valer esta acción rescisoria

a) Quien reconoció por error o fuerza a una persona como hijo

b) Todas aquellas personas legitimadas para intentar la acción de impugnación

La jurisprudencia ha acogido la acción de nulidad fundada en el error que padeció un padre

al momento de reconocer a un hijo biológico en circunstancias que posteriormente se
demostró mediante informe de ADN que el menor no era su hijo.

Situación especial del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida

En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la aplicación de técnicas de

reproducción humana asistida no cabe la impugnación de la filiación ni la de reclamación
de una filiación diferente. Y esto es así porque el padre y la madre de dicho hijo vienen a
ser el hombre y la mujer que se sometieron a ellas [Art. 182 del Código Civil].

Subinscripción de la sentencia que acoge acciones de reclamación o impugnación

Dice el Art. 221 del Código Civil que “La sentencia que dé lugar a la acción de
reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripción”.

Esta subinscripción es un requisito de oponibilidad, esto con el objeto que la sentencia

pueda afectar a terceras personas. Tal es el alcance que debe darse a la expresión “y no
perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con
anterioridad a la subinscripción”.

Dispone por su parte el Art. 8 Inc. 1mero de la Ley de Registro Civil que “Las sentencias
judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o
subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la
inscripción o subincripción que corresponda”.

De los efectos de filiación

Los efectos de la filiación se traducen en los derechos y deberes entre padres e hijos, los
que abarcan las siguientes materias

i) Autoridad paterna
ii) Patria potestad
iii) Derecho de alimentos
iv) Derechos hereditarios

Regula esta materia el Libro I Título IX “De los derechos y obligaciones entre los padres y
los hijos”, artículos 222 y siguientes del Código Civil.

341
De la autoridad paterna

Se ha definido tradicionalmente como el conjunto de de derechos y obligaciones de

contenido eminentemente moral existentes entre padres e hijos.

Tenemos en este caso los siguientes tópicos

i) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendentes

ii) Derechos-deberes de los padres para con los hijos

Deberes de los hijos para con sus padres y ascendentes

Los hijos tienen respecto de los padres los siguientes deberes

i) Deber de respeto y obediencia a los padres

ii) Deber de cuidado a los padres y demás ascendientes

I) Deber de respeto y obediencia a los padres

Establece el Inc. 2do del Art. 222 del Código Civil que “Los hijos deben respeto y
obediencia a sus padres”.

Respecto de esta norma, digamos que la Ley 20.680 del año 2013 invirtió, a través de su
Art. 1 numeral 1, el orden de los incisos del Art. 222 del Código Civil. El principio que
subyace en esta materia viene a ser el bienestar del hijo menor de edad en conformidad a la
Convención de Derechos del Niño, cuyo Art. 3 consagra el principio rector del interés
superior del niño. Es lo que sostiene Corral Talciani.

II) Deber de cuidado a los padres y demás ascendientes

Dice el Art. 223 Inc. 1mero del Código Civil que “Aunque la emancipación confiera al hijo
el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en
su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que
necesitaren sus auxilios”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 223 del Código Civil que “Tienen derecho al mismo socorro
todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos
descendientes”.

Sin perjuicio de que el hijo emancipado puede obrar de manera independiente, queda
siempre conminado a cuidar a sus padres y los demás ascendientes, en caso de inexistencia
o de insuficiencia de los inmediatos descendientes, en los siguientes casos

a) En su ancianidad o vejez

b) En el estado de demencia

342
c) Y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios

Derechos-deberes de los padres para con los hijos

Se trata de “derechos-deberes”, pues el cuidar, criar, educar a los hijos no es sólo un

derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el cumplimiento de
una obligación que les impone su condición de progenitores.

Reza así el Inc. 1mero del Art. 222 del Código Civil que “La preocupación fundamental de
los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización
espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

i) Cuidado personal
ii) Derecho de visitas o de mantener con el hijo una relación directa y regular
iii) Crianza y educación
iv) Gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos

I) Derecho-deber de cuidado personal

Dispone el Art. 224 Inc. 1mero del Código Civil que “Toca de consuno a los padres, o al
padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el
principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o
separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y
educación de sus hijos”.

Esta disposición fue introducida al Código Civil por la Ley 20.680 mediante su Art. 1
numeral 2, el cual viene a establecer el principio de la corresponsabilidad del padre y la
madre en el cuidado personal y crianza de los hijos. Dice al respecto Corral Talciani que el
objetivo perseguido por la ley es intentar “evitar que uno de los progenitores, normalmente
el padre, se margine o sea marginado de su rol en el cuidado de los hijos”.

Por su parte, Corral Talciani dice que el principio de la corresponsabilidad no tiene cabida
si “el hijo no ha sido reconocido por ambos padres, ya que en tal caso el cuidado personal
corresponde a aquel que lo haya reconocido (o a la madre si la maternidad se ha
determinado por el parto sin necesidad de reconocimiento)”.

Y es que el Art. 224 Inc. 2do del Código Civil establece que “El cuidado personal del hijo
no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres,
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por
ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez”.

Ahora bien, si el reconocimiento ha sido establecido por resolución judicial con oposición
del padre o de la madre, tal quedará privado del cuidado personal del hijo. Señala sobre el
particular el Inc. 1mero del Art. 203 del Código Civil que “Cuando la filiación haya sido
determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará

343
privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de
la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El
juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción
correspondiente”.

Formas de reglamentar el cuidado personal de los hijos

Cuando se trata de filiación matrimonial o de filiación no matrimonial reconocida por

ambos padres, si éstos no viven juntos, el cuidado personal puede atribuirse de tres modos

a) Cuidado personal establecido convencional

Corral Talciani dice que la Ley 20.680 tiende a “privilegiar la regulación convencional,
tanto del régimen de cuidado como de relación directa y regular (el antiguo “derecho de
visitas”)”.

Indica el Art. 225 Inc. 1mero del Código Civil que “Si los padres viven separados podrán
determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a
la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o
acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su
otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre
que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y
podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades”.

Como puede verse, si los padres vivieren separados podrán determinar de común acuerdo
que el cuidado persona de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos de manera
compartida. Dicho acuerdo deberá constar

i) Por escritura pública

ii) Acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil

Deberá dicho acuerdo ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro del lapso de 30 días contados desde el otorgamiento de instrumento.

Si los padres optan por radicar el cuidado personal en uno de los padres, la ley obliga a fijar
en el mismo instrumento el régimen de relación directa y regular con los hijos.

El acuerdo, por otra parte, podrá ser revocado por los otorgantes o modificado
cumpliéndose los mismos requisitos que para su otorgamiento. Para esto deberá concurrir la
voluntad del padre y de la madre interesados.

El Código Civil se ha encargado, luego de la modificación que hace la Ley 20.680, de

aclarar qué debemos entender por cuidado personal compartido, anotando al respecto el Art.
225 Inc. 2do del Código Civil que “El cuidado personal compartido es un régimen de vida
que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la

344
crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure
su adecuada estabilidad y continuidad”.

Por su lado, además de poder los padres reglamentar el cuidado personal compartido
mediante un acuerdo otorgado por escritura pública o en acta extendida ante cualquier
Oficial del Registro Civil, pueden igualmente convenirlo en el acuerdo por el cual los
cónyuges reglamentan una separación de hecho. En efecto, la Ley 20.680 modificó el Art.
21 Inc. 2do de la Ley de Matrimonio Civil, norma que dice en su parte final “ En este
mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido”.
Por su parte, se remiten al acuerdo del Art. 21 Inc. 2do de la Ley 19.947 los artículos 27
Inc. 2do y 55 de la Ley de Matrimonio Civil, que se refieren al convenio regulador de la
separación judicial y del divorcio, respectivamente.

Ramos Pazos dice que esta especie de acuerdo presenta las siguientes características

i) Es un acuerdo solemne, pues debe constar por escritura pública o en acta extendida ante
cualquier Oficial del Registro Civil

ii) Para que sea oponible a terceros el acuerdo, debe ser subinscrito al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo dentro del término de 30 días contado desde el
otorgamiento del instrumento respectivo

iii) Será revocable o modificable, para lo cual deberán cumplirse los mismos requisitos que
en su otorgamiento

El autor antes citado tiene dudas respecto del rol que cumple la subinscripción, pues “no
resulta claro si la exigencia de practicarla dentro del plazo de 30 días constituye otra
solemnidad del pacto (situación semejante a la del artículo 1723) o simplemente lo que se
quiere significar es que mientras no se practique el pacto es inoponible a los terceros”.

Sobre el particular el Art. 225 Inc. Final del Código Civil establece que “Mientras una
nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior,
todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros”.

b) Cuidado personal establecido legalmente

Dispone el Inc. 3ero del Art. 225 del Código Civil que “A falta del acuerdo del inciso
primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén
conviviendo”.

En consecuencia, si los padres no reglamentan de común acuerdo el cuidado personal del

hijo, la ley asigna la tuición según la convivencia con el hijo.

c) Cuidado personal establecido judicialmente

Enuncia el Art. 225 Inc. 4to del Código Civil que “En cualesquier de los casos establecidos
en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo

345
haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres,
o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio
compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226”.

Finalmente, digamos que la determinación del cuidado corresponderá al juez de familia, lo

cual ocurrirá en las siguientes hipótesis

i) Cuando no exista acuerdo entre los padres

ii) Cuando el acuerdo quisiere ser modificado sólo por uno de los padres

iii) Cando el progenitor que no convive con los hijos aspire a ejercer dicho cuidado
personal en substitución del otro

Para que el juez de familia asigne el cuidado personal a un progenitor distinto al

determinado convencional o legalmente, bastará con que “las circunstancias lo requieran y
el interés superior del niño lo haga conveniente”.

Indica por su parte el Art. 225 Inc. 6to del Código Civil que “Siempre que el juez atribuya
el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición
de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre
que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos,
considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el
artículo 229”.

Por otro lado, el Art. 225 Inc. 5to del Código Civil impone un límite al magistrado respecto
del otorgamiento de la tuición al otro padre, señalando dicha norma que “En ningún caso el
juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres”.

A su turno, el Art. 225-2 del Código Civil establece una serie de criterios o elementos que
pueden guiar al juez en esta labor, expresando dicha norma que “En el establecimiento del
régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y ponderarán conjuntamente los
siguientes criterios y circunstancias:
a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno
familiar.
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de
procurarle un entorno adecuado, según su edad.
c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del
otro padre, pudiendo hacerlo.
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la
máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual
considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la
separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus
posibilidades.
f) La opinión expresada por el hijo.
g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.

346
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
i) El domicilio de los padres.
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo”.

Como puede apreciarse, dichos criterios que guían al juez a fin de resolver este asunto no
son taxativos, sino meramente ejemplares, como se desprende del Art. 225-2 literal j) del
Código Civil.

Ahora bien, el Art. 226 Inc. 1mero del Código Civil reza que “Podrá el juez, en el caso de
inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño
conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2”.

Si existiere inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá el juez de familia confiar
elucidado personal de los hijos a otra persona o personas que fueren competentes, velando
primordialmente por el interés superior del niño, de acuerdo a los criterios que reseña el
Art. 225-2 del Código Civil. En la elección de la persona que esté a cargo del cuidado
personal del hijo deberá preferirse a los consanguíneos más próximos, especialmente a los
ascendientes del cónyuge o conviviente civil del padre o madre, según el caso.

Agrega el Art. 226 Inc. 2do del Código Civil que “En la elección de estas personas se
preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes, al cónyuge
o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda”.

Sobre el particular dispone la Ley 16.618 o Ley de Menores en su Art. 42 que “Para los
efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se
encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:
1° Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2° Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3° Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo:
4° Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la
vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
5º. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
6° Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste
en el hogar constituyere un peligro para su moralidad;
7° Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material”.

II) Derecho-deber de visitas o de mantener con el hijo una relación directa y regular

Este derecho-deber de mantener una relación directa y regular con el hijo equivale a lo que
antes se denominaba como “derecho de visitas”.

Dispone el Art. 229 Inc. 1mero del Código Civil que “El padre o madre que no tenga el
cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación
directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con
quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere el inciso primero del
artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo”.

347
El padre o la madre que no tuviere a su cargo el cuidado personal del hijo tiene el derecho y
deber de mantener con el hijo una relación directa y regular, la cual se ejercitará con la
frecuencia acordada directamente con quien lo tiene a su cargo de conformidad a la
convención que sobre esta materia reglamenta el Art. 225 Inc. 1mero del Código Civil o, en
su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo, determinándose por la
resolución judicial que dictare al efecto de acuerdo al Art. 225 Inc. 6to del Código Civil.

La ley al transformar la relación directa y regular en un derecho-deber de los padres que no

tienen a su cargo el cuidado personal del hijo, explica Ramos Pazos, pueden ser compelidos
a cumplir con esta obligación mediante apremios en los términos contemplados en el Art.
543 del CPC, es decir, arrestos por hasta 15 días o multas proporcionales, que pueden
reiterarse. Esta regla, acota Ramos Pazos, sólo procede respecto del padre o madre que deja
cumplir injustificadamente la relación con el hijo.

El Inc. 2do del Art. 229 del Código Civil define qué debemos entender por relación directa
y regular, anotando al respecto que “Se entiende por relación directa y regular aquella que
propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado
personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable”.

Adiciona el Inc. 3ero del Art. 229 del Código Civil que “Para la determinación de este
régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el
padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior
de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando
especialmente:
a) La edad del hijo.
b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la
relación con sus parientes cercanos.
c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo”.

A fin de determinar la procedencia del régimen de relación directa y regular, los padres, o el
juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre, que no
ejerciere el cuidado personal, y su hijo, para lo cual deberán velar por el interés superior del
niño, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, de acuerdo a una serie de
factores que establece el propio legislador.

Reza el Art. 229 Inc. 4to del Código Civil que “Sea que se decrete judicialmente el régimen
de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas
materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en
la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana”.

La ley establece a su turno que, sea que se decrete judicialmente el régimen de relación
directa y regular o en la aprobación de acuerdo de los padres en estas materias, debe el juez
de familia asegurar la mayor participación y atender al principio de corresponsabilidad de
ellos en la vida del hijo, para lo cual establecerá las condiciones que fomenten una relación

348
sana y cercana. Esto se encuentra en total concordancia con el Art. 224 Inc. 1mero del
Código Civil.

Dispone el Art. 229 Inc. 5to del Código Civil que “El padre o madre que ejerza el cuidado
personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se
establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo”.

La ley impone al padre que tiene a su cargo el cuidado personal del hijo la obligación de no
obstaculizar o impedir que el otro padre ejercite el deber y derecho de relación directa y
regular que se ha establecido conforme al Art. 229 del Código de Bello.

Finaliza el Art. 229 Inc. 6to del Código Civil rezando que “Se suspenderá o restringirá el
ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que
declarará el tribunal fundadamente”.

Podrá suspenderse o restringirse el ejercicio del derecho a una relación directa y regular
cuando manifiestamente perjudicare el bienestar del hijo, lo que el tribunal de familia
declarará fundadamente.

Con todo, la jurisprudencia ha resuelto que “la mantención de un determinado sistema de

visitas no puede depender del cumplimiento de las obligaciones alimenticias, pues ello
podría conducir al extremo de privar al padre o madre indigente de la posibilidad de
relacionarse con sus hijos menores”.

Autorización para que el menor pueda salir al extranjero

Materia regulada por el Art. 49 de la Ley 16.618 o Ley de Menores, anotando el Inc. 1mero
que “La salida de menores desde Chile deberá sujetarse a las normas que en este artículo
se señalan, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley N° 18.703”.

La referencia a la Ley 18.703 debe entenderse efectuada a la actual Ley 19.620 sobre
Adopción de Menores.

Por su parte el Inc. 2do del Art. 49 de la Ley 16.618 reza que “Si la tuición del hijo no ha
sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la
autorización de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso”.

Si el cuidado personal del hijo no ha sido confiado por el juez a alguno de los padres o a un
tercero, el hijo no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o, en su caso, del que lo
ha reconocido.

Anota el Art. 49 Inc. 3ero de la Ley de Menores que “Confiada por el juez la tuición a uno
de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquél a
quien se hubiere confiado”.

Si se ha confiado el cuidado personal del hijo a alguno de los padres o a un tercero, el hijo
no podrá salir del país sino con la autorización de la persona que lo tiene a su cuidado.

349
Enuncia el Art. 49 Inc. 4to de la Ley 16.618 que “Decretada por el tribunal la obligación
de admitir las visitas a que se refiere el artículo anterior, se requerirá también la
autorización del padre o madre que tenga derecho a visitar al hijo”.

Una vez que se ha decretado el derecho-deber de relación directa y regular, se requerirá en

este caso, además de la autorización de la persona a la cual alude el Art. 49 Inc. 3ero de la
Ley de Menores, el permiso del padre o madre a quien beneficia el derecho-deber
contemplado en el Art. 229 del Código Civil.

Adiciona el Art. 49 Inc. 5to de la Ley 16.618 que “El permiso a que se refieren los incisos
anteriores deberá prestarse por escritura pública o por escritura privada autorizada por
un Notario Público. Dicho permiso no será necesario si el menor sale del país en
compañía de la persona o personas que deben prestarlo”.

Dispone el Art. 49 Inc. 6to de la Ley de Menores que “En caso de que no pudiere otorgarse
[la autorización] o sin motivo plausible se negare la autorización por uno de aquéllos que
en virtud de este artículo debe prestarla, podrá ser otorgada por el juez de letras de
menores [actualmente el juez del Tribunal de Familia] del lugar en que tenga su residencia
el menor. El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos, tomará en
consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que concede
la autorización”.

Reseña el Art. 49 Inc. 7mo de la Ley 16.618 que “Expirado el plazo a que se refiere el
inciso anterior sin que el menor, injustificadamente, vuelva al país, podrá el juez decretar
la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado”.

Finalmente el Art. 49 Inc. 8vo de la Ley de Menores anota que “En los demás casos para
que un menor se ausente del país requerirá la autorización del juzgado de letras de
menores [Tribunal de Familia] de su residencia”.

Se deberá autorizar la salida del menor por el Tribunal de Familia de forma directa, por
ejemplo, cuando el hijo fuere de filiación indeterminada.

Relación directa y regular de los abuelos con los nietos

Reza el Art. 229-2 del Código Civil que “El hijo tiene derecho a mantener una relación
directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta
relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229”.

III) Derecho-deber de crianza y educación

Reza el Art. 236 del Código Civil que “Los padres tendrán el derecho y el deber de educar
a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida”.

El derecho-deber de educar y criar a los hijos, que la ley entrega a los padres, se basa en el
principio de corresponsabilidad, según el cual, ambos padres, sea que vivan junto o

350
separados, deben participar en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y
educación de los hijos [Art. 224 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil].

Esta obligación no se refiere exclusivamente a la supervisión de la educación formal que

imparten los establecimientos de enseñanza. La voz “educación” que emplea el Art. 224
Inc. 1mero parte segunda del Código de Bello se encuentra tomada en un sentido amplio en
cuanto se ha de formar al hijo para que logre el pleno desarrollo en las distintas etapas de su
vida.

Confirma estas ideas el Art. 19 numeral 10 Inc. 2do de la Constitución, la cual indica que
“La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de
su vida”.

Adiciona el Inc. 3ero del Art. 19 numeral 10 de la Constitución que “Los padres tienen el
derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar
especial protección al ejercicio de este derecho”.

Padres privados del derecho a educar a sus hijos

La ley priva a los padres del derecho a educar a sus hijos en los casos que siguen

a) Cuando la filiación del menor ha sido determinada judicialmente con oposición del
padre o madre

Reseña el Art. 203 Inc. 1mero parte primera del Código Civil que “Cuando la filiación
haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta
quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes”.

b) Cuando el cuidado del hijo haya sudo confiado a otra persona, en cuyo caso
corresponderá a ésta, debiendo ejercerlo con anuencia del tutor o curador, si ella
mismo no lo fuere

Reza el Art. 237 del Código Civil que “El derecho que por el artículo anterior se concede a
los padres, cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la
cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere”.

c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo

Dispone el Art. 238 del Código Civil que “Los derechos concedidos a los padres en los
artículos anteriores no podrán reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado”.

351
d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de éste, salvo
que dicha medida hubiere sido revocada

Enuncia el Art. 239 del Código Civil que “En la misma privación de derechos incurrirán
los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a
los hijos de su lado; a menos que ésta haya sido después revocada”.

e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por delito sexual cometido en la
persona del menor, debiendo declararlo así una sentencia condenatoria, la que
ordenará dejar constancia al margen de la inscripción del menor

Prescribe el Art. 370 bis Inc. 1mero del Código Penal que “El que fuere condenado por
alguno de los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores [del estupro y otros
delitos sexuales] cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedará
privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y,
además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de
la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo
declarará en la sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere, y
ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la
inscripción de nacimiento del menor. Además, si el condenado es una de las personas
llamadas por ley a dar su autorización para que la víctima salga del país, se prescindirá
en lo sucesivo de aquélla”.

Agrega el Art. 370 bis Inc. 2do del Código Punitivo que “El pariente condenado
conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en
beneficio de la víctima o de sus descendientes”.

IV) Derecho-deber de gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos

En este evento la ley distingue los siguientes casos

a) Si los padres están casados en el régimen de sociedad conyugal

En este vento, los gastos serán de cargo de la sociedad conyugal, de conformidad a los
artículos 1740 numeral 5 y 1744 del Código Civil, normas según las cuales la sociedad
conyugal es obligada al pago y a soportar los gastos que demande el mantenimiento,
educación y establecimiento de los hijos.

Anota el Art. 230 Inc. 1mero parte primera del Código Civil que “Los gastos de educación,
crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las
reglas que tratando de ella se dirán”.

b) Si los padres están casados en otro régimen matrimonial

Reza el Art. 230 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil que “Si no la hubiere [sociedad
conyugal], los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas”.

352
Por su parte el Art. 230 Inc. 2do del Código Civil reza que “En caso de fallecimiento del
padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente”.

Ahora bien, el Art. 231 del Código Civil se encarga de aclarar que “Si el hijo tuviere bienes
propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y
educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea
posible”.

La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa, por

insuficiencia de los padres, a sus abuelos por una y otra línea

Establece el Art. 232 Inc. 1mero del Código Civil que “La obligación de alimentar al hijo
que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por
una y otra línea conjuntamente”.

A su turno dice el Art. 232 Inc. 2do del Código Civil que “En caso de insuficiencia de uno
de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los
abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos
de la otra línea”.

Situación en la que exista desacuerdo entre los obligados a la contribución de los

gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo

Reza el Art. 233 del Código Civil que “En caso de desacuerdo entre los obligados a la
contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será
determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en
tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan”.

Derecho que asiste a la persona que alimenta y cría un hijo ajeno

Señala el Art. 240 Inc. 1mero del Código Civil que “Si el hijo abandonado por sus padres
hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del
poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán
pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez”.

A su turno dispone el Art. 240 Inc. 2do del Código Civil que “El juez sólo concederá la
autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo”.

Como puede verse, el juez decretará la devolución del hijo sólo cuando existieren razones
graves y en atención a la conveniencia del menor. En este evento el juez no tendrá en
cuenta el interés de los padres, considerando el dolor que les produjera no tener al hijo
consigo, ni tampoco el interés de la persona que ha tenido al menor a su cuidado.

Con todo, el Art. 47 de la Ley de Menores indica que “El solo hecho de colocar al menor
en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del artículo 240 del Código
Civil. En este caso, queda a la discreción del juez el subordinar o no la entrega del menor
a la prestación que ordena dicho artículo, decisión que adoptará en resolución fundada”.

353
Suministro de alimentos al menor ausente de casa

Señala el Art. 241 del Código Civil que “Si el hijo de menor edad ausente de su casa se
halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su
cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones
que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su
posición social”.

La norma trata de la situación del hijo menor que se ausenta de casa y que es auxiliado por
terceros para que pueda subsistir.

Anota el Inc. 2do del Art. 241 del Código Civil que “El que haga las suministraciones
deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que fuere posible. Toda omisión
voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad”.

Por su lado el Inc. 3ero del Art. 241 del Código Civil reza que “Lo dicho del padre o madre
en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o
inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo”.

La norma en cuestión establece una verdadera presunción en el sentido que el padre, la

madre o la persona que tiene al menor a su cuidado, autorizó a éste para efectuar las
adquisiciones que se le hicieron en razón de alimentos y, por la misma razón, han de
responder de su pago.

La presunción viene a ser simplemente legal, y para que opere deben reunirse los requisitos
que siguen

a) Que se trate de un menor ausente de la casa de su padre, madre o quien lo tenga a su

cuidado

b) Que el menor se encuentre en urgente necesidad

c) Que no se encuentre en situación de ser asistido por el padre, madre o la persona que lo
tiene a su cuidado

d) Que un tercero haga al menor suministraciones a título de alimentos

e) Que el que haga las suministraciones dé noticia al padre o madre lo más pronto posible.
Luego, si por muerte o inhabilidad de los padres, ellos faltaren, la noticia deberá darse a
quien corresponda la sustentación del menor

Facultad de los padres de corregir a sus hijos

354
Anota el Art. 234 Inc. 1mero del Código Civil que “Los padres tendrán la facultad de
corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal.
Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso,
ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño”.

Reza el Art. 234 Inc. 2do del Código Civil que “Si se produjese tal menoscabo o se temiese
fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, podrá
decretar una o más de las medidas cautelares especiales del artículo 71 de la ley N°
19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de la
misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción”.

Dice el Art. 234 Inc. 3ero del Código Civil que “Cuando sea necesario para el bienestar
del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel
por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte
para cumplir dieciocho años de edad”.

Finaliza el Art. 234 Inc. 4to del Código Civil reseñando que “Las resoluciones del juez no
podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres”.

De la patria potestad

Reglamenta este efecto de la filiación en Libro I Título X “De la patria potestad”, artículos
243 y siguientes del Código Civil.

Dice el Art. 243 Inc. 1mero del Código Civil que “La patria potestad es el conjunto de
derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados”.

Agrega el Art. 243 Inc. 2do del Código Civil que “La patria potestad se ejercerá también
sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer”.

Titulares de la patria potestad

La patria potestad la puede tener tanto el padre, la madre o ambos, y uno de los atributos de
la patria potestad es la representación del menor, lo que es fundamental para los terceros
que contratan con éste a fin de conocer quién realmente lo representa, persona con la cual
deberán entenderse. La ley distingue las siguientes situaciones respecto de la titularidad de
patria potestad

a) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre o
ambos conjuntamente

Este es un acuerdo solemne, pues deberá ser suscrito por escritura pública o acta extendida
ante cualquier Oficial del Registro Civil, cual se subinscribirá al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo dentro del lapso de 30 días, contados desde su otorgamiento.

355
Reseña el Art. 244 Inc. 1mero del Código Civil que “La patria potestad será ejercida por
el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por
escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
siguientes a su otorgamiento”.

b) Si no existe acuerdo entre los padres, la patria potestad corresponde al padre y

madre conjuntamente

Adiciona el Inc. 2do del Art. 244 del Código Civil que “A falta de acuerdo, toca al padre y
a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad”.

c) Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre

que carecía de este derecho, o radicarlo en uno solo de los padres, si ella era ejercida
conjuntamente por ambos

Reseña el Inc. 3ero del Art. 244 del Código Civil que “En todo caso, cuando el interés del
hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el
ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo
de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá
dentro del mismo plazo señalado en el inciso primero”.

El juez podrá, por resolución judicial, confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o
madre que carecía del mismo, o radicarlo en uno solo de ellos, si el ejercicio era conjunto.
Con todo, nunca la patria potestad podría recaer en un tercero.

d) Patria potestad en el caso de los padres que viven separados

Enuncia el Art. 245 Inc. 1mero del Código Civil que “Si los padres viven separados, la
patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o
por ambos, de conformidad al artículo 225”.

Si los padres viviesen separados, corresponderá el ejercicio de la patria potestad a quien lo

tenga a su cuidado, o por ambos, de acuerdo a las reglas del Art. 225 del Código Civil.

Dispone el Art. 245 Inc. 2do del Código Civil que “Sin embargo, por acuerdo de los padres
o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al
otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose
en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicarán al acuerdo o
a la resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo
precedente”.

Con todo, por cuerdo de los padres o por resolución judicial fundada en el interés del hijo,
puede atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercen
conjuntamente. Por otro lado, en vista del interés igualitario, pueden los padres ejercer la
patria potestad de manera conjunta, a pesar de estar separados. El acuerdo o la resolución
que se dicte deberá ser subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo para

356
efectos de publicidad, de conformidad a las reglas que consagra el Art. 244 del Código
Civil.

Facultades de los padres en el caso de ejercitarse la patria potestad por ambos

En este caso el Art. 244 Inc. 3ero del Código Civil reseña que “Con todo, los padres
podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación. Respecto del resto de los
actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno
de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización
judicial”.

Los padres, cuando ambos ejerciten la patria potestad, pueden actuar indistintamente en los
actos de mera conservación; y respecto de los otros actos, como los de disposición, se
requerirá de actuación conjunta de ambos padres. Si existiere desacuerdo entre los padre, o
cuando uno de ellos estuviere ausente, impedido o se negare injustificadamente, se requiere
de la respectiva autorización judicial.

De último, el Art. 245 Inc. 3ero del Código Civil dispone que “En el ejercicio de la patria
potestad conjunta [respecto de los padres separados], se aplicará lo establecido en el inciso
tercero del artículo anterior”.

En materia de administración de bienes, señala Corral Talciani, se dispone que a falta de

acuerdo, tocará al padre y la madre ejercer conjuntamente la patria potestad [Art. 244 Inc.
2do del Código Civil], lo cual operará independientemente de que los padres vivan juntos o
estén separados, y cualquiera sea el régimen de cuidado personal que rija entre ellos. Por su
parte, la reforma intenta evitar que la administración se entrabe en demasía, por lo que
cualquiera de los padres podrá en este evento ejercitar los actos de mera conservación.

¿El plazo para practicar la subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento

del hijo es una solemnidad o una simple medida de publicidad respecto de terceros?

Ramos Pazos sostiene que esta subincripción sólo configura una medida de publicidad para
con terceros, de suerte que el autor no ve una razón por la cual la ley establece un plazo
para ello. Luego, la falta de subinscripción del acuerdo o la sentencia, según el caso, no
afectará a terceros, siéndole inoponible. En efecto, para los terceros, mientras no tenga
lugar la subinscripción, quien ejercita la patria potestad vienen a ser el padre y la madre, de
de conformidad al Art. 244 Inc. 2do del Código Civil.

Y es que el Art. 246 del Código Civil reseña que “Mientras una subinscripción relativa al
ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o
resolución será inoponible a terceros”.

Lo anterior es confirmado por el Art. 8 Inc. 1mero de la Ley 4808 que dispone “Las
sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos
o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la
inscripción o subincripción que corresponda”.

357
La patria potestad no puede ser ejercitada por un tercero

Recordemos que la patria potestad es una institución que sólo compete al padre, a la madre
o a ambos. Y es que si bien el cuidado personal puede ser entregado a un tercero en caso
que ambos padres estén física o moralmente inhabilitados [Art. 226 del Código Civil], no
debe creerse que en este supuesto la patria potestad vendrá también a ser ejercitada por el
tercero. Tal es una institución que corresponde exclusivamente al padre, a la madre o a
ambos, jamás a una tercera persona. Lo que se viene anotando no es contrario al Art. 245
del Código Civil, pues si bien dicha norma señala que si los padres viven separados, la
patria potestad la ejercerá el que tiene el cuidado personal del hijo, en su caso, de acuerdo
al Art. 225 del Código Civil, esta última disposición se refiere exclusivamente al caso de
los padres, y no al tercero, situación que es propia del Art. 226 del Código Civil.

Situación en la que la paternidad y maternidad ha sido determinada judicialmente en

oposición del padre o madre

Señala el Art. 248 primera parte del Código Civil que “Se nombrará tutor o curador al hijo
siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra
la oposición del padre y de la madre”.

Esto porque dichos padres han sido privados de sus derechos por haberse opuesto a la
determinación de filiación durante el procedimiento en cuestión, según la regla que
contempla el Art. 203 del Código Civil.

Nombramiento de tutor o curador al hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la

patria potestad o cuya filiación sea indeterminada

Enuncia el Art. 248 parte segunda del Código Civil que “Lo mismo sucederá respecto del
hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad o cuya filiación no esté
determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre”.

De los atributos de la patria potestad

Los atributos de la patria potestad son

i) Derecho legal de goce o usufructo legal sobre ciertos bienes del hijo
ii) Administración de los bienes del hijo
iii) Representación legal del menor

Del derecho legal de goce o usufructo legal sobre ciertos bienes del hijo

Trata esta materia el Libro I Título X párrafo segundo “Del derecho legal de goce sobre los
bienes de los hijos y de su administración”, artículos 250 y siguientes del Código Civil.

Señala el Inc. Final del Art. 252 del Código Civil que “El derecho legal de goce recibe
también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. En

358
cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX
del Libro II”.

La verdad de las cosas es que este derecho legal de goce, antes denominado usufructo legal
sobre ciertos bienes del hijo, no es un derecho real, pues, entre otras razones, no otorga
derecho de persecución contra terceros adquirentes de los bienes del menor. Lo cual no
obsta la procedencia de las reglas en subsidio y cuando pareciere pertinente del Libro II
Título IX “Del derecho de usufructo”, artículos 764 y siguientes del Código Civil.

El Art. 252 Inc. 1mero del Código Civil define el derecho legal de goce en los términos que
siguen, a saber “El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la
facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y
sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles”.

Características del derecho legal de goce

Sus características vienen a ser

a) Es un derecho personalísimo

Así lo indica el Art. 252 Inc. 1mero del Código Civil, en cuanto reza “El derecho legal de
goce es un derecho personalísimo…”.

b) Es inembargable

Anota el Art. 2466 Inc. 3ero del Código Civil que “Sin embargo, no será embargable el
usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes
del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación”.

c) No obliga a rendir fianza o caución de conservación ni tampoco a efectuar

inventario solemne

Con todo, se deberá hacer una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a
gozar de ellos.

Por otro lado, en el caso de que quien gozare del derecho de usufructo quisiere contraer
segundas nupcias, para estos efectos deberá proceder al inventario solemne de los bienes
del menor [Art. 252 en relación con el Art. 124 del Código Civil].

Dice el Art. 252 Inc. 2do del Código Civil que “El padre o madre no es obligado, en razón
de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caución de conservación o restitución, ni
tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 124. Pero
si no hace inventario solemne, deberá llevar una descripción circunstanciada de los bienes
desde que entre a gozar de ellos”.

359
d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en régimen de sociedad
conyugal, se le considerará separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en
él obtenga, rigiéndose esta separación por el artículo 150 del Código Civil

Expresa el Art. 254 Inc. 3ero del Código Civil que “Cuando este derecho corresponda a la
madre casada en sociedad conyugal, ésta se considerará separada parcialmente de bienes
respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se regirá por las normas
del artículo 150”.

La idea detrás de estas normas es que los frutos no ingresen al haber de la sociedad
conyugal y sean, en última instancia, administrados por el marido. Para estos efectos, se
entiende por el legislador que la mujer se encuentra separada parcialmente de bienes con el
objeto de hacer una administración libre.

e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de

goce se distribuirá en la forma que ellos lo tengan acordado, y a falta de acuerdo, se
dividirá en partes iguales

Dispone el Art. 252 Inc. 4to del Código Civil que “Si la patria potestad se ejerce
conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribución, el derecho legal
de goce se dividirá entre ellos por iguales partes”.

Bienes sobre los cuales el derecho legal de goce se ejerce

La regla general se encuentra establecida en el encabezado del Art. 250 del Código Civil, el
cual indica que “La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes
del hijo…”.

Bienes que no quedan comprendidos en el derecho legal de goce

Sin perjuicio de la regla precedente, tenemos que la patria potestad no se ejercita sobre los
bienes que a continuación se indican

a) Los bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo

Anota el Art. 250 numeral 1 del Código Civil que “La patria potestad confiere el derecho
legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: 1º. Los bienes
adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los
bienes comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial”.

Adiciona el Art. 251 del Código Civil que “El hijo se mirará como mayor de edad para la
administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 254”.

En consecuencia, el hijo se mirará como mayor de edad para la administración de su

peculio profesional o industrial. Tal es el caso de un hijo menor de edad que se dedica de

360
manera profesional, por ejemplo, a jugar tenis o fútbol, de suerte que los ingresos que
perciba ingresarán a formar su peculio profesional o industrial.

b) Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, habiendo
el donante o testador estipulado que no tenga el goce o la administración quien
ejercite la patria potestad, o bajo condición de obtener la emancipación o ha dispuesto
derechamente que tenga el goce de estos bienes el hijo

Reseña el Art. 250 numerando 2 del Código Civil que “La patria potestad confiere el
derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: 2º. Los
bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o
testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria
potestad; ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto
expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo”.

c) Las herencias o legados que hayan pasado el hijo por incapacidad , indignidad o
desheredamiento del padre o madre que ejercita la patria potestad

Anota el Art. 250 numeral 3 del Código Civil que “La patria potestad confiere el derecho
legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: 3º. Las herencias
o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del
padre o madre que tiene la patria potestad”.

d) Situación de las minas

Dispone el Art. 250 Inc. 3ero del Código Civil que “El goce sobre las minas del hijo se
limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responderá al
hijo de la otra mitad”.

¿Quién gozará de los bienes excluidos de la patria potestad?

Reza el Art. 250 Inc. 2do del Código Civil que “En estos casos, el goce corresponderá al
hijo o al otro padre, en conformidad con los artículos 251 y 253”.

Dispone al respecto el Art. 253 parte segunda del Código Civil que “Si el padre o la madre
que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo el derecho
legal de goce, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena
pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administración”.

Respecto del Art. 251 del Código Civil, vimos en su oportunidad que en este caso el menor
se mirará como mayor de edad para la administración del peculio profesional o industrial.

De la administración de los bienes del hijo

Respecto de la administración de los bienes del hijo, debemos distinguir

i) Los bienes que forman el peculio profesiones o industrial son administrados por el hijo

361
ii) Los demás bienes son administrados por el padre o la madre que tenga la patria potestad

Bienes que forman el peculio profesiones o industrial administrados por el hijo

Los bienes que forman el peculio profesiones o industrial son administrados por el hijo con
la limitación impuesta por el artículo 254 del Código Civil

Dice el Art. 251 del Código Civil que “El hijo se mirará como mayor de edad para la
administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 254”.

El Art. 254 del Código Civil que “No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los
bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus
derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa”.

Como se puede ver, la administración del peculio industrial o profesional compete

exclusivamente al hijo, quien se mira para estos efectos como mayor de edad. Ahora bien,
no podrá éste gravar o enajenar en caso alguno los bienes raíces ni sus derechos
hereditarios sin autorización del juez con conocimiento de causa, so pena de nulidad
relativa del acto, de conformidad al Art. 1682 del Código Civil.

Los demás bienes son administrados por el padre que tenga la patria potestad

Pueden ejercitar el derecho legal de goce el padre o la madre, o ambos. Con todo, si alguno
de el que ejercite dicha facultad se encuentra impedido, pasará la misma al otro padre o
madre, y si el impedimento afecta a ambos, la propiedad plena de los bienes del hijo pasará
a éste, dándose un curador para su administración.

Anota el Art. 253 del Código Civil que “El que ejerza el derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo tendrá su administración, y el que se encuentre privado de ésta quedará
también privado de aquél. Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede
ejercer sobre uno o más bienes del hijo el derecho legal de goce, éste pasará al otro; y si
ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un
curador para la administración”.

Respecto de la administración, el padre o madre que ejerce la patria potestad tiene amplias
facultades, salvo ciertas limitantes legales.

a) No se podrán enajenar o gravar los bienes raíces o los derechos hereditarios del hijo
sin previa autorización judicial con conocimiento de causa

Sobre esta materia opera el Art. 254 del Código Civil que “No se podrán enajenar ni
gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con
conocimiento de causa”.

362
La infracción ante la celebración de estos actos respecto de los bienes del hijo viene a ser la
nulidad relativa o rescisión de dicha convención [Art. 1682 del Código Civil], pues la
autorización judicial viene a ser una formalidad habilitante.

b) No se podrá donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por
largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo sino con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores

Dispone el Art. 255 del Código Civil que “No se podrá hacer donación de ninguna parte
de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una
herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y
curadores”.

Las limitantes a las cuales alude la ley se encuentran en el Art. 402 respecto de las
donaciones; en el Art. 407 en lo tocante a los arriendos; y en el Art. 397 respecto de la
aceptación o repudiación de una herencia, que son reiteradas a su turno por los artículos
1225, 1236 y 1350 del Código Civil.

i) Donaciones de los bienes del hijo

En este caso debemos distinguir entre

1) Donación de los bienes inmuebles del hijo

Quien ejercite la patria potestad no podrá donar los bienes raíces del hijo, ni aun con
autorización judicial [Art. 402 Inc. 1mero del Código Civil].

La sanción ante la infracción de esta prohibición es la nulidad absoluta, pues el acto de

enajenación adolece de objeto ilícito, operando en consecuencia los artículos 10, 1466 y
1682 del Código Civil.

2) Donación de los bienes muebles del hijo

Respecto de los bienes muebles, ello podrán ser donados por quien ejercite la patria
potestad, siempre que exista previa autorización judicial en este sentido. Con todo, el juez
sólo autorizará dichas donaciones cuando existiere causa grave, como la de socorrer a un
consanguíneo necesitado, contribuir con un objeto de beneficencia pública u otro
semejante, y con tal que sean proporcionados a las facultades del hijo, sin que ocasionen
menoscabo notable a los capitales productivos [Art. 402 Inc. 2do del Código Civil].

El padre o madre que ejerza la patria potestad no tiene limitaciones para hacer gastos de
poca monta destinados a objetos de caridad o de lícita recreación [Art. 402 Inc. 3ero del
Código Civil].

La sanción ante la donación de bienes muebles del hijo sin previa autorización judicial es la
nulidad relativa o rescisión [Art. 1682 del Código Civil]. Tal requisito viene a ser una
formalidad habilitante.

363
ii) Arrendamiento de los bienes del hijo

Quien ejercite la patria potestad no podrá dar en arriendo los bienes raíces del hijo por más
de 5 años si fueren bienes urbanos, ni por más de 8 si fuere rústicos, ni por más tiempo que
el faltante para que el menor cumpla 18 años [artículos 255 y 407 del Código Civil].

La sanción ante la infracción de esta regla viene ser la inoponibilidad, en cuanto el contrato
no afectará al menor por el lapso que excediere de 5 u 8 años, según se trate de predios
rústicos o urbanos, ni más allá del plazo que le faltare para cumplir 18 años.

iii) Aceptación o repudiación de las herencias

En estos casos, quien ejercite la patria potestad deberá aceptar la herencia con beneficio de
inventario [artículos 255, 397 y 1250 del Código Civil].

En caso que no se proceda a aceptar con beneficio de inventario la herencia deferida para
con el menor, éste no será obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare
haberse empleado efectivamente en su beneficio [Art. 1250 Inc. Final del Código Civil].

En lo que toca a la repudiación de una herencia, el padre que ejercite la patria potestad
requiere de la respectiva autorización judicial con conocimiento de causa [artículos 255,
397 y 1236 del Código Civil].

El Art. 1236 tiene un terno literal más amplio que los artículos 255 y 397 del Código Civil,
por lo que la regla en cuestión no se constriñe sólo a las herencias, sino que se hace
extensible también a los legados, los que requieren de autorización judicial si se refieren a
bienes inmuebles o a bienes muebles que valgan más de un centavo.

La sanción a una repudiación hecha sin la competente autorización judicial, si se refiere a

bienes raíces o a mubles que tenga un valor superior a un centavo será la nulidad relativa
por haberse omitido un requisito que mira al estado o calidad del menor [Art. 1682 del
Código Civil].

c) Tiene también el padre limitaciones respecto de la partición de bienes en que tenga

interés el hijo

En estos caso el padre que ejercite la patria potestad requiere de autorización judicial para
provocar la partición de las herencias o de bienes raíces en los cuales tenga interés el hijo.

Reza el Inc. 1mero del Art. 1322 del Código Civil que “Los tutores y curadores, y en
general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a
la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin
autorización judicial”.

364
La autorización judicial, en todo caso, sólo se exige para el ejercicio de la acción de
partición, por lo que no tendrá lugar si la división de la cosa común procede de común
acuerdo, conforme al Art. 1355 del Código Civil. Así lo resolvió la Corte Suprema.

La designación del juez partidor, salvo que la haya hecho el juez, deberá ser aprobada en
este caso por la justicia.

Anota el Art. 1326 Inc. 1mero del Código Civil que “Si alguno de los coasignatarios no
tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido
hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste”.

La falta de autorización judicial para provocar la partición o la omisión de la aprobación

judicial respecto del nombramiento del juez partidor trae consigo la nulidad de la partición.

Responsabilidad del padre o madre por la administración de los bienes del hijo

Dice el Art. 256 Inc. 1mero del Código Civil que “El padre o madre es responsable, en la
administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 256 del Código Civil que “La responsabilidad para con el
hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la
administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades
sobre los bienes”.

Privilegio a favor del hijo en contra del padre que ejerce la patria potestad

Dispone el Art. 2481 numerando 4 del Código Civil que “La cuarta clase de créditos
comprende: 4º. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad
que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos”.

Extinción de la administración del padre o de la madre que ejerce la patria potestad

Termina la administración del padre o madre en los casos que siguen

a) Por emancipación del hijo

Esto porque la administración es una consecuencia de la patria potestad.

b) En los casos en los que se suspende la patria potestad

Dispone el Art. 257 Inc. 2do del Código Civil que “Perderá también la administración
siempre que se suspenda la patria potestad, en conformidad con el artículo 267”.

Enuncia al respecto el Art. 267 Inc. 2do del Código Civil “En estos casos [de suspensión]
la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las
mismas causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda”.

365
c) En el caso en que se prive al padre, madre o ambos de la administración de los
bienes del hijo por haberse hecho culpable de dolo o de grave negligencia habitual
siendo establecido así por sentencia judicial

Reza el Inc. 1mero del Art. 257 del Código Civil que “Habrá derecho para quitar al padre
o madre, o a ambos, la administración de los bienes del hijo, cuando se haya hecho
culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia
judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.

Obligación de quien ejerce la patria potestad de poner en conocimiento de sus hijos la

administración realizada

Reza el Art. 259 del Código Civil que “Al término de la patria potestad, los padres
pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus
bienes”.

De la representación legal del menor

Se refiere a esta materia el Libro I Título X párrafo tercero “De la representación legal de
los hijos”, artículos 260 y siguientes del Código Civil.

Anota el Art. 43 del Código Civil que “Son representantes legales de una persona el padre
o la madre, el adoptante y su tutor o curador”.

La otra atribución de la patria potestad es el representar al hijo. Digamos el hijo menor

puede ser absolutamente incapaz, sea porque es demente, impúber, sordo o sordomudo que
no puede darse a entender claramente, o relativamente incapaz, por ser menor adulto [Art.
1447 del Código Civil]. En el primer caso el menor debe obrar en la vida jurídica siempre a
través de su representante legal, mientras que en el segundo podrá hacerlo a través de su
representante legal o autorizado por éste.

El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos

Se pueden mencionar los siguientes

a) Actos judiciales y extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o

industrial [Art. 251 del Código Civil]

b) Actos de familia, como casarse, pues a pesar de requerir ciertas autorizaciones o asensos,
la omisión de ellas no acarrea la nulidad del matrimonio [artículos 114 y siguientes del
Código Civil]; podrá reconocer hijos y hacer testamentos

Dice el Art. 262 del Código Civil que “El menor adulto no necesita de la autorización de
sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto
después de su muerte, ni para reconocer hijos”.

366
Incapacidad del hijo menor

Fuera de los casos antes reseñados, el hijo tiene que actuar representado o autorizado por su
representante legal. Para el estudio de esta materia distingamos

i) Incapacidad para actos extrajudiciales

ii) Incapacidad para actos judiciales

I) Incapacidad para actos extrajudiciales

El representante legal en estos casos del hijo es el padre o madre que ejercite la patria
potestad, y si ninguno de ellos lo tuviere, lo representará el respectivo curador [Art. 260 del
Código Civil].

Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos al peculio profesional o industrial
realizados a través de sus representantes legales o con autorización de ellos

Para estos efectos debemos distinguir

a) Si quien ejerce la patria potestad están casados en sociedad conyugal

Los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que
el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito o celebre en su
representación, obligarán directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones
de la sociedad conyugal y, subsidiariamente, al hijo, esto hasta concurrencia de los
beneficios que el acto o contrato le reporte.

Reza el Art. 261 Inc. 1mero del Código Civil que “Si entre los padres hubiere sociedad
conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o
industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por
escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al padre o
madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al
hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o
contratos”.

b) Si quien ejerce la patria potestad no está casado en sociedad conyugal

Si no existiere sociedad conyugal, los actos y contratos sólo obligan al padre o madre que
haya intervenido, lo que no obsta a que éste pueda repetir contra el otro padre en la parte en
que de derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo.

Anota el Art. 261 Inc. 2do del Código Civil que “Si no hubiere sociedad conyugal, esos
actos y contratos sólo obligan, en la forma señalada en el inciso anterior, al padre o madre
que haya intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la
parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo”.

367
Actos ejecutados por el hijo sin la autorización o ratificación del padre, madre o
curador adjunto

Dispone el Art. 260 Inc. 1mero del Código Civil que “Los actos y contratos del hijo no
autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador
adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial”.

La sanción en caso que el hijo actúe por sí solo, sin la respectiva autorización de su
representante legal, es que sólo obligará su peculio profesional o industrial, si lo tuviere.
Esta regla ha sido establecida, dice Ramos Pazos, en consideración a los terceros que
podrían contratar con el hijo pensando que éste se encuentra obrando dentro de dicho
peculio. Se trata de una medida de protección para con los terceros.

Ahora bien, si el hijo no tuviere peculio profesional o industrial, se aplicarán las reglas
generales, es decir, los actos celebrados por el hijo en estas condiciones vienen a ser
relativamente nulos, pudiendo llegar a configurar una obligación natural [artículos 1470
numeral 2, 1682 y 1691 del Código Civil].

Con todo, el Inc. 2do del Art. 260 del Código Civil agrega que “Pero no podrá [el hijo
menor] tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas [padre que ejercite la patria
potestad o el curador adjunto]. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino
hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos”.

Si el hijo menor efectúa alguno de los actos señalados en el Art. 260 Inc. 2do del Código
Civil sin contar con la autorización por escrito de su representante legal, no será obligado
por dichas convenciones respecto de su peculio profesional o industrial, sino que se
obligará en general hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de los mismos.

Contratos entre padres e hijos sujetos a su patria potestad

En general, nada ha dicho la ley sobre la contratación entre padre que ejercita la patria
potestad y el hijo sometido a la misma. El Código Civil en los artículos 1796 y 1900 se ha
limitado a señalar que el padre y el hijo no pueden celebrar, respectivamente, de forma
válida los contratos de compraventa y permuta, pero nada se ha dicho respecto de los otras
convenciones contractuales, lo que lleva a Ramos Pazos a pensar que la contratación entre
éstos, en términos amplios, es posible.

“Naturalmente –adiciona Ramos Pazos– que si hay incompatibilidad de intereses no podrá

autorizar el padre, pues la representación legal llega hasta el momento que se produce
incompatibilidad de intereses”.

II) Incapacidad para actos judiciales

Se trata en este punto la representación judicial del hijo que se encuentra sometido a patria
potestad.

368
Para estos efectos debemos distinguir diversas hipótesis

a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante

Reza el Art. 264 Inc. 1mero del Código Civil que “El hijo no puede parecer en juicio, como
actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce
la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 264 del Código Civil que “Si el padre, la madre o ambos niegan
su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si
están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un
curador para la litis”.

Ahora bien, si el juicio versare sobre un derecho que dice relación con el peculio
profesional o industrial del hijo, puede éste actuar por sí solo, pues la ley respecto de dicho
patrimonio lo mira como mayor de edad [Art. 251 del Código Civil].

b) Acciones civiles seguidas contra el hijo

Dispone el Art. 265 Inc. 1mero del Código Civil que “En las acciones civiles contra el hijo
deberá el actor dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice
o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que
se dirija en contra de uno de ellos”.

Adiciona el Art. 265 Inc. 2do del Código Civil que “Si el padre o madre no pudiere o no
quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla, y dará al hijo un
curador para la litis”.

Manuel Somarriva y Enrique Rossel afirman que estas reglas no operan respecto de
aquellos juicios que versen sobre el peculio profesional o industrial del hijo, ya que en
dichos casos éste comparece y actúa por sí mismo, reputándose mayor de edad. Contrario a
esta solución se muestra Claro Solar, pues, a su entender, aún tratándose del peculio
profesional o industrial, las demandas deben dirigirse en estos casos en contra del padre que
ejerce la patria potestad.

c) Juicios criminales seguidos contra el hijo

Enuncia el Art. 266 del Código Civil que “No será necesaria la intervención paterna o
materna para proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la
patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa”.

d) Juicios entre padre e hijo

Reseña el Art. 263 Inc. 1mero del Código Civil que “Siempre que el hijo tenga que litigar
como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le será necesario
obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis”.

369
No se ha pronunciado la ley respecto del caso en el cual sea el padre o la madre que ostenta
la patria potestad quien sea el demandante en contra del hijo. “Frente a este vacío –escribe
Ramos Pazos– se estima que por el hecho de que el padre o la madre demanden al hijo lo
están autorizando para litigar. En este caso se le debe designar un curador para que lo
represente en la litis”. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Expensas para la litis

Dispone el Inc. 2do del Art. 263 del Código Civil que “El padre o madre que, teniendo la
patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o como demandado, le proveerá
de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en
consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las
partes”.

La norma, dice Ramos Pazos, “es de gran utilidad por la frecuencia de juicios entre padres e
hijos, especialmente en materia de alimentos”.

De la suspensión de la patria potestad

Reglamenta esta materia el Libro I Título X párrafo cuarto “De la suspensión de la patria
potestad”, artículos 267 y 268 del Código Civil.

La patria potestad podrá suspenderse, sin extinguirse, en los casos que siguientes

a) Prolongada demencia del padre o de la madre que ejerce la patria potestad

b) Minoría de edad del padre o de la madre que ejerce la patria potestad

c) Por estar el padre o madre que ejerce la patria potestad en entredicho de administrar sus
propios bienes, cualquiera que sea la causa de su interdicción

d) La larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que ejerza la patria
potestad, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o
madre ausente no provee

Dispone el Art. 267 Inc. 1mero del Código Civil que “La patria potestad se suspende por
la demencia del padre o madre que la ejerce, por su menor edad, por estar en entredicho
de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia u otro impedimento físico, de
los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente
o impedido no provee”.

La suspensión de la patria potestad opera por sentencia judicial

La suspensión de la patria potestad no opera por el solo ministerio de la ley, salvo que se
tratare de la minoría de edad del padre o de la madre, en cuyo caso la suspensión sí operará
de pleno derecho.

370
En todos los otros casos, debe ser decretada la suspensión de la patria potestad por
resolución judicial, con conocimiento de causa, y luego ser oído sobre ello los parientes del
hijo y el defensor de menores.

Señala el Art. 268 Inc. 1mero del Código Civil que “La suspensión de la patria potestad
deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello
los parientes del hijo y el defensor de menores; salvo que se trate de la menor edad del
padre o de la madre, caso en el cual la suspensión se producirá de pleno derecho”.

La recuperación de la patria potestad podrá ser decretada judicialmente, teniendo presente

el magistrado el interés del hijo.

Así lo establece el Art. 268 Inc. 2do del Código Civil, norma que anota “El juez, en interés
del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere
cesado la causa que motivó la suspensión”.

Sobre el particular escribe Ramos Pazos que en vista de que “este inciso no hace ninguna
distinción debemos entender que se requiere decreto judicial aun en el caso en que la causal
de la suspensión sea la menor edad del padre o de la madre”.

De último, el Art. 268 Inc. 3ero del Código Civil reza “La resolución que decrete o deje sin
efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo”.

Esta subinscripción que establece el citado precepto, a juicio de Ramos Pazos, viene a ser
un requisito de oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros, como se
desprende del Art. 8 Inc. 1mero de la Ley de Registro Civil.

Efectos de la suspensión de la patria potestad

Si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres pasará a ser ejercida por el
otro padre; y si la causal afectare a ambos, el hijo quedará sujeto a guarda [Art. 267 Inc.
2do del Código Civil].

De la emancipación

Regula esta materia el Libro I Título X párrafo quinto “De la emancipación”, artículos 269
y siguientes del Código Civil.

Enuncia el Art. 269 del Código Civil que “La emancipación es un hecho que pone fin a la
patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. Puede ser legal o
judicial”.

Las normas sobre emancipación son de orden público

Por este motivo, las causales de emancipación que reseña la ley son taxativas, de suerte que
las partes no pueden crearlas.

371
Tan es así que cuando se hace al hijo una donación, herencia o legado bajo la condición de
que se emancipe, señala Ramos Pazos, “la condición se cumple por equivalencia, es decir,
el hijo no obstante la aceptación de la donación, herencia o legado, no se emancipa, siendo
el efecto exclusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos
bienes”, como se desprende del Art. 250 numeral 2 del Código Civil. Esta es una excepción
al principio general de que las condiciones deben cumplirse literalmente y no por
equivalencia, como bien lo establecen los artículos 1483 y 1484 del Código Civil.

La emancipación legal

La emancipación legal es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los casos que
taxativamente contempla el Art. 270 del Código Civil.

Prescribe el Art. 270 del Código Civil que “La emancipación legal se efectúa:
1º. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al
otro;
2º. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los
bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria
potestad;
3º. Por el matrimonio del hijo, y
4º. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años”.

La emancipación judicial

La emancipación judicial es la que se produce por la dictación de una sentencia judicial en

los casos que taxativamente contempla el Art. 271 del Código Civil, la cual se tramita ante
los Tribunales de Familia.

Sobre el particular dispone el Art. 271 Inc. 1mero del Código Civil que “La emancipación
judicial se efectúa por decreto del juez:
1º. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda
ejercer la patria potestad al otro;
2º. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del
número precedente [si corresponde ejercer la patria potestad al otro padre];
3º. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito
que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la
naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de
asumir el otro padre la patria potestad, y
4º. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro
ejercer la patria potestad”.

Adicionemos a las causales anotadas, la que contempla el Art. 370 bis del Código Penal en
relación con los delitos de violación y otros de connotación sexual cometidos por el padre o
madre en contra del hijo.

372
La sentencia que declare la emancipación judicial debe subinscribirse

Reseña el Art. 271 Inc. 2do del Código Civil que “La resolución judicial que decrete la
emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.

Esta subinscripción viene a ser un requisito de publicidad exigido para hacer oponible a
terceros la resolución judicial que declara la emancipación, como se desprende del Art. 8 de
la Ley 4808.

Efectos de la emancipación

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la emancipación no transforma al menor en

una persona plenamente capaz, salvo en el caso que hubiere llegado a la mayoría de edad
[Art. 270 numeral del Código Civil], y siempre que no le afecte otra incapacidad distinta de
la minoría de edad, por ejemplo la demencia.

Producida la emancipación, es necesario designar al menor un curador que lo represente y

administre sus bienes. Es lo que contempla el Art. 273 del Código Civil, cuyo tenor es el
que sigue “El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda”.

Irrevocabilidad de la emancipación

Dispone el Art. 272 Inc. 1mero del Código Civil la regla general, cual es que “Toda
emancipación, una vez efectuada, es irrevocable”. Como la ley no hace distinciones, dicha
situación opera tanto respecto de la emancipación legal como judicial.

Anota el Inc. 2do del Art. 272 del Código Civil una excepción a la irrevocabilidad de la
emancipación, reseñando que “Se exceptúa de esta regla la emancipación por muerte
presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las
que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre,
cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el
caso, y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses
del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde
que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.

Los casos de excepción en los cuales procede la revocación de la emancipación presentan

las siguientes características

a) Debe ser ordenada por sentencia judicial

b) Sólo cabe cuando la emancipación se hubiere producido por las causales contempladas
en los artículos 270 numeral 2 y 271 numerando 4 del Código Civil

c) La resolución que da lugar a la revocación de la emancipación sólo producirá sus efectos

desde que es subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo

d) La revocación de la emancipación procede por una sola vez

373
El Art. 272 Inc. 3ero del Código Civil precisa que “La revocación de la emancipación
procederá por una sola vez”.

De los derecho de alimentos del hijo

Otro de los efectos de la filiación es generar el derecho de alimentos y la obligación

correlativa de otorgarlos. Estudiaremos esta materia al tratar el derecho de alimentos en
general.

De los derechos hereditarios del hijo

El último efecto que genera la filiación se encuentra configurado por los derechos
hereditarios que se generan. Esta materia es tratada a propósito del estudio de la sucesión
por causa de muerte.

De la filiación adoptiva

Actualmente la filiación adoptiva es gobernada por la Ley 19.620 sobre Adopción de

Menores, normativa es que complementada por un Reglamento dictado en el año 2000.

Solo como dato anecdótico, uno de los grandes temas que no reglamentó el Código Civil,
junto con la formación del consentimiento, vacío que vino a ser llenado por las reglas del
Código de Comercio, fue la regulación de la adopción, materia que a la postre quedó
entregada a leyes especiales, destacándose la Ley 5343, Ley 7613, Ley 16.346, Ley 18.703
y de último la Ley 19.620.

Respecto de las personas que fueron adoptadas al amparo de la legislación anterior a la Ley
19.620, ha señalado el Art. 45 Inc. 2do de esta último cuerpo legal que “Los que tengan la
calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción
simple contemplada en la ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción
previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria”.

Simplemente digamos sobre este punto que este evento se trata de un verdadero caso de
ultra actividad de la ley.

Etapas que conforman los procedimientos de adopción

En materia de adopciones, de conformidad a la Ley 19.620, debemos distinguir dos grandes

etapas

a) Los aspectos previos a la adopción

En general regula estos aspectos el Título II “De los procedimientos previos a la adopción”,
artículos 8 y siguientes de la Ley de Adopción de Menores. En este caso, los
procedimientos previos a la adopción finalizarán con una resolución que declara al menor
susceptible de ser adoptado, de conformidad al Art. 15 de la Ley 19.620.

374
b) La adopción propiamente tal

Regulado este tópico, en general, el Título III “De la adopción”, artículos 20 y siguientes
de la Ley de 19.620. En este caso el procedimiento finalizará con la sentencia que se
pronuncia sobre la solicitud de adopción formulada, de acuerdo al Art. 24 de la Ley 19.620.

Características de la normativa aplicable a la adopción de menores

Se destacan las siguientes características respecto de la adopción de menores

a) La adopción se constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no

contencioso cual requiere de una preparación previa

Dice el Art. 23 Inc. 2do de la Ley 19.960 que “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
2º de la presente ley, la adopción tendrá el carácter de un procedimiento no contencioso,
en el que no será admisible oposición”.

Respecto de la preparación previa, Ambrosio Rodríguez señala que “para preparar una
adopción el menor debe ser incluido en un registro de personas susceptible de ser
adoptadas; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro de personas susceptibles
de ser adoptantes; el Servicio Nacional de Menores, a su vez, es el organismo encargado de
acreditar a corporaciones o instituciones que se dediquen precisamente a ubicar hijos y
padres”.

b) Sólo se permite la adopción de menores de dieciocho años de edad que se

encuentren en ciertas circunstancias

Dispone el encabeza del Art. 8 de la Ley de Adopción de Menores que “Los menores de 18
años, que pueden ser adoptados, son los siguientes”.

Anota por su parte el Art. 12 de la Ley 19.620 que “Procederá la declaración judicial de
que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada,
cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se
encuentren en una o más de las siguientes situaciones”.

Dispone el Art. 3 Inc. 1mero de la Ley de Adopción de Menores que “Durante los
procedimientos a que se refiere esta ley, el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones
del menor, en función de su edad y madurez”.

Por su lado, el Art. 3 Inc. 2do de la Ley 19.620 adiciona que “Si fuese menor adulto, será
necesario su consentimiento, que manifestará expresamente ante el juez durante el
respectivo procedimiento previo a la adopción, en relación con la posibilidad de ser
adoptado, y en el curso del procedimiento de adopción, respecto de la solicitud presentada
por el o los interesados. En caso de negativa, el juez dejará constancia de las razones que
invoque el menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el interés superior de

375
aquél [menor adulto], podrá resolver fundadamente que prosiga el respectivo
procedimiento”.

c) Tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado y amparar su derecho a
vivir y desarrollase en el seno de una familia que le brinde afecto y le procure los
cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales cuando ello
no le puede ser proporcionado por su familia de origen

Anota el Inc. 1mero del Art. 1 de la Ley 19.620 que “La adopción tiene por objeto velar
por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el
seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer
sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por
su familia de origen”.

d) Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes

Dice el Inc. 2do del Art. 1 de la Ley de Adopción de Menores que “La adopción confiere al
adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los
requisitos que la presente ley establece”.

Dispone el Art. 37 Inc. 1mero primera parte de la Ley 19.620 que “La adopción confiere al
adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes
recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos
los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el
artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán”.

e) Otorga al Servicio Nacional de Menores o SENAME una importante intervención

en todo lo relacionado con la adopción

Entre otras materias, se encuentra dicha entidad facultada para hacerse parte en todos los
asuntos que regula la Ley 19.620 que guarden relación con la protección del menor.

A su turno, el SENAME llevará necesariamente dos registros

i) Uno de personas interesadas en adoptar

ii) Uno de menores que puede ser adoptados

Tendrán competencia el SENAME y los servicios acreditados por éste, para intervenir en
programas de adopción, destinados a procurar al menor una familia responsable.

Dispone el Art. 4 de la Ley de Adopción de Menores que “El Servicio Nacional de Menores
y los organismos acreditados ante éste para los efectos de lo establecido en el artículo 6º
en conformidad a las disposiciones que sean aplicables, podrán hacerse parte en todos los
asuntos que regula esta ley, en defensa de los derechos del menor comprendido dentro de
sus normas. Esta facultad podrá ejercerse hasta que surta efectos la adopción y, con
posterioridad, sólo en relación con el juicio de nulidad de la adopción”.

376
Anota el Art. 5 Inc. 1mero de la Ley 19.620 que “El Servicio Nacional de Menores deberá
llevar dos registros: uno, de personas interesadas en la adopción de un menor de edad, en
el cual se distinguirá entre aquellas que tengan residencia en el país y las que residan en el
extranjero; y otro, de personas que pueden ser adoptadas. El Servicio velará por la
permanente actualización de esos registros”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 5 de la Ley de Adopción de Menores que “La sola
circunstancia de que un menor de edad que puede ser adoptado o un interesado en adoptar
no figure en esos registros no obstará a la adopción, si se cumplen todos los
procedimientos y requisitos legales”.

Reza el Art. 6 Inc. 1mero de la Ley 19.620 que “Podrán intervenir en los programas de
adopción sólo el Servicio Nacional de Menores o los organismos acreditados ante éste”.

Adiciona el Art. 6 Inc. 2do de la Ley de Adopción de Menores que “La acreditación se
otorgará únicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su objeto la
asistencia o protección de menores de edad, demuestren competencia técnica y profesional
para ejecutar programas de adopción, y sean dirigidas por personas idóneas”.

f) Distingue entre adoptantes residentes en Chile y en el extranjero

Señala el Art. 20 Inc. 1mero parte primera de la Ley 19.620 que “Podrá otorgarse la
adopción a los cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país…”.

Dispone el Art. 29 de la Ley de Adopción de Menores que “La adopción de un menor por
personas no residentes en Chile se constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en
el Párrafo Segundo de este Título y se sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones y
a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile”.

g) La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones, sean judiciales o

administrativas

En general, la tramitación del procedimiento de adopción será secreto, sin perjuicio de que
los interesados podrán siempre renunciar a esta garantía.

Dice el Art. 28 Inc. 1mero de la Ley 19.620 que “Todas las tramitaciones, tanto judiciales
como administrativas y la guarda de documentos a que dé lugar la adopción, serán
reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo
contrario. En este caso, en la sentencia se dejará constancia de ello y no será aplicable lo
dispuesto en la parte primera de este artículo”.

El incumplimiento a esta garantía del secreto se encuentra sancionado por las reglas del
Título IV “De las sanciones”, artículos 39 y siguientes de la Ley 19.620.

377
h) Existirá un programa de adopción

Dice el Art. 7 Inc. 1mero de la Ley 19.620 que “El programa de adopción es el conjunto de
actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable. Estas actividades la
realizarán el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante éste a través
de profesionales expertos y habilitados en esta área. Comprende principalmente el apoyo y
la orientación a la familia de origen del menor, la recepción y el cuidado de éste, la
evaluación técnica de los solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva, a
cuyo efecto les corresponderá acreditar la idoneidad requerida en el artículo 20 de esta
ley”.

Prescribe por su parte el Inc. 2do del Art. 7 de la Ley de Adopción de Menores que “Para
estos efectos, se entiende por familia de origen los parientes consanguíneos a que se refiere
el artículo 14 y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor”.

i) Procedimiento aplicable a la tramitación de la adopción

En lo que toca al procedimiento el Art. 2 de la Ley 19.620 dice que “La adopción se
sujetará, en cuanto a su tramitación, a las normas establecidas en esta ley y, en lo no
previsto por ella, a las del Título III de la Ley que crea los Juzgados de Familia”.

Personas que pueden ser adoptadas

Sólo pueden ser adoptados los menores de dieciocho años, los cuales deben encontrarse en
alguna de las situaciones que siguen

i) El menor cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo

responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez
competente
ii) El menor que des descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes
iii) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial
del tribunal competente

I) El menor cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse

cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción
ante el juez competente

Enuncia el Art. 8 literal a) de la Ley 19.620 que “Los menores de 18 años, que pueden ser
adoptados, son los siguientes: a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de
entregarlo en adopción ante el juez competente”.

Dispone el Art. 9 Inc. 1mero de la Ley 19.620 que “Tratándose de alguno de los menores a
que se refiere la letra a) del artículo anterior, el padre o la madre que haya expresado su
voluntad de entregarlo en adopción de conformidad al artículo 56, o ambos si fuere el
caso, tendrán un plazo de treinta días para retractarse, contados desde la fecha en que

378
hayan declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrán ejercitar tal
derecho”.

El procedimiento para la entrega en adopción del menor viene a ser regulado por el Inc. 2do
del Art. 9 de la Ley de Adopción de Menores, el cual contiene seis numerales.

Señala el Art. 9 Inc. 2do numeral 6 parte segunda de la Ley 19.620 que “Una vez
ejecutoriada [la sentencia dictada en este procedimiento para la entrega al menor en
adopción], será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los efectos
previstos en el artículo 5º”, es decir, para ser incorporados a los Registros de las personas
que pueden ser adoptadas.

Luego, de acuerdo al Art. 10 de la Ley de Adopción de Menores, el procedimiento podrá

iniciarse incluso antes del nacimiento del menor, esto cuando sea patrocinado por el
SENAME o un organismo acreditado por éste.

II) El menor que des descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes

Reseña el Art. 8 letra b) de la Ley de Adopción de Menores que “Los menores de 18 años,
que pueden ser adoptados, son los siguientes: b) El menor que sea descendiente
consanguíneo de uno de los adoptantes, de conformidad al artículo 11”.

En este caso la ley distingue dos supuestos

a) Que el cónyuge que quisiere adoptar al menor sea su padre o madre, y que sólo
haya sido reconocido como hijo por él o ella, caso en el cual se aplica el procedimiento
de adopción

Enuncia el Art. 11 Inc. 1mero de la Ley 19.620 que “En el caso del menor a que se refiere
la letra b) del artículo 8º, cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre
o madre, y sólo ha sido reconocido como hijo por él o ella, se aplicará directamente el
procedimiento previsto en el Título III”.

Dicho de otra forma, no es necesario en este evento atender al procedimiento que antecede
a la adopción, cual es reglamentado en el Título II de la Ley 19.620.

b) Que el hijo esté reconocido por ambos padres o tenga filiación matrimonial

Dispone el Art. 11 Inc. 2do de la Ley de Adopción de Menores que “Si el hijo ha sido
reconocido por ambos padres o tiene filiación matrimonial, será necesario el
consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, lo dispuesto en
el artículo 9º”.

Reza el Art. 11 Inc. 3ero de la Ley de Adopción de Menores que “A falta del otro padre o
madre, o si éste se opusiere a la adopción, el juez resolverá si el menor es susceptible de
ser adoptado de conformidad a los artículos siguientes”.

379
Por su parte anota el Inc. 4to del Art. 11 de la Ley 19.620 que “En caso de que uno de los
solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del
menor, se aplicará el procedimiento establecido en los artículos 9º o 13, según
corresponda”.

III) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución
judicial del tribunal competente

Señala el Art. 8 letra c) de la Ley 19.620 que “Los menores de 18 años, que pueden ser
adoptados, son los siguientes: c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser
adoptado por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los
artículos 12 y siguientes”.

Enuncia el Art. 12 Inc. 1mero de la Ley 19.620 que “Procederá la declaración judicial de
que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada,
cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se
encuentren en una o más de las siguientes situaciones:
1. Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de
conformidad al artículo 226 del Código Civil.
2. No le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de dos meses. Si el
menor tuviera una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días.
No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos
económicos para atender al menor.
3. Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un
tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Los casos de
abandono del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se
entenderán comprendidos dentro de la causal de este número. En dichos casos se
presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola circunstancia de
abandono”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 12 de la Ley 19.620 que “Se presume ese ánimo cuando la
mantención del menor a cargo de la institución o del tercero no obedezca a una causa
justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del
cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su
cuidado”.

Dice el Inc. 3ero del Art. 12 de la Ley 19.620 que “Se presume, asimismo, cuando dichas
personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos
señalados en el número precedente [dos meses si el menor fuere mayor de un año o treinta
días si el menor tuviere una edad inferior a un año], salvo causa justificada. Para este
efecto, las visitas quedarán registradas en la institución”.

De último, el Inc. 4to del Art. 12 de la Ley de Adopción de Menores señala que “Los que
reciban a un menor en tales circunstancias, deberán informar al juez competente del hecho
de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenían a su
cuidado”.

380
Procedimiento para declarar a un menor susceptible de ser adoptado

Señala el Inc. 1mero del Art. 13 de la Ley 19.620 que “El procedimiento que tenga por
objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado, se iniciará de oficio por el
juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas naturales
o jurídicas que lo tengan a su cargo”.

Tengamos presente que el Art. 13 Inc. 3ero de la Ley 19.620 indica que “Cuando el
procedimiento se inicie por personas naturales, éstas deberán acompañar a la solicitud el
respectivo informe de idoneidad, a que se refiere el artículo 23, que los habilite como
padres adoptivos”.

A su turno, el Art. 13 Inc. 4to de la Ley de Adopción de Menores expresa “En el caso de
los menores de filiación no determinada respecto de ninguno de sus padres, sólo podrá
iniciar el procedimiento el Servicio Nacional de Menores o el organismo acreditado ante
éste bajo cuyo cuidado se encuentren”.

Por su lado el Art. 14 Inc. 1mero de la Ley 19.620 reza “Recibida la solicitud precedente
[destinada a que el menor sea susceptible de ser adoptado], el juez, a la brevedad posible,
citará a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor, hasta el tercer grado en la
línea colateral, siempre que la filiación estuviere determinada, para que concurran a la
audiencia preparatoria a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aquél, pudiendo
oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su
consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado.
Asimismo, deberá citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo cuidado esté y a
todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolución del asunto, que
hubieren sido mencionados en la solicitud”.

La citación se hará de forma personal a los padres del menor, si los tuviere, y por carta
certificada a los demás ascendientes y a los consanguíneos hasta el tercer grado en línea
colateral [Art. 14 Inc. 2do de la Ley 19.620].

Si no se pudiese establecer el domicilio de las personas que deben ser citadas, la

notificación de efectuará, previa resolución judicial, por medio de un aviso publicado de
forma gratuita en el Diario Oficial los días 1 ó 15 del mes, o al día hábil siguiente si tales
fueren feriados. De igual forma se citará a los ascendientes y consanguíneos del menor de
edad cuya filiación no esté determinada. El aviso deberá incluir el máximo de datos
disponibles para la identificación del menor. La notificación se entiende practicada dentro
del tercero día de publicada en el Diario Oficial [Art. 14 Inc. 3ero de la Ley 19.620].

Finaliza el Art. 14 Inc. 4to rezando de la Ley de Adopción de Menores que “A las personas
que no comparecieren se las considerará rebeldes por el solo ministerio de la ley, y
respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde que se pronuncien”.

Esta es una excepción a la regla de que las resoluciones judiciales producirán sus efectos al
tiempo de ser notificadas a la parte afectada [Art. 38 del CPC].

381
La audiencia preparatoria y la de juicio que deba tener lugar en estos casos vienen a ser
reglamentada por el Art. 15 de la Ley de Adopción de Menores. Para estos efectos sólo
tengamos presente que el Art. 15 Inc. Final de la Ley 19.620 reza que “Si no se dedujere
oposición y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para formarse
convicción, el tribunal dictará sentencia en la audiencia preparatoria”.

A su turno, el Art. 16 de la Ley 19.620 reza que “La sentencia que declare que el menor
puede ser adoptado se notificará por cédula a los consanguíneos que hayan comparecido
al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea posible efectuar la
notificación en forma personal en la audiencia respectiva. Una vez ejecutoriada, será
puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en el
artículo 5º”, es decir, para agregar al menor el Registro que lleva el SENAME de personas
que pueden ser adoptadas.

Los recursos que proceden en contra de la sentencia que dicta el juez de familia que declara
susceptible de ser adoptado el menor y la que deniega dicha posibilidad son regulados por
el Art. 17 de la Ley 19.620, siendo

a) El recurso de apelación en el solo efecto devolutivo

b) La consulta en caso de la sentencia recaída en procesos que no son seguidos por el

SENAME o un organismo acreditado por éste y que no fuere apelada

Finaliza el Art. 17 Inc. 4to de la Ley 19.620 anotando que “Ejecutoriada la sentencia que
declara al menor susceptible de ser adoptado, el tribunal oficiará al Servicio Nacional de
Menores para que lo incorpore en el correspondiente registro a que se refiere el artículo
5º”, es decir, en el Registro de menores que son susceptibles de ser adoptados.

Ramos Pazos estima que la resolución que deniega la posibilidad de que un menor sea
susceptible de adopción es una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace
imposible su prosecución, por lo cual procede en su contra el recurso de casación en la
forma de conformidad al Art. 67 numeral 6 de la Ley 19.968 que Crea los Tribunales de
Familia.

De acuerdo a los artículos 18 de la Ley 19.620 y 8 numeral 13 de la Ley 19.968, será

competente para conocer de los procedimientos establecidos en los Título II y III de la Ley
19.620 el Tribunal de Familia del domicilio o residencia del menor.

Agrega el Inc. 2do del Art. 18 de la Ley de Adopción de Menores que “Se entenderá por
domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institución, si se encontrare bajo el
cuidado del Servicio Nacional de Menores o de un organismo acreditado ante éste”.

Entrega anticipada a quien haya manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo

Dice el Art. 19 Inc. 1mero primera parte de la Ley 19.620 que “El juez ante el cual se siga
alguno de los procedimientos regulados en este Título, podrá confiar el cuidado personal

382
del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan
con los requisitos señalados en los artículos 20, 21 y 22”.

La ley reglamenta el procedimiento aplicable a esta materia en el Art. 19 de la Ley sobre

Adopción de Menores.

De la constitución de la adopción

Materia regulada en el Título III “De la adopción”, en los artículos 20 y siguientes de la

Ley de Adopción de Menores.

Personas que pueden adoptar

Para determinar las personas que pueden adoptar, la ley se ha puesto en dos escenarios

i) Que el menor sea adoptado por personas que tengan residencia en Chile
ii) Que el menor sea adoptado por personas que carezcan de residencia en Chile

I) Que el menor sea adoptado por personas que tengan residencia en Chile

Regula esta materia el Título III párrafo primero “De la adopción”, artículos 20 y siguientes
de la Ley 19.620.

Dispone el Art. 20 Inc. 1mero de la Ley 19.620 que “Podrá otorgarse la adopción a los
cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país, que tengan dos o
más años de matrimonio, que hayan sido evaluados como física, mental, psicológica y
moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º, que sean
mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte años o más de diferencia de
edad con el menor adoptado. Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las
gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes”.

Requisitos para que las personas con residencia permanente en Chile adopten

Para que personas que tengan residencia en Chile puedan adoptar un menor se requiere

a) Deben ser cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país,

quienes han de actuar de consuno en las gestiones que requieran de expresión de
voluntad de los adoptantes

La regla general de que sólo pueden adoptar los matrimonios, tiene algunas excepciones

i) Si no existen cónyuges interesados en adoptar a un menor o no cumplen con el

requisito de residencia permanente en Chile

Se podrá entregar el menor en adopción a una persona soltera, divorciada o viuda, con
residencia permanente en el país, siempre que cumple con los demás requisitos legales, es
decir, edad mínima y máxima, diferencia de edad e idoneidad física, mental, psicológica y

383
moral. La persona soltera debe haber participado, además, en alguno de los programas de
adopciones realizados por el SENAME o por un organismo acreditado por éste. Si
existieren varias personas solteras o viudas interesadas en adoptar que reúnan las mismas
condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor y, en su
defecto, a quien tenga su cuidado personal.

Dice el Art. 21 Inc. 1mero de la Ley 19.620 que “En caso de que no existan cónyuges
interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los requisitos legales o que sólo
les falte el de residencia permanente en Chile, podrá optar como adoptante una persona
soltera, divorciada o viuda, con residencia permanente en el país, respecto de quien se
haya realizado la misma evaluación y que cumpla con los mismos rangos de edad y de
diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar”.

Adiciona el Art. 21 Inc. 2do de la Ley de Adopción de Menores que “Este interesado
deberá, además, haber participado en alguno de los programas de adopción a que se
refiere el artículo 7º”.

Por su lado el Art. 21 Inc. 3ero de la Ley 19.620 reza “Si hubiere varios interesados
solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea
pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal”.

ii) En el caso de que en vida de ambos cónyuges se hubiere iniciado la tramitación de

la adopción o, no habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su
voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente, podrá otorgarse la adopción
del menor al viudo o viuda, siempre que cumpla con los demás requisitos

La adopción en este caso se entiende efectuada por ambos cónyuges, desde el momento en
que se practique la inscripción del nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.
La voluntad de adoptar del cónyuge difunto deberá probarse por instrumento público, por
testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo
irrefragable, no bastando la sola prueba de testigos. Los cónyuges que hubieren iniciado la
tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aún después de declarada
su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado.

Anota el Art. 22 Inc. 1mero de la Ley 19.620 que “Siempre que concurran los demás
requisitos legales, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda, si en vida de ambos
cónyuges se hubiere iniciado la tramitación correspondiente o, no habiéndose iniciado
ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el
sobreviviente. En estos casos, la adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges,
desde la oportunidad a que se refiere el inciso segundo del artículo 37”.

Reza a su turno el Art. 22 Inc. 2do de la Ley 19.620 que “La voluntad del cónyuge difunto
deberá probarse por instrumento público, por testamento o por un conjunto de testimonios
fidedignos que la establezcan de modo irrefragable. No bastará la sola prueba de testigos”.

Señala el Inc. 3ero del Art. 22 de la Ley 19.620 que “Los cónyuges que hubieren iniciado
la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de

384
declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del
adoptado”.

b) Deben tener más de dos años de matrimonio

Con todo, el Inc. 4to del Art. 20 de la Ley 19.620 reza que “Tampoco será exigible el
mínimo de años de duración del matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges estén
afectados de infertilidad”.

c) Deben tener idoneidad física, mental, psicológica y moral calificada por el

SENAME o por un organismo autorizado por éste

Tal es el alcance la frase del Art. 20 Inc. 1mero de la Ley 19.620 que dispone el matrimonio
interesado en adoptar debió haber sido evaluado “como física, mental, psicológica y
moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º”.

d) Deben ser mayores de veinticinco y menores de sesenta años de edad, y tener una
diferencia de lo menos veinte años de edad con el menor

Anota al respecto el Inc. 2do del Art. 20 de la Ley 19.620 que “El juez, por resolución
fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de años señalada en el inciso
anterior. Dicha rebaja no podrá exceder de cinco años”.

A su turno, el Art. 20 Inc. 3ero de la Ley 19.620 indica que “Los requisitos de edad y
diferencia de edad con el menor no serán exigibles si uno de los adoptantes fuere
ascendiente por consanguinidad del adoptado”.

No procede la adopción respecto de los cónyuges separados judicialmente

Dice el Art. 20 Inc. Final de la Ley 19.620 que “En todo caso, no podrá concederse la
adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación judicial,
mientras esta subsista. En su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo
dispone la Ley de Matrimonio Civil”.

Sin perjuicio de lo antes señalado, el Art. 22 Inc. Final de la Ley 19.620 decreta que “Los
cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta
se conceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al
interés superior del adoptado”.

Tribunal competente y procedimiento de adopción

Trata este asunto el Título III párrafo segundo “De la competencia y el procedimiento de
adopción”, artículos 23 y siguientes de la Ley 19.620 sobre Adopción de Menores.

Dice el Art. 23 Inc. 1mero de la Ley 19.620 que “Será competente para conocer de la
adopción el juez de letras, con competencia en materias de familia, del domicilio del
menor”.

385
El Inc. 2do del Art. 23 de la Ley 19.620 adiciona que “Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 2º de la presente ley, la adopción tendrá el carácter de un procedimiento no
contencioso, en el que no será admisible oposición”.

No cabe la figura del legítimo contradictor en estos procedimientos de adopción,

haciéndose excepción al Art. 823 del CPC.

La ley reglamenta los antecedentes que deben acompañar los interesados en efectuar la
adopción, esto con el objeto de que el juez acoja a trámite la solicitud efectuada [artículos
23 y 24 de la Ley 19.620].

Dispone el Art. 24 Inc. 2do primera parte de la Ley 19.620 que “Si en base a los
antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y beneficios que la adopción le reporta al
menor, podrá resolver en la misma audiencia. En caso contrario, decretará las diligencias
adicionales que estime necesarias, a ser presentadas en la audiencia de juicio…”.

Por su parte el Art. 24 Inc. 3ero de la Ley 19.620 anota que “Si los solicitantes no tienen el
cuidado personal del menor, deberán solicitarlo conjuntamente con la adopción,
procediendo el juez a resolver en la audiencia preparatoria, pudiendo disponer las
diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación a su futura familia”.

Con todo, el Art. 24 Inc. 4to de la Ley 19.620 reseña que “El juez, en cualquier etapa del
procedimiento, podrá poner término al cuidado personal del menor por los interesados,
cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél. En todo caso, cesará de
pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que se dejará
constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien
confíe su cuidado en lo sucesivo”.

Sentencia de adopción

La sentencia que acoja la adopción deberá comprender los elementos que establece el Art.
26 de la Ley 19.620. La misma deberá indicar, entre otras cosas, que se ha de practicar una
nueva inscripción de nacimiento y cancelar la anterior [Art. 26 numerales 2 y 3 de la Ley
19.620].

Por su parte, la sentencia señalará que se deba oficiar, cuando corresponda, al Ministerio de
Educación, a fin de que se eliminen del registro curricular los antecedentes relativos al
menor de edad adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de éste
[Art. 26 numeral 5 de la Ley 19.620].

La sentencia será notificada por cédula a los solicitantes, salvo que fuere posible efectuar
dicha notificación de manera personal en la audiencia respectiva [Art. 25 Inc. 1mero de la
Ley 19.620].

La sentencia que se dicte en este procedimiento de adopción será susceptible del recurso de
apelación en ambos efectos, el cual se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes, es

386
decir, se tramitará en cuenta, salvo que dentro del plazo para comparecer en segunda
instancia se soliciten los respectivos alegatos, conforme al Art. 199 del CPC [Art. 25 Inc.
2do de la Ley 19.620].

Cabe también en contra de la sentencia el recurso de casación en la forma, de conformidad

a los artículos 766 y 822 del CPC y en contra de la sentencia de segunda instancia el
recurso de casación en el fondo. Es lo que sostiene Hernán Corral Talciani.

Envío de los antecedentes a la Dirección Nacional del Registro Civil

Enuncia el Art. 27 Inc. 1mero de la Ley de Adopción de Menores que “La Dirección
Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación recibirá los antecedentes del oficial
del Registro Civil que haya practicado la inscripción de la adopción”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 27 de la Ley 19.620 que “Cumplida dicha diligencia, la
Dirección los enviará al Jefe del Archivo General del Servicio de Registro Civil e
Identificación, quien los mantendrá bajo su custodia en sección separada, de la cual sólo
podrán salir por resolución judicial. Podrán únicamente otorgarse copias de la sentencia o
de los antecedentes de adopción por resolución judicial, a pedido del adoptado, de los
adoptantes o de los ascendientes y descendientes de éstos. Si los peticionarios no son los
adoptantes, la autorización se concederá siempre previa citación de éstos, salvo que se
acredite su fallecimiento”.

Finaliza el Inc. 3ero del Art. 27 rezando que “Para este efecto, cualquier interesado mayor
de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue
adoptado podrá solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación que
le informe si su filiación tiene ese origen”.

II) Que el menor sea adoptado por personas que carezcan de residencia en Chile

Asunto tratado en el Título III párrafo tercero “De la constitución de la adopción por
personas no residentes en Chile”, artículos 29 y siguientes de la Ley 19.620.

Reseña el Art. 29 de la Ley 19.620 que “La adopción de un menor por personas no
residentes en Chile se constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el Párrafo
Segundo de este Título y se sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones y a los
Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile”.

Requisitos para que las personas sin residencia permanente en Chile adopten

Para que las personas no residente permanentemente en Chile puedan adoptar, es necesario

387
a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros residentes permanentemente en
Chile interesados en adoptar al menor y que se cumplan los requisitos legales

Señala el Art. 30 Inc. 1mero de la Ley 19.620 que “La adopción de que trata este Párrafo
sólo procederá cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia
permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales.
Corresponderá al Servicio Nacional de Menores certificar esta circunstancia, sobre la base
de los registros señalados en el artículo 5º”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 30 de la Ley 19.620 que “Con todo, el juez podrá acoger a
tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimonio no
residente en Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con
residencia permanente en el país, si median razones de mayor conveniencia para el interés
superior del menor, que expondrá fundadamente en la misma resolución”.

b) Se deben cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 20 incisos primero,
tercero y cuarto, y 22 de la Ley 19.620

Reza el Art. 31 Inc. 1mero de la Ley 19.620 que “Sólo podrá otorgarse la adopción
regulada en este Párrafo a los cónyuges no residentes en Chile, sean nacionales o
extranjeros, que cumplan con los requisitos señalados en los artículos 20, incisos primero,
tercero y cuarto, y 22”.

Como no opera en este caso el Art. 20 Inc. 2do de la Ley de Adopción de Menores, ello
quiere decir, explica Ramos Pazos, “que no puede el tribunal rebajar los límites de edad o la
diferencia de años existentes entre adoptantes y adoptados”.

A su turno, tampoco tiene cabida el Art. 21 de la Ley 19.620, por lo cual Ramos Pazos
concluye que quedarán “impedidos de adoptar las personas solteras o viudas, salvo que se
trate del viudo o viuda de un matrimonio que en vida hubiere iniciado la tramitación de la
adopción”.

c) La identidad de los solicitantes podrá acreditarse mediante certificado otorgado por

el consulado de Chile en el país respectivo, sujeto a ratificación ante el tribunal una
vez que debiesen comparecer personalmente los solicitantes

Prescribe el Art. 31 Inc. 2do de la Ley 19.620 que “La identidad de los solicitantes podrá
acreditarse mediante un certificado otorgado por el consulado de Chile en el país
respectivo, sujeto, en todo caso, a ratificación ante el tribunal una vez que debiesen
comparecer personalmente los solicitantes conforme lo dispone el inciso primero del
artículo 35 de la presente ley”.

d) La solicitud de adopción deberá ser patrocinada por el SENAME o un organismo

acreditado ante éste

388
Reza el Art. 31 Inc. 3ero de la Ley 19.620 que “La solicitud de adopción, en todos los
casos regulados por este párrafo, deberá ser patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante éste”.

El tribunal competente para conocer este procedimiento se encuentra señalado en el Art. 34

de la Ley 19.620, norma que reza “Será competente para conocer de la adopción de que
trata este párrafo el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o de
la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre”.

La ley en el Art. 32 señala que los matrimonios con residencia en el extranjero interesados
en adoptar deben presentar una serie de documento autenticados, autorizados y legalizados,
según corresponda traducidos al castellano, esto con el objeto de que el Tribunal de Familia
respectivo dé lugar a la solicitud [Art. 33 de la Ley 19.620].

Señala el Art. 35 Inc. 1mero de la Ley 19.620 que “Los solicitantes deberán comparecer
personalmente ante el juez cuando éste lo estime necesario, lo que dispondrá a lo menos en
una oportunidad durante el curso del proceso”.

Agrega el Art. 35 Inc. 2do de la Ley 19.620 que “En los casos del inciso primero del
artículo 19 y del inciso tercero del artículo 24, el juez podrá autorizar que el menor que se
pretende adoptar quede al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá salir del
territorio nacional sin autorización del tribunal”.

De los efectos de la adopción y de su expiración

Se refiere a este tópico el Título III párrafo cuarto “De los efectos de la adopción y de su
expiración”, artículos 37 y 38 de la Ley 19.620.

De conformidad al Art. 37 de la Ley 19.620, la adopción produce los siguientes efectos a

partir de la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia judicial que la
constituye

a) Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos
y deberes recíprocos

Dispone el Art. 37 Inc. 1mero de la Ley 19.620 que “La adopción confiere al adoptado el
estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos
establecidos en la ley…”.

b) Extingue, para todos los efectos civiles, los vínculos de filiación de origen, salvo los
impedimentos dirimentes absolutos para contraer matrimonio

Adiciona el Art. 37 Inc. 1mero de la Ley de Adopción de Menores que “y extingue sus
vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para
contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que
subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa
disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro

389
Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su
celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de
adopción”.

Cabe adicionar que la extinción de la filiación anterior se refiere opera exclusivamente para
los efectos civiles, por lo cual se mantiene dicha relación en lo que toca a efectos penales.
Así lo observa Ramos Pazos.

La adopción es irrevocable

El Art. 38 Inc. 1mero primera parte de la Ley 19.620 señala que “La adopción es
irrevocable”. Lo dicho tiene su razón de en que la adopción viene a ser un acto de familia,
y en el hecho de que genera un nuevo esta estado civil.

Nulidad de la adopción

Reseña el Art. 38 Inc. 1mero parte segunda de la Ley 19.620 que “Con todo, el adoptado,
por sí o por curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios
ilícitos o fraudulentos”.

Se debe tener presente que sólo el adoptado, de acuerdo a la citada norma, es el legitimado
para emplear la acción de nulidad respecto de la adopción obtenida por medios ilícitos o
fraudulentos. No gozan de dicha acción, por consiguiente, ni los adoptantes ni los terceros a
quienes tal adopción pudiere perjudicar.

Luego, el único vicio que hace procedente esta nulidad es el haberse obtenido la adopción
“por medios ilícitos o fraudulentos”, como podría ocurrir, por ejemplo, con lo que se
denomina comúnmente como “fraude procesal”, la infracción de las normas de la Ley
19.620, pues sería un medio ilícito la infracción de la ley que reglamenta la forma de
obtener la adopción, etc.

Por su parte el Inc. 2do del Art. 38 de la Ley 19.620 establece que “La acción de nulidad
prescribirá en el plazo de cuatro años contado desde la fecha en que el adoptado,
alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la
adopción”.

Adiciona el Art. 38 Inc. 3ero de la Ley de Adopción de Menores que “Conocerá de la

acción de nulidad el juez con competencia en materias de familia del domicilio o
residencia del adoptado, en conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley que
crea los juzgados de familia”.

Del estado civil

390
Se refiere a esta materia el Libro I Título XVII “De las pruebas del estado civil”, artículos
304 y siguientes del Código Civil.

Dice el Art. 304 del Código Civil que “El estado civil es la calidad de un individuo, en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.

“Esta definición –escribe Ramos Pazos– es criticada por su vaguedad. En efecto, decir que
es la calidad que habilita a un individuo para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones, podría ser también una definición de capacidad o de nacionalidad. Por otra
parte, no hace ninguna referencia a las características clásicas del estado civil”.

Claro Solar define el estado civil diciendo que es “la posición o calidad permanente del
individuo en razón de la cual goza de ciertos derecho o se halla sometido a ciertas
obligaciones”.

Manuel Somarriva dice que el estado civil “es el lugar permanente de una persona de una
persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y
que la habilita para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles”.

Características del estado civil

El estado civil presenta las siguientes características

a) Es un atributo de las personas naturales

Por lo mismo, todas las personas naturales tienen un estado civil, el cual no puede faltar.
Luego, las personas jurídicas carecen de estado civil.

b) Es uno e indivisible

Esto implica que no se puede tener simultáneamente más de un estado civil que derive de
una misma fuente, así por ejemplo no podría encontrarse una persona soltera y a la vez
casada.

c) Es incomerciable

La jurisprudencia ha dicho que el estado civil es incomerciable, sin perjuicio de que los
derechos puramente pecuniarios que emanan del mismo no lo son, de los cuales pueden
libremente disponer las partes aun en el caso de que el estado civil al cual los intereses
patrimoniales están subordinados sean materia de controversia.

d) Es irrenunciable

Al igual que como ocurre con todo derecho de la personalidad.

e) No es susceptible de transacción

391
Anota el Art. 2450 del Código Civil que “No se puede transigir sobre el estado civil de las
personas”.

f) Es imprescriptible

Esto porque al no encontrarse en el comercio humano, no es susceptible de usucapión, de

conformidad al Art. 2498 del Código Civil.

g) Los juicios sobre estado civil no son susceptibles de arbitraje

Señala el Art. 230 del COT que “Tampoco podrán someterse a la decisión de árbitro las
causas criminales, las de policía local, las que se susciten entre un representante legal y su
representado, y aquellas en que debe ser oído el fiscal judicial”.

A su turno preceptúa el Art. 357 numerando 4 del COT que “Debe ser oída la fiscalía
judicial: 4° En los juicios sobre estado civil de alguna persona”.

h) Es permanente

Esto implica que el estado civil no se pierde mientras no se adquiera otro diverso que venga
a substituirlo, por ejemplo, la persona que pasa de estar casado a viudo o divorciado.

Efectos del estado civil

Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que del mismo
derivan. Estos efectos son de orden público, siendo a su turno señalados por la ley, sin que
opere en esta materia el principio de la autonomía de la voluntad.

Por ejemplo, del estado civil de casado devienen una serie de consecuencias jurídicas, es
decir, de derechos y obligaciones, v. g. fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.; del estado
civil de padre derivan también derechos y obligaciones, como la autoridad paterna, patria
potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.

Fuentes del estado civil

Las fuentes del estado civil son las que siguen

a) La ley

Por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene la persona cuya filiación se ha determinado de
acuerdo a las reglas que previene el Libro I Título VII “De la filiación”, artículos 179 y
siguientes del Código Civil.

Sobre el particular dice el Art. 33 del Código Civil, que reza “Tienen el estado civil de hijos
respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad
a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley considera iguales
a todos los hijos”.

392
b) La voluntad de las partes

Así ocurre por ejemplo con el matrimonio, del cual deviene el estado civil de casado
respecto de los contrayentes; o del acuerdo de unión civil, considerándose a las partes como
convivientes civiles.

c) La ocurrencia de un hecho

Por ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges da paso al estado civil de viudo respecto del
cónyuge sobreviviente.

d) La sentencia judicial

Así tendrá lugar respecto de la resolución judicial que declara que una persona es hijo de
otra, determinándose la filiación por vía judicial.

Sentencias en materia de estado civil

La regla general es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las partes que
han litigado, conforme al efecto relativo de las sentencias contemplado en el Art. 3 Inc. 2do
del Código Civil.

La anterior regla sufre una importante excepción en el caso de las sentencias que declaran
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, pues el Art. 315 del Código Civil reza
que “El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que
declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los
efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea”. Estas resoluciones judiciales vienen a
producir efectos absolutos o erga omnes.

La regla en cuestión sólo refiere a los juicios de reclamación e impugnación de paternidad o

maternidad; tal viene a ser la referencia al Libro I Título VIII “De las acciones de filiación”,
artículos 195 y siguientes del Código Civil. Lo dicho viene a ser confirmado por el Art. 317
que precisa quiénes son los legítimos contradictores en los juicios antedichos. Por lo
anterior se ha resuelto por la jurisprudencia que la regla no opera respecto del estado civil
de casado.

A su turno, la jurisprudencia ha dicho que la regla del Art. 315 del Código Civil sólo opera
respecto de los juicios constitutivos de estado civil, y no aquellos otros de carácter
patrimonial, en que la filiación sólo sirve de fundamento a la acción.

Requisitos para que la sentencia recaída en procedimientos de reclamación e

impugnación de paternidad o maternidad produzca efectos absolutos

393
Para que la sentencia que se dicte en procedimiento de reclamación e impugnación de
filiación produzca efectos erga omnes es necesario

a) Que la sentencia produzca el efecto de cosa juzgada

Dispone el Art. 316 numeral 1 del Código Civil que “Para que los fallos de que se trata en
el artículo precedente produzcan los efectos que en él se designan, es necesario: 1º. Que
hayan pasado en autoridad de cosa juzgada”.

b) Que se haya pronunciado la sentencia contra de legítimo contradictor

Señala el Art. 316 numerando 2 del Código Civil que “Para que los fallos de que se trata
en el artículo precedente produzcan los efectos que en él se designan, es necesario: 2º. Que
se hayan pronunciado contra legítimo contradictor”.

Sobre el particular el Art. 317 Inc. 1mero del Código Civil anota que “Legítimo
contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el
padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo”.

Adiciona el Art. 317 Inc. 2do del Código Civil que “Son también legítimos contradictores
los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o
continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan
cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla”.

El Art. 317 del Código de Bello debe concordarse con los artículos 206, 207, 213 y 216 del
Código Civil, cuales establecen los casos en que los herederos del padre o madre pueden
entablar las acciones de reclamación o de impugnación de paternidad o maternidad o de
reclamación o de impugnación de paternidad o maternidad o ser demandados en su calidad
de herederos del padre o madre, respecto de tales acciones.

Anota el Art. 318 del Código Civil que “El fallo pronunciado a favor o en contra de
cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no
comparecieron”.

Si falleciere el legítimo contradictor durante la contienda, es necesario citar a sus herederos,

esto con el objeto de que continúen con la tramitación del juicio. Habiéndose cumplido
dicho requisito, les afectará la sentencia, independientemente de que se hayan o no hecho
parte en el juicio. A su turno, si alguno de ellos no fuere citado, no le afectará eñ resultado
del juicio.

c) Que no haya habido colusión en el juicio

394
Dice el Art. 316 numeral 3 del Código Civil que “Para que los fallos de que se trata en el
artículo precedente produzcan los efectos que en él se designan, es necesario: 3º. Que no
haya habido colusión en el juicio”.

Sobre este punto reza el Art. 319 del Código Civil que “La prueba de colusión en el juicio
no es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia”.

De la prueba del estado civil

La prueba del estado civil se encuentra sujeta a reglas especiales dadas por el Libro I Título
XVII, artículos 304 y siguientes del Código Civil, las cuales vienen a apartarse de las reglas
generales contempladas en el Libro IV Título XXI “De la prueba de las obligaciones”,
artículos 1698 y siguientes del Código de Bello.

Ramos Pazos sostiene que el estado civil se puede probar mediante

a) Medios de prueba principales

Las que se configuran por las partidas, de conformidad al Art. 305 del Código Civil.

b) Medios de prueba supletorios

En este caso deberá distinguirse entre la prueba del matrimonio, regido por el Art. 309 Inc.
1mero del Código Civil, y la prueba de la filiación, regulada en el Art. 309 Inc. 2do del
Código de Bello.

De los medios de prueba principales del estado civil

Enuncia el Art. 305 Inc. 1mero del Código Civil que “El estado civil de casado, separado
judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros
y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o
bautismo”.

La citada norma emplea las voces “acreditará” y “probará”, con lo cual se quiso significar
que las partidas cumplen una doble función

a) Servir de prueba de la filiación en juicio

b) Servir de medio para acreditar una filiación determinada ante cualquier requerimiento
del quehacer jurídico

Dispone el Inc. 2do del Art. 305 del Código Civil que “El estado civil de padre, madre o
hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción
del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación”.

395
En consecuencia, se puede decir que través del Art. 305 Inc. 1mero del Código Civil se
acredita la filiación matrimonial; mientras que mediante el Art. 305 Inc. 2do se probará la
filiación no matrimonial.

Sobre el particular digamos que el Servicio de Registro Civil e Identificación, reglamentado

por la Ley 4808, es un servicio encargado principalmente de llevar un registro de los
principales hechos constitutivos del estado civil de una persona, entre otras personas.

En términos generales, el Registro Civil lleva, de conformidad al Art. 2 de la Ley 4808, en

duplicado los siguientes tres libros, a saber

a) Los libros de nacimientos

b) Los libros de matrimonios

c) Los libros de defunciones

“Si existe un servicio público –escribe Ramos Pazos– creado para llevar el registro del
estado civil, resulta absolutamente lógico que los hechos asentados en tales registros
constituyan el medio idóneo de prueba del estado civil. Sin embargo, la ley no se puede
desentender de que pudieren no haberse realizado las inscripciones o simplemente haberse
extraviado los registros. Por ello tuvo que permitir la existencia de otros medios
supletorios”.

Por su parte, se denominan “partidas”, en palabras de Ramos Pazos, “las inscripciones

practicadas en los registros”. Luego, la jurisprudencia ha dicho que las partidas son, en
términos generales, “los registros o asientos de matrimonios y otros actos que se inscriben
en las parroquias o en el Registro Civil” o los que en el extranjero hagan sus veces de tal.
Las denominadas “inscripciones” en lo que toca a la Ley 4808 son una especie del género
de partidas.

Con las partidas originales viene a ser imposible producir pruebas, por lo tanto, señalan
nuestros tribunales, también son denominadas partidas las copias auténticas de ellas y en tal
sentido las que se mencionan en el Art. 305 del Código Civil.

Por ejemplo, si se quiere demostrar el estado civil de casado, se debe acompañar una copia
de la inscripción de matrimonio. Luego, también permite la ley que se pueda probar dicha
situación con un certificado que expida un Oficial del Registro Civil, quienes tienen la
obligación de otorgarlos.

A su turno, digamos que los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que

expidan los Oficial del Registro Civil tendrán el carácter de instrumentos públicos.

Dispone el Art. 24 Inc. 1mero de la Ley 4808 que “Los certificados o copias de
inscripciones o subinscripciones que expidan el Conservador o los Oficiales del Registro
Civil, tendrán el carácter de instrumentos públicos”.

396
Adiciona el Inc. 2do del Art. 24 de la Ley 4808 que “Solamente los certificados o copias a
que se refiere el inciso anterior, surtirán los efectos de las partidas de que hablan los
artículos 305, 306, 307 y 308 del Código Civil”.

La jurisprudencia ha resuelto que el hecho de extender el efecto probatorio de las partidas a

los certificados no les da a estos últimos el carácter de partidas.

Estado civil que puede probarse por las partidas

Conforme al Art. 305 del Código Civil, podrá probarse mediante una partida el estado civil
de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo.

El estado civil de casado se probará con el certificado o copia de la inscripción de

matrimonio; se prueba el estado civil de viudo con el certificado de matrimonio y el
certificado de defunción del cónyuge que ha fallecido; se prueba el estado civil de separado
judicialmente o de divorciado con la partida de matrimonio o el certificado de matrimonio,
pues las sentencias que declaran la separación judicial o el divorcio deben subinscribirse de
conformidad a los artículos 32 y 59 de la Ley de Matrimonio Civil; se prueba el estado civil
de hijo matrimonial por las respectivas partidas o certificados de matrimonio y de
nacimiento o certificado donde conste la subinscripción del reconocimiento o del fallo que
determine la filiación.

Luego, con la combinación de las distintas partidas o certificados se pueden probar otros
parentescos, v. g. la condición de hermano se demostrará con la partida de matrimonio o
certificado de los padres y las partidas de nacimiento o certificados de los hijos.

Las partidas sirven también para probar la edad y la muerte de una persona

Anota el Art. 305 Inc. 3ero del Código Civil que “La edad y la muerte podrán acreditarse o
probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte”.

En lo que toca a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la

establecerá el tribunal oyendo el dictamen de un facultativo o de otras personas idóneas. A
su turno, a falta de partidas, se debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor que
parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo.

Dispone el Inc. 1mero del Art. 314 del Código Civil que “Cuando fuere necesario calificar
la edad de un individuo, para la ejecución de actos o ejercicio de cargos que requieran
cierta edad, y no fuere posible hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la época
de su nacimiento, se le atribuirá una edad media entre la mayor y la menor que parecieren
compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 314 del Código de Bello que “El juez para establecer la edad
oirá el dictamen de facultativos, o de otras personas idóneas”.

397
Impugnación de las partidas

Las partidas del Registro Civil, en cuanto vienen a ser instrumentos públicos, constituyen
plena prueba sobre los hechos que dan constancia.

Por su parte, para destruirse su mérito probatorio es menester impugnarlas, lo cual podrá
tener lugar con ocasión de

i) Impugnación por falta de autenticidad

ii) Impugnación por nulidad
iii) Impugnación por falsedad en las declaraciones
iv) Impugnación por falta de identidad

I) Impugnación por falta de autenticidad

Anota el Art. 306 del Código Civil que “Se presumirán la autenticidad y pureza de los
documentos antedichos, estando en la forma debida”.

Interpretada la norma a contrario sensu, tenemos que dichas partidas pueden impugnarse si
no son auténticas, es decir, si han sido falsificadas.

II) Impugnación por nulidad

“No está expresamente contemplada en la ley esta forma de impugnación –dice Ramos
Pazos–, pero ella es lógica, desde que se trata de instrumentos públicos que deben cumplir
ciertos requisitos cuya omisión acarrea su nulidad. Así, por ejemplo, si practicó la
inscripción un funcionario incompetente”.

III) Impugnación por falsedad en las declaraciones

Dispone el Art. 308 Inc. 1mero del Código Civil que “Los antedichos documentos
atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres,
padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta
declaración en ninguna de sus partes”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 308 del Código Civil que “Podrán, pues, impugnarse, haciendo
constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata”.

“Es lógico –afirma Ramos Pazos– que la partida no puede hacer fe de lo que las otras partes
declaren, por tratarse de un hecho que al Oficial Civil no le consta. Pero, por otro lado, se
presume que las partes dicen la verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verídicas,
sin perjuicio de que esta presunción pueda destruirse probando que no era cierto lo que en
ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al que alega la falsedad, porque él invoca una
situación anormal (que las partes mintieron)”.

398
IV) Impugnación por falta de identidad

Prescribe el Art. 307 del Código Civil que “Podrán rechazarse los antedichos documentos,
aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el
hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien
se pretenda aplicar”.

De los medios de prueba supletorios del estado civil

Respecto de los medios de prueba supletorios del estado civil, cabe hacer una distinción

i) Prueba del estado civil de casado

ii) Prueba de la filiación

I) Prueba del estado civil de casado

Reseña el Art. 309 Inc. 1mero del Código Civil que “La falta de partida de matrimonio
podrá suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan
presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria
posesión de ese estado civil”.

La falta de partida de matrimonio, cual es el medio de prueba principal, puede ser

reemplazada en este caso por

a) Por otros documentos auténticos

b) Por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio

c) En defecto de las pruebas anteriores, por la notoria posesión del estado civil de casado

La jurisprudencia dice que se entiende faltar una partida cuando no existe, como ocurre, por
ejemplo, cuando no es posible, de manera racional, conseguirla. Esta sentencia aceptó
probar el estado civil de casado por los medios supletorios.

Sobre este punto la doctrina discute si es necesario, antes de proceder a estas pruebas
supletorias, se debe acreditar previamente la falta o extravío de la partida respectiva. Claro
Solar dice que “es evidente que si la ley admite suplir la falta de estos documentos por otras
pruebas, es necesario acreditar aquella falta para que las pruebas supletorias sean
admisibles y así lo manifiesta claramente el artículo 313 al exigir que para admitir la
notoria posesión del estado civil, que es la última de las pruebas aceptadas por el artículo
309, se explique y pruebe satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la pérdida o
extravío del libro o registro en que debiera encontrarse”. Adhiere a esta tesis Álvaro
Troncoso Larronde. Existen algunas sentencias en este sentido.

Una opinión distinta de la anterior sostiene Manuel Somarriva, quien fundándose en el

mismo Art. 313 del Código Civil dice que de tal disposición se desprende que el único
efecto que produce no probar o explicar satisfactoriamente la falta de partidas es el mayor

399
cuidado que deberá poner el juez en lo que se refiere a la prueba de la posesión notario; y es
que si dicha “prueba o explicación existe, el juez podrá ser más liberal para dar por
establecida la posesión notoria”, pues la partida no existe en este evento. Se pliega a estas
ideas Fernando Fueyo Laneri. La jurisprudencia reciente admite esta tesis.

Otro problema que surge en este caso es si el Art. 309 del Código Civil ha dispuesto un
orden en el uso de los medios supletorios. Fernando Fueyo Laneri, coincidiendo con una
sentencia sobre la materia, estima que la ley no ha exigido que los medios supletorios de las
partidas se usen sucesivamente en el orden que dispone el Art. 309 del Código Civil, ni
menos se ha impedido el empleo de varios de dichos medios para establecer el estado civil
de una forma fehaciente.

Por su parte, Ramos Pazos piensa que el Art. 309 del Código Civil establece un cierto
orden de prelación, ya que la posesión notoria sólo viene a admitirse “en defecto” de los
otros medios probatorios supletorios.

Prueba del estado civil de casado por otros documentos auténticos

Cuando el Art. 309 del Código Civil habla de “otros documentos auténticos”, se estaría
refiriendo a otros instrumentos públicos, ya que el Art. 1699 del Código Civil al definir los
instrumentos públicos, equipara ambos términos. Así lo entienden Manuel Somarriva y
Enrique Rossel. También se ha fallado en este sentido.

Una opinión distinta tiene Fernando Fueyo, quien estima que “la ley no ha determinado, en
forma alguna, la clase de los otros documentos auténticos que puedan usarse para suplir la
falta de partidas, y exige solamente que sean auténticos. Esto es, que guarden relación de
identidad con la situación original”.

La Corte Suprema en un fallo hizo un claro distingo entre instrumento público e

instrumento auténtico, esto al resolver que “Aun admitiendo que los instrumentos referidos
no puede ser considerados públicos por defectos en cuanto a su legalización, de todos
modos deben ser considerados “auténticos”, para los efectos excepcionales que contempla
el artículo 309 del Código Civil”.

Ramos Pazos sostiene que un ejemplo de otro documento auténtico que viene a ser idóneo
para probar el matrimonio “podría constituirlo una inscripción de defunción que deje
constancia que el difunto era casado con una persona determinada”.

Prueba del estado civil de casado por testigos presenciales

Dice el Art. 309 Inc. 1mero del Código Civil que se admite como medio supletorio la
“declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio”. En
consecuencia, la ley exige que se trate de testigos presenciales; no podrían ser testigos de
oídas.

400
Prueba del estado civil de casado por la posesión notoria

Se entiende por poseer un estado civil, siendo su goce público, aquel que se tiene sin
protesto ni reclamo de nadie.

Tres elementos constituyen la posesión notoria de un estado civil, a saber

a) El nombre

b) El trato

c) La fama

Dijo la Corte Suprema en una sentencia que la prueba del estado civil mediante la posesión
notoria consiste en “el goce y el ejercicio de un estado civil determinado, en su
manifestación en los hechos, independientemente de la existencia del título legal, posesión
notaria que, en todo caso, no da o genera un estado civil sino que sólo sirve para probarlo,
pues el estado civil no se adquiere por prescripción”. Luego, digamos que estado civil “no
es posible acreditarlo mediante el medio probatorio de las presunciones y al proceder en
esta forma la sentencia incurre en un error de derecho vulnerando las normas reguladoras
de la prueba de los artículos 305 y 309 del Código Civil”.

Reza el Art. 310 del Código Civil que “La posesión notoria del estado de matrimonio
consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer
en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter
por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general”.

Requisitos de la posesión notoria para que sirva de prueba del estado civil de casado

Los requisitos para que opere la posesión notoria en cuanto medio de prueba del estado
civil de casado son los que siguen

a) La posesión debe ser pública

A la inversa, no debe tratarse de una posesión clandestina del estado civil de casado. Este
requisito se extra de las exigencias del Art. 310 del Código Civil en cuanto los supuestos
cónyuges se tratan de tales en sus relaciones domésticas y sociales, y en haber sido la mujer
recibida en dicho carácter por los deudos y amigos del marido, y por el vecindario de su
domicilio general.

b) Debe ser continua

Esto se extrae del vocablo “continuos” que emplea el Art. 312 del Código de Bello.

401
c) Debe haber durado diez años continuos por lo menos

Señala el Art. 312 del Código Civil que “Para que la posesión notoria del estado de
matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deberá haber durado diez años
continuos, por lo menos”.

d) Debe haberse probado por un conjunto de testimonios fidedignos

La prueba de la posesión notoria del estado civil de casado debe ajustarse a lo preceptuado
por el Art. 313 del Código Civil, que reza “La posesión notoria del estado de matrimonio
se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo
irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la
falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera
encontrarse”.

II) Prueba de la filiación

Anota el Inc. 2do del Art. 309 del Código Civil que “La filiación, a falta de partida o
subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos
mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre,
madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con
los medios previstos en el Título VIII”.

La falta de partida o subinscripción, la filiación, sea matrimonial o no matrimonial, sólo

podrá probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado el
mismo, v. g. se podrá probar el estado civil de hijo con los documentos a los cuales alude el
Art. 187 del Código Civil a propósito del reconocimiento voluntario expreso espontáneo,
cuales serán el acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, la escritura pública
o testamento en que se haya verificado el reconocimiento.

Fuera de los antes aludidos instrumentos, el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá
probarse en el correspondiente juicio de filiación, en la forma y con los medios previstos en
el Libro I Título VIII “De las acciones de filiación”, artículos 195 y siguientes del Código
Civil.

De los derechos de alimentos

“El concepto jurídico de “alimentos” no es igual al vulgar –escribe Ramos Pazos–, porque
comprende no sólo el sustento (comida), sino también los vestidos, la habitación, la
enseñanza básica y media y los costos de aprendizaje de alguna profesión u oficio”.

Lo antes dicho se desprende del Art. 323, relativo a la obligación de alimentos, el que
expresa en su Inc. 1mero que “Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social”.

Luego agrega el Inc. 2do del Art. 323 que los alimentos “Comprenden la obligación de
proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y media, y la de

402
alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo 332 al
descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderán también la obligación de
proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio”.

Concepto de alimentos

El legislador no ha conceptualizado que debemos entender por alimentos, pero una idea se
extrae del Art. 323 recién citado, el que si se relaciona con los artículos 329 y 330 nos
permiten definir los alimentos, dice Ramos Pazos, como aquel derecho “que la ley otorga a
una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo
que necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, que debe
cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y
media, aprendizaje de alguna profesión u oficio”.

Clasificación de alimentos1

Los alimentos admiten diversos criterios clasificadores, a saber

I) Si la obligación alimentaria proviene de la ley o de la voluntad de las partes

En este caso los alimentos pueden ser

a) Alimentos legales o forzosos

Son aquellos establecidos en la ley, y sólo a éstos se refiere el Código Civil; siendo tan así,
que incluso el Libro I Título XVIII, que regula los alimentos forzosos, se denomina “De los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas”, artículos 321 y siguientes.

Al respecto dispone el Art. 337 que “Las disposiciones de este título no rigen respecto de
las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre
vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto
haya podido disponer libremente de lo suyo”.

Los alimentos legales constituyen, al tiempo de fallecer el alimentante, una asignación

forzosa, las que son definidas por el Inc. 1mero del Art. 1167, el que dispone que
“Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando
no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.

Sobre el punto señalado anteriormente, el Inc. 2do número 1 del Art. 1167 ordena que
“Asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas”.

1
Nos explica Ramos Pazos que “Antes de entrar en vigencia la Ley N° 19.585, el artículo 323
distinguía entre alimentos congruos y necesarios, que los definía diciendo que eran congruos los
que habilitaban al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
posición social, y necesarios los que bastaban para sustentar la vida”. Con la reforma introducida al
Código Civil por la Ley 19.585 se eliminó tal distingo.

403
A su vez, el Art. 959 numeral 4 enseña que “En toda sucesión por causa de muerte, para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de
bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios: 4º. Las asignaciones
alimenticias forzosas”.

La única salvedad de lo escrito previamente sería que el testador haya obligado con la
obligación alimentaria forzosa a uno o más participes de la sucesión [Art. 1168].

b) Alimentos voluntarios

Son los alimentos que emanan de la voluntad de las partes o de la declaración unilateral del
autor, los cuales están destinados a la manutención voluntaria de una persona.

Lo relevante es que dichos alimentos se rigen por la autonomía de la voluntad, no siéndoles

aplicables las disposiciones del Libro I Título XVIII referente exclusivamente a los
alimentos forzosos o legales.

II) Atendiendo a si los alimentos legales se otorgan mientras se tramita el juicio o en

forma definitiva

Esta es una subclasificación de los alimentos legales o forzosos. Tenemos entonces

a) Alimentos provisorios o provisionales

Son alimentos provisorios aquellos que el juez ordena otorgar mientras se ventile el juicio
de alimentos, ello con el solo merito de los antecedentes y documentos que se acompañan a
la demanda alimentaria, siendo necesario restituirlos si es que el demandado obtiene una
sentencia absolutoria.

Señala el Art. 327 Inc. 1mero que “Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos,
deberá el juez ordenar que se den provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y
antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se
demandan obtiene sentencia absolutoria.

Por excepción no deberán restituirse los alimentos provisorios que de buena fe y con algún
fundamento plausible se haya pedido en la demanda.

En efecto señala el Art. 327 Inc. 2do que “Cesa este derecho a la restitución, contra el que,
de buena fe y con algún fundamento plausible, haya intentado la demanda”.

Sobre este tema dispone el Art. 4 Inc. 1mero de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias que “En los juicios en que se demanden alimentos el juez
deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a
tramitación, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados”.

Lo normal será que con la sola presentación de la demanda, el Tribunal de Familia

competente acceda a conceder los alimentos provisorios.

404
A su turno, el Inc. 2do del Art. 4 del cuerpo normativo referenciado señala “El demandado
tendrá el plazo de cinco días para oponerse al monto provisorio decretado. En la
notificación de la demanda deberá informársele sobre esta facultad”.

Si el demandado se opone, tendrá lugar lo reseñado por el Inc. 3ero del Art. 4 de la Ley
14.908, norma que anota “Presentada la oposición, el juez resolverá de plano, salvo que
del mérito de los antecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deberá
efectuarse dentro de los diez días siguientes”.

Ahora bien, si por el contrario no hay oposición, el Art. 4 Inc. 4to de la Ley 14.908
preceptúa que “Si en el plazo indicado en el inciso segundo no existe oposición, la
resolución que fija los alimentos provisorios causará ejecutoria”.

Finalmente, tengamos presente que la jurisprudencia ha dicho que los alimentos

provisorios, como su nombre lo indica, no pueden configurar una prerrogativa permanente
que exceda la duración del pleito que les da origen.

b) Alimentos definitivos

Son los que se determinan en virtud de una sentencia definitiva firme o ejecutoriada.

III) Atendiendo a la pensiones futuras y pensiones devengadas o atrasadas

Esta clasificación no es tan propia del derecho de alimentos, sino de las pensiones
alimenticias, donde podemos distinguir entre

a) Pensiones de alimentos futuras

Son aquellas que no son actualmente exigibles.

b) Pensiones de alimentos devengadas o atrasadas

Éstas ya se han generado y se adeudan por parte del alimentante.

Requisitos de la pensión de alimentos

Los alimentos requieren

a) El estado de necesidad del alimentario

El Art. 330 enuncia que “Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su
posición social”.

Ramos Pazos nos aclara que de la letra de la disposición citada, queda demostrado que
“aunque la persona obligada a prestar alimentos tenga medios económicos en exceso, no se

405
le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia si el alimentario no los necesita para
subsistir de un modo correspondiente a su posición social”.

Al respecto ha dicho la jurisprudencia que “si el alimentario alega el hecho negativo de que
carece de medios de subsistencia, la prueba contraria corresponde al alimentante”, vale
decir, el alimentante deberá expresar que el alimentario goza de los medios de subsistencia
necesarios al efecto. Así lo sostiene también Fernando Fueyo Laneri.

Ramos Pazos difiere de esta última interpretación, pues ello altera la regla del Art. 1698, de
suerte que quien demanda los alimentos debe probar los hechos en que funda su acción,
como lo es su estado de necesidad. En este mismo sentido se muestra Manuel Somarriva.

b) Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos

Este requisito se desprende del Art. 329 que reza “En la tasación de los alimentos se
deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias
domésticas”.

La regla general es que, en materia probatoria, le corresponde o incumbe al alimentario

probar que el alimentante tiene los medios necesarios para otorgar los alimentos.

Ahora, el Art. 3 Inc. 1mero de la Ley 14.908 señala que “Para los efectos de decretar los
alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el
alimentante tiene los medios para otorgarlos”.

A raíz de la indicada presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se

decretará a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo
remuneracional que corresponda según la edad del alimentante. Con todo, si son dos o más
menores, no puede ser menor el monto fijado al 30% por cada uno, pero la pensión no
puede exceder del 50% de la renta del alimentante [artículos 3 incisos 2do y 3ero, y 7 Inc.
1mero, ambos de la Ley 14.908].

Acto seguido, el Inc. 4to del Art. 3 de la Ley 14.908 expresa que “Si el alimentante
justificare ante el tribunal que carece de los medios para pagar el monto mínimo
establecido en el inciso anterior, el juez podrá rebajarlo prudencialmente”.

Lo anterior tiene su razón de ser en que dicha norma establece una presunción simplemente
legal, que puede ser desvirtuada por el alimentante.

Finaliza el Art. 3 de la Ley 14.908 diciéndonos que “Cuando los alimentos decretados no
fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el
alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo
232 del Código Civil”.

La jurisprudencia respecto de este punto ha fallado que corresponderá al alimentante el

cambio de circunstancias que le impidan seguir pagando la pensión decretada.

406
Por otro lado, los tribunales han dicho que los alimentos serán fijados según los ingresos
regulares del alimentante y, por ende, no podrán ser establecidos en relación a un ingreso
esporádico y no susceptible de reiterarse.

c) Fuente legal

Como nos referimos a una obligación legal de pagar alimentos, es inconcuso o irrebatible
que debe existir una norma legal que así lo establezca.

La norma básica en esta materia es el Art. 321 del Código Civil, pero no es la única, así por
ejemplo también existe el Art. 1 Inc. Final de la Ley 14.908, el que contempla la posibilidad
de que la madre demande alimentos para el hijo que está por nacer.

Casos en los cuales se deben alimentos legales

Esta materia es tratada en el Art. 321, el que dice a la letra “Se deben alimentos:
1º. Al cónyuge;
2º. A los descendientes;
3º. A los ascendientes;
4º. A los hermanos, y
5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa
se los niegue”.

Regla de la reciprocidad

Dice Ramos Pazos que la regla general “en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo
que queremos decir que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, está
también obligado a proporcionárselos, si esta última los necesita”.

Excepción a la reciprocidad de los alimentos

El principio de la reciprocidad se quiebra en los siguientes eventos

a) Si la filiación ha sido determinada judicialmente con la oposición del padre o madre

en contra del que se ha hecho valer

El Art. 324 Inc. Final indica que “Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo
el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya
debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición”.

b) Si el padre o madre quedare privado de todos los derechos que la ley les confieren
respecto de la persona o bienes del hijo o sus descendientes

En este caso nos estamos refiriendo a los derechos que se confieren por el ministerio de la
ley respecto de la persona o bienes del hijo o sus descendientes.

407
En los casos reseñados anteriormente, el hijo puede perfectamente demandar alimentos del
padre o madre, pero ellos están privados de dicha prerrogativa para con el hijo.

c) En las donaciones cuantiosas

En este caso solamente podrá demandar alimentos la persona que hizo la donación, de
suerte que el donatario carecerá de acción contra el donante [Art. 321 número 5].

Orden de preferencia para demandar alimentos

Explica Ramos Pazos que el Código de Bello “ha reglamentado en el artículo 326 la
situación que se produce cuando se tiene derecho a demandar alimentos a distintas
personas”.

Un ejemplo de lo anterior sería la mujer casada, quien tiene derecho a demandar a su

marido de alimentos [Art. 321 número 1]; a sus ascendientes [Art. 321 número 3]; si tiene
descendientes podría demandarlos también [Art. 321 número 2]; y si hizo una donación
cuantiosa, podrá impetrar en primer lugar la acción en contra del donatario [Art. 321
número 5]; asimismo puede ser que tenga hermanos, en cuyo caso se encuentra facultada
para solicitar que le paguen alimentos [Art. 321 número 4].

Sobre el particular indica el Art. 326 que “El que para pedir alimentos reúna varios títulos
de los enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente
orden:
1.º El que tenga según el número 5º.
2.º El que tenga según el número 1º.
3.º El que tenga según el número 2º.
4.º El que tenga según el número 3º.
5.º El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre
los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez
distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios
respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las
necesidades de aquéllos.
Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá
recurrirse a otro”.

De la letra de la ley tenemos que el orden de prelación para demandar alimentos, cuando se
tienen varios títulos, es el siguiente

a) El que se tenga en contra del donatario

b) En contra del cónyuge

c) En contra de los ascendientes

408
d) En contra de los descendientes

e) En contra de los hermanos, si faltasen todos los otros

Este orden de prelación es ratificado por el Inc. Final de. Art. 326, el que anota “Sólo en el
caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a
otro”.

¿Qué pasa si hay varios ascendientes o descendientes?

En tal evento debe recurrirse a los de grado más próximo, por ejemplo, si se tienen abuelos
y bisabuelos, los primeros responderán de los alimentos, y si no pudiesen hacerlo, se
seguirá en contra de los bisabuelos.

¿Y si hubiesen diversos ascendientes o descendientes en un mismo grado o fuesen

obligados por un mismo título?

En este caso será labor del juez distribuir la obligación en proporción a las facultades
económicas de cada uno.

¿Qué pasa si hay varios alimentarios de un mismo deudor?

Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, deberá el juez distribuir los
alimentos en proporción a las necesidades de los alimentarios.

Obligación de otorgar alimentos a los nietos por los abuelos

La hipótesis señalada es recogida por el Art. 3 Inc. Final de la Ley 14.908, según el cual
“Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para
solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil”.

Al respecto señala Ramos Pazos que “la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues
la obligación corresponde en primer término a los padres”.

Para estos efectos habrá que distinguir las dos hipótesis planteadas por la ley

a) Si ninguno de los padres tiene bienes para otorgar alimentos a sus hijos

Sobre este tópico dice el Art. 232 Inc. 1mero del Código Civil que “La obligación de
alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a
sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente”.

En este caso la obligación pasa a ambos abuelos, quienes serán responsables conjuntamente
de los alimentos para con su nieto.

409
b) Si uno de los padres incumple con su obligación de dar alimentos

El Art. 232 Inc. 2do sostiene que “En caso de insuficiencia de uno de los padres, la
obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del
padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea”.

Si uno de los padres no puede cumplir con la obligación alimenticia, entonces la obligación
pasará primeramente a los abuelos de la línea del padre o madre que ha incumplido; y
subsidiariamente de éstos a los abuelos de la otra línea.

Ramos Pazos nos dice que de la exposición anterior pueden extraerse las siguientes
conclusiones

i) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos, pero su
responsabilidad sólo es subsidiaria, ya que la obligación corresponde en primer lugar a los
padres

ii) Los abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el Art. 3 de la Ley 14.908 es
claro en cuanto a que éstos sólo van a responder cuando los alimentos “decretados” no
fueren pagados o sean insuficientes

iii) Cada abuelo responde de la obligación que su hijo no está cumpliendo o la cumple en
forma insuficiente [Art. 232 Inc. 2do del Código Civil]

iv) Si los abuelos de la línea del padre o madre que no cumple o cumple imperfectamente
con la obligación alimenticia no tienen los medios para proporcionar alimentos a sus nietos,
esta obligación pasa a los abuelos de la otra línea

“Frente a esta última conclusión –señala Ramos Pazos– cabe preguntarse si se puede
demandar de inmediato a todos los abuelos, o si es necesario demandarlos separadamente
en el orden en que cada uno de ellos está obligado. No vemos inconveniente en que se les
demande a todos en una sola demanda, siempre que se deje en claro a quiénes se demanda
primero y a quiénes sólo para el caso de insuficiencia de aquellos”. Se tratará de una
petición principal y otra subsidiaria de la anterior.

Características del derecho y la obligación alimenticia

Sabemos que los derechos personales son a su turno obligaciones. De esta manera, visto
desde su aspecto activo, tal prerrogativa presentará ciertas características que le son
propias, mientras que en lo que se refiere a su modalidad como un pasivo u obligación,
revestirá ciertos aspectos propios. Veamos cada una por separado.

I) Característica del derecho de alimentos

Ramos Pazos nos señala, y así lo ha reconocido la jurisprudencia, que el “derecho a

demandar alimentos es un derecho personalísimo”.

410
De esta característica se derivan varias consecuencias jurídicas, a saber

a) Es intransferible e intransmisible

Lo reconoce expresamente el Art. 334 primera parte, en cuanto reseña “El derecho de pedir
alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo
alguno…”.

b) Es irrenunciable

Anota el Art. 334 que “El derecho de pedir alimentos no puede […] renunciarse”.

c) Es imprescriptible

Al respecto Ramos Pazos indica que es posible “demandar alimentos en cualquier tiempo
siempre que en ese momento se cumplan las exigencias legales”.

Será imprescriptible porque dicha institución sólo se aplica a los bienes, sean raíces o
muebles, que están en el comercio humano, y vimos que el derecho a pedir alimentos es
incomerciable e intransmisible [Art. 2498].

d) Es inembargable

Preceptúa el Art. 1618 Inc. 2do numerando 9 que “No son embargables: 9.º Los derechos
cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación”.

Lo dicho es reiterado por el Art. 445 numeral 3 del CPC, según el cual “No son
embargables: 3. Las pensiones alimenticias forzosas”.

Aclaremos que sólo las pensiones alimenticias forzosas son inembargables, pues las
voluntarias si pueden ser objeto de dicha medida cautelar real.

e) No se puede someter a compromiso

Dice el Art. 229 del COT que “No podrán ser sometidas a la resolución de árbitros las
cuestiones que versen sobre alimentos…”.

Se trata, en consecuencia, de una de las materias que la ley ha calificado como de arbitraje
prohibido o proscrito.

f) La transacción que verse sobre alimentos futuros debe ser aprobada judicialmente

Reza el Art. 2451 que “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se
contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335”.

411
Hagamos memoria del Art. 334, el que indica “El derecho de pedir alimentos no puede
transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse”.

Por otro lado, el Art. 335 anota que “El que debe alimentos no puede oponer al
demandante en compensación lo que el demandante le deba a él”.

En suma, como dice Ramos Pazos, en los casos de los artículos 334 y 335, “el juez deberá
cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones, que tales normas prohíben”.

¿Existe algún plazo para solicitar la aprobación judicial?

Nada dice el Código Civil al respecto, pero parece evidente que debe existir una
proximidad entre el otorgamiento del respectivo contrato [que recordemos es siempre
extrajudicial conforme al Art. 2446] y la aprobación judicial del mismo. Así lo reconoció
incluso la Corte de Apelaciones de Concepción, la cual dijo que “la naturaleza especial que
presenta la obligación alimenticia, esto es, que el monto de la prestación (pensión
alimenticia) permanece en vigencia mientras perdure el estado existente al momento en que
la decretó el juez o se fijó por las partes por medio de un avenimiento o transacción”.

¿Qué sanción se aplica a la falta de aprobación judicial de la transacción que versa

sobre alimentos futuros?

“Estimamos –escribe Ramos Pazos– que mientras ello no ocurra, la transacción no produce
efectos, por lo que no se puede exigir su cumplimiento”.

Innovaciones introducidas por la Ley 19.741 que modificó la Ley 14.908

a) Reseña el Art. 11 Inc. 2do de la Ley 14.908 que “En las transacciones sobre alimentos
futuros tendrán la calidad de ministros de fe, además de aquellos señalados en otras
disposiciones legales, los Abogados Jefes o Coordinadores de los Consultorios de la
respectiva Corporación de Asistencia Judicial, para el solo efecto de autorizar las firmas
que se estamparen en su presencia”

b) “El juez –reseña Ramos Pazos– sólo podrá dar su aprobación a las transacciones sobre
alimentos futuros a que hace referencia el artículo 2451 del Código Civil, cuando se
señalaren en ellas la fecha y lugar del pago de la pensión, y el monto acordado no sea
inferior” al del Art. 3 de la Ley 14.908, vale decir, el “40% del ingreso mínimo
remuneracional que corresponda según la edad del alimentante y tratándose de dos o más
menores dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos, debiéndose sí
respetar la norma de que la pensión no puede exceder del 50% de las rentas del
alimentante”, conforme a los artículos 11 Inc. 3ero y 7 Inc. 1mero de la Ley 14.908.

Situación de las pensiones alimenticias forzosas ya devengadas

Al respecto prescribe el Art. 336 que “No obstante lo dispuesto en los dos artículos
precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el

412
derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin
perjuicio de la prescripción que competa al deudor”.

En lo que toca a la transacción, el Art. 2451 pregona que sólo se requiere de aprobación
judicial respecto de los alimentos futuros, mas no de los ya devengados y adeudados. En
este caso el derecho en cuestión se comporta como una obligación común y corriente.

Las pensiones alimenticias voluntarias y la transacción

Atendiendo la letra del Art. 337, tenemos que a las pensiones de alimentos voluntarias, sean
que estén pendientes o devengadas, podrán ser objeto de transacción sin previa aprobación
judicial.

II) Características de la obligación alimenticia

La obligación alimenticia, al igual que el derecho a los alimentos, tiene ciertas

características especiales

a) No se puede extinguir por compensación

Se refiere a este tema el Art. 335, el que reseña que “El que debe alimentos no puede
oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él”.

Expresado de una forma distinta, el que debe alimentos [alimentario] no puede oponer en
compensación lo que el demandante [alimentario] le deba, es decir, no puede operar dicho
modo de extinguir las obligaciones en esta hipótesis.

Lo dicho es reiterado por el Inc. 2do parte final del Art. 1662, en cuanto no será admisible
la compensación “a la demanda de alimentos no embargables”.

b) Es intransmisible

Esto es así para una importante parte de la doctrina. Y es que el Art. 1168 anota que “ Los
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria;
menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la
sucesión”.

Sobre este tópico se han elaborado dos grandes posiciones, que pasamos a revisar

i) Será intransmisible porque si fallece el alimentante, esa obligación no pasa a sus

herederos sino que se hace efectiva en el patrimonio del causante

Así las cosas, si ha muerto el alimentante, su obligación no pasaría a sus herederos, de

suerte que se transforma en una obligación intransmisible. Tal obligación entonces es
exigible respecto del patrimonio del causante, como baja general de la herencia [Art. 959
número 4]. Así las cosas, sólo gravará a algunos herederos cuando el testador lo haya
dispuesto así expresamente, transformándose en una deuda testamentaria.

413
Para justificar esta posición pueden darse las siguientes razones

1) La referencia que hace el Art. 959 número 4 a los alimentos que forzosamente son
debidos serán una baja general de la herencia, como ya se dijo

2) Si esta obligación fuese transmisible, no se justificaría la existencia del numeral 4 del

Art. 959, habiendo bastado con el numerando 2, que mandata que serán bajas generales de
la herencia las deudas hereditarias

3) Si la obligación de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio, adopción o en una

donación, de suyo es que tales vínculos siempre revistan el carácter de intransmisibles, pues
se extinguen con la muerte

4) La historia fidedigna de la ley dice que el Proyecto de Código Civil de 1853 fijaba en el
Art. 371 que la obligación de prestar alimentos “se transmitía a los herederos y legatarios
del que ha debido prestarlos”. Dicha norma con posterioridad fue suprimida por la
Comisión Revisora, teniendo a la vista el Derecho Francés, en el cual la obligación era
intransmisible, considerando asimismo los problemas prácticos que ello pudiese conllevar

Son adherentes a esta posición los profesores Luis Claro Solar, Manuel Somarriva
Undurraga y René Ramos Pazos.

ii) La obligación alimentaria sería transmisible

Señala Carlos Aguirre Vargas que la obligación alimenticia es transmisible, fundándose

para ello en los siguientes antecedentes

1) La regla general será que todas las obligaciones son transmisibles, debiendo las
excepciones ser consagradas en texto expreso de la ley

2) Los herederos son representantes del causante, de manera que las obligaciones de aquél
son cumplidas por éstos luego de su muerte [Art. 1097]

3) El Art. 332 Inc. 1mero dice que “Los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda”, de manera que, a pesar de la muerte del causante, la obligación
subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las condiciones que le motivaron2

Reglas procesales sobre las demandas de alimentos

Las demandas de alimentos pueden ser de cuatro clases

i) Demandas constitutivas de la pensión de alimentos

2
De ser así, tendrían que hacerse cargo de la obligación los herederos, conforme al Art. 1097.

414
ii) Demandas de aumento de pensión alimenticia
iii) Demandas de rebaja de la pensión de alimentos
iv) Demandas de cese de la pensión de alimentos

Veamos cada uno de los casos anteriores por separado

I) Demandas constitutivas de la pensión de alimentos

Las demandas constitutivas de alimentos son conocidas, según los artículos 147 Inc. 1mero
del COT, Art. 4 de la Ley 19.968 y Art. 1 Inc. 1mero de la Ley 14.908, por los juzgados de
familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último.

Dice a la letra el Art. 1 Inc. 1mero de la Ley 14.908 que “De los juicios de alimentos,
conocerá el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de
este último. Estos juicios se tramitarán conforme a la ley Nº 19.968, con las modificaciones
establecidas en este cuerpo legal”.

II) Demandas de aumento de pensión alimenticia

Respecto de las demandas de aumento de pensión alimenticia, conocerá el mismo tribunal

que decretó la pensión o el del nuevo domicilio del alimentario, a elección de este último.

Reza el Art. 1 Inc. 2do de la Ley 14.908 que “Será competente para conocer de las
demandas de aumento de la pensión alimenticia el mismo tribunal que decretó la pensión o
el del nuevo domicilio del alimentario, a elección de éste”.

Enuncia a su vez el Art. 147 Inc. 1mero del COT que “Será juez competente para conocer
de las demandas de alimentos el del domicilio del alimentante o alimentario, a elección de
este último. Asimismo, ello se aplicará a las solicitudes de aumento de pensiones
alimenticias decretadas”.

III) Demandas de rebaja de la pensión de alimentos

En lo que toca a las demandas de rebaja de pensión alimenticia, debe conocer el tribunal del
domicilio del alimentario.

Anota así el Art. 1 Inc. 3ero de la Ley 14.908 que “De las demandas de rebaja o cese de la
pensión conocerá el tribunal del domicilio del alimentario”.

Dice a su vez el Inc. 2do del Art. 147 del COT que “De las solicitudes de cese o rebaja de
la pensión decretada conocerá el tribunal del domicilio del alimentario”.

IV) Demandas de cese de la pensión de alimentos

Se aplican las reglas vistas previamente, a las cuales nos remitimos.

415
Las demandas de alimentos deben someterse a mediación previa obligatoria

Las demandas de alimentos deben someterse al procedimiento de mediación previa,

exigiéndolo así el Art. 106 Inc. 1mero de la Ley 19.968, cual indica que “Las causas
relativas al derecho de alimentos […] deberán someterse a un procedimiento de mediación
previo a la interposición de la demanda, el que se regirá por las normas de esta ley y su
reglamento”.

A su turno, el Art. 106 Inc. 3ero de la Ley 19.968 anota que “Las partes quedarán exentas
del cumplimiento de este requisito, si acreditaren que antes del inicio de la causa,
sometieron el mismo conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el registro a que se
refiere el artículo 112 o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias”.

Las demandas de alimentos se tramitan conforme lo dispuesto en el Art. 5 de la Ley 14.908.

Tramitación de una demanda constitutiva de alimentos

Dice el Art. 5 Inc. 1mero de la Ley 14.908 que “El juez, al proveer la demanda, ordenará
que el demandado acompañe, en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo,
copia de la declaración de impuesto a la renta del año precedente y de las boletas de
honorarios emitidas durante el año en curso y demás antecedentes que sirvan para
determinar su patrimonio y capacidad económica. En el evento de que no disponga de
tales documentos, acompañará, o extenderá en la propia audiencia, una declaración
jurada, en la cual dejará constancia de su patrimonio y capacidad económica. La
declaración de patrimonio deberá señalar el monto aproximado de sus ingresos ordinarios
y extraordinarios, individualizando lo más completamente posible, si los tuviere, sus
activos, tales como bienes inmuebles, vehículos, valores, derechos en comunidades o
sociedades”.

El juez al proveer la demanda de alimentos, ordenará que el demandado acompañe a la

audiencia preparatoria los siguientes instrumentos

a) Liquidaciones de sueldo

b) Copia de la declaración de impuesto a la renta del año anterior

c) Las boletas de honorarios que haya emitido durante el año en curso

d) Los demás antecedentes que sirvan de base para determina su patrimonio y capacidad
económica

Si el demandado no dispusiere de tales documentos, acompañará o extenderá al efecto en la

propia audiencia una declaración jurada en la cual dejará constancia de su patrimonio y
capacidad económica.

La declaración de patrimonio que se expida deberá señalar el monto aproximado de sus

ingresos, tanto ordinarios como extraordinarios, individualizando lo más completamente

416
posible, si los tuviere, sus activos, tales como inmuebles, vehículos, valores, derechos en
comunidades y sociedad.

Agrega el Inc. 2do del Art. 5 de la Ley 14.908 que “Para efectos de lo anterior, el tribunal
citará al demandado a la audiencia preparatoria personalmente o representado, bajo
apercibimiento del apremio establecido en el artículo 543 del Código de Procedimiento
Civil”.

El tribunal deberá al efecto citar al demandado de alimentos a la audiencia preparatoria para

que concurra, sea personalmente o representado, bajo apercibimiento de aplicársele los
apremios que describe el Art. 543 del CPC, los cuales se traducen en

a) Imponer arrestos por hasta 15 días, los que pueden reiterarse

b) Multas proporcionales, las cuales pueden reiterarse

Por su parte señala el Art. 5 Inc. 3ero de la Ley 14.908 que “Si el demandado no da
cumplimiento a lo ordenado conforme al inciso primero, o si el tribunal lo estima
necesario, deberá solicitar de oficio al Servicio de Impuestos Internos, a las Instituciones
de Salud Previsional, a las Administradoras de Fondos de Pensiones y a cualquier otro
organismo público o privado, los antecedentes que permitan acreditar la capacidad
económica y el patrimonio del demandado”.

El legislador se ha colocado en dos hipótesis, a saber

a) Si el demandado asiste a la audiencia preparatoria y no cumple con la obligación que

impone el Inc. 1mero del Art. 5 de la Ley 14.908

b) Si el tribunal lo estimare necesario

Se solicitará oficio al Servicio de Impuestos Internos [SII], a las Instituciones de Salud

Provisional, a las Administradoras de Fondos de Pensiones [AFP] y a cualquier otro
organismo, sea público o privado, como vendría a ser el Servicio de Registro Civil e
Identificación o el Conservador de Bienes Raíces respectivo, para que informe de los
antecedentes que permitan acreditar la capacidad económica y el patrimonio del
demandado.

Acción pauliana especial en materia de alimentos

Dice el Art. 5 Inc. Final de la Ley 14.908 que “Los actos celebrados por el alimentante con
terceros de mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario,
así como los actos simulados o aparentes ejecutados con el propósito de perjudicar al
alimentario, podrán revocarse conforme al artículo 2.468 del Código Civil. Para estos
efectos, se entenderá que el tercero está de mala fe cuando conozca o deba conocer la
intención fraudulenta del alimentante. Todo lo anterior es sin perjuicio de la
responsabilidad penal que corresponda. La acción se tramitará como incidente, ante el

417
juez de familia. La resolución que se pronuncie sobre esta materia será apelable en el solo
efecto devolutivo”.

La Ley 14.908 ha contemplado una hipótesis especial que hace procedente la acción
pauliana en materia de alimentos.

En efecto, los actos celebrados por el alimentante con terceros de mala fe, con el objeto de

a) Reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario

b) Que sean simulados atentando contra los derechos del alimentario

c) Que aparentemente se hayan ejecutados con el propósito de perjudicar al alimentario

Podrán ser revocados de acuerdo a las reglas que establece el Art. 2468 del Código Civil.

Ha precisado la norma citada que se entenderá que un tercero se encuentra de mala fe,
generándose una situación de fraude pauliano especial, cuando conozca o deba conocer la
intención fraudulenta del alimentante.

Lo que se viene expresando será sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere caber
a los que han actuado de manera fraudulenta.

La acción pauliana que se intente de conformidad al citado precepto se tramitará de manera

incidental, ante el juez de familia. La resolución que se pronuncie sobre esta materia será
susceptible del recurso de apelación, el que se concederá en el solo efecto devolutivo.

Modificación de una pensión de alimentos

Escribe Ramos Pazos que la resolución judicial “que fija una pensión de alimentos es
inamovible mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente”; y si las
mismas varían por algún motivo, estas sentencias pueden ser alteradas.

Lo dicho fluye del Art. 332 Inc. 1mero del Código Civil, según el cual “Los alimentos que
se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando
las circunstancias que legitimaron la demanda”.

Es a raíz de anotada disposición que se ha planteado que las sentencias en materia de

alimentos no producen el efecto de cosa juzgada material, sino meramente formal.

Formas de obtener el cumplimiento de una resolución que ordenó pagar alimentos

Concede la ley una serie de medios de apremio destinados a obtener el pago de una pensión
de alimentos decretada por un tribunal, a saber

i) Mediante una demanda ejecutiva en contra del alimentante

ii) La retención por parte del empleador del alimentante

418
iii) Imposición del arresto nocturno hasta por quince días, el que podrá reiterarse
iv) A través de la solicitud de arraigo nacional del alimentante
v) Ordenar a la Tesorería General de la Republica que retenga la devolución de impuestos a
la renta
vi) Suspender la licencia de conducir hasta por seis meses, medida renovable

I) Mediante una demanda ejecutiva en contra del alimentante

Dice al efecto el Art. 11 Inc. 1mero de la Ley 14.908 que “Toda resolución judicial que
fijare una pensión alimenticia, o que aprobare una transacción bajo las condiciones
establecidas en el inciso tercero, tendrá mérito ejecutivo. Será competente para conocer de
la ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el del nuevo
domicilio del alimentario”.

Las resoluciones judiciales que fijan una pensión de alimentos o que aprobaren una
transacción, en cuanto revisten la calidad de sentencias firmes o ejecutoriadas, tendrán
mérito ejecutivo. Así se desprende de los artículos 434 numerales 1 del CPC y 2460 del
Código Civil.

Para estos efectos será competente para conocer de la ejecución en contra del alimentante el
tribunal que ha pronunciado en única o primera instancia la resolución o el del nuevo
domicilio del alimentario.

II) La retención por parte del empleador del alimentante

Trata esta materia el Art. 8 Inc. 1mero de la Ley 14.908, cuyo texto reza que “Las
resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión alimenticia, provisoria o
definitiva, por un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la
retención por parte del empleador. La resolución judicial que así lo ordene se notificará a
la persona natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un
empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestación
en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella
directamente al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté”.

Las resoluciones que ordenan el pago de una pensión alimenticia, sea ella provisoria o
definitiva, por un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la
retención por parte del empleador. Esto es lo que se conoce como descuento por planilla.

La resolución judicial que ordenare la retención al empleador se notificará a la persona

natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo o cargo,
haya de pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, esto a
fin de que retenga o entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella

a) Directamente al alimentario

b) A su representante legal

419
c) A la persona cuyo cuidado se encuentre

Acto seguido el Inc. 2do del Art. 8 de la Ley 14.908 decreta que “La notificación de las
resoluciones a que se refiere el inciso anterior se efectuará por carta certificada,
dejándose testimonio en el expediente de que la persona fue notificada por este medio, de
la fecha de entrega de la carta a la oficina de correos, la individualización de dicha oficina
y el número de comprobante emitido por ella, el cual se adherirá al expediente a
continuación del testimonio. La notificación se entenderá practicada al quinto día hábil
siguiente a la fecha recién aludida. Si la carta certificada fuere devuelta por la oficina de
correos por no haberse podido entregar al destinatario, se adherirá al expediente”.

La notificación de las resoluciones que se expidan al efecto y que orden la retención se

efectuará por carta certificada, dejándose testimonio en el expediente

a) De la persona que fue comunicada de la misma por dicho medio

b) La fecha de entrega de la carta en cuestión en la oficina de correos

c) La individualización de la oficina de correos

d) El número de comprobante emitido por la oficina de correos, el cual será agregado al

expediente a continuación del testimonio

La notificación en cuestión se entenderá practicada al quinto día hábil siguiente a la fecha

en la cual fue entregada aquella en la oficina de correos.

Si la carta certificada fuere devuelta al remitente por la oficina de correos por no haberse
podido entregar al destinatario, se agregará a los autos.

Establece el Inc. 3ero del Art. 8 de la Ley 14.908 que “El demandado dependiente podrá
solicitar al juez, por una sola vez, con fundamento plausible, en cualquier estado del juicio
y antes de la dictación de la sentencia, que sustituya, por otra modalidad de pago, la
retención por parte del empleador”.

El demandado dependiente podrá pedir al juez competente, por una sola vez y existiendo
fundamento plausible, en cualquier estado del proceso y antes de pronunciarse sentencia,
que sustituya por otra modalidad de pago la retención por parte del empleador.

A su turno expresa el Art. 8 Inc. 4to de la Ley 14.908 que “La solicitud respectiva se
tramitará como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago decretada
quedará sujeta a la condición de su íntegro y oportuno cumplimiento, siempre que dé
garantías suficientes de pago íntegro y oportuno”.

La solicitud de sustitución de la modalidad de pago se tramitará como incidente. Si llegare

a ser acogida por el juez de familia, la modalidad de pago decretada al efecto quedará sujeta
a la condicionante de íntegro y oportuno cumplimiento, siempre que el alimentante dé
garantías suficientes de pago total y a tiempo.

420
Finaliza anotando el Art. 8 Inc. 5to de la Ley 14.908 que “De existir incumplimiento, el
juez, de oficio, y sin perjuicio de las sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenará
que en lo sucesivo la pensión alimenticia decretada se pague conforme al inciso primero”.

Si existe incumplimiento del alimentante ante la modalidad de pago sustitutiva de la

retención por parte del empleador, el juez, de oficio o a petición de parte, y sin perjuicio de
las sanciones y apremios que sean procedentes, ordenará que en lo sucesivo la pensión de
alimentos se pague mediante retención por parte del empleador del alimentante.

Reglas relativas al empleador que retiene parte de la renta del alimentante por
concepto de pensión de alimentos

Dice el Art. 13 Inc. 1mero de la Ley 14.908 que “Si la persona natural o jurídica que deba
hacer la retención a que se refiere los artículos 8° y 11º, desobedeciere la respectiva orden
judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad
mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del
alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda”.

Si la persona natural o jurídica que debe hacer la retención desobedeciere la orden judicial
que así lo establece, incurrirá en multa a beneficio fiscal que equivaldrá al doble de la
cantidad mandada a retener, lo que no obstará para que se despache en su contra o respecto
del alimentante mandamiento de ejecución y embargo, según corresponda.

A su turno dice el Art. 13 Inc. 2do de la Ley 14.908 que “La resolución que imponga la
multa tendrá mérito ejecutivo una vez ejecutoriada”.

La resolución que imponga la multa al empleador tendrá mérito ejecutivo en su contra una
vez se encuentre firme o ejecutoriada.

A su turno, el Art. 13 Inc. 3ero de la Ley 14.908 dispone que “El empleador deberá dar
cuenta al tribunal del término de la relación laboral con el alimentante. En caso de
incumplimiento, el tribunal aplicará, si correspondiere, la sanción establecida en los
incisos precedentes. La notificación a que se refiere el artículo 8° deberá expresar dicha
circunstancia”.

Es obligatorio para el empleador del alimentante dar cuenta al tribunal del término de la
relación laboral. En caso de incumplimiento, el tribunal aplicará, en caso que corresponda,
una multa a beneficio fiscal que equivalga al doble de la cantidad que debe retenerse. La
notificación que se expida a fin de que el empleador retenga el pago de la remuneración del
alimentante por concepto de alimentos deberá expresar tal circunstancia.

Enuncia el Art. 13 Inc. 4to de la Ley 14.908 que “En caso de que sea procedente el pago de
la indemnización sustitutiva del aviso previo a que se refieren los artículos 161 y 162 del
Código del Trabajo, será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente a la
pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la relación laboral, para su
pago al alimentario”.

421
Si el empleador debe indemnización sustitutiva de aviso previo, por término de la relación
laboral, será obligado a retener de ella la suma que equivalga a la pensión de alimentos del
mes siguiente a la fecha del término del contrato de trabajo, esto para hacer pago al
alimentario.

Dispone a su vez el Inc. 5to del Art. 13 de la Ley 14.908 que “Asimismo, si fuere
procedente la indemnización por años de servicio a que hace referencia el artículo 163 del
Código del Trabajo, o se pactare ésta voluntariamente, el empleador estará obligado a
retener del total de dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto de la
pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de realizar el
pago al alimentario. El alimentante podrá, en todo caso, imputar el monto retenido y
pagado a las pensiones futuras que se devenguen”.

Si procediere en su caso la indemnización por años de servicio o se pactare la misma de

manera voluntaria entre el empleador y el trabajador, el primero se encontrará conminado a
retener del total de dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto de la
pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de efectuar el pago
al alimentario. En todo caso, el alimentante se encontrará facultado para imputar el monto
retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen al efecto.

Finaliza el Art. 13 Inc. 6to de la Ley 14.908 planteando que “El no cumplimiento de las
retenciones establecidas en los dos incisos precedentes hará aplicable al empleador la
multa establecida en el inciso primero de este artículo, sin perjuicio de la responsabilidad
civil y penal que corresponda”.

El incumplimiento de las retenciones por parte del empleador respecto de las

indemnizaciones sustitutivas de aviso previo y por años de servicio hará aplicable a éste la
multa a beneficio fiscal que establece el Art. 13 Inc. 1mero de la Ley 14.908, sin perjuicio
de las responsabilidades civiles y penales que corresponda.

III) Imposición del arresto nocturno hasta por quince días, el que podrá reiterarse

Se refiere a esta situación el Art. 14 de la Ley 14.908, la cual sólo será aplicable a las
pensiones de alimentos que han sido decretadas en favor de

a) El cónyuge

b) Los padres

c) Los hijos o el adoptado

En efecto, dice Ramos Pazos, “este medio sólo procede en el caso en que los alimentarios
tengan con el alimentante el parentesco que la norma señala. Por ello, si una persona es
condenada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cumple, no cabe decretar
apremios. Lo mismo cuando el condenado a pagar alimentos es el abuelo”.

422
Por su parte, si bien el Pacto de San José de Costa Rica establece en su Art. 7 punto 7 que
“Nadie será detenido por deudas”, lo que pedestremente se conoce como la “prisión por
deudas”, dicha norma agrega luego que “Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”.

Reza el Inc. 1mero del Art. 14 de la Ley 14.908 que “Si decretados los alimentos por
resolución que cause ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del
adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u
ordenada o hubiere dejado de pagar una o más de las pensiones decretadas, el tribunal
que dictó la resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin más trámite, imponer al
deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día
hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El juez podrá repetir esta
medida hasta obtener [el alimentario] el íntegro pago de la obligación”.

Si pronunciados alimentos por resolución judicial que cause ejecutoria a favor de

a) El cónyuge del alimentante

b) Los padres del alimentante

c) Los hijos o adoptados del alimentante

Y el alimentante no hubiere cumplido con su obligación en la forma pactada u ordenada, o

hubiese dejado de pagar una o más de las pensiones de alimentos decretadas, el tribunal que
expidió la resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin ulterior trámite, imponer
al deudor como medida de apremio su arresto nocturno, lo cual tendrá lugar desde las 22:00
hasta las 06:00 horas del día siguiente, hasta por un lapso de 15 días.

El juez podrá repetir esta medida de apremios hasta que el alimentario obtenga entero pago
de la obligación que se ha visto incumplida.

A su turno indica el Inc. 2do del Art. 14 de la Ley 14.908 que “Si el alimentante infringiere
el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia después
de dos periodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince
días. En caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por 30
días”.

Si el alimentante

a) Infringiere el arresto nocturno, por ejemplo si no se presentare a local de detención

b) Persistiere en seguir incumpliendo su obligación alimenticia luego de dos periodos de

arrestos nocturnos

En cualquiera de estas dos hipótesis puede el juez imponerle como apremio su arresto total
por hasta 15 días.

423
A su vez, si llegaren a proceder nuevos apremios, puede el juez ampliar el arresto total en
contra del alimentante incumplidor por hasta 30 días.

Adiciona el Art. 14 Inc. 3ero de la Ley 14.908 que “Para los efectos de los incisos
anteriores, el tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente necesario, podrá
facultar a la policía para allanar y descerrajar el domicilio del demandado y ordenará que
éste sea conducido directamente ante Gendarmería de Chile. La policía deberá intimar
previamente la actuación a los moradores, entregándoles una comunicación escrita o
fijándola en lugar visible del domicilio. Si el alimentante no es habido en el domicilio que
consta en el proceso, el juez ordenará a la fuerza pública investigar su paradero y
adoptará todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio”.

El tribunal que proceda a dictar el apremio de arresto, si lo estimare estrictamente

necesario, podrá facultar a la policía con el objeto de allane y descerraje el domicilio del
alimentante incumplidor, ordenando al efecto que éste sea conducido directamente ante
Gendarmería de Chile.

Para estos efectos la policía debe intimar previamente la actuación a los moradores del
lugar, entregándoles una comunicación escrita o fijándola en lugar visible del domicilio del
alimentante.

En caso que el alimentante no fuere habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez
de familia ordenará a la fuerza pública investigar su paradero y adoptará todas las medidas
necesarias para hacer efectivo el apremio de arresto.

Ahora, el Inc. 4to del Art. 14 de la Ley 14.908 reseña que “En todo caso, la policía podrá
arrestar al demandado en cualquier lugar en que éste se encuentre”.

La ley ha facultado a las policías para arrestar al demandado en cualquier sitio en el cual el
mismo se encuentre, previa expedición de la respectiva resolución judicial.

Pregona a su turno el Art. 14 Inc. 5to de la Ley 14.908 que “En caso de que fuere necesario
decretar dos o más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones
alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de la
respectiva cuota y la del pago efectivo”.

Si fuere necesario decretar dos o más apremios por falta de pago de unas mismas cuotas, las
pensiones alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente respectivo entre la fecha
del vencimiento de la respectiva cuota y el pago efectivo. Recordemos sobre lo dicho que
los intereses son verdaderos frutos civiles que se devengan día a día, de acuerdo a lo
preceptuado por el Art. 790 del Código Civil.

Suspensión de los apremios por falta de medios o por enfermedad, invalidez,

embarazo o puerperio

Reza el Art. 14 Inc. 7mo de la Ley 14.908 que “Si el alimentante justificare ante el tribunal
que carece de los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia, podrá

424
suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso
cuarto”.

En caso que el alimentante justificare ante el tribunal de familia que carece de los medios
necesarios para el pago su obligación alimenticia, podrá la magistratura suspender el
apremio y el arraigo decretado en su contra, sin que pueda al efecto arrestársele en
cualquier sitio que se encuentre.

Finaliza sentenciado a su turno el Art. 14 que “Igual decisión podrá adoptar el tribunal [de
suspender los apremios y arraigo], de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de
Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las
seis semanas antes del parto y doce semanas después de él, o de circunstancias
extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en
extremadamente grave”.

Igualmente procederá la suspensión de los apremios y el arraigo, sea que

a) Lo declare de oficio el tribunal

b) Así lo solicite el alimentante

c) A petición de Gendarmería de Chile

Cuando el alimentante sufra de

a) Enfermedad

b) Invalidez

c) Embarazo o puerperio que tenga lugar entre las 6 semanas antes del parto y las 12
semanas luego del alumbramiento

d) De circunstancias extraordinarias que impidan el cumplimiento del apremio o que lo

transformen en extremadamente grave para él

Situación de la renuncia laboral voluntaria o de mutuo acuerdo y su relación con los

apremios del Art. 14 de la Ley 14.908

Enuncia el Art. 15 de la Ley 14.908 que “El apremio regulado en el artículo precedente se
aplicará al que, estando obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas en
dicha disposición, ponga término a la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo
acuerdo con el empleador, sin causa justificada, después de la notificación de la demanda
y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligación alimenticia”.

La idea principal detrás de esta norma es evitar que el alimentante renuncie a su trabajo con
el objeto de no dar cumplimiento a la pensión de alimentos decretada.

425
La hipótesis en comento tendrá lugar siempre que se den los siguientes requisitos

a) Que se ponga término a la relación laboral por renuncia voluntaria o por mutuo acuerdo
con el empleador

b) Que no exista causa justificada

c) Que ello ocurra luego de notificada la demanda de alimentos

d) El alimentante carezca de bienes suficientes para dar cumplimiento a la obligación

alimenticia

Cumplidos estos requerimientos, tendrá lugar el apremio de arrestos en contra del

alimentante que ha sido desvinculado.

IV) A través de la solicitud de arraigo nacional del alimentante

Señala el Art. 14 Inc. 6to de la Ley 14.908 que “En las situaciones contempladas en este
artículo, el juez dictará también orden de arraigo en contra del alimentante, la que
permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las
órdenes de apremio y de arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir
válidamente el pago la unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar
comprobante al deudor. Esta disposición se aplicará asimismo en el caso del arraigo a que
se refiere el artículo 10”.

El juez podrá ordenar que se dicte orden de arraigo en contra del alimentante, la que
permanecerá vigente mientras no se haya efectuado el pago de la o las pensiones
alimenticias adeudas.

Para estos efectos, las órdenes de arraigo que pronuncie el tribunal expresarán el monto de
lo adeudado, pudiendo en todo caso recibir válidamente el pago las unidades policiales que
les dan cumplimiento a las mismas, debiendo entregar al efecto un comprobante por lo
recibido al deudor.

En caso que el alimentante justificare ante el tribunal que no tiene los medios necesarios
para hacer pago de la obligación alimenticia, podrá suspender el apremio de arrestos y el
arraigo [Art. 14 Inc. 7mo de la Ley 14.908].

También se procederá a suspender el arraigo en caso de que el alimentante se encuentre

enfermo, inválido, en estado de embarazo o puerperio que tenga lugar entre las 6 semanas
antes del parto y las 12 semanas luego del alumbramiento o se vea aquejado por
circunstancias extraordinarias que impidan el cumplimiento del apremio o que lo
transformen en extremadamente grave para él [Art. 14 Inc. 8vo de la Ley 14.908].

Por su parte, el juez de familia puede ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de
su obligación alimenticia mediante el otorgamiento de prenda o hipoteca sobre sus bienes o
con otra forma de caución, sea personal o real.

426
Ordenará especialmente el otorgamiento de cauciones cuando exista motivo fundado para
estimar que el alimentante se ausentará del país. Al efecto, mientras no se rindan tales
garantías, para lo cual se considerará el periodo estimado de ausencia del alimentante, el
juez decretará su arraigo, el cual quedará sin efecto una vez que se haya constituido la
caución a favor del alimentario, debiendo el juez comunicar dicho hecho de manera
inmediata a la autoridad policial a quien se ha impartido la orden, sin más trámite.

Reza así el Inc. 1mero del Art. 10 de la Ley 14.908 que “El juez podrá también ordenar
que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o
prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución”.

Adiciona a su turno el Inc. 2do del Art. 10 de la Ley 14.908 que “Lo ordenará
especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentará del
país. Mientras no rinda la caución ordenada, que deberá considerar el periodo estimado
de ausencia, el juez decretará el arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto por la
constitución de la caución, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma
autoridad policial a quien impartió la orden, sin más trámite”.

Con todo, podrá el alimentante dar cumplimiento a esta obligación ante la unidad policial
encargada de cumplir con la orden de arraigo pronunciada por el tribunal, en cuyo caso se
entenderá constituida válidamente la caución.

V) Ordenar a la Tesorería General de la Republica que retenga la devolución de

impuestos a la renta

Dice el Art. 16 numeral 1 Inc. 1mero de la Ley 14.908 que “Sin perjuicio de los demás
apremios y sanciones previstos en la ley, existiendo una o más pensiones insolutas, el juez
adoptará, a petición de parte, las siguientes medidas: 1. Ordenará, en el mes de marzo de
cada año, a la Tesorería General de la República, que retenga de la devolución anual de
impuestos a la renta que corresponda percibir a deudores de pensiones alimenticias, los
montos insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha en que debió haberse
verificado la devolución”.

Adiciona el Art. 16 número 1 Inc. 2do de la Ley 14.908 que “La Tesorería deberá
comunicar al tribunal respectivo el hecho de la retención y el monto de la misma”.

En caso de que existan una o más pensiones de alimentos insolutas por el alimentante, el
juez ordenará, a petición de parte, en el mes de marzo de cada año a la Tesorería General de
la República que proceda a retener la devolución anual de impuestos a la renta que le
corresponda recibir al deudor de la pensión, los montos insolutos y las pensiones que se
devenguen hasta la fecha en que ha debido haberse verificado la devolución en cuestión.

La Tesorería General de la República deberá comunicar al tribunal de familia respectivo el

hecho de haber efectuado la retención ordenada y el monto de la misma.

427
VI) Suspender la licencia de conducir hasta por seis meses, medida renovable

Enuncia el Art. 16 número 2 Inc. 1mero de la Ley 14.908 que “Sin perjuicio de los demás
apremios y sanciones previstos en la ley, existiendo una o más pensiones insolutas, el juez
adoptará, a petición de parte, las siguientes medidas: 2. Suspenderá la licencia para
conducir vehículos motorizados por un plazo de hasta seis meses, prorrogables hasta por
igual período, si el alimentante persiste en el incumplimiento de su obligación. Dicho
término se contará desde que se ponga a disposición del administrador del Tribunal la
licencia respectiva”.

Si existiere una o más pensiones de alimentos insolutas, el juez procederá a ordenar, a

petición de parte, la suspensión de la licencia de conducir vehículos motorizados por un
plazo de 6 meses, lapso prorrogable por igual periodo si es que el alimentante persistiere en
incumplir con su obligación alimenticia.

El plazo de suspensión se contará desde que se ponga a disposición del administrador del
tribunal de familia la licencia respectiva.

¿Qué pasa si la licencia de conducir es necesaria para el ejercicio de una actividad o

empleo que genera ingresos para el alimentante?

Enuncia el Art. 16 numeral 2 Inc. 2do de la Ley 14.908 que “En el evento de que la licencia
de conducir sea necesaria para el ejercicio de la actividad o empleo que genera ingresos al
alimentante, éste podrá solicitar la interrupción de este apremio, siempre que garantice el
pago de lo adeudado y se obligue a solucionar, dentro de un plazo que no podrá exceder de
quince días corridos, la cantidad que fije el juez, en relación con los ingresos mensuales
ordinarios y extraordinarios que perciba el alimentante”.

Si la licencia de conducir fuere necesaria para el ejercicio de la actividad o empleo que

genera ingresos al alimentante, podrá éste solicitar la interrupción de este apremio, siempre
que

a) El alimentante garantice el pago de lo adeudado

b) Se obligue el alimentante a solucionar, dentro de un plazo que no exceda de 15 días

corridos, la cantidad que fije el tribunal de familia, en relación con los ingresos mensuales
ordinarios y extraordinarios que perciba el alimentante

Aplicación del apremio de retención de devolución de impuestos por la Tesorería y la

suspensión de la licencia de conducir respecto del alimentante que puso término a la
relación laboral por renuncia o mutuo acuerdo sin justa causa

Anota el Art. 16 Inc. Final de la Ley 14.908 que “Las medidas establecidas en este artículo
procederán también respecto del alimentante que se encuentre en la situación prevista en
el artículo anterior”.

428
Garantías para proteger las pensiones alimenticias

El ordenamiento jurídico franquea diversos arbitrios para asegurar el pago oportuno de las
pensiones de alimentos decretadas por el tribunal de familia, a saber

i) Apremios personales y las retenciones que permite la ley

ii) Solidaridad en materia de alimentos
iii) Reclusión para el que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado de
alimentos
iv) Otorgamiento de una caución por parte del alimentante a fin de garantizar su obligación
alimenticia
v) Sanciones civiles con ocasión de haberse decretado dos veces los apremios de los
artículos 14 y 16 de la Ley 14.908
vi) Coartar la posibilidad de solicitar el divorcio unilateral con ocasión del incumplimiento
reiterado de la obligación alimenticia

I) Apremios personales y las retenciones que permite la ley

En ciertos eventos es posible solicitar apremios personales del deudor [artículos 14 y 15 de

la Ley 14.908]; las medidas de retención de la devolución de impuestos a la renta y la
suspensión de la licencia de conducir [Art. 16 de la Ley 14.908]; la retención hecha por el
empleador [Art. 8 de la Ley 14.908], etc.

II) Solidaridad en materia de alimentos

La primera hipótesis es planteada por el Inc. 1mero del Art. 18 de la Ley 14.908, según el
cual “Serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia los que, sin
derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha
obligación”.

La ley en este caso “se está refiriendo –escribe Ramos Pazos–, por ejemplo, a los
empleadores que hacen caso omiso de la orden judicial de retener de la remuneración de un
empleado la parte destinada al pago de una pensión alimenticia”.

III) Reclusión para el que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado
de alimentos

El Inc. 2do del Art. 18 de la Ley 14.908 dice que “El tercero que colabore con el
ocultamiento del paradero del demandado para efectos de impedir su notificación o el
cumplimiento de alguna de las medidas de apremio establecidas en la presente ley, será
sancionado con la pena de reclusión nocturna, entre las veintidós horas de cada día hasta
las seis horas del día siguiente, hasta por quince días”.

En el fondo, el colaborador del ocultamiento será sancionado con la reclusión nocturna

hasta por 15 días.

429
IV) Otorgamiento de una caución por parte del alimentante a fin de garantizar su
obligación alimenticia

Nos expresa el Art. 10 Inc. 1mero de la Ley 14.908 “El juez podrá también ordenar que el
deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda
sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución”.

Luego dispone el Inc. 2do del Art. 10 de la ley del ramo “Lo ordenará especialmente si
hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentará del país. Mientras no
rinda la caución ordenada, que deberá considerar el periodo estimado de ausencia, el juez
decretará el arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto por la constitución de la
caución, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial
a quien impartió la orden, sin más trámite”.

V) Sanciones civiles con ocasión de haberse decretado dos veces los apremios de los
artículos 14 y 16 de la Ley 14.908

Reza el Art. 19 de la Ley 14.908 que “Si constare en el expediente que en contra del
alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en los
artículos 14 y 16 [reclusión nocturna, retención de la devolución de impuestos a la renta y
suspensión de la licencia de conducir], procederá en su caso, ante el tribunal que
corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo siguiente:
1. Decretar la separación de bienes de los cónyuges.
2. Autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 138 del Código Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere
dicho inciso.
La circunstancia señalada en el inciso anterior será especialmente considerada para
resolver sobre:
a) La falta de contribución a que hace referencia el artículo 225 del Código Civil.
b) La emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el artículo 271, número
2, del Código Civil.
3. Autorizar la salida del país de los hijos menores de edad sin necesidad del
consentimiento del alimentante, en cuyo caso procederá en conformidad a lo dispuesto en
el inciso sexto del artículo 49 de la ley Nº 16.618”.

VI) Coartar la posibilidad de solicitar el divorcio unilateral con ocasión del

incumplimiento reiterado de la obligación alimenticia

Se refiere a esta posibilidad el Inc. 3ero del Art. 55 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio
Civil, según el cual podrá demandarse el divorcio unilateralmente si ha cesado la
convivencia por, a lo menos, tres años, “salvo que, a solicitud de la parte demandada, el
juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado
cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y
de los hijos comunes, pudiendo hacerlo”.

Forma de fijación, cuantía, reajustabilidad y fecha desde que se deben alimentos

430
En este apartado nos referiremos a

i) La fijación de la pensión de alimentos

ii) La cuantía de la pensión alimenticia
iii) La reajustabilidad de la pensión alimenticia
iv) Fecha a partir de la cual se deben los alimentos

I) Fijación de la pensión de alimentos

La regla básica la encontramos en el Art. 333 del Código Civil, según el cual “El juez
reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que
se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de
ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos
luego que cese la obligación”.

Imputación al monto de la pensión alimenticia de los gastos en que incurra el

alimentante

Sin bien lo normal es que el juez establezca la pensión de alimentos en dinero, el Art. 9 de
la Ley 14.908 permite al alimentante imputar a la pensión ciertos gastos hechos a favor del
alimentario, disponiendo el Inc. 1mero del Art. 9 a la letra “El juez podrá decretar o
aprobar que se imputen al pago de la pensión, parcial o totalmente, los gastos útiles o
extraordinarios que efectúe el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de
educación, salud o vivienda del alimentario”.

Imputación a la pensión de alimentos de los derechos de usufructo, uso y habitación

que constituya el alimentante sobre sus bienes a favor del alimentario

Agrega a su turno el Inc. 2do del Art. 9 que “El juez podrá también fijar o aprobar que la
pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o
habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin
autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título
para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros
correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el
propio alimentario”.

Establece a su vez el Inc. 3ero del Art. 9 “La constitución de los mencionados derechos
reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa
anterior a su inscripción”. La idea detrás de esta disposición es, señala Ramos Pazos,
“evitar el fraude de algunos deudores que para burlar a sus acreedores se hacían demandar
de alimentos por el cónyuge, quien pedía como pensión de alimentos un derecho de
usufructo sobre el bien raíz hipotecado o embargado”.

Decreta el Art. 9 Inc. 4to “En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del
derecho de habitación estarán exentos de las obligaciones que para ellos establecen los
artículos 775 y 813 [caución de restitución e inventario] del Código Civil, respectivamente,

431
estando sólo obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarán al usufructuario
las normas de los artículos 819, inciso 1º, y 2466, inciso 3º, del Código Civil”.

La última parte de la norma importa que el usufructo, al igual que los derechos de uso y
habitación, será intransferible, intransmisible, no podrá cederse a ningún título, prestarse o
arrendarse, y es además inembargable.

Acto seguido reza el Art. 9 Inc. 5to que “Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a
solicitar, para sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o
habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir la que establece el artículo 147
del Código Civil respecto de los mismos bienes”. En resumidas cuentas, dichos bienes no
podrán ser declarados bienes familiares.

Finaliza el Art. 9 de la Ley 19.904 ordenando que “El no pago de la pensión así decretada
o acordada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos en esta ley y, en el
caso del derecho de habitación o usufructo recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos
apremios aun antes de haberse efectuado la inscripción a que se refiere el inciso segundo”.

II) La cuantía de la pensión alimenticia

La fijará el tribunal teniendo a la vista los medios de que dispone el alimentante y las
necesidades del alimentario.

Recordemos que la primera parte del Art. 333 indica que “El juez reglará la forma y
cuantía en que hayan de prestarse los alimentos…”.

Ahora, hagamos memoria del Art. 7 de la Ley 14.908, según el cual la magistratura no
podrá fijar una pensión superior al 50% de las rentas del alimentante. Acto seguido adiciona
el Inc. 2do del reseñado Art. 7 que “Las asignaciones por "carga de familia" no se
considerarán para los efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la
persona que causa la asignación y serán inembargables por terceros”.

III) La reajustabilidad de la pensión alimenticia

El legislar en este caso busca que las pensiones de alimentos se reajusten con el tiempo. Y
es que ha dicho el Art. 7 Inc. 3ero de la Ley 14.908 que “Cuando la pensión alimenticia no
se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros
valores reajustables, sino en una suma determinada, ésta se reajustará semestralmente de
acuerdo al alza que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor fijado por el
Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes
siguiente a aquél en que quedó ejecutoriada la resolución que determina el monto de la
pensión”.

De esta suerte podemos afirmar que en el caso de las pensiones alimenticias, el criterio
seguido por el legislador es el realista, es decir, que la pensión no pierda poder adquisitivo
con ocasión de la inflación.

432
Reliquidación de la pensión alimenticia

Anota el Inc. 4to del Art. 7 de la Ley 14.908 que “El secretario del tribunal, a
requerimiento del alimentario, procederá a reliquidar la pensión alimenticia, de acuerdo
con lo establecido en el inciso anterior”.

IV) Fecha a partir de la cual se deben los alimentos

Sobre este tópico nos indica el Inc. 1mero del Art. 331 del Código Civil que “Los alimentos
se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas”.

Luego agrega el Inc. 2do del Art. 331 que “No se podrá pedir la restitución de aquella
parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido”.

¿Qué debemos entender por la expresión “se deben desde la primera demanda” que
emplea el artículo 331?

La jurisprudencia ha dicho que cuando la ley quiere referirse a “se deben desde la primera
demanda”, tal situación alude a la época de la notificación del libelo y no al tiempo o fecha
en que fue presentada al tribunal correspondiente.

Sin embargo, otras sentencias han dicho que el Art. 331 no diferencia entre alimentos
provisorios y definitivos, de suerte que este es el único precepto normativo que determina
el momento preciso en que la misma comienza a devengarse.

Respecto del aumento de pensiones, la judicatura dice que la nueva pensión se debe desde
el instante en que se interpuso la nueva demanda y no a partir desde que causó ejecutoria el
fallo que la aumentó.

Extinción de la obligación de pagar alimentos

Recordemos que el Art. 332 Inc. 1mero reza “Los alimentos que se deben por ley se
entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias
que legitimaron la demanda”.

“De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los
alimentos se dieron –escribió Ramos Pazos–, la obligación alimenticia se mantiene. Pero en
ningún caso más allá de la vida del alimentario, pues ya hemos dicho que el derecho de
alimentos no se transmite”, como se desprende del Art. 334.

El cese de los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos

Hace excepción a lo dicho previamente el Inc. 2do del Art. 332, el que dispone “Con todo,
los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que

433
cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual
cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les
impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia”.

De esta forma, si se conceden alimentos a los descendientes y a los hermanos, ellos se

devengarán hasta que los mismos cumplan 21 años, salvo que

a) Estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual los alimentos se deben hasta los
28 años

b) Que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos

c) Que por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su

subsistencia

Un punto interesante nos lo plantea Ramos Pazos, quien reseña “¿Qué ocurre cuando, por
ejemplo, se le están dando alimentos a una hija que se casa? ¿Se extingue automáticamente
la pensión? De ninguna manera; sin perjuicio de que el padre pueda demandar el cese de la
pensión, fundado en el artículo 326, según el cual –hija y cónyuge en el ejemplo– sólo
puede hacer uso de uno de estos títulos, debiendo dirigirse primero en contra del cónyuge
(art. 326 inc. 2º) La obligación del padre sólo debería mantenerse, si el cónyuge no está en
condiciones de suministrarlos”.

Cese de los alimentos decretados por incurrir el alimentario en injuria atroz

Prescribe el Art. 324 Inc. 1mero primera parte que “En el caso de injuria atroz cesará la
obligación de prestar alimentos”.

No obstante lo anterior, el Art. 324 Inc. 1mero segunda parte anota “Pero si la conducta del
alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante,
podrá el juez moderar el rigor de esta disposición”.

El Art. 324 Inc. 2do aclara que “Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el
artículo 968”3.

Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del derecho de alimentos

Se refiere a esta hipótesis el Inc. 3ero del Art. 324 del Código Civil, según el cual
“Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya
abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposición”.
3
Ramos Pazos aclara que “La redacción de este inciso, que se debe a la Ley N° 19.585, puso
término a toda una discusión sobre lo que se entendía por injuria atroz. El legislador adoptó el
criterio ampliamente mayoritario de los autores y de la jurisprudencia, al entender que sólo existe
injuria atroz en los casos de indignidad para suceder contemplados en el artículo 968 del Código
Civil”.

434
Court Murasso observa que el Art. 324 es mucho más exigente que el Art. 203, “porque,
conforme a él, no basta para privar al padre o a la madre del derecho a pedir alimentos al
hijo cuya filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra la
oposición del padre o madre que pretende reclamar alimentos, sino que, además, es
necesario que el padre o la madre que pretende alimentos haya abandonado al hijo en su
infancia. Ambos requisitos deben concurrir en forma copulativa. Esta mayor exigencia se
justifica por el carácter fundamental para la vida del alimentario, que reviste la prestación
alimenticia”.

Legitimación activa de los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad

Finaliza el Art. 19 de la Ley 19.968 diciéndonos que “En los casos del inciso segundo del
artículo 332 del Código Civil, aquél de los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor
de edad se entenderá legitimado, por el solo ministerio de la ley, para demandar, cobrar y
percibir alimentos de quien corresponda, en interés del alimentario, sin perjuicio del
derecho de éste para actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario no
actúa personalmente se entenderá que acepta la legitimación activa del padre o madre
junto a quien vive”.

De las tutelas y curatelas

Trata esta materia el Libro I Título XIX “De las tutelas y curadurías en general”, artículos
338 y siguientes del Código Civil.

Los menores de edad y, en general, las personas incapaces requieren de una persona que los
represente y que vele por sus intereses. Si se tratase de un menor sujeto a patria potestad,
quien cumpla dicha función será el padre titular de la patria potestad, desde que la
representación del hijo menor es un atributo de la misma. En caso contrario o cuando la
incapacidad deriva de otra causa, por ejemplo de la demencia, será necesario designarle una
persona que cumpla dichas funciones.

Las instituciones de las tutelas y curatelas, afirma Ramos Pazos, han sido creadas y
organizadas con el objeto de proteger los intereses tanto morales como pecuniarios de las
personas incapaces.

Diferencias entre las tutelas y las curatelas

Se pueden anotar las siguientes diferencias entre las tutelas y las curatelas

Tutelas Curatelas
La tutela se da a los impúberes La curatela se da a los menores púberes, al
resto de los incapaces y también a simples
patrimonios, v. g. la herencia yacente
La tutela impone la obligación de velar por La curatela puede o no referirse a la persona
la persona y bienes del pupilo, debiendo del incapaz. Generalmente se refiere a la

435
conformarse con la voluntad de la persona o administración de los bienes
personas encargadas de la crianza y
educación del pupilo, según lo ordenado por
las reglas del Libro I Título IX “De los
derechos y obligaciones entre los padres y
los hijos”, artículos 222 y siguientes del
Código Civil
El tutor siempre debe obrar representando al
En el caso del curador, en algunos casos
pupilo, pues el mismo es absolutamente
puede el pupilo obrar por sí mismo,
incapaz, por lo que no puede obrar por sí
autorizado previamente por el primero,
mismo en la vida jurídica como ocurre, v. g., con el menor adulto
La tutela no admite clasificación, ya que
En la curatela existen diversas distinciones,
sólo existe la tutela del impúber esto porque están sujetas a ellas diversas
personas incapaces, pudiendo ser generales,
especiales, adjuntas, de bienes o interinas
Para el nombramiento del tutor no se Cuando se designa curador de un menor
consulta la voluntad del impúber adulto, tal propone la persona de un curador

Semejanzas entre las tutelas y las curatelas

Ambas instituciones tienen características comunes

a) Son cargos obligatorios

El Art. 338 Inc. 1mero primera parte del Código Civil reza “Las tutelas y las curadurías o
curatelas son cargos impuestos a ciertas personas…”.

Si las personas designadas como tutores o curadores no aceptan los cargos, existe una
sanción civil en el Art. 971 del Código Civil, norma que anota “8º Son indignos de suceder
el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima”.

b) Se otorgan a favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre,

que les pueda dar la protección debida

Dispone el Art. 338 Inc. 1mero parte final del Código Civil que las tutelas y curatelas se
otorgan a aquellos “que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la
protección debida”.

Por su parte el Inc. 1mero del Art. 348 del Código Civil anota que “No se puede dar tutor
ni curador general al que está bajo la patria potestad, salvo que ésta se suspenda en
alguno de los casos enumerados en el artículo 267”.

Lo que se viene diciendo sólo opera respecto de la curaduría general, pues la patria potestad
no es incompatible con una curaduría adjunta.

436
Reza el Inc. 2do del Art. 348 del Código Civil que “Se dará curador adjunto al hijo cuando
el padre o la madre son privados de la administración de los bienes del hijo o de una parte
de ellos, según el artículo 251”.

Por su lado el Art. 344 del Código Civil anota que “Se llaman curadores adjuntos los que
se dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo
tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada”.

Consecuencia de lo anterior, el Art. 249 del Código Civil reseña que “La determinación
legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de
edad y da al padre o la madre, según corresponda, la patria potestad sobre sus bienes”.

c) Tanto el tutor como el curador general tienen la representación legal del pupilo y la
administración de sus bienes

Confirma esta idea el Art. 43 del Código Civil que dispone “Son representantes legales de
una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador”.

Dispone el Art. 340 del Código Civil que “La tutela y las curadurías generales se
extienden no sólo a los bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ellas”.

Así las cosas, los tutores y los curadores generales deben cuidar, además, de la persona del
pupilo.

d) Por regla general, no se puede dar curador a quien se está sometido a guarda

Excepcionalmente, ello puede ocurrir si el tutor o curador alegare que los negocios del
pupilo son excesivamente complicados. En este caso el juez, oyendo a los parientes del
pupilo y al defensor público, podrá agregarles un curador.

Dice el Art. 351 Inc. 1mero del Código Civil que “Si el tutor o curador, alegando la
excesiva complicación de los negocios del pupilo y su insuficiencia para administrarlos
cumplidamente, pidiere que se le agregue un curador, podrá el juez acceder, habiendo oído
sobre ello a los parientes del pupilo y al respectivo defensor”.

Señala el Art. 351 Inc. 2do del Código Civil que “El juez dividirá entonces la
administración del modo que más conveniente le parezca”.

e) Lo normal es que el pupilo sea una sola persona

Generalmente no hay pupilos múltiples. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma
tutela o curaduría a dos o más individuos con tal que haya entre ellos indivisión de
patrimonios.

Reza el Art. 347 Inc. 1mero del Código Civil que “Podrán colocarse bajo una misma tutela
o curaduría dos o más individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios”.

437
Agrega el Inc. 2do del Art. 347 del Código Civil que “Divididos los patrimonios, se
considerarán tantas tutelas o curadurías como patrimonios distintos, aunque las ejerza
una misma persona”.

f) Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores

Señala el Art. 347 Inc. 3ero del Código Civil que “Una misma tutela o curaduría puede ser
ejercida conjuntamente por dos o más tutores o curadores”.

g) Los guardadores por regla general son personas naturales

Excepcionalmente la Ley General de Bancos en su Art. 86 numeral 4 admite que estas

instituciones puedan ser guardadores. En el caso que el guardador ser un banco, su función
sólo alcanza a los bienes del pupilo y no a su persona, por lo que será necesario designar a
una persona distinta para estos efectos.

Dice el Art. 86 numeral 4 Inc. 1mero de la Ley General de Bancos que “Los bancos podrán
desempeñar las siguientes comisiones de confianza: 4) Ser guardadores testamentarios
generales conjuntos, curadores adjuntos, curadores especiales y curadores de bienes. En
su carácter de curadores adjuntos, podrá encomendárseles la administración de parte o
del total de los bienes del pupilo”.

Adiciona el Art. 86 numerando 4 Inc. 2do de la Ley General de Bancos que “El
nombramiento de guardador podrá también recaer en un banco, en los casos de los
artículos 351, 352, 360, 361, 464 y 470 del Código Civil”.

Señala el Art. 86 numeral 4 Inc. 3ero de la Ley General de Bancos que “Las tutelas y
curadurías servidas por un banco se extenderán sólo a la administración de los bienes del
pupilo, debiendo quedar encomendado el cuidado personal de éste a otro curador o
representante legal”.

h) Ambas son una especie de guarda

Las guardas en general se dividen en las tutelas y curatelas, existiendo una relación de
género y especie entre estos conceptos.

Clases de curadurías

Recordemos que las tutelas no admiten clasificaciones, pues sólo existe una sola de carácter
general que se da a los impúberes no sujetos a patria potestad [artículos 340 y 341 del
Código Civil].

Situación distinta ocurre respecto de las curadurías, las cuales son de diversas clases

i) Curadurías generales
ii) Curadurías de bienes

438
iii) Curadurías adjuntas
iv) Curadurías especiales

I) Curadurías generales

Dice el Art. 340 del Código Civil que “La tutela y las curadurías generales se extienden no
sólo a los bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ellas”.

El Art. 342 del Código Civil anota que “Están sujetos a curaduría general los menores
adultos; los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de
administrar sus bienes; y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente”.

Así las cosas, las personas que están sujetas a curaduría general son

a) Los menores adultos

b) Los pródigos

c) Los dementes

d) Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente

En el caso de los pródigos, los dementes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente estarán sujetos a curaduría general sólo cuando se encuentren en
interdicción de administrar sus bienes.

II) Curadurías de bienes

Es la curaduría que se da a los bienes de ciertas personas, sin alcanzar a su persona. Reza el
Art. 343 del Código Civil que “Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes
del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer”.

III) Curadurías adjuntas

Prescribe el Art. 344 del Código Civil que “Se llaman curadores adjuntos los que se dan en
ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o
curaduría general, para que ejerzan una administración separada”.

Se designará un curador adjunto a una persona que ya tiene representante legal, pues está
bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría general. La función del curador adjunto
consiste únicamente en administrar determinados bienes del pupilo.

Los principales casos de curaduría adjunta son

a) Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercerla sobre uno o
más bienes del hijo

439
Se le dará un curador para la administración de dichos bienes. Reza el Art. 253 Inc. 2do del
Código Civil que “Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer
sobre uno o más bienes del hijo el derecho legal de goce, éste pasará al otro; y si ambos
estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para
la administración”. Así ocurrirá en los casos contemplados en el Art. 250 numeral 2 y 3 del
Código Civil.

b) Cuando por sentencia judicial, subinscrita al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo, se ha quitado al padre o madre, o a ambos, la administración de
los bienes del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual

Dispone el Art. 257 del Código Civil que “Habrá derecho para quitar al padre o madre, o
a ambos, la administración de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo,
o de grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”. En este evento deberá
nombrársele al hijo un curador adjunto.

c) En el caso de la persona sometida a tutela o curaduría general, cuando a petición

del tutor o curador se nombre a otro curador

Dice el Art. 351 Inc. 1mero del Código Civil que “Si el tutor o curador, alegando la
excesiva complicación de los negocios del pupilo y su insuficiencia para administrarlos
cumplidamente, pidiere que se le agregue un curador, podrá el juez acceder, habiendo oído
sobre ello a los parientes del pupilo y al respectivo defensor”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 351 del Código Civil que “El juez dividirá entonces la
administración del modo que más conveniente le parezca”.

d) Cuando se hace al pupilo una donación, herencia o legado con la condición que
administre estos bienes la persona el donante o testador designe, aceptándose la
donación, herencia o legado

Anota el Art. 352 Inc. 1mero del Código Civil que “Si al que se halla bajo tutela o
curaduría se hiciere una donación, herencia o legado, con la precisa condición de que los
bienes comprendidos en la donación, herencia o legado, se administren por una persona
que el donante o testador designa, se accederá a los deseos de éstos; a menos que, oídos
los parientes y el respectivo defensor, apareciere que conviene más al pupilo repudiar la
donación, herencia o legado, que aceptarlo en esos términos”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 352 del Código Civil que “Si se acepta la donación, herencia o
legado, y el donante o testador no hubiere designado la persona, o la que ha sido
designada no fuere idónea, hará el magistrado la designación”.

440
e) Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre o madre

Enuncia el Art. 348 Inc. 2do del Código Civil que “Se dará curador adjunto al hijo cuando
el padre o la madre son privados de la administración de los bienes del hijo o de una parte
de ellos, según el artículo 251”.

IV) Curadurías especiales

Señala el Art. 345 del Código Civil que “Curador especial es el que se nombra para un
negocio particular”.

El ejemplo clásico de curaduría especial es el curador ad litem o para la litis; asimismo

puede nombrarse el curador respecto del divorciado o viudo que desea contraer segundas
nupcias para la facción de inventario solemne de los bienes de los hijos que tenga bajo su
patria potestad o tutela o curaduría [artículos 124 y 125 del Código Civil].

Clasificación de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen

Dice el Art. 353 Inc. 1mero del Código Civil que “Las tutelas o curadurías pueden ser
testamentarias, legítimas o dativas”.

Tenemos así que en cuanto a su origen, tanto las tutelas como las curatelas, pueden ser

i) Tutelas y curatelas testamentarias

ii) Tutelas y curatelas legítimas
iii) Tutelas y curatelas dativas

I) Tutelas y curatelas testamentarias

Anota el Art. 353 Inc. 2do del Código Civil que “Son testamentarias las [tutelas o
curadurías] que se constituyen por acto testamentario”.

Digamos al respecto, y así lo ha resuelto la jurisprudencia, que como la ley no hace

distinciones, cualquier testamento basta para estos efectos, pudiendo ser otorgador en Chile,
en el extranjero, ser solemne propiamente tal o privilegiado, etc.

Personas que pueden designar guardador por vía testamentaria

El padre o madre puede nombrar guardador por testamento en los siguientes casos

a) Tutor tanto a los hijos nacidos como a los que se encuentren en el vientre materno,
para el caso de que nazca vivo

Señala el Art. 354 del Código Civil que “El padre o madre puede nombrar tutor, por
testamento, no sólo a los hijos nacidos, sino al que se halla todavía en el vientre materno,
para en caso que nazca vivo”.

441
b) Curador a los menores adultos y a los adultos de cualquier edad que se hallen en
estado de demencia, sordera o sordomudez que no entiendan ni puedan darse a
entender claramente

Dispone el Art. 355 del Código Civil que “Puede asimismo [el padre o madre] nombrar
curador, por testamento, a los menores adultos; y a los adultos de cualquiera edad que se
hallan en estado de demencia, o son sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a
entender claramente”.

c) Curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer

Reza el Art. 356 del Código Civil que “Puede asimismo [el padre o madre] nombrar
curador, por testamento, para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por
nacer”.

Dice el Art. 486 Inc. 1mero del Código Civil que “La persona designada por el testamento
del padre para la tutela del hijo, se presumirá designada asimismo para la curaduría de
los derechos eventuales de este hijo, si antes de su nacimiento, fallece el padre”.

Cuando un padre designa tutor al hijo que se encuentra en el vientre materno, se presume
que la persona designada lo está también para la curaduría de los derechos eventuales de
este hijo, si antes del nacimiento falleciere el padre que ha hecho la designación. Por este
motivo tenemos que el curador de los derechos eventuales del hijo que está por nacer puede
arrancar su nombramiento de una designación directa, como ocurre en el caso del Art. 356
del Código Civil, o de una designación indirecta, esto es, cuando habiendo sido nombrado
tutor del hijo que está en el vientre materno, fallece el padre antes del nacimiento del hijo,
de conformidad al Art. 486 del Código Civil, en cuyo caso se hace extensivo el
nombramiento para la defensa de los derechos eventuales del hijo sin que así se haya
expresado directamente.

Por su lado el Inc. 2do del Art. 486 del Código Civil que “Lo dispuesto en este artículo y en
el precedente no tendrá lugar cuando corresponda a la madre la patria potestad”.

“En todo caso –afirma Ramos Pazos–, deberá tenerse presente que la designación que hace
el padre en testamento sólo va a operar una vez extinguida la patria potestad de la madre,
puesto que de acuerdo al artículo 338, no caben las guardas respecto de las personas que se
encuentran sometidas a patria potestad”.

Situación en la cual el padre o la madre no tienen derecho a designar guardador por

acto testamentario

El padre o la madre no tendrán derecho a designar guardador del hijo por acto testamentario
en los casos que siguen

a) Si ha sido privado de la patria potestad por decreto judicial

442
Reza el Art. 357 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “Carecerá de los derechos
que se le confieren por los artículos precedentes, el padre o madre que ha sido privado de
la patria potestad por decreto de juez, según el artículo 271”. Opera en esta hipótesis la
emancipación judicial.

b) Si habiendo tenido su guarda, ha sido removido judicialmente por mala

administración

Dispone el Art. 357 Inc. 1mero segunda parte del Código Civil que “Carecerá de los
derechos que se le confieren por los artículos precedentes, el padre o madre […] que por
mala administración haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo”.

c) El padre o madre cuya filiación respecto del hijo ha sido determinada judicialmente
con su oposición

Establece el Inc. 2do del Art. 357 del Código Civil que “También carecerá de estos
derechos el padre o madre cuando la filiación ha sido determinada judicialmente contra su
oposición”.

Situación que se presenta cuando ambos padres designan guardador en su testamento

El Código Civil en este punto sigue las siguientes reglas

a) Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se

atenderá en primer término al nombramiento ejercido por aquél padre que ejercía la
patria potestad

Anota el Art. 358 del Código Civil que “Si tanto el padre como la madre han nombrado
guardador por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento realizado por
aquel de los padres que ejercía la patria potestad del hijo”.

b) Si no fuere posible aplicar la regla anterior, los guardadores nombrados por

testamento se dividirán entre ellos la administración o el juez puede, oídos los
parientes del pupilo, confiar la curaduría a uno de los nombrados o al número de ellos
que estimare suficiente, y en este caso dividirla como mejor convenga para la
seguridad del pupilo

Dispone el Art. 359 del Código Civil que “Si no fuere posible aplicar la regla del artículo
anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre,
las reglas de los artículos 361 y 363”.

Enuncia el Art. 361 del Código Civil que “Podrán nombrarse por testamento dos o más
tutores o curadores que ejerzan simultáneamente la guarda; y el testador tendrá la
facultad de dividir entre ellos la administración”.

Por su lado establece el Art. 363 del Código Civil que “Si el testador nombra varios tutores
o curadores que ejerzan de consuno la tutela o curaduría, y no dividiere entre ellos las

443
funciones, podrá el juez, oídos los parientes del pupilo, confiarlas a uno de los nombrados
o al número de ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirla como mejor
convenga para la seguridad de los intereses del pupilo”.

c) El padre, la madre y cualquier otra persona podrán nombrar un curador por

testamento o por acto entre vivos cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus
bienes que no se les deba a título de legítima

Indica el Art. 360 Inc. 1mero del Código Civil que “No obstante lo dispuesto en el artículo
357, el padre, la madre y cualquier otra persona, podrán nombrar un curador, por
testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus
bienes, que no se les deba a título de legítima”.

Por su parte el Art. 360 Inc. 2do del Código Civil reza que “Esta curaduría se limitará a
los bienes que se donan o dejan al pupilo”.

Esta disposición importa que esta curaduría será siempre adjunta, por referirse a
determinados bienes.

Características de la guarda testamentaria

La guarda testamentaria presenta las siguientes características

a) Puede ser una tutela o curaduría

La tutela, como sabemos, será siempre general. Luego, en el caso de la curaduría, ella podrá
ser una general, de bienes respecto del hijo que está por nacer, o adjunta en el caso que
reglamenta el Art. 360 del Código Civil.

b) Puede ser pura y simple o sujeta a condición suspensiva o resolutoria, a plazo

suspensivo o resolutorio

Establece el Art. 365 del Código Civil que “Las tutelas y curadurías testamentarias
admiten condición suspensiva y resolutoria, y señalamiento de día cierto en que principien
o expiren”.

c) Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultáneamente la

guarda o que la dividan entre sí

Anota al respecto el Art. 361 del Código Civil que “Podrán nombrarse por testamento dos
o más tutores o curadores que ejerzan simultáneamente la guarda; y el testador tendrá la
facultad de dividir entre ellos la administración”.

d) Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a

otro

444
Reza el Art. 364 del Código Civil que “Podrán asimismo nombrarse por testamento varios
tutores o curadores que se substituyan o sucedan uno a otro; y establecida la substitución o
sucesión para un caso particular, se aplicará a los demás en que falte el tutor o curador; a
menos que manifiestamente aparezca que el testador ha querido limitar la substitución o
sucesión al caso o casos designados”.

e) La guarda por acto entre vivos se rige por las reglas de la testamentaria

Finaliza el Art. 353 Inc. 5to del Código Civil anotando que “Sigue las reglas de la guarda
testamentaria la que se confiere por acto entre vivos, según el artículo 360”.

II) Tutelas y curatelas legítimas

Dispone el Art. 353 Inc. 3ero del Código Civil que “Legítimas, las que se confieren por la
ley a los parientes o cónyuge del pupilo”.

Procede la guarda legítima en los casos que siguen

a) Cuando falta la guarda testamentaria

Esta situación ocurrirá cuando los padres no han designado guardador mediante acto
testamentario; o cuando la de designación efectuada no ha operado por haberse anulado el
testamento o porque el guardador designado fue incapaz o se excusó de ejercitar el cargo.

Anota el Art. 366 Inc. 1mero del Código Civil que “Tiene lugar la guarda legítima cuando
falta o expira la [guarda] testamentaria”.

b) Cuando expira la guarda testamentaria

Así ocurrirá si fallece el guardador testamentario que estaba ejercitando la guarda o le

sobreviene alguna incapacidad o, en su caso, se cumple la condición o plazo que el testador
ha fijado para el término de la guarda.

Reza el Art. 366 Inc. 1mero del Código Civil que “Tiene lugar la guarda legítima cuando
falta o expira la [guarda] testamentaria”.

c) Cuando se emancipe el menor

Dice el Art. 366 Inc. 2do del Código Civil que “Tiene lugar especialmente [la guarda
legítima] cuando es emancipado el menor…”.

d) Cuando se suspende la patria potestad por decreto judicial

445
Expresa el Art. 366 Inc. 2do del Código Civil que “Tiene lugar especialmente [la guarda
legítima] cuando […] cuando se suspende la patria potestad por decreto del juez”.

Personas llamadas a la guarda legítima

El Art. 367 del Código Civil establece una serie de personas llamadas a la guarda legítima

a) El padre del pupilo

Señala el Art. 367 Inc. 1mero del Código Civil que “Los llamados a la tutela o curaduría
legítima son, en general: Primeramente, el padre del pupilo”.

b) La madre del pupilo

Reza el Art. 367 Inc. 2do del Código Civil que “Los llamados a la tutela o curaduría
legítima son, en general: En segundo lugar, la madre”.

Con todo, el Art. 497 numerando 11 del Código Civil indica que “Son incapaces de toda
tutela o curaduría: 11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el
artículo 271”.

En estos casos, ni el padre o la madre que ha sido privado de la patria potestad por haberse
decretado judicialmente la emancipación, pueden ostentar los cargos de tutor o curador; la
inhabilitad de aplica a los cados del Art. 367 incisos 1mero y segundo del Código Civil.

c) Los demás ascendientes del pupilo de uno u otro sexo

Anota el Art. 367 Inc. 3ero del Código Civil que “Los llamados a la tutela o curaduría
legítima son, en general: En tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro sexo”.

d) Los hermanos de uno u otro sexo del pupilo y los hermanos de los ascendientes de
uno y otro sexo del pupilo

Dispone el Art. 367 Inc. 4to del Código Civil que “Los llamados a la tutela o curaduría
legítima son, en general: En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los
hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo”.

De último expresa el Art. 367 Inc. 5to del Código Civil que “Si no hubiere lugar a la tutela
o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo, elegirá entre los
demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la
persona que le pareciere más apta, y que mejores seguridades presentare; y podrá también,
si lo estimare conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones”.

Características de las guardas legítimas

Se pueden anotar las siguientes características de las guardas legítimas

446
a) Puede ser una tutela o curaduría general

La ley no designa curadores de bienes, adjuntos o especiales.

b) No puede ser sujeta a modalidades

La guarda legítima no se puede sujetar a plazos o condiciones, siendo, por ende, siempre
pura y simple, pues la ley no ha establecido modalidades.

III) Tutelas y curatelas dativas

Señala el Art. 353 Inc. 4to del Código Civil que “Dativas, las que confiere el magistrado”.

La tutela dativa o que otorga el magistrado por resolución judicial tiene lugar cuando faltare
una tutela testamentaria o legítima.

Dispone el Art. 370 del Código Civil que “A falta de otra tutela o curaduría, tiene lugar la
dativa”.

Situaciones en las cuales tiene lugar la tutela dativa

La tutela dativa puede tener lugar en las siguientes hipótesis

a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas a guarda legítima

Así ocurría, por ejemplo, respecto de aquellas personas de filiación indeterminada.

b) Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curaduría

Dice el Art. 371 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “Cuando se retarda por
cualquiera causa el discernimiento de una tutela o de una curaduría...”.

c) Cuando sobreviene un embarazo que por algún motivo impida al tutor o curador
seguir ejerciendo la guarda

Establece el Art. 371 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil que “o durante ella [la
guarda] sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir
ejerciéndola…”.

d) Los curadores especiales siempre son dativos

Dispone el Art. 494 Inc. 1mero del Código Civil que “Las curadurías especiales son
dativas”, ocurriendo así, v. g., con el curador ad litem.

447
Dentro del Libro IV Título VI “Del nombramiento de tutores y curadores y del
discernimiento de estos cargos”, en los artículos 842, 843 y 844 del CPC se establece el
procedimiento para el nombramiento de los mismos.

Tribunal competente para la designación de guardador

Señala el Art. 8 numeral 6 de la Ley de Tribunal de Familia número 19.968 que

“Competencia de los juzgados de familia. Corresponderá a los juzgados de familia conocer
y resolver las siguientes materias: 6) Las guardas, con excepción de aquellas relativas a
pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia
yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 494 del Código
Civil”.

La competencia de los tribunales de familia queda limitada sólo a la designación de

guardadores para los pupilos menores de edad.

En el caso de los pupilos mayores de edad, su designación corresponderá a la justicia

ordinaria.

En lo tocante a la designación de curador de la herencia yacente, la designación debe

hacerla el juez ordinario civil del último domicilio del causante [Art. 955 del Código Civil].

En el caso de los curadores ad litem, el Art. 494 Inc. 2do del Código Civil señala que “Los
curadores para pleito o ad litem son dados por la judicatura que conoce en el pleito, y si
fueren procuradores de número no necesitarán que se les discierna el cargo”.

Tutor o curador interino y la guarda dativa

Reza el Inc. 1mero del Art. 371 del Código Civil que “Cuando se retarda por cualquiera
causa el discernimiento de una tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene un
embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por
el magistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 371 del Código Civil que “Pero si hubiere otro tutor o curador
que pueda suplir la falta, o si se tratare de nombrar un tutor o curador que suceda al que
actualmente desempeña la tutela o curaduría, y puede éste continuar en ella algún tiempo,
no tendrá lugar el nombramiento del interino”.

En consecuencia, si existe retardo por cualquier causa en el discernimiento de una guarda, o

durante la misma sobreviene un embarazo o dificultad que por algún tiempo impida al
curador o tutor ejercerla, se dará por resolución judicial un tutor o curador interino., esto
mientras perdure el retardo o impedimento.

Sin embargo, si hubiere otro tutor o curador que pueda suplir la falta, o si se trata de
nombrar un guardador que suceda al que actualmente desempeñare el cargo, y puede éste
continuar en ella algún tiempo, no se designará guardador interino.

448
Características de la guarda dativa

La guarda dativa presenta las siguientes características

a) El tribunal, para hacer la designación, debe oír a los parientes del pupilo y puede
nombrar en caso que fuere necesario a dos o más, y dividir entre ellos las funciones

Dispone el Art. 372 Inc. 1mero del Código Civil que “El magistrado, para la elección del
tutor o curador dativo, deberá oír a los parientes del pupilo, y podrá en caso necesario
nombrar dos o más, y dividir entre ellos las funciones, como en el caso del artículo 363”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 372 del Código Civil que “Si hubiere curador adjunto, podrá
el juez preferirle para la tutela o curaduría dativa”.

b) El curador dativo puede ser general, adjunto o especial, sea definitivo o interino

El juez puede conceder el cargo en dichos caracteres.

c) El menor adulto puede proponer al tribunal la persona que ha de desempeñar este

cargo

Anota el Art. 437 Inc. 1mero del Código Civil que “El menor adulto que careciere de
curador debe pedirlo al juez, designando la persona que lo sea”. Misma idea se establece
en el Art. 840 del CPC.

Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la tutela o curaduría

Se refiere a esta materia el Libro I Título XX “De las diligencias y formalidades que deben
preceder al ejercicio de la tutela o curaduría”, artículos 373 y siguientes del Código Civil.

El Art. 373 Inc. 1mero del Código Civil establece que “Toda tutela o curaduría debe ser
discernida”.

Luego adiciona el Inc. 2do del Art. 373 del Código de Bello que “Se llama discernimiento
el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo”.

Dice por su parte el Inc. 1mero del Art. 374 del Código Civil que “Para discernir la tutela
o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el
tutor o curador esté obligado”.

Agrega el Art. 374 Inc. 2do del Código Civil que “Ni se le dará la administración de los
bienes, sin que preceda inventario solemne”.

Conforme a estas normas, para que el tutor o curador pueda entrar en funciones será
necesario el cumplimiento de las siguientes formalidades previas

449
i) El discernimiento
ii) La caución
iii) El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administración

I) El discernimiento

El Art. 373 Inc. 2do del Código Civil señala que el discernimiento es el decreto judicial que
autoriza al tutor o curador para ejercitar su cargo.

Este trámite cumple varios objetivos

a) Que el tribunal verifique si la persona designada cumple o no con los requisitos legales

b) Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador asuma su cargo

c) Servir de publicidad respecto de terceros

En vista de las funciones que cumple el discernimiento, es un trámite que se exige para
todas las tutelas y curatelas, sean testamentarias, legítimas y dativas, pues el Art. 373 Inc.
1mero es claro en cuanto toda guarda debe ser discernida.

Sanción a la falta de discernimiento

Sobre el particular dice el Art. 377 del Código Civil que “Los actos del tutor o curador
anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará
los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo”.

“La ley –escribe Ramos Pazos– ha establecido como sanción la nulidad. En rigor debió
haber sido la inoponibilidad. No debería afectarle al pupilo los actos realizados por el
guardador sin previo discernimiento”, pues el Art. 1448 del Código Civil, a propósito de la
representación, señala que “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”, de suerte que la disposición,
interpretada a contrario sensu, nos entrega como regla que si una persona ejecuta un acto
sin estar facultado para ello, y es que en este evento no lo estaría por la falta de
discernimiento, no debería vincular al representado, es decir, al pupilo; siéndole inoponible.
Así opina Claro Solar.

Sin embargo, la ley ha señalado que la sanción viene a ser la nulidad, y ella debemos
estarnos. Específicamente se trata de una nulidad relativa, ha dicho la Corte Suprema, esto
por ser el discernimiento un requisito establecido en consideración a la incapacidad del
pupilo. Confirma esta idea el hecho que dicha nulidad admite como forma de saneamiento
la confirmación del acto nulo, situación que no es admisible en la nulidad absoluta.
Fernando Fueyo y Teodoberto Álvarez admiten esta tesis.

En contrario se muestran Arturo Alessandri Rodríguez y Arturo Alessandri Besa sostienen

que se trata de una nulidad absoluta la sanción aplicable. Así lo resolvió la Corte de

450
Apelaciones de Talca, la cual dijo que la ineficacia era la nulidad absoluta porque su
omisión atenta contra un requisito de orden público, y en vista de que el Art. 373 viene a ser
una norma prohibitiva.

II) La caución

Todo guardador debe rendir una fianza o caución que garantice al pupilo una correcta
administración. Esta garantía debe rendirse antes del discernimiento, pues viene a ser un
requisito de aquél, de acuerdo al Art. 374 Inc. 1mero del Código Civil.

Señala el Art. 376 del Código Civil que “En lugar de la fianza prevenida en el artículo
anterior, podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente”.

La fianza debe otorgarse por escritura pública, si fuere el caso, la cual deberá ser aprobada
por el tribunal con audiencia del defensor público. Es lo que señala el Art. 855 del CPC.
Esta es una de las excepciones a la regla de que la fianza es consensual.

Luego, puede ser una misma escritura la de fianza y la de discernimiento, conforme al Art.
857 Inc. 2do del CPC.

Casos de excepción en que no es necesario rendir caución

No se encuentran obligados a rendir fianza

a) El cónyuge y los ascendientes y descendientes

Dispone el Art. 375 numeral 1 del Código Civil que “Son obligados a prestar fianza todos
los tutores o curadores, exceptuados solamente: 1º. El cónyuge y los ascendientes y
descendientes”.

b) Los guardadores interinos llamados a servir el cargo por poco tiempo

Anota el Art. 375 numerando 2 del Código Civil que “Son obligados a prestar fianza todos
los tutores o curadores, exceptuados solamente: 2º. Los interinos, llamados por poco
tiempo a servir el cargo”.

Precisa sobre el particular el Art. 856 del CPC que “No están dispensados de la fianza los
curadores interinos que hayan de durar o hayan durado tres meses o más en el ejercicio de
su cargo”.

c) Los guardadores que se dan para un negocio particular sin administración de

bienes

Reza el Art. 375 numeral 3 del Código Civil que “Son obligados a prestar fianza todos los
tutores o curadores, exceptuados solamente: 3º. Los que se dan para un negocio particular,
sin administración de bienes”.

451
“La excepción es lógica –afirma Ramos Pazos–, desde que la caución se rinde para
garantizar la buena administración de bienes, de manera que si no hay administración de
bienes, carecería de sentido”.

d) Cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el guardador fuere persona de conocida

probidad y de bastantes facultades para responder

Indica el Art. 375 Inc. 2do del Código Civil “Podrá también ser relevado de la fianza,
cuando el pupilo tuviere pocos bienes, el tutor o curador que fuere persona de conocida
probidad y de bastantes facultades para responder de ellos”.

e) Los bancos cuando fueren nombrados curadores

Dispone el Art. 87 de la Ley General de Bancos que “En el ejercicio de las facultades que
se confieren a los bancos por el artículo anterior, éstos quedarán sujetos a las
disposiciones del derecho común, en cuanto no hubieren sido modificadas por esta ley,
pero no necesitarán rendir caución ni prestar juramento en los casos en que las leyes lo
exijan”.

f) Cuando la guarda fuere testamentaria y el guardador ha sido liberado de esta

obligación por el testador

Este caso es propuesto por Manuel Somarriva, quien dice que si el testador puede nombrar
al guardador, con mayor razón puede eximirlo de esta obligación de rendir fianza o caución
que garantice una fiel administración, pues “quien puede lo más, puede lo menos”. Si el
legislador hubiere deseado evitar esta situación, lo habría expresado, como ocurre v. g. con
el Art. 379 del Código Civil, respecto de la obligación de hacer inventario, y el Art. 415 a
propósito de la obligación de rendir cuenta. Coinciden con esta hipótesis Claro Solar y
Enrique Rossel.

Contrario a lo anterior se muestra Fernando Fueyo Laneri, para quien no hay más casos de
excepción que los que establece la ley. La figura en cuestión se basa en dar suficiente
seguridad al pupilo.

III) El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administración

El Art. 374 Inc. 2do del Código Civil establece que no se dará la administración de bienes
al guardador sin que preceda el inventario solemne.

A su turno el Art. 378 del Código Civil precisa que “El tutor o curador es obligado a
inventariar los bienes del pupilo en los noventa días subsiguientes al discernimiento, y
antes de tomar parte alguna en la administración, sino en cuanto fuere absolutamente
necesario”.

A su turno el Inc. 2do del Art. 378 del Código Civil enuncia que “El juez, según las
circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo”.

452
“Este es un requisito –señala Ramos Pazos– de la mayor importancia, pues si no existe
inventario, mal podría rendir cuenta el guardador al término de su gestión”.

Es por el motivo antes expuesto que el Art. 379 del Código Civil anota que “El testador no
puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer inventario”.

Clases y forma del inventario

El inventario en estudio se rige por las siguientes reglas

a) Debe ser un inventario solemne

Reseña el Art. 381 del Código Civil que “El inventario deberá ser hecho ante escribano y
testigos en la forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe”.

Trata esta materia el Libro IV Título VII “Del inventario solemne”, artículos 858 y
siguientes del CPC.

Dice al respecto el Art. 858 Inc. 1mero del CPC que “Es inventario solemne el que se hace,
previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el
artículo siguiente se expresan”.

Sin perjuicio de lo anterior, el Art. 380 del Código Civil anota que “Si el tutor o curador
probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la confección de
inventario, podrá el juez, oídos los parientes del pupilo y el defensor de menores, remitir la
obligación de inventariar solemnemente dichos bienes, y exigir sólo un apunte privado,
bajo las firmas del tutor o curador, y de tres de los más cercanos parientes, mayores de
edad, o de otras personas respetables a falta de éstos”.

b) El inventario debe practicarse en la forma que indican las normas del Código Civil

Anota el Art. 382 Inc. 1mero del Código Civil que “El inventario hará relación de todos
los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos
uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con
expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias
para poner a cubierto la responsabilidad del guardador”.

Reseña a su turno el Art. 382 Inc. 2do del Código Civil que “Comprenderá asimismo los
títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de
que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general
todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o
utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral”.

Señala el Art. 383 del Código Civil que “Si después de hecho el inventario se encontraren
bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier título acrecieren nuevos bienes

453
a la hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y se agregará al
anterior”.

Dispone el Art. 384 del Código Civil que “Debe comprender el inventario aun las cosas
que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre
las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las
otras”.

La mera aserción en el inventario de que ciertas cosas pertenecen a ciertas personas

no hace prueba del dominio de ellas

Indica el Art. 385 del Código Civil que “La mera aserción que se haga en el inventario de
pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en
cuanto al verdadero dominio de ellos”.

Sanción al tutor o curador que alegare que por error se han relacionado en el
inventario cosas que no existían o se ha exagerado en su número, peso o medida de las
existentes o que se ha atribuido una materia o calidad de la que carecían

Anota el Art. 386 del Código Civil que “Si el tutor o curador alegare que por error se han
relacionado en el inventario cosas que no existían, o se ha exagerado el número, peso, o
medida de las existentes, o se les ha atribuido una materia o calidad de que carecían, no le
valdrá esta excepción; salvo que pruebe no haberse podido evitar el error con el debido
cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos científicos”.

Sanción al tutor o curador que alegare poner a sabiendas en el inventario cosas que no
le han sido entregadas

Reza el Art. 387 del Código Civil que “El tutor o curador que alegare haber puesto a
sabiendas en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no será oído,
aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin provechoso al pupilo”.

Interpretación del inventario sobre puntos dudosos u obscuros

Señala el Art. 388 del Código Civil que “Los pasajes obscuros o dudosos del inventario se
interpretarán a favor del pupilo, a menos de prueba contraria”.

Sanción a la falta de inventario

La sanción cuando se procede a la administración sin previo inventario no viene a ser la

nulidad de los actos, sino que se aplica una sanción específica establecida en el Art. 378
Inc. 3ero del Código Civil, disposición que reza “Por la negligencia del guardador en
proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser
removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de
toda pérdida o daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone
en el artículo 423”.

454
El Art. 423 del Código Civil permite al pupilo el derecho de jurar el monto del perjuicio
recibido por la falta de inventario, condenándose al tutor o curador en la cuantía apreciada y
jurada, salvo que el juez haya tenido a bien moderarla.

Ha resuelto la jurisprudencia que se incurre en responsabilidad tanto por no hacer el

inventario como por las faltas graves que se puedan imputar en su confección; que la
remoción es facultativa para el tribunal y que para que ella se decrete debe haber existido
negligencia grave del guardador; y que sólo procede la indemnización de perjuicios cuando
el tutor o curador ha sido removido de la guarda.

Fernando Fueyo critica estos fallos, así, estima que no le parece que la sanción sea
facultativa, a pesar de la forma verbal “podrá” que emplea el Art. 378 Inc. 3ero del Código
Civil, ni tampoco en que sólo proceda la indemnización cuando el tutor o curador ha sido
removido del cargo, pues “la exigencia de la remoción es absolutamente ilegal y contradice
los más elementales principios de la reparación de los perjuicios y enriquecimiento
injusto”. Adhiere a estos postulados Ramos Pazos.

Ámbito de aplicación de las normas sobre confección de inventario

Si bien lo relativo a la confección de inventario está tratado en el Código Civil a propósito

de las tutelas y curatelas, su campo de aplicación es más basto, pues se extiende también
cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario [Art. 1253 del Código Civil] y al
inventario que es necesario realizar para liquidar la sociedad conyugal [Art. 1765 del
Código Civil].

Administración de los tutores y curadores

Para el estudio de este tema, dividiremos la materia en cuatro aspectos

i) Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en los actos judiciales y

extrajudiciales, representarlo y administrar sus bienes
ii) Responsabilidad del guardador por la gestión de los intereses del pupilo
iii) Obligaciones del guardador durante el ejercicio de la guarda y su extinción
iv) Situación de los guardadores aparentes u oficiosos

De las facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en los actos judiciales y
extrajudiciales, representarlo y administrar sus bienes

Para el adecuado análisis de este tópico es necesario distinguir tres hipótesis

i) Que exista un solo guardador

ii) Que haya un guardador y un consultor
iii) Que hayan varios guardadores

I) Que exista un solo guardador

455
El guardador actúa libremente, debiendo ceñirse a las facultades que la ley contempla. En la
medida que ore dentro de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibiciones
legales, sus actos obligarán al pupilo. Es la situación más simple de todas.

II) Que haya un guardador y un consultor

Señala el Art. 392 Inc. 1mero del Código Civil que “Si en el testamento se nombrare una
persona a quien el guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso
será éste obligado a someterse al dictamen del consultor; ni haciéndolo, cesará su
responsabilidad”.

La ley permite que el testador pueda nombrar a una persona a quien el guardador haya de
consultar en el ejercicio de su cargo, es decir, un consultor.

Manuel Somarriva estima que la figura del consultor puede existir, a pesar de estar
contemplada en la guarda testamentaria, también en la guarda legítima y dativa. Sin
embargo, Fernando Fueyo estima que la institución del consultor se aplica sólo a las
guardas testamentarias, porque sólo a ella se refiere el Art. 392 del Código Civil; y es que
se trata de una figura de excepción y no es conveniente admitir la presencia de muchos en
la administración de bienes, pues se crea una complejidad y se diluye la responsabilidad.

El dictamen del consultor puede revestir dos formas

a) Ser obligatorio

Anota el Art. 392 Inc. 2do del Código Civil que “Si en el testamento se ordenare
expresamente que el guardador proceda de acuerdo con el consultor, tampoco cesará la
responsabilidad del primero por acceder a la opinión del segundo; pero habiendo
discordia entre ellos no procederá el guardador sino con autorización del juez, que deberá
concederla con conocimiento de causa”.

Si en este caso hay discordancia entre el guardador y el consultor, debe proceder el primero
con autorización judicial que debe dar con conocimiento de causa. La omisión de este
requisito hará incurrir en responsabilidad al guardador.

b) Ser facultativo

El guardador quedará en este caso libre de seguirlo o no.

Independientemente de que el dictamen del consultor sea facultativo u obligatorio, el hecho

de que el guardador se atenga al mismo no lo libera de responsabilidad. La importancia
entonces de distinguir entre si el dictamen es obligatorio o facultativo estriba en que en el
primer caso, si existe discordancia entre el guardador y el consultor, y el tutor o guardador
procede sin autorización judicial con conocimiento de causa, el acto ejecutado será
relativamente nulo. Por otro lado, en el segundo caso el acto ejecutado contra el dictamen
no es nulo.

456
III) Que hayan varios guardadores

Cuando existen varios guardadores, debe hacerse un distingo según

a) Se han divido las funciones

Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones, no existirá problemas, pues
cada uno de ellos actuará dentro de la esfera de sus atribuciones, como si fuese
administrador único.

Adiciona el Art. 413 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil “pero en materias que, por
haberse dividido la administración, se hallen especialmente a cargo de uno de dichos
tutores o curadores, bastará la intervención o autorización de éste solo”.

b) No se han dividido las funciones

Dice el Art. 413 Inc. 1mero primera parte del Código Civil que “Habiendo muchos tutores
o curadores generales, todos ellos autorizarán de consuno los actos y contratos del
pupilo”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 413 del Código Civil que “Se entenderá que los tutores o
curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en
virtud de un mandato en forma; pero subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria
de los mandantes”.

Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea intervinieren sólo algunos de ellos, el acto
adolecería de nulidad relativa.

Ahora bien, Manuel Somarriva estima que en doctrina la sanción puede ser la
inoponibilidad. Adhiere a esta tesis Ramos Pazos.

Por su lado el Art. 413 Inc. 3ero del Código Civil reza que “En caso de discordia entre
ellos [los diversos guardadores que deben obrar de consuno], decidirá el juez”.

Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo

Señala el Art. 390 del Código Civil que “Toca al tutor o curador representar o autorizar al
pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan
menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones”.

Siguiendo los principios generales, si el pupilo fuere absolutamente incapaz, no cabe la

autorización para que éste ejecute actos o contratos, sino que debe ser representado
siempre.

El Código Civil no ha resuelto qué ocurre si el guardador se negare a dar la autorización y

si, en dicho caso, procede pedir la autorización judicial. Manuel Somarriva estima que el
menor adulto podría ocurrir al defensor público, mientras que el disipador al Ministerio

457
Público para pedir a través suyo la respectiva autorización, esto conforme a los artículos
441 y 452 del Código de Bello, respectivamente.

El Art. 43 del Código Civil nombra a los tutores y curadores dentro del listado de las
personas que son representantes legales de otras, específicamente del pupilo. Ahora bien,
dicha representación es para actos patrimoniales, pues si el pupilo fuere relativamente
incapaz, puede actuar por sí respecto de actos de familia, v. g. otorgar un testamento o
reconocer un hijo, contraer matrimonio, celebrar capitulaciones matrimoniales, etc.

Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus atribuciones, en virtud del efecto de la

representación contemplado en el Art. 1448 del Código Civil, sus actos obligarán el
patrimonio del pupilo.

Queda claro el objeto de defender los intereses del pupilo en el Art. 411 del Código Civil,
norma que anota “En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en
representación del pupilo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del mismo
acto o contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute ejecutado el acto o
celebrado el contrato en representación del pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo”.

El Art. 411 del Código Civil se refiere a los actos y contratos que ejecuta el tutor o curador
cuando constan por escrito; pero respecto de los demás actos consensuales, se deberán
aplicar las reglas generales en materia de prueba para determinar si el guardador actúo o no
en representación del pupilo.

Facultades del guardador en la administración de bienes del pupilo

Para estos efectos debemos distinguir

i) Actos que puede ejecutar libremente

ii) Actos que para ser ejecutados requiere el cumplimiento de exigencias especiales
iii) Actos prohibidos

I) Actos que puede ejecutar libremente

Señala el Art. 391 del Código Civil que “El tutor o curador administra los bienes del
pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive”.

Se trata de actos de simple administración, ya que están dedicados a la conservación,

reparación o cultivo de los bienes. Equivalen a los que el mandatario general puede ejecutar
a nombre del mandante, de acuerdo al Art. 2132 del Código Civil.

A su turno el Art. 405 del Código Civil anota que “Los deudores del pupilo que pagan al
tutor o curador, quedan libres de todo nuevo pago”. Misma idea reitera el Art. 1579 del
Código Civil.

458
El Art. 406 Inc. 1mero del Código Civil reza que “El tutor o curador deberá prestar el
dinero ocioso del pupilo con las mejores seguridades, al interés corriente que se obtenga
con ellas en la plaza”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 406 del Código de Bello que “Podrá, si lo estimare preferible,
emplearlo en la adquisición de bienes raíces”.

Finaliza el Art. 406 Inc. 3ero del Código Civil disponiendo que “Por la omisión en esta
materia, será responsable de lucro cesante, en cuanto aparezca que el dinero ocioso del
pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro”.

Por su parte el Art. 408 del Código Civil preceptúa que “Cuidará el tutor o curador de
hacer pagar lo que se deba al pupilo, inmediatamente que sea exigible el pago, y de
perseguir a los deudores por los medios legales”.

De último, el Art. 409 del Código Civil establece que “El tutor o curador tendrá especial
cuidado de interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo”.

Todos estos actos caben dentro de la simple administración que puede ejecutar el guardador
a nombre del pupilo.

II) Actos que para ser ejecutados requiere el cumplimiento de exigencias especiales

Existe una serie de actos que se encuentra en esta hipótesis, a saber

a) Enajenación y gravamen de bienes raíces

Señala el Art. 393 del Código Civil que “No será lícito al tutor o curador, sin previo
decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o
servidumbre […]; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o
necesidad manifiesta”.

Dispone el Art. 394 del Código Civil que “La venta de cualquiera parte de los bienes del
pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta”.

El tutor o curador para enajenar o gravar los bienes raíces del pupilo deberá ser
previamente autorizado judicialmente, y el juez sólo otorgará dicha autorización por causa
de utilidad o necesidad manifiesta. Si el título que antecediere a la enajenación o gravamen
fuere la compraventa, deberá operar la misma mediante pública subasta.

Conforme a las citadas normas, podemos señalar lo que sigue

i) No se aplican al caso de la donación de bienes raíces

El Art. 402 del Código Civil ha proscrito derechamente al guardador la posibilidad de donar
inmuebles del pupilo.

459
ii) No rige la limitación para las enajenaciones forzadas

Dice el Art. 395 Inc. 1mero del Código Civil que “No obstante la disposición del artículo
393, si hubiere precedido decreto de ejecución y embargo sobre los bienes raíces del
pupilo, no será necesario nuevo decreto para su enajenación”.

iii) Tampoco quedan comprendidos los gravámenes no voluntarios

Así ocurrirá por ejemplo con las servidumbres legales o la constitución de hipotecas, censos
o servidumbres sobre bienes raíces que se han transferido al pupilo con la carga de
constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre.

Indica el Art. 395 Inc. 2do del Código Civil que “Tampoco será necesario decreto judicial
para la constitución de una hipoteca, censo o servidumbre, sobre bienes raíces que se han
transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre”.

iv) Cualquiera que sea el título que anteceda a la enajenación o gravamen del
inmueble del pupilo, se requerirá pública subasta

Se ha resuelto por la jurisprudencia que si bien el Art. 394 del Código Civil sólo habla de
“venta” de bienes raíces del pupilo, cualquiera que sea el título que anteceda a la
enajenación o gravamen, se requerirá de pública subasta.

La anterior conclusión le parece discutible a Ramos Pazos, en vista de que el Art. 394 del
Código Civil es una norma excepcional, y por ende, debe interpretarse restrictivamente. Por
otro lado, Claro Solar sostiene que sólo a la compraventa en cuanto título traslaticio puede
aplicársele la subasta pública y eso explica por qué en el Art. 393 del Código Civil se
refiere a toda clase de enajenaciones o gravámenes, mientras que en el Art. 394 del Código
de Bello sólo se habla de venta a propósito de la subasta pública. Sobre el tema escribe
Claro Solar “la inteligencia que damos al artículo 394 no deja dudas al respecto: la ley ha
hablado de la venta, no de cualquier enajenación; y aplicar la exigencia de la subasta
pública para la permutación equivaldría hacerla absolutamente imposible, tratándose de
bienes raíces de menores, sujetos a tutela o curaduría”. En el mismo sentido Gonzalo
Barriga Errázuriz.

Sanción en caso de incumplimiento de las formalidades estudiadas

La sanción en caso de incumplimiento de estas formalidades es la nulidad relativa, porque

se habrían omitido requisitos establecidos por la ley en consideración al estado o capacidad
de las partes [Art. 1682 del Código Civil].

b) Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor afectivo

Dispone el Art. 393 del Código Civil que “No será lícito al tutor o curador, sin previo
decreto judicial, […] enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de
afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta”.

460
Señala el Art. 394 del Código Civil que “La venta de cualquiera parte de los bienes del
pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta”.

El tutor o curador para enajenar o gravar con prenda los bienes muebles preciosos o que
tengan valor de afección del pupilo deberá ser autorizado previamente por decreto judicial,
el cual no se otorgará sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta. Si el título que
antecede a la enajenación fuere la compraventa, deberá procederse en pública subasta.

Caben los mismos comentarios efectuados en el apartado anterior. Además, podemos sumar
los siguientes

i) La ley no ha dado reglas respecto de lo que debe entender por mueble precioso

Por esta razón, es una cuestión que deberá resolverse caso a caso.

ii) Los demás bienes muebles que no sean preciosos o que tengan valor de afección, el
guardador los puede enajenar con amplias libertades

Salvo el límite impuesto por el Art. 402 del Código Civil a propósito de la donación de los
bienes muebles del pupilo, a la cual se aplican ciertas reglas especiales.

Sanción en caso de omitirse las formalidades

Nuevamente opera la nulidad relativa, pues se han omitido formalidades establecidas en

atención a la persona o cualidad de los intervinientes [Art. 1682 del Código Civil].

¿Qué ocurre con la enajenación de los derechos hereditarios del pupilo?

Es un tema no resuelto por la ley. Al no ser los derechos hereditarios bienes muebles o
inmuebles, no cabría aplicar los artículos 393 y 394 del Código Civil, a menos que se les
considere como bienes muebles preciosos o que tengan gran valor de afección.

Ramos Pazos estima que “el asunto deberá resolverse teniendo en cuenta el caso particular
de que se trate. Si determinados derechos hereditarios, considerando las fuerzas del
patrimonio del pupilo, son significativos, debe exigirse autorización judicial para su
enajenación y pública subasta para la venta, porque se les puede considerar “bienes
preciosos”. Y, al revés, si no tienen mayor valor, podrá el guardador enajenarlos con
libertad”. Una sentencia exigió en su oportunidad el cumplimiento de las formalidades
establecidas en los artículos 393 y 394 del Código Civil para la venta y enajenación de los
derechos hereditarios.

c) Donación de bienes muebles

Anota el Art. 402 Inc. 2do del Código Civil que “Sólo con previo decreto de juez podrán
hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el
juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a

461
un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a
las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales
productivos”.

El guardador podrá donar bienes del pupilo, con las siguientes limitantes

i) Tienen que ser bienes muebles

ii) Se necesita de autorización judicial que sólo se otorgará por causa grave, como la de
socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública u
otro semejante

iii) Debe ser una donación proporcionada a las facultades patrimoniales del pupilo

iv) Con la donación no deben sufrir notable menoscabo los capitales productivos

Sin perjuicio de lo anterior, el Art. 402 Inc. 3ero del Código Civil reseña que “Los gastos
de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la
precedente prohibición”.

A su turno, el Art. 403 del Código Civil establece que “La remisión gratuita de un derecho
se sujeta a las reglas de la donación”.

Sanción al incumplimiento de las formalidades

La donación de bienes muebles que se hace sin cumplir con las exigencias establecidas en
el Art. 403 Inc. 2do del Código Civil, adolece de nulidad relativa, por omitirse un requisito
establecido por la ley en atención al estado o calidad de las partes.

d) Fianzas

Dispone el Art. 404 del Código Civil que “El pupilo es incapaz de ser obligado como
fiador sin previo decreto judicial, que sólo autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de
un ascendiente o descendiente, y por causa urgente y grave”.

“El Código –escribe Ramos Pazos– es muy exigente con el guardador respecto de las
fianzas que pueda constituir por el pupilo”, luego, la regla en cuestión “casi es una
prohibición. Sólo en forma muy excepcional se puede constituir pero únicamente a favor de
las personas que indica. Y en ese caso se debe cumplir con la exigencia de la autorización
judicial que se debe dar con conocimiento de causa”.

Sanción al incumplimiento de las formalidades del caso

Según Manuel Somarriva y Fernando Fueyo, tenemos que

462
i) Si se constituye fianza a favor de otras personas distintas de las señaladas en el Art.
404 del Código Civil sin cumplirse las formalidades legales

La sanción es la nulidad absoluta, porque se trata de un acto prohibido, operando los

artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil.

ii) Si se otorga a favor de alguna de las personas que el Art. 404 del Código de Bello
indica sin cumplirse las formalidades legales

La sanción será la nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en

consideración al estado o calidad de las partes.

e) Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna de las personas

indicadas en el artículo 412 del Código Civil

Señala el Art. 412 Inc. 1mero del Código Civil que “Por regla general, ningún acto o
contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de
comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o
curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio”.

Adiciona el Art. 412 Inc. 2do del Código Civil que “Pero ni aun de este modo podrá el
tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende
esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”.

El Código Civil trata de evitar que el guardador, aprovechándose de su condición, pueda

contratar para sí, para parientes o personas cercanas. Exige la norma que los otros
guardadores generales, cuando los haya, autoricen el acto en el cual puede haber un claro
conflicto de intereses, sea directa o indirectamente; o, en caso contrario, que la autorización
sea dada por la justicia.

Con todo, tratándose de la compra o arriendo de bienes raíces, simplemente la ley ha

prohibido su realización. Veremos este punto al tratar los actos prohibidos.

Sanción aplicable a la infracción de las normas en estudio

Si el guardador incumple las reglas contempladas en el Art. 412 Inc. 1mero del Código
Civil, la sanción que opera es la nulidad relativa, pues se han establecido una serie de
formalidades en atención al estado o calidad de las partes intervinientes [Art. 1682 del
Código Civil]. Así lo sostienen Claro Solar y Arturo Alessandri.

Una sentencia resolvió que es nulo el compromiso y la partición en que intervino la madre
por sí y como guardadora de sus hijos menores, como asimismo las adjudicaciones hechas a
la madre, por haber incompatibilidad de intereses entre la madre y los hijos. Otra sentencia

463
resolvió que es el tribual el que tendrá que determinar en cada caso si se produce
contraposición de intereses.

Otra sentencia señaló que corresponde al tribunal determinar en cada caso establecer si
existe o no incompatibilidad de intereses.

f) Transacción y compromisos

Enuncia el Art. 400 del Código Civil que “Se necesita asimismo previo decreto para
proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valúen en más
de un centavo, y sobre sus bienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo del
compromisario se someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad”.

En vista del exiguo monto a partir del cual se requiere de estas autorizaciones, cual es un
centavo, viene a resultar que todos los compromisos o transacciones en que tenga interés un
pupilo, han de cumplir con las formalidades que ordena el Art. 400 del Código Civil, a
saber

i) Autorización judicial previa para proceder al compromiso o transacción

ii) Celebrados los contratos de compromiso o transacción, deben ser aprobados por la
justicia

Sanción ante la omisión de las formalidades legales

Si se celebra una transacción o un compromiso sin cumplir con los requisitos que ordena el
Art. 400 del Código Civil, la sanción es la nulidad relativa, en vista del Art. 1682 del
Código de Bello.

g) Aceptación y repudio de asignaciones o donaciones hechas al pupilo

Anota el Art. 397 del Código Civil que “El tutor o curador no podrá repudiar ninguna
herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin
beneficio de inventario”.

Dispone el Art. 1250 Inc. 2do del Código Civil que “Se aceptarán de la misma manera las
herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el
ministerio o con la autorización de otras”.

Respecto de las obligaciones y legados que imponen obligaciones, el Art. 398 del Código
Civil reza “Las donaciones o legados no podrán tampoco repudiarse sino con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 1236; y si impusieren obligaciones o gravámenes al pupilo, no
podrán aceptarse sin previa tasación de las cosas donadas o legadas”.

464
Dice el Art. 1236 del Código Civil que “Los que no tienen la libre administración de sus
bienes no pueden repudiar una asignación a título universal, ni una asignación de bienes
raíces, o de bienes muebles que valgan más de un centavo, sin autorización judicial con
conocimiento de causa”.

Tenemos al efecto dos situaciones que requieren del cumplimiento de requisitos diversos

i) Aceptación de las herencias, o de donaciones o legados que impongan obligaciones o

gravámenes al pupilo

Las herencias deberán ser aceptadas por el tutor o curador a favor del pupilo con beneficio
de inventario.

La aceptación de donaciones o legados deberá efectuarse previa tasación cuando

impusieren obligaciones o gravámenes al pupilo.

ii) Repudiación de herencias, o de donaciones y legados de bienes raíces o de muebles

cuyo valor exceda de un centavo

Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador requiere de autorización judicial,
dada con conocimiento de causa; al igual que para repudiar una donación o legado de un
bien raíz o de bienes muebles que valgan más de un centavo [artículos 397 y 1236 del
Código Civil].

Sanción el incumplimiento de las formalidades legales

Debemos distinguir

i) Si se ha aceptado la herencia deferida al pupilo sin beneficio de inventario

El asunto es resuelto por el Art. 1250 Inc. 3ero del Código Civil, norma que enuncia “No
cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo [no se aceptó la herencia con beneficio de
inventario], las personas naturales o jurídicas representadas, no serán obligadas por las
deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al
tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas”.

ii) Situación de las donaciones o legados que imponen obligaciones o gravámenes al

pupilo y que son aceptados sin tasación

Ramos Pazos estima que la sanción es la nulidad relativa de las donaciones o legados que
son aceptados sin previa tasación, “porque se ha omitido un requisito establecido por la ley
en consideración al estado o calidad de las partes”, operando el Art. 1682 del Código Civil.

iii) Repudiación de una herencia, legado o donación sin previa autorización judicial

465
La sanción es la nulidad relativa, pues nuevamente se ha omitido un requisito que establece
el legislador en consideración al estado o calidad de las partes, conforme al Art. 1682 del
Código Civil.

h) Actos relacionados con la partición de bienes en que tenga interés el pupilo

Hay una serie de actos respecto de los cuales el guardador se encuentra limitado

i) Para provocar la partición de bienes en que tiene interés el pupilo se requiere se

autorización judicial

Reza el Art. 396 Inc. 1mero del Código Civil que “Sin previo decreto judicial no podrá el
tutor o curador proceder a la división de bienes raíces o hereditarios que el pupilo posea
con otros proindiviso”.

Dispone el Art. 1322 Inc. 1mero del Código Civil que “Los tutores y curadores, y en
general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a
la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin
autorización judicial”.

Sobre este tópico se ha resuelto que no se requiere de autorización judicial cuando la

partición se efectúa de común acuerdo. Así lo entienden autores como Manuel Somarriva,
Claro Solar, Fernando Fueyo y Enrique Rossel.

Si la partición ha sido provocada por otro comunero, no se requiere de autorización judicial.

Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Adiciona el Art. 396 Inc. 2do del Código Civil que “Si el juez, a petición de un comunero o
coheredero, hubiere decretado la división, no será necesario nuevo decreto”.

b) Cuando entre los interesados en una partición existe un pupilo, el nombramiento de

partidor hecho por el testador o los herederos de común acuerdo debe ser aprobado
judicialmente

Anota el Art. 1326 Inc. 1mero del Código Civil que “Si alguno de los coasignatarios no
tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido
hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste”.

c) La partición de bienes hereditarios o de bienes raíces en que tenga interés una

persona sometida a guarda debe ser aprobada judicialmente

Señala el Art. 399 del Código Civil que “Hecha la división de una herencia o de bienes
raíces que el pupilo posea con otros proindiviso, será necesario, para que tenga efecto,
nuevo decreto de juez, que con audiencia del respectivo defensor la apruebe y confirme”.

466
Por su lado anota el Art. 1342 del Código Civil que “Siempre que en la partición de la
masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no
hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario
someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial”.

La sanción en este caso es que mientras no proceda la aprobación judicial, el pupilo puede
reclamar de la partición y pedir al juez que se haga salvar los errores de que adolezca o las
infracciones legales que puedan haberse cometido en su perjuicio. Escribe al respecto Claro
Solar que “la ley no dice que la partición que no ha sido sometida a la aprobación judicial,
o sea la cual no ha recaído decreto judicial aprobatorio, sea nula, sino que es necesario para
que tenga efecto”.

Sanción a la infracción de las formalidades vistas

La sanción cuando se incumplen las formalidades establecidas en los dos primeros casos
será la nulidad.

La sanción en el caso de la no aprobación judicial es que la partición no queda firme, por lo

que asisten una serie de derechos para el pupilo.

III) Actos prohibidos

La ley ha proscrito al guardador la celebración de los actos que siguen

a) Arrendamiento de bienes raíces urbanos y rústicos del pupilo por un lapso superior
a cinco u ocho años respectivamente, ni por un tiempo superior del faltante para que
el pupilo cumpla dieciocho años

Reza el Art. 407 Inc. 1mero del Código Civil que “No podrá el tutor o curador dar en
arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los
urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para
llegar a los dieciocho”.

Sanción a la infracción de esta prohibición

Adiciona el Art. 407 Inc. 2do del Código Civil que “Si lo hiciere no será obligatorio el
arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el
tiempo que excediere de los límites aquí señalados”.

En suma, tenemos que la sanción viene a ser la inoponibilidad por el tiempo que excediere
del señalado por la ley.

b) Donación de bienes raíces del pupilo

Reseña el Art. 402 Inc. 1mero del Código Civil que “Es prohibida la donación de bienes
raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez”.

467
Sanción a la infracción de esta prohibición

Si el tutor o curador donare los bienes inmuebles del pupilo, la sanción aplicable viene a ser
la nulidad absoluta del acto, aplicándose los artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil.

c) El guardador no puede comprar para sí o tomar en arriendo bienes raíces del

pupilo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes

Indica el Art. 412 Inc. 2do del Código Civil que “Pero ni aun de este modo podrá el tutor o
curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta
prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”.

La ley pretende con esta disposición evitar una evidente incompatibilidad de intereses entre
el cargo de guardador y los del pupilo.

Sanción a la infracción de esta prohibición

La sanción a la infracción de esta norma es la nulidad absoluta, por tratarse de contratos

prohibidos por la ley, de acuerdo a los artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil.

De la responsabilidad del guardador por la gestión de los intereses del pupilo

El Art. 391 parte final del Código Civil anota que “Su responsabilidad [del guardador] se
extiende hasta la culpa leve inclusive”.

Tenemos así que la responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive,
confirmándose la regla general de que todo aquel que administra bienes ajenos responde
hasta de esta clase de culpa.

Por su parte el Art. 419 Inc. 1mero primera parte del Código Civil anota que “La
responsabilidad de los tutores y curadores que administran conjuntamente es solidaria”.

A su turno el Art. 413 Inc. 2do del Código Civil reza que “Se entenderá que los tutores o
curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en
virtud de un mandato en forma; pero subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria
de los mandantes”.

El Art. 421 del Código Civil señala que “Es solidaria la responsabilidad de los tutores o
curadores cuando sólo por acuerdo privado dividieren la administración entre sí”.

En el caso en que fueren varios los guardadores y el testador o el juez hayan dividido la
administración, tienen una responsabilidad directa por los actos que ejecutan y otra
subsidiaria por los actos ejecutados por los demás, si no han ejercitado el derecho que les
confiere el Art. 416 Inc. 2do del Código Civil a fin de pedir al juez la exhibición de la
cuenta de administración.

468
Dice el Art. 419 Inc. 1mero parte segunda del Código Civil que “pero dividida entre ellos
la administración, sea por el testador, sea por disposición o con aprobación del juez, no
será responsable cada uno, sino directamente de sus propios actos, y subsidiariamente de
los actos de los otros tutores o curadores, en cuanto ejerciendo el derecho que les concede
el artículo 416, inciso 2º, hubiera podido atajar la torcida administración de los otros
tutores o curadores”.

Adiciona el Art. 419 Inc. 2do del Código Civil que “Esta responsabilidad subsidiaria se
extiende aun a los tutores o curadores generales que no administran”.

De último, el Art. 419 Inc. 3ero del Código Civil anota que “Los tutores o curadores
generales están sujetos a la misma responsabilidad subsidiaria por la torcida
administración de los curadores adjuntos”.

De las obligaciones del guardador durante el ejercicio de la guarda y su extinción

En este acápite es necesario distinguir

i) Obligaciones previas al ejercicio del cargo

ii) Obligaciones durante el ejercicio del cargo
iii) Obligaciones posteriores al término de la guarda

I) Obligaciones previas al ejercicio del cargo

Antes de entrar a desempeñar el cargo, el guardador debe cumplir con las obligaciones de
rendir fianza o caución y de inventario solemne de los bienes del pupilo. Nos remitimos a
lo ya dicho.

II) Obligaciones durante el ejercicio del cargo

Señala el Inc. 1mero primera parte del Art. 415 del Código Civil que “El tutor o curador es
obligado a llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable, documentada, de todos sus
actos administrativos, día por día…”.
La única obligación que pesa sobre el guardador durante el ejercicio de su cargo es llevar
cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere posible documentada de su gestión.

Por su lado el Art. 416 Inc. 1mero del Código Civil reza que “Podrá el juez mandar de
oficio, cuando lo crea conveniente, que el tutor o curador, aun durante su cargo, exhiba las
cuentas de su administración o manifieste las existencias a otro de los tutores o curadores
del mismo pupilo, o a un curador especial, que el juez designará al intento”.

En cualquier momento el juez de oficio puede ordenar la exhibición de las cuentas que
lleva el guardador.

También provocar la exhibición de las cuentas

a) Cualquier otro tutor o curador

469
La importancia de ello para éstos es evitar la responsabilidad subsidiaria de que habla el
Art. 419 del Código Civil.

La primera parte del Art. 416 Inc. 2do del Código Civil dispone que “Podrá provocar esta
providencia, con causa grave, calificada por el juez verbalmente, cualquier otro tutor o
curador del mismo pupilo”.

b) Cualquiera de los consanguíneos más próximos del pupilo

Señala el Art. 416 Inc. 2do que “Podrá provocar esta providencia, con causa grave,
calificada por el juez verbalmente […] cualquiera de los consanguíneos más próximos de
éste [del pupilo]”.

c) El cónyuge del pupilo

Dice el Art. 416 Inc. 2do del Código Civil que “Podrá provocar esta providencia, con
causa grave, calificada por el juez Verbalmente […] o su cónyuge [del pupilo]”.

d) El defensor público

Enuncia el Art. 416 del Código Civil que “Podrá provocar esta providencia, con causa
grave, calificada por el juez verbalmente […] el respectivo defensor [público]”.

¿A qué guardadores compete la obligación de llevar cuenta de administración?

Establece el Art. 415 Inc. 2do del Código Civil que “Comprende esta obligación a todo
tutor o curador, incluso el testamentario, sin embargo de que el testador le haya exonerado
de rendir cuenta alguna, o le haya condonado anticipadamente el saldo; y aunque el
pupilo no tenga otros bienes que los de la sucesión del testador, y aunque se le dejen bajo
la condición precisa de no exigir la cuenta o el saldo. Semejante condición se mirará como
no escrita”.

Esta obligación pesará sobre todos los guardadores, incluso los testamentarios, y no puede
el testador relevarlo de ella. Si así lo hiciere, semejante estipulación se mirará como no
escrita.

III) Obligaciones posteriores al término de la guarda

Anota el Art. 415 Inc. 1mero parte segunda que el guardador estará obligado a “exhibirla
[la cuenta] luego que termine su administración; a restituir los bienes a quien por derecho
corresponda; y a pagar el saldo que resulte en su contra”.

Anota el Art. 422 Inc. 1mero del Código Civil que “Presentada la cuenta por el tutor o
curador, será discutida por la persona a quien pase la administración de los bienes”.

Finalizada la gestión del guardador tiene que cumplir las siguientes obligaciones

470
a) Rendir cuenta de su administración

La cuenta se deberá presentar a la persona a quien pase la administración de los bienes del
pupilo, quien podrá ser

i) Otro tutor o curador

Reza el Art. 422 Inc. 2do del Código Civil que “Si la administración se transfiere a otro
tutor o curador, no quedará cerrada la cuenta sino con aprobación judicial, oído el
respectivo defensor”.

ii) El propio pupilo

Cuando llegare a la mayoría de edad, caso en el cual aprobará libremente la cuenta

presentada.

iii) Los herederos del pupilo

Cuando la guara se extinga por muerte del pupilo. En este caso también existe libertad para
aprobar la cuenta.

Si la cuenta fuere incompleta, el pupilo jurará la cuantía del perjuicio sufrido y el guardador
deberá pasar por esta apreciación, pero el juez puede morigerar el monto.

Dispone el Art. 423 del Código Civil que “Contra el tutor o curador que no dé verdadera
cuenta de su administración, exhibiendo a la vez el inventario y las existencias, o que en su
administración fuere convencido de dolo o culpa grave, habrá por parte del pupilo el
derecho de apreciar y jurar la cuantía del perjuicio recibido, comprendiendo el lucro
cesante; y se condenará al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada; salvo que el
juez haya tenido a bien moderarla”.

b) Restituir los bienes del pupilo

Anota el Art. 417 del Código Civil que “Expirado su cargo, procederá el guardador a la
entrega de los bienes tan pronto como fuere posible; sin perjuicio de ejecutar en el tiempo
intermedio aquellos actos que de otro modo se retardarían con perjuicio del pupilo”.

La entrega de los bienes del pupilo se hará a la persona con quien deba discutirse la cuenta,
es decir, otro guardador, el pupilo o sus herederos si éste hubiere fallecido.

Esta es una obligación independiente de la de rendir cuenta, de suerte que, a pesar de no

encontrarse la cuenta presentada por el guardador aprobada, de todos modos debe
procederse a cumplir con la obligación de restituir las especies pertenecientes al pupilo. Así
se ha fallado.

471
c) Pagar los saldos que resultaren a favor del pupilo

Dice el Art. 424 del Código Civil que “El tutor o curador pagará los intereses corrientes
del saldo que resulte en su contra, desde el día en que su cuenta quedare cerrada o haya
habido mora en exhibirla; y cobrará a su vez los del saldo que resulte a su favor, desde el
día en que cerrada su cuenta los pida”.

Si es el guardador el debe al pupilo, los intereses corrientes correrán desde que se aprueba
la cuenta o desde que queda en mora de exhibirla. Los intereses en este caso corren de
pleno derecho, sin necesidad de requerimiento judicial, siendo una excepción a las reglas de
los artículos 1557 ý 1559 del Código Civil.

Si fuere el pupilo quien debe un saldo al guardador, los intereses se adeudarán desde que
quede constituido en mora el pupilo, lo que ocurrirá previo requerimiento judicial de
conformidad al Art. 1559 numeral 3 del Código Civil, siguiéndose las reglas generales,
pues el Art. 424 parte segunda del Código de Bello establece que el guardador podrá exigir
los intereses “desde el día en que cerrada su cuenta los pida”.

Se ha resuelto que la cuenta queda “cerrada” desde el momento en que viene a ser
aprobada por la persona o entidad respectiva.

Privilegio de que goza el pupilo

El crédito que tiene el pupilo en contra de su guardador, por la administración de sus

bienes, goza de un privilegio de la cuarta clase.

Reza el Art. 2481 numerando 5 del Código de Bello que “La cuarta clase de créditos
comprende: 5º. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus
respectivos tutores o curadores”.

Conforme al Art. 2483 del Código Civil, el privilegio del pupilo contra el guardador que ha
ejercido la administración cubrirá

a) Los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos y que hayan entrado en poder
del guardador

b) Los demás bienes cuyo derecho se justifique por inventarios solemnes, testamentos,
actos de partición, escrituras públicas de donación, venta, permuta u otras de igual
autenticidad

c) Las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al pupilo por culpa o dolo en la
administración de los bienes, probándose los cargos de cualquier modo fehaciente

Prescripción de las acciones del pupilo contra el guardador

472
Anota el Art. 425 Inc. 1mero del Código Civil que “Toda acción del pupilo contra el tutor
o curador en razón de la tutela o curaduría, prescribirá en cuatro años, contados desde el
día en que el pupilo haya salido del pupilaje”.

Manuel Somarriva y Fernando Fueyo sostienen que en vista de que el plazo corre desde que
se sale de la guarda, si existiere un cambio de guardador, ello no influye en el plazo, que de
todas formas va a empezar a correr cuando termine el pupilaje, independientemente quien
sea el guardador.

Dice el Art. 425 Inc. 2do del Código Civil que “Si el pupilo fallece antes de cumplirse el
cuadrienio, prescribirá dicha acción en el tiempo que falte para cumplirlo”.

Por su parte, el plazo de prescripción de las acciones que tiene el guardador contra el pupilo
no se rige por las reglas del Art. 425 del Código Civil, que sólo opera en la hipótesis
contraria. En este evento se aplicarán las reglas generales. Así se ha fallado.

De la situación de los guardadores aparentes u oficiosos

Guardador aparente, dice Ramos Pazos, “es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo
de tutor o curador”.

En este evento deben distinguirse tres situaciones

a) Que no haya habido discernimiento pero la persona de buena fe crea ser guardador

Indica el Art. 426 Inc. 1mero del Código Civil que “El que ejerce el cargo de tutor o
curador, no lo siendo verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y
responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarán al pupilo, sino
en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja”.

b) Que haya habido discernimiento y que esté de buena fe el putativo guardador

Anota el Art. 426 Inc. 2do del Código Civil “Si se le hubiere discernido la tutela o
curaduría, y hubiere administrado rectamente, tendrá derecho a la retribución ordinaria, y
podrá conferírsele el cargo, no presentándose persona de mejor derecho a ejercerlo”.

“En cuanto a sus obligaciones y responsabilidades –escribe Ramos Pazos–, nada dice la ley,
pero es evidente que serán las mismas del curador verdadero y sus actos obligarán al pupilo
sólo en cuanto le hubieren proporcionado una ventaja positiva”.

c) Si la persona de mala fe finge ser tutor o curador

Reza el Art. 426 Inc. 3ero del Código Civil que “Pero si hubiere procedido de mala fe,
fingiéndose tutor o curador, será precisamente removido de la administración, y privado de

473
todos los emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a que haya lugar
por la impostura”.

“En cuando a los actos realizados –dice Ramo Ramos Pazos–, obligan al pupilo en la
medida que le reporten ventaja positiva”.

Guardador oficioso

El guardador oficioso, señala Ramos Pazos, es la “persona que sin ser guardador toma la
administración de los bienes del pupilo en caso de necesidad con el fin de ampararlo”.

Enuncia el Art. 427 del Código Civil que “El que en caso de necesidad, y por amparar al
pupilo, toma la administración de los bienes de éste, ocurrirá al juez inmediatamente para
que provea a la tutela o curaduría, y mientras tanto procederá como agente oficioso y
tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en ocurrir al
juez, le hará responsable hasta de la culpa levísima”.

De las incapacidades y excusas para desempeñar las guardas

Materia contemplada en el Libro I Título XXX “De las incapacidades y excusas para la
tutela o curaduría”, artículos 496 y siguientes del Código Civil.

Reza el Art. 496 del Código Civil que “Hay personas a quienes la ley prohíbe ser tutores o
curadores, y personas a quienes permite excusarse de servir la tutela o curaduría”.

La ley establece la incapacidad de ciertas personas para ser guardadores, las cuales son de
orden público. Esta situación busca la protección de los pupilos.

También el codificador ha considerado algunas excusas para que las personas llamadas a
servir el cargo de guardador puedan liberarse de cumplir dicho deber. Naturalmente dichas
excusas están establecidas a favor de quien es llamado a ser guardador, por lo que queda a
su entera voluntad hacerlas valer o no.

De las incapacidades para ser guardador

En este punto debe distinguirse

i) Incapacidades relativas a defectos físicos o morales

ii) Incapacidades relativas a las profesiones, empleos o cargos públicos
iii) Incapacidades relativas a la edad
iv) Incapacidades que se refiere a las relaciones de familia
v) Incapacidades que dicen relación con la oposición de intereses o diferencias de religión
entre el guardador y el pupilo

I) Incapacidades relativas a defectos físicos o morales

Dice el Art. 497 del Código Civil “Son incapaces de toda tutela o curaduría:

474
1º. Los ciegos;
2º. Los mudos;
3º. Los dementes, aunque no estén bajo interdicción;
4º. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
5º. Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación;
6º. Los que carecen de domicilio en la República;
7º. Los que no saben leer ni escribir;
8º. Los de mala conducta notoria;
9º Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de
ella;
11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo 271;
12. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda
anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave,
a indemnizar al pupilo”.

Una sentencia declaró que no era incapaz una persona que, no obstante su larga
permanencia en el extranjero, manifestare su propósito de venir a residir al país.

II) Incapacidades relativas a las profesiones, empleos o cargos públicos

Se encuentra establecida en el Art. 498 numerando 3 del Código Civil, norma que reza
“Son asimismo incapaces de toda tutela o curaduría: 3º. Los que tienen que ejercer por
largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera del territorio
chileno”.

III) Incapacidades relativas a la edad

Dispone el Art. 500 Inc. 1mero del Código Civil que “No pueden ser tutores o curadores
los que no hayan cumplido veintiún años”.

Sobre este punto, Ramos Pazos dice que debemos tener presente que la Ley 19.221 de 1993
que estableció la mayoría de edad a los dieciocho años no vino en modificar la citada
disposición.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 500 del Código Civil que “Sin embargo, si es deferida una
tutela o curaduría al ascendiente o descendiente, que no ha cumplido veintiún años, se
aguardará que los cumpla para conferirle el cargo, y se nombrará un interino para el
tiempo intermedio”.

Por su lado el Art. 500 Inc. 3ero del Código Civil enuncia que “Se aguardará de la misma
manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintiún años. Pero será
inválido el nombramiento del tutor o curador menor, cuando llegando a los veintiuno sólo
tendría que ejercer la tutela o curaduría por menos de dos años”.

IV) Incapacidades que se refiere a las relaciones de familia

El Código Civil ha reglamentado tres situaciones

475
a) El padrastro no podrá ser guardador del hijastro

Anota el Art. 502 del Código Civil que “El padrastro no puede ser tutor o curador de su
entenado”.

Como dato anecdótico, esta es la única norma en el Código Civil se refiere al “padrastro”;
por otro lado, nada se dice respecto de la madrastra, por lo que debemos entender que ella
no es incapaz para ser guardador de su hijastro. Recordemos que las incapacidades son de
derecho estricto y no admiten interpretaciones analógicas.

b) El marido y la mujer no podrán ser curador del otro cónyuge si están totalmente
separados de bienes

Dice el Art. 503 Inc. 1mero del Código Civil que “El marido y la mujer no podrán ser
curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes”.

Reseña el Art. 503 Inc. 2do del Código Civil que “Con todo, esta inhabilidad no regirá en
el caso del artículo 135, en el de separación convencional ni en el evento de haber entre
los cónyuges régimen de participación en los gananciales, en todos los cuales podrá el
juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer”.

c) El hijo no puede ser curador de su padre disipador

Anota el Art. 504 del Código Civil que “El hijo no puede ser curador de su padre
disipador”.

V) Incapacidades que dicen relación con la oposición de intereses o diferencias de

religión entre el guardador y el pupilo

El Código Civil distingue diversas situaciones

a) No puede ser guardador de una persona el que le dispute o haya disputado su

estado civil

Reza el Art. 505 del Código Civil que “No podrá ser tutor o curador de una persona el que
le dispute o haya disputado su estado civil”.

b) No puede ser guardadores de una persona los acreedores o deudores de la misma ni

los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos

476
Anota el Art. 506 Inc. 1mero del Código Civil que “No pueden ser solos tutores o
curadores de una persona los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con
ella, por intereses propios o ajenos”.

Adiciona el Art. 506 Inc. 2do del Código Civil que “El juez, según le pareciere más
conveniente, les agregará otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los
declarará incapaces del cargo”.

Señala el Art. 506 Inc. 3ero del Código Civil que “Al cónyuge y a los ascendientes y
descendientes del pupilo no se aplicará la disposición de este artículo”.

Dice el Art. 507 Inc. 1mero del Código Civil que “Las disposiciones del precedente
artículo no comprenden al tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tenía
conocimiento del crédito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a dicho tutor o curador”.

Agrega el Art. 507 Inc. 2do del Código Civil que “Ni se extienden a los créditos, deudas o
litis que fueren de poca importancia en concepto del juez”.

c) Los que profesan distinta religión no pueden ser guardadores del pupilo

Establece el Art. 508 del Código Civil que “Los que profesan diversa religión de aquella en
que debe ser o ha sido educado el pupilo, no pueden ser tutores o curadores de éste,
excepto en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta de éstos por los
consanguíneos más próximos”.

Incapacidades sobrevinientes

Sobre esta materia tenemos las siguientes reglas

a) Las causas sobrevinientes de incapacidad durante el ejercicio de la guarda

reguladas por el Código Civil le ponen fin a la misma

Indica el Art. 509 del Código Civil que “Las causas antedichas de incapacidad, que
sobrevengan durante el ejercicio de la tutela o curaduría, pondrán fin a ella”.

b) La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los actos que durante la
misma se hubieren ejecutado, aunque no haya sido interdicto

477
Señala el Art. 510 del Código Civil que “La demencia del tutor o curador viciará de
nulidad todos los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en
interdicción”.

c) Si la mujer que ejerce una guarda contrajere matrimonio, continuará

desempeñándola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar el
pupilo sujeto a la patria potestad del marido o la mujer

Expresa el Art. 511 del Código Civil que “Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría
contrajere matrimonio, continuará desempeñándola, siempre que por el hecho del
matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la patria potestad del marido o de la
mujer. En este caso cesará dicha guarda”.

Reglas generales relativas a las incapacidades

A las incapacidades de los guardadores se les aplican las reglas que siguen

a) La incapacidad del guardador que existiere al tiempo de discernírsele el cargo que

sobreviniere durante su ejercicio, debe ser declarada judicialmente

Como esto podría significar que el incapaz quedare sin guarda durante largo tiempo, el Art.
371 del Código Civil permite que se le dé un tutor o curador interino.

b) Los guardadores que hayan ocultado las causas de su incapacidad que existan al
tiempo de deferírseles el cargo o que después hubiere sobrevenido, además de estar
sujetos a responsabilidad por su administración, perderán los emolumentos que
correspondan a su labor

Enuncia el Art. 512 Inc. 1mero del Código Civil que “Los tutores o curadores que hayan
ocultado las causas de incapacidad que existían al tiempo de deferírseles el cargo o que
después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a todas las responsabilidades de su
administración, perderán los emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo
la incapacidad, ejercieron el cargo”.

“Que esté sujeto –escribe Ramos Pazos– a todas las responsabilidades de su administración
significa que se le aplicará la norma del artículo 423 en orden a que el pupilo tendrá el
derecho de jurar y apreciar la cuantía del perjuicio recibido, comprendiéndose el lucro
cesante, debiéndose condenar al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada, salvo que
el juez haya tenido bien moderarlas”.

c) Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del guardador, pero si las
ha sabido, ponen fin a la tutela o curatela

Dispone el Art. 512 Inc. 2do del Código Civil que “Las causas ignoradas de incapacidad
no vician los actos del tutor o curador; pero, sabidas por él, pondrán fin a la tutela o
curaduría”.

478
d) El guardador que se creyere incapaz de ejercer la guarda que se le defiere, tendrá
para provocar el juicio sobre dicha incapacidad los mismos plazos que para el juicio
de excusas

Reza el Art. 513 Inc. 1mero del Código Civil que “El guardador que se creyere incapaz de
ejercer la tutela o curatela que se le defiere, tendrá para provocar el juicio sobre su
incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus excusas se prescriben en el
artículo 520”.

Agrega el Art. 513 Inc. 2do del Código Civil que “Sobreviniendo la incapacidad durante el
ejercicio de la tutela o curaduría, deberá denunciarla al juez dentro de los tres días
subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a existir o hubiere llegado
a su conocimiento; y se ampliará este plazo de la misma manera que el de treinta días que
en el artículo 520 se prescribe”.

Finalmente el Art. 513 del Código de Bello establece que “La incapacidad del tutor o
curador podrá también ser denunciada al juez por cualquiera de los consanguíneos del
pupilo, por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo”.

En consecuencia, podemos decir que existe acción popular para denunciar la incapacidad
que afecta al curador.

De las excusas para servir los cargos de tutor o curador

El Art. 514 del Código Civil establece de forma taxativa las causales para excusarse de
servir el cargo de tutor o curador, expresando “Pueden excusarse de la tutela o curaduría:
1º. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte
Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los fiscales y demás personas que ejercen el
ministerio público, los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pías y demás
defensores públicos;
2º. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales;
3º. Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo público a considerable
distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda;
4º. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha comuna;
5º. El padre o la madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar;
6º. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta y cinco
años;
7º. Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal diario;
8º. Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo hijos, ejercen ya
una guarda; pero no se tomarán en cuenta las curadurías especiales.
Podrá el juez contar como dos la tutela o curaduría que fuere demasiado complicada y
gravosa;
9º. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contándoseles también
los que han muerto en acción de guerra bajo las banderas de la República;
10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión;

479
11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo de Carabineros,
que se hallen en actual servicio; inclusos los comisarios, médicos, cirujanos y demás
personas adictas a los cuerpos de línea o a las naves del Estado”.

Por su parte el Art. 518 del Código Civil enuncia que “El que por diez o más años
continuos haya servido la guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tutor
y curador sucesivamente, podrá excusarse de continuar en el ejercicio de su cargo; pero
no podrá alegar esta excusa el cónyuge, ni un ascendiente o descendiente”.

El Art. 86 Inc. Final de la Ley General de Bancos señala que “Los bancos podrán
excusarse de aceptar los encargos que se les confieran y renunciar a los mismos sin
expresar causa aun respecto de los que trata el Nº 4 [cuando fueren designados
guardadores], pero deberán tomar las medidas conservativas urgentes”.

Situación que no constituye excusa para desempeñar la guarda

Dispone el Art. 517 del Código Civil que “No se admitirá como excusa el no hallar
fiadores, si el que la alega tiene bienes bastantes; en este caso será obligado a constituir
hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para responder de
su administración”.

Personas que pueden alegar la excusa

Anota el Art. 519 primera parte del Código Civil que “Las excusas consignadas en los
artículos precedentes deberán alegarse, por el que quiera aprovecharse de ellas…”.

Oportunidad en que deben alegarse las excusas

El Código Civil establece varias reglas al respecto

a) Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda, a menos que sobrevenga durante

la tutela o curatela, evento en el cual podrá alegarse en cualquier tiempo

Reza el Art. 519 segunda parte del Código Civil que podrá excusarse de la guarda quien
desee aprovecharse de ella “al tiempo de deferirse la guarda; y serán admisibles, si
durante ella sobrevienen”.

Por su lado el Art. 522 del Código Civil establece que “Los motivos de excusa, que durante
la guarda sobrevengan, no prescriben por ninguna demora en alegarlos”.

b) Si el tutor o curador nombrado se halla o no en el territorio jurisdiccional en que

reside el juez que ha de conocer de ellas

En este caso debemos distinguir

i) Si el guardador nombrado se encuentra en el territorio jurisdiccional en que

residiere el juez que conoce de la misma

480
La excusa debe alegarse dentro de los treinta días subsiguientes a aquel en que se le ha
hecho saber su nombramiento.

ii) Si el guardador nombrado se halla fuera del territorio jurisdiccional en que

residiere el juez que conoce de la misma, pero dentro de la República

En este caso el plazo para excusarse se ampliará en cuatro días por cada cincuenta
kilómetros de distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la
residencia actual del tutor o curador nombrado.

Reza el Art. 520 del Código Civil que “Las excusas para no aceptar la guarda que se
defiere, deben alegarse dentro de los plazos siguientes: Si el tutor o curador nombrado se
halla en el territorio jurisdiccional en que reside el juez que ha de conocer de ellas, las
alegará dentro de los treinta días subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su
nombramiento; y si no se halla en dicho territorio jurisdiccional, pero sí en el territorio de
la República, se ampliará este plazo cuatro días por cada cincuenta kilómetros de
distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la residencia actual
del tutor o curador nombrado”.

c) Toda dilación que exceda el plazo legal y que con mediana diligencia hubiere podido
evitarse, impondrá al guardador la responsabilidad de los perjuicios que se siguen de
su retardo en encargarse de la tutela o curaduría, y hace inamisible sus excusas
voluntarias, a no ser que en interés del pupilo convenga aceptarlas

Anota el Art. 521 del Código Civil que “Toda dilación que exceda del plazo legal y que con
mediana diligencia hubiera podido evitarse, impondrá al tutor o curador la
responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de su retardo en encargarse de la tutela
o curaduría; y hará además inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el
interés del pupilo convenga aceptarlas”.

d) Si el tutor o curador nombrado está en país extranjero y se ignora cuándo ha de

volver, o si no se sabe su paradero, podrá el juez señalar un plazo en el cual se
presente el guardador a encargarse de la tutela o curaduría, o excusarse de ella

Dice el Art. 523 del Código Civil que “Si el tutor o curador nombrado está en país
extranjero, y se ignora cuándo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podrá el juez,
según las circunstancias, señalar un plazo dentro del cual se presente el tutor o curador a
encargarse de la tutela o curaduría o a excusarse; y expirado el plazo, podrá, según las
circunstancias, ampliarlo, o declarar inválido el nombramiento; el cual no convalecerá,
aunque después se presente el tutor o curador”.

481
Procedimiento para alegar las excusas

No siempre será necesario iniciar un juicio para que se acoja la excusa de servir el cargo de
guardador, de manera que la causal invocada puede ser tan evidente, que baste con hacerla
presente al tribunal para la magistratura la acepte. Así ocurrirá, v. g., con la situación
contemplada en el Art. 514 numeral 1 del Código Civil.

Si hubiere controversia, se iniciará un juicio que se seguirá con el respectivo defensor.

Establece el Art. 524 del Código Civil que “El juicio sobre las incapacidades o excusas
alegadas por el guardador deberá seguirse con el respectivo defensor”.

El defensor deberá cuidar que no se discierna la guarda a un incapaz ni que se acepten

excusas sin causal legal. Si por sentencia ejecutoriada se rechazare la excusa, el guardador
responderá de los perjuicios que se generen para el pupilo por la dilación en asumir la
guarda, a menos que el tutor o curador se ofreciere encargarse interinamente de la guarda.

Enuncia el Art. 525 del Código Civil que “Si el juez en la primera instancia no reconociere
las causas de incapacidad alegadas por el guardador, o no aceptare sus excusas, y si el
guardador no apelare, o por el tribunal de apelación se confirmare el fallo del juez a quo,
será el guardador responsable de cualesquiera perjuicios que de su retardo en encargarse
de la guarda hayan resultado al pupilo”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 525 del Código Civil que “No tendrá lugar esta
responsabilidad, si el tutor o curador, para exonerarse de ella, ofreciere encargarse
interinamente de la tutela o curaduría”.

De la remuneración de los guardadores

Materia regulada en el Libro I Título XXXI “De la remuneración de los tutores y

curadores”, artículos 526 y siguientes del Código Civil.

Toda guarda debe ser remunerada, de manera que la suma variará según se trate de

i) Remuneración de los tutores o curadores generales o adjuntos

ii) Remuneración del curador interino
iii) Remuneración de los curadores de bienes y de los curadores especiales

I) Remuneración de los tutores o curadores generales o adjuntos

Señala el Art. 526 Inc. 1mero del Código Civil que “El tutor o curador tendrá, en general,
en recompensa de su trabajo la décima parte de los frutos de aquellos bienes de su pupilo
que administra”.

En general, la remuneración del guardador asciende a una décima parte de los frutos de los
bienes del pupilo sometidos a su administración.

482
Precisa el Art. 537 Inc. 1mero del Código Civil que “En general, no se contarán entre los
frutos de que debe deducirse la décima, las materias que separadas no renacen, ni aquellas
cuya separación deteriora el fundo o disminuye su valor”. Como puede verse, para estos
efectos, en consecuencia, no se tendrán en cuenta los productos.

Adiciona el Art. 537 Inc. 2do del Código Civil que “Por consiguiente, no se contará entre
los frutos la leña o madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad
necesaria para que se conserven en un ser los bosques y arbolados”.

De último, el Art. 537 Inc. 3ero del Código Civil reza “La décima se extenderá, sin
embargo, al producto de las canteras y minas”.

A su turno, el Art. 536 dispone que “Respecto de los frutos pendientes al tiempo de
principiar o expirar la guarda, se sujetará la décima del tutor o curador a las mismas
reglas a que está sujeto el usufructo”. Lo anterior significa que para aplicar la décima, se
considerarán sólo los frutos pendientes al momento del inicio de la guarda.

La décima se extraerá de los frutos líquidos. Es la regla que se desprende del Art. 535 Inc.
2do del Código Civil que anota “Para determinar el valor de la décima, se tomarán en
cuenta, no sólo las expensas invertidas en la producción de los frutos, sino todas las
pensiones y cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio”.

Por otro lado, el Art. 528 del Código de Bello establece que “Los gastos necesarios
ocurridos a los tutores o curadores en el desempeño de su cargo se les abonarán
separadamente, y no se imputarán a la décima”.

Remuneración en caso de pluralidad de guardadores

Si hubiere varios guardadores, se aplican diversas reglas para el cómputo de la décima

a) Si hacen una administración conjunta se dividirá la décima por partes iguales

Dice el Art. 526 Inc. 2do del Código Civil que “Si hubiere varios tutores o curadores que
administren conjuntamente, se dividirá entre ellos la décima por partes iguales”.

b) Si uno de los guardadores ejerce funciones a que no está anexa la percepción de

frutos, deducirá el juez de la décima de los otros la remuneración que estime justo
asignarle

Enuncia el Art. 526 Inc. 3ero del Código Civil que “Pero si uno de los guardadores ejerce
funciones a que no está anexa la percepción de frutos, deducirá el juez de la décima de los
otros la remuneración que crea justo asignarle”.

c) Puede el juez aumentar la décima de un guardador, deduciendo este aumento de la

décima de los otros, cuando hubiere manifiesta desproporción entre los trabajos y los
emolumentos respectivos

483
Prescribe el Art. 526 Inc. 4to del Código Civil que “Podrá también aumentar la décima de
un guardador, deduciendo este aumento de la décima de los otros, cuando hubiere una
manifiesta desproporción entre los trabajos y los emolumentos respectivos”.

Por su lado, el Art. 526 Inc. Final del Código de Bello precisa que “Se dictarán estas dos
providencias por el juez, en caso necesario, a petición del respectivo guardador, y con
audiencia de los otros”.

A su vez el Art. 527 del Código Civil precisa que “La distribución de la décima se hará
según las reglas generales del artículo precedente, incisos 1º y 2º, mientras en conformidad
a los incisos 3º y 4º no se altere por acuerdo de las partes o por decreto del juez; ni regirá
la nueva distribución sino desde la fecha del acuerdo o del decreto”. Esta última expresión
importa que la nueva distribución operará hacia el futuro.

Caso en el cual el testador ha determinado la remuneración de un guardador

testamentario

Anota el Art. 529 del Código Civil que “Toda asignación que expresamente se haga al
tutor o curador testamentario en recompensa de su trabajo [o como remuneración], se
imputará a lo que de la décima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor o curador; y si
valiere menos, tendrá derecho a que se le complete su remuneración; pero si valiere más,
no será obligado a pagar el exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes de que el
testador pudo disponer a su arbitrio”.

Agrega el Art. 530 Inc. 1mero del Código Civil que “Las excusas aceptadas privan al tutor
o curador testamentario de la asignación que se le haya hecho en remuneración de su
trabajo”.

Con todo, el Inc. 2do del Art. 530 dispone que “Pero las excusas sobrevinientes le privarán
solamente de una parte proporcional”.

Indica el Art. 531, a propósito de las incapacidades, que “Las incapacidades preexistentes
quitan al guardador todo derecho a la asignación antedicha”.

Ahora bien, el Art. 531 Inc. 2do señala que “Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa
del guardador, o si éste fallece durante la guarda, no habrá lugar a la restitución de la
cosa asignada, en todo o parte”.

II) Remuneración del curador interino

La ley distingue las siguientes hipótesis

a) El guardador interino releva totalmente de sus funciones al propietario del cargo

Dice el Art. 532 Inc. 1mero parte primera del Código Civil que “Si un tutor o curador
interino releva de todas sus funciones al propietario, corresponderá su décima íntegra al
primero por todo el tiempo que durare su cargo”.

484
b) El guardador interino releva de parte de sus funciones al propietario del cargo

Anota el Art. 532 Inc. 1mero parte segundad del Código de Bello que “pero si el
propietario retiene alguna parte de sus funciones, retendrá también una parte
proporcionada de su décima [el guardador interino]”.

Precisa el Art. 532 Inc. 2do del Código Civil que “Si la remuneración consistiere en una
cuota hereditaria o legado, y el propietario hubiere hecho necesario el nombramiento del
interino por una causa justificable, como la de un encargo público, o la de evitar algún
grave perjuicio en sus intereses, conservará su herencia o legado íntegramente, y el
interino recibirá la décima de los frutos de lo que administre”.

III) Remuneración de los curadores de bienes y de los curadores especiales

Estos curadores carecen del derecho a la décima a la cual alude el Art. 526 Inc. 1mero del
Código Civil, sino que el juez les asignará una remuneración equitativa considerando los
bienes que administran, o una cantidad determinada en recompensa de su trabajo.

Reza el Art. 538 del Código Civil que “Los curadores de bienes de ausentes, los curadores
de los derechos eventuales de un póstumo, los curadores de una herencia yacente, y los
curadores especiales, no tienen derecho a la décima. Se les asignará por el juez una
remuneración equitativa sobre los frutos de los bienes que administran, o una cantidad
determinada, en recompensa de su trabajo”.

Situaciones en las que el guardador no tiene derecho a remuneración

Existen diversos casos

a) Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que sólo basten para su
subsistencia precisa, en cuyo caso el guardador servirá el caso gratuitamente

Dice el Art. 534 del Código Civil que “Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan
escasos que apenas basten para su precisa subsistencia, el tutor o curador será obligado a
servir su cargo gratuitamente; y si el pupilo llegare a adquirir más bienes, sea durante la
guarda o después, nada podrá exigirle el guardador en razón de la décima correspondiente
al tiempo anterior”.

b) Si el tutor o curador administra fraudulentamente o burla el impedimento

impediente de casarse él o un descendiente suyo con el pupilo o pupila antes de
aprobarse la cuenta de su administración

Establece el Art. 533 del Código Civil que “El tutor o curador que administra
fraudulentamente o que contraviene a la disposición del artículo 116, pierde su derecho a
la décima, y estará obligado a la restitución de todo lo que hubiere percibido en
remuneración de su cargo”.

485
c) Si administra descuidadamente no tiene derecho a cobrar la décima de los frutos en
aquella parte de los bienes que por su negligencia hubieren sufrido detrimento o
experimentado una considerable disminución de productos

Reseña el Art. 533 Inc. 2do del Código Civil que “Si administra descuidadamente, no
cobrará la décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su negligencia
hubiere sufrido detrimento o experimentado una considerable disminución de productos”.

Finaliza el Art. 533 Inc. Final del Código de Bello rezando “En uno y otro caso queda
además salva al pupilo la indemnización de perjuicios”.

De la remoción de los guardadores

Asunto tratado en el Libro I Título XXXII “De la remoción de los tutores y curadores”,
artículos 539 y siguientes del Código Civil.

Personas que pueden provocar la remoción

Establece el Art. 542 Inc. 1mero del Código Civil que “La remoción podrá ser provocada
por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, y por su cónyuge, y aun por cualquiera
persona del pueblo”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 542 del Código Civil que “Podrá provocarla el pupilo mismo,
que haya llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor”.

Asimismo el Art. 542 Inc. 3ero del Código de Bello indica “El juez podrá también
promoverla de oficio”.

Causales de remoción del guardador

Las causales de remoción del guardador son las que siguen

a) Por incapacidad o impedimento legal para desempeñar el cargo

Señala el Art. 539 numeral 1 del Código Civil que “Los tutores o curadores serán
removidos: 1º. Por incapacidad”.

b) Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo

486
Anota el Art. 539 numerando 2 del Código de Bello que “Los tutores o curadores serán
removidos: 2º. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las
señaladas en los artículos 378 y 434”.

c) Por ineptitud manifiesta

Dice el Art. 539 numeral 3 del Código Civil que “Los tutores o curadores serán removidos:
3º. Por ineptitud manifiesta”.

“La ley no explica –afirma Ramos Pazos– cuál puede ser la razón de esta ineptitud,
debiendo por ello entenderse que puede deberse a cualquier motivo: falta de preparación,
avanzada edad, falta de interés, etc.”.

d) Por actos repetidos de administración descuidada

Anota el Art. 539 número 4 del Código Civil que “Los tutores o curadores serán
removidos: 4º. Por actos repetidos de administración descuidada”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 539 del Código Civil que “Por la cuarta de las causas
anteriores no podrá ser removido el tutor o curador que fuere ascendiente, o descendiente,
o cónyuge del pupilo, pero se le asociará otro tutor o curador en la administración”.

A su turno, el Art. 540 del Código Civil enuncia que “Se presumirá descuido habitual en la
administración por el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente
los frutos; y el tutor o curador que no desvanezca esta presunción dando explicación
satisfactoria del deterioro o disminución, será removido”.

e) Por conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo

Señala el Art. 539 número 5 del Código Civil que “Los tutores o curadores serán
removidos: 5º. Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del
pupilo”.

f) En caso de la tutela, la continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentación

y educación del pupilo viene a ser motivo suficiente para su remoción

Anota el Art. 434 del Código Civil que “La continuada negligencia del tutor en proveer a
la sustentación y educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela”.

Procedimientos de remoción de los guardadores

En el caso de los pupilos menores, se aplica el procedimiento propio de los Tribunales de

Familia conforme a la Ley 19.968.

487
En los demás casos operará el procedimiento sumario, conforme se desprende del Art. 680
Inc. 2do numeral 4 del CPC que enuncia “Deberá aplicarse, además, [el procedimiento
sumario] a los siguientes casos: 4°. A los juicios sobre remoción de guardadores y a los
que se susciten entre los representantes legales y sus representados”.

Aclara el Art. 542 Inc. Final del Código Civil que en estos procedimientos “Serán siempre
oídos los parientes, y el ministerio público”.

Designación de guardador interino mientras dura el juicio

Reza el Art. 543 del Código Civil que “Se nombrará tutor o curador interino para mientras
penda el juicio de remoción, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que
conviene dicho nombramiento. El interino excluirá al propietario que no fuere ascendiente,
descendiente o cónyuge; y será agregado al que lo fuere”.

En este orden de ideas, mientras dura el juicio de remoción, se podrá designar un tutor o
curador interino.

Efectos de la remoción

Declarada la remoción por sentencia ejecutoriada, se producen los siguientes efectos

a) Debe procederse a designar un nuevo guardador

Esto con el objeto de reemplazar al guardador removido.

b) El guardador removido debe indemnizar los perjuicios que haya sufrido el pupilo

Señala el Inc. 1mero del Art. 544 del Código Civil que “El tutor o curador removido
deberá indemnizar cumplidamente al pupilo”.

c) El guardador removido queda sujeto a la responsabilidad penal que le cupiere por

los delitos que ha cometido en el ejercicio de su cargo

Anota el Art. 544 Inc. 2do del Código Civil que “Será asimismo perseguido criminalmente
por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo”.

d) El guardador removido por torcida o descuidada administración se hace incapaz de

ejercer nuevas guardas

Dispone el Art. 497 numeral 12 del Código Civil que “Son incapaces de toda tutela o
curaduría: 12. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de
una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o
culpa grave, a indemnizar al pupilo”.

488
e) El guardador removido por fraude o culpa grave será removido de las otras
guardas que puede tener, a petición del defensor respectivo, o de cualquiera persona
del pueblo o de oficio por el tribunal

Indica el Art. 541 del Código Civil que “El que ejerce varias tutelas o curadurías y es
removido de una de ellas por fraude o culpa grave, será por el mismo hecho removido de
las otras, a petición del respectivo defensor, o de cualquiera persona del pueblo, o de
oficio”.

f) En la mayoría de los casos el guardador removido pierde su derecho a

remuneración

Dispone el Art. 533 Inc. 1mero del Código Civil que “El tutor o curador que administra
fraudulentamente o que contraviene a la disposición del artículo 116, pierde su derecho a
la décima, y estará obligado a la restitución de todo lo que hubiere percibido en
remuneración de su cargo”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 533 del Código Civil que “Si administra descuidadamente, no
cobrará la décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su negligencia
hubiere sufrido detrimento o experimentado una considerable disminución de productos”.

De último el Inc. 3ero del Art. 533 del Código de Bello reza “En uno y otro caso queda
además salva al pupilo la indemnización de perjuicios”.

g) Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por mala administración

pierden el derecho de designarle, por testamento, un tutor o curador

Señala el Art. 357 Inc. 1mero del Código Civil que “Carecerá de los derechos que se le
confieren por los artículos precedentes, el padre o madre que ha sido privado de la patria
potestad por decreto de juez, según el artículo 271, o que por mala administración haya
sido removido judicialmente de la guarda del hijo”.

A su turno, el Art. 357 Inc. 2do adiciona que “También carecerá de estos derechos el padre
o madre cuando la filiación ha sido determinada judicialmente contra su oposición”.

De las reglas especiales relativas a la tutela

Materia regulada por el Libro I Título XXII “Reglas especiales relativas a la tutela”,
artículos 428 y siguientes del Código Civil.

Personas sujetas a tutela

489
Enuncia el Art. 341 del Código Civil que “Están sujetos a tutela los impúberes”, es decir,
los varones menores de catorce años y las mujeres menores de doce años de edad, como se
desprende del Art. 26 del Código de Bello.

Las tutelas se extienden a la persona y bienes del impúber

Dispone el Art. 340 del Código Civil que “La tutela y las curadurías generales se
extienden no sólo a los bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ellas”.

La excepción a esta regla se encuentra en la tutela deferida a un banco, la que sólo se

constriñe a los bienes del pupilo, debiéndose designar otro tutor que atienda a la persona del
pupilo [Art. 86 numeral 4 de la Ley General de Bancos].

La tutela puede ser testamentaria, legitimaria o dativa

Los padres pueden designar al tutor mediante acto testamentario. Luego, a falta de tutela
testamentaria, entran a operar la legítima, siendo llamados a ocupar el cargo las personas
que indica el Art. 367 del Código Civil en el orden que tal disposición fija. Por último, a
falta de tales individuos, corresponde al juez designar un guardador dativo. Este
nombramiento lo puede provocar el defensor de menores o cualquiera del pueblo por su
intermedio [Art. 841 del CPC].

Reglas referentes a la administración de bienes y al cuidado personal del impúber

Respecto de la administración de bienes, tal se rige por las reglas del Libro I Título XXI
“De la administración de los tutores y curadores relativamente a los bienes”, artículos 390 y
siguientes del Código Civil, las cuales ya hemos estudiado y las que nos remitimos.

Respecto del cuidado personal, el Art. 428 Inc. 1mero del Código Civil reza que “En lo
tocante a la crianza y educación del pupilo es obligado el tutor a conformarse con la
voluntad de la persona o personas encargadas de ellas, según lo ordenado en el Título IX,
sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente”.

Con todo, el Inc. 2do del Art. 428 del Código Civil reza que “Pero el padre o madre que
ejercen la tutela no serán obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna”.

Dispone el Art. 429 del Código Civil que “El tutor, en caso de negligencia de la persona o
personas encargadas de la crianza y educación del pupilo, se esforzará por todos los
medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario ocurrirá al juez”.

Señala el Art. 430 del Código Civil que “El pupilo no residirá en la habitación o bajo el
cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder en sus bienes”.

Por su parte el Inc. 2do del Art. 430 reseña que “No están sujetos a esta exclusión los
ascendientes”.

490
Dice el Art. 431 Inc. 1mero del Código Civil que “Cuando los padres no hubieren provisto
por testamento a la crianza y educación del pupilo, suministrará el tutor lo necesario para
estos objetos, según competa al rango social de la familia; sacándolo de los bienes del
pupilo, y en cuanto fuere posible, de los frutos”.

La jurisprudencia ha dicho que “el curador no tiene facultad para invertir, sin autorización
judicial, en gastos de su pupilo, una suma mayor que los frutos de los bienes”.

Reza el Art. 431 Inc. 2do del Código Civil que “El tutor será responsable de todo gasto
inmoderado en la crianza y educación del pupilo, aunque se saque de los frutos”.

Adiciona el Art. 431 Inc. 3ero del Código Civil que “Para cubrir su responsabilidad, podrá
pedir al juez que, en vista de las facultades del pupilo, fije el máximum de la suma que
haya de invertirse en su crianza y educación”.

Ordena el Art. 432 del Código Civil que “Si los frutos de los bienes del pupilo no
alcanzaren para su moderada sustentación y la necesaria educación, podrá el tutor
enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo empréstitos ni tocando los
bienes raíces o los capitales productivos, sino por extrema necesidad y con la autorización
debida”.

Se ha resuelto al respecto que “el guardador no está autorizado para obtener préstamos
gravando los intereses del pupilo, sin autorización judicial”.

Anota el Art. 433 del Código de Bello que “En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el
tutor a las personas que por sus relaciones con el pupilo estén obligadas a prestarle
alimentos, reconviniéndolas judicialmente, si necesario fuere, para que así lo hagan”.

Por su lado el Art. 434 del Código Civil indica que “La continuada negligencia del tutor en
proveer a la sustentación y educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la
tutela”.

De las reglas especiales relativas a la curaduría del menor adulto

Materia gobernada por el Libro I Título XXIII “Reglas especiales relativas a la curaduría
del menor”, artículos 435 y siguientes del Código Civil.

Personas a las cuales se les aplican estas reglas de la curaduría

Dispone el Art. 435 del Código Civil que “La curaduría del menor de que se trata en este
título, es aquella a que sólo por razón de su edad está sujeto el adulto emancipado”. Y es
que si no fuere adulto, estaría sujeto a la tutela.

491
Todo lo anterior quiere decir que estas reglas se aplican al menor adulto que no esté sujeto a
patria potestad, es decir, emancipado.

La curaduría del menor adulto puede ser testamentaria, legítima o dativa

Operan en este caso las mismas reglas vistas a propósito de la tutela. Recordemos que en el
caso de la curaduría legítima, son llamadas a desempeñarlas las personas en el orden que
establece el Art. 367 del Código Civil.

Cuando el impúber llega a la pubertad, su tutor pasa de pleno derecho a desempeñar

esta curaduría

Dice el Art. 436 Inc. 1mero del Código Civil que “Llegado el menor a la pubertad, su tutor
entrará a desempeñar la curatela por el solo ministerio de la ley”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 436 del Código Civil que “En consecuencia, no será
necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda nuevas cauciones, ni que practique
inventario. Las cuentas de la tutela y de la curatela se rendirán conjuntamente”.

El menor adulto que careciere de curador puede proponerlo al juez

Dice el Art. 437 Inc. 1mero del Código Civil que “El menor adulto que careciere de
curador debe pedirlo al juez, designando la persona que lo sea”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 437 del Código Civil que “Si no lo pidiere el menor, podrán
hacerlo los parientes; pero la designación de la persona corresponderá siempre al menor,
o al juez en subsidio”.

Señala el Art. 437 Inc. Final del Código Civil que “El juez, oyendo al defensor de menores,
aceptará la persona designada por el menor, si fuere idónea”.

La jurisprudencia ha señalado que el menor carece de curador cuando no hay curador

testamentario, ni legítimo, ni tutor que pase a ocupar el cargo por el solo ministerio de la
ley cuando ha llegado a la pubertad.

Facultades del curador en relación con la crianza y educación del pupilo

Dispone el Art. 438 del Código Civil que “Podrá el curador ejercer, en cuanto a la crianza
y educación del menor, las facultades que en el título precedente se confieren al tutor
respecto del impúber”.

En consecuencia, el curador podrá valerse de las reglas estudiadas que establece el Libro I
Título XXI, artículos 428 y siguientes del Código Civil.

Representación del menor

492
Establece el Inc. 1mero del Art. 440 del Código Civil que “El curador representa al menor,
de la misma manera que el tutor al impúber”.

Agrega el Art. 440 Inc. 2do del Código Civil que “Podrá el curador, no obstante, si lo
juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de alguna parte de los bienes
pupilares; pero deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta
administración”.

Por su lado el Art. 440 Inc. 3ero del Código Civil enuncia que “Se presumirá la
autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella”.

Dice el Art. 440 Inc. Final del Código Civil que “El curador ejercerá también, de pleno
derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo”.

El menor administra por sí solo su peculio profesional o industrial

Indica el Art. 439 Inc. 1mero del Código Civil que “El menor que está bajo curaduría
tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto
de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 439 del Código Civil que “Lo dispuesto en el artículo 260
[relativo al hijo sujeto a patria potestad] se aplica al menor y al curador”.

Lo anterior importa que si el pupilo actúa sin la autorización o representación de su

curador, sólo obliga los bienes de su peculio profesional o industrial; pero no podrá tomar
dinero a interés ni comprar al finado, salvo que se trate de compras destinadas al giro
ordinario del peculio profesional o industrial, sin autorización que conste por escrito del
curador, y si lo hace sin cumplir dicha formalidad, se obligará hasta concurrencia del
beneficio que el acto le haya reportado.

El curador administra la sociedad conyugal que tuviere el menor y ejerce de pleno

derecho la guarda de los hijos menores del pupilo

Anota el Art. 139 del Código Civil que “El marido menor de edad necesita de curador
para la administración de la sociedad conyugal”.

Preceptúa el Art. 440 Inc. Final del Código Civil que “El curador ejercerá también, de
pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo”.

Derecho del pupilo para reclamar la conducta de su curador

Reseña el Art. 441 del Código Civil que “El pupilo tendrá derecho para solicitar la
intervención del defensor de menores, cuando de alguno de los actos del curador le resulte
manifiesto perjuicio; y el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrirá al juez”.

493
La curaduría del menor termina de pleno derecho al cumplir los dieciocho años

La jurisprudencia ha resuelto que la curaduría del menor terminará de pleno derecho al

cumplir el menor los dieciocho años. Los actos que con posterioridad ejecutare el curador
en representación del pupilo les serán inoponibles.

De la curaduría de las personas sometidas a interdicción

En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente, es necesario, como trámite previo a la designación de un
curador, que se les declare en interdicción. Esto implica una resolución judicial que los
prive de la administración de sus bienes.

La declaración de interdicción en el caso de los disipadores viene a ser un requisito para

que se configure su incapacidad relativa; y es que el Art. 1447 del Código Civil señala que
son incapaces relativos “los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo
suyo”. No ocurre lo mismo tratándose de los dementes, de los sordos o sordomudos que no
pueden darse a entender claramente, quienes serán incapaces absolutos incluso antes de la
interdicción. La interdicción en el caso del demente guarda importancia en materia de
prueba en el ámbito contractual, puesto que si no existe dicha resolución judicial, quien
alegue la demencia deberá probarla; en cambio, existiendo el decreto de interdicción, se
presume la incapacidad de derecho, conforme al Art. 465 del Código Civil.

De las reglas especiales de la curaduría del disipador

Se refiere a esta materia el Libro I Título XXIV “Reglas especiales relativas a la curaduría
del disipador”, artículos 442 y siguientes del Código Civil.

Ramos Pazos dice que la persona disipadora es la “que gasta su fortuna sin lógica alguna,
en forma inmoderada, sin relación con lo que tiene”.

Si bien el Código Civil no define qué debe entenderse por disipación, ha colocado una serie
de ejemplos en el Art. 445 Inc. 2do del Código Civil que dejan en claro la idea, a saber “ El
juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción”.

Personas que pueden pedir la interdicción del disipador

Anota el Inc. 1mero del Art. 443 del Código Civil que “El juicio de interdicción podrá ser
provocado por el cónyuge no separado judicialmente del supuesto disipador, por
cualquiera de sus consanguíneos hasta en el cuarto grado, y por el defensor público”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 443 del Código Civil que “El defensor público será oído aun
en los casos en que el juicio de interdicción no haya sido provocado por él”.

494
A su turno el Art. 444 del Código Civil establece que “Si el supuesto disipador fuere
extranjero, podrá también ser provocado el juicio por el competente funcionario
diplomático o consular”.

Tenemos así que las siguientes personas pueden pedir la interdicción del disipador

a) El cónyuge no separado judicialmente del supuesto disipador

b) Cualquiera de los consanguíneos hasta el cuarto grado

c) El defensor público

d) Si el disipador fuere extranjero, podrá solicitar la interdicción el competente funcionario

diplomático o consular

Tribunal competente para conocer de los juicios de interdicción

Actualmente son competentes para conocer de estos procedimientos los tribunales

ordinarios de justicia. En este caso operará el procedimiento del juicio ordinario, por
aplicación del Art. 3 del CPC.

Interdicción provisoria

En vista de que la tramitación del asunto puede es bastante extensa y es posible que se
requiera urgentemente la declaración de interdicción, el Art. 446 del Código Civil permite
la interdicción provisoria, enunciando que “Mientras se decide la causa, podrá el juez, a
virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las
explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdicción provisoria”.

Ha resuelto la jurisprudencia sobre esta materia que atendido el Art. 446 del Código de
Bello, “es facultad privativa del tribunal decretar la interdicción provisoria, siempre que se
concluya con las pruebas rendidas de que es beneficiosa para el presunto interdicto la
mencionada declaración”

Decretada la interdicción provisoria, se sigue con la tramitación del juicio de interdicción.

Para determinar el destino de la interdicción provisoria, debemos distinguir

a) En caso que no se haga lugar a la demanda

Terminará la interdicción provisoria decretada, recuperando el interdicto la administración

de sus bienes.

b) En caso que se dé lugar a la demanda

Si se acoge la demanda, la interdicción provisoria se transformará en definitiva.

495
Tengamos presente que el Art. 443 Inc. 2do del Código Civil establece que “El defensor
público será oído aun en los casos en que el juicio de interdicción no haya sido provocado
por él”.

Publicidad de las sentencias que declaran la interdicción

Ordena el Art. 447 Inc. 1mero del Código Civil que “Los decretos de interdicción
provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al
público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de
la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 447 del Código Civil que “La inscripción y notificación
deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y
domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes”.

A su turno, el Art. 4 numerando 4 de la Ley 4808 ordena que en caso de interdicción del
marido por disipación, deberá subinscribirse la resolución judicial al margen de la
inscripción matrimonial.

“Estas exigencias –señala Ramos Pazos– constituyen típicos requisitos de publicidad frente
a terceros, de tal suerte que su omisión no produce nulidad sino inoponibilidad del acto o
contrato celebrado por el interdicto”.

Designación de curador

Declarada la interdicción, sea definitiva o provisoria, se debe proceder a la designación de

un curador al interdicto [Art. 843 Inc. 1mero del CPC].

Por su lado el Art. 442 Inc. 1mero del Código Civil indica que “A los que por pródigos o
disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, se dará curador
legítimo, y a falta de éste, curador dativo”.

Adiciona el Art. 442 Inc. 2do del Código Civil que “Esta curaduría podrá ser
testamentaria en el caso del artículo 451”.

Si fallece el padre o madre que ejercía la curaduría del hijo disipador, quienes podrán
nombrar por acto testamentario a la persona que les suceda en la guarda.

Personas que pueden pedir el nombramiento del curador del disipador

Dice el Art. 843 Inc. 2do del CPC que “Pueden pedir este nombramiento el defensor de
menores y las mismas personas que, conforme a los artículos 443, 444 y 459 del Código
Civil, pueden provocar el respectivo juicio de interdicción”.

Personas llamadas a la curaduría legítima del disipador

Señala el Art. 448 Inc. 1mero del Código Civil “Se deferirá la curaduría:

496
1º. A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá
ejercer este cargo;
2º. A los hermanos, y
3º. A otros colaterales hasta en el cuarto grado”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 448 del Código Civil que “El juez tendrá libertad para elegir
en cada clase de las designadas en los números anteriores la persona o personas que más
a propósito le parecieren”.

Curaduría dativa del disipador

De último, el Art. 448 Inc. Final del Código Civil indica “A falta de las personas
antedichas [llamadas a la curaduría legítima] tendrá lugar la curaduría dativa”.

Curador del marido disipador que administra la sociedad conyugal

En caso de haberse nombrado curador al marido disipador que administra la sociedad

conyugal en cuanto ella subsidia, pasará de pleno derecho dicho guardador a ejercer la
tutela o curaduría de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razón, no ejercite la
patria potestad.

Señala el Art. 449 Inc. 1mero del Código Civil que “El curador del marido disipador
administrará la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista y ejercerá de pleno derecho la
guarda de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria
potestad”.

Recordemos que en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, como curadora de su

marido, administrará extraordinariamente la sociedad de bienes conforme al Art. 1758 del
Código Civil. Luego, si ella no quisiere tomar sobre sí esta administración ni someterse a la
dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes [Art. 1762 del Código Civil].

En este último caso, tengamos a la vista el Art. 450 del Código Civil que reza “Ningún
cónyuge podrá ser curador del otro declarado disipador. La mujer casada en sociedad
conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a curaduría, si es mayor de dieciocho años o
después de la interdicción los cumpliere, tendrá derecho para pedir separación de bienes”.

Curador de la mujer disipadora

En caso de haberse nombrado a la mujer disipadora un guardador, éste ejercerá de pleno

derecho la tutela o curatela de los hijos que se encuentren sometidos a su patria potestad, si
no le correspondiere al padre.

Agrega el Art. 449 Inc. 2do del Código Civil que “El curador de la mujer disipadora
ejercerá también, y de la misma manera, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren
bajo la patria potestad de ella, cuando ésta no le correspondiera al padre”.

497
Alcances de la incapacidad del disipador

La incapacidad del disipador alcanza únicamente a los actos patrimoniales, mas no de

familia, los que puede realizar personalmente, sin intervención del curador.

Señala el Art. 453 Inc. 1mero del Código Civil que “El disipador conservará siempre su
libertad, y tendrá para sus gastos personales la libre disposición de una suma de dinero,
proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez”.

Indica el Art. 453 Inc. 2do del Código Civil que “Sólo en casos extremos podrá ser
autorizado el curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador,
procurándole los objetos necesarios”.

En el caso del disipador menor adulto sujeto a patria potestad, puede la administración de
su peculio profesional o industrial, que pasará a ser administrado por el curador.
“Justamente la necesidad de administrar ese peculio –dice Ramos Pazos– es una buena
razón para declararlo en interdicción”.

Derecho del disipador de pedir intervención del ministerio público

Reza el Art. 452 del Código Civil que “El disipador tendrá derecho para solicitar la
intervención del ministerio público, cuando los actos del curador le fueren vejatorios o
perjudiciales; y el curador se conformará entonces a lo acordado por el ministerio
público”.

Cuando la norma se refiere a la intervención del ministerio público, señala Ramos Pazos,
viene a referirse a los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema,
respectivamente.

Rehabilitación del disipador

Dice el Art. 454 del Código Civil que “El disipador será rehabilitado para la
administración de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconveniente; y
rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere motivo”.

La rehabilitación del interdicto por disipación se sujeta a las mismas normas y medidas de
publicidad que la interdicción.

Señala el Art. 455 del Código Civil que “Las disposiciones indicadas en el artículo
precedente serán decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la
interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y notificación prevenidas en el
artículo 447; que en el caso de rehabilitación se limitarán a expresar que tal individuo
(designado por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administración de sus
bienes”.

En cuanto a las medidas de publicidad en lo que se refiere al marido interdicto, no se

requiere la subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, puesto que la Ley 4808

498
en su Art. 4 numeral 4 sólo lo exige para el decreto judicial que declara la interdicción y no
respecto del que lo rehabilita.

Ramos Pazos explicando lo dispuesto en el Art. 445 señala que “la rehabilitación deberá
pedirse judicialmente, en juicio ordinario. La ley no dice quiénes pueden pedirla, debiendo
entenderse que serán las mismas personas que pueden pedir la interdicción. Además, parece
lógico que pueda hacerlo el mismo interdicto”.

De las reglas especiales de interdicción y curaduría del demente

Se refieren a este tópico el Libro I Título XXV “Reglas especiales relativas a la curaduría
del demente”, artículos 456 y siguientes del Código Civil.

Dice el Art. 456 Inc. 1mero del Código Civil que “El adulto que se halla en un estado
habitual de demencia, deberá ser privado de la administración de sus bienes, aunque tenga
intervalos lúcidos”.

Agrega el Art. 456 Inc. 2do del Código Civil que “La curaduría del demente puede ser
testamentaria, legítima o dativa”.

La doctrina en general, dice Ramos Pazos, “estima que demencia implica cualquier tipo de
privación de razón, sin importar cuál sea el nombre técnico de la enfermedad que la
produce. No quedan comprendidas en la voz demencia las privaciones pasajeras de razón,
como serían los casos del ebrio, del drogado, del sonámbulo o del hipnotizado”.

Con todo, el Art. 456 del Código Civil exige un “estado habitual de demencia” para que
proceda la privación en la administración de sus bienes.

Personas que pueden provocar la interdicción del demente

Señala el Art. 459 Inc. 1mero del Código Civil que “Podrán provocar la interdicción del
demente las mismas personas que pueden provocar la del disipador”.

Añade el Art. 459 Inc. 2do del Código Civil que “Deberá provocarla el curador del menor
a quien sobreviene la demencia durante la curaduría”.

Finalmente el Art. 459 Inc. 3ero del Código Civil reza “Pero si la locura fuere furiosa, o si
el loco causare notable incomodidad a los habitantes, podrá también el procurador de
ciudad o cualquiera del pueblo provocar la interdicción”.

Digamos que actualmente el cargo de “procurador de ciudad” es un cargo funcionario que

no existe.

Situación que se presenta cuando el demente llega a la pubertad

Un impúber demente puede encontrarse en una doble situación

499
a) Sujeto a patria potestad

Señala el Art. 457 del Código Civil que “Cuando el niño demente haya llegado a la
pubertad, podrá el padre de familia seguir cuidando de su persona y bienes hasta la mayor
edad; llegada la cual deberá precisamente provocar el juicio de interdicción”.

Llama la atención a Ramos Pazos que la ley hable de “el niño demente haya llegado a la
pubertad”, pues de conformidad al Art. 26 del Código Civil, “Llámase infante o niño todo
el que no ha cumplido siete años”, de suerte que “entre esa edad y la llegada a la pubertad
hay un período en que ya no se es niño sino impúber”.

b) Sujeto a tutela

Expresa el Art. 458 Inc. 1mero del Código Civil que “El tutor del pupilo demente no podrá
después ejercer la curaduría sin que preceda interdicción judicial, excepto por el tiempo
que fuere necesario para provocar la interdicción”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 458 del Código de Bello que “Lo mismo será necesario
cuando sobreviene la demencia al menor que está bajo curaduría”.

Esta última norma importa que si al menor adulto sujeto a curador le sobreviene la
demencia, será necesario provocar la interdicción, debiendo continuar en el cargo por el
tiempo necesario para cumplir dicho trámite.

Juicio de interdicción

Se iniciará mediante una demanda que presenta alguna de las personas indicadas en el Art.
459 del Código Civil en contra del supuesto demente. Dicho libelo se notificará al supuesto
demente, pues mientras no se acredite en el juicio su demencia, se le presume plenamente
capaz. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Sin embargo, como pareciera ilógico emplazar a una persona que carece de razón, se
deberán acompañar los antecedentes que acrediten su estado mental y, con dicha prueba,
pedir que se le designe un curador ad litem, a quien deberá notificársele también la
demanda para que lo represente en el juicio. Así lo ha fallado la justicia.

Dispone el Art. 461 del Código Civil que “Las disposiciones de los artículos 446, 447 y
449 se extienden al caso de demencia”.

En consecuencia, al igual que en el juicio de interdicción del disipador, se puede solicitar la

interdicción provisoria del demente [Art. 461 en relación al Art. 446 del Código Civil].

Los decretos de interdicción, sea provisoria o definitiva, deben cumplir con los mismos
requisitos de publicidad que en el caso del disipador [Art. 461 en relación al Art. 447 del
Código Civil].

500
El tribunal competente para conocer de este procedimiento es actualmente la justicia
ordinaria.

Curador para el demente interdicto

Declarada la interdicción, se hará necesario nombrar un curador al demente, la cual podrá

ser testamentaria, legitimaria o dativa, conforme al Art. 456 Inc. 2do del Código Civil.

La curaduría testamentaria tendrá lugar cuando el padre o madre del hijo adulto demente
nombre un curador por medio de un testamento, incluso antes de que se haya declarado la
interdicción, bastando con que esté demente.

Señala el Art. 358 del Código Civil que “Si tanto el padre como la madre han nombrado
guardador por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento realizado por
aquel de los padres que ejercía la patria potestad del hijo”.

A su turno dispone el Art. 359 del Código Civil que “Si no fuere posible aplicar la regla del
artículo anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre y
de la madre, las reglas de los artículos 361 y 363”.

Los padres carecerán de este derecho si han sido privados de la patria potestad por decreto
judicial, según lo anotado en el Art. 271 del Código Civil, o fueren removidos de la guarda
del hijo por mala administración. Es lo que reseña el Art. 357 Inc. 1mero del Código de
Bello.

También carecerán de este derecho el padre o madre cuando la filiación ha sido

determinada judicialmente contra su oposición. Así aparece de los artículos 357 Inc. 2do y
203 Inc. 1mero del Código Civil.

Si no hubiere curador testamentario, deberá nombrarse al demente un curador legítimo, que

se debe deferir a las personas que indica el Art. 462 Inc. 1mero del Código Civil, norma que
anota “Se deferirá la curaduría del demente:
1º. A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
503;
2º. A sus descendientes;
3º. A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá
ejercer el cargo;
4º. A sus hermanos, y
5º. A otros colaterales hasta en el cuarto grado.

Dice el Inc. 2do del Art. 462 del Código Civil “El juez elegirá en cada clase de las
designadas en los números 2º, 3º, 4º y 5º, la persona o personas que más idóneas le
parecieren”.

501
En relación al Art. 462 numerando 1 del Código Civil, el Art. 503 Inc. 1mero del mismo
cuerpo legal dice que “El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si
están totalmente separados de bienes”.

Agrega el Art. 503 Inc. 2do del Código Civil que “Con todo, esta inhabilidad no regirá en
el caso del artículo 135, en el de separación convencional ni en el evento de haber entre
los cónyuges régimen de participación en los gananciales, en todos los cuales podrá el
juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer”.

A su turno el Art. 462 Inc. 3ero del Código Civil reza que “A falta de todas las personas
antedichas tendrá lugar la curaduría dativa”.

Respecto de las personas que pueden solicitar la curaduría dativa del demente, el Art. 843
del CPC enuncia “Pueden pedir este nombramiento el defensor de menores y las mismas
personas que, conforme a los artículos 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden provocar
el respectivo juicio de interdicción”.

A su vez el Art. 464 Inc. 1mero del Código Civil establece que “Si se nombraren dos o más
curadores al demente, podrá confiarse el cuidado inmediato de la persona a uno de ellos,
dejando a los otros la administración de los bienes”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 464 del Código Civil que “El cuidado inmediato de la
persona del demente no se encomendará a persona alguna que sea llamada a heredarle, a
no ser su padre o madre, o su cónyuge”.

Administración de la sociedad conyugal del marido demente

Expresa el Art. 463 del Código Civil que “La mujer curadora de su marido demente,
tendrá la administración de la sociedad conyugal. Si por su menor edad u otro
impedimento no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su arbitrio,
luego que cese el impedimento, pedir esta curaduría o la separación de bienes”.

El Art. 461 del Código de Bello hace aplicable a la curaduría del demente algunas reglas
propias de la curaduría del disipador, entre ellas el Art. 449 del Código de Bello, que se
refiere a la misma hipótesis en estudio.

Recordemos que conforme al Art. 1762 del Código Civil, la mujer que no quisiere tomar
sobre sí la administración de la sociedad conyugal ni someterse a la administración que
ejercite el curador del marido, podrá solicitar la separación de bienes.

Inversión de los dineros del demente

502
Reza el Art. 467 del Código Civil que “Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con
autorización judicial, los capitales, se emplearán principalmente en aliviar su condición y
en procurar su restablecimiento”.

Rehabilitación del demente

El Art. 468 Inc. 1mero del Código Civil anota que “El demente podrá ser rehabilitado para
la administración de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón;
y podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa causa”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 468 del Código Civil que “Se observará en estos casos lo
prevenido en los artículos 454 y 455”.

De las reglas especiales relativas a la curaduría del sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente

Se refiere a esta materia el Libro I Título XXVI “Reglas especiales relativas a la curaduría
del sordo o sordomudo”, artículos 469 y siguientes del Código Civil.

Dispone el Art. 469 del Código Civil que “La curaduría del sordo o sordomudo, que no
puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria,
legítima o dativa”.

Sólo procede la curaduría del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente
cuando ha llegado a la pubertad [Art. 469 del Código Civil]. Por otro lado, el impúber no
requiere de interdicción, pues por su calidad de tal es absolutamente incapaz.

Anota el Art. 470 del Código de Bello que “Los artículos 449, 457, 458 inciso 1º, 462, 463
y 464 se extienden al sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente”.

Si el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente ha llegado a la pubertad

estando sujeto a guarda o patria potestad, queda sujeto a las mismas reglas del demente
establecidas en los artículos 457 y 458 Inc. 1mero del Código Civil.

No hay interdicción provisoria en el caso del sordo o sordomudo que no se da a

entender claramente

Lo dicho se desprende del hecho de que el Art. 470 del Código Civil no haga referencia a
los artículos 446 y 461 del Código de Bello, los cuales hablan precisamente de la
interdicción provisoria.

Personas que pueden solicitar la interdicción del sordo o sordomudo que no pueden
darse a entender claramente

503
Ramos Pazos estima que, a pesar de que el asunto no es resuelto por el Código Civil,
pueden solicitar la interdicción del sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente las mismas que pueden pedir la del disipador y el demente.

La curaduría del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente puede
ser testamentaria, legítima o dativa

Reza el Art. 469 del Código Civil que “La curaduría del sordo o sordomudo, que no puede
darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria, legítima
o dativa”.

Luego, serán llamados a la curaduría legítima las mismas personas enunciadas en el Art.
462 del Código Civil a propósito de la curaduría legítima del demente, esto por la remisión
que efectúa el Art. 470 del Código de Bello.

Inversión de los dineros del sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente

Indica el Art. 471 del Código Civil que “Los frutos de los bienes del sordo o sordomudo
que no pueda darse a entender claramente, y en caso necesario, y con autorización
judicial, los capitales, se emplearán especialmente en aliviar su condición y en procurarle
la educación conveniente”.

Rehabilitación del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente

Anota el Art. 472 del Código Civil que “Cesará la curaduría cuando el sordo o sordomudo
se haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si él mismo lo solicitare, y
tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el
juez los informes competentes”.

De las curadurías de bienes

Asunto gobernado por el Libro I Título XXVII “De las curadurías de bienes”, artículos 473
y siguientes del Código Civil.

El codificador no ha señalado qué debe entenderse por curaduría de bienes, pues

simplemente se limita a enunciarlas en el Art. 343 del Código Civil, norma que reza “Se
llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y
a los derechos eventuales del que está por nacer”. Este es un catálogo taxativo ha dicho la
jurisprudencia.

Jorge Guerra Rojas ha dicho que “las curadurías de bienes son las que tienen por objeto el
cuidado y conservación de un patrimonio, sin tomar en consideración su dueño a quien no
se extienden”.

Características de las curadurías de bienes

504
Las curadurías de bienes tienen las siguientes características

a) Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de determinados patrimonios, que
carecen de titular que los administre

b) A diferencia de las curadurías generales que se extienden a la persona de los individuos

sometidos a ella y al cuidado de sus bienes, las curadurías de bienes se extienden
exclusivamente a las especies del pupilo

c) La función de los curadores de bienes es la custodia y conservación del patrimonio

puesto a su cuidado, el cobro de los créditos y pago de deudas. Sólo por excepción, y previa
autorización judicial, podrán enajenar bienes y todavía, en este caso, para destinar lo que
con ello se obtenga a la efectiva conservación del patrimonio

Curadores de bienes del ausente

Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se
preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que se designe curador que se
encargue del cuidado, conservación y administración de esos bienes.

Requisitos para que proceda el nombramiento de curador de bienes de un ausente

Para que tenga lugar el nombramiento de curador de bienes de un ausente se requiere que

a) No se sepa el paradero o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con

los suyos, y que de la falta de comunicación se generen graves perjuicios al mismo
ausente o a terceros

Dispone el Art. 473 número 1 del Código Civil que “En general, habrá lugar al
nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las
circunstancias siguientes: 1ª. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado
de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen
perjuicios graves al mismo ausente o a terceros”.

b) Que no haya el ausente constituido procurador, o sólo le haya constituido para

negocios o cosas especiales

Dice el Art. 473 numeral del Código Civil que “En general, habrá lugar al nombramiento
de curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias
siguientes: 2ª. Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o
negocios especiales”.

c) Tiene que tratarse de los bienes de una persona natural

505
Este requisito es adicionado por Manuel Somarriva, al cual adhiere Jorge Guerra Rojas.
Sobre el particular la jurisprudencia es contradictoria.

Respecto de la forma de acreditar las circunstancias que exige el Art. 473 del Código Civil,
ha dispuesto el Art. 845 Inc. 1mero del CPC que “La primera de las circunstancias
expresadas en el artículo 473 del Código Civil para el nombramiento de curador de bienes
del ausente, se justificará a lo menos con declaración de dos testigos contestes o de tres
singulares, que den razón satisfactoria de sus dichos. Podrá también exigir el tribunal,
para acreditar esta circunstancia, que se compruebe por medio de información sumaria
cuál fue el último domicilio del ausente, y que no ha dejado allí poder a ninguno de los
procuradores del número, ni lo ha otorgado ante los notarios de ese domicilio durante los
dos años que precedieron a la ausencia, o que dichos poderes no están vigentes”.

Por su lado el Art. 845 Inc. 2do del CPC establece que “Las diligencias expresadas se
practicarán con citación del defensor de ausentes; y si este funcionario pide que se
practiquen también algunas otras para la justificación de las circunstancias requeridas por
la ley, el tribunal accederá a ello, si las estima necesarias para la comprobación de los
hechos”.

Fuera de los casos generales contemplados en el Art. 473 del Código Civil, existen algunas
hipótesis particulares, en que también se hace necesario nombrar curador de bienes, a saber

a) Respecto del deudor que se oculta

Indica el Art. 474 Inc. Final del Código Civil que “Se comprende entre los ausentes al
deudor que se oculta”.

Por su parte el Art. 847 del CPC enuncia que “La ocultación a que se refiere el inciso final
del artículo 474 del Código Civil, se hará constar, con citación del defensor de ausentes, a
lo menos en la forma que expresa el inciso 1° del artículo 845”.

b) Respecto de las personas a quien se pretende demandar cuando se teme que en

breve se alejará del país

En caso que existiere motivo fundado de que una persona se ausente en breve del país,
podrá solicitarse como medida prejudicial, anota el Art. 285 del CPC que “que aquel cuya
ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le
represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo
apercibimiento de nombrársele un curador de bienes”.

Sobre la materia el Art. 844 del CPC preceptúa que “Habrá lugar al nombramiento de
curador de bienes del ausente, fuera de los casos expresamente previstos por la ley, en el
que menciona el artículo 285 del presente Código”.

En consecuencia, si la persona que se teme que se ausentará en breve no nombrare un

apoderado, se procederá al nombramiento de un curador de bienes.

506
Facultades de los curadores de bienes del ausente

Los curadores de bienes de los ausentes tienen la representación de los ausentes únicamente
en lo que corresponde a sus especies y no para el ejercicio de acciones y derechos
estrictamente personales, v. g. los que se ejercen en juicios de divorcio o nulidad del
matrimonio. Respecto de estos últimos juicios, se debe emplazar al defensor público,
conforme al Art. 367 del COT. Sin embargo, la jurisprudencia sobre la materia es
contradictoria.

Personas que pueden solicitar la designación de curador de bienes del ausente

Reza el Art. 474 Inc. 1mero del Código Civil que “Podrán provocar este nombramiento
[del curador de bienes del ausente] las mismas personas que son admitidas a provocar la
interdicción del demente”.

Luego el Art. 474 Inc. 2do del Código Civil reseña que “Además, los acreedores del
ausente tendrán derecho para pedir que se nombre curador a los bienes para responder a
sus demandas”.

La Corte de Apelaciones de Concepción declaró ilegal el nombramiento de un curador ad

litem que a petición de un acreedor se había hecho respecto de un deudor que estaba
ausenten en un juicio ejecutivo seguido en su contra. “El fallo se ajusta a derechos –dice
Ramos Pazos–, pues lo procedente era la designación de un curador de bienes al ausente”.

Asimismo se ha resuelto que “teniendo presente que sólo tienen derecho a provocar el
nombramiento de curador de bienes del ausente, las personas que tengan interés actual en
ello, es improcedente el nombramiento solicitado por el albacea de una sucesión”.

La curaduría de bienes del ausente puede ser legítima o dativa

Anota el Art. 475 Inc. 1mero del Código Civil que “Pueden ser nombradas para la
curaduría de bienes del ausente las mismas personas que para la curaduría del demente en
conformidad al artículo 462, y se observará el mismo orden de preferencia entre ellas”.

Agrega el Inc. 2do del Art. 475 del Código Civil que “Podrá el juez, con todo, separarse de
este orden, a petición de los herederos legítimos o de los acreedores, si lo estimare
conveniente”.

Dice el Art. 478 del Código Civil que “Si la persona ausente es mujer casada, no podrá ser
curador el marido sino en los términos del artículo 503”.

El curador de los bienes del marido ausente tiene la administración extraordinaria de

la sociedad conyugal

507
Esta regla se desprende de los artículos 477, 1758 y 1762 del Código Civil. Anota a la letra
el Art. 477 del Código de Bello que “Si el ausente ha dejado mujer no separada
judicialmente, se observará lo prevenido para este caso en el título De la sociedad
conyugal”.

El curador de los bienes del desaparecido no pasa de pleno derecho a ser curador de
los hijos bajo patria potestad de éste

Esto porque la ley no lo ha establecido expresamente, como ocurre con el demente [Art.
463 del Código Civil], del disipador [Art. 499 del Código Civil], o del sordo o sordomudo
que no puede darse a entender claramente [Art. 470 del Código Civil].

La existencia de un mandato especial no obsta a la designación de un curador de

bienes al ausente

Esta regla se desprende del Art. 473 numeral 2 parte final del Código Civil.

El curador tiene como primera obligación averiguar el paradero del desaparecido

Enuncia el Art. 480 Inc. 1mero del Código Civil que “Si no se supiere el paradero del
ausente, será el primer deber del curador averiguarlo”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 480 del Código Civil que “Sabido el paradero del ausente,
hará el curador cuanto esté de su parte para ponerse en comunicación con él”.

Extinción de la curaduría del ausente

Dice el Art. 491 Inc. 1mero del Código Civil que “La curaduría de los derechos del
ausente expira a su regreso; o por el hecho de hacerse cargo de sus negocios un
procurador general debidamente constituido; o a consecuencia de su fallecimiento; o por
el decreto que en el caso de desaparecimiento conceda la posesión provisoria”.

Agrega el Art. 491 Inc. 2do del Código Civil que “Toda curaduría de bienes cesa por la
extinción o inversión completa de los mismos bienes”.

Tenemos así que la curaduría de bienes del ausente se extingue

a) Cuando regresare el ausente

b) Cuando se hace cargo de los negocios del ausente un procurador general debidamente
constituido

c) Cuando fallece el desaparecido

d) Por el decreto que concede la posesión provisoria o directamente la definitiva de los

bienes del desaparecido

508
e) Por la extinción o inversión completa de sus bienes

Curador de la herencia yacente

Prescribe el Art. 1240 Inc. 1mero del Código Civil que “Si dentro de quince días de abrirse
la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a
quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo,
el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará
yacente la herencia […] y se procederá al nombramiento de curador de la herencia
yacente”.

Por su lado el Art. 481 Inc. 1mero del Código Civil anota que “Se dará curador a la
herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada”.

Comenta sobre el particular Ramos Pazos que si se hace una comparación de ambas normas
legales citadas, “se verá que la segunda resulta incompleta, pues la herencia puede no haber
sido aceptada y no obstante ello no procede la designación de un curador. Así ocurre
cuando hay albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo”.

Razón de ser de la curaduría de la herencia yacentes

La jurisprudencia ha señalado que el curador de la herencia yacente no representa a los

herederos, siendo sus funciones únicamente de proteger los derechos e intereses relativos a
la masa hereditaria.

La curaduría de la herencia yacente será dativa

Con todo, el Art. 481 Inc. 2do del Código Civil precisa que “La curaduría de la herencia
yacente será dativa”.

Si el difunto deja herederos extranjeros, el cónsul respectivo tiene derecho a proponer

al curador o curadores que hayan de custodiad y administrar los bienes

Reza el Art. 482 del Código Civil que “Si el difunto a cuya herencia es necesario nombrar
curador tuviere herederos extranjeros, el cónsul de la nación de éstos tendrá derecho para
proponer el curador o curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes”. Esta
norma debe ser complementada por lo señalado en el Art. 886 del CPC.

Dice el Art. 483 del Código Civil que “El magistrado discernirá la curaduría al curador o
curadores propuestos por el cónsul, si fueren personas idóneas; y a petición de los
acreedores, o de otros interesados en la sucesión, podrá agregar a dicho curador o
curadores otro u otros, según la cuantía y situación de los bienes que compongan la
herencia”.

Enajenación de bienes del difunto

509
Reseña el Art. 484 del Código Civil que “Después de transcurridos cuatro años desde el
fallecimiento de la persona cuya herencia está en curaduría, el juez, a petición del curador
y con conocimiento de causa, podrá ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios
existentes, y se ponga el producido a interés con las debidas seguridades, o si no las
hubiere, se deposite en las arcas del Estado”.

Curadores de los derechos eventuales del que está por nacer

Se sabe que el ser humano es sujeto de derecho desde el momento de su concepción.

Luego, el Art. 77 primera parte del Código Civil anota que “Los derechos que se deferirían
a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos
hasta que el nacimiento se efectúe”.

El Inc. 1mero del Art. 485 del Código Civil enuncia que “Los bienes que han de
corresponder al hijo póstumo, si nace vivo, y en el tiempo debido, estarán a cargo del
curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador
nombrado por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas
que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el póstumo”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 485 del Código Civil que “Podrán nombrarse dos o más
curadores, si así conviniere”.

En este orden de cosas, será necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del
hijo póstumo que está por nacer.

Con todo, el Art. 486 Inc. 2do del Código Civil preceptúa que “Lo dispuesto en este
artículo y en el precedente no tendrá lugar cuando corresponda a la madre la patria
potestad”.

La curaduría en este caso puede ser testamentaria o dativa

El padre puede designar en su testamento directamente un curador para designar en su

testamento directamente un curador para los derechos eventuales de su hijo que está por
nacer. También puede ocurrir que el padre en su testamento designe un tutor del hijo. En tal
caso, se presumirá designado asimismo para la curaduría de los derechos eventuales de este
hijo, si el padre fallece antes de que nazca.

Enuncia el Art. 486 Inc. 1mero del Código Civil que “La persona designada por el
testamento del padre para la tutela del hijo, se presumirá designada asimismo para la
curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si antes de su nacimiento, fallece el
padre”.

Extinción de esta curaduría

Terminará por dos cosas, a saber

510
a) Por el hecho del parto; mas no del nacimiento, porque aunque la criatura no nazca
viva, de todas formas se extingue la curaduría en cuestión

Establece el Art. 491 Inc. 4to del Código Civil que “La curaduría de los derechos
eventuales del que está por nacer, cesa a consecuencia del parto”.

b) Por la extinción o inversión completa de los bienes

Dice el Art. 491 Inc. 3ero del Código Civil que “La curaduría de la herencia yacente cesa
por la aceptación de la herencia, o en el caso del artículo 484, por el depósito del producto
de la venta en las arcas del Estado”.

De los curadores adjuntos

Se refiere a este asunto el Libro I Título XXVIII “De los curadores adjuntos”, artículos 492
y 493 del Código Civil.

Indica el Art. 344 del Código Civil que “Se llaman curadores adjuntos los que se dan en
ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o
curaduría general, para que ejerzan una administración separada”.

Dice el Art. 492 Inc. 1mero del Código Civil que “Los curadores adjuntos tienen sobre los
bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades administrativas que los tutores, a
menos que se agreguen a los curadores de bienes”.

Agrega el Art. 492 Inc. 2do del Código Civil que “En este caso no tendrán más facultades
que las de curadores de bienes”.

Se ha resuelto que “el pupilo está legalmente representado por el curador adjunto designado
por el testador para administrar los bines que deja al primero en la partición de éstos en que
se le instituye heredero. No corresponde dicha representación al curador general”.

Esta curaduría puede ser legítima o dativa, y excepcionalmente testamentaria. Esto último
se presentará en el caso de bienes donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con
la condición de que no los administre el padre o el guardador del donatario o asignatario
[artículos 352 y 356 del Código Civil].

De las curadurías especiales

Se refiere a esta materia el Libro I Título XXIX “De los curadores especiales”, artículos
494 y siguientes del Código Civil.

Reza el Art. 345 del Código Civil que “Curador especial es el que se nombra para un
negocio particular”.

Características de las curadurías especiales

511
Las curadurías especiales presentan las siguientes características

a) Son siempre dativas

Anota el Art. 494 Inc. 1mero del Código Civil que “Las curadurías especiales son dativas”.

b) Cuando se trata de un curador ad litem no se exige que el discernimiento se reduzca

a escritura pública, de conformidad al Art. 854 del CPC; y cuando se designa a un
Procurador del Número, ni siquiera requieren que se discierna el cargo

Reza el Art. 494 Inc. 2do del Código Civil que “Los curadores para pleito o ad litem son
dados por la judicatura que conoce en el pleito, y si fueren procuradores de número no
necesitarán que se les discierna el cargo”.

c) No están obligados a hacer inventario, sino sólo a otorgar recibo de los documentos,
cantidades o efectos que se pongan a su disposición para el desempeño de su cargo, y
que dará cuenta fiel y exacta

Señala el Art. 495 del Código Civil que “El curador especial no es obligado a la
confección de inventario, sino sólo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o
efectos que se pongan a su disposición para el desempeño de su cargo, y de que dará
cuenta fiel y exacta”.

d) No están obligados a rendir caución

Dispone el Art. 375 numeral 3 del Código Civil que “Son obligados a prestar fianza todos
los tutores o curadores, exceptuados solamente: 3º. Los que se dan para un negocio
particular, sin administración de bienes”.

e) Los curadores especiales los nombra el tribunal, con audiencia del defensor
respectivo, sin perjuicio de la designación que corresponda al menor en conformidad a
la ley

Reza el Art. 852 del CPC que “Los curadores especiales serán nombrados por el tribunal,
con audiencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designación que corresponda al
menor en conformidad a la ley”.

f) El nombramiento de curador especial que represente al incapaz debe hacerse en

cada juicio en que a éstos toque intervenir

No procede nombrar un curador especial para varios asuntos a la vez. Así lo resolvió la
jurisprudencia.

Del Acuerdo de Unión Civil

512
Esta materia es tratada por la Ley 20.830 que Crea el Acuerdo de Unión Civil y por el
Reglamento de dicha norma contenida en el Decreto 510.

El Título I “Del acuerdo de unión civil y de los convivientes civiles”, artículos 1 y

siguientes de la Ley 20.830 nos entrega una serie de reglas generales sobre el tema en
estudio.

Dice el Art. 1 Inc. 1mero primera parte de la Ley 20.830 que “El acuerdo de unión civil es
un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de
regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y
permanente”. Reitera este concepto el Art. 1 del Reglamento de la Ley 20.830.

Sobre el particular Orrego Acuña define el acuerdo de unión civil “como el contrato
solemne celebrado entre dos personas que comparten un hogar común, con el propósito de
regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva común, de carácter estable y
permanente”.

Las personas que celebran este acuerdo se denominan convivientes civiles. Dispone el Art.
1 Inc. 1mero parte segunda de la Ley 20.830 que “Los contrayentes se denominarán
convivientes civiles…”.

Existe una gran diferencia con el concepto de matrimonio reglamentado en el Art. 102 del
Código Civil, pues esta norma exige que la unión debe darse entre un hombre y una mujer,
siendo tan así que la diferencia de sexo entre los contrayentes viene a ser un requisito de la
existencia del acto matrimonial, mientras que en este caso el Art. 1 de la Ley de Unión
Civil se limita a decir que se trata de “un contrato celebrado entre dos personas”, sin
atender a su sexo, es decir, puede ser contraído por dos personas naturales de igual o
distinto sexo; la ley no hace distinciones.

Luego, el matrimonio, conforme al Art. 102 del Código Civil, viene a ser “indisoluble”, sin
perjuicio de que pueda finalizar por divorcio cumpliéndose los requisitos legales, mientras
que el acuerdo de unión civil es un contrato de orden “estable y permanente”, sin prejuicio
de que pueda, como dice María Soledad Quintana, “terminarse de manera excesivamente
fácil”, a la luz del Art. 26 de la Ley 20.830.

Naturaleza jurídica del acuerdo de unión civil

El acuerdo de unión civil viene a ser un contrato solemne, pues el Art. 5 de la Ley 20.830
exige que dicha convención sea celebrada entre los contrayentes en presencia de un Oficial
del Registro Civil, el cual debe encontrarse dentro de su territorio jurisdiccional, jurando o
prometiendo aquellos que no se encuentran unidos por vínculo matrimonial no disuelto o
acuerdo de unión civil vigente.

La verdad de las cosas es que si recordamos las tesis que tratan de explicar la naturaleza
jurídica del matrimonio, la convención que estamos estudiando, mas que ser un contrato
stricto sensu, se tratará en la especie de un acto de Estado, el cual viene a ser representado

513
por el Oficial del Registro Civil, quien luego de cumplirse con los requerimientos legales,
declarará unidos a los contrayentes civiles.

Los convivientes civiles son parientes para los efectos del artículo 42 del Código Civil

Dispone el Art. 1 Inc. 1mero parte final del Código Civil que “y serán considerados [los
convivientes civiles] parientes para los efectos previstos en el artículo 42 del Código
Civil”.

Anota el Inc. 1mero del Art. 42 del Código Civil que “En los casos en que la ley dispone
que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa
denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad.
A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines”.

Adiciona el Art. 42 Inc. 2do del Código Civil que “Serán preferidos los descendientes y
ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más cercano parentesco”.

Finalmente el Art. 42 Inc. 3ero del Código de Bello reza que “Los parientes serán citados,
y comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la forma prescrita por el Código de
Enjuiciamiento”.

Recordemos que se citará normalmente a los parientes por ordenarlo la ley en materia de
cuidado personal del menor o para la designación de tutor o curador.

Ahora bien, como el Art. 1 Inc. 1mero parte fina de la Ley 20.830 establece que los
convivientes civiles se consideran como parientes “para los efectos previstos en el artículo
42 del Código Civil”, la realidad de las cosas, dice Orrego Acuña, “el pacto no origina entre
ellos parentesco alguno”. Misma situación ocurre con los cónyuges, quienes no son en
ningún caso parientes.

La remisión que se hace en la Ley 20.830 al Art. 42 del Código Civil, señala María Soledad
Quintana, “significa que toda vez que una norma disponga que sean oídos los parientes, se
entenderá comprendido el conviviente civil”.

Estado civil que genera el acuerdo de unión civil

A su turno, el Art. 1 Inc. 2do parte primera de la Ley 20.830 reza que “Su celebración
conferirá el estado civil de conviviente civil”.

De esta suerte, tal viene a ser un nuevo estado civil que crea la ley del ramo, que se suma a
los de hijo, padre, casado, etc., de conformidad al Art. 305 del Código Civil.

Señala el Art. 2 del Reglamento de la Ley 20.830 que “La celebración del acuerdo de
unión civil, confiere el estado civil de conviviente civil, el que se acreditará en
conformidad a las reglas generales. El término de este acuerdo restituirá a los
contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este contrato, salvo en caso de

514
matrimonio de los convivientes civiles entre sí”. En este último caso se entenderá como
casados.

Características del acuerdo de unión civil

El acuerdo de unión civil presenta las siguientes características, a saber

a) Es un contrato

Así se desprende del concepto que nos entrega el Art. 1 de la Ley 20.830, la que
expresamente señala “El acuerdo de unión civil es un contrato…”.

b) Es un contrato solemne

Esto porque debe celebrarse ante un Oficial del Registro Civil con el cumplimiento de las
ritualidades que observa la ley.

c) Es un contrato que sólo pueden celebrar dos personas

En este caso no tiene relevancia si las personas celebrantes son de igual o distintos sexo.

d) Es un contrato de duración estable y permanente

Esto sin perjuicio de que el contrato finalice por la muerte de alguno de los contrayentes, o
por la facultad de ambos o uno de los convivientes de ponerle fin al acuerdo.

e) Es un contrato intuito personae

En el acuerdo de unión civil será relevante la otra persona con la cual se contrata, por lo
cual un error en ella invalidará la convención en vista de que ha existido un vicio que
afectará el consentimiento de los contratantes.

f) Es un contrato que engendra un deber y dos obligaciones

Se genera mediante esta convención un deber de ayuda mutua entre los convivientes
civiles, y dos obligaciones, cuales serán la de contribuir a solventar los gastos generados
por la vida en común y la de pagar una compensación económica; esta última obligación es
eventual. El deber que se genera en este caso tiene un sentido ético, mientras que las
obligaciones una connotación enteramente económica. Es lo que sostiene Orrego Acuña.

g) El objetivo del acuerdo de unión civil es regular los efectos jurídicos derivados de la
vida afectiva de los convivientes que tienen en común

Dice el Art. 1 Inc. 1mero de la Ley 20.830 que el acuerdo de unión civil es celebrado entre
dos personas naturales que comparten un hogar “con el propósito de regular los efectos
jurídicos derivados de su vida afectiva en común”.

515
Respecto de la expresión “vida afectiva” que emplea el legislador, ello llama la atención a
Orrego Acuña, pues la ley lo que reglamenta en verdad son los efectos de la convivencia,
esté o no ella asentada en los afectos de los contrayentes; y es que el afecto pertenece
ciertamente a la esfera privada de los contratantes y no podría ser objeto de preocupación
legal, sea en el ámbito matrimonial como en el acuerdo de unión civil.

El acuerdo de unión civil no permite modalidades ni sujetarse a promesa

Enuncia el Art. 3 de la Ley 20.830 que “El acuerdo no podrá sujetarse a plazo, condición,
modo ni gravamen alguno. Tampoco podrá prometerse su celebración”.

En este sentido, en relación con el matrimonio, el acuerdo de unión civil se asemeja a éste
en cuanto no puede sujetarse a modalidades, al igual que la generalidad de los actos de
familia; tal conclusión se extrae de la expresión “se unen actual” que emplea el Art. 102 del
Código Civil.

Luego, respecto de la promesa, en materia matrimonial tal tiene un reglamentación expresa

en el Libro I Título III “De los esponsales”, artículos 98 y siguientes del Código Civil,
convención preparatoria que si bien es admitida entre nosotros, no genera obligaciones
civiles ni naturales, quedando entregada por completo al honor y conciencia del individuo.
En lo que toca al acuerdo de unión civil, tal no puede someterse a promesa alguna.

Parentesco por afinidad que genera el acuerdo de unión civil

Anota el Art. 4 de la Ley 20.830 que “Entre un conviviente civil y los consanguíneos de la
persona con la que está unida por un acuerdo de unión civil existirá, mientras éste se
encuentre vigente, parentesco por afinidad. La línea y grado de afinidad de una persona
con un consanguíneo de su conviviente civil se califica por la línea o grado de
consanguinidad de dicho conviviente civil”.

En este caso se genera un efecto semejante al del matrimonio, es decir, el conviviente civil
se entiende ser pariente por afinidad respecto de los parientes consanguíneos del otro
conviviente civil. Con todo, dicho parentesco, a diferencia de lo que ocurre con el
connubio, desaparecerá cuando se extinga el acuerdo de unión civil celebrado, pues el Art.
4 de la ley del ramo dice que tal existirá mientras el acuerdo “se encuentre vigente”. Tal
solución es diametralmente distinta en el matrimonio, subsistiendo el parentesco por
afinidad incluso luego de extinguida tal convención, como lo expresa el Art. 31 del Código
Civil al decir que “Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha
estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer”.

“Es oportuno –dice María Soledad Quintana–, entonces, que la definición de parentesco por
afinidad recién transcrita, será incompleta desde la entrada en vigencia de la ley que crea el
acuerdo de unión civil, pues existirá, asimismo, entre un conviviente civil y los parientes
consanguíneos del otro. Pero, no bastaría con adecuar la definición agregando “o
conviviente civil” como en otras leyes, pues sería necesario precisar que este parentesco
subsiste al término del matrimonio y no al del acuerdo de unión civil”.

516
De los requisitos del acuerdo de unión civil

Se refiere en general a este asunto el Título II “De la celebración del acuerdo de unión civil,
de sus requisitos de validez y prohibiciones”, artículos 5 y siguientes de la Ley 20.830.

Para el estudio de este tema debemos distinguir

i) Requisitos de existencia del acuerdo de unión civil

ii) Requisitos de validez del acuerdo de unión civil

De los requisitos de existencia del acuerdo de unión civil

En este caso es necesario cumplir los siguientes requisitos para que el acuerdo de unión
civil tenga existencia

a) Que los contrayentes consientan en celebrar el acuerdo de unión civil

Como en toda convención, se requiere que los contratantes manifiesten su voluntad de

celebrar el contrato denominado acuerdo de unión civil.

b) Que se celebre ante un Oficial del Registro Civil

Dice el Art. 5 Inc. 1mero primera parte de la Ley 20.830 que “El acuerdo de unión civil se
celebrará en el Servicio de Registro Civil e Identificación, ante cualquier oficial…”.

c) Que al momento de celebrarse el contrato de unión civil, los contrayentes

compartan un hogar común

Este es un requisito de existencia que se desprende del Art. 1 Inc. 1mero de la Ley 20.830
que anota “El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que
comparten un hogar…”.

De los requisitos de validez del acuerdo de unión civil

El acuerdo de unión civil debe reunir los siguientes requisitos de validez

a) Quienes celebran el acuerdo de unión civil deben ser mayores de edad y tener la
libre administración de lo suyo

Los celebrantes del acuerdo de unión civil, que deben ser necesariamente dos personas
naturales, sean de igual o distinto sexo, han de ser a su turno mayores de edad y tener la
libre administración de sus bienes.

Con todo, podrá el disipador interdicto de administrar lo suyo celebrar válidamente el

acuerdo de unión civil por sí mismo. La razón de ser de esta excepción estriba, como bien
dice María Soledad Quintana, en que “el disipador bajo decreto de interdicción de
administrar lo suyo obviamente no tiene la libre administración de los bienes”.

517
Se puede apreciar, a su turno, que la Ley 20.830 es más exigente en lo tocante a la edad de
los contratantes, pues exige que ellos sean mayores de edad, es decir, que tengan a lo menos
dieciocho años, mientras que en el caso del matrimonio, el ius conubii se adquiere a partir
de los dieciséis años. María Soledad Quintana explica que esta exigencia puede deberse a
que el acuerdo de unión civil se encuentra dedicado, generalmente, a responder las
pretensiones de las parejas homosexuales y el Art. 365 del Código Penal tipifica como
delito el acceso carnal con una persona del mismo sexo, menor de dieciocho años.

Anota el Art. 7 de la Ley 20.830 que “Para la validez de este contrato será necesario que
los contrayentes sean mayores de edad y tengan la libre administración de sus bienes. No
obstante lo anterior, el disipador que se halle en interdicción de administrar lo suyo podrá
celebrar, por sí mismo, este acuerdo”.

Podrá, al igual que como ocurre con el matrimonio, celebrarse el acuerdo de unión civil
mediante mandatario. Dicho mandato es solemne y especial, pues debe otorgarse por
escritura pública en la que se indiquen los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u
oficio y domicilio de los contrayentes que quedan sujetos al acuerdo, y del mandatario.

Dice el Art. 5 Inc. 3ero de la Ley 20.830 que “El acuerdo podrá celebrarse por mandatario
facultado especialmente para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura
pública en la que se indiquen los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y
domicilio de los contrayentes que quedarán sujetos al acuerdo y del mandatario”.

Adiciona el Art. 5 Inc. 4to de la Ley 20.830 que “El mandatario requerirá facultad expresa
para convenir por su mandante la comunidad de bienes a que se refiere el artículo 15”.

b) Los contrayentes deben consentir libre y espontáneamente en su celebración

Dispone el Art. 8 Inc. 1mero de la ley del ramo que “Será necesario, además, que los
contrayentes hayan consentido libre y espontáneamente en celebrarlo”.

Lo anterior implica que el acuerdo de unión civil no debe celebrarse a consecuencia de un

vicio del consentimiento, como lo es el error o la fuerza. No opera en este caso el dolo, al
igual que en el matrimonio.

Reza el Art. 8 Inc. 2do literal a) de la Ley 20.830 que “Se entenderá que falta el
consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: a.- Si ha habido error en la
identidad de la persona del otro contrayente”.

Como sabemos, el acuerdo de unión civil es un contrato intuito personae, de suerte que un
error en la persona del otro contratante configura un error que vicia el consentimiento de
los contrayentes.

Anota el Art. 8 Inc. 2do letra b) que “Se entenderá que falta el consentimiento libre y
espontáneo en los siguientes casos: b.- Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos
1456 y 1457 del Código Civil”.

518
Para que la fuerza vicie el consentimiento en este caso es necesario que sea determinante,
grave e injusta o ilícita, de conformidad a los artículos 1456 y 1457 del Código de Bello.

Respecto de los vicios del consentimiento, señala María Soledad Quintana, solamente
vienen a ser dos los contemplados en la Ley 20.830, a saber el error en la identidad del otro
contrayente y la fuerza ejercida en contra de uno o ambos contrayentes.

La autora se pregunta respecto del error, si podría alegarse como vicio del consentimiento
el error en la identidad moral o psíquica del otro contrayente, interrogante a la cual
responde afirmativamente, “dado que la persona es una entidad integrada no solo por su
corporeidad”, sin perjuicio de que sea discutible.

c) Los contrayentes no deben estar afectados por un impedimento de parentesco o de

ligamen por un vínculo matrimonial anterior no disuelto o por otro acuerdo de unión
civil previo no extinguido

Dispone el Art. 9 Inc. 1mero de la Ley 20.830 que “No podrán celebrar este contrato entre
sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado”.

Sobre este punto recordemos que, de acuerdo al Art. 4 de la Ley 20.830, el impedimento de
parentesco por afinidad perdurará mientras se encuentre vigente el acuerdo de unión civil,
pues si éste se extingue, desaparecerá el parentesco por afinidad con los parientes
consanguíneos del otro conviviente civil.

Reseña el Art. 9 Inc. 2do de la Ley que Crea la Unión Civil que “Tampoco podrán
celebrarlo las personas que se encuentren ligadas por un vínculo matrimonial no disuelto
o un acuerdo de unión civil vigente”.

Este es el impedimento de ligamen que también existe en materia matrimonial, el cual

consiste en que no cabrá la celebración válida de un acuerdo de unión civil mientras exista
un vínculo matrimonial anterior no disuelto o acuerdo de unión civil previo vigente.

d) No deben afectar a los contrayentes ninguna de las restantes incapacidades

previstas para celebrar el contrato de matrimonio

Dice el Art. 23 de la Ley 20.830 que “Todas las inhabilidades […] que las leyes […]
establecen respecto de los cónyuges se harán extensivas, de pleno derecho, a los
convivientes civiles”.

Orrego Acuña sostiene que la expresión “inhabilidades” en materia jurídica significa

“incapacidades”, en cuya razón no podrán celebrar el acuerdo de unión civil

519
i) Los que se hallaren privados del uso de razón [Art. 5 numeral 4 de la Ley de Matrimonio
Civil]

ii) Los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el acuerdo de
unión civil [Art. 5 numerando 4 de la Ley 19.947]

iii) Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales derivados del acuerdo de unión civil
[Art. 5 numeral 5 de la Ley de Matrimonio Civil]

iv) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas [Art. 5 número 6 de la Ley de
Matrimonio Civil]

v) Los que estén comprendidos en el impedimento de homicidio, es decir, el viudo o la

viuda o conviviente civil sobreviniente no podrán celebrar un acuerdo de unión civil con el
imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido
o mujer o conviviente civil; o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o
encubridor de ese delito [Art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil]

Sin perjuicio de lo anterior, María Soledad Quintana estima que los impedimentos para
celebrar el acuerdo de unión civil sólo vienen a ser la minoría de edad; que la persona
carezca de la administración de sus bienes, salvo el caso del disipador interdicto; y el
impedimento de parentesco y ligamen. “Llama la atención –dice la autora– su disminución
respecto de la Ley de Matrimonio Civil –tanto de los absolutos como de los relativos–. Así,
la privación de uso de razón no aparece mencionada en la nueva ley, tampoco en el
homicidio, incapacidad relativa para contraer, a la cual el legislador de la Ley N° 19.947 le
dio tanta importancia como para otorgar acción pública para demandar la nulidad originada
en esta causal”.

En lo tocante al Art. 23 de la Ley 20.830 a la cual alude Orrego Acuña para sustentar su
opinión, María Soledad Quintana señala que dicha disposición “en una primera
aproximación, podría llevar a pensar que subsana la ausencia de remisión, en la parte
pertinente de esta ley, hacia ciertas incapacidades absolutas y relativas establecidas por la
ley de matrimonio civil para contraer matrimonio. No obstante, debido a la redacción de la
norma en comento, ello no es posible por cuanto se remite a “todas las inhabilidades (…),
respecto de los cónyuges” y las incapacidades son requisitos de validez exigidos para la
celebración del matrimonio”. Al respecto dice Orrego Acuña que “para esta opinión,
algunas de las incapacidades previstas para celebrar el contrato de matrimonio, no
desempeñarían igual rol respecto del acuerdo de unión civil. Pero de las cinco que
mencionamos en el cuerpo de este trabajo, hay dos que obviamente impiden celebrar los
dos contratos y cualquiera otro, pues estaríamos ante personas absolutamente incapaces: los
que están privados del uso de la razón, si ello obedeciera a la demencia (en el matrimonio,
la regla es amplia sin embargo, siendo nulo el matrimonio aunque la causa de la privación
de razón sea otra, por ejemplo, estado de ebriedad o celebrar el contrato bajo los efectos de
psicotrópicos) y los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio,

520
ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas”. La discrepancia subsiste,
en consecuencia, respecto de los otros casos de privación de la razón distintos de la
demencia y de las otras tres causales, es decir, los que por padecer de un trastorno o
anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio o unión civil en este caso,
conforme al texto del Art. 5 numeral 4 de la Ley de Matrimonio Civil; los que carecieren de
suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio o de los derechos y deberes esenciales del acuerdo de
unión civil, según el Art. 5 numeral 5 de la Ley de Matrimonio Civil; y los que estén
comprendidos en el impedimento de homicidio. “Personalmente –asevera Orrego Acuña–,
creemos que sí se aplican estas tres inhabilidades a quienes pretendan celebrar el acuerdo
de unión civil”, pues la frase del Art. 23 de la Ley 20.830 que indica “Todas las
inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen
respecto de los cónyuges” aludirá “tanto a quienes tienen dicha calidad jurídica, como
también a quienes pretender acceder a ella”.

Formalidades previas, coetáneas y posteriores al acuerdo de unión civil

Para determinar las formalidades del acuerdo de unión civil es necesario distinguir tres
fases, a saber

i) Formalidades previas a la celebración del acuerdo de unión civil

ii) Formalidades coetáneas a la celebración del acuerdo de unión civil
iii) Formalidades posteriores a la celebración del acuerdo de unión civil

De las formalidades previas a la celebración del acuerdo de unión civil

Materia tratada en el párrafo segundo “Diligencias previas a la celebración del acuerdo de

unión civil”, artículos 4 y 5 del Reglamento de la Ley 20.830.

Reseña el Art. 4 del Reglamento de la Ley 20.830 que “En forma previa a la celebración
del acuerdo, los futuros convivientes civiles deberán solicitar una hora con cualquier
oficial del Registro Civil, indicando sus nombres, el lugar, día y hora de celebración. En
caso de requerir la asistencia de un intérprete de señas, deberán indicarlo, así como
también señalar si el acuerdo de unión civil se celebrará a través de mandatario
especialmente facultado para este efecto”.

Por su parte el Art. 5 del Reglamento de la Ley 20.830 indica que “El oficial del Registro
Civil deberá exigir a los futuros contrayentes que se encuentren en las situaciones
descritas en los artículos 8º y 9º del presente reglamento, que acrediten el cumplimiento de
los requisitos correspondientes en forma previa a la celebración del respectivo acuerdo”.

De las formalidades coetáneas a la celebración del acuerdo de unión civil

521
Se refiere a esta materia el párrafo tercero “De la celebración del acuerdo de unión civil”,
artículos 6 y siguientes del Reglamento de la Ley 20.830.

Dice el Art. 3 del Reglamento de la Ley 20.830 que “El acuerdo se podrá celebrar ante
cualquier oficial del Servicio de Registro Civil e Identificación, debiendo darse
cumplimiento a las normas consagradas en la Ley Nº 20.830, que Crea el Acuerdo de
Unión Civil y en este reglamento”.

Por su lado el Art. 5 Inc. 1mero de la Ley 20.830 expresa que “El acuerdo de unión civil se
celebrará en el Servicio de Registro Civil e Identificación, ante cualquier oficial […]. La
celebración podrá efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que señalaren los
contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional”.

Acta que debe levantar el Oficial del Registro Civil

El Art. 10 del Reglamento de la Ley 20.830 establece una serie de requisitos para proceder
a la celebración del acuerdo de unión civil ante el Oficial del Registro Civil y el
levantamiento del acta, destacándose

a) Individualizar a ambos contrayentes y la Oficial del Registro Civil

b) Señalar el lugar y comuna en donde se celebra el acuerdo

c) Dar lectura a los artículos 1 y 14 de la Ley 20.830 que Crea el Acuerdo de Unión Civil

d) Dejar constancia de haberse consultado a los contrayentes, quienes deberán declarar bajo
juramento o promesa, por escrito, oralmente o por leguaje de señas, acerca de los hechos
que siguen

i) No estar impedidos de celebrar el acuerdo de unión civil por parentesco, sea por
consanguinidad o afinidad, en línea recta o colateral

ii) No encontrarse vinculados por matrimonio anterior no disuelto o acuerdo de unión civil
previo

iii) Tener o no la libre administración de sus bienes; y si se tratare de un disipador interdicto

de administrar lo suyo, si bien puede celebrar ese acto por sí mismo, deberá dejarse
constancia de esta circunstancia

iv) Que los contrayentes consienten libre y espontáneamente en celebrar el acuerdo de

unión civil, dejándose constancia de la respuesta afirmativa

v) Si se ha pactado el régimen de comunidad establecido en el Art. 15 de la Ley 20.830

e) Se dejará constancia en el acta los siguientes antecedentes

522
i) Sentencia judicial que declara la interdicción del disipador

ii) Sentencia judicial del nombramiento de curador de bienes del menor sujeto a guarda o
patria potestad y del inventario solemne de bienes

iii) Acreditación de la mujer de no encontrarse en el impedimento del Art. 11 de la Ley

20.830

iv) Individualización del intérprete que hubiere intervenido

v) Individualización del mandatario cuya representación conste por escritura pública o acta
consular con su correspondiente certificado de vigencia

vi) Del hecho de haberse celebrado acuerdo de unión civil en artículo de muerte,
señalándose las circunstancias en que se ha efectuado, individualizando al conviviente civil
afectado y el peligro que le amenazaba

f) Emitir el acta y proceder a su lectura

g) Firma del acta por el Oficial del Registro Civil y los convivientes civiles, si supieren y
pudieren hacerlo.

h) Certificado de haber dado cumplimiento a los requisitos establecidos para su celebración

La primera parte del Art. 5 Inc. 1mero de la Ley 20.830 reza que “El acuerdo de unión civil
se celebrará en el Servicio de Registro Civil e Identificación, ante cualquier oficial, quien
levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él y por los contrayentes”.

Por su lado el Inc. 2do del Art. 5 de la Ley de Unión Civil reseña que “En este acto, los
contrayentes deberán declarar, bajo juramento o promesa, por escrito, oralmente o por
lenguaje de señas acerca del hecho de no encontrarse ligados por vínculo matrimonial no
disuelto o un acuerdo de unión civil vigente”.

Impedimentos impedientes en materia de acuerdo de unión civil o prohibiciones

La persona que teniendo la patria potestad o la guarda de otra y quisiere celebrar un

acuerdo de unión civil, deberá ajustarse a lo preceptuado por el Libro I Título V “De las
segundas nupcias”, artículos 124 y siguientes del Código Civil. Se trata de un impedimento
impediente que, como sabemos, no acarreará la nulidad en este caso.

Dice el Art. 10 de la Ley 20.830 que “La persona que, teniendo la patria potestad de un
hijo o la guarda de otra, quiera celebrar un acuerdo de unión civil, deberá sujetarse a lo
prescrito en los artículos 124 a 127 del Código Civil”.

Anota el Art. 8 Inc. 1mero del Reglamento de la Ley 20.830 que “La persona que, teniendo
la patria potestad de un hijo o la guarda de otra, quiera celebrar un acuerdo, deberá sujetarse
a lo prescrito por los artículos 124 a 127 del Código Civil.

523
Señala el Art. 8 Inc. 2do del Reglamento de la Ley 20.830 que “El oficial del Registro Civil
correspondiente, no permitirá la celebración del acuerdo, sin que se le presente certificado
auténtico del nombramiento de curador especial e inventario solemne de bienes, si los
hubiere. Lo anterior, salvo que se acredite mediante información sumaria, la que podrá
consistir en una Declaración Jurada ante el Oficial Civil, que el o los contrayentes no
tienen hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curaduría”.

Si ha expirado un acuerdo de unión civil, la mujer que se encontrare embarazada no podrá

contraer matrimonio con un varón distinto ni celebrar un nuevo acuerdo antes del parto o, si
no existieren señales de preñez, antes de cumplirse los 270 días subsiguientes a la
expiración del acuerdo de unión civil; sin embargo, podrá rebajarse del reseñado plazo
todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha expiración y en los cuales haya
sido absolutamente imposible al conviviente varón acceder a la mujer, v. g. si hubiere
viajado al extranjero.

El Oficial del Registro Civil no permitirá la celebración del matrimonio o del nuevo
acuerdo de unión civil, sin que por parte de la mujer se justifique no estar comprendida en
el impedimento impediente anterior.

Para efectos de la presunción de paternidad respecto de los convivientes civiles de distinto

sexo, se estará a lo que establece el Art. 184 del Código Civil o pater is est.

Dice el Art. 11 Inc. 1mero de la Ley 20.830 que “Cuando un acuerdo de unión civil haya
expirado, la mujer que está embarazada no podrá contraer matrimonio con un varón
distinto ni celebrar un nuevo acuerdo antes del parto, o, no habiendo señales de preñez,
antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la expiración del acuerdo”.

Agrega el Art. 11 Inc. 2do de la Ley de Unión Civil que “Pero se podrán rebajar de este
plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha expiración y en los
cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del conviviente varón a la mujer”.

Señala el Art. 11 Inc. 3ero de la Ley 20.830 que “El oficial del Registro Civil
correspondiente no permitirá la celebración del matrimonio o del nuevo acuerdo sin que
por parte de la mujer se justifique no estar comprendida en el impedimento precedente”.

Establece el Art. 9 Inc. 1mero del Reglamento de la Ley 20.830 que “Cuando un acuerdo
de unión civil haya expirado, la mujer que está embarazada no podrá contraer matrimonio
con un varón distinto ni celebrar un nuevo acuerdo antes del parto; o, no habiendo señales
de preñez antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la expiración del
acuerdo”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 9 del Reglamento de la Ley 20.830 que “Pero se podrán
rebajar de este plazo, todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha
expiración y en los cuales, haya sido absolutamente imposible el acceso del conviviente
varón a la mujer”.

524
Por su lado el Art. 9 Inc. 3ero del Reglamento de la Ley 20.830 preceptúa que “El oficial
de Registro Civil correspondiente no permitirá la celebración del matrimonio o del nuevo
acuerdo sin que por parte de la mujer se justifique no estar comprendida en el
impedimento precedente”.

Reza el Art. 9 Inc. 4to del Reglamento de la Ley 20.830 que “Para efectos de la presunción
de paternidad, en caso de convivientes civiles de distinto sexo, se estará a las normas que
la regulan en el artículo 184 del Código Civil”.

Por su parte, el Art. 11 de la Ley 20.830 establece, dice María Soledad Quintana, “repite, en
lo sustancial, los artículos 128 y 129 del Código Civil. Es preciso señalar que esta
limitación es procedente solo en aquellos casos en que los contrayentes tengan diferente
sexo”.

Orrego Acuña dice que la Ley 20.830 nada ha dicho respecto del impedimento impediente
de guarda que opera del contrato de matrimonio establecido en el Art. 116 del Código Civil.
Sin perjuicio del silencio del legislador sobre este punto, el autor citado entiende que
tratándose del acuerdo de unión civil, operará también dicho impedimento, en
consideración a lo que anota el Art. 23 de la Ley que Crea el Acuerdo de Unión Civil,
norma que aplica a los convivientes civiles, entre otras, todas las “prohibiciones que las
leyes y reglamentos establecen respecto de los cónyuges…”.

Por su parte, María Soledad Quintana dice que es “comprensible la disminución de

prohibiciones legales, pues la ratio legis de las otras dos es la protección de los menores de
edad que contraigan matrimonio y dado el requisito de la mayoría de edad para poder
convenir el acuerdo de unión civil, el asenso y las guardas no tienen cabida”.

De las formalidades posteriores a la celebración del acuerdo de unión civil

Señala el Art. 11 del Reglamento de la Ley 20.830 que “Una vez finalizada la celebración
del acuerdo de unión civil, se entregará a los convivientes civiles una libreta de Acuerdo de
Unión Civil. Asimismo, el Oficial Civil remitirá el Acta al Registro Especial para proceder
a su inscripción”.

A su turno el Art. 6 Inc. 1mero de la Ley 20.830 establece que “El acta levantada por el
oficial del Registro Civil, a que se refiere el artículo anterior, se inscribirá en un registro
especial que llevará el Servicio de Registro Civil e Identificación”.

El Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que llevará el Servicio de Registro Civil e
Identificación deberá incluir las siguientes referencias: nombre completo y sexo de los
contrayentes; fecha, hora, lugar y comuna en la que se celebra este contrato; y la
certificación, realizada por el oficial del Registro Civil, del cumplimiento de los requisitos
establecidos para su celebración”.

El Reglamento de la Ley 20.830 se refiere a esta materia en el Título II “Del registro

especial de acuerdos de unión civil”, artículos 12 y siguientes.

525
Anota el Art. 12 del Reglamento de la Ley 20.830 que “El Servicio de Registro Civil e
Identificación, se encargará de la organización, operación y administración del Registro
Especial de Acuerdos de Unión Civil, en adelante e indistintamente "el Registro Especial",
a que se refiere el artículo 6º de la ley Nº 20.830, en el que se deberán inscribir entre otros,
los contratos celebrados entre dos personas de igual o de distinto sexo, que comparten un
hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en
común, de carácter estable y permanente, en conformidad a la citada ley”.

Enuncia el Art. 13 del Reglamento de la Ley 20.830 que “El Registro Especial de Acuerdos
de Unión Civil, será único y centralizado, y estará conformado por el Acta de celebración
del Acuerdo de Unión Civil levantada por el Oficial del Registro Civil, y demás
documentos a que se refiere el artículo 10 de este Reglamento, cuyas inscripciones y/o
anotaciones se practicarán de manera sistematizada e informática por medios
tecnológicos”.

Por su parte, el contenido de la inscripción es regulado por el Art. 16 del Reglamento de la

Ley 20.830.

Indica el Art. 16 del Reglamento de la Ley 20.830 que “La inscripción en el Registro,
deberá contener las siguientes menciones:
1. Fecha y número de inscripción;
2. Fecha, hora, lugar y comuna de otorgamiento del Acta;
3. Individualización del Oficial Civil y la circunscripción de la Oficina; o, de la autoridad
ante quien se hubiere celebrado, si se trata de acuerdos de unión civil o contratos
equivalentes, o matrimonios de personas del mismo sexo celebrados en el extranjero;
4. Individualización de los contrayentes: nombres, apellidos, número de documento de
identidad nacional o extranjero, sexo, estado civil, nacionalidad;
5. Régimen de comunidad, si se hubiere pactado;
6. Anotar la circunstancia de haberse celebrado en artículo de muerte, cuando proceda;
7. Certificación realizada por el Oficial Civil de la Oficina de Registro Civil
correspondiente, de haber dado cumplimiento a los requisitos establecidos para su
celebración”.

Expresa el Art. 14 del Reglamento de la Ley 20.830 que “Se inscribirán en este Registro,
además de las actas de los acuerdos de unión civil celebrados en Chile, lo siguiente:
1. Los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes, no constitutivos de matrimonio,
celebrados en el extranjero, los que se encuentran sometidos a las reglas establecidas en el
artículo 12 de la ley Nº 20.830;
2. Los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo, los que se
encuentran sometidos a las reglas establecidas en el artículo 12 de la ley Nº 20.830”.

A su turno reza el Art. 15 del Reglamento de la Ley 20.830 que “También se deberán
inscribir en el Registro Especial, los actos jurídicos que modifican o ponen término al
acuerdo, tales como:

526
a. La escritura pública en que los convivientes civiles pacten la sustitución del régimen de
comunidad por el de separación total de bienes, dentro del plazo de 30 días siguientes a la
fecha de la escritura;
b. La constancia de la inscripción del matrimonio celebrado por los convivientes civiles
entre sí;
c. La escritura pública otorgada ante Notario Público o el acta otorgada ante oficial del
Registro Civil, en que se dé término por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, al
acuerdo de unión civil;
d. La escritura pública otorgada ante Notario Público o el acta otorgada ante oficial del
Registro Civil, en que se dé término por voluntad unilateral de uno de los convivientes
civiles, al acuerdo de unión civil;
e. Cualquier documento público debidamente autenticado en que conste la terminación de
los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes celebrados en el extranjero;
f. La sentencia judicial ejecutoriada en que se declare la nulidad del acuerdo o su término;
o, cualquier otra sentencia judicial que ordene practicar una inscripción en el Registro
Especial;
g. Las sentencias judiciales de divorcio, nulidad o término de matrimonios entre personas
del mismo sexo celebrados en el extranjero y que se encuentren inscritos en Chile;
h. Otros actos jurídicos que modifiquen la inscripción”.

El Título IV “De los certificados del Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil”,
artículo 23 del Reglamento de la Ley 20.830 establece ciertas reglas para el otorgamiento
de los respectivos certificados.

Reza el Inc. 1mero del Art. 23 del Reglamento de la Ley 20.830 que “La información
contenida en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil, será entregada por el
Servicio de Registro Civil e Identificación, mediante certificados, de conformidad a lo
establecido en el artículo 4º Nº 7 de la Ley Nº19.477, Orgánica del Servicio de Registro
Civil e Identificación. Dichos certificados se otorgarán a petición de cualquier interesado,
para lo cual deberá proporcionar el número de RUN o nombre completo de cualquiera de
los convivientes civiles”.

A su turno tenemos el Título V “De la rectificación de las inscripciones efectuadas en el

Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil”, artículo 24 del Reglamento de la Ley
20.830.

Dice el Art. 24 Inc. 1mero del Reglamento de la Ley 20.830 que “Las rectificaciones de
errores u omisiones manifiestos de la inscripción en el Registro Especial, podrán ser
requeridas a petición de parte u ordenadas de oficio por el Director Nacional del Servicio
de Registro Civil e Identificación, quien las autorizará”.

Adiciona el Inc. 2do del Art. 24 del Reglamento de la Ley 20.830 que “Se entenderán por
omisiones o errores manifiestos todos aquellos que se desprendan de la sola lectura de la
respectiva inscripción o de los antecedentes que le dieron origen o que la complementan”.

Acuerdos de unión civil y matrimonio igualitarios celebrados en el extranjero

527
Se refiere a esta materia el Título III “De los acuerdos de unión civil celebrados en el
extranjero”, artículos 12 y 13 de la Ley 20.830.

La Ley 20.830 reconoce en nuestro país, asevera María Soledad Quintana, “los acuerdos de
uniones civiles o contratos equivalentes no constitutivos de matrimonios celebrados en el
extranjero, que regulen la vida afectiva en común de dos personas del mismo o distinto
sexo, siempre que estén sujetos a registro en el país de celebración, se hayan celebrado
válidamente, dando cumplimiento tanto a los requisitos de forma como de fondo de la
legislación extranjera, y que se inscriban en el registro especial de acuerdo de unión civil.
No obstante, agrega que podrán declararse nulos si transgreden los requisitos de validez del
acuerdo de unión civil”.

“Los efectos de dichos acuerdos o contratos –dice María Soledad Quintana–, una vez
inscritos, se regirán por nuestro ordenamiento jurídico aunque los contrayentes sean
extranjeros y no residan en Chile”.

A su turno, la terminación del acuerdo y sus efectos se regulan por la ley aplicable a la
celebración del acuerdo o contrato, según el caso. Sin embargo, tendrán efecto en Chile de
acuerdo a la legislación chilena, los actos auténticos en que conste la terminación.

Por su parte, mientras que las sentencias extrajeras que declaren la nulidad o la terminación
del acuerdo se reconocerán en Chile según las reglas generales que establece el CPC.

Dispone el Art. 12 Inc. 1mero de la Ley 20.830 que “Los acuerdos de unión civil o
contratos equivalentes, no constitutivos de matrimonio, que regulen la vida afectiva en
común de dos personas del mismo o de distinto sexo, sujetos a registro y celebrados
válidamente en el extranjero, serán reconocidos en Chile, en conformidad con las
siguientes reglas:
1ª. Los requisitos de forma y fondo del acuerdo se regirán por la ley del país en que haya
sido celebrado.
2ª. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el acuerdo
celebrado en territorio extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto
en los artículos 7°, 8° y 9° de esta ley.
3ª. Para que el acuerdo otorgado en país extranjero produzca efectos en Chile, deberá
inscribirse en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que establece el artículo 6°.
Los efectos de este acuerdo, una vez inscrito conforme a lo señalado precedentemente, se
arreglarán a las leyes chilenas, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en
el territorio nacional.
4ª. La terminación del acuerdo y los efectos de la misma se someterán a la ley aplicable a
su celebración.
5ª Las sentencias que declaren la nulidad o la terminación del acuerdo, dictadas por
tribunales extranjeros, serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil.
6ª. Los actos auténticos en que conste la terminación de uno de estos acuerdos serán
reconocidos en Chile, en conformidad con la legislación chilena vigente en esta materia”.

528
“En lo tocante al régimen de bienes –escribe María Soledad Quintana–, los convivientes
civiles que hayan celebrado el acuerdo o contrato de unión equivalente en el extranjero se
considerarán como separados de bienes, salvo que en el momento de su inscripción en
nuestro país convengan sujetarse a la comunidad prevista” en el Art. 15 de la Ley 20.830.

Anota el Art. 13 de la Ley 20.830 que “Los convivientes civiles que hayan celebrado el
acuerdo o contrato de unión equivalente en territorio extranjero se considerarán
separados de bienes, a menos que al momento de inscribirlo en Chile pacten someterse a
la comunidad prevista en el artículo 15 de esta ley, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción”.

A su vez el Inc. 2do del Art. 12 de la Ley 20.830 indica que “Los matrimonios celebrados
en el extranjero por personas del mismo sexo serán reconocidos en Chile como acuerdos
de unión civil si cumplen con las reglas establecidas en esta ley, y sus efectos serán los
mismos del referido acuerdo”.

El Reglamento de la Ley 20.830 establece ciertas reglas en el Título III “De la inscripción
en el Registro Especial de los Acuerdos de Unión Civil o contratos equivalentes y
matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo”, artículos 17 y
siguientes.

Señala el Art. 17 Inc. 1mero del Reglamento de la Ley 20.830 que “De conformidad a lo
dispuesto en la ley Nº 20.830, los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes no
constitutivos de matrimonio celebrados en el extranjero, y los actos auténticos en que
conste su terminación, serán reconocidos en Chile. Sus requisitos de forma y fondo se
regirán por la ley del país en que hayan sido celebrados u otorgados”.

Adiciona el Art. 17 Inc. 2do del Reglamento de la Ley 20.830 que “Para que el acuerdo, o
su término produzcan efectos en Chile, deberá inscribirse el documento en que conste el
acto, en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil, debidamente autenticado
conforme a la ley chilena”.

Dice el art. 17 Inc. 2do del Reglamento de la Ley 20.830 que “Los efectos de este acuerdo
o de su término, una vez inscritos conforme a lo señalado precedentemente, serán
reconocidos en Chile, quedando sometidos a las reglas establecidas en el artículo 12 de la
ley Nº 20.830, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en el territorio
nacional”.

Dispone el Art. 18 del Reglamento de la Ley 20.830 que “Los acuerdos de unión civil o
contratos equivalentes no constitutivos de matrimonio, celebrados en el extranjero entre
dos chilenos; o, entre un chileno y un extranjero, para que produzcan efectos en Chile,
deberán ser inscritos en el Registro Especial. La inscripción en estos casos, podrá ser
requerida a través de los Consulados de Chile, los cuales deberán remitir los antecedentes
correspondientes al Ministerio de Relaciones Exteriores, quien a su vez los enviará al
Servicio de Registro Civil e Identificación para su inscripción en el Registro Especial de
Acuerdos de Unión Civil. Asimismo, la inscripción podrá ser requerida, directamente en el
Registro Especial; o, bien, en cualquier Oficina del Servicio de Registro Civil e

529
Identificación, la que deberá remitir los antecedentes al referido Registro para su
inscripción”.

Señala el Art. 19 del Reglamento de la Ley 20.830 que “La inscripción de los acuerdos de
unión civil o contratos equivalentes no constitutivos de matrimonio, celebrados en el
extranjero, entre dos extranjeros sólo podrá ser requerida directamente en Chile en el
Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil, o bien, en cualquier Oficina del Servicio de
Registro Civil e Identificación, la que deberá remitir los antecedentes al referido Registro
para su inscripción”.

Enuncia el Art. 20 del Reglamento de la Ley 20.830 que “Los matrimonios celebrados por
personas del mismo sexo en el extranjero, serán reconocidos en Chile como acuerdos de
unión civil, si cumplen con las reglas establecidas en la ley Nº 20.830, y sus efectos serán
los mismos de aquellos acuerdos celebrados en nuestro país”.

Preceptúa el Art. 21 del Reglamento de la Ley 20.830 que “Los convivientes civiles, serán
considerados separados de bienes, a menos que al momento de inscribirlo en Chile pacten
expresamente el régimen de comunidad previsto en el artículo 15 de la ley Nº 20.830, de lo
cual deberá dejarse constancia en la referida inscripción”.

Prescribe el Art. 22 de la Ley 20.830 que “En los casos a que se refieren los artículos
precedentes, deberán acompañarse los documentos originales debidamente autenticados y
traducidos, cuando corresponda”.

Efectos del acuerdo de unión civil

Se refiere a esta materia el Título IV “De los efectos del acuerdo de unión civil”, artículo 14
y siguientes de la Ley 20.830.

Veamos los efectos que se generan a partir de la celebración del acuerdo de unión civil. “De
su examen –sostiene Orrego Acuña–, puede observarse que los convivientes civiles gozarán
de casi todos los derechos que las leyes confieren a los cónyuges. Los derechos y
obligaciones que emanan de dichos efectos, expirarán cuando se produzca el término” del
acuerdo de unión civil.

Para determinar los efectos del acuerdo de unión civil, debemos distinguir

i) Efectos personales del acuerdo de unión civil

ii) Efectos patrimoniales del acuerdo de unión civil

De los efectos personales del acuerdo de unión civil

Tenemos que el acuerdo de unión civil importa los siguientes efectos personales

530
a) Los convivientes civiles se deben ayuda mutua

Señala el Art. 14 primera parte de la Ley 20.830 que “Los convivientes civiles se deberán
ayuda mutua”.

“Dicho deber –escribe Orrego Acuña–, consiste en que los convivientes civiles deben
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se refiere al
cuidado y atención personal que los convivientes civiles se deben mientras dure el acuerdo
de unión civil. No tiene, por ende, connotación económica”.

A María Soledad Quintana la parece curioso que la Ley 20.830 no consagre “el derecho de
alimentos recíproco entre los convivientes civiles”. A la misma conclusión llega Orrego
Acuña, quien afirma que el Art. 14 de la Ley que Crea el Acuerdo de Unión Civil no genera
la obligación de socorro, siendo tan así que dicho cuerpo legal no modificó el Art. 321 del
Código Civil, norma que establece las personas que tienen derecho a los alimentos.

“Nada dice –adiciona María Soledad Quintana– acerca de guardarse fe, que es el deber al
cual el legislador de la Ley de Matrimonio Civil le otorga mayor importancia, ni tampoco
acerca de respetarse ni protegerse mutuamente. Y, paradojalmente, denominándose el nuevo
estado civil, conviviente civil, la convivencia no se menciona como un efecto del acuerdo”.

Por otro lado, dice la citada autora, es extraño que no exista el deber de fidelidad y que sí
tenga lugar, respecto de los convivientes civiles de diferente sexo, la presunción de
paternidad del matrimonio, indicando el Art. 21 de la Ley 20.830 que “Para efectos de la
presunción de paternidad, en caso de convivientes civiles de distinto sexo se estará a las
normas que la regulan en el artículo 184 del Código Civil”.

b) Los convivientes civiles tienen la obligación recíproca de contribuir a solventar los

gastos de convivencia

Preceptúa el Art. 14 parte segunda de la Ley 20.830 que “Asimismo, estarán obligados [los
convivientes civiles] a solventar los gastos generados por su vida en común, de
conformidad a sus facultades económicas y al régimen patrimonial que exista entre ellos”.

Esta es una obligación distinta de la de socorro, afirma Orrego Acuña, siendo una especie
de “obligación de contribución” de naturaleza genérica. El incumplimiento de la obligación
en estudio faculta al conviviente civil acreedor para demandar al otro, pero no reclamando
la respectiva pensión de alimentos, sino que ha de solicitar al juez que fije al demandado un
monto, de acuerdo al mérito de la prueba rendida, con que debe contribuir a solventar los
gastos generados por la vida en común.

Por su parte, al no ser una obligación de naturaleza alimenticia, es imposible que el

conviviente civil acreedor pida al juez los apremios especiales que contempla la Ley 14.908
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

531
Sobre el particular, Pablo Cornejo Aguilera sostiene que no se ha consagrado la obligación
de socorro en el acuerdo de unión civil en cuanto obligación alimenticia porque carecía de
sentido, en vista de que básicamente “ante cualquier demanda de alimentos, el conviviente
civil en contra de quien se ejerce la acción podrá enervarla haciendo desaparecer la causa
de la cual ésta nace, poniendo término unilateral al acuerdo”.

En lo tocante a las obligaciones que contraen los convivientes civiles, los acreedores
respectivos sólo tendrán acción contra aquél conviviente que se hubiere obligado
directamente y no respecto del otro. Lo dicho es sin perjuicio del derecho que asiste al
conviviente deudor que paga para dirigirse en contra del otro por la mitad si la deuda ha
cedido en pro de la comunidad y siempre que este último hubiere convenido.

De los efectos patrimoniales del acuerdo de unión civil

La regla general es que los convivientes civiles conservan la propiedad, goce y

administración de los bienes que hayan adquirido, a cualquier título, antes de la celebración
del acuerdo de unión civil y de los que adquieran durante la vigencia del mismo, salvo que
expresamente se sometan a un pacto de comunidad de bienes reglamentado por la Ley
20.830. En consecuencia, los convivientes civiles no aportan bienes en comunidad.

Señala el Art. 15 Inc. 1mero de la Ley 20.830 que “Los convivientes civiles conservarán la
propiedad, goce y administración de los bienes adquiridos a cualquier título antes de la
celebración del contrato y de los que adquieran durante la vigencia de éste, a menos que
se sometan de manera expresa a las reglas que se establecen a continuación, las que
deberán ser acordadas por los contrayentes al momento de celebrarse el acuerdo de unión
civil. De este pacto se dejará constancia en el acta y registro que se indica en el artículo
6º”.

Los convivientes civiles que contraigan el acuerdo en Chile podrán celebrar el pacto de
comunidad de bienes, necesariamente y de manera expresa, al momento de convenirse el
acuerdo de unión civil [no existe otra oportunidad], del cual se dejará constancia en el acta
y en el Registro Especial de Acuerdo de Unión Civil que lleva el Servicio de Registro Civil.

Ahora bien, respecto de los bienes que se adquieran durante la vigencia del acuerdo de
unión civil y habiéndose pactado comunidad de bienes, se deben hacer una serie de
distinciones

a) No se formará una comunidad entre los convivientes respecto de los bienes, sean
muebles o inmuebles, que son adquiridos a título gratuito

b) Tampoco existirá una comunidad entre los convivientes respecto de los bienes muebles
de uso personal necesario del conviviente que los ha adquirido, a pesar de ser antecedido de
un título oneroso

c) Los otros bienes adquiridos a título oneroso, sean muebles o inmuebles, serán comunes
por partes iguales entre los convivientes civiles; la ley no permite estipular una proporción
diversa

532
Si no se ha pactado la aludida comunidad de bienes, se entenderá que los convivientes
civiles están separados de bienes, conservando cada uno el uso, goce, propiedad y
administración de las especies adquiridas durante la vigencia del acuerdo.

Señala el Art. 15 Inc. 1mero regla primera de la Ley 20.830 que “1ª. Los bienes adquiridos
a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se considerarán indivisos por mitades
entre los convivientes civiles, excepto los muebles de uso personal necesario del
conviviente que los ha adquirido”.

Para los efectos de la Ley 20.830, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes aquella
en que el título haya sido otorgado, y no, por ende, aquella en que efectivamente se
adquiera el dominio al operar el respectivo modo de adquirir. Por ejemplo, si la
compraventa de un inmueble se celebra estando vigente el acuerdo de unión civil y la
escritura pública se inscribe una vez extinguido, el bien será común; luego, a contrario
sensu, si la compraventa se celebra antes de convenirse el acuerdo y se inscribe cuando éste
ya está vigente, el bien no será común, siendo de exclusividad del conviviente que celebró
la venta. En suma, se atiende para determinar la fecha al título y no al modo de adquirir.
Mismas reglas se siguen, en materia de sociedad conyugal, en los artículos 1736 y 1737 del
Código Civil.

Reseña el Art. 15 Inc. 1mero regla segunda de la Ley 20.830 que “2ª. Para efectos de esta
ley, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes aquella en que el título haya sido
otorgado”.

La comunidad de bienes que se forme entre los convivientes civiles que hubieren
expresamente celebrado el pacto en cuestión, se rige por las reglas del Libro IV Título
XXXIV párrafo tercero “Del cuasicontrato de comunidad”, artículos 2304 y siguientes del
Código Civil.

Anota el Art. 15 Inc. 1mero regla tercera que “3ª. Se aplicarán a la comunidad formada
por los bienes a que se refiere este artículo las reglas del Párrafo 3° del Título XXXIV del
Libro IV del Código Civil”.

En este sentido tenemos que las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no
será obligado sino el conviviente civil que las contrajo, pero le asistirá una acción contra el
otro conviviente civil para el reembolso de la mitad de lo pagado [Art. 2307 Inc. 1mero del
Código Civil].

Cada conviviente civil debe a la comunidad lo que saque de ella, incluso los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares, y es
responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios
comunes [Art. 2308 del Código Civil].

Cada conviviente civil debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad

proporcionalmente a su cuota, es decir, por la mitad de lo invertido [Art. 2309 del Código
Civil].

533
Los frutos de las cosas comunes, v. g. las rentas de arrendamiento de un inmueble, deben
dividirse por mitades entre los convivientes civiles [Art. 2310 del Código Civil]

La división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se
sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia. Es lo que se desprende del
Art. 2313 del Código de Bello, norma que se remite a los artículos 1317 y siguientes del
Código Civil.

La doctrina se pregunta si puede pedirse la partición de bienes por cualquiera de los

convivientes civiles. Pablo Cornejo Aguilera responde negativamente, ya que estima “que a
diferencia de lo que ocurre normalmente en materia de comunidad, debe primar lo
dispuesto en el artículo 15 de la Ley N° 20.830 por sobre lo indicado en el artículo 1317 del
Código Civil, de manera que sólo podría pedirse la partición una vez que se ha puesto
término al régimen de bienes, por haberse pactado la separación o por concurrir alguna de
las causales de término del acuerdo previstas en el artículo 26 de la ley”.

Contrario a la anterior solución se muestra Orrego Acuña, quien dice que el Art. 15 Inc.
1mero regla tercera de la Ley 20.830 señala que se aplicarán a la comunidad las reglas
contenidas en los artículos 2304 a 2313 del Código Civil propias del cuasicontrato de
comunidad, y este último precepto, en lo que concierne a la división de las cosas comunes,
se remite a las reglas de la partición de la herencia, donde cabe precisamente invocar el Art.
1317 del Código Civil. Sin embargo, tal partición no implicaría en caso alguno poner
término al pacto de comunidad, sino que liquidar sólo los bienes que sean comunes a la
época de la demanda de partición, de suerte que los bienes que cualquiera de los
convivientes civiles adquiere con posterioridad a título oneroso serán comunes. Para que
expire el pacto de comunidad será necesario que así lo señalen los convivientes civiles o
que expire el acuerdo de unión civil.

Por su parte, recordemos que el Art. 13 de la Ley 20.830 establece que “Los convivientes
civiles que hayan celebrado el acuerdo o contrato de unión equivalente en territorio
extranjero se considerarán separados de bienes, a menos que al momento de inscribirlo en
Chile pacten someterse a la comunidad prevista en el artículo 15 de esta ley, dejándose
constancia de ello en dicha inscripción”.

En este caso, los convivientes civiles que hayan celebrado el acuerdo de unión civil o un
contrato de unión equivalente en territorio extranjero, v. g. el matrimonio homosexual, se
entenderá como separados de bienes, salvo que al momento de inscribir el acuerdo o
contrato en Chile pacten expresamente someterse a la comunidad de bienes que reglamenta
el Art. 15 de la Ley 20.830, dejándose constancia de ello en la inscripción.

Sobre este tema reseña el Art. 15 Inc. 5to de la Ley 20.830 que “Tratándose de uniones
civiles o contratos equivalentes, que regulen la vida afectiva en común de dos personas del
mismo o de distinto sexo, sujetos a registro y celebrados válidamente en el extranjero que
no se encuentren inscritos en Chile, y que cumplan con los requisitos establecidos en esta
ley, será menester proceder previamente a su inscripción en el registro especial que

534
establece el artículo 6° de esta ley. Mediante el reglamento señalado en el artículo 48 se
determinará la forma en que se dará cumplimiento a lo establecido en este inciso”.

La liquidación de los bienes comunes puede efectuarse de común acuerdo por los
convivientes civiles o sus herederos. También podrá someterse la liquidación por los
convivientes civiles o sus herederos, siempre que exista común acuerdo, a un juez partidor,
pudiéndosele otorgar inclusive el carácter de árbitro arbitrador.

Por su parte, el Art. 5 Inc. 4to de la Ley 20.830 señala que “El mandatario requerirá
facultad expresa para convenir por su mandante la comunidad de bienes a que se refiere el
artículo 15”.

Señala el Art. 22 Inc. 2do de la Ley 20.830 que “Con todo, la liquidación de los bienes
comunes podrá efectuarse de común acuerdo por los convivientes civiles o sus herederos.
También podrán las partes o sus herederos, de común acuerdo, someter la liquidación al
conocimiento de un juez partidor, otorgándole incluso el carácter de árbitro arbitrador”.

Con todo, el Art. 15 Inc. 2do de la Ley 20.830 precisa que “Si los convivientes civiles
hubieren pactado el régimen de comunidad podrán sustituirlo por el de separación total de
bienes”.

Adiciona el Art. 15 Inc. 3ero de la Ley 20.830 que “El pacto que los convivientes civiles
celebren para sustituir el régimen de comunidad deberá otorgarse por escritura pública y
no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción del acuerdo de unión civil. Esta
subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la
escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en
caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto de cada uno de los
convivientes civiles”.

Adiciona el Art. 15 Inc. 4to de la Ley 20.830 que “En la escritura pública de separación
total de bienes, los convivientes civiles podrán liquidar la comunidad, celebrar otros
pactos lícitos o ambas cosas, pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior”.

La anterior norma guarda claras semejanzas con el Art. 1723 del Código Civil a propósito
del pacto destinado a substitución y liquidación de la sociedad conyugal.

“Cabe advertir –señala Orrego Acuña– que a diferencia de la sociedad conyugal, en el caso
del pacto de comunidad convenido en el acuerdo de unión civil no procede la renuncia a los
“gananciales” o derechos de uno de los comuneros. Tal acto sería constitutivo de una
donación y sería imperativo que cumpliera con los requisitos previstos para tal contrato”.

Posibilidad de declarar bienes familiares los bienes de los convivientes civiles

535
Anota el Art. 15 Inc. 6to de la Ley 20.830 que “Cualquiera sea el régimen de bienes que
exista entre los convivientes civiles [sea de separación de bienes o de comunidad de
bienes], tendrá aplicación lo dispuesto en los artículos 141 a 149 del Código Civil”.

En consecuencia, las normas del Libro I Título VI párrafo segundo “De los bienes
familiares”, artículos 141 y siguientes del Código Civil son aplicables a los convivientes
civiles.

Recordemos que la institución de los bienes familiares es una institución que

principalmente está destinada a ser aplicada a los cónyuges. Luego, con el citado precepto
normativo de la Ley 20.830 tenemos que el instituto se extiende también a los convivientes
civiles.

“En consecuencia –escribe Orrego Acuña–, el inmueble que sirva de residencia principal de
los convivientes civiles, los muebles que guarnezcan dicha residencia y los derechos y
acciones que posean los convivientes civiles en una sociedad que a su vez sea la propietaria
del inmueble que sirva de residencia principal de los convivientes civiles, podrán afectarse
como bienes familiares”.

Derechos sucesorios y adjudicación preferente

Anota el Art. 16 Inc. 1mero de la Ley 20.830 que “Cada conviviente civil será heredero
intestado y legitimario del otro y concurrirá en su sucesión de la misma forma y gozará de
los mismos derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente”.

El conviviente civil se equiparará en los derechos sucesorios al cónyuge sobreviviente,

concurriendo en la sucesión de la misma forma que éste y gozando de los mismos derechos,
tanto en la sucesión testada, es decir, reconociéndosele al conviviente civil la calidad de
legitimario y de asignatario de la cuarta de mejoras, como en la intestada o abintestato. Esta
regla debe relacionarse con lo dispuesto en los artículos 988 y 989 del Código Civil.

Así las cosas, el conviviente civil concurre en el primer orden sucesorio con los
descendientes del conviviente civil que ha fallecido; o concurre en el segundo orden de
sucesión, si no existiere descendencia, con los ascendientes de grado más próximo del
conviviente civil que ha fallecido.

En consecuencia tenemos que podrán presentarse las siguientes situaciones

a) De existir descendientes del conviviente civil difunto, el conviviente civil sobreviviente

llevará una cuota equivalente al doble de la que le corresponda a cada hijo por concepto de
legítima rigorosa o efectiva

b) De existir un solo hijo, sea personalmente o representado, la cuota del conviviente civil
sobreviviente será equivalente a lo que lleve tal hijo por concepto de legítima rigorosa o
efectiva

536
c) De haber siete o más hijos, la cuota del conviviente civil sobreviviente en ningún caso
será menor a una cuarta parte de la herencia si el causante hubiere fallecido sin disponer de
sus bienes; o de la mitad legitimaria si el causante, en su testamento, hubiere dispuesto de la
cuarta de mejoras y de la cuarta de libre disposición

d) Si no concurrieren a la sucesión descendientes, pero sí existieren ascendientes del

conviviente civil difunto, la herencia se dividirá en tres partes, correspondiendo dos para el
conviviente civil sobreviviente y una para él o los ascendientes de grado más próximo

e) Si no existieren descendientes ni ascendientes a la muerte del conviviente civil de cuya

sucesión se trata, y éste hubiere fallecido intestado, toda la herencia será para el conviviente
civil sobreviviente. Si fuere testada, tres cuartas partes corresponderán al conviviente civil
sobreviviente y una cuarta parte, eventualmente, para cualquier otra persona

Adiciona el Inc. 2do del Art. 16 de la Ley 20.830 que “El conviviente civil podrá también
ser asignatario de la cuarta de mejoras”.

De esta suerte, tenemos que el conviviente civil viene a ser otra de las personas que puede
ser beneficiada con la cuarta de mejoras de conformidad a los artículos 16 Inc. 2do de la
Ley 20.830 y 995 del Código Civil.

A su turno, el conviviente civil, como bien precia Orrego Acuña, también podrá ser
beneficiario de la cuarta de libre disposición, a pesar de que la ley no lo diga expresamente.

Reseña el Art. 17 de la Ley 20.830 que “El conviviente civil sobreviviente podrá ser
desheredado por cualquiera de las tres primeras causas de desheredamiento indicadas en
el artículo 1208 del Código Civil”.

Tales causales de desheredamiento, señala el Art. 1208 del Código Civil, son las siguientes

a) Haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la

persona, honor o bienes de su conviviente civil, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes

b) Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo

c) Por haberse valido de fuerza o dolo para impedir testar

Indica el Art. 18 de la Ley 20.830 que “Los derechos sucesorios y la condición de

legitimario que esta ley otorga al conviviente civil sobreviviente sólo tendrán lugar si el
acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no ha expirado a la fecha de la delación de
la herencia”.

Esta norma sostiene entonces, dice María Soledad Quintana, “que los derechos sucesorios y
la condición de legitimario del conviviente civil tendrán lugar exclusivamente si el acuerdo
de unión civil está vigente al momento de la delación de la herencia. De no ser así, no
detentará ningún derecho sobre la masa hereditaria de quien fue su conviviente civil”.

537
Sobre este punto, Orrego Acuña dice que a fin de evitar el engorroso procedimiento del
desheredamiento, sería mejor poner término unilateralmente al acuerdo de unión civil y con
esto excluir al conviviente civil de la sucesión del futuro causante.

Establece el Art. 19 de la Ley 20.830 que “El conviviente civil sobreviviente tendrá también
el derecho de adjudicación preferente que la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil
otorga al cónyuge sobreviviente. Tendrá, asimismo, en iguales condiciones que las
prescritas en esta regla, los derechos de habitación y de uso, que la misma concede al
cónyuge sobreviviente para el caso en que el valor total del inmueble en que resida y que
sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo
guarnece, excedan su cuota hereditaria”.

Respecto de la partición de la herencia del conviviente civil que ha fallecido, el conviviente

supérstite tendrá también el derecho de adjudicación preferente regulado en el Art. 1337
regla 10ma del Código Civil, el cual otorga al cónyuge sobreviviente sobre el inmueble en
que resida y que sea o hubiere sido la vivienda principal de la familia, así como sobre el
mobiliario que lo guarnece. Asimismo tendrá derecho, en iguales condiciones, a los
derechos de uso y habitación que la norma concede al cónyuge sobreviviente para el caso
en que el valor total del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal
de la familia, así como el mobiliario que lo guarnece. Tales derechos de uso y habitación se
ejercerán de manera gratuita y de forma vitalicia, siendo intransferibles e intransmisibles en
vista de ser personalísimos.

Orrego Acuña dice que en caso que la muerte del conviviente civil hubiere dejado cónyuge
sobreviviente, o existiere otro conviviente civil sobreviviente de un acuerdo civil vigente, y
no se dedujere la acción de nulidad de acuerdo de unión civil, es decir, si ha existido
matrimonio no disuelto u otro acuerdo de unión civil anterior no extinguido, en el plazo que
prevé el Art. 26 de la Ley 20.830, “concurrirán a la sucesión del causante tanto el cónyuge
como el conviviente civil, o los dos convivientes civiles, según el caso”.

“Teniendo presente –reseña María Soledad Quintana– los derechos hereditarios de un

conviviente civil respecto del otro, no se puede desconocer que existe la posibilidad de que
este contrato sea utilizado como un modo de favorecer a un tercero en relación con la
herencia, disminuyendo, así, considerablemente la cuota de los legitimarios anteriores a la
celebración del acuerdo. Es verdad que cabe una simulación similar respecto del
matrimonio, pero estimo que dada la facilidad de contraer y terminar el nuevo contrato y el
hecho de que es posible su celebración entre personas del mismo sexo, lo haría más
susceptible de que se den estas situaciones. Los perjudicados con la celebración del acuerdo
podrían accionar alegando la simulación, pero el onus probandi recaería sobre ellos”.

Legitimación para demandar indemnización de perjuicios

Reza el Art. 20 de la Ley 20.830 que “El conviviente civil tendrá legitimación activa para
reclamar las indemnizaciones derivadas de los perjuicios a que hubiere lugar por el hecho
ilícito de un tercero que hubiere causado el fallecimiento de su conviviente civil o que lo
imposibilite para ejercer por sí mismo las acciones legales correspondientes, sin perjuicio

538
de las otras indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones del
derecho común”.

“Por cierto –dice Orrego Acuña–, no debe verse en esta norma la pretensión del legislador
en orden a que el conviviente civil tenga una legitimación exclusiva, en desmedro de otros
potenciales demandantes, como los hijos del conviviente civil fallecido o imposibilitado por
sí mismo para demandar. El conviviente civil podrá demandar, junto con los hijos o junto
con la madre del conviviente civil, por ejemplo, según los casos, tanto en sus calidades de
herederos o de víctimas por repercusión”.

Derecho a demandar compensación económica

Dice el Art. 27 Inc. 1mero de la Ley 20.830 que “Si como consecuencia de haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los
convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante la
vigencia del acuerdo de unión civil, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería,
tendrá derecho a que, cuando se produzca el término del acuerdo por las causales
señaladas en las letras d) [por mutuo acuerdo de los convivientes civiles], e) [por voluntad
unilateral de uno de los convivientes civiles] y f) [por declaración judicial de nulidad del
acuerdo] del artículo precedente, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta
causa”.

Como dice María Soledad Quintana, “si el acuerdo de unión civil termina por mutuo
acuerdo, voluntad unilateral o sentencia de nulidad, será procedente la compensación
económica si se cumple con el resto de las exigencias”.

Adiciona el Art. 27 Inc. 2do de la Ley 20.830 que “Esta compensación se regulará y
determinará en la forma prevista en los artículos 62 a 66 de la ley N° 19.947”.

El Art. 62 de la Ley de Matrimonio Civil establece una serie de criterios que tendrá en
consideración el juez, de orden no taxativo, para determinar la existencia del menoscabo
económico y la cuantía de la compensación.

Luego, el Art. 63 de la Ley de Matrimonio Civil señala que la compensación económica y

su monto y forma, en su caso, serán convenidos por los convivientes civiles, si fueren
mayores de edad, mediante un acuerdo que constará mediante escritura pública o acta de
avenimiento, las cuales se someterán a aprobación judicial.

Por su parte, el Art. 64 de la Ley 19.947 establece que a falta de acuerdo de los
convivientes civiles, corresponderá al tribunal la procedencia de la compensación
económica y fijar su monto. Si no se ha solicitado la compensación económica en la
demanda, el juez informará a los convivientes civiles de este derecho durante la audiencia
preparatoria.

Solicitada la compensación en la demanda, en escrito complementario del libelo o en la

reconvención, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y
su monto, esto en el evento de dar lugar a ella en la sentencia respectiva.

539
En caso que el acuerdo de unión civil termine por declaración de nulidad, la compensación
económica debe reclamarse en alguna de las oportunidades que establece el Art. 64 de la
Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil, es decir, en la demanda de nulidad, escrito
complementario de la demanda o en una demanda reconvencional. “En caso contrario –dice
Orrego Acuña–, caducará el derecho. Decretado que sea el pago de compensación
económica por la respectiva sentencia, la acción para obtener su pago prescribirá también
de conformidad a las reglas generales, es decir, en 5 años, contados desde que la obligación
se haya hecho exigible”.

El Art. 65 de la Ley 19.947 indica las formas de determinar el pago de la compensación

económica en la sentencia que se dictare al efecto cuando la misma no se hubiere
establecido de común acuerdo por los convivientes civiles. La ley establece las siguientes
modalidades

a) Entregar de una suma de dinero, acciones u otros bienes. En el caso del dinero, podrá ser
enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará
seguridades para su pago

b) Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de

propiedad del conviviente civil deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a
los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni
aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo

Por su lado el Art. 66 de la Ley de Matrimonio Civil dice que si el conviviente civil deudor
no tuviere bienes suficientes para solucionar el momento de la compensación económica
mediante modalidades a que se refiere el Art. 65 de la Ley 19.947, el juez podrá dividirlo en
cuantas cuotas fuere necesario. Para estos efectos considerará la capacidad económica del
conviviente civil deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

La cuota en cuestión se considerará como alimentos para el efecto de su cumplimiento, a

menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se
declarará expresamente en la sentencia que dicte al efecto.

Anota el Art. 27 Inc. 3ero de la Ley 20.830 que “Con todo, si el acuerdo terminare por
aplicación de lo previsto en la letra e) del artículo 26 de esta ley [voluntad unilateral de
uno de los convivientes civiles], la notificación de la terminación unilateral deberá
contener mención de la existencia de este derecho, así como la constancia de la fecha en la
que fue subinscrita la terminación. En este caso, la compensación económica podrá
demandarse ante el tribunal de familia competente, dentro del plazo de seis meses, contado
desde la fecha de subinscripción de la terminación del acuerdo de unión civil en el registro
a que hace referencia el artículo 6°”.

Al señalar la citada disposición que podrá demandarse la compensación económica “dentro

del plazo de seis meses”, se trata, afirma Orrego Acuña, de una hipótesis de caducidad y no
de prescripción. En este orden de cosas, si se demandare después de transcurrido el aludido
plazo, el magistrado estará obligado a desestimar la demanda, aunque el demandado no

540
alegare dicha caducidad. Con todo, el autor reseñado dice que en este evento surge una
dificultad, ya que si el término unilateral no fuere notificado al otro conviviente civil, quien
eventualmente podría haber sido demandado de compensación económica, el derecho en
cuestión se tornaría ilusorio.

Si el contrato de unión civil, dice Orrego Acuña “expira por acuerdo de los convivientes
civiles, se debe entender que es necesario acordar la compensación económica en la
respectiva escritura pública o acta otorgada en el Registro Civil” de conformidad al Art. 26
literal d) de la Ley 20.830. “Si nada se dice al efecto –concluye Orrego Acuña–, creemos
que el derecho a percibir compensación económica habría caducado. Si se acordare por los
convivientes civiles el pago de compensación económica, la acción para exigir su pago
prescribirá conforme a las reglas generales, en el plazo de 5 años, contados desde que la
obligación se haya hecho exigible”.

Presunción de paternidad entre los convivientes civiles de distinto sexo

Señala el Art. 21 de la Ley 20.830 que “Para efectos de la presunción de paternidad, en

caso de convivientes civiles de distinto sexo se estará a las normas que la regulan en el
artículo 184 del Código Civil”.

En consecuencia, se presumirán hijos del conviviente civil varón

a) Los nacidos después de la celebración del acuerdo de unión civil

b) Los nacidos dentro de los 300 días siguientes al término del acuerdo de unión civil

Situaciones en las cuales no opera la presunción pater is est

Sin perjuicio de lo anterior, no se aplicará esta presunción en las hipótesis que siguen

a) Respecto del que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes a la celebración del
acuerdo de unión civil, si el conviviente civil no tuvo conocimiento de la preñez de la
conviviente civil al tiempo de celebrar el acuerdo y desconoce judicialmente la paternidad

b) Los nacidos después de los 300 días siguientes al término del acuerdo de unión civil

Con todo, regirá la presunción de paternidad respecto del nacido 300 días después de
expirado el acuerdo, por el hecho de consignarse como padre el nombre del ex conviviente
civil, a petición de ambos ex convivientes civiles en la inscripción de nacimiento del hijo.

El acuerdo de unión civil y titularidad para solicitar el cuidado personal

541
Enuncia el Art. 226 Inc. 2do del Código Civil que “En la elección de estas personas se
preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes, al cónyuge
o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda”.

En caso de inhabilidad del padre o madre de un menor, su conviviente civil podrá ser
considerado entre las personas que asumen su cuidado personal.

La redacción del Art. 226 Inc. 2do del Código Civil, precisa María Soledad Quintana, “es
criticable, pues da a entender que tanto el cónyuge como el conviviente civil, en su caso,
son parientes consanguíneos. En todo caso, el espíritu del legislador es claro: cónyuge o
conviviente civil del padre del padre o madre de los hijos están en una situación de
preeminencia, junto con los ascendientes, para la atribución del cuidado personal de los
hijos cuando ambos progenitores estén inhabilitados para ejercerlo”.

Tribunal competente

Anota el Art. 22 Inc. 1mero de la Ley 20.830 que “Deberá conocer de los asuntos a que se
refiere el artículo 8º de la Ley N° 19.968, que se promuevan entre los convivientes civiles,
el juez con competencia en materias de familia”.

Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones

Dice el Art. 23 de la Ley 20.830 que “Todas las inhabilidades, incompatibilidades y

prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen respecto de los cónyuges se harán
extensivas, de pleno derecho, a los convivientes civiles”.

Como sabemos, Orrego Acuña estima que las “inhabilidades” son todas las otras
incapacidades previstas para celebrar el contrato de matrimonio. Sin embargo, María
Soledad Quintana tiene una opinión más conservadora, pues estima que las incapacidades
son requisitos de validez exigidos para la celebración del matrimonio.

Luego, Orrego Acuña señala que las “incompatibilidades” son poseer un estado, en este
caso, el conviviente civil, que impide a una persona acceder a un beneficio o ejercer un
determinado derecho. Por ejemplo, dice el citado autor, “cuando ciertas normas
previsionales confieren una pensión a la hija soltera del trabajador fallecido, y establecen
que tal beneficio se extinguirá si ésta contrae matrimonio. Lo mismo ocurrirá si celebra un
acuerdo de unión civil. Si el estado de casada es incompatible con el derecho de seguir
percibiendo la pensión, también lo será el estado civil de conviviente civil”.

Respecto de las “prohibiciones”, no pueden los convivientes civiles, v. g., celebrar una
compraventa o permuta válida entre ellos, conforme al texto de los artículos 1796 y 1900
del Código Civil; tampoco valdrá disposición alguna testamentaria en favor del conviviente
civil del notario que autorizare el testamento o del conviviente civil de uno de los testigos
del testamento, de acuerdo al Art. 1061 del Código de Bello, etc.

Tengamos presente que el Art. 23 de la Ley 20.830 hace aplicable a los convivientes civiles
las “inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones” que se establecen para los

542
cónyuges, y no los derechos o beneficios que las leyes les confieren. Es lo que sostiene
Orrego Acuña.

Aplicación analógica a los convivientes civiles

Reseña el Art. 24 de la Ley 20.830 que “Las leyes y reglamentos que hacen alusión a los
convivientes, sea con esta expresión u otras que puedan entenderse referidas a ellos, serán
igualmente aplicables a los convivientes civiles”.

Las guardas respecto de los convivientes civiles

Reza el Art. 25 de la Ley 20.830 que “Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 450 y
en el número 1º del artículo 462, ambos del Código Civil, será aplicable a los convivientes
civiles”.

La aludida norma se remite a las curadurías entre los cónyuges, de suerte que según el Art.
450 del Código Civil un conviviente civil no podrá ser curador del otro cuando éste haya
sido interdicto por disipación, y conforme al Art. 462 numeral 1 del Código Civil, será
llamado preferentemente a la guarda en caso de demencia de su conviviente civil.

Término del acuerdo de unión civil

Regula esta materia el Título VI “Del término del acuerdo de unión civil”, artículos 26 y
siguientes de la Ley 20.830.

El acuerdo de unión civil terminará por las siguientes causales, a saber

a) Por muerte natural de uno de los convivientes civiles

Establece el Art. 26 literal a) de la Ley 20.830 que “El acuerdo de unión civil terminará: a)
Por muerte natural de uno de los convivientes civiles”.

b) Por muerte presunta de uno de los convivientes civiles según los plazos que
establece el artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil

Anota el Art. 26 letra b) primera parte de la Ley 20.830 que “El acuerdo de unión civil
terminará: b) Por muerte presunta de uno de los convivientes civiles, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 43 de la ley N° 19.947, sobre matrimonio civil”.

Así las cosas, expirará el acuerdo de unión civil siempre

i) Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años desde el
nacimiento del desaparecido

ii) Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida grave en la
guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella

543
iii) Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la
sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviere

iv) Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de la
pérdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de tres meses

v) Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de un

sismo o catástrofe

c) Por la comprobación judicial de la muerte de uno de los convivientes civiles

declarada por el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile

Dice el Art. 26 letra b) parte segunda de la Ley 20.830 que “Terminará también [el acuerdo
de unión civil] por la comprobación judicial de la muerte de uno de los convivientes civiles
efectuada por el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile, en los
términos prescritos en los artículos 95 y 96 del Código Civil”.

d) Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando proceda

Reseña el Art. 26 letra c) de la Ley 20.830 que “El acuerdo de unión civil terminará: c) Por
el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando proceda”.

La expresión “cuando proceda” implica que los convivientes civiles sólo podrán casarse,
con posterioridad a la celebración del acuerdo civil, cuando fueren de distinto sexo, pues tal
es un requisito de existencia del matrimonio conforme al Art. 102 del Código Civil.

La Ley 20.830, dice María Soledad Quintana, “incorpora como causal de término y
ciertamente es una posibilidad que los convivientes civiles heterosexuales decidan contraer
matrimonio entre sí”.

e) Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá constar por escritura
pública o acta otorgada ante Oficial del Registro Civil

Reseña el Art. 26 letra d) de la Ley 20.830 que “El acuerdo de unión civil terminará: d)
Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá constar por escritura pública o
acta otorgada ante oficial del Registro Civil”.

La escritura pública o el acta otorgada ante Oficial de Registro Civil se anotará al margen
de la inscripción del acuerdo de unión civil en el Registro Especial de Acuerdos de Unión
Civil que lleva el Servicio de Registro Civil [artículo 15 letra c) del Reglamento de la Ley
20.830]. La ley no señala plazo para efectuar la anotación o subinscripción, pero sí advierte
que el término del acuerdo civil producirá efectos desde que se realice dicho trámite. Como
puede observarse, el acuerdo de unión civil puede dejarse sin efecto por la resciliación o
mutuo disenso. La facultad de resciliar el contrato debe entenderse irrenunciable. Es lo que
afirma Orrego Acuña.

544
Anota el Art. 26 Inc. Final de la Ley 20.830 que “El término del acuerdo de unión civil por
las causales señaladas en las letras d) y e) producirá efectos desde que la respectiva
escritura pública o el acta otorgada ante el oficial del Registro Civil, según corresponda,
se anote al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil en el registro especial a que
se hace mención en el artículo 6º”.

A María Soledad Quintana le parece criticable que la Ley 20.830 “no se haya preocupado
de ordenar que, para poner término al acuerdo de unión civil por consentimiento de los
convivientes civiles, habiendo hijos comunes, previamente debiesen regular las materias
referentes a alimentos, a la titularidad del cuidado personal y al ejercicio de la relación
directa y regular respecto de dichos hijos”.

f) Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que deberá constar por
escritura pública o acta otorgada ante Oficial del Registro Civil

Dice el Art. 26 letra e) Inc. 1mero de la Ley 20.830 que “El acuerdo de unión civil
terminará: e) Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que deberá
constar por escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil”.

La escritura pública o el acta extendida ante Oficial del Registro Civil ha de subinscribirse
al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil en el Registro Especial de Acuerdos
de Unión Civil [Art. 15 letra d) del Reglamento de la Ley 20.830]. El acuerdo de unión
civil se entenderá terminado al practicar esta anotación marginal

Anota el Art. 26 Inc. Final de la Ley 20.830 que “El término del acuerdo de unión civil por
las causales señaladas en las letras d) y e) producirá efectos desde que la respectiva
escritura pública o el acta otorgada ante el oficial del Registro Civil, según corresponda,
se anote al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil en el registro especial a que
se hace mención en el artículo 6º”.

Anota el Art. 26 letra e) Inc. 2do de la Ley 20.830 “En cualquiera de estos casos [cuando la
declaración unilateral se formule por escritura pública o por acta suscrita ante Oficial del
Registro Civil], deberá notificarse al otro conviviente civil, mediante gestión voluntaria
ante el tribunal con competencia en materias de familia, en la que podrá comparecer
personalmente”.

Adiciona el Art. 26 letra e) Inc. 3ero de la Ley 20.830 que “La notificación deberá
practicarse por medio de receptor judicial, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la
subinscripción de la referida escritura o acta, al margen de la inscripción del acuerdo de
unión civil, efectuada en el registro especial que establece el artículo 6°”.

Finalmente el Art. 26 letra e) Inc. 4to de la Ley 20.830 indica que “La falta de notificación
no afectará el término del acuerdo de unión civil, pero hará responsable al contratante
negligente de los perjuicios que la ignorancia de dicho término pueda ocasionar al otro
contratante. Quedará relevado de esta obligación si el miembro de la pareja a quien debe
notificarse se encuentra desaparecido, o se ignora su paradero o ha dejado de estar en

545
comunicación con los suyos. En todo caso, no podrá alegarse ignorancia transcurridos
tres meses de efectuada la subinscripción a que se refiere el inciso precedente”.

Cuando proceda la declaración unilateral que ponga término al acuerdo de unión civil,
formulándose ella por escritura pública o por acta otorgada ante Oficial del Registro Civil,
exige la Ley 20.830 que el acto sea notificado al otro conviviente civil mediante gestión
voluntaria, es decir, sin forma de juicio, ante el tribunal con competencia en materias de
familia. Para solicitar dicha notificación, el conviviente civil interesado podrá comparecer
personalmente. La notificación deberá practicarse por medio de receptor judicial dentro de
los veinte días hábiles siguientes a la subinscripción de la referida escritura o acta al margen
de la inscripción del acuerdo de unión civil.

La falta de notificación no afectará el término del acuerdo de unión civil, pues el mismo se
habrá extinguido al practicarse la respectiva subinscripción o anotación, pero hará
responsable al contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia de dicho término
pueda ocasionar al otro contratante. “Se trata entonces –escribe Orrego Acuña– de una
formalidad de publicidad, de aquellas que la doctrina denomina “de simple noticia”, cuya
omisión está sancionada con indemnización de perjuicios, aunque sólo por aquellos que se
produzcan en el lapso de tres meses”.

María Soledad Quintana precisa que el Art. 26 letra e) Inc. 3ero de la Ley 20.830 incurre en
una imprecisión, pues se vale de la voz “deberá” respecto de la notificación, “no obstante, a
continuación, se expresa que la falta de ella no afectará el término del acuerdo”.

Lo dicho viene a ser relevante en lo tocante a los efectos hereditarios, dice Orrego Acuña,
porque “si el conviviente civil que hubiere decidido poner término unilateral al acuerdo de
unión civil falleciere antes de que se practique la pertinente subinscripción o anotación,
habrá “conviviente civil sobreviviente” (pues el término unilateral no alcanzó a producir
efectos) y por tanto éste último podrá reclamar su legítima en la sucesión del primero”.

El conviviente civil interesado que ha de practicar la notificación quedará relevado de la

obligación de solicitar que se practique la misma en los casos que siguen

i) Si el conviviente civil a quien debe notificarse se encuentra desaparecido

ii) Si se ignora su paradero

iii) Si ha dejado de estar en comunicación con los suyos

En todo caso, el conviviente civil a quien se debe notificar o que se encuentra en alguna de
las situaciones recién señaladas, no podrá alegar ignorancia del término del acuerdo de
unión civil transcurridos que sean tres meses de efectuada la subinscripción mencionada.
Expresado en otros términos, transcurrido este plazo de tres meses, no podrá prosperar una
demanda indemnizatoria que se promueva entre quienes fueron convivientes civiles,
alegando el actor que la falta de notificación le ocasionó perjuicios. También estamos aquí
ante una facultad irrenunciable. Es lo que afirma Orrego Acuña.

546
“Advertimos –señala María Soledad Quintana– que los requisitos exigidos para entender
faltar una persona son mucho menos rigurosos que en los otros ámbitos del Derecho de
familia. Al parecer bastaría con alegar que el otro conviviente ha dejado de estar en
comunicación con los suyos. No se puede sino observar que tanta relajación lleva a la
indefensión del otro conviviente”.

g) Por declaración de nulidad del acuerdo de unión civil

Establece el Art. 26 letra f) Inc. 1mero de la Ley 20.830 que “El acuerdo de unión civil
terminará: f) Por declaración judicial de nulidad del acuerdo. La sentencia ejecutoriada
en que se declare la nulidad del acuerdo de unión civil deberá subinscribirse al margen de
la inscripción a que se hace mención en el artículo 6º y no será oponible a terceros sino
desde que esta subinscripción se verifique”.

Como vemos, la sentencia ejecutoriada que declara la nulidad debe ser subinscrita al
margen de la inscripción del acuerdo de unión civil en el Registro Especial de Acuerdos de
Unión Civil que lleva el Servicio de Registro Civil, en cuyo caso será oponible a terceros
desde dicha subinscripción.

El acuerdo de unión civil será sancionado con la nulidad en los casos que siguen

i) Si uno o ambos contrayentes fueren menores de edad o estuvieren afectados por una
causal de incapacidad absoluta al momento de celebrar el contrato

Así ocurrirá por ejemplo con el menor de 18 años, el demente, el sordo o sordomudo que
no puede darse a entender claramente, etc.

ii) Si uno o ambos contrayentes hubieren celebrado el acuerdo de unión civil privados
del uso de razón o padeciendo un trastorno o anomalía psíquica o careciendo del
suficiente juicio o discernimiento, o estuviere comprendido en la causal de homicidio

Es lo que sostiene Orrego Acuña a partir de lo preceptuado por el Art. 23 de la Ley 20.830,
norma que nos remitiría a los artículos 5 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil. En contrario se
muestra María Soledad Quintana.

iii) Si faltare el consentimiento libre y espontáneo

Según el Art. 8 de la Ley 20.830, el consentimiento se encontrará viciado en dos hipótesis

1) Si ha habido error en la identidad de la persona del otro contratante

2) Si ha habido fuerza en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil

Orrego Acuña descarta como causal de nulidad un error acerca de una “cualidad personal”
del otro contrayente, a diferencia de lo que ocurre en el matrimonio. En contrario a esta
solución se muestra María Soledad Quintana.

547
Asimismo, tampoco procede el dolo como vicio del consentimiento en la celebración del
acuerdo de unión civil, situación idéntica a la que ocurre en el matrimonio.

Orrego Acuña dice que respecto de la fuerza, tal debe reunir los requisitos del Código Civil,
de manera que se descarta el temor reverencial y también la hipótesis prevista en el Art. 8
de la Ley de Matrimonio Civil, es decir, la fuerza ocasionada “por una circunstancia
externa”.

iv) Si uno o ambos contrayentes estuviere afectado por un impedimento de parentesco

Esta consecuencia se extrae del Art. 9 Inc. 1mero de la Ley 20.830.

v) Si uno o ambos contrayentes estuviere ligado por un vínculo matrimonial no

disuelto o por un acuerdo de unión civil vigente anterior

Así lo establece el Art. 9 Inc. 2do de la Ley 20.830.

Dispone el Art. 26 letra f) Inc. 2do de la Ley 20.830 que “El acuerdo que no reúna los
requisitos establecidos en los artículos 7°, 8° y 9° de esta ley es nulo”.

¿Qué nulidad será la que afecte al contrato de unión civil?

Siguiendo las reglas matrimoniales, la nulidad en este caso no será ni absoluta ni relativa,
sino que simplemente la convención será nula. Así piensa Orrego Acuña.

¿Quiénes son titulares de la acción de nulidad?

Tienen legitimación activa para solicitar la nulidad del acuerdo de unión civil

i) Cualquiera de los presuntos convivientes civiles y sólo podrá ejercitarse la acción

mientras ambos vivan, salvo ciertos casos excepcionales

ii) El presunto conviviente civil que hubiere celebrado el contrato siendo menor adulto o
sus ascendientes

iii) El presunto conviviente civil que hubiere celebrado el acuerdo de unión civil a
consecuencia de fuerza o error

iv) Los herederos del presunto conviviente civil cuando el contrato haya sido celebrado en
artículo de muerte

v) El cónyuge o el conviviente civil anterior o los herederos de uno u otro, cuando la

nulidad se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o en otro acuerdo
civil vigente previo

¿Cabe la acción de nulidad respecto del acuerdo de unión civil deducida por cualquier
persona en el interés de la moral o de la ley cuando la declaración de nulidad se funda

548
en los artículos 6 y 7 de la Ley 19.947, es decir, si se ha infringido algunos de los
impedimentos dirimentes relativos, sea parentesco u homicidio?

Esta es una acción popular. En principio, afirma Orrego Acuña, podría estimarse que no
habría acción popular tratándose del acuerdo de unión civil, pues el Art. 26 de la Ley
20.830 señala las personas que gozan de legitimación activa, sin colocarse en los casos de
los artículos 6 y 7 de la Ley 19.947. Sin embargo, tales hipótesis pueden invocarse como
causales de nulidad por aplicación del Art. 23 de la Ley 20.830, razón por la cual, estima
Orrego Acuña, que sí cabe esta acción popular, aplicando el principio “donde existe la
misma razón, debe regir la misma disposición”. Las mismas razones morales que justifican
la acción popular para el matrimonio operan respecto de un acuerdo de unión civil.

Prescripción de la acción de nulidad en el caso del acuerdo de unión civil

La acción de nulidad prescribirá

i) En el caso de un acuerdo de unión civil celebrado por un menor de 18 años

Prescribirá la acción en un año, contado desde que el menor hubiere alcanzado la mayoría
de edad.

ii) En el caso de fuerza

La acción de nulidad prescribirá en un año, contado desde que ella cesa

iii) En el caso de error

Prescribe la acción en un año, contado desde la celebración del acuerdo de unión civil.

iv) En el caso del acuerdo de unión civil celebrado en artículo de muerte

La acción de nulidad prescribe en el lapso de un año, contado desde el fallecimiento del

conviviente civil

v) En el caso de haber existido un vínculo matrimonial no disuelto

La acción prescribe en el plazo de un año, contado desde el fallecimiento del cónyuge

vi) En el caso de haber existido otro acuerdo de unión civil vigente

La acción de nulidad prescribirá en el plazo de un año, contado desde el fallecimiento del

conviviente.

549
Dice el Art. 26 letra f) Inc. 3ero de la Ley 20.830 que “La acción de nulidad corresponderá
a cualquiera de los presuntos convivientes civiles y sólo podrá ejercitarse mientras ambos
vivan, salvo en las excepciones contempladas en los incisos siguientes”.

Adiciona el Art. 26 letra f) Inc. 4to de la Ley 20.830 que “Cuando el acuerdo haya sido
celebrado por una persona menor de dieciocho años, la acción de nulidad sólo podrá ser
intentada por ella o por sus ascendientes. En este caso, la acción de nulidad prescribirá al
expirar el término de un año desde que el menor hubiese alcanzado la mayoría de edad”.

Agrega el Art. 26 literal f) Inc. 5to de la Ley 20.830 que “Será también nulo el acuerdo
celebrado mediante fuerza ejercida en contra de uno o de ambos contrayentes o cuando se
ha incurrido en un error acerca de la identidad de la persona con la que se contrata, caso
en el cual la acción sólo podrá ser intentada por el afectado, dentro del plazo de un año
contado desde que cese la fuerza o desde la celebración del acuerdo, en caso de error”.

Señala el Art. 26 letra f) Inc. 6to de la Ley 20.830 que “La muerte de uno de los
convivientes civiles extingue la acción de nulidad, salvo cuando el acuerdo de unión civil
haya sido celebrado en artículo de muerte, o que la causal que funde la acción sea la
existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente,
casos en que la acción podrá ser intentada por los herederos del difunto dentro del plazo
de un año contado desde el fallecimiento”.

Casos en los cuales es imprescriptible la acción de nulidad del acuerdo de unión civil

Será imprescriptible la acción de nulidad respecto del acuerdo de unión civil en los casos
que siguen

i) En el caso de afectar a uno de los presuntos convivientes una causal de incapacidad

absoluta

ii) En el caso de afectar a uno de los presuntos convivientes un impedimento de parentesco

iii) En el caso de existir un vínculo matrimonial no disuelto

iv) En el caso de existir otro acuerdo de unión civil vigente

v) En los demás casos en los que la acción es imprescriptible, tratándose del contrato de
matrimonio, por aplicación del Art. 23 de la Ley 20.830, esto es, si uno o ambos
contrayentes se hallaban privados del uso de razón; si les afectaba un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada; si carecían de suficiente juicio o discernimiento; y
si estaban implicados por el impedimento de homicidio.

La acción de nulidad se extinguirá por la muerte de uno de los convivientes civiles, salvo
cuando el acuerdo de unión civil haya sido celebrado en artículo de muerte o que la causal
de nulidad se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o de otro
acuerdo de unión civil vigente.

550
Reza el Art. 26 letra f) Inc. 7mo de la Ley 20.830 que “La acción de nulidad fundada en la
existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente
corresponderá, también, al cónyuge o al conviviente civil anterior o a sus herederos”.

Indica el Art. 26 letra f) Inc. 8vo de la Ley 20.830 que “Produciéndose la muerte de uno de
los convivientes civiles después de notificada la demanda de nulidad, podrá el tribunal
seguir conociendo de la acción y dictar sentencia definitiva sobre el fondo del asunto”.

“El punto es relevante –escribe Orrego Acuña–, pues si se declara en definitiva la nulidad
del acuerdo, los efectos de esa sentencia se retrotraerán a la fecha de la celebración del
contrato nulo, de manera que el demandado o el demandante sobreviviente, no tendrá la
calidad de heredero legitimario en la sucesión del fallecido. La acción de nulidad se
promoverá ante el Juez de Familia”, conforme al Art. 22 de la Ley 20.830.

A diferencia del matrimonio, donde existe la institución del matrimonio nulo putativo, en
este caso la declaración de nulidad siempre retrotraerá a los convivientes al estado anterior
a la celebración de la convención, conforme al Art. 1687 del Código Civil.

Si los convivientes civiles han pactado una comunidad de bienes al celebrar un acuerdo de
unión civil que luego viene a ser declarado nulo, en este caso, sostiene Orrego Acuña, que
también será nulo dicho pacto de comunidad, pues tal se celebró en el marco del acuerdo de
unión civil, siendo un verdadero acto jurídico dependiente, que sigue la suerte del principal.
“Debiéramos entender, por ende, que los bienes adquiridos por cada presunto conviviente
civil ingresaron a su patrimonio y no a la comunidad en cuestión, la que nunca habría
existido”.

Con todo, subsiste, a pesar de la declaración de nulidad, el derecho a demandar la

compensación económica respectiva, por expresa disposición del Art. 27 de la Ley 20.830.

Asimismo, Orrego Acuña sostiene que fuera de las causales de nulidad que establece la Ley
20.830, cabe considerar también otras que podrían invocarse de acuerdo a las reglas
generales, v. g. cabe la posibilidad de demandarla por simulación del contrato; también si el
acuerdo de unión civil lo hubiere celebrado una persona privada de la razón, como un
demente. Tales serían casos de nulidad absoluta, prescribiendo la acción en el plazo de 10
años contados desde la celebración del contrato.

551