Penal Completo

1
1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL
Es un conjunto de normas o preceptos jurídicos que componen el ordenamiento jurídico, regula

dos instituciones: 1) Conductas humanas, mediante el delito definido como una conducta lesiva
bien jurídico y, 2) Consecuencias jurídicas, mediante la pena consistente en la privación de
derechos a que se somete el delincuente.
Por lo que mediante un precepto se describe una conducta humana que encuadra en el tipo de
un delito y al observarse adquiere una consecuencia jurídica consistente en una pena al autor
del delito.
Nueva definición asociando los términos que según Mir Puig faltaban a la otra definición: El
derecho penal es el “conjunto de prescripciones jurídicas (entiéndase normas, valoraciones y
principios) que desvaloran y prohíben la comisión de delitos y asocian a estos, como
presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica.”
Hay que distinguir el derecho penal y las disciplinas que tienen por objeto el estudio del derecho
penal1. La expresión “ciencia del derecho penal” es el estudio del contenido interno del derecho
penal, específicamente normativo. También se habla en el mismo sentido del “dogmática jurídico-
penal”. La relación del derecho penal con los demás fenómenos sociales corresponde a la
“sociología del derecho penal” o “criminología critica” entendiéndola como la sociología del
control social. La “política criminal” consiste en que el sector de la política que guarda relación
con la forma de tratar la delincuencia: se refiere al conjunto de criterios empleados o a emplear
en el tratamiento de la criminalidad (orientación practica).
i) Tres Criterios Del Derecho Penal
(1) Como ciencia2.
El derecho penal es una ciencia que se nutre de conocimientos diversos (elementos) y
en si mismo se refiere al delito, a la contravención, la pena, la indemnización y las
medidas de seguridad. Estas medidas son la conclusión de una conducta que genera
daños que por consiguiente deben ser reparados, aquí nos encontramos con: 1) El
delincuente, 2) la victima y 3) el contraventor.
(a) Delito: Puede definirse como un fenómeno social que implica lesión a los bienes
reconocidos por la sociedad, o puede entenderse como un problema jurídico o
simplemente como una “conducta típica, antijurídica y culpable”.
(b) Contravención: Trasgresión de un mandato o de una norma relacionada con la
seguridad de las personas y ligado al problema de la conducta del comportamiento,
por tanto, es de menor gravedad que el delito.
(c) Pena: Es la autocostatación del poder coercitivo del Estado cuando se ha producido
la lesión de una regla jurídica que debe imputarse a una persona. Art. 4 CP, consiste
en una intimidación (“es un mal con el que amenaza el derecho penal para el caso
de que se realice una conducta considerada como delito” 3) y en una expiación (“la
imposición de la pena se halla prevista como un mal que se asocia, en cuanto tal
mal, a la comisión de un delito, sea porque es crea que con ese mal se hace justicia
o porque con la amenaza del mismo se quiere disuadir de la comisión de delitos” 4).
Hay diferentes clases de penas: 1) Pena de muerte, 2) Cadena perpetua y 3) Penas
con mutilaciones.
Hay varias teorías para entender porque se castiga:
 Teorías Absolutas: La pena es la consecuencia de la reafirmación de la
justicia, es la retribución canalizada y racionalizada por el Estado.
Kant: La pena es el resultado mediato e incondicional de toda acción contraria a
la ley, con el fin de restablecer el orden. Principio de compensación.
Hegel: La pena como función restitutiva en relación con el concepto de delito.
1
EL DERECHO PENAL. Parte General. Santiago Mir Puig.
2
Comprende todos los conocimientos relacionados con el ius puniendi o derecho a castigar. El derecho Penal como ciencia es
autónomo, pues teniendo como objetivo primordial el delito y la pena, dispone de un método propio y de una finalidad específica
sin sujeción a otras disciplinas. (Gaitán Mahecha)
3
4
2
 Teorías Relativas: La pena busca prevenir de manera general llegando a la

colectividad para imponer un sistema de valores o para infundir respeto por la
norma. También puede consistir en una prevención especial que se dirige a un
individuo en particular, por ejemplo la reincorporación social.
(d) Medida de seguridad: Mediante esta se le asignan consecuencias jurídicas a las
conductas llevadas a cabo por incapaces y menores considerados así por la ley,
estos antes quedaban por fuera de la ley ya que solo se hablaba de penas.
5
Son, entonces, el tratamiento que se da dirigido a evitar que un sujeto peligroso
llegue a cometer un delito, no suponen la comisión de un delito, sino el peligro de un
delito futuro6. Así se daban las medidas de seguridad pre-delictuales, pero tenía
dudosa constitucionalidad porque toda sanción debe tener lugar por la comisión de
un delito, falta o sanción administrativa. Entonces hoy se admiten solo las medidas
de seguridad post-delictuales que pueden imponerse solo cuando el sujeto ha
demostrado su peligrosidad mediante la comisión de un delito previo.
Conclusión7: Las penas y las medidas de seguridad coinciden en perseguir la
prevención de delitos.
(e) Delincuente: Darwin lo consideraba anormal y así se siguió considerando, hasta que
la escuela penal positiva cambio la historia ya que si bien ratifico lo que se pensaba
le dio un desarrollo al sistema punitivo (de las penas) y al de las medidas de
seguridad, con el tiempo se dieron cuenta que existen personas que delinquen sin
ser anormales sino que actúan por su libre albedrío (por motivaciones diferentes), y
otras que si presentan anormalidad asignándoles a estas últimas las medidas de
seguridad, estas personas son las que llamamos inimputables (Art. 5 y 33 C.P). Para
activar las medidas de seguridad a los inimputables se necesita de una serie de
conocimientos de psicología, sociología, etc.
De esta forma se incluyo a muchas mas personas y se ve el derecho penal como un
derecho binario en cuanto al destinatario, teniendo en cuenta a los imputables y a
los inimputables.
(f) Indemnización: El delito es fuente de obligaciones (Art. 94 C.P y Art. 241 C.C) pues
aquel que cometa un delito debe pagar una indemnización (material y moral); y así
mismo pasa con las contravenciones.
Ahora bien para determinar el quantum del daño se establece la relación económica
entre el daño causado y el bien vulnerado.
(g) Contraventor: Sucede cuando la persona no desarrolla un comportamiento diligente,
lo cual puede ser con intención o por negligencia (acción u omisión), Art. 19, 23 y 25
CP. Por lo que se debe atender al deber objetivo de cuidado, lo cual implica
comportarse diligentemente, siendo una obligación natural y una manifestación
externa de la motivación.
(h) Victima: Sujeto pasivo de la contravención y/o del delito, titular del bien jurídico que
ha sido vulnerado. Puede ser unitaria, plurisubjetiva, etc. (Art. 94 C.P).
(2) Como ordenamiento jurídico (ius poenale)8.
Se refiere al conjunto de normas jurídicas que se encuentran en el país y que tipifican
delitos e imponen penas o medidas de seguridad por medio de la ley a sus
transgresores, esto significa que el ciudadano tiene la garantía de que únicamente las
conductas descritas por la ley son constitutivas de delito y que en razón de esas
conductas proceden exclusivamente las penas que la ley ha dispuesto. Por lo que nunca
podrán valorarse conductas humanas como delitos ni imponerse penas diferentes; que
esa ley no podrá aplicarse a hechos que no estén comprendidos en ella (proscripción de
la analogía), y que la ley sólo podrá aplicarse a hechos cometidos después de su
5
6
Ej. Un enfermo mental que comete un delito, será ingresado en un establecimiento psiquiátrico. Así, el fin de esto no es infligir
un mal al enfermo mental por el delito que cometió, sino sustraerle el estado que pudo llevarlo a delinquir para que no vuelva
hacerlo. EL DERECHO PENAL. Parte General. Santiago Mir Puig.
7
8
Es el derecho penal entendido como el conjunto de normas que regulan el delito (Gaitán Mahecha)
3
promulgación (proscripción de la aplicación retroactiva de la ley penal). Se encuentra

consignado en la Constitución, , en el Código Penal – parte general (se encuentra lo
referente a la punibilidad, medidas de seguridad e indemnización, tomando al delito
como conducta típica antijurídica y culpable), parte especial -, Código de Procedimiento
Penal y leyes especiales como: CP Militar, Cod. De Policía, Cod. del Menor y otras leyes
(códigos disciplinarios).
El derecho penal como ordenamiento jurídico tienes 2 grandes partes (Art. 29 C.N y Art.
6 C.P9):
(a) Sustancial: Es el que define los tipos y determina las sanciones aplicables, esta
contenido por el código y las leyes penales especiales, se denomina así por mirar la
sustancia misma del derecho penal (como es el someter al reo a la pena o medida
de seguridad como consecuencia del hecho punible cometido) y por regular en si las
disposiciones de fondo (material).
(b) Procesal: Conjunto de normas jurídicas concernientes al procedimiento judicial
(organizar los tribunales en el ámbito penal, actividad jurisdiccional del derecho
penal material,, fija condiciones de admisibilidad del proceso, presupuestos, formas
y efectos de los actos procesales) en virtud del cual se le imponen al infractor las
sanciones previstas en el derecho sustancial.
Es importante recordar que el derecho penal hace parte del derecho público, pues el
hecho punible puede conllevar asuntos que atañen a la esfera de las relaciones entre los
particulares y el Estado, entre éste y la comunidad, la finalidad del derecho penal no es
resolver problemas de los derechos en conflicto entre las partes o con respecto a
terceros, sino el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, por intermedio de los
órganos públicos que administran justicia.
Así mismo el derecho penal se clasifica en: Derecho Penal Internacional (normas que en
el ámbito interestatal regulan cuestiones relativas a la solidaridad de las naciones en la
acción contra el hecho punible y a la protección de bienes jurídicos de la persona, la
sociedad y el Estado), Derecho Penal Nacional, Derecho Penal Fundamental (normas
esenciales recogidas en la parte general de los códigos penales y que tienen aplicación
con respecto a toda clase de leyes penales cuando en éstas no se dispone otra cosa),
Derecho Penal Común (es aquel que está dirigido a todos los asociados) y Derecho
penal Especial (está destinado a un grupo de personas por la especial situación en la
que se encuentran o por razones de la materia que regula –derecho penal militar-)
Existen ciencias auxiliares del derecho penal como la antropología criminal que estudia al
delincuente, la sociología criminal que estudia el delito como fenómeno social, la
estadística criminal que mediante datos numéricos precisa el delito como fenómeno
social, medicina legal que estudia los aspectos científicos para demostrar elementos
esenciales del delito según la prueba pericial y la política criminalistica que comprende
los métodos científicos para la comprobación del delito (la balística) 10
(3) Como derecho subjetivo (ius puniendi)11.
Es la potestad punitiva radicada en cabeza del Estado (violencia institucionalizada o
legitima) en virtud de la cual este, revestido de su poderío e imperio, declara punibles
determinados comportamientos que por su especial gravedad atentan contra la
convivencia comunitaria y les impone penas y/o medidas de seguridad a titulo de
consecuencia jurídica. Este poder es ejercido por lo órganos expresamente asignados
9
Se dice que el derecho penal es ejercido por el Estado como único titular del derecho a castigar, ya que solo este puede
establecer delitos y contravenciones, además siendo un derecho público por afectar intereses de carácter general, lo que lleva
a que se deba garantizar un debido proceso y una prescripción clara de delitos. Podemos agregar que hay derecho penal
internacional, el cual fue creado a través de convenciones internacionales (narcotráfico, asilo, extradición, etc.) existen pues
delitos internacionales que se cometen en territorios extranjeros (trata de blancas) o simplemente son de ámbito internacional.
10
Gaitán Mahecha
11
El derecho a castigar no es simplemente la concreción en normas de derecho positivo los actos que son merecedores de
penalidad, ni el señalamiento de las medidas represivas que arbitrariamente quiera establecer el Estado, sino
fundamentalmente la realización de una política respecto de la manera como debe afrontarse la criminalidad, que es un
fenómeno social (Gaitán Mahecha).
4
para cumplir dicho cometido12 (legisladores y jueces: Art. 116, 174, 175, 186, 221, 235,
250, 251, 252 CN). Esta potestad se encuentra limitada por la dignidad humana (no se
puede instrumentalizar o manipular al ser humano sino que debe ser visto como un fin o
una persona13), por la igualdad material ante la ley (trato uniforme frente a situaciones
similares), por la proporcionalidad, que la intervención sea imprescindible para mantener
la democracia (Art. 2 Inc. 2, Preámbulo, 11, 12, 15, 28 Inc 3, 34, 213 CN y Art. 3 CP),
además de los principios que veremos posteriormente.
(a) La política criminal es el sistema adoptado por el legislador para obtener que las
disposiciones penales cumplan eficazmente su objetivo final de prevención ya sea
por la vía general, es decir que el destinatario sea la sociedad, o por vía especial, es
decir que el destinatario sea el delincuente. La represión penal no puede ser el
simple arbitrio legislativo, sino esencialmente un método legítimo de sanción finalista
cuyo objetivo ha de ser la prevención por medio de la represión, la protección y la
resocialización que son los fines de la pena14.
Esta función que cumple el Estado de represión y prevención tiene cuatro momentos
fundamentales:
 El Estado tipifica los delitos: es decir indica los preceptos
 Dictados los preceptos se determinan las sanciones para los hechos que los
infrinjan, es decir el Estado acciona su derecho de penar.
 El Estado por intermedio del juez, frente a un hecho concreto, determina
mediante el sistema legal previamente establecido, si ese hecho es
violatorio del precepto.
 El Estado por intermedio del juez aplica las consecuencias penales, es decir
la sanción, y la ejecuta en la persona responsable.
(b) 15Por lo que en definitiva el derecho penal es uno de los medios de control en la
sociedad, es un control jurídico - social altamente formalizado a diferencia de la
familia, los grupos sociales, etc., que son informales que trata de evitar
determinados comportamientos sociales indeseables recurriendo a la amenaza de
imponer ciertas sanciones graves si se realizan esos comportamientos (medidas de
seguridad y penas) como forma de evitar el comportamiento que juzga peligroso
(delito). Por esto el poder punitivo es reservado al Estado (monopolio) y es uno de
los terrenos fundamentales del poder estatal que desde la Revolución Francesa se
considera necesario delimitar como garantía del ciudadano. De ahí que solo pueda
ejercerse ese poder de acuerdo con lo previsto en las normas legales que
constituyen el derecho penal y determinan que conductas son constitutivas del delito
con la pena a quienes las realicen. Este es el PRINCIPIO DE LEGALIDAD y en ello
consiste el carácter formalizado a diferencia de otros medios de control social.
Existen otras formas de control social de carácter jurídico. Así la administración
pública puede imponer sanciones administrativas (Ej. Multas de transito), y esto no
es previsto en el derecho penal, sino en el administrativo. El legislador es quien
decide que sanciones confiar al derecho administrativo y cuales al derecho penal
como penas que exigen la intervención de un juez o tribunal bajo el criterio de la
gravedad de la sanción y deja al derecho penal las sanciones que en mayor medida
afectan a la sociedad y como ultimo recurso cuando los demás medios de control
social no son suficientes.
12
C-559/99: Relacionado claramente con “El principio de legalidad penal salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos
ya que les permite conocer previamente cuándo y por qué motivos pueden ser objeto de penas evitando de esta forma toda
clase de arbitrariedad por parte de las autoridades penales. Este principio de legalidad penal tiene varias dimensiones y
alcances. Así, la más natural es la reserva legal, esto es, que la definición de las conductas punibles corresponde al Legislador,
y no a los jueces ni a la administración, con lo cual se busca que la imposición de penas derive de criterios generales
establecidos por los representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciación personal de los jueces o del
poder ejecutivo.”
13
Beccaria.
14
Esta finalidad de la pena propuesta por Gaitán Mahecha se puede ver igualmente en Beccaria.
15
5
 Problemática en el deslinde del derecho penal y el administrativo sancionador:

1.) Desde el punto de vista del derecho vigente (de lege data) las sanciones
administrativas se distinguen de las penas por el órgano que las impone
(gobernador civil, alcalde o ministro vs. juez o tribunal judicial). 2.) Desde el
punto de vista del derecho deseable (de lege ferenda) dice que si convendría
introducir un derecho penal administrativo dotando así de garantías penales a
las sanciones administrativas. ¿Cabe sancionar un mismo hecho con ambas
clases de sanciones? Dice que NO! frente a la imposibilidad de que la
administración publica actué sancionando hechos constitutivos de delito o falta y
de que efectué un enjuiciamiento de los hechos distinto al realizado por un juez
o tribunal jurisdiccional. “En ningún caso un mismo hecho sancionado en causa
penal podrá ser objeto de un posterior expediente de responsabilidad
disciplinaria.”
2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

i) Normativo
En primer lugar es normativo porque su única fuente de conocimiento es la ley, y en segundo
lugar porque en cuanto a derecho objetivo consiste en normas obligatorias generales y
coactivas (sancionatorias), que buscan regular la conducta del individuo (injerencia en la
libertad mediante preceptos) para que no se produzcan ciertos resultados indeseados
(delitos de acción), o para que, se surtan ciertas consecuencias deseadas (delitos de
omisión), o se impidan activamente determinados eventos lesivos (delitos de comisión por
omisión). Art. 29 C.N: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las normas preexistentes al
acto que se le imputa”, por lo que para que se constituya en delito debe estar tipificado como
conducta prohibida y por otro lado aquellos que administran justicia deben estar autorizados.
ii) Valorativo16
Dado que la conducta típica, antijurídica y culpable, se encuentra determinada en el
contenido de las leyes debe tener en cuenta el destinatario ya que va a mirar cuales
conductas son justas y cuales antijurídicas y de estas últimas cuales son dignas de castigo
penal (Art. 11 CP, importancia del bien jurídico tutelado); por tanto se deben mirar los
aspectos objetivos (se impone erga omnes a todas las voluntades y no depende por tanto de
la estimación personal de cada uno y además es un juicio de valor hecho a partir del criterio
establecido en la ley) y subjetivos (actitud psicológica en cuya virtud desacató las
valoraciones objetivas y generales de la norma en aras de su conveniencia particular o de su
personal escala de valores –dolo, culpa o preter-intención-); por lo que el delito debe ser
proporcional a la pena, existiendo circunstancias que la pueden agravar o atenuar (Art. 55 y
58 C.P), lo que permite establecer el castigo bajo ciertos criterios y reglas.
iii) Finalista
Esto responde a la pregunta de para que y por que se castiga? El carácter de la ley penal no
es prohibitivo, sino que describe un hecho que al encuadrar en el tipo penal adquiere una
consecuencia jurídica (por lo que se castiga a la persona por ejecutar el hecho descrito). Esa
consecuencia que es la pena y/o medida de seguridad tiene una función preventiva, que
busca una retribución justa, una protección a los bienes jurídicos, una reinserción social y
una protección al condenado (Art. 4, 5 CP, Art. 12, 28, Inc 3 y 34), todo esto con el fin de
restablecer el ordenamiento jurídico violado (aunque muchas veces no se puede restablecer
al estado inicial el bien jurídico lesionado) y así el Estado cumpliría con sus deberes sociales
según su contenido político (Art. 22 C.N).
iv) Sancionatorio
Es la característica fundamental del derecho penal e implica que siempre que una norma
tenga una sanción esa norma pasa a ser parte del derecho penal, el cual no es un derecho
constitutivo, sino exclusivamente protector (Art. 11 C.P protege el bien jurídicamente tutelado
por la ley penal).
v) Protector
16
El derecho penal contiene con respecto a cada acción descrita como punible un juicio de valor, ese juicio se impone teniendo
en cuenta características objetivas y subjetivas del comportamiento (Gaitán Mahecha)
6
El Art. 22 C.N, establece que el fin del Derecho positivo es tutelar los bienes jurídicos de las
personas y hacer que estas y el Estado cumplan sus deberes sociales, el derecho penal es
la protección más extrema y más severa de todos los derechos. Este carácter de protección
limita el poder punitivo ya que solo pueden expedirse, aplicarse y ejecutarse leyes penales
necesarias para tutelar los bienes jurídicos del individuo o de la comunidad.
vi) Publico
Solo el Estado puede ejercer el derecho y éste no puede jamás llegar a la vida o aplicarse
por simples particulares, así es como el legislador mediante la ley crea tipos, penas y reglas
generales para aplicarlas y ejecutarlas, el juez las aplica en el marco de la Constitución y la
ley y por el camino del debido proceso, y el ejecutivo por su parte se encarga del
cumplimiento de las penas judicialmente impuestas.
vii) Binario
Coexisten las penas y las medidas de seguridad, pero por el mismo hecho permite aplicar
sólo unas u otras, según que el delincuente sea imputable (y culpable) o inimputable (y
peligroso). Art. 33 CP.
3. NORMA PENAL
La norma penal es un conjunto de preceptos que describen una conducta o supuesto de hecho
(integrado por un tipo penal) que acarrea una consecuencia o sanción (pena o medida de
seguridad), buscando reglar el comportamiento para preservar los bienes jurídicos tutelados. Y
es así como el Art. 2 C.N ratifica que el derecho penal continua como norma tutelando los
derechos y bienes jurídicos mediante sanciones.
Puede decirse que en cuento a la norma no está plasmada en la ley, pertenece al campo de la
moral, en cuanto es legislada pertenece al ordenamiento jurídico positivo.
Se ha pretendido dar explicación al concepto de norma en sentido sociológico, como
conveniente o inconveniente para el conglomerado social y se ha dicho que el delito es la
violación de esas normas de cultura, se ha dicho también que son meras condiciones de
existencia como valores instintivos de conservación. Sin embargo es claro que el ordenamiento
jurídico positivo no hace sino plasmar las necesidades impuestas por el orden ontológico (de la
naturaleza del hombre)
Las normas no se tratan de prohibiciones propiamente dichas, sino de descripciones valorativas
de la conducta antijurídica, no se prohíbe matar, sino que se sanciona el hecho de matar, el
delincuente no viola la norma penal, sino que la realiza.
i) Elementos estructurales de la norma: el precepto y la sanción.
ii) Encontramos varias clases de normas: normas completas, son aquellas que tienen un
supuesto de hecho y una consecuencia jurídica (precepto y sanción) y se aplican
directamente, como la contenida en el Art. 103 CP; normas incompletas, carecen de uno de los
elementos estructurales (precepto o sanción) que se halla contenido en otra disposición de tipo
penal con la cual se integra o complementa, la reunión de las dos normas incompletas integran
una norma penal completa; normas reguladoras, son oraciones gramaticalmente completas
pero no consagran en si ni un supuesto ni una consecuencia, sino que regulan aclarando,
restringiendo o limitando a las normas penales completas, como las contenidas en el libro
primero, estas se dividen en reguladoras generales (destinadas a la aplicación de las normas
especiales que son completas) y reguladoras especiales (hacen alusión a determinadas
alusiones que se regulan generalmente, pero con referencia a precisas y determinadas normas
como delitos contra el patrimonio económico);y tipos penales en blanco17 (Art. 6, Inc. 2 CP), se
caracteriza porque determina la sanción pero el supuesto de hecho aparece consignado, total
o parcialmente (cuando se condiciona por la aclaración de un termino como la de producto de
primera necesidad, zona prohibida), en una regla de carácter no penal por tanto externa y
generalmente temporal o viceversa, por ejemplo las contenidas en el Art. 305, 297, 336 a 338
CP. Se dice que la norma penal que contiene el reenvió tiene que ser prevista en una ley
previa al acto imputado al agente como lo impone el postulado de legalidad. Para su
interpretación debe divorciarse el precepto de la sanción.
17
C-559/99: Esas descripciones penales son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío
normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción
correspondiente.
7
iii) Interpretación de las normas: Puede ser:

 La interpretación puede ser según el intérprete:
1) Auténtica: es la interpretación que hace una ley oscura, solo corresponde al
legislador
2) Jurisprudencial: es la de los tribunales que al aplicar repetidamente la ley en casos
semejantes, declaran su alcance en todos sus aspectos.
3) Doctrinal: es la que hacen los particulares cuando emplean su propio criterio para
acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses
peculiares
 Según la extensión puede ser:
1) Declarativa: supone igualdad y se limita a precisar el significado de la ley
2) Restrictiva: la ley dice algo más de lo que el legislador quería decir, esta
interpretación busca reducir el texto de la ley a su espíritu. Esta es la interpretación
que tiene mayor aplicación en el Derecho penal, son las leyes penales de aplicación
restrictiva
3) Extensiva: la ley ha expresado menos de lo que el legislador quería decir y la
interpretación amplía el texto para acomodarla a su espíritu.
 Según el método puede ser:
1) Gramatical: el uso de palabras que el legislador haga, ya sea su significado común o
su significado jurídico o técnico.
2) Lógica: Por medio de razonamientos lógicos busca el sentido de la ley, buscando su
espíritu y su finalidad
3) Sistemática: por medio de la comparación de la norma con el resto del ordenamiento
jurídico se persigue encontrar su sentido
La aplicación del elemento histórico es auxiliar.
4. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

i) Legalidad O Reserva18. Art. 6 CP.
Como ya se ha dicho dado que el mediante el derecho penal el Estado acude a los medios
más severos de protección interviniendo de manera drástica en elementales derechos del
hombre como la libertad, mediante este principio se busca limitar el ejercicio del “ius
puniendi” de toda arbitrariedad y exceso por parte de los detentadores del poder, de tal
manera que el ciudadano tenga la certeza de que solo es punible lo que esta señalado
expresa y previamente en la ley19 y de que será tratado en igualdad de condiciones por la
legalidad del procedimiento y del juez frente a la imposición de una sanción (lo cual se
reconoce desde 1936 y se encuentra en el Art. 6 C.P, L. 153/ 1887 Art. 43).
También se le denomina de reserva porque desde el punto de vista formal significa una
prerrogativa para la ley penal en virtud de la cual solo ella autorizada para regular la materia
de las conductas susceptibles de punición, las penas y las medidas de seguridad; y el poder
legislativo es el único autorizado para restringir los más elementales derechos humanos.
(1) Fundamento
La regla jurídica es la seguridad a la persona, derivada del Estado de derecho y que
genera una confianza, pues lo excepcional es que se violen esas reglas jurídicas y el
derecho penal regula esos casos.
(a) Político: Responde al principio de separación de poderes y el democrático del
Estado de derecho.
18
Sentencia C -843 de 1999: “El principio de legalidad penal constituye una de las principales conquistas del constitucionalismo,
pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, ya que les permite conocer previamente las
conductas prohibidas y las penas aplicables. De esa manera, ese principio protege la libertad individual, controla la arbitrariedad
judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal. Por eso es natural que los tratados de
derechos humanos y nuestra Constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa.”
19
Art. 1 C.P de 1936 (nadie podrá ser condenado por un hecho no vigente ni preestablecido), Art. 1 C.P de 1980 (el hecho debe
ser punible al tiempo del acto) y Art. 6 C.P vigente.
8
(b) Jurídico: La ley penal debe preceder a la acción delictiva para poder cumplir su
función preventiva, inhibidora del impulso delictivo20.
(2) Prerrogativas que concede
(a) Sustantivas: “nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege scripta, stricta,
certa et praevia”; es decir, “no hay tipo penal (delito), pena, medida de seguridad sin
ley escrita, estricta, cierta y previa”.
 Ley escrita: No puede acudirse al derecho consuetudinario (costumbre) para
crear supuestos de hecho y dar sanciones.
 Ley estricta: No se pueden crear figuras penales ni consecuencias jurídicas
por vía analógica.
 Ley cierta: Las conductas punibles, las consecuencias jurídicas derivadas de
ellas deben estar consagradas de manera clara, precisa y determinada en el
derecho positivo para que no hayan dudas en torno a su contenido y alcance.
También se conoce como taxatividad (tipicidad).
 Ley previa: La ley rige hacia el futuro por lo que gobierna los hechos que se
generan una vez entrada en vigencia, además debe ser formal y materialmente
valida. Excepcionalmente la ley puede ser retroactiva o ultraactiva, cuando hay
favorabilidad
(b) Procesales: “nemo damnetur nisi per legale iudicium; nemo iudex sine lege”; es
decir, “nadie puede ser castigado sino en virtud de un proceso legal 21, y que la
norma penal solo puede ser aplicada por los órganos y los jueces instituidos por la
ley para esa función”. Por lo que impera el debido proceso legal 22 y el juez natural o
legal.
Reconocimiento constitucional:
1. Debido Proceso:
Art. 29 Inc. 1, 2 y 4 a 6, 30 (habeas hábeas como garantía) 31, 33 y 28 Inc. 1,
86 (acción de tutela como garantía) CN.
Art. 6 Inc. 1 CP.
2. Juez Natural O Legal:
Art. 29 Inc. 1, 28 Inc. 2, 116, 221, 231, 246, 247 Inc. 1 y 252 CN.
(c) De ejecución penal: Principio de ejecución, que trata de un tratamiento penitenciario
y asistencial para que el reo esté protegido debidamente, dándosele un tratamiento
humanitario y en busca de la resocialización.
(d) Prueba legal
(3) Reconocimiento constitucional
El Art. 29 Inc. 2 y 3, 6 de la C.N lo reconoce estableciendo que la ley es a la única que
se le reserva señalar delitos o aplicar penas. La ley será aplicable solo para aquellas
conductas hechas con posterioridad.
(4) Reconocimiento en otras normas
Esta reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11. Inc. 2).
En la Declaración de los Derechos del hombre y de los Ciudadanos, con la idea de pasar
del régimen de arbitrariedad al de legalidad (Art. 5, 6, 7, 8).
ii) Irretroactividad De Las Leyes Penales23. Art. 6, Inc. 3 CP.
20
Feuerbach (1801), introdujo este concepto.
21
Sentencia C -843 de 1999: “Esta indeterminación parcial del procedimiento para el juzgamiento de las personas jurídicas
también desconoce el debido proceso y el principio de legalidad, por la inexistencia o ausencia de las "formas propias de un
juicio" definidas en "leyes preexistentes", las cuales son necesarias para poder investigar y juzgar a alguien -sea persona
natural o persona jurídica- por la comisión de un hecho punible.” “El Legislador debe al menos establecer una normas, que
pueden ser poco numerosas, pero que sean suficientes para solucionar los interrogantes que suscita la aplicación a las
personas jurídicas de un procedimiento penal diseñado exclusivamente para enjuiciar a personas naturales.”
22
Conjunto de procedimientos legislativos, judiciales y administrativos que deben cumplirse para que una ley, sentencia o
resolución administrativa referida a la libertad individual y el contenido que debe plasmarse en ella sea formalmente valida.
23
C-559/99: Una consecuencia obvia del principio de legalidad es entonces la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes
que crean delitos o aumentan las penas. Así no solo no puede haber delito sin ley, sino que esta tiene que ser anterior al hecho
o comportamiento punible.
9
La legalidad implica la preexistencia de la ley, ya que la ley penal es dictada para el futuro,
de existir retroactividad se estaría violando el principio de legalidad, así se busca limitar la
potestad punitiva del Estado para que mediante una ley posterior se regule un hecho
anterior. La ley entonces impera desde su nacimiento (promulgación) hasta su extinción
(derogatoria). Esta idea busca proteger al reo, basado en la seguridad jurídica respecto de
incriminaciones que no existían y agravación de sanciones, por lo que el interprete puede
exceptuar este carácter general en gracia de favorabilidad, dando oportunidad a la ley de
actuar mas allá del término de la vigencia, sea por vía de ultraactividad o retroactividad.
Art. 29 # 3 CN.
Art.11 DUDH y Art. 8 D. H y Ciud.
Art. 40, 43 y 44 L.153/1887, nadie puede ser condenado después del hecho; como ex
post facto, sino con arreglo a la ley.
iii) Tipicidad. Art. 10 CP.
Es el mandato o principio que se le ha dado a la ley penal para que construya tipos penales,
describiendo las características de la conducta típica 24, lo que configurara la existencia de
forma real de una conducta punible.
Siendo el comportamiento humano subjetivo y objetivo, la ley debe establecer parámetros
expresos, precisos, claros e inequívocos (no da lugar a dudas, varias interpretaciones, Art.
27 CP); por lo que se requiere de la particularización del comportamiento que permita
diferenciarlo de otro; teniendo en cuenta la proporcionalidad (Eje: variación de homicidio
culposo a doloso, Art. 103, 104 y 110 CP) y los elementos subjetivos 25 y objetivos,
configurándose el tipo penal en una garantía de la legalidad 26 para evitar que se produzca
una ley general o una ambigüedad27 o que el arbitrio del juez sea el que lo establezca 28.
(1) Conceptos claves
24
Sentencia C -843 de 1999: “El principio de taxatavidad penal implica no sólo que las conductas punibles deben estar descritas
inequívocamente sino que las sanciones a imponer deben estar también previamente predeterminadas, esto es, tiene que ser
claro cuál es la pena aplicable, lo cual implica que la ley debe señalar la naturaleza de las sanciones, sus montos máximos y
mínimos, así como los criterios de proporcionalidad que debe tomar en cuenta el juzgador al imponer en concreto el castigo. En
efecto, según la Carta, nadie puede ser juzgado sino "conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa" (CP Art. 29), lo
cual significa, para lo relativo a la pena, que es el legislador, única y exclusivamente, el llamado a contemplar por vía general y
abstracta la conducta delictiva y la sanción que le corresponde. Por su parte, el artículo 15-1 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos y el artículo 9º de la Convención Interamericana señalan que a nadie se le "puede imponer pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito", lo cual significa que la pena tiene que estar determinada previamente en la
ley pues sólo así puede conocerse con exactitud cuál es la pena más grave aplicable.”
25
Los aspectos subjetivos del comportamiento son el dolo la culpa y la preterintención (Art. 10, 21, 22, 23, 24 C.P).
26
Sentencia C -843 de 1999: “Esta Corte ha precisado además (Ver sentencia C-559 de 1999, MP Alejandro Martínez Caballero,
Fundamentos 15 y ss) que en materia penal, el principio de legalidad en sentido lato o reserva legal, esto es, que la ley debe
definir previamente los hechos punibles, no es suficiente, y debe ser complementado por un principio de legalidad en sentido
estricto (tipicidad), también denominado como el principio de tipicidad o taxatividad, según el cual, las conductas punibles y las
penas deben ser no sólo previas sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del juez penal se
limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley. Sólo de esa manera el
principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, pues sólo así protege la libertad de las
personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal. En efecto, únicamente si las descripciones penales son taxativas,
pueden las personas conocer con exactitud cuáles son los comportamientos prohibidos, y la labor de los jueces, en el proceso
de adecuación típica, se limita a determinar si, conforme a los hechos probados en el proceso, el acusado cometió o no el
hecho punible que se le imputa.”
27
Ibidem: “la Corte considera que, por evidentes problemas de técnica legislativa, la norma acusada es ambigüa y desconoce el
principio de legalidad. Nuevamente esta Corporación resalta que si en general en todos los campos del derecho, la buena
técnica jurídica es siempre recomendable, en el campo penal es no sólo importante sino imprescindible, pues los defectos de
redacción de una disposición, que generen ambigüedad penal, implican en general la inconstitucionalidad de la norma en
cuestión.” Como ley juez tiene limitaciones ya que debe atenerse al tipo penal, una norma ambigua es inconstitucional. C-
559/99: la ambigüedad acarrea la inconstitucionalidad de la disposición por violación del principio de estricta legalidad penal.
28
C-559/99: Se debe pues evitar la indeterminación para no caer en la decisión subjetiva y arbitraria del juez. Esta taxatividad
tiene dos implicaciones: 1. La prohibición de la analogía y 2. la proscripción de los tipos penales ambiguos. Por ello la Corte
había indicado que La Constitución prohíbe la vaguedad o ambigüedad de las normas penales.
10
(a) Tipo penal: Se presenta cuando la norma describe, define de forma clara 29,
inequívoca y expresa ciertas características propias que permiten diferenciar e
identificar una conducta o hecho determinado de cualquier otro. Eje: Art. 244, 249
CP.
(b) Conducta típica: comportamiento específico que hace la persona que se subsume
en la norma de tipo penal, así la conducta se identifica con el tipo. Cuando una
conducta típica no alcanza a subsumirse en un tipo penal como el caso del homicidio
habría que ver si se subsume en el Art. 27 C.P (tentativa).
(c) Hecho típico: Sinónimo de conducta típica.
(d) Tipicidad: Principio establecido en la ley (Art. 10 C.P).
Art. 34 Inc 1 (prohibición de indeterminación de las consecuencias jurídicas), 28 Inc. 2.
Convención Americana sobre derechos humanos Art. 9.
Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos Art. 15.
iv) Favorabilidad. Art. 6, Inc. 2 CP.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicara, de preferencia a la
restrictiva o desfavorable. Si la sentencia es hecha en vigencia de una ley que favorezca al
imputado se debe hacer con la ley vigente. Si ya es condenado y sale una ley más favorable
se debe decretar judicialmente la reducción de la pena o la libertad (efecto retroactivo, su
fundamento esta en el principio de proporcionalidad, mediante el cual el legislador restablece
a las condiciones actuales por las que se regula el hecho). Si la pena con la que ha sido
condenado aumenta se debe mantener la situación favorable para el condenado (efecto
ultraactivo, su fundamento esta en el principio de irretroactividad, ya que la ley debe ser
anterior al hecho que se imputa – ex post facto. Mantiene Statu quo). La favorabilidad se
debe hacer tanto cuanto la ley es posterior como cuando es anterior, con mucha más
importancia, pues se debe aplicar el principio de irretroactividad de la ley.
Art. 29 CN.
v) Antijuridicidad. Art. 11 CP.
Para que una conducta típica (es decir, que este descrita en la ley) sea punible se requiere
que sea por naturaleza antijurídica, es decir debe lesionar (desvalor de resultado) o poner
efectivamente en peligro30 sin justa causa un bien jurídico tutelado por la ley 31. No hay delito
sin antijurídicidad (sin daño), pues el derecho penal es protector y no constitutivo, por esto
solo se pueden prohibir acciones dañosas a la sociedad (desvalor de acción).
Aun cuando la conducta se subsuma en el tipo penal, tal conducta debe hacerse sin justa
causa (sucede cuando hay causales de justificación, el acto seria conforme a derecho) o de
lo contrario hay una exclusión de responsabilidad 32, estaremos frente a una conducta típica
no antijurídica y sin conducta punible (Eje: hurto con consentimiento validamente emitido por
el titular del bien jurídico, Art. 239 C.P). No hay delito sin antijurídicidad: “nullum crimen sine
injuria”
(1) Tipos de antijurídicidad
(a) Formal: se identifica con la tipicidad, es decir, la conducta se subsume en el tipo
penal.
(b) Sustancial o material: No existe ausencia de responsabilidad porque pone
efectivamente en peligro el bien jurídicamente tutelado por la ley.
29
Ibidem: “los sujetos activos de los hechos punibles a los que se refiere la norma son, al tenor de su texto, los representantes
legales, directivos y funcionarios de la persona jurídica "delincuente", mientras que el núcleo rector es que aparezcan
"involucrados", por acción u omisión, en la conducta delictiva. Sin embargo, allí no hay verdadera definición de una conducta
típica. Estar "involucrado" en unos hechos que configuran delito no implica necesariamente haber cometido el delito ni ser
copartícipe del mismo, y menos que el sujeto sea culpable ni penalmente responsable.”
30
Como la tentativa que busca por actos idóneos e inequívocos dirigidos a su consumación ponen en peligro el bien jurídico
tutelado.
31
Es todo aquel valor social que por su importancia merece una especial protección mediante el derecho penal convirtiéndose en
el objeto efectivamente tutelado por las normas vulneradas en concreto.
32
Art. 32 C.P, casos en los que no hay responsabilidad, también pueden estar aquí los inimputables.
11

Art. 2 Inc. 2 CN.
(3) Ecuación de imputables
Delito = Conducta + Tipicidad + Antijurídicidad + Culpabilidad =
Responsabilidad (consecuencia)
1. Punibilidad (penal)
2. Responsabilidad Civil.
vi) Culpabilidad. Art. 12, 21, 61 Inc. 3 CP.
No hay delito sin culpabilidad (la sanción criminal debe fundarse en la seguridad de que el
hecho puede serle “exigido” al agente), esto porque se busca excluir la responsabilidad
objetiva o por el mero resultado y se vincula es la subjetiva 33 compuesta por los conceptos
de dolo, culpa y preterintención, ya que de no ser así se regularía como la ley del talion
donde no se evalúa la intención del hecho cometido. Por tanto la responsabilidad objetiva se
deja al campo del derecho civil, contractual y extracontractual según sea el caso.
Lo anterior permite ver la existencia de un vinculo causal objetivo 34 donde no se de la
culpabilidad, como cuando alguien maneja cumpliendo debidamente las normas pero por
imprudencia de un peatón se presenta un accidente, aquí si bien hay nexo causal no hay
culpabilidad del conductor.
Ahora bien el tipo debe calificarse a titulo de dolo, culpa o preterintención que son las
modalidades de la culpabilidad35 (Art. 21 a 24 CP), teniendo como presupuesto la
imputabilidad, es decir, esa capacidad del agente de comprender la ilicitud en el momento de
ejecutar el hecho y de determinarse de acuerdo a esa comprensión (Art. 33 CP), por tanto si
se carece de esta capacidad estamos frente a un inimputable (regido por los Art. 5, 33 CP y
13 CN).
(1) Derecho Penal y responsabilidad civil derivada del delito 36

Además de penas y medidas de seguridad la comisión de un delito puede acarrear una
tercera consecuencia jurídica: la responsabilidad civil. Así, la comisión de un delito
puede ocasionar un daño patrimonial en la victima u otros que se vean perjudicados.
Mediante la pena no se repara al perjudicado por dicho daño, para ello se prevé la
responsabilidad civil. El autor del delito deberá entonces repara el daño económico
causado o indemnizar los perjuicios mediante el pago de una cantidad. ¿Pertenece al
derecho penal la responsabilidad? En la mayoría de las legislaciones esta regulada por
leyes civiles ajenas al código penal, y su imposición se da mediante un proceso civil
distinto al penal. Pero en el derecho español por ejemplo, el código penal regula la
responsabilidad civil (como tercer elemento penal). Así en los delitos poco graves puede
tener mayor eficacia intimidatoria la responsabilidad civil que la penal. En la actualidad
se contempla la reparación económica del daño causado como una de las exigencias
33
El injusto penal solo puede ser atribuido a la persona que actúa y esta en capacidad de gobernar el acontecer lesivo para los
bienes jurídicos y por tanto la sanción es estrictamente personal.
34
Causalidad: para que se realice el tipo basta demostrar que entre la actividad del hombre y el resultado hay un nexo de
causalidad, según el cual el resultado es la consecuencia de todas las condiciones que han contribuido a su producción.
Imputación Objetiva: mecanismo para determinar el comportamiento prohibido y limitar la responsabilidad, afirma que la
conducta solo puede ser atribuida cuando se ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, existiendo un vinculo causal. C-
559/99: Se interpone una demanda por la inconstitucionalidad de un articulo que obedece al tipo penal en blanco (reenvía al
contrabando), esta norma según el actor desarrollaba una responsabilidad objetiva para las Sociedades de Intermediación
Aduanera y Almacenes Generales de Depósito que dejaría pensar que todo error en las declaraciones de aduanas presentadas
por ellas, se debe a la intención consciente de incurrir en los delitos de contrabando dando por sentado la mala fe y dejando de
lado que pueden equivocarse. Al analizar el articulo demandado la corte encontró que el primer inciso estaría violando el
principio de legalidad en la medida en que no precisaba cuáles son las sanciones aplicables, peor aún le trasladaba la
responsabilidad al representante (persona natural), la corte concluye que la norma acusada es confusa, y no resulta posible
precisar con claridad cuál es la conducta que ha sido penalizada, entonces es necesario declarar su inconstitucionalidad, por
violación del principio de estricta legalidad penal. Corresponde al Legislador, y no al juez constitucional, establecer los delitos
(CP Art. 29). Por ende, la decisión adecuada es declarar la inconstitucionalidad del tipo penal ambiguo, a fin de evitar que los
jueces asuman la elaboración de la política criminal, función que no les corresponde
35
Grados de responsabilidad, que implica que la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad (proporcionalidad,
razonabilidad e igualdad).
36
12
que impone una adecuada consideración de la victima, pues la política criminal no debe
preocuparse únicamente por el delincuente, sino también de satisfacer la victima.
Pero como su nombre lo indica se trata de una responsabilidad civil y así es preciso
constantemente recurrir a los preceptos del derecho civil para llenar las lagunas del
código penal. A diferencia de la pena, la responsabilidad penal nos ve como
consecuencia de la infracción de una norma, sino como restablecimiento de una
situación patrimonial alterada (regula la imputación del daño ya producido.)
Art. 6 y 29, Incisos 2 y 4.
Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos Art. 10-1 y 14.2.
Convención Americana sobre derechos humanos Art. 8.2 y 11-1.
(4) Ecuación de inimputables
No es una conducta punible del inimputable como dice el Art. 9, Inc. 2 CP, sino una
conducta sujeta a medidas de seguridad.
Conducta + Tipicidad + Antijurídicidad + Inimputabilidad =
Responsabilidad (consecuencia)
1. Medida de seguridad(penal)
2. Responsabilidad Objetiva
Civilmente
vii) Igualdad Material Ante La Ley. Art. 7 CP.
Se encuentra ligado a la dignidad de la persona humana 37, implica un trato análogo para los
casos semejantes y uno desigual para los que son diferentes, no se trata del derecho a ser
igual sino del derecho a ser tratado uniformemente enfrente a situaciones similares, ya que
en la práctica no hay igualdad de casos y por eso hay circunstancias de mayor o menor
punibilidad por lo que no todos reciben la misma sanción (Art. 54 y 59 CP), no hay penas
comunales. Así:
 Existe un derecho subjetivo en virtud del cual el ciudadano tiene la potestad de exigir
que se le trate de manera semejante a los demás.
 Existe un deber de los poderes públicos de llevar a cabo ese trato uniformado.
 Se concreta en el principio constitucional de la igualdad
Art. 13 y 14 CN.
Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos Art. 14 y 26.
viii) Proporcionalidad. Art. 3, 61 Inc. 3 CP.
No deben imponerse penas o medidas de seguridad más allá de las necesarias para la
protección de los bienes jurídicos. Se dice que es un principio de carácter relativo ya que
dependiendo de la relación medio a fin que guarde el limite o gravamen de la libertad, con
los bienes jurídicos que pretenda tutelar. Por lo que se evaluaran los elementos objetivos y
subjetivos característicos de cada conducta y que dejaran establecer si existe alguna
circunstancia agravante o atenuante (Art. 55 y 58 CP).
Este principio entiende que es más importante la duración que la intensidad en
contraposición al pensamiento de que la pena podía intimidar a la comisión del delito,
llegando a establecer hasta la pena de muerte por el robo de un caballo, como resultado se
creaban penas exageradas, espantosas y crueles.
Precisamente en razón de este principio se dio el desarrollo de las medidas de seguridad, ya
que anteriormente se señalaba a estos individuos como endemoniados sometiéndolos a
penas crueles.
También en razón de este principio hemos hablado de igualdad ante la ley a efectos de que
no todos reciben la misma sanción porque no todas las conductas son iguales.
Art. 1, 2, 5, 6, 11 a 13 y 214 CN.
37
Art. Preámbulo, 1, 5, 12, 16, 17, 28 Inc 3, 93 y 94 CN. Art. 1 y 2 CP.
13

Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales Art. 4.
DDHC Art. 7.
ix) Analogía. Art. 6 Inc 5 CP.
En derecho la regla general es que al no existir una norma que regule el hecho se aplicaran
normas semejantes, sin embargo esto no es viable en derecho penal ya que por el principio
de legalidad que consagra que no hay delito sin ley previa y el de tipicidad que no permite
vacíos, proscriben esta posibilidad para salvaguardar la seguridad jurídica 38.
Sin embargo como puede verse desde la misma norma del Código esta no es una
prohibición absoluta pues no excluye la posibilidad de aplicar la analogía cuando beneficie al
reo, lo que se relaciona con el principio de favorabilidad (Art. 6 Inc. 2 CP) y el de
proporcionalidad (circunstancias agravantes y atenuantes); lo que nos llevaría a que al
aplicar la pena es valido tener en cuenta todas las circunstancias favorables que acompañen
el comportamiento, como aquellos casos que se salen de la ley (la mujer que es madre
soltera trabaja todo el día por fuera, deja a sus hijos encerrados, se produce un incendio y
estos mueren), que generan el desarrollo de las causales de justificación o de ausencia de
responsabilidad(Art. 32 y 33 CP), como criterio análogo para valorar la conducta dentro de la
favorabilidad.
Es preciso distinguir entre aplicación analógica de una ley y la aplicación analógica de una
interpretación. Se rechaza la posibilidad de aplicar por analogía una norma, y más
concretamente un precepto o una sanción en virtud del principio de reserva (principio de
legalidad). Sin embargo puede aplicarse una interpretación que se haya hecho de una
norma cuando se trate de un de un caso semejante, es decir que si para un caso concreto se
le ha dado un alcance determinado a una norma, en otro caso semejante, para aplicar la
misma norma, puede operar la misma interpretación.
Se distingue entre la analogía legis que hace referencia a una conducta y a un precepto y la
juris que hace referencia a todo el ordenamiento jurídico.
Se deduce del Art. 29 CN.
x) Conocimiento De La Ley
La ignorancia de la ley penal no sirve de excusa, salvo las excepciones en ella misma
consagradas como sucede en el caso de los inimputables que no tienen conciencia de la
ilicitud, de la antijurídicidad (Art. 32, 33 CP) o el caso del error donde el conocimiento esta
determinado por la posibilidad de enterarse de la ley (caso de la mujer que aborto en la otra
mitad del muro de Berlín, actuó erróneamente, recién este cayo por lo que no la señora no
estaba en condiciones razonables de actualizar su conocimiento) o puede establecerse lo
mismo en materias permisivas dada la imposibilidad de tener el conocimiento pleno por la
situación particular de cuándo, cómo y dónde.
xi) Necesidad. Art. 3 CP.
Se presupone el merecimiento de la pena y significa que un hecho es digno de castigo
necesita, además, ser penado, pues en el caso concreto no hay otro medio disponible más
eficaz y menos doloroso. La injerencia penal del Estado solo se justifica cuando esta
tutelando aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para el mantenimiento y
conservación del orden jurídico, organización política, dentro del marco democrático, frente a
aquellos ataques consignados como los más intolerables, todo lo que vaya más allá lleva a
lo autoritario.
Consecuencias que se derivan:
38
C-559/99: La indeterminación de la ley o la permisión de la analogía en perjuicio del procesado, tiene como efecto que el juez
deja de estar vinculado a la ley, pues serían éstos quienes definirían en concreto cuáles son los delitos.
14
1. Carácter subsidiario: Cuando han fracasado todos los demás controles se

recurre al derecho penal por ser el último recurso que ha de utilizar el
Estado39 (por la gravedad de las sanciones penales).
2. Carácter fragmentario: No puede utilizarse el derecho penal frente a toda
situación sino solamente frente a hechos o conductas determinadas y
especificas, las cuales son las más lesivas a los bienes jurídicos.
Art. 2 Inc. 2 (al asegurar orden justo), Preámbulo, Limites en materia de sanciones: 11,
12, 28 Inc. 3 y 34 CN.
DDHC Art. 8.
xii) Prohibición de la doble incriminación o Cosa juzgada40. Art. 8 CP.
El juicio sobre la litis es definitivo y no puede ser modificado por el juez, una vez que la
decisión de fondo quede en firme, por lo que el juez esta vinculado a la sentencia y obligado
por la misma a no proferir otro fallo, una vez a conocido sobre el asunto en providencia
anterior (efecto negativo de la cosa juzgada). Esto se traduce en el principio non bis in idem,
a partir del cual nadie puede ser perseguido judicialmente más de una vez por el mismo
hecho.
En la actualidad aparecen varias excepciones que alteran la presunción de verdad de la
sentencia condenatoria (lo que si es intangible es el fallo absolutorio) como el juicio de
revisión, la sentencia proferida por juez extranjero, rehabilitación del condenado y la
liberación condicional, la amnistía y el indulto, prescripción de pena impuesta, de
incompetencia, principio de favorabilidad, etc.
5. LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

Por regla general la ley no tiene vigencia sino dentro de los extremos de su promulgación y su
derogación. Esta regla general implica que la ley no rige sino para el futuro; su vigencia tiene
lugar desde el momento mismo en que se promulga, hasta el momento en que se deroga. Se
infiere asimismo que la ley no tiene aplicación retroactiva, o sea, a fenómenos anteriores a su
promulgación, ni aplicación ultraactiva, o sea fenómenos posteriores a su derogación.
Para que la ley tenga fuerza de obligar, lo cual es propio de ella, es preciso que se aplique a los
hombres que deban ser regidos por ella. Y esta aplicación se hace en virtud del conocimiento
que de ella se les transmite por la promulgación. Por lo cual, la promulgación misma es
necesaria para que la ley tenga su fuerza.
La derogación puede ser expresa o tácita y se deben tener en cuenta los Art. 71 y 72 CC y el Art.
3 y 14 de la L.153/1887.
El tiempo de realización de la conducta punible es cuando se ejecuta la acción o cuando esta
acción debió tener lugar así no se haya cometido, es decir cuando existió la tentativa, esto es lo
que establece el Art. 26 CP. Saber esto es importante para establecer que ley es aplicable al
caso, más cuando la legislación cambia constantemente. Todo esto genera un problema en la
aplicación de la ley en función de dos elementos: 1) Procesos pendientes y 2) sentencia
ejecutoriada
i) Aplicación Extractiva De La Ley Penal
El principio expuesto anteriormente, según el cual la ley no rige sino dentro de los precisos
límites de su promulgación y de su derogación, se modifica cuando se trata de leyes
penales, las que pueden ser aplicadas extractivamente, con carácter retroactivo o
ultraactivo, siempre y cuando que ello lo determine el principio de favorabilidad.
ii) Elementos Que Se Deben Analizar Para Definir La Ley A Aplicar
(1) Favorabilidad
Art. 29 CN “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable” esto también rige para los
condenados
39
El derecho penal es la ultima ratio
40
Sentencia C -843 de 1999
15
Art. 6 CP “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados”
Art. 44 L.153/1887 “En materia penal la ley favorable ó permisiva prefiere en los juicios á
la odiosa ó restrictiva, aún cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el
delito”
Art. 45 L.153/1887 “La precedente disposición tiene las siguientes aplicaciones: La
nueva ley que quita explícita ó implícitamente el carácter de delito á un hecho que antes
lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación. Si la ley nueva minora de un modo fijo la pena
que antes era también fija, se declarará la correspondiente rebaja de pena. Si la ley
nueva reduce el máximum de la pena y aumenta el mínimum, se aplicará de las dos
leyes la que invoque el interesado. Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta
la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley antigua. Los casos dudosos se resolverán por
interpretación benigna”
La favorabilidad de una ley resulta de la comparación entre la antigua y la nueva, y tal
favorabilidad también se mide por razón del precepto o de la sanción.
(2) Proceso pendiente
Cuando se valla a dictar sentencia se debe mirar que ley se aplica, la del tiempo de
realización de la conducta punible del Art. 26 CP o la posterior teniendo en cuenta la
favorabilidad.
(3) Sentencia en ejecución
Cuando ya se está ejecutando una sentencia y la ley con la que se dictó la sentencia
cambia, y la nueva ley es más benéfica se debe cambiar esa posición en la que se
encuentra el condenado
(4) Cambio absoluto
Un cambio absoluto es aquel en el que el precepto cambia de tal forma que un hecho
que es delictivo en una ley antigua deja de serlo en la nueva.
(5) Cambio relativo
Un cambio relativo es aquel en el cual cambian términos, o cambian los mínimos pero no
los máximos o viceversa.
iii) Reglas Para Aplicar El Principio De Favorabilidad – Diferentes Hipótesis
(1) H Si el hecho que era delictivo deja de serlo conforme a la nueva ley y hay proceso
pendiente
R/ Ese proceso e suspenderá por inexistencia del delito (se aplica retroactivamente la
ley. Esta retroactividad se entiende en función de la época en que el hecho se cometió)
(2) H Si el hecho que era delictivo deja de serlo conforme a la nueva ley y se está
cumpliendo sentencia
R/ Se pondrá en inmediata libertad al condenado (retroactividad con respecto al hecho y
a la sentencia)
(3) H Si un hecho que no era delictivo se convierte en delictivo conforme a la nueva ley y
hay proceso pendiente
R/ Puede existir que se esté investigando un hecho atípico, el juez en su caso tiene que
declarar preclusión (irretroactividad de la ley penal)
(4) H Si un hecho que no era delictivo se convierte en delictivo conforme a la nueva ley y se
está cumpliendo sentencia
R/ Esta hipótesis se puede dar en las dictaduras, cuando se condena sin ley, en tal caso
la persona debe ser puesta en libertad. Se debe tener en cuenta el Art. 30 CN que dice
“Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a
invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta
persona, el Habeas Corpus41, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis
horas” (irretroactividad de la ley penal)
(5) H Si se aumenta la sanción por medio de la nueva ley y hay proceso pendiente
R/ En la sentencia condenatoria se aplicará la ley antigua (se aplica la ley
ultractivamente, en relación con la época del fallo)
41
Significado: téngase el cuerpo
16
(6) H Si se aumenta la sanción por medio de la nueva ley y se está cumpliendo sentencia
R/ Se respetará la situación del condenado (se mantiene estatu quo)
(7) H Si por medio de una nueva ley se reduce la sanción para el hecho delictuoso y hay
proceso pendiente
R/ Al dictarse la sentencia se aplicará la nueva ley (aplicación retroactiva con respecto a
la época en que el delito se cometió)
(8) H Si por medio de una nueva ley se reduce la sanción para el hecho delictuoso y se está
cumpliendo sentencia
R/ Se hará al condenado la rebaja correspondiente (retroactividad con respecto al hecho
y la sentencia)
iv) Otros Casos Hipotéticos
(1) Ley intermedia
Se llama ley intermedia aquella que remplaza a la ley antigua, pero que extiende su
vigencia a corto tiempo, pues es remplazada, poco después de su aparición, por otra.
Esta ley intermedia, debe también considerarse al efectuarse el análisis sobre
favorabilidad, pues es claro que la norma constitucional no ha hecho excepciones, por lo
que por motivos constitucionales y de equidad esa ley intermedia más favorable debe ser
aplicada, pues la persona no tiene porque padecer las consecuencias de la inestabilidad
legislativa.
(2) Cambio de ley, pero se mantiene igual tanto el precepto como la sanción (No
Favorabilidad)
Como la ley nueva deroga la anterior, si el hecho se va a juzgar bajo la vigencia de la
nueva ley, se pregunta si es válido aplicar la antigua ley porque es igual a la nueva, o si
ésta porque es igual a la antigua. Si lo primero, se estaría dando efecto ultractivo a la ley
sin que medie razón de favorabilidad; si lo segundo, se estaría dando efecto retroactivo a
la nueva ley en relación con el momento de comisión del hecho punible, sin mediar
tampoco el fenómeno de la favorabilidad42.
El profesor Juan Fernández Carrasquilla lo resuelve indicando que el principio de
favorabilidad en que la ultra y retroactividad se inspiran no es la regla general, sino
precisamente la excepción. La regla está constituida por el principio de tempus regit
actum. En estas condiciones la vieja ley se aplicará a tales casos, no por ultractividad a
favor, sino por ser la ley vigente al tiempo de realización del hecho. Si embargo para el
maestro Gaitán Mahecha no es convincente esta solución, es mejor pensar que lo que
ocurre es que la norma con su precepto y sanción continúa vigente pasando,
simplemente de manera formal. Si se condena deben aplicarse por igual la ley antigua y
la nueva, ya que sin solución de continuidad mantienen la vigencia de la norma. El juez
las aplicará las dos, la antigua que regía al momento de la comisión del hecho y la nueva
que rige al momento de dictarse la sentencia.
(3) Existencia de una norma temporal (Divorcio: Precepto de la sanción – tipos
penales en blanco)
Las leyes temporales son aquellas que se dictan para que rijan durante un tiempo
determinado; de antemano se sabe el tiempo de su vigencia. Tales leyes o normas en
cuanto desaparecen eliminan todos sus efectos y no tienen efecto retroactivo, porque
tales normas temporales se dictan para precaver específicas situaciones transitorias
como la prohibición de expendio de bebidas alcohólicas durante día de elecciones. La
persona que cometió el hecho el día de elecciones podría pedir principio de favorabilidad
indicando que la norma al momento del juzgamiento ya no está en vigencia.
En esta clase de normas es claro que la vigencia de la sanción es distinta a la vigencia
del precepto, éste ultimo dura el día de elecciones, pero la sanción que es de 30 días de
arresto, la pena puede imponerse dentro de 30 días y no es necesario que imponerla el
día de la prohibición. Es importante resaltar que los 30 días de arresto empiezan a contra
desde el día en que se ejecuta la sentencia.
(4) Favorabilidad aplicada al precepto
42
Gaitán Mahecha
17
Determinar la favorabilidad no resulta siempre tan sencillo como cuando compramos una
norma con la otra. Se debe mirar claramente la sanción, pero el precepto también puede
generar favorabilidad, por ejemplo la ley A dice “el que perturbe la pacífica tenencia” y la
ley B que es nueva dice “el que perturbe la pacífica posesión”. La ley más favorable es la
de la posesión, pues caben más posibilidades en el caso de la tenencia, es más difícil
probar que se tenía la posesión y por tanto más favorable para aquel que cometió el
hecho.
Puede ocurrir que a nivel de precepto la norma nueva sea más favorable y la norma
antigua sea más favorable a nivel de sanción o viceversa, en este caso sería injusto no
tomar de una y otra norma para hacer el balance de la favorabilidad. Por lo que para
lograra la favorabilidad se pueden tomar partes de la norma antigua y parte de la nueva.
v) Tiempo De La Conducta Punible – Tempus Reget Actus
En la teoría se han sostenido como momentos del hecho punible el tiempo de la acción y el
tiempo del resultado, nuestro CP acoge la primera teoría.
Art. 26 CP “La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la
acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del
resultado”
Conducta y acción son dos términos que se pueden considerar sinónimos o no y dependen
de lo que llamamos Inter Criminis (Camino del delito) que tiene dos fases:
(4) Una subjetiva donde participan la inteligencia, el entendimiento y la voluntad y
(5) Otra objetiva, donde encontramos el acto preparatorio, el acto ejecutorio y la fase
consumativa.
La conducta: envuelve tanto la fase subjetiva como la objetiva, es decir la es la conducta
típica, antijurídica y culpable.
La acción: es el acto externo, es el acto ejecutorio. Es el nexo causal objetivo, pues no toda
acción está hecha con voluntad.
El resultado: es el delito consumado como la muerte o el secuestro
Los delitos pueden ser por acción (apretar el gatillo de un arma) o de acción por omisión
(dejar de hacer algo dolosamente para que ocurra un hecho como la muerte)
(1) En que momento se realizo la conducta punible
La conducta punible se entiende realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en
aquel en que debió tener lugar (Art. 27 CP-tentativa-) la acción omitida, aun cuando sea
otro el resultado.
(2) En que momento se mira la inimputabilidad
La persona para ser considerada inimputable al momento de ejecutarse la sentencia
debe serlo en el momento de hacer la acción, de ejecutar el acto típico y antijurídico,
pues de ser imputable al momento de ejecutar el acto, debe ser considerado para la
ejecución de la sentencia como tal. Es claro que si después de vuelve inimputable se le
debe dar un tratamiento diferente, pero se considerará culpable.
(3) A partir de que momento se empieza a contar el término de prescripción de la
acción
En las conductas punibles de ejecución instantánea (aquella que ocurre en un solo acto)
el termino empieza a correr desde el día de su consumación.
En las conductas punibles de ejecución permanente (secuestro) el termino empezará a
corres desde la consumación del ultimo acto.
En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado
el deber de actuar.
(4) Favorabilidad en las conductas de ejecución continuada y permanente
En las conductas de ejecución continuada (el resultado de la acción es un solo acto, pero
lo hace en cuotas, prolongándolo en el tiempo) el termino empieza a correr de igual
forma que en las conductas de ejecución permanente
En las conductas de ejecución permanente hay las más disparejas tesis en cuanto a la
norma que se debe aplicar cuando ha cambiado la ley y la sanción se ha hecho menos
favorable. Algunos dicen que se debe aplicar la favorable, pero lo más lógico es que se
aplique la última, pues lo que se quiere aumentando la sanción es que se suelte a la
18
persona secuestrada por ejemplo, el principio de favorabilidad se utiliza es en procesos

pendientes y en sentencias en ejecución, no en hechos que se están dando.
6. HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN COLOMBIA

En Colombia han existido varios Códigos Penales el primero y más notable es el de 1843
conocido como el Código de Santander, siendo éste su redactor. A éste Código lo sucedió el de
1890, ya que después de la Constitución del 86 hubo la necesidad de adoptar códigos para toda
la nación, pues antes existía una nación federal. Este ultimo rigió hasta 1938 cuando empezó a
regir el Código de 1936 (L.95/36), este rigió hasta 1981 cuando se cambió por el Código de 1980
el cual fue derogado y remplazado por la ley 599/2000 el actual Código que ha tenido
modificaciones con la Ley 890/2004 y 906 del mismo año.
Los Códigos de 1843 y 1890 se encuentran gobernados por el pensamiento penal clásico. El de
1936 se encuentra influido por la escuela penal positivista y los códigos de 1980y 2000 son
gobernados por la dogmática jurídica penal.
Tales pensamientos se mueven en torno a los fundamentos del derecho penal, la pena, el delito,
las medidas de seguridad etc.
A raíz de la revolución francesa y de la obra de Beccaria viene un época que se conoce como la
codificación, expidiéndose códigos penales en todas partes de Europa, llegándose a la
codificación napoleónica en el periodo entre 1800 y 1810, ese código napoleónico sirvió como
base para los primeros códigos penales (1843 y 1890 en Colombia)
i) Escuela penal clásica
(1) Principios fundamentales
(a) Concepción metafísica del derecho, cuyo origen se encuentra en Dios
(b) Inmutabilidad del derecho
(c) La función del derecho penal es ético retributiva
(d) La función penal presupone siempre un hecho violador de la ley moral y una
intención reprochable
(e) La pena debe ser proporcionada al delito
(f) El delito es un fenómeno jurídico
(g) Condición y medida de la pena en la libertad moral del hombre y el grado de esa
libertad.
(2) Principales exponentes
Francesco Carrara (1805-1888) con su sistema demuestra que la estructuración unitaria
de principios no es, en el derecho penal, una preocupación puramente abstracta y
científica, sino una necesidad jurídica y política del más alto interés humano.
ii) Escuela penal positivista
Esta escuela nace como reacción a los postulados de la escuela clásica. Tales cambios se
dan en primer lugar por el científico Darwin que habla de la evolución de la especie y en
segundo lugar por los estudios de Lombroso que publica su obra “el hombre delincuente”
donde sostiene que todo delincuente era un ser anormal, en contra de la escuela clásica en
la cual las personas anormales se encuentran por fuera del derecho penal.
Se empezaba a dar en Europa el pensamiento positivista que básicamente sostenía que
todo tenía que estar fundamentado en la ciencia y en la sociología.
(1) Principios fundamentales
(a) El derecho penal no es una ciencia autónoma, sino parte de la sociología, la
antropología y la psicología criminal
(b) El delincuente es un ser anormal, siempre son anormales, sin excluir a los
delincuentes ocasionales
(c) Negación del libre albedrío y sustitución de la imputabilidad moral por la
responsabilidad legal o social, que resulta del simple hecho de vivir en sociedad
dándose la peligrosidad criminal.
(d) El delito no es un fenómeno jurídico, sino un producto social
(e) La pena es un medio de defensa social
(f) La moral y el Derecho son fenómenos simplemente sociales
(g) El delito debe investigarse como un fenómeno y mediante un método experimental
(2) Principales exponentes
19
César Lombroso (1836-1909) Conforme a los experimentos de él, entre ellos el de la

“foseta occipital madia” en el cráneo del bandido Vilella, junto con los datos sobre
mandíbulas, arcos cigomáticos, medidas de los brazos etc. Existe concluye que un tipo
criminal, una especie de hombre que por sus rasgos somáticos es diferentes de los
demás y que puede recibir el nombre de delincuente.
Enrico Ferri (1836-1928) clasifica al ser anormal en nato, loco, habitual, ocasional y
pasional. Igualmente demuestra que nadie es libre, que por razones endógenas o
exógenas la voluntad siempre se va a ver afectadas las personas.
iii) Escuelas intermedias
Los excesos de interpretación positivista hicieron que los juristas parecieran que
desplazaran la independencia de las normas jurídicas por ciencias auxiliares. Además se
hizo necesario diferenciar la naturaleza de las penas y de las medidas de seguridad.
iv) Escuela técnico-jurídica
Esta escuela decide eliminar toda discusión filosófica, para concentrarse en el estudio
técnico, como cualquier arte manual. Distinguen entre el derecho penal y toda otra ciencia
jurídica que no tenga carácter penal y así mismo distingue el derecho penal de la ciencia
criminal que no tienen carácter jurídico sino natural y social. Se distingue por ultimo de la
política criminal que es ciencia del derecho ideal y no propiamente positivo. Sin embargo
todas estas tienen relaciones mutuas derivadas de su carácter común de ciencias
criminales.
v) Escuela dogmática jurídico-penal
El Código de 1980 trata de abandonar la idea de la peligrosidad criminal y adoptar el
pensamiento que hoy encontramos, sin desconocer que hay factores endógenos y exógenos
que pueden influir en la conducta del hombre, se acepta que hay personas que delinquen
bajo los criterios que sirven para explicar la imputabilidad. Independientemente de saber si el
hombre es libre o no se busca saber si la persona al momento de delinquir tenía capacidad
de entender lo ilícito de su acto, de no ser así la persona será inimputable y se le aplicarán
unas medidas de seguridad.
En esta escuela se acepta un sistema binario pues se incluyen tanto a las personas que
comprenden como a las que no lo hacen (imputables e inimputables) estableciendo tanto
medidas de seguridad como penas.
De la escuela clásica se recogen temas como la pena, el dolo y la culpa; y de la positivista
se recoge temas como los factores endógenos y exógenos que influyen en la comisión del
acto.
Aquí se establece que no todo delincuente es anormal sino que una persona normal puede
verse afectada por ciertas circunstancias como la ira (Art. 57 CP) sin que esto conduzca a
decir que es un ser anormal de aquí que se saquen tanto factores subjetivos como objetivos.
Por tanto el derecho penal es el producto de una evolución científica e histórica pues el
delito no es sólo un fenómeno jurídico y no es sólo un fenómeno social sino que se basa en
la culpabilidad, es decir en la capacidad de la persona de comprender lo ilícito de su
actuación.
7. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

Art. 14-18 C.P. Estas normas hablan del espacio dentro del cual rigen las leyes penales, este es
el ámbito de la soberanía.
Elementos: 1.) Territorio. Ámbito espacial en que operan las leyes (Art. 14 Inc. 1 C.P.), 2.)
Excepciones del derecho internacional (Art. 14 Inc. 1 C.P.), 3.) Lugar de comisión del hecho
punible (Art. 14 Inc. 1, 2 y 3 C.P.), 4.) Naves y aeronaves. Cada una tiene la bandera del país
donde esta inscrita (Art. 15 C.P.), 5.) Delito político. Tratamiento exceptivo para la jurisdicción de
los Estados en contradicción al delito común, 6.) Derecho de asilo (Art. 16 C.P.), 7.) Sentencia
extranjera. Los efectos que tiene una sentencia en otro país (Art. 35 C.N. y Art. 17 C.P.), 8.)
Extradición. Entrega de una persona para que sea juzgada por el estado solicitante (Art. 35 C.N.
y Art. 18 C.P.).
En la practica no resulta fácil la aplicación de la ley penal, pues los delitos no siempre se
cometen de forma que el lugar de comisión del delito sea donde efectivamente se ven los
resultados. Ej. El narcotráfico, tráfico de armas y la trata de blancas entre otros abarcan la
20
jurisdicción de varios territorios. También pasa con respecto a los cónsules y embajadores que
solo pueden ser juzgados en su territorio aun cuando el delito se halla cometido en el país donde
desarrollan sus funciones*.
i) Sistema de aplicación en el espacio
En el caso de que se dispare un arma desde Colombia y se mate a alguien en territorio
Venezolano, ¿Qué ley se aplica? Ello plantea problema en cuanto al ámbito de soberanía del
Estado. Por ello a través de la historia se han aplicado diversas disposiciones respecto del
ámbito de soberanía que ya se veían en la Ley Mosaica, pero que se han ido
perfeccionando.
(1) Territorialidad absoluta
Art. 14 C.P. “La ley penal colombiana se aplicará a toda persona que infrinja en el
territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional. (…)”
Así, las leyes penales tienen eficacia dentro del territorio del Estado que las promulga, lo
que es una simple consecuencia de su poder político y de su soberanía. Dentro de dicho
ambito, su obligatoriedad es general e indiscriminada y recae por igual sobre nacionales
o extranjeros, sobre residentes o sobre transeúntes. 43
Excepciones: (a) Fuero diplomático y consular.* Ley 6/72 Art. 27-29. Tiene inmunidad en
cuanto que si comete un delito en otro estado en donde ejerce representación
diplomática o consular, debe ser juzgado por el Estado que representa y no por el
Estado en donde cometió el delito. La inmunidad de los agentes diplomáticos es
absoluta (para cualquier delito), mientras que la de los agentes consulares es relativa
(por los actos ejecutados en función de las relaciones consulares). Las funciones son las
determinadas por las leyes. Ej. Al cónsul de España que comete falsedad en la
expedición de un documento en Colombia lo juzgará España. Los agentes diplomáticos
colombianos en este caso serán juzgados por la Corte Suprema de Justicia (sala penal).
Art. 235 No. 5 C.N. (b) Las naves de guerra extranjera están exentas de la jurisdicción
del Estado. Las naves que pertenecen al Estado colombiano solo pueden ser juzgadas
por los delitos cometidos en estas por la ley penal colombiana (éstas naves conforman la
fuerza naval o aérea de un Estado). Igual pasa con las naves extranjeras con presencia
inocente y autorizada (no presencia que implique agresión porque en tal caso se trataría
de guerra), se sujetaran a las leyes del Estado al cual pertenecen. Sin embargo, las
autoridades territoriales pueden juzgar a marinos que desciendan de las naves y
cometan delitos, esto no procede cuando lo hacen en desarrollo de un mandato de su
comandante.
(c) A otras personas también se les puede conceder inmunidad cuando están
representando a sus Estados y tal representación es admitida por el estado en que se
encuentran. Hablamos de un inmunidad diferente a la diplomática y a la consular.
(2) Territorialidad por extensión
Art. 15 C.P. Esta relacionado con el tema de naves y aeronaves. El derecho nacional e
internacional regula que las naves de un Estado quedan bajo la jurisdicción del mismo
respecto de los delitos que se cometan abordo. No así las naves mercantes, que están
sometidas a las leyes del territorio en el que se encuentren pero si esta en altamar se
aplicara la ley del Estado cuya bandera este portando, esto cuando no se hubiere
iniciado acción penal en el exterior.
(3) Extraterritorialidad
Art. 16 C.P. Se funda en la pretensión de cada Estado de dar vigor a sus leyes penales –
en casos específicos- fuera de su territorio, es decir, de juzgar hechos cometidos en el
extranjero. En general son tres los postulados que determinan la aplicación
extraterritorialidad de la ley penal.44 Ellos son:
(a) Estatuto real o de defensa
Art. 16 No. 1. C.P. En virtud del cual la jurisdicción nacional se extiende, en defensa
de ciertos derechos vitales que afecta la existencia y seguridad del Estado, para
juzgar delitos realizados fuera de sus fronteras, si los efectos han de producirse
43
COUSIÑO, Luis. Aplicación espacial de la ley penal.
44
21
dentro del territorio. Ej. Caso de la falsificación de moneda colombina en territorio

peruano o si se organiza una rebelión desde afuera contra las instituciones del país.
En este caso los Estados generalmente hacen una enumeración taxativa de los
delitos que se pueden juzgar extraterritorialmente. Titulo XV, XVII, XVIII y X C.P.,
excepto la conducta definida como lavado de activos Art. 323 C.P., Art. 273, 278,
280, 286 C.P. Se llama real porque se mira el aspecto objetivo de la comisión del
delito en el extranjero y de defensa porque es una especie de muralla que tiene el
Estado para a efectos de protegerse de la agresión. Es eminentemente objetivo,
tiene en cuenta la naturaleza del delito.
El Art. 16 No. 5 C.P. es una extensión de éste principio pero se aplica “al extranjero
que fuera de los casos previstos en los numerales 1º, 2º y 3º, se encuentre en
Colombia después de haber cometido en el exterior un delito en perjuicio del Estado
o de un nacional colombiano, que la ley colombiana reprima con pena privativa de la
libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos años (2) y no hubiere sido juzgado en el
exterior.”
(b) Estatuto personal
Para determinados efectos, la ley debe seguir a los nacionales que se hallen en el
extranjero en base al ius sanguini, las leyes patrias deben seguir a sus súbditos
dondequiera ellos se trasladen.45 Se aplican cuando el nacional comete delitos
(distintos a los taxativos del principio real y de defensa) en el exterior y regresa al
país sin haber sido juzgado o cuando no halla podido ser juzgado por sus cualidades
especiales. Es eminentemente subjetivo, ya que se tienen en cuenta los intereses de
un nacional y son delitos que no están enumerados taxativamente.
 Absoluto
Art. 16 No. 2 C.P. No hay condiciones. Siempre que una persona que esta “al
servicio del Estado colombiano, goce de inmunidad reconocida por el derecho
internacional y cometa delito en el extranjero,” será juzgado por el Estado que
representa. Este es el fuero diplomático y consular.
 Relativo
Art. 16 No. 3 y 4 C.P. Se ponen condiciones. En primer lugar se aplica “a la
persona que esté al servicio del Estado colombiano, no goce de inmunidad
reconocida por el derecho internacional y cometa en el extranjero delito distinto
de los mencionados en el numeral 1º, cuando no hubiere sido juzgada en el
exterior.” Y en segundo lugar, “al nacional que fuera de los casos previstos en
los numerales anteriores, se encuentre en Colombia después de haber cometido
un delito en territorio extranjero, cuando la ley penal colombiana lo reprima con
pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años y no
hubiere sido juzgado en el exterior.”
(c) Principio de jurisdicción mundial o universal
Art. 16 No. 6 C.P. Proclama la necesidad de que cada Estado juzgue y castigue a los
delincuentes que se han hecho reos de delitos que hieren bienes jurídicos comunes
a todos los países como es la piratería, trata de blancas, el tráfico de
estupefacientes, etc.46 Mediante este sistema en la actualidad los Estados asumen la
jurisdicción en virtud de la solidaridad mundial o internacional para evitar que los
delitos queden impunes (cuando es delito común y esta regulado en Colombia. No
procede para delitos políticos). En esta caso la ley penal se aplicará “al extranjero
que haya cometido en el extranjero un delito en perjuicio de extranjero, siempre que
se reúnan ciertas condiciones: 1.) Que se halle en territorio colombiano; 2.) Que el
delito tenga señalada en Colombia pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea
inferior a tres (3) años; 3.) Que no se trate de delito político, y 4.) Que solicitada la
extradición no hubiere sido concedida por el gobierno colombiano. Cuando la
extradición no fuere aceptada habrá lugar a proceso penal.” Esto se aplica, pero la
regla general es la extradición en este caso.
45
46
22
ii) Ámbito espacial

Es el ámbito espacial en donde se ejerce la soberanía 47 del estado y se aplican sus leyes.
Art. 101 C.N. Del Territorio. Los elementos del territorio son 48: a) El suelo es la superficie
terrestre limitada por las fronteras (los establecidos en los tratados internacionales). En
Colombia la superficie terrestre está limitada por Brasil, Perú, Ecuador, Panamá y Nicaragua.
Se habla de territorio continental e insular, un ejemplo de éste último es el archipiélago de
San Andrés y Providencia. b) El subsuelo es la porción terrestre que se prolonga hasta el
centro del globo terráqueo (por debajo del suelo). c) El espacio aéreo es la columna de aire
que se extiende sobre el suelo. No es una proyección indefinida, hoy en día se limita con lo
que internacionalmente se ha ido acordando pues se han proyectado los límites
atmosféricos (200 Km. hasta la atmósfera y el espacio abierto donde no hay gravedad). Más
allá de los límites previstos no se reconoce soberanía. d) El mar territorial es el que se
extiende más allá del territorio continental e insular y de sus aguas interiores hasta una
anchura de 12 millas náuticas (22 kilómetros 224 metros). La soberanía nacional se extiende
igualmente al espacio situado sobre el mar territorial, así como al lecho y al subsuelo de este
mar (Ley 10/78, art. 1). e) La zona contigua es la porción de altamar ubicada
inmediatamente después del mar territorial. Se mide desde las líneas bases del mar
territorial hasta 200 millas náuticas. Sobre esta se ejerce soberanía para efectos de la Ley
10/78, pero no para efectos de la ley penal. (Ley 10/78, art. 7 y 8)
La soberanía en cuanto a la aplicación de la ley penal se ejerce en: el suelo, el subsuelo, el
espacio aéreo y el mar territorial.
Ejemplos. Un delito cometido en el subsuelo es la explotación minera que afecta la ecología
y los bienes particulares. Se podría además cometer desde territorio extranjero al abrir un
túnel para pasar contrabando o el llamado hueco entre México y Estados Unidos.
iii) Lugar de comisión del hecho punible
El principio que consagra el Art. 14 C.P. es la territorialidad absoluta, esta es la regla general
y las excepciones son las de derecho internacional. Para determinar la ley penal que se
aplica la conducta punible que se considera realizada:
(a) En el lugar donde se desarrollo totalmente la acción.
(b) En el lugar donde se desarrollo parcialmente la acción.
(c) En el lugar donde debió realizarse la acción omitida.
(d) En el lugar donde se produjo el resultado.
(e) En el lugar donde debió producirse el resultado.
Teorías. La teoría de la acción es que el lugar de comisión del hecho punible es donde
comienzan los actos ejecutivos, en donde se dan en parcial o totalmente los actos ejecutivos
(fase objetiva del intercriminis 49) aun cuando el resultado sea otro. A ésta teoría hacen
referencia los numerales (a), (b) y (c). La teoría de la acción ampliada es la que dice que el
delito se consuma donde se verifica la parte esencial de la actividad criminosa. Aquí se
presta para confusiones el hecho de no establecer cual es la parte esencial, por consiguiente
esta teoría no se tiene en cuenta. La teoría del resultado es la que dice que el delito se
comete en el lugar donde se obtuvo el resultado. A ésta teoría hacen referencia los
numerales (d) y (e). La teoría de la ubicuidad o mixta es la que dice que el delito se
considera cometido tanto en donde se cometió como en donde obtuvo el resultado. Esta es
la teoría que mas se utiliza en la actualidad. En conclusión el Art. 14 C.P. hace referencia a
seta teoría, pues se tiene en cuenta tanto la teoría de la acción como la del resultado. La
teoría de la ubicuidad debe analizarse de la mano del Art. 16 C.P., ya que es importante
47
No hay sobre la soberanía de cada Estado ninguna autoridad (no esta subordinado a nada ni nadie). De ello viene la
autonomía de los Estados.
48
Para los fines del derecho penal es necesario integrar el concepto jurídico del territorio con dos subconceptos: El territorio real o
del estado comprende todo espacio de tierra, subsuelo, mar o aire sometidos a la plena soberanía del Estado. E l territorio ficto
es el que se encuentra situado fuera del territorio real, pero sobre el cual también se ejerce soberanía por un Estado
determinado, en virtud de principios de derecho internacional generalmente reconocidos. En relación con el es necesario
considerar: a) el territorio flotante, b) el territorio aeronáutico, c) el territorio ocupado y d) las sedes diplomáticas.
49
La conducta tiene 2 fases. En la fase subjetiva esta la intención y en la fase objetiva están los actos ejecutivos (la
acción). Después viene el delito consumado.
23
tener en cuenta que en virtud del principio real o de defensa es que se aplica la ley penal de
forma extraterritorial.
Deben mirarse el Art. 14 C.P. (lugar) y el Art. 26 C.P. (tiempo) donde se concluye que: – En el
tiempo solo se aplica la teoría de la acción y no la del resultado por la tentativa (tempus
reget actus) que en si no produce el resultado. Art. 27 C.P. – Por otro lado, cuando se refiere
a la omisión tanto para el tiempo como para el lugar debe acogerse la teoría de la acción,
porque en ningún otro momento ni lugar podía dejar de ejecutar la acción.
iv) Sentencia extranjera
De acuerdo con el Art. 17 C.P. en algunos casos tiene valor de cosa juzgada y en otros no.
Así, en el caso de los delitos cometidos a bordo de naves del Estado la sentencia extranjera
no tiene validez porque al formar parte de la armada o fuerzas navales son de competencia
exclusiva del Estado y tienen por lo tanto protección internacional de inmunidad (Art. 15 Inc.
1 C.P.). Por el contrario cuando se trate de delitos cometidos a bordo de naves mercantes en
altamar, si antes de que intervenga Colombia interviene otro Estado la sentencian será
valida (Art. 15 Inc. 2 C.P.).
El Art. 16 No. 1 C.P. consagra un validez relativa de la sentencia, pues frente al principio real
o de defensa si bien la sentencia tiene validez no la tendría si la persona que cometió el
delito ha sido absuelta o si por dicho delito la pena impuesta fue inferior a la que esta
consagrada en la ley colombiana. Se dice entonces que la validez es relativa porque solo
tendría validez si la pena es equivalente a la de la ley penal colombiana. El No. 2 establece
que las sentencias que juzguen a personas cobijadas por el estatuto personal absoluto no
tendrá validez por ser competencia privativa del Estado. El No. 3 establece la validez de la
sentencia cuando se trata de delitos diferentes a los ya enumerados y cuando han sido
juzgados en el exterior. Así, en principio es competente la autoridad del territorio por tratarse
de delitos cometidos en el mismo y derivado del principio de territorialidad absoluta aun
cuando no gozan de inmunidad el Estado se reserva la potestad de juzgarlos. El No. 4
establece que cuando se trata de delitos diferentes a los enumerados taxativamente en el
No. 1 la sentencia proferida en el exterior tiene validez, pero si no fue juzgado en el exterior
y está en Colombia, es de competencia del Estado colombiano juzgarlo aunque en la
mayoría de los casos se extradita. El No. 5 establece que tratándose de extranjero que
comete un delito en el extranjero en perjuicio del Estado o de un nacional colombiano la
sentencia proferida en el exterior es valida si la pena privativa de la libertad fue mayor a 2
años. El No. 6 establece que tratándose de extranjero que comete un delito en el extranjero
en perjuicio del extranjero y se encuentre en Colombia tras haberlo cometido lo primero seria
la extradición del mismo, pero si ya fue juzgado en el exterior la sentencia tendrá validez.
Al Art. 17 C.P. consagra que para efectos de la validez de la sentencia no importa si es
absolutoria o condenatoria, igual tendrá valor de cosa juzgada para todos los efectos
legales. No tendrá valor de cosa juzgada “ante la ley colombiana las sentencias que se
pronuncien en el extranjero respecto de los delitos señalados en los artículos 15 y 16,
numerales 1º y 2º.”
El Art. 495 C.P.P. establece que las sentencias penales proferidas por autoridades de otros
países contra extranjeros o nacionales colombianos podrán ejecutarse en Colombia a
petición formal de las respectivas autoridades extranjeras, formulada por la vía diplomática.
El Art. 497 C.P.P establece que “la solicitud de ejecución se remitirá por el Ministerio de
Relaciones Exteriores a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la que
decidirá si la sentencia es ejecutable de acuerdo con los tratados internacionales o con las
disposiciones de este capítulo. Cumplido este estudio enviará la actuación a los jueces de
ejecución de penas y medidas de seguridad de la capital de la República.” Lo que quiere
decir esto es que no se puede ejecutar sentencia extranjera sin el exequatur de la CSJ, que
es el permiso para ejecutar la sentencia y el Art. 496 C.P.P. establece los requisitos que debe
verificar la CSJ para dar el exequatur. El Art. 498 C.P.P consagra que en la ejecución de
sentencias extranjeras se aplican los tratados internacionales, como pasa en el régimen de
la extradición (Art. 35 C.N.) reiterando el Art. 17 C.P. que refiere a la ley de procedimiento.
En el Nuevo C.P.P se hace referencia en el Art. 115, 516, 490-514.
8. DERECHO PENAL INTERNACIONAL

24
En principio como lo establece el Art. 14 C.P., se aplica la ley penal colombiana en el territorio
nacional y a sus nacionales, las excepciones a este principio abren la ventana al derecho penal
internacional. Se habla del DPI formalmente desde el siglo XX. Se aplica a violaciones graves
que impiden la convivencia pacifica y que superan las fronteras de los Estados, es decir que va
mas allá de los intereses nacionales. Concepto: Consiste en determinar las conductas
atentatorias contra un interés social de trascendencia universal, cuya protección exige su
tipificación como delitos y la aplicación de penas impuestas por los Estados miembros de la
Comunidad Internacional, a través de actuaciones nacionales o internacionales, colectivas y de
cooperación. Elementos: La protección a los derechos humanos, la convivencia pacifica, la
cooperación entre Estadios, organizaciones internacionales y la investigación y sanción de los
delitos.
i) Antecedentes
 Juicio vs. Peter Von Hagenbach, 1474. En el imperio austriaco, el conde Von Hagenbach
busca recobrar el territorio austro-húngaro. Se encontró que había vulnerado los
derechos de los ciudadanos al expropiar indebidamente generando pobreza. Esta fue la
primera vez que alguien es juzgado por un tribunal conformado por jueces de varios
países. Fue sentenciado a pena de muerte, perdió su titulo y sus bienes.
 Código Lieber, 1863. Lincoln ordenó crear un código de normas de conducta para los
combatientes norteamericanos. En este se estableció que cualquier soldado que
transgreda los derechos humanos será llevado a juicio. Se presenta un avance en
cuanto a la “responsabilidad del combatiente” ya que para ser juzgado no importa el
lugar donde se presente el abuso.
 Ginebra, 1864. CICR, 1864. El Comité Internacional de la Cruz Roja es un organismo
internacional cuyo elemento más importante es la neutralidad pues desde su creación
han asistido a los heridos en guerra sin importar el bando al que pertenezcan. Su historia
se remonta a la Batalla de Solferino en donde presto servicio humanitario (asistencia),
pero tiene también otras funciones muy importantes como servir de correo entre las
familias y entre otros mas velan por al protección del DIH en el mundo. La primera
conferencia internacional tuvo sede en Ginebra (Suiza). En la convención del 64 se
buscaron los mínimos humanitarios en guerra.
 Constitución de Weimar, Alemania 1919. Donde se establece la responsabilidad
individual del combatiente. No se puede escudar en el cumplimiento de ordenes al violar
derechos fundamentales.
 Tratado de Versalles, 1919. Termino la primera guerra mundial y señala a Alemania
algunos limites a su estructura militar y del Estado en general. Se inician investigaciones
y juicios de graves violaciones que se dieron contra los derechos del hombre (ej. Kaiser
Guillermo II.)
 Tribunales de Niuremberg y Tokio, 1945. Se juzgaron a los grandes criminales nazis. Los
aliados eran Francia, Estados Unidos, Rusia, Gran Bretaña. Con las Carta de Londres
cada país nombra un juez, Estados Unidos nombra al famoso juez Jackson. La
competencia del tribunal fueron los crímenes de guerra, los de lesa humanidad y contra
la paz. Aun no se el genocidio, aun cuando derivo de esto. Lo que aporto fue un cierre
histórico de la etapa, haber llevado a juicio criminales de guerra y establecer la
responsabilidad individual. Como resultado de esto las Naciones Unidas dicta la
resolución 177 que dice que debe investigarse al que cometa un crimen, no se exime al
que este acatando ordenes. Se critica la falta de procedimiento.
 Tribunales ad hoc para la ex-Yugoslavia (05/94) y Ruanda (10/94). Fueron creados a
través de una resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas por ser
encargado de la paz mundial. En la ex-Yugoslavia la competencia es por infracciones
graves a los convenios de Ginebra, violación a las leyes de la guerra, genocidio y lesa
humanidad (era de carácter internacional). En Ruanda se dio otro tribunal pero solo para
juzgar los hechos cometidos en 1994 y no los de antes (es de carácter interno).
Antes en el derecho internacional solo se hablaba de responsabilidad entre Estados, con
esto se perfecciona la responsabilidad penal individual. Se marca ademas la diferencia entre
25
el DIH y el DIDH. Lo que implica la responsabilidad penal individual nos lleva a la Corte
Penal Internacional.
ii) Derecho Internacional Humanitario (DIH) vs. Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (DIDH)
DIH DIDH
Es el derecho a la guerra que busca Busca la protección de los derechos
proteger las victimas, limitando los derechos fundamentales inherentes al hombre.
de guerra.
Su origen es consuetudinario (limites de la Su origen es legislativo. Se da en la
humanidad), se da formalmente en la Revolución Francesa.
Convención de Ginebra de 1964.
Lo deben cumplir las partes en conflicto, Lo deben cumplir los Estados.
victimas y civiles.
La entidad protectora es la CICR. La entidad protectora es las Naciones
Unidas.
El ente encargado de sancionar es la Corte El ente encargado de sancionar es la
Penal Internacional. (Individual) Corte Interamericana de Derechos
Humanos y comisiones. (Estados.)
iii) Corte Penal Internacional

Creada por el Estatuto de Roma en el 98. Hay ciertos antecedentes como la petición que
hizo un juez francés en Niuremberg para que se creara por la necesidad y otros llamados del
CICR. Pero solo las Naciones Unidas dicta una resolución mediante una comisión surgiendo
como rama del derecho internacional (1847).
La Corte Penal Internacional (CPI) es la primera corte permanente que investiga y lleva ante
la justicia a los individuos (no a los Estados), responsables de cometer las violaciones más
graves a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario como son: el
genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad y una vez que sea
definida, la agresión.
A diferencia de la Corte Interamericana que resuelve sobre el cumplimiento de las
obligaciones de los Estados Partes surgidos de la Convención Americana de Derechos
Humanos, la CPI establece la responsabilidad penal individual; y, a diferencia de los
Tribunales Penales Internacionales para Ruanda y la Antigua Yugoslavia, creados por
resolución del Consejo de Seguridad, su jurisdicción no está cronológica o geográficamente
limitada. La CPI es complementaria a los sistemas de justicia nacionales, actuando sólo
cuando los Estados no pueden o no tienen la voluntad de investigar o juzgar tales crímenes.
De modo que la responsabilidad primaria recae sobre los Estados. Como resultado y
actuando en su mejor interés, los Estados modernizarán sus sistemas penales, tipificarán
crímenes internacionales y fortalecerán la independencia del poder judicial, lo que tendrá un
efecto positivo en la protección de los derechos humanos a escala mundial, al tiempo de
asegurar la mejor cooperación entre los países y la Corte. Finalmente, la CPI no es
retroactiva, aplicándose sólo a aquellos crímenes cometidos después del 1 de julio de 2002,
fecha de entrada en vigor del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
Se cuido el principio de legalidad, así el mecanismo de entrada en vigencia 60 días después
de la ratificación del Estado no. 60 (El 11 de abril de 2002 se reunió el número mínimo de
ratificaciones necesarias para su entrada en vigor). Colombia ratifico en agosto del 2000
para efectos de proteger el principio de legalidad. Se hizo a este convenio una reserva por
parte de Colombia en la cual se suspendía por 7 años para que los crímenes de guerra no
sean competencia de la Corte, sino de los Estados que tienen conflicto armado. Además
puede dar indultos.
La CPI esta conformada por: una asamblea general, fiscalia, secretaria general y salas
(cuestiones preliminares, competencia, sala de primera instancia y de apelaciones). Cada
unas de las tres salas tiene 18 magistrados (penalistas e internacionalistas) que se rotan y
son enviados por los Estados.
26
9. DELITO POLITICO, ASILO POLITICO Y EXTRADICION

La extradición no procede por delitos políticos y el delito político por su parte va de la mano del
asilo.
i) Delito político
Es una noción muy antigua, antes era especialmente grave y por ello era de lesa majestad.
El monarca en la antigüedad se equiparaba al Estado, y entonces al atentar contra el Rey se
entendía afectado el Estado porque era como su padre. En “De los Delitos y las Penas” de
Beccaria (prologo de Nodier Agudelo) se hace referencia a un suplicio en donde se recalca
el carácter inhumano de la pena sino que la sanción recaía sobre un sujeto al que se le
acusaba de haber atentado contra el rey. Paralelo al delito de lesa majestad se hablo del
tiranicidio que era asesinar al tirano, políticamente se ha dicho que era valido que los
gobernados sacaran del poder al tirano pues tal conducta se justificaba por motivos de
reivindicación social.
Diferencias entre el delito político y el delito común: 50
(a) Criterio objetivo. Apunta a que el delito político ataca un bien jurídico muy particular
que es el Estado como organización política. Ataca al estado como persona de
derecho publico, pues hay delitos contra la administración pública que ataca al
Estado en su patrimonio y no como organización estatal. Ej. Un delito político seria el
cometido por Simón Bolívar pues quería derrocar el régimen de la organización
política española. Este es el criterio mas antiguo y no se aleja mucho del de lesa
majestad.
(b) Criterio subjetivo. Es mucho más moderno y se relaciona mas con la figura del
tiranicidio por lo que el delito político tiene según este criterio una finalidad especial
de reivindicación social o de cambio de las estructuras sociales del Estado que se
consideran injustas y se quieren suprimir. Ej. Los anarquistas (S XIX) que pedían la
supresión del orden establecido y el cambio por otro Estado. Esta idea se manifiesta
en que el delincuente político tiene una organización, o dicho de otra forma “nadie
hace una revolución solo.” Esto más que un requisito es la forma en que opera en la
práctica. Así, no solo el que esta a la cabeza es el delincuente político. A diferencia
del delito común, el político requiere mayor preparación en cuanto a ilustración y
educación se refiere. El delito común por su parte busca un enriquecimiento ilícito,
pero no hay un fin especial como en el político. La escuela positiva del derecho
penal llamaba evolucionado al delincuente político.
(c) Criterio mixto. Mezcla los dos criterios anteriores y se ha reflejado en los códigos
penales porque lo considera un delito especial (criterio objetivo). En nuestro código
penal esta consagrado en el Titulo XVII. (Delitos contra la existencia y seguridad del
estado) y en el Titulo XVIII (Delitos contra el régimen constitucional y legal). Art. 467
C.P. En este artículo se hace referencia a la rebelión, que es intentar derrocar el
50
MAGGIORE, Giusseppe. Delitos contra la personalidad del Estado.
¿Cual es la noción delito político? La diferencia especifica del delito político con relación al delito común consiste en: a) en la
naturaleza del derecho agredido, pues político según algunos seria el delito que lesiona los derechos primarios de seguridad del
Estado (integridad del territorio, autonomía, forma de gobierno); según otros, es ql que lesiona también los derechos políticos
de los ciudadanos (llamado delito político impropio), y según algunos otros es el que ataca los derechos sociales (de modo que
el delito político abrazaría también el delito social). b) En el objeto o fin que se propone el agente, siempre que el fin sea
político, será político el delito. c) En las circunstancias que acompañan el delito. d) En mas de uno de estos criterios a la vez, y
de modo preciso en el criterio de derecho agredido combinado con el fin, esto porque seria imposible en ciertos casos tomar
como guía la naturaleza del hecho lesionado, sin averiguar el objeto del culpable. Otros quieren agregar criterios como la forma
de agresión, que tendría que ser ilícita y de forma violenta o fraudulenta. Se ha definido según el autor como “el que ofende
algún interés político del Estado o algún derecho político del ciudadano (…)”Así queda definido el delito político, por el aspecto
del derecho agraviado o de su objetividad jurídica (noción objetiva), y por el aspecto del fin o móvil que obra en el animo del
agente (noción subjetiva). Entonces, todos los delitos políticos contra los derechos políticos del ciudadano, el estado y otros
diseminados en leyes especiales deben considerarse como delitos objetivamente políticos. En ellos la naturaleza del bien
jurídico lesionado es indiferente el motivo que haya determinado a obrar al culpable; aunque el motivo sea de lucro o venganza,
el delito, para los efectos de la ley penal, deberá igualmente considerarse político. La cualidad del motivo se toma en
consideración en la segunda categoría de delitos políticos, los denominados delitos políticos subjetivos, estos son delitos
comunes que la ley “considera” como políticos solo con el fin de someter a los culpables al mismo tratamiento de rigor
empleado contra los que han cometido un delito político objetivo. Todos los delitos se agrupan según el autor en la noción
“delitos contra la personalidad del Estado”.
27
gobierno nacional o suprimir o modificar el régimen legal o constitucional vigente

mediante el empleo de armas. Tiene una pena benigna porque se actúa en miras a
una reivindicación social (criterio subjetivo), así es como se le da un estatus especial
al delito político.
ii) Asilo político
Según las normas del derecho internacional, el asilo político es una protección especial que
los gobiernos pueden conceder a personas cuyos derechos esenciales han sido violados o
corren el riesgo de ser violados en su propio país, o que huyen de una persecución motivada
por sus ideas, religión, o raza. Bajo ningún concepto, se puede conceder asilo político a
personas que huyen de la acción de la justicia en su propio país, motivada por graves
denuncias de violaciones a los derechos humanos, como ejecuciones extrajudiciales y
tortura. Así, busca proteger perseguidos políticos de otros Estados, por eso no se extraditan.
El estado que lo concede es discrecional y no tiene ninguna forma de alegato o que se
parezca ya que esa es precisamente la garantía. Su razón es la inestabilidad de los
gobiernos latinoamericanos.
iii) Extradición
Es ante todo un mecanismo de cooperación internacional entre países, a través del cual una
persona es entregada por un estado a otro para que éste la juzgue. Hay un Estado A
(requerido) y un Estado B (requirente): B le hace la solicitud a A para que le entregue
determinada persona y así poderla juzgar en su territorio.
(1) Clasificación
(a) Extradición activa. Se predica del país que lo solicita o un caso contemplado en la
ley que es ofrecer a una persona en extradición. Casi no se da en la practica
(b) Extradición pasiva. Se mira desde el punto de vista del pasi al cual se le solicita la
extradición.
(2) ¿Cómo esta regulado?
Este es un tema de la aplicación de la ley en el espacio y esta regulado en la
Constitución Nacional, el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal.
Art. 35 C.N. “La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los
tratados públicos y, en su defecto, con la ley. Además, la extradición de los colombianos
por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como
tales en la legislación penal colombiana. La Ley reglamentará la materia. La extradición
no procederá por delitos políticos. No procederá la extradición cuando se trate de hechos
cometidos con anterioridad a la promulgación de la presente norma.” Colombia tiene
tratados con muchos países, estos tratados establecen dos tipos de reglas: en algunos
se prohíbe la extradición de nacionales por nacimiento y en otros se prevé que Colombia
tiene la facultad de extraditar o no esto de acuerdo a la discrecionalidad que tienen los
Estados en sus cuestiones internas.
La mayoría de las solicitudes de extradición en Colombia son por parte de Estados
Unidos El último que se firmo con Estados Unidos fue en 1979 y fue aprobado por el
Congreso de Colombia por medio de la ley 27 de 1980, pero la Corte Suprema de
Justicia por medio de una sentencia en 1986 declaro esta ley inexequible porque “es
necesario que el proyecto pase al presidente para que se cumplan los tramites que aun
faltan para que sea ley de la republica.” El mismo año el presidente volvió a sancionar la
ley aprobatoria del tratado, pero la Corte Suprema también la declaro inexequible porque
la había vuelto a sancionar sin haberla pasado otra vez por el congreso. Desde entonces
el tratado dejo de tener vigencia. 51 En conclusión es que aun cuando no hay tratado
vigente de extradición con Estados Unidos, se extradita porque la C.N. establece que a
falta de tratados se aplica la ley (C.P y C.P.P). Esto lleva a que no sea necesario
suscribir tratados en la materia pues basta con cumplir los requisitos. No solo se aplica al
narcotráfico.
(3) Extradición de colombianos por nacimiento
Los países serios como Estados Unidos y Europa no extraditan sus nacionales, pero
Colombia debido a las circunstancias y al componente político que tiene se ve en la
51
GAITAN MAHECHA, Bernardo. La Extradición.
28
necesidad de hacerlo porque se puede ver afectado políticamente si no lo hace. La

extradición de nacionales ha tenido un desarrollo muy accidentado. El antecedente más
remoto es el Código Penal de 1936 que en principio lo prohibía pero la excepción era
que existiera un tratado que lo permitiera porque este prevalecía sobre la ley. Entonces si
no existía tratado o existía pero lo prohibía no se podía extraditar. Bajo el Código Penal
de 1980 se podían extraditar colombianos por nacimiento, la única prohibición era
ofrecerla (extradición activa). Durante este periodo se dieron extradiciones famosas. Ej.
Carlos Leder que era un narcotraficante de Armenia. Se da la lucha por parte de los
grandes capos de la droga en contra de la extradición, “preferimos una tumba en
Colombia que una cárcel en Estados Unidos”. Esto llevo a que en la redacción inicial de
la Constitución de 1991 se prohibiera la extradición de colombianos por nacimiento. Bajo
el gobierno Samper se permitió la extradición de colombianos por nacimiento a través del
decreto 01/97 con la excepción de que procedía solo para hechos cometidos después
del 97. Esto es lo que esta vigente hoy en día, pues esta plenamente establecida.
El problema jurídico fundamental que se presenta es ¿qué se entiende por delitos
cometidos en el exterior? Según el Doctor Gaitán es aquel que ha cumplido toda su
ejecución y consumación en el exterior. Esto porque de acuerdo con nuestro sistema
para los efectos de la territorialidad si el delito se comenzó a ejecutar en el exterior y se
consumo en Colombia se considera cometido en Colombia. Entonces es cuando se ha
cometido íntegramente en el exterior. Esto es lo que dicen algunas personas.
(4) Reglas que rigen la extradición
(a) Principio facultativo. El Estado requerido es discrecional para concederla o no.
(b) Principio de la doble incriminación. Consiste en que la conducta humana debe ser
delito en ambos lugares.
(c) Regla de la identidad. Se debe constatar que la persona que se extradite sea la
misma que se esta requiriendo.
(d) Equivalencia de medida acusatoria. Este es un tema procesal y es que el
instrumento o medida judicial por medio del cual un estado pide la extradición debe
ser equivalente al que nosotros llamamos resolución acusatoria. Lo que se busca es
que tenga cierta seriedad y que no se procese a una persona que hasta ahora se
está investigando. En Estados Unidos se llama “endichment” y es el llamamiento a
juicio.
(e) Prelación de entrega. Esto si varios Estados piden la extradición de una misma
persona.
(f) Prelación territorial. Si esta cumpliendo en Colombia la pena, se debe cumplir con
esta y después si se extradita.
(g) Principio de preclusión (non bis in idem). Si ya ha sido juzgado o esta cumpliendo la
pena no procede la extradición.
(h) Principio de exclusión. No se puede condenar a pena de muerte si en el Estado
requirente no esta consagrada.
(i) Competencia del Estado extranjero. Que los tribunales sean los competentes para
juzgar a la persona.
(j) Principio político. No procede la extradición por delitos políticos. 52
(k) Prevalencia de los tratados internacionales.
(5) Procedimiento
Es especial, pues es un procedimiento mixto en el cual intervienen autoridades de la
rama ejecutiva y de la judicial. Se inicia en el Ministerio de Relaciones Exteriores en
52
GAITAN MAHECHA, Bernardo. La Extradición. La no extradición es una garantía fundamental. Lo es respecto del
derecho de asilo en el caso de los delitos políticos; el delincuente político tiene derecho de asilo y la garantía de no ser
extraditado; el que ha sido solicitado en extradición y la extradición es negada, tiene el derecho y la garantía de no ser
extraditado si la extradición es de nuevo solicitada por el mismo hecho; el que ha cometido un delito en territorio extranjero,
tiene derecho a no ser extraditado si el hecho no es delito en el Estado en el cual se encuentra y al cual se le solicita su
extradición. (…) Cuando la acción esta prescrita la persona tiene derecho a no ser extraditada porque el Estado requirente
perdió el derecho de juzgarla. Tiene la persona derecho a no ser extraditada si por el hecho por el cual se solicita la extradición,
esta siendo juzgada en el estado requerido. Estos son según el Doctor Gaitán los principios esenciales que conforman la
extradición.
29
donde hace la solicitud el Estado requirente y es este el competente para establecer si

se debe regir por un tratado o por la ley. Esa documentaciones revisada por el Ministerio
del Interior que envía el tramite a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que es
la que emite un concepto entorno a la viabilidad de la extradición en términos
meramente formales (no revisa lo penal). Art. 520 Ley 600/00. La CSJ puede conceder o
no la extradición según lo estime conveniente. Si el concepto es negativo, termina la
extradición y es vonculante para el gobierno. Si el concepto es positivo, le da la
autorización al gobierno, entonces se devuelve al Ministerio de Interior y de Justicia y
aquí el gobierno es discrecional y si decide hacerlo lo comunica al Ministerio de
Relaciones Internacionales, La DEA es el encargado de transportarlo. Lo único que hace
la Fiscalia es capturar a la persona durante el proceso.
10. DELITO: CONDUCTA TIPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE

Art. 9-12 C.P. y Art. 29 C.N. Históricamente el derecho penal se unía al concepto de acción.
CARRARA definía el delito como aquel acto extremo del hombre, en tanto que FERRI habla de
acciones punibles y finalmente con la dogmática se habla de acción típicamente antijurídica y
culpable. Hoy en día en vez de acción hablamos de conducta cuyo concepto es más
comprensible ya que el delito puede ser consecuencia o bien de una acción o de una omisión.
Esta última también es conducta (Art. 25 C.P) por lo que abarca más situaciones y no solo el
hecho de hacer. Así, tanto hacer como dejar de hacer pueden convertirse en causa de un
resultado.
i) Conducta
Puede definirse como el comportamiento humano positivo o negativo. Se deja solo al
hombre, sin embargo la historia muestra que en algunas ocasiones se llego a castigar a los
animales.
Lo primero que se califica es el camio criminal, que es la parte subjetiva en donde se evalúa
lo voluntario. Ese comportamiento debe producir un efecto de acuerdo al Art. 11 C.P. en el
mundo físico y en el mundo jurídico consistente en una mutación. En el mundo físico de
acuerdo a un resultado valorado objetivamente que modifica la situación actual de la
persona antes no agredida y que ahora se le lesiona o pone en peligro el bien jurídicamente
tutelado por la ley. Por lo que el “comportamiento humano voluntario de hacer o de no hacer
que produce una mutación en el mundo físico y en el jurídico”, es como se puede definir la
conducta. Esta conducta puede ser de acción (por comisión o por omisión) o de omisión
simple.
(1) La acción. Esta puede ser por:
(a) Comisión, que implica hacer algo que de no haber sido hecho no habría producido el
resultado y por esto es atribuible el resultado. La mayoría de los delitos en el Código
Penal están tipificados de esta forma por ser la forma más común, o
(b) Omisión, que implica dejar de hacer algo que de hacer sido hecho no habría
producido el resultado, también denominada omisión impropia. La omisión simple
consiste en dejar de hacer algo que de haber sido hecho habría producido el
resultado querido por al ley, según la finalidad de protección del bien jurídico. Ej. Art.
131, 414, 424, 325, 417, 441 y 402 C.P. Estos obedecen a una omisión propia y
requieren expresa tipificación en la ley. Esta categorización deja ver como el tipo
penal es aquel encargado de concretar de alguna forma el comportamiento de la
persona para que adquiera una relevancia jurídica sin ser indistintos los delitos de
acuerdo con el tipo penal. Entonces no cualquier delito puede ser indistintamente
categorizado en acción por comisión, por omisión o por omisión simple. Es por ello
que la ley penal define de manera clara e inequívoca si ese tipo categoriza una u
otra forma según la descripción escrita en tipo. (Art. 10 C.P. Tipicidad).
(2) Todas las conductas típicas implican:
(a) Un sujeto pasivo que es cualquier persona que participe en la ejecución de un
resultado antijurídico, por lo que todo tipo penal empieza con el nombramiento del
sujeto activo de la conducta trátese de una u otra categorización. Este obedece a
una persona natural y no jurídica porque esta no puede generar fenómenos de
culpabilidad por necesitar participación y voluntad (Ej. Art. 318 Inc. 2 C.P.
30
Urbanización ilegal). Estas tienen responsabilidad objetiva derivada del

comportamiento de los agentes, siendo responsabilidad civil extracontractual.
También puede verse en el Art. 29 C.P. que el autor es aquel que actúa como
miembro u órgano de representación de la persona jurídica. Este sujeto activo se
llama indiferente ya que cualquier persona puede cometerlo como en el caso del
homicidio o será calificado cuando la ley penal define a una persona especial y no
lo puede cometer cualquiera. Ej. Como en el caso de peculado seria el servidor
público Art. 397 C.P. y en el caso de omisión de apoyo seria el agente de la fuerza
pública Art. 424 C.P. Se entiende por servidor público para efectos de la ley penal los
miembros de las corporaciones públicas (Art. 20 C.N.), esto es importante por la
variedad de relaciones que pueden tener las personas con Estado.
Por otro lado este sujeto activo puede ser unisubjetivo cuando el autor es solo una
persona o plurisubjetivo cuando concurren varios autores. A su vez puede ser
contingente (eventual), es decir que no es necesario que lo cometan varias
personas como pasa en el homicidio. El Art. 28 C.P define el concurso de personas
en la conducta punible y a su vez el Art. 29 y 30 C.P definen los autores y los
participes. Aquí se puede ver como el tipo penal referido a un singular puede cobijar
a varias personas, los anteriores son dispositivos amplificadores del tipo penal
(coparticipación en el tipo penal, tentativa y concurso). Sin embargo hay casos en los
que el tipo penal es por naturaleza plurisubjetivo, como en el concierto para delinquir
(340 C.P), rebelión (Art. 467 C.P), asonada (Art. 469 C.P, “lo que en forma
tumultuaria”). Su naturaleza implica que una sola persona no lo puede cometer
porque la palabra concierto implica acuerdo de voluntades y es imposible concertar
consigo mismo, así es necesario y no contingente.
(b) Un sujeto pasivo titular de un bien jurídico tutelado por la ley, aquí caben tanto las
personas jurídicas como las naturales. También puede ser indiferente (Art. 205 C.P,
acceso carnal violento) cuando la acción indicada puede recaer sobre cualquier
persona o calificado cuando debe recaer la acción sobre un titular expresamente
señalada en la ley como es el caso del delito de acceso carnal abusivo con menor
de 14 años (Art. 208 C.P), inasistencia alimentaría (Art. 233 C.P), mendicidad y
trafico de menores (Art. 231 C.P) también puede ser unisubjetivo y plurisubjetivo
y este ultimo a su vez contingente y necesario (necesario: delitos contra la salud
publica Art. 369 y 371 C.P).
(c) Un objeto que se compone en material (vida-homicidio, documento-falsificación,
honor-injuria), y jurídico que coincide con la antijurídicidad formal y sustancial.
Formal es que coincide con el tipo penal, se refiere entonces a la descripción que se
hace a través de este; pero además debe ser sustancialmente antijurídico, lo que
implica que la conducta no este justificada y lesione o ponga en peligro el bien
jurídico tutelado pro la ley (Art. 11 y 32 C.P).
(d) Un resultado que es la violación del bien jurídico como consecuencia de vulnerar el
orden y genera indemnización. Este resultado puede ser mediato (consecuencia
ulterior) e inmediato, un ejemplo de un resultado mediato es la inseguridad y un
ejemplo de un resultado inmediato es la muerte de una persona.
ii) Intercriminis
Toda conducta típica antijurídica y culpable tiene un intercriminis que son las etapas o
secuencias de la conducta.
(1) Fase subjetiva
Aquí se ve la función del entendimiento que es la representación de la naturaleza del
hecho y de la ilicitud tal (como se ve regulado en el dolo). De aquí entonces nace la
conciencia de la ilicitud formada al interior del sujeto y que se conoce a través del
entendimiento (Art. 33 C.P, siendo imputable quien comprende la ilicitud). Así la voluntad
es la que determina y el enlace entre el entendimiento y la voluntad se da en la intención
(sentimiento) que permite poner en función los mecanismos que determinan la voluntad y
que llevan a la persona a asumir la intención y a impulsarla.
31
En esta fase subjetiva denominada fuerza moral subjetiva se elabora el fenómeno de la

culpabilidad a titulo de dolo, culpa o preterintención estas ultimas como especie de la
primera y conteniendo los elementos volitivos e intelectivos 53:
- Conoce los hechos → Entendimiento (intelectivo).
- Quiere su realización → Voluntad (volitivo).
 El dolo eventual es cuando la persona realiza el comportamiento con finalidad
dolosa. Ej. Al poner una bomba se presume del acto su resultado. Se representa, sin
embargo se corre el riesgo. (Art. 22 C.P)
 La culpa es el deber objetivo de cuidado (acción de obrar diligentemente) que se
debió haber previsto por ser previsible y así debió evitarlo. La negligencia es el
descuido u omisión. La culpa tiene dos expresiones: - la culpa conciente y con
representación y la culpa conciente y sin representación. (Art. 23 C.P.) El
presupuesto de la culpabilidad es la imputabilidad, así para poder generar
culpabilidad el sujeto activo debe tener la capacidad de comprender o de
determinarse de acuerdo a esa comprensión.
 La preterintención es cuando el resultado siendo previsible excede la intención del
agente (Art. 24 C.P).
Por otra parte hay circunstancias atenuantes, agravantes y excluyentes de la
culpabilidad.
 Las circunstancias atenuantes son en las que se representa, pero esta modifica su
capacidad de abstenerse (capacidad de autodeterminación). Ej. Ira o intenso dolor
(Art. 57 C.P), circunstancias de menor punibilidad (Art. 55 C.P).
 Las circunstancias agravantes son las que generan mayor punibilidad. Ej.
Premeditación, circunstancias de agravación (Art. 104 C.P). Hay de carácter
subjetivo y objetivo.
 Las circunstancias excluyentes son las que eximen de culpabilidad y por tanto de
responsabilidad (Art. 32 C.P) Ej. Caso fortuito o fuerza mayor.
Todo esto se tiene que exteriorizar y para que se de la fuerza física subjetiva que es la
transición a la fase objetiva.
(2) Fase objetiva
Aquí se dan los actos preparatorios, ejecutivos y consumativos. Se comprende
genéricamente bajo el término de ejecución. Los actos preparatorios son equívocos,
mientras que los ejecutivos y consumatorios son inequívocos. Eso no implica que el
acto preparatorio pueda ser delito por si mismo. (Ej. Porte ilegal de armas.) Esto es la
fuerza física objetiva.
El delito puede ser imperfecto como la tentativa, donde la acción se detiene en
cualquier momento antes de la producción del resultado, si no se detiene y el delito es
consumado produciendo el resultado aparece el delito perfecto o consumado. Hay
delitos que en la parte ejecutiva no permiten distinguir si se dio tentativa como en la
injuria (porque no se puede distinguir la fase objetiva y la fase subjetiva) y el secuestro.
Así la tentativa es un delito imperfecto. Art. 84, 26 y 27 C.P. Se mira el grado de
aproximación pues entre mas se aproxima a la consumación se pone en mayor peligro el
bien jurídicamente tutelado por la ley. Mas allá de la consumación encontramos el
agotamiento de la acción física que es cuando se obtiene el beneficio del resultado, es
lo que se conoce como la finalidad o el propósito y que se encuentra en la fase subjetiva.
53
AGUDELO, Nodier. El Concepto de Inimputabilidad en el Código Penal Colombiano.
Dos elementos conforman el formula de inimputabilidad: el intelectivo el uno, volitivo el otro; así como para que exista culpa
moral, pecado, se necesita la plena conciencia y el plena voluntad (el elemento intelectivo y el volitivo), igualmente para que
halla responsabilidad penal, se necesita ser imputable y que ese imputable tenga capacidad de comprender y capacidad de
determinarse, advertencia y consentimiento. El elemento intelectivo: Nótese que la formula y la teoría no dice que
inimputabilidad sea la incapacidad de conocer el hecho, sino que es la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o
comportamiento y comprender es una expresión que indica un concepto mas complejo que comprender. El conocer esta
simplemente referido a la materialidad del hecho, estar presente en el hecho, darse cuenta; en cambio comprender percatarse,
ponderar, tener capacidad de juicio, tener la capacidad de darse cuenta del significado del comportamiento. En conclusión una
cosa es la conciencia cognitiva (conocer) y otras es la valorativa (comprender). El elemento volitivo: En muchos casos el sujeto
puede comprender lo ilicito de su conducta, pero no puede dominarla, no puede contenerse. Este es el tema de la impulsiones,
dice que son a menudo concientes e involuntarias.
32
En la fase objetiva el delito se consumo haya o no agotado su finalidad, es aquí donde

se genera el delito perfecto y en donde se pueden encontrar los delitos accesorios. (Art.
327, 412, 446 y 447 C.P) Las consecuencias del delito conforman la fuerza moral
objetiva.
CONDUCTA, TIPICIDAD, ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD, COMO ELEMENTOS DEL DELITO.

1.- Estructura jurídica de la teoría del delito. arts. 9, 10, 11, 12 C.P.
a.- l delito puede ser apreciado desde varias perspectivas: Como un fenómeno social y político, lo cual
originaría su comprensión desde la perspectiva material y criminológica; así mismo como una categoría
jurídica, o sea como una definición de la ley del Estado, lo cual determina un concepto jurídico del delito.
Como categoría histórica y política el delito es un juicio de valoración negativa que sobre ciertas
conductas (realizadas en la vida de relación social) hacen quienes detentan el poder político en una
sociedad, a fin de salvaguardar determinados intereses considerados valiosos por el poder político. Bajo
esta perspectiva el delito lo define quien tiene el poder político al interior del Estado, viendo así a ser el
delito un “concepto impuesto”. El delito como categoría jurídica es una definición legal que define los
elementos generales que lo integran. Por tanto se trata de un concepto técnico o dogmático del delito.
No obstante que los dos conceptos parecerían irreconciliables, lo cierto es que debe procurarse un
entendimiento del fenómeno delictivo desde ambas perspectivas, pues la definición legal no puede
edificarse a espaldas de la realidad social, mas aún, cuando cada sistema penal tiene por finalidad incidir
sobre el comportamiento de los ciudadanos de una determinada sociedad.
Así las cosas, la “teoría del delito” tiene como funciones principales no sólo encontrar los elementos
comunes que permiten determinar la existencia del delito, sino también, en aplicación de principios
constitucionales y legales, conformar un saber y unas reglas de aplicación de la ley penal que señalen
claramente el ámbito y límites de aplicación del derecho punitivo, en procura de crear un concepto que
se constituya en garantía para los ciudadanos contra el abuso del poder. Si de antemano se sabe qué es
el delito, y cuáles son los delitos, las personas tendrán la seguridad de que sólo podrán ser juzgados
penalmente, si incurren en una acción considerada en la ley como criminal. Así las cosas, la “teoría del
delito”, se constituye en una garantía de los derechos de los ciudadanos, en límite al ejercicio del poder
punitivo del Estado, a la vez que se erige en sistema de aplicación e interpretación de la ley penal.
Del análisis de la normatividad vigente, podemos establecer que el delito es ante todo un
comportamiento del hombre que se considera lesivo socialmente de ciertos bienes esenciales de las
personas, la comunidad, el Estado o la humanidad, razón por la cual merece el rechazo o repudio en la
medida en que al autor le era exigible un comportamiento adecuado a Derecho. Así es dable colegir, que
el delito es una acción tipificada en la ley, injusta y culpable.
b.- Como es sabido, los códigos Penal ordinario (Ley 599 de 2.000, arts. 9, 10, 11, 12) y Penal Militar
(Ley 522 de 1999, arts. 7, 8, 9, 10), siguiendo la doctrina europea y el Código de 1980, han definido el
delito como una conducta típica, antijurídica y culpable, que origina sanción penal. Corresponde
ahora establecer el contenido de los elementos de esa estructura y las circunstancias que los excluyen o
impiden su aparición.
De una visión somera de los elementos del delito parecería entonces que el tipo se ocupa de enunciar la
conducta prohibida; la antijuridicidad de establecer las relaciones de conformidad o incongruencia del
acto con el ordenamiento jurídico; y la culpabilidad del juicio de las condiciones de la determinación y
33
realización del acto; No obstante, el contenido de los elementos estructurales del delito en la visión de la
nueva codificación no es tan simple como a continuación se analiza.
No obstante que la definición legal inicial plasmada en los artículos 9, 10, 11 y 12 del Código, nos ofrece
una concepción tripartita –delito como acción típica, antijurídica y culpable-, ello no impide reconocer que
existen elementos de juicio que también posibilitan una definición bipartida, o sea el delito como un
injusto típico y culpable, entendiendo en esta segunda construcción el tipo integrado como elemento del
injusto: el legislador al momento de definir los delitos, primero toma en cuenta las conductas ilícitas y
entre estas las más gravemente lesivas de los intereses socialmente relevantes, por tanto ello implicaría
que la antijuridicidad es el primero y más lógico elemento del delito, pues por simple coherencia con la
Carta Política, la ley no puede tipificar sino acciones injustas. Luego entonces el tipo haría parte de la
antijuridicidad; de esta manera el delito sería un injusto típico, culpable que origina sanción penal; en
esta perspectiva las causas de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, etc.) no serían otra
cosas que causas de exclusión de la tipicidad.
conducta
típica
Delito: antijurídica
Culpable
esquema tradicional o tripartito
injusto típico
Delito:
culpable
esquema bipartito
La sanción penal viene a ser la consecuencia jurídica del delito en ambas construcciones. Pero sea
cualquiera la teoría que se considere más acertada, lo cierto es que existen elementos necesarios y
comunes en ambas construcciones, que determinan que podamos afirmar que el delito siempre será una
conducta humana, definida por la ley del Estado, injusta, e imputable subjetivamente al autor.
El delito será ante todo una conducta, pero es la ley del Estado la que determina qué actos son
valorados como punibles y cuales son los elementos de esa definición; de otra parte, el delito tiene que
ser necesariamente un acto injusto, pues es de la esencia la contrariedad del acto con el Derecho. La
culpabilidad por su parte es la condición personal que permite diferenciar el injusto civil, administrativo o
laboral del delito; el delito es algo más que un acto injusto lesivo; es un injusto imputable subjetivamente
al autor, cuando en las condiciones en las cuales se autodeterminó, le era exigible obrar según la
exigencias del Derecho: la culpabilidad es así un juicio de exigibilidad del actuar correcto; es culpable
aquel que actuó injustamente cuando le era exigible obrar conforme a Derecho.
Cuando concurren los elementos necesarios para el delito, se dice que la acción es típica, antijurídica y
culpable y que por tanto, la pena deviene en su consecuencia legal. Pero puede ocurrir que concurran
circunstancias que la misma ley y el ordenamiento jurídico reconocen como excluyentes de
34
antijuridicidad (causas de justificación: legítima defensa, estado de necesidad, etc.), de la tipicidad

(causas de atipicidad: error de tipo, falta de daño o peligro para el bien, etc.) o de la culpabilidad (causas
de inculpabilidad: error invencible sobre la prohibición, insuperable coacción, miedo, fuerza mayor, etc.);
en los anteriores casos el delito no existirá pues no concurre uno de sus elementos: se habla en esos
casos de causas de atipicidad, causas de justificación o exculpación.
El Código vigente aparentemente no distingue entre causas de justificación y causas de inculpabilidad

pues el artículo 32 retomando una ya añosa sistemática, prefirió englobar ambas situaciones como
causas de ausencia de responsabilidad; pero no obstante en el inciso 2° del literal 7° del mismo artículo
se retomó la clásica diferenciación al reglamentar el exceso en las causales de justificación oportunidad
en la cual refirió esta modalidad a los numerales 3°, 4°, 5°, 6° y 7° del artículo 32, quedando el numeral
2° librado a la interpretación. En orden a mayor claridad sobre este aspecto, no se debe olvidar que el
delito se ha definido en el artículo 9° como una “conducta típica, antijurídica y culpable” y que a
continuación los artículos 10, 11 y 12, determinaron a grandes rasgos cada uno de los elementos,
situación que lógicamente origina que a contrario sentido existan motivos de atipicidad, circunstancias de
exclusión de la antijuridicidad y circunstancias de exclusión de la culpabilidad.
En las legislaciones contemporáneas tal sistemática ha sido utilizada por el Código Penal español de
1995, el cual en el artículo 20 declara exentas de responsabilidad las situaciones tradicionalmente
conocidas como causas de justificación y exculpación, sin que por ello la doctrina deje de diferenciar
entre excluyentes del injusto y motivos de exculpación.54
2.- La conducta como elemento básico del tipo penal. Art. 29 Const. Pol; arts. 21, 22, 13, 24 C.P.
2. 1.- Síntesis de los contenidos en la ley penal
a.- Todo delito es un acto humano
Punto de partida del concepto de delito en la ley 599 de 2.000 es el acto humano, término que se
prefirió al de “hecho punible” utilizado por el Código de 1980; todas las normas del Código Penal vigente
siguiendo las previsiones del artículo 29 de la Constitución Política se refieren al delito y a todas las
formas de tipos penales como actos o comportamientos humanos: arts. 6, 8, 9, 10, 11, 12,14, 15, 19, 21,
22, 23, 25, 26, 27, etc. Por lo anterior, las diferentes clases de tipos penales, dolosos, culposos, de
acción o de omisión, simples, compuesto, tentados o consumados, instantáneos o de consumación
permanente, etc., presuponen un acto humano 55. En los tipos de acción (homicidio por ejemplo), se
describe una conducta que vulnera una prohibición (no matar, no hurtar); en cambio en los tipos de
omisión (omisión de denuncia por ejemplo) se prevé el comportamiento que incumple un deber
jurídicamente impuesto –denunciar ciertos delitos-.
Por el contrario la persona jurídica no delinque porque sólo el hombre se comporta y auto determina,
siendo además, que el derecho penal se dirige a las personas a fin de que estas amolden sus
comportamientos según las normas del Derecho. Aquí cabe considerar, que el ordenamiento jurídico se
54
Ver, Diego Manuel Luzón Peña. Curso de derecho penal. Parte General. I. Ed. Universitas s.a., Madrid, 1996, p. 571;
Comentarios al Código Penal. compilación dirigida por Manuel Cobo del Rosal, Ed, Edesa, Madrid. 1999. t. II.
55
Exposición de Motivos. Proyecto de Nuevo Código Penal. Revista de Derecho Penal. no.8. agosto 1998, Ed. Leyer. p. 239;
Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito. Buenos Aires, 1973, p. 210; Villalobos Ignacio. Derecho penal mexicano. Ed. Porrúa. S.A.,
México, 1983, p. 231; Agudelo Bentancur Nodier. La Estructura del Delito en el Nuevo Código Penal. Ediciones Nuevo Foro Penal,
Medellín, p. 223; Gómez López. Teoría del Delito. pp. 117 s.s.; Zaffaroni. Manual de derecho penal. 2005. p. 307 s.s. Bernal, Gloria.
Iniciación. p. 167.
35
estructura sobre el presupuesto de que el hombre puede autoconducirse según las normas, si ello no
fuera posible el Derecho sobraría y sería inocuo.
Desde luego que la conducta que interesa para efectos de la definición típica es aquella parte del
comportamiento humano que tiene relevancia penal, esto es, que ha sido tomada en cuenta para
construir el tipo legal, aspecto que por lo general es la parte del acto que se encuentra en relación directa
e inmediata con la producción de la lesión o peligro efectivo de lesión al bien jurídico. El tipo penal
entonces contiene en esencia un comportamiento especialmente valorado que es descrito y prohibido
por la norma. Aunque la base del delito es el acto humano naturalísticamente entendido 56, con todo la
“conducta típica” implica además una selección o determinación jurídica, desde el momento en que el
proceso de tipificación conlleva especificaciones de carácter jurídico, lo cual no determina que deba
entenderse la conducta como una pura creación normativa.
b.-No toda la acción está contenida en el tipo.
El tipo sólo recoge en su descripción normativa una parte de la acción, aquella relacionada
inmediatamente con la afectación al bien jurídico; por regla general, el proceso motivacional, los fines
que persigue la acción no aparecen en el tipo, pero son tomados en cuenta en otros niveles del delito,
bien en la antijuridicidad, en la culpabilidad e inclusive para efectos de graduar la pena. Por tanto, afirmar
que “el tipo describe la acción punible” es apenas una aproximación a la realidad, pues los tres
elementos del delito (tipicidad-antijuridicidad-culpabilidad) hacen alusión a los diversos contenidos de la
acción delictiva; así, las causas de justificación se refieren a comportamientos legítimos que surgen
frente a conductas injustas; la antijuridicidad supone elementos subjetivos tanto para sus aspectos
positivo como para los negativos (elementos subjetivos de las causas de justificación); idénticas
exigencias se puede afirmar con relación a la culpabilidad, en la cual se valoran los móviles y finalidades
de la acción punible.
Lo antes acotado conduce a concluir que el tipo legal solo abarca un sector del comportamiento delictivo,
en tanto que el resto de la estructura valora y aprecia otros segmentos de la conducta. De esta manera
el comportamiento es a la vez que es un concepto naturalístico, también es jurídicamente apreciado o
valorado.
c.-La conducta se describe en el tipo con sus elementos objetivos y subjetivos
La acción es abordada por el Derecho Penal como un proceso natural y social pero valorado
jurídicamente; como un producto humano pero normativamente delimitado y por lo tanto como una
actitud dirigida por la voluntad en el mundo de interrelación; en el caso del comportamiento doloso la
voluntad se orienta a unos objetivos que se sabe afectan bienes jurídico-penalmente tutelados; para el
caso de la acción imprudente la voluntad apuntará a objetivos no típicos (conducir una máquina, realizar
una cirugía, etc.). La acción como proceso natural se integra por una fase subjetiva (estímulo,
motivaciones, representaciones y voliciones) y por la fase objetiva, externa o de ejecución. Por lo mismo
al ser descrita en el tipo, la conducta se estructura por lo objetivo y por lo subjetivo; por lo mismo, el dolo
y la culpa hacen parte del tipo y no de la culpabilidad, en la medida en que únicamente es posible
calificar la acción si se toma en consideración lo subjetivo.
56
Antón Oneca. Derecho Penal. Madrid, 1986, p. 182; Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p.
381.
36
El dolo, la culpa y la preterintención serán así formas de conducta (arts. 21, 22, 23, 24) y por lo mismo
modalidades de tipicidad y no ya formas de culpabilidad. En consecuencia, la ausencia de dolo o culpa
en la acción tornará atípica la conducta, por tanto, el error de tipo –que es lo opuesto al dolo- excluye la
adecuación de la conducta al tipo.
d.-La ausencia de acto humano excluye la tipicidad
Si no hay acto humano no puede existir tipicidad; la conducta puede quedar excluida bien por ausencia
del elemento objetivo propio, o por ausencia del elemento subjetivo, o cuando en el hecho no participa
un ser humano, o cuando el hombre participa sólo como un ente físico sin ninguna participación del
psiquismo57. Falta la fase subjetiva del acto cuando la conciencia o la voluntad están suprimidas con
relación a cierto movimiento o actitud, falta la fase objetiva cuando el movimiento no es propio del
hombre sino que viene determinado ciegamente por una fuerza irresistible, o por un impulso que no
puede ser controlado por el individuo.
Con relación a la ausencia de acto por falta del elemento subjetivo se pueden presentar dos situaciones
generales:
a.) Ausencia de acto por supresión de la conciencia, y

b.)- Ausencia de acto por estados de involuntabilidad
La actividad de la conciencia es condición previa y lógica para el acto humano, pues por medio de ella el
hombre no solo percibe, capta los estímulos y tiene noción de sí y del momento, sino que además puede
comprender los procesos y proponerse objetivos. La conciencia puede estar suprimida por diversos
fenómenos, casos en los cuales las funciones psíquicas superiores están suspendidas o no operan bajo
el control del agente. Son ejemplo de la primera hipótesis, la parálisis, el estado de coma, delirios de
fiebre intensa, el sonambulismo, el estado hipnótico, la embriaguez del sueño 58, el vértigo epiléptico59,
etc.
Por el contrario, situaciones que “perturban la conciencia” o la disminuyen sin excluirla, no son
considerados como supuestos de exclusión de acción, pero pueden generar estados de inimputabilidad
si impiden al sujeto comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones (art. 33 C.P.), es el caso de
las oligofrenias, las psicosis, las psicopatías, la debilidad mental, las demencias, los delirios, etc. En los
casos de perturbación de la conciencia, se presentan alteraciones en el normal funcionamiento de la
actividad psíquica, a nivel intelectivo, afectivo o volitivo; por tanto, bajo esas condiciones el individuo no
puede comprender del carácter criminal de su acción, o si lo comprende no puede dirigir su conducta
según esa comprensión.
En tanto los supuestos de exclusión de acto en cualquiera de sus formas permiten afirmar que no hubo
proceso de adecuación típica, los supuestos de inimputabilidad (art. 33 C.P.) dejan la conducta típica y
antijurídica, impiden referir culpabilidad en el autor, pero fundamentan la imposición de una medida de
seguridad (arts. 69 s.s.), las cuales tienen finalidades de protección, curación, tutela y rehabilitación.(art.
5° C.P.)
57
Zaffaroni. Tratado. T.III, p. 135.
58
Rodríguez Devesa, José María. Derecho Penal Español. p. 408; Bettiol. Derecho Penal. p. 203,204; Gómez López. Tratado.t.II,
p. 308.
59
Gómez López. Teoría del Delito. pp. 164 s.s.
37
Constituyen ejemplos de estados de involuntabilidad, los supuestos en que el movimiento externo no

obedece a la psíquis, como ocurre con los movimientos reflejos, el vértigo epiléptico profundo, la vís
absoluta o fuerza física irresistible, la parálisis histérica, el mutismo histérico, el acto reflejo. Conviene
distinguir entre causas y fuerzas que excluyen el acto –como la vis absoluta o fuerza física irresistible- y
por tanto la tipicidad, y las causas de exclusión de culpabilidad como la coacción o constreñimiento
insuperable. En el caso del constreñimiento por ejemplo, el individuo sufre los efectos de una amenaza,
o un constreñimiento físico, pero puede elegir esto es optar, entre sufrir el mal que se le amenaza o
someterse y realizar el injusto típico. En la vis compulsiva hay acto solo que no libremente formado, en la
vis absoluta la conducta está excluida y por tanto no hay tipicidad.
2. 2.- La fundamentación del derecho penal de acto
Como antes se dijo, el derecho penal de acto es una afortunada imposición de los convenios
internacionales sobre derechos humanos, de la Carta Política (Art. 29 “Nadie podrá ser juzgado sino
conforme a la ley preexistente al acto que se imputa…”) y del propio Código Penal (arts. 6, 9, 10, 11, 12,
19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, etc.). El delito es un acto especialmente previsto y prohibido por la ley
preexistente; por lo mismo toda forma reprevisión criminal requiere un acto humano. Si bien la conducta
es la obra del hombre, la que interesa a los fines del Derecho Penal es aquella que tiene relevancia
social o sea la que trasciende a la esfera de los derechos de los demás, pues el delito implica la
afectación de un derecho ajeno; por tal razón el acto punible es algo más que simple actividad humana,
pues el delito implica un proceso jurídico valorativo de un comportamiento trascendente en la vida de
relación social, pues el tipo legal delimita, selecciona y determina las partes de la acción relevantes para
definir el delito.
El derecho y todo el ordenamiento jurídico se estructuran y conforman sobre el presupuesto

antropológico y social de que el hombre es capaz de conducirse, esto es orientar su actuar hacia el
cumplimiento de las normas; el derecho parte del presupuesto categorial de que el hombre puede algo
sobre su conducta, por lo mismo y con miras a la protección de bienes jurídicos, el ordenamiento jurídico
una veces manda y en otras oportunidades prohíbe comportamientos; así por ejemplo se manda u
ordena, ayudar a una persona en peligro; en los conflictos armados el derecho humanitario ordena tomar
medidas para evitar daños a la población civil; se ordena dar alimentos y asistencia a los hijos; se obliga
al servidor público denunciar delitos de que tenga conocimiento, etc; se prohíbe introducir mercancía sin
el pago de impuestos, someter a otro a torturas o desaparición forzada, se prohíbe lesionar, matar,
hurtar, hacer imputaciones deshonrosas, todo ello en procura de proteger determinados bienes.
De esta manera tanto el tipo de acción como el de omisión tienen como presupuesto un comportamiento
humano: en el tipo omisivo el sujeto se ha decidido conscientemente a la no realización de la acción
ordenada (esto lo descrito en el tipo) realizando en su lugar otros comportamientos que no están
lógicamente referidos en el tipo (quien no auxilia a otra persona que se encuentra en peligro, puede
realizar en su lugar múltiples actos, correr, mirar, jugar, seguir su viaje, etc.); en el tipo de acción el
agente se ha decidido a ejecutar un acto concreto (matar, lesionar, torturar, injuriar, etc.) que ofende un
bien jurídico, violando así la prohibición (no matar, no lesionar, no torturar.)
En el ámbito penal cuando se quiere dar una protección más intensa a un derecho, el ordenamiento
punitivo describe la conducta que incumple el mandato asignándole una pena, en esos casos se habla
de un tipo de omisión; el tipo de omisión describe el simple incumplimiento de un deber jurídico de
actuar o realizar algo (mandato), precisamente el delito consiste en la no-realización oportuna de un
comportamiento ordenado. En el tipo de omisión propio lo que se viola es el deber o mandato de actuar,
así ocurre con el abuso de autoridad por omisión de denuncia, la omisión de socorro, la omisión de
38
medidas de protección a la población civil, inasistencia alimentaria, etc. En cambio cuando se criminaliza
la trasgresion de una prohibición, se habla de un tipo de acción, pues el sujeto viola la prohibición,
realizando en la vida real lo prohibido, así ocurre con el homicidio, las lesiones, las torturas, el hurto, la
injuria, etc.
Luego en el campo de lo prepenal, de lo pretípico sólo existe conducta o acción, el hombre se comporta
ante los estímulos y su comportamiento se integra por un proceso subjetivo, intelectivo y volitivo que rige
y precede la actuación externa o material. Toda conducta implica un percibir estímulos –
sensopercepción-, un proceso de captación y comprensión hasta cierto punto de los estímulos, un
proceso ideativo, deseos, impulsos, ideas, propósitos que surgen del proceso de estimulación, un
proceso de decisión mediante el cual el hombre opta, decide (entre los diversos estímulos e impulsos)
actuar en determinado sentido, y finalmente una actuación en el mundo externo. En el campo de lo
anterior al derecho, el hombre obra, se comporta, reacciona ante los estímulos, se propone objetivos y
finalidades, es decir que su conducta es a la vez subjetiva y objetiva; el acontecer externo esta guiado
dirigido internamente por la conciencia y la voluntad.
Es en el plano típico, esto es en el ámbito de lo jurídico-penal, que se habla de tipo de acción o tipo de
omisión, de suerte que los tipos son formas, técnicas jurídicas de describir la conducta punible. La
omisión es una categoría de valor y no un fenómeno de la realidad, por lo mismo la omisión existe a nivel
del tipo penal esto es en el plano de lo valorativo.
Pero el tipo penal por lo general no describe íntegramente la acción punible, la ley penal selecciona o
toma en cuenta una parte de la acción naturalística para incluirla en el tipo. Comúnmente el proceso
motivacional (deseos, impulsos, estados afectivos) de la acción no se tiene en cuenta para conformar el
tipo, así por ejemplo en el del homicidio (el que matare a otro) no se tienen en cuenta en el tipo los
móviles de la acción, y lo mismo ocurre en las lesiones, en la injuria, en el hurto y en la gran mayoría de
los tipos. Excepcionalmente algunos tipos (con elementos subjetivos o anímicos distintos del dolo) toman
en cuenta para su conformación particulares estados de ánimo, motivaciones o finalidades que se
propone el sujeto, y los incluyen en la descripción, así ocurre en el homicidio por piedad, en el genocidio,
en el secuestro y en estos casos se habla de “elementos subjetivos o anímicos distintos del dolo”.
Lo anterior no significa que los móviles o finalidades no interesen al Derecho Penal, si bien por lo general
no tienen relevancia para conformar el tipo legal, si se toman en cuenta para valorar la antijuridicidad o la
culpabilidad; el juicio de culpabilidad es en esencia, valoración de los móviles y condiciones de la
decisión del autor, por lo mismo la culpabilidad incluye una valoración del acto total y sus circunstancias
se decisión, en cambio la tipicidad la valoración de una parte del acto, aquella inmediata que lesiona el
bien jurídico o lo pone en peligro. Lo anterior no demuestra que exista un concepto jurídico de conducta,
simplemente señala que al elaborar el tipo penal la conducta es “moldeada” tomada en cuenta en alguno
de sus aspectos y se describe gramaticalmente en forma activa o pasiva.
La conducta puede vincularse a la realización del tipo objetivo de varias manera: determinando el
resultado, posibilitándolo, o creando la situación de riesgo antijurídico del cual proviene el resultado
típico, pues la acción prevista en el tipo no es un simple proceso causal-material, sino y ante todo un
proceso voluntario y consciente orientado hacia objetivos y que por lo mismo puede vincularse a los
efectos de diferentes formas. La conducta no es considera en el la nueva codificación como un simple
proceso causal sino que tiene un sentido más amplio y real como una sobredeterminación del esfuerzo
hacia objetivos previstos respecto de los cuales el comportamiento sancionado en la ley puede ser
causa, condición, pues como ya se ha dicho, según el artículo 9° se considera que la causalidad no es la
fuente única de atribución de un resultado; además de ella se considera la “imputación jurídica del
resultado” la cual se sustenta en la creación de un riesgo antijurídico y la realización del resultado como
consecuencia del riesgo (imputación jurídica del resultado).
39
2. 3.- Doctrina de la Corte Constitucional sobre el derecho penal de acto.
Con relación al derecho penal de acto ha dicho la Corte Constitucional:
“1. En un derecho penal del acto la pena se condiciona a la realización de un hecho

antijurídico, dependiendo del grado de culpabilidad.
Dado que el homicidio por piedad es un tipo doloso, las reflexiones siguientes se limitarán a esta
forma de culpabilidad.
a. La Constitución colombiana consagra un derecho penal del acto, que supone la adopción del
principio de culpabilidad.
El artículo 29 de la Constitución, en armonía con la definición del carácter político del Estado
como Social de Derecho, y del postulado de respeto a la dignidad de la persona humana,
consagra el principio de que no hay delito sin conducta, al establecer que "nadie podrá ser
juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa". En estos términos, es
evidente que el Constituyente optó por un derecho penal del acto, en oposición a un derecho
penal del autor.
Dicha definición implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punición no puede estar
constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, sino por una exterioridad y,
por ende, el derecho represivo sólo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado
y no por lo pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por
su temperamento o por sus sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, sólo se permite
castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que
desea, piensa o siente”60
3.- El tipo penal y su estructura. arts. 9, 10, 32 no. 10, C. P.
En nuestro sistema penal una conducta es punible cuando es típica, o sea cuando previamente la ley ha
asignado el carácter de crimen. Así la tipicidad es una característica determina en la ley del Estado, por
tanto la creación del tipo depende de una determinación legal. Ahora bien, una conducta que viene
sucediendo en el mundo social es seleccionada por el legislador para asignarle el carácter de “punible”
(o sea delictiva) en razón de que la misma es socialmente dañosa o sea ilícita, por tanto en principio la
descripción típica conlleva la antijuridicidad del acto 61.
Cuando una persona adecua su conducta a un tipo legal se dice que la acción es típica o sea que se
presenta tipicidad; en tanto no se produzca tipicidad de acción, las personas tienen la garantía de que no
podrán ser objeto de sindicación o procesamiento penal. De esta manera el tipo legal (como
determinación previa del delito) cumple una función de garantía, pues al estar determinados de
antemano los delitos en la ley, se garantiza que nadie puede ser procesado si no ha incurrido en una
acción determinada en la ley como delito.
El artículo 10 del C.P., al establecer el “principio de tipicidad” dispone: “La ley definirá de manera
inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal.””En los tipos de
60
Corte Constitucional, sentencia C- 239 de 1997
61
Sobre el contenido del tipo véase Grosso García. El concepto del delito en el nuevo Código Penal. pp. 188 s.s.
40
omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución
Política o en la ley”.
Pero si complementamos la definición de tipo legal aparentemente limitada que trae el artículo 10 del
Código Penal, con la definición negativa del tipo, o sea cuando se excluye la tipicidad que define el
artículo 32 en el Numeral 10 al definir el error de tipo, tenemos que llegar a la conclusión de que el
concepto de tipo en el Código Penal de 2000, no es el de simple descripción avalorada, y objetiva de la
conducta punible; sino que el tipo conlleva además la definición del acto punible en cuanto hecho injusto,
que se integra por lo objetivo, lo subjetivo del acto, y negativamente por la ausencia de presupuestos
objetivos de justificación.
3. 1.- Síntesis de la reforma con relación al tipo.
Todo tipo penal describe y prohíbe una conducta humana que afecta injustificadamente un bien jurídico;
los tipos de acción y los de omisión son mecanismos jurídicos para describir la acción punible. El tipo
penal es un instrumento legal y se estructura tal como la conducta con elementos objetivos (fase objetiva
del tipo) y por unos elementos subjetivos (fase subjetiva del tipo) 62. Los elementos objetivos del tipo se
integran por regla general por: el autor, la parte externa de la conducta, el resultado- que será siempre la
lesión o peligro de lesión al bien jurídico-, y por la imputación jurídica del resultado injusto (arts. 9, 10). La
relación de causalidad no es suficiente para la imputación del resultado al autor, siendo necesarios
elementos valorativos o normativos para fundamentar la imputación jurídica del resultado al sujeto, por
tanto, el tipo penal deja de ser simplemente descriptivo, para ser decididamente valorativo (art. 9°), pues
la tipicidad presupone como elemento negativo la ausencia de presupuestos fácticos de justificación. Los
segundos o sean los elementos subjetivos se integran por el dolo o la culpa y por los elementos anímicos
distintos del dolo (piedad, codicia, ánimo de lucro, etc.) que suelen estar presentes por excepción en
algunos tipos.
Pero la estructura objetiva-subjetiva del tipo se torna más compleja en el nuevo Código, pues la
definición de elementos positivos dada por el artículo 10 debe ser complementada con el artículo 32 No.
10 que reglamenta la exclusión de tipicidad por error de tipo; si constituye error de tipo además de la
errada suposición de elementos de hecho que integran la descripción típica, la errada suposición de que
concurren los presupuestos fácticos de una causa que excluye la responsabilidad, significa que al menos
los presupuestos fácticos de las causas de justificación (no lo simplemente normativo) integran la
adecuación típica, por lo tanto bajo esta reglamentación legal la errada suposición de que existe una
agresión actual e injusta, o un peligro grave o inminente contra un bien puede considerarse como un
error de tipo.
El error invencible sobre los elementos objetivos que estructuran el tipo, es motivo de atipicidad. Si el
error era vencible, el autor será punible si existe tipo culposo, de lo contrario el acto queda impune. Los
elementos objetivos del tipo se encuentras descritos y previstos en el tipo penal, así, el error acerca de la
falsedad de un documento o moneda que se pone en circulación es un error de tipo.
Junto al error de tipo se ubicó en el numeral 10 el “error sobre la concurrencia de elementos objetivos de
una causal que excluya la responsabilidad”. Sobre lo último debe anotarse, que si se entiende el término
“ causal que excluya la responsabilidad”, en la misma forma en que lo comprende el artículo 32 del
Código, norma que bajo la misma expresión, agrupa causas de justificación y exculpación, tendríamos
que tanto el error sobre los elementos objetivos de una causa de justificación, como sobre los elementos
objetivos de un motivo de exculpación, tendría similares efectos que el error de tipo por expresa
62
Welzel. Derecho Penal Alemán. p.....; Roxin. Derecho Penal. t.I, p.
41
disposición legal. En consecuencia quien yerra sobre la existencia de la agresión, o sobre la existencia
de un peligro, sobre su inminencia, quien yerra sobre la existencia de una coacción, estarían en igual
situación que en caso de error de tipo, por lo tanto sería inocua la regulación del numeral 11 del artículo
32 que se refiere al error sobre la ilicitud de la conducta, disposición ésta, que tiene otras consecuencias
más gravosas.
Otra forma de interpretar el propósito de la segunda parte del numeral 10 es entender que la expresión
“error sobre la concurrencia de los elementos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad ” se
quiere referir al error sobre una causal que “excluya la culpabilidad”, que es la forma de error que no se
entraba prevista en el artículo 40 del Código de 1980, caso en el cual la disposición tiene pleno sentido y
no se confunde con el error sobre la ilicitud de la conducta o llamado error de prohibición.
La tercera posibilidad interpretativa que nos parece más ajustada a la fundamentación del Código es
entender que el numeral 10 considera como error de tipo propiamente dicho, el error a cerca de un
hecho que integra la descripción legal típica, y el error sobre los presupuestos fácticos de una causal de
justificación63, en tanto se asimila a error de tipo el error sobre los presupuestos fácticos de una causa de
exclusión de culpabilidad.
En síntesis, el error de tipo invencible, y el error acerca de los elementos objetivos de una causa de
exculpación tienen lo mismos efectos en el artículo 32 numeral 10 del Código Penal o sea excluyen la
tipicidad y si el error es vencible queda la posibilidad de una atribución del acto a título de culpa si ella
existe en la ley (Exposición de Motivos)
3. 2.- Fundamentación y el contenido del tipo.
Sea lo primero señalar que el requerimiento de un dispositivo legal (cultural en el derecho penal
indígena) que defina el delito, es una exigencia constitucional, que se cumple en la ley penal por medio
de todos las definiciones de la Parte Especial del Código Penal y en su enunciación central por el artículo
10 del C.P. “La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas
estructurales del tipo penal”, norma que no simplemente está dirigida al legislador como se afirma en
algunos sectores de opinión64 sino que establece los elementos a considerar por el intérprete para
entender y dar contenido al tipo y a la adecuación típica, pues en la precitada norma se indica que debe
existir una conducta, señalándose en otras normas que la conducta puede ser dolosa, culposa o
preterintencional (arts. 22,23,24) una descripción inequívoca, expresa y clara de las características
básicas estructurales del tipo (señalándose en el artículo 9 que la causalidad por sí sola no basta para la
imputación jurídica del resultado), todo lo cual indica que, aunque no existe una perfecta definición de
tipo penal, si se establece en diferentes artículos (9, 10, 22, 23, 24, 32 No.10) cuales son los elementos
positivos del tipo legal, esto es:
conducta dolosa, culposa o preterintencional; lesión o efectivo peligro de lesión al bien jurídico
tutelado e imputación jurídica del resultado prohibido.
Como antes se dijo, la Carta Fundamental siguiendo las previsiones de los artículos 14 y 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de los artículos 8 y 9 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, optó por un derecho penal de acto y de culpabilidad, el tipo penal cumple la función
63
Roxin. Derecho Penal.t.I. ....Bustos Ramírez-Hormazabal Malarée. Lecciones....
64
Manuel Corredor. El principio de antijuridicidad y su incidencia en los tipos penales. En: XXIII Jornadas Internacionales de
Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2001, p. 170
42
garantizadora de precisar la acción punible, tarea que debe realizar en forma clara, precisa, exhaustiva,
inequívoca y taxativa, de suerte tal que el juzgador, el intérprete de la ley y la comunidad puedan saber
de antemano cuales son las conductas que el legislador ha penalizado.
El artículo 10 se refiere a la definición inequívoca, expresa y clara de las “características básicas

estructurales del tipo penal”, porque como antes se dijo el tipo no describe la totalidad de la acción
punible, sino los elementos estructurales, pues por regla general, los móviles, las motivaciones, las
finalidades y ciertos elementos subjetivos pueden ser referidos en la antijuridicidad o en la culpabilidad, y
además el contenido de ciertos elementos propios del tipo pueden encontrarse en otras leyes penales o
extrapenales (elementos en blanco), o inclusive en los usos, valores y costumbres sociales, pero estos
elementos de “reenvío” deben ser preexistentes al acto que se imputa.(art. 6); es el caso de expresiones
como “artículos de primera necesidad”, “nombre comercial”, “patente de invención”, “monopolio de
arbitrio rentístico”, etc.
En orden a estas formas típicas se habla de tipos cerrados con relación a aquellos que describen
íntegramente el acto punible sin necesidad de remisión a otras normas o ámbitos del saber. El tipo
abierto será por el contrario aquel que no describe en forma completa o exhaustiva con todos sus
elementos la acción punible sino que para su integración remite o a otras normas, conceptos u
ordenamientos que están fuera del tipo legal 65. De esta manera el injusto punible tiene su
complementación en otras normas legales, culturales o de la vida de relación a las cuales debe remitirse
el intérprete para dar sentido al tipo, es el caso de la mayoría de los tipos: en el genocidio (art. 101 C.P.)
los conceptos de grupo nacional, étnico, racial o religioso tienen su contenido en las normas de la vida
social y cultural; en la detención arbitraria (art. 174 C.P.) el concepto de “abusando de sus funciones”
remite al examen de las respectivas funciones y facultades legales del servidor público; el artículo 200
remite para su complementación a las leyes laborales; en la adopción irregular del artículo 232 remite a
las leyes civiles para determinar el incumplimiento de los requisitos legales correspondientes; en la
injuria (art. 220 C.P.) el término “imputación deshonrosa” requiere interpretación a partir de las normas y
usos de la convivencia social; el concepto de información privilegiada incluido como elemento del tipo en
el artículo 258 remite a las actividades propias sean científicas o industriales.
Ejemplos de tipos con elementos de reenvío se encuentran en el acaparamiento y la especulación con el

término “producto oficialmente considerado de primera necesidad” artículos 297, 298; el interés bancario
corriente del artículo 305 lo determinará el Banco de la República; el delito de fraude en inscripción
(arts. 389, 390 C.P.) los términos elección popular, plebiscito, referendo, consulta popular, remiten a la
interpretación constitucional; los delitos de daño a recursos naturales y contaminación ambiental
presuponen el incumplimiento de una normatividad existente (arts. 331 y 332 C.P.).
Como puede apreciarse la determinación de los elementos de remisión pueden depender de otra ley, de
un acto administrativo, de otras áreas de la ciencia, o inclusive de lo usos y costumbres sociales. La
necesidad de utilizar dichos elementos, no depende del querer de la ley sino de la propia dinámica de la
vida social, la ley al calificar la acción delictiva tiene que referirse a conceptos y relaciones del mundo
natural y social cuyos contenidos le son dados al derecho y por lo mismo no se trata de una
indeterminación del tipo, sino una determinación del mismo en conformidad con las realidades humanas
y sociales.
Para un perfecto cumplimiento del principio de legalidad del delito debe existir un tipo y los elementos de
reenvío deberán estar previamente definidos en norma, tal como lo dispone el artículo 6° del Código
Penal: “...La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en
blanco.” La existencia de un tipo en absoluto abierto resulta inconstitucional y por lo mismo conlleva la
65 Zaffaroni. Manual de Derecho Penal. p. 309
.
43
inexistencia de tipo, el tipo abierto no es un tipo indeterminado, sino una determinación de la acción
punible por complementación legal, por elementos de valoración que necesariamente tiene que realizar
el juez, pues lo contenidos de la ley –fines eróticos, ánimo de lucro, parto prematuro, perturbación
síquica, etc.- encuentran su sentido en las ciencias, en los usos sociales y en la realidad social.
Los conceptos de reenvío pueden hacer referencia a modalidades, formas, elementos de realización,
elementos subjetivos o fines de la acción, como también pueden aludir a la antijuridicidad de la conducta
–injustamente, arbitrariamente, abusando de las funciones, sin justa causa, ilegalmente, sin derecho,
etc.- y en esos eventos esos elementos normativos hacen parte del tipo legal, la no concurrencia de
esos elementos normativos de valoración excluye la tipicidad.
Significa lo anterior que todo delito sea de acción u omisión, doloso o culposo, tentado o consumado, de
consumación instantánea o permanente, de lesión o de peligro, presupone necesariamente un acto o
comportamiento humano, no hay delito sin conducta, y toda forma de responsabilidad penal está
referida al desvalor del acto o al desvalor de las consecuencias del acto que se atribuye. Lo que se
puede imputar como punible es siempre un acto y las consecuencias del mismo, en cuanto sean lesivas
de bienes jurídicos.
Como el tipo describe conductas y éstas se conforman por lo subjetivo y objetivo, se tiene como lógica
consecuencia, que el tipo será también objetivo y subjetivo, esto es, el tipo describe la acción incluyendo
lo subjetivo, psíquico o simbólico, y lo objetivo, externo o materia y lo normativo, por lo mismo la
definición legal del delito debe ser inequívoca, completa y precisa; por lo anterior. De esta manera el tipo
legal se conformará de dos partes o fases:
A.- La fase subjetiva integrada por la previsión o anticipación de un objetivo en la mente, por un
escoger los mecanismos para llegar al objetivo (medios), por un prever los posibles efectos del acto, y
por la decisión o voluntad de actuar hacia la realización del tipo objetivo (dolo), y en ciertas ocasiones
por especiales motivos, finalidades o móviles (elementos subjetivos o anímicos). Por eso se afirma que
en el nuevo Código penal se adopta una estructura compleja o finalista del tipo. El tipo penal se integra
por el DOLO o la CULPA, (lo subjetivo), y por la fase externa o material del acto. El dolo y la culpa o la
preterintención, ya no se consideran como “formas de culpabilidad”, sino como elementos del tipo penal,
por eso es que los artículos 21, 22, 22 y 24 de la Ley 599 de 2.000 se refieren a la conducta dolosa,
culposa o preterintencional, para dar a entender que el dolo y la culpa harán parte del tipo.
En concreto, para que sea factible predicar por ejemplo, que una conducta es típica de homicidio, debe
establecerse el dolo; la situación es clara si se observa el tipo del hurto, si el agente ha tomado un bien
mueble ajeno pero no para apropiarse de él, no hay tipicidad de hurto, lo anterior demuestra que la
intención no es un elemento de la inculpabilidad sino propio de tipicidad. Como la existencia de dolo
supone en un gran número de delitos la falta de consentimiento del titular del bien jurídico lesionado, la
presencia de aquiescencia del titular será en muchos casos motivo de atipicidad.
Lo anterior determina que la acción será típica dolosa, sólo cuando el autor sabía lo que hacía y quería
realizarlo, esto es cuando conocía la concurrencia de los elementos objetivos del tipo. El conocimiento
propio del dolo implica la representación de todos los elementos objetivos que integran el
correspondiente tipo (básico o especial), y debe tratarse de un conocimiento real o efectivo, pero que
puede ser actual o actualizable, no siendo suficiente para el dolo el conocimiento potencial, pues por ser
una posibilidad de conocimiento, un conocimiento que “se podría tener” es un no conocimiento y sin
conocimiento de la concurrencia de los elementos del tipo no puede presentarse dolo. En cambio para la
“conciencia de la antijuridicidad” elemento de la culpabilidad (Art. 32 No. 11 C.P.), es suficiente la
“conciencia potencial” del injusto. El dolo requerirá voluntad intencionada al resultado típico sea que el
44
resultado se prevea como el objetivo central de la acción o que simplemente se prevea y acepte como
consecuencia necesaria o posible de la realización de un acto (art. 22 C.P.). De lo anterior se desprende
lógicamente que el error o la ignorancia invencible sobre la concurrencia en el caso concreto de uno o
más elementos que hacen típico el acto excluye la tipicidad por error de tipo.
Lo subjetivo rige, precede y determina el actuar externo, por lo mismo preexiste así sea un instante al
acontecer externo. A su turno, en el tipo doloso la exteriorización del acontecer es concreción del plan del
autor; se habla de dolo directo de primer grado respecto de fin perseguido por el autor, de dolo directo de
segundo grado respecto de los resultados adicionales que no son los perseguidos por el autor, pero que
este prevé como consecuencias necesarias de la utilización de los medios elegidos o de la forma de
realización de la conducta. En cambio el dolo eventual se presenta cuando el autor no se ha propuesto
determinado resultado, lo prevé como de probable realización y no obstante deja su no producción
librada al azar.
Los tipos culposos se integrarán asimismo por una fase objetiva y otra subjetiva; la primera se conforma
por la existencia de un deber objetivo de cuidado, por un comportamiento externo, la lesión a un bien
jurídico tutelado, y por la imputación jurídica del resultado; la fase subjetiva por la violación o vulneración
del deber de cuidado
El error de tipo (Art. 32 No. 10 C. P.), como se sabe, es aquella situación en que el autor actúa con la
errada convicción de que no concurren elementos objetivos del tipo (sujetos, acción externa, resultado,
relación causal o imputación jurídica, además en el tipo culposo la violación al deber objetivo de cuidado)
es decir el sujeto actúa pero desconoce por error invencible que está adecuando su conducta a un tipo
legal; en este caso se daría lo objetivo, pero no lo sujetivo del tipo y por lo mismo este queda excluido.
Se asimilo al error de tipo el error invencible a cerca de la concurrencia de elementos fácticos o externos
de una causa de exculpación (Art. 32 No. 10 C. P). Situación no reglamentada expresamente en la ley
penal anterior.
B.- La fase objetiva se integra por: a) la parte externa del acto, b) el resultado típico (lesión o
peligro de lesión al bien jurídico) y c) por la imputación jurídica del resultado injusto. Esta parte del tipo
llamada en la doctrina alemana como tipo objetivo, debe ser incluida en el dolo realizador para que
pueda darse una perfecta adecuación típica. Algunos tipos pueden contener elementos objetivos
complejos, condiciones de tiempo, modo, lugar, especiales formas de actuación, e inclusive medios
especiales de ejecución.
a.- Lo objetivo del tipo comprende entonces la exteriorización del acto descrita en el tipo por
medio de uno o más verbos rectores, el resultado típico que será siempre la lesión o puesta en peligro al
bien jurídico y por los nexos de imputación jurídica del resultado. La fase externa del acto tiene que
presentarse necesariamente dado que según el precepto constitucional el sólo pensamiento o la opinión
no es punible. En el tipo de acción la exteriorización del acto se manifiesta como un hacer algo, en tanto
que en el tipo de omisión como un no realizar lo debido, que en la realidad fáctica se manifiesta en una
hacer diferente.
Cuando lo subjetivo de la acción coincide con lo objetivo de la realización se habla de un tipo

consumado; en cambio cuando lo subjetivo (dolo) no se concreta en lo objetivo, pero se originó riesgo de
daño, se hablará de tentativa de delito.
45
b.- El resultado se concreta en la lesión o puesta en peligro de lesión al bien jurídico tutelado. En
el tipo siempre existe un resultado que será un daño al bien protegido, esto es, su destrucción, deterioro
pérdida, imposibilidad de libre ejercicio, etc., o el peligro de daño al bien, o sea la existencia de un
efectivo riesgo para el bien. Precisamente los tipos penales en relación con el bien jurídico se suelen
clasificar en tipos de daño y tipos de peligro, y estos últimos en tipos de peligro concreto y de peligro
abstracto.
c.- Ahora bien el artículo 9 del Código, señala que “La causalidad por sí sola no basta para la
imputación jurídica del resultado”, significando con ello que el nexo causal, no es suficiente para que
pueda atribuirse un resultado al sujeto. La nueva codificación si bien no optó en forma expresa por una
determinada corriente sobre la causalidad e imputación, abre la posibilidad a la llamada teoría de la
imputación objetiva66, que el Código prefiere denominar como imputación jurídica, elemento este que
necesariamente requiere de juicios valorativos (creación o incremento de un peligro antijurídico y
próximo, etc.) para atribuir un resultado al sujeto, determinando de esta manera que necesariamente el
tipo sea valorativo y no simplemente descriptivo. No se prescinde de la relación de causalidad, pero es
considerada como un inicio de imputación al cual se añade necesariamente la creación del riesgo
jurídicamente desaprobado y la concreción del resultado como consecuencia del riesgo. Luego la
conducta será típica siempre que se haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien
jurídico, o se haya incrementado antijurídicamente el riesgo y el resultado sea la concreción del riesgo 67.
Adviértase que el artículo 9° del Código no sigue la amplia concepción de la teoría de la imputación que
en el fondo pretende establecer una nueva teoría del delito, sino que se limitó a adoptar criterios de
imputación jurídica para la atribución del resultado típico.
El Fiscal General en la Exposición de Motivos al Proyecto de Código Penal dejó consignado: “El artículo
9 habla de conducta punible, en aras de resaltar el derecho penal de acto, consagrando sus
características de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Se resalta la mención a la imputación jurídica
del resultado –la puesta en peligro o lesión al bien jurídico-, observando que el mismo es un proceso
jurídico y no naturalista”68 Por lo mismo en la determinación de sí un resultado típico le es o no atribuible
o imputable a un sujeto debemos acudir a criterios normativos de imputación y no a la simple
constatación del vínculo de causalidad. Las teorías de la creación del riesgo antijurídico y la concreción
del riesgo en el daño al bien serán criterios facilitadores para establecer la imputación jurídica del
resultado.
Significa lo anterior que la relación causal siendo punto de partida, no es por sí sola suficiente para
cargar o imputar un resultado al autor, en algunos casos, el resultado puede ser atribuido al agente como
su obra, cuando este la generó, movió la causalidad hacia el resultado, pero en otros eventos las
razones para atribuir un resultado al agente no se fundamentan en relaciones de causalidad, sino por
criterios jurídicos, así por ejemplo puede ser que un sujeto no haya causado el resultado, pero el derecho
penal se lo carga cuando él generó un riesgo antijurídico próximo que originó el resultado; así mismo,
cuando teniendo la obligación de evitar un resultado, pudiendo evitarlo no lo evita, o cuando determina a
otro a realizar el hecho criminal etc.
De lo dicho anteriormente se infiere que no siempre la relación entre conducta y resultado será causal,
así como no basta la relación de causalidad para imputar la comisión de un hecho típico, y tampoco para
responsabilizar por el resultado. Como dice JESCHECK, lo esencial no es la relación de causa a efecto,
66
Pabón Parra, Pedro Alfonso. Comentarios al nuevo código penal sustancial. Ed. Doctrina y Ley. 2001, considera que el Código
adoptó la categoría jurídica funcionalista de imputación objetiva. p. 24.
67
Pabón Parra. Comentarios. p. 28
68
Exposición de motivos al Proyecto de Código Penal. ob.ct. p. 239
46
sino únicamente la cuestión de si el resultado puede ser objetivamente imputado al sujeto desde el plano
de una justa punición69, es decir que debe distinguirse entre causalidad e imputación objetiva 70. La
imputación objetiva plantea la cuestión de conforme a qué presupuesto un resultado debe considerarse
como el hecho de un hombre; hay casos en los que la imputación objetiva se presenta a pesar de no
existir relación de causalidad material entre el resultado y la acción; tal ocurre en los delitos impro pios de
omisión; es claro que la imputación en la omisión se hace no conforme a la causalidad material sino con
criterios normativos o jurídicos.71
La doctrina de la imputación objetiva pretende determinar la atribución del hecho punible no con criterios
naturales sino jurídicos72; es imputable un resultado causado por una acción humana, cuando dicha
acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha concretado en el resultado típico73.
Se considera que la base de la imputación objetiva del resultado prohibido es la causalidad de la acción
respecto de la producción del daño, pero no toda causación es jurídicamente relevante a los fines de
fundamentar la tipicidad y la responsabilidad penal; sólo son imputables objetivamente las consecuen-
cias del hecho que se han producido con un proceso causal penalmente relevante, o sea que se ha tomado
en cuenta en el tipo penal. La causalidad es un hecho natural, en tanto que la determinación de cuándo un resultado se
imputa o atribuye a un hombre como su autor, es un problema normativo o jurídico; así las cosas, la
causalidad es únicamente punto de partida en el problema de la imputación jurídica.
Parte esta teoría de considerar que la relación de causalidad es fundamento mínimo pero no suficiente
para atribuir el resultado al autor de la acción. Distingue claramente entre la causación del resultado y la
imputación objetiva del resultado, lo que se determinaría conforme a criterios no naturales sino
normativos o jurídicos74. Sólo es objetivamente imputable un resultado cuando es causado por una
acción humana que ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha materializado en el
resultado típico, o lo ha aumentado75.
En tal virtud una vez establecido cómo ocurrió el hecho, debe definirse si el autor contribuyó al peligro
que culminó en el resultado; la imputación no se define con criterios propios de las ciencias naturales,
sino con sujeción a valoraciones hechas por el derecho en la norma penal 76 partiendo de las relaciones
sociales imperantes, las cuales pueden bajo ciertas condiciones excluir la imputación; tales criterios de
exclusión de la imputación son entre otros según Günther JAKOBS, el actuar creando un riesgo
permitido, el principio de confianza, la actuación a riesgo de la propia víctima, 77y la prohibición de
regreso.78
69
Jescheck, Tratado de derecho penal., t. I, p. 378.
70
Gladys Romero, “La conexión entre acción y resultado en los delitos de lesión”, en Estudios penales, Bogotá, Edi. Temis, 1984,
p. 97; Santiago Mir Puig, “Causalidad e imputación objetiva en los delitos dolosos de acción”, en Estudios penales, Bogotá, Ed.
Temis, 1984, p. 1122; Juan Bustos/Elena Larrauri, La imputación objetiva, Bogotá, Edit. Temis, 1989, pp. 17, 66 y ss.
71
Jescheck, ob. cit., t. I, p. 379; Pérez, Derecho penal, t. I, p. 133; Roxin. T. I, p. 363.
72
.- Jescheck, ob. cit, t. I, pág. 389; Johannes Wessels. Derecho penal, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1980, págs. 52 y ss.; Günther
Stratenwerth, Derecho penal, Madrid, Edit. Edersa, 1982, p. 81; Gladys Romero, “La conexión entre acción y resultado...”, en ob.
cit., pp. 97 y ss.; Mir Puig, “Causalidad e imputación objetiva...”, pág. 122; Bustos/Larrauri, La imputación objetiva, pp. 24.
73
Jescheck, ob. cit., t. I, p. 389; Roxin, T. I, p. 363, 364; López Díaz Claudia. Introducción a la imputación objetiva. Ed. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pp. 64 s.s.; Marcelo A. Sancinetti. Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal.- Ed.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1.996, p. 93; Günther Jakobs. La imputación objetiva en derecho penal. Ed.
Univesidad Externado de Colombia, Bogotá, 1994, p. 24.s.s.; Wolfang Frisch. La imputación objetiva: estado de la cuestión. en,
Sobre el Estado de la teoría del Delito. Ed. Civitas, Madrid. 2.000, p. 45 s.s.
74
Entre otros autores alemanes partidarios de esta tesis se cita a Otto, Claus Roxin, Schaffstein, Schmidhäuser, Ulsenheimer,
Wessels, según lo advierte Jescheck (ob. cit., t. I, p. 389), quien se muestra partidario de esta posición. En España la introduce
Enrique Gimbernat Ordeig, en su importante estudio Delitos cualificados por el resultado, Madrid, Ed. Reus, 1966; igualmente,
Juan Bustos y Elena Larrauri se muestran partidarios de esta teoría. Ver Imputación objetiva, Bogotá, Ed. Temis, 1989; así mismo
Gladys Romero, en su artículo ya citado.
75
Gladys Romero, ob. cit., p. 97; Jescheck, ob. cit., t. I, p. 389; Wessels, Derecho penal, p. 60 .
76
Günter Stratenwerth, Derecho penal, p. 81.
77
Quien manosea una nueva máquina, crea a través de la lesión de sus deberes de autoprotección el riesgo de sufrir una lesión.
Jakobs. La imputación objetiva en Derecho Penal. p. 15
78
Jakobs. La imputación en Derecho Penal. p. 34
47
El por qué se le imputa la muerte a otra persona como su obra, es un interrogante que no puede
responderse exclusivamente desde el marco de la causación naturalista, pues el suceso –dice JAKOBS-
también ha sido causado por un círculo inabarcable de personas, incluyendo la víctima o quien construyó
el arma o medio con el cual se causó la muerte, pero ello no significa que a todos los intervinientes deba
atribuírseles el resultado, “Si a la hora de todo contacto social todos hubiesen de tener en cuenta todas
las consecuencias posibles desde el punto de vista cognitivo, la sociedad quedaría paralizada. No se
construiría ni matricularía ningún automóvil, no se produciría ni se serviría alcohol, etc.” 79; en realidad, la
actuación en la vida en interacción cada uno simplemente debe ceñirse a desempeñar su tarea y a obrar
según el rol o estándar de comportamiento exigido socialmente y lo demás no le interesa: quien paga
una deuda no responde de aquello que el acreedor haga con lo recibido, quien produce armas y las
enajena a personas que se hallan autorizadas a adquirirlas ha hecho suficiente, quien es propietario de
un vehículo debe ocuparse de que este funcione correctamente y no puede partir de que los demás
participantes en el tráfico velarán por su seguridad , estos a su vez deben respetar sus deberes de
autoprotección –nada que exceda de ello- pero cumpliendo este mínimo. 80
Esta orientación dogmática parte del principio de que no estamos obligados a evitar todos los daños
posibles; a determinadas personas en el contexto de interacción social se le confían determinados
cometidos, es decir, aseguran estándares, roles que deben cumplir y de esta forma se hace posible la
vida social conforme a patrones generales; a cada cual se le exige cumplir su rol social y en la
vulneración del rol se soporta el principio de la responsabilidad.
No es imputable la acción que disminuye el riesgo, por cuanto la ley lo que prohíbe es un acto que coloca en peligro o
daña el bien protegido, de tal suerte que si la acción no crea o no aumenta el peligro no puede imputarse
el resultado. Así mismo, cuando la acción no acarrea riesgo para el bien el resultado no es imputable,
pues únicamente se prohíbe la creación del peligro de daño, el incremento del mismo, o la no-evitación
de un resultado típico. Precisamente, en los delitos de omisión no hay relación de causalidad entre la
omisión y el resultado, mas el resultado debe imputarse a la omisión.
En oposición a la tesis de la imputación objetiva se pronuncia FERREIRA DELGADO, cuando expresa: “La
figura típica obliga, pues, a la comprobación de los hechos u omisiones que antecedieron al resultado
indicado por el verbo rector, y estos necesariamente deben estar engarzados o vinculados unos a otros...
No encontramos muy práctico aquello de distinguir entre «imputación objetiva» y «vinculación causal».
Es JESCHECK quien hace tal distinción, definiendo cada una de ellas de esta manera: «la causalidad es la
vinculación o engarce objetivo o material de los hechos u omisiones que antecedieron a un resultado
reprochable. La imputación objetiva es la identificación de una persona (autor) como ‘dueña’ del
resultado típico. Así que la causalidad aparece mediante un proceso lógico, por fuera del tipo, aunque
relativo a él. La imputación objetiva es un enfrentamiento hecho por el m ismo tipo, al describir en él los dos
extremos de la relación causal». Culmina el autor manifestando que la distinción entre causalidad e imputación
objetiva es, más que inútil, un artilugio que logra confundir” 81.
JUAN BUSTOS al formula reparos a esta teoría, dice: “Se parte simplemente del resultado causado, con
lo cual no habría obstáculo para encontrar cualquier criterio de imputación «normativa» de ese resultado.
Es decir, en el futuro no sería extraño que la imputación objetiva pudiera servir, así como aparece
concebida en el tipo objetivo, como la forma más amplia imaginada (mucho más todavía que la criticada
causalidad) de ampliación de la punibilidad, justamente por el hecho de que se parte de una acción
atrofiada, o bien se juega con dos conceptos de acción y, en último término, en uno u otro caso para la
imputación basta con un concepto objetivo de acción, en cuanto es el resultado causado por ella el que
la determina objetivamente como objetividad que sería el resultado. Hay evidentemente un círculo
vicioso: el resultado es causado o determinado por la acción, pero esta a su vez es determinada por el
resultado. el resultado es causado o determinado por la acción, pero esta a su vez es determinada por el
79
Jakobs. La imputación. p. 19
80
Jakobs. Ibidem. pp. 19, 20
81
Francisco Ferreira Delgado, “Del nexo causal”, en Estudios penales, —homenaje al profesor Luis Carlos Pérez—, p. 191.
48
resultado. Algo difícil de entender, y más pareciera un juego de palabras: el resultado es la acción y la
acción es el resultado, por eso solo el resultado es lo que importa” 82.
3. 3.- El dolo y la culpa.
El dolo y la culpa hacen parte del tipo penal, por lo tanto, resulta lógico el requerimiento de estos
elementos subjetivos para que se pueda afirmar la tipicidad del acto; la falta de dolo o culpa genera
atipicidad del comportamiento.
a).- El tipo doloso describe la conducta voluntaria e intencionalmente encaminada a provocar un

resultado típico; en la acción dolosa el autor sabe lo que hace y quiere producirlo, su voluntad se dirige
(intención) y exterioriza hacia la producción de un resultado prohibido por la ley penal, por lo tanto el dolo
se estructura bajo los presupuestos del conocimiento la voluntad intencional de un resultado punible.
El artículo 22 define el dolo en la forma tradicional como el conocimiento y la voluntad de realizar los
elementos constitutivos de la infracción penal. En cambio el dolo eventual definido en el artículo 36 de la
codificación derogada que entendía que también había dolo “... cuando la acepta previéndola al menos
como posible” fue modificada en la nueva reglamentación:
“También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista
como probable y su no producción se deja librada al azar.”
Se dijo en la Exposición de Motivos: “b) La regulación del llamado dolo eventual abandona las clásicas
consideraciones, toda vez que no adopta las teorías intelectivas y/o volitiva como se ha venido
entendiendo, habida cuenta que, tal como se presenta la actual regulación, la diferencia entre tal figura y
la culpa con representación depende de un ejercicio metafísico imposible de ser constatado por la praxis
judicial. En efecto, ningún dato de carácter externo está en posibilidad de suministrar al funcionario, por
la vía de la inferencia, herramientas para determinar si el sujeto <<aceptó>> el resultado previsto como
posible, lo cual implica en la gran mayoría de los casos una extrema discrecionalidad judicial sujeta a la
pura especulación probatoria, y en los menos, el aceptar, indefectiblemente, que el proceso de
imputación subjetiva quede en manos del sindicado”83
Se modificó el término “previéndola al menos como posible” utilizado en el anterior Código, por la
expresión “prevista como probable”, para indicar que en el dolo eventual el resultado típico debe ser
previsto (grado o nivel de conocimiento) dentro del marco de las condiciones establecidas en el caso
concreto; debe entenderse así, que la probabilidad es algo más concreto que la posibilidad, pues la
primera es algo cuya posible ocurrencia puede ser verificada. Pero el aspecto de fondo en el cual incide
la reforma de la definición del dolo eventual, es la exigencia de que pese a prever el autor como probable
la realización del tipo, deja su no producción librada al azar. Si la aceptación como posible del resultado
típico era, según la exposición de motivos, algo imposible de inferir en el proceso penal, quedando la
situación librada a la especulación y al subjetivismo, no cambiará la situación bajo la exigencia legal de
que la no producción del resultado se deje librada al azar.
Si en el Código de 1980 se exigía para el dolo eventual demostrar que el autor “ aceptó la posibilidad”
de producción del resultado previsto como posible; ahora se debe demostrar que el autor previó como
probable el resultado, y su no producción “se dejó librada al azar”. En la norma derogada se exigía
un componente positivo (el autor aceptó la posibilidad ), en la nueva ley se establece un requisito
negativo, más difícil de establecer por inferencia, que el autor “dejó la no producción del hecho librada al
azar”, con lo cual puede surgir la necesidad de un nivel superior de subjetivismo judicial en la decisión.
82
Juan Bustos, Elena Larrauri. La imputación objetiva, pp. 13 y 14.
83
Exposición de Motivos. Revista de Derecho Penal No. 8, Ed.Leyer, 1998, p. 239
49
Tal vez la ventaja de la definición del dolo eventual, como un dejar librado al azar la no producción del
resultado previsto, sería la poder inferir el dolo cuando el sujeto no hizo nada para evitar el resultado
previsto; por lo mismo un esfuerzo serio para evitar el resultado previsto excluiría el dolo.
La definición del dolo eventual en la forma como quedó en el artículo 22, da paso a tendencias que
procuran definir el dolo más desde el aspecto de lo intelectivo que de lo volitivo 84, en la cual lo que más
resalta es que el autor haya previsto o reconocido un riesgo de daño injusto, y no haya hecho nada por
controlarlo; hay dolo cuando el autor realizando una valoración racional no puede confiar o no lo puede
hacer en forma en que durante o después de su acción peligrosa dominará, de alguna manera, el peligro
por rendimiento propio o ajeno.85
b).- El tipo culposo describe el comportamiento humano que mediante la violación de un “deber
objetivo de cuidado” produce un resultado típico no querido pero que era previsible y evitable por el autor
si hubiese observado el cuidado debido en el ámbito de relación (art. 23 C.P.). En la culpa hay
necesariamente una conducta voluntaria pero no intencional, esto es el autor realiza voluntariamente un
acto, conducir, cazar, tomar puntería, competir, practicar una intervención quirúrgica, etc., en el desarrollo
de esa actividad viola un deber de cuidado que debía observar a consecuencia de lo cual deviene el
resultado típico (lesión a un bien jurídico); como se aprecia en la culpa hay acto voluntario, pero no
intención de producir el resultado típico.
Con relación al tipo culposo el artículo 23 del Código Penal al describir la esencial del delito culposo,
combina criterios propios ya conocidos de la teoría clásica del delito, que definía la culpa como un daño
que era esencialmente previsible y evitable86 y criterios de la teoría finalista de WELZEL, que considera
la culpa como la violación de un deber objetivo de cuidado exigible al autor 87:
“La conducta es culposa cuando el resultado es producto de la infracción al deber objetivo de

cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en
poder evitarlo”.
Como se observa el “deber objetivo” de cuidado que el individuo debía observar y que se ha infringido se
deduce según la previsión legal del comportamiento del término común de las personas, o sea el como
obraría una persona razonable y prudente en las condiciones concretas en que le correspondió obrar al
agente. Ahora bien, el resultado típico deviene como consecuencia de la violación de ese deber objetivo
de cuidado, pero que en particular era previsible y evitable para el autor o habiéndolo previsto confió en
poder evitarlo. Al lado del deber objetivo de cuidado, el tipo culposo se edifica sobre la “previsibilidad” del
resultado como consecuencia de la violación del deber de cuidado, determinándose la previsibilidad con
criterios individualizadores.
El tipo culposo tiene como elementos de su estructuras: a) Un deber objetivo de cuidado en cabeza del
autor, el cual se determina con criterios generales, b) La violación del deber de cuidado, que se
determina con criterios individuales, c) El resultado típico, c) La previsibilidad y evitabilidad del resultado
como secuela de la violación del deber de cuidado, el cual se determina con criterios individuales y d) La
imputación jurídica del resultado. La culpa sigue siendo bajo esta perspectiva un resultado lesivo para
bienes jurídicos que era esencialmente previsible y evitable, dividiéndose en dos clases: culpa con
previsión y culpa sin previsión del resultado.
La acción culposa es en el fondo un comportamiento que no observa el deber objetivo de cuidado, a

consecuencia de lo cual se genera el resultado típico, que de haber observado elucidado exigible era
previsible y evitable. Como en la acción culposa está excluido el dolo de consumar el delito, a esta forma
de tipicidad no le son propias ni la complicidad ni la coautoría culposa, forma que se refieren
exclusivamente a delitos dolosos; por tanto en la culpa no es posible ni la complicidad ni la coautoría.
84
véase. María del Mar Díaz Pita. El dolo eventual. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pp. 95 s,s,
85
Ibidem. p.. 240
86
87
50
Debe precisarse que siguiendo la política criminal del código anterior (art. 39 C.P. de 1980), la nueva
codificación (art. 21) preceptúa que los delitos culposos y preterintencionales se limitan a que los tipos
expresamente previstos en la parte especial, es decir que no todos los delitos pueden ser ejecutados en
forma culposa. Precisamente en aplicación de esa política penal, los tipos culposos son los siguientes:
homicidio culposo (art. 109 ), lesiones culposas (art. 120, 121), lesiones culposas al feto (art 126),
contaminación culposa de recursos naturales (art. 333), delito culposo contra los recursos naturales (art.
339), delito de peligro común culposo (art. 360), peculado culposo (art. 400), fuga de presos por culpa
(art. 450).
En la ley y en la doctrina se destacan dos clases de culpa: culpa con representación del posible
resultado y culpa sin representación. En la primera el autor se ha representado el posible resultado, pero
confía en poder evitarlo encaminando también su conducta hacia la evitación del resultado; en la culpa
sin representación el agente obra imprudentemente y no prevé ni se representa el resultado típico, el
cual habría podido prever y evitar.
Se conoce en la doctrina como culpa impropia la forma específica de culpa establecida en el artículo 32
N. 10 del C.P., la cual se origina en el evento de error vencible de tipo. Si el agente obra en error sobre la
concurrencia en su conducta de un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los
presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad, obra en error de tipo; si el error es
vencible el hecho será punible cuando la ley lo ha previsto como culposo. Lo específico en esta forma de
culpa estriba en que a diferencia de la culpa tradicional o propia en la cual el autor no quiere el resultado,
en esta modalidad o culpa impropia, el autor ha querido el resultado y no obstante responde a título de
culpa por decisión de la propia ley. Quien por negligencia o precipitud yerra sobre la concurrencia de un
elemento del tipo, actúa sin dolo, pero obra en forma descuidada o culposa.
c) Tipo preterintencional. Tradicionalmente la preterintención o ultraintención ha sido entendida

como la producción de un resultado típico que va más allá del dolo del agente. Preterintención significa
algo que está más allá de la intención, queriendo significar que el autor se ha propuesto un resultado
típico pero que su acción origina un resultado típico mayor que no quiso pero que era previsible y
evitable.
La preterintención no es la simple producción de un resultado típico mayor y diferente al querido, pues si

se toma en cuenta la prohibición de responsabilidad objetiva establecida en la ley penal (arts.9 y 12), se
tiene que concluir que el resultado típico mayor tiene que ser al menos culposo, pues si el resultado más
grave es fortuito o imprevisible no puede ser atribuido al sujeto. Lo anterior lleva a concluir que la
preterintención no es en verdad una tercera forma de elemento subjetivo del tipo, sino más bien es dolo
respecto del resultado buscado y culpa sin previsión con relación al resultado mayor que se ha
producido.
Precisamente el artículo 24 del Código define la ultraintención así: “Preterintención. La conducta es

preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente”, definición que
es idéntica a la establecida en el artículo 38 del Código derogado de 1980.
La preterintención no es la producción de un resultado no querido pero que era previsible y evitable,

pues no se diferenciaría de la culpa; tampoco es la producción de un resultado diferente al querido, pues
se confundiría con los casos de error en el golpe o error en persona; la preterintención tiene como punto
de partida que el autor quiere producir un resultado típico determinado, esto es hay una acción dolosa,
pero en desarrollo de esa conducta se produce un resultado típico mayor (excede la intención) que el
51
querido por el agente, resultado que resulta imputable al autor a título de culpa sin representación 88. Así
el autor quiere lesionar a otro pero le ocasiona la muerte, siendo este resultado previsible como secuela
de la acción, aunque efectivamente el autor no lo previó.
Lo antes acotado permite afirmar que un resultado adicional al dolo inicial no puede ser automáticamente
cargado a la responsabilidad del autor en atención al principio de “prohibición de responsabilidad
objetiva” (art. 12 C.P.), para que un resultado pueda ponerse a cuenta del autor es necesario que pueda
predicarse respecto de ese resultado dolo o culpa (art. 21 C.P.), en tal virtud el resultado mayor al
querido sólo es imputable a título de preterintención cuando habiendo sobrepasado la intención (dolo) del
autor, es imputable a título de culpa sin previsión.
También la preterintención como la culpa (art.21) solo es punible en los casos expresamente señalados
en la ley, esto es que el tipo preterintencional es expreso y excluyente, o sea que no todos los delitos
admiten la forma preterintencional, siendo expresamente prevista en: homicidio preterintencional (art.
105), aborto preterintencional (art. 118); abandono seguido de lesión o muerte de la víctima (art. 130),
delito sexual seguido de contaminación de enfermedad de transmisión sexual (art. 211 No. 3).
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado los elementos de la

preterintención: “Realizada la anterior acotación a manera de antecedente legislativo, dígase que
existe responsabilidad preterintencional cuando el resultado más grave es previsible para el
agente, debiéndosele reprochar por no haber reparado en esa situación pudiendo haberlo
hecho.
“Luego para la estructura del homicidio preterintencional, se requiere de los siguientes
elementos: a) Una acción dolosa tendiente a causar daño en el cuerpo o en la salud. b)
Producción de la muerte de la víctima. c) Nexo de causalidad entre las lesiones y la muerte. d)
Identidad y homogeneidad del bien jurídico tutelado, en el entendido de que en nuestra
legislación la muerte que se origina en unas lesiones personales dolosas se reprime como tipo
especial de homicidio.
“Significa ello que respecto del elemento previsibilidad, lo que la ley exige en relación con el
delito preterintencional es que el agente haya tenido la posibilidad de prever el resultado mayor,
no que efectivamente lo haya previsto, valga decir, que a pesar de haber tenido la capacidad de
prever ese resultado más grave al inicialmente propuesto, omita hacerlo”.89
Son elementos del tipo preterintencional: a) sujeto activo, b) dolo inicial de producir un resultado típico
determinado de menor gravedad; si no hay dolo y se presenta por ejemplo la muerte, podría hablarse de
un homicidio culposo o un caso fortuito en caso de que la muerte sea imprevisible. En el caso del
homicidio preterintencional el dolo inicial debe estar encaminado a provocar un daño al cuerpo o a la
salud de la persona. c) Realización de una acción ejecutiva tendiente a producir ese resultado menor. d)
producción de un resultado mayor que está más allá de la intención del autor, pero que es un plus en la
escala de gravedad. Para que pueda hablarse de preterintención el resultado más grave que se produce
debe ser sobre el mismo titular del bien jurídico atacado, pues si se produce por ejemplo la muerte de
otra persona, dado que cada vida se protege individualmente por ser un derecho fundamental personal,
se presenta un concurso de delitos. e) Previsibilidad del resultado más grave. El resultado más grave
que se produce debe ser previsible pero no obstante el autor no lo ha previsto. Si el autor obra con dolo
de producir un resultado lesivo para la integridad de una persona y prevé efectivamente que puede
producir la muerte de la víctima y con todo actúa, estaría obrando con dolo eventual (art. 22) y por tanto
el resultado muerte sería un homicidio doloso. f) imputación jurídica del resultado mayor.
88
Corte Suprema de Justicia. Casación marzo 14 de 2002.
89
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. sentencia de marzo 14 de 2002.
52
Respecto del resultado más grave que se ha producido, este debe ser un mayor grado de daño o una
intensificación respecto del que se quería producir, por eso se ha dicho que el delito preterintencional es
una progresión criminosa, y por ello el resultado final no querido subsume el que se había propuesto el
autor; si se trata de un resultado totalmente distinto o sobre otro bien jurídica no hay preterintención sino
otro delito: A lanza una piedra para destruir una lámpara de cristal, pero la piedra da en la cabeza de un
niño causándole la muerte; en el anterior supuesto el resultado producido es totalmente diferente al que
se quería producir, por tanto debe apreciarse dos delitos: tentativa de daño en bien ajeno, y homicidio
culposo. El resultado debe ser previsible, o sea que el agente tenido la posibilidad de prever el mayor
resultado, sin que sea requisito que efectivamente lo haya previsto.
3. 4.- Tipos de acción y tipos de omisión. Arts. 10, 25 C.P.
Los tipos penales se clasifican en tipos de acción y tipos de omisión, en tanto que los últimos en tipos de
omisión propia o de pura omisión, y tipos de omisión impropia o de comisión por omisión, los cuales
resultan de conjugar un tipo de la parte especial y el artículo 25 del C.P.
a.- La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión (arts 6, 89, 90 inc. 1° C.Pol.; art, 10
C.P.) modalidades típicas que presuponen un comportamiento humano 90. La diferencia entre acción y
omisión tipo no estriba en se requiera actividad en los primeros y pasividad o inactividad en los
segundos, por el contrario dado que ambos suponen acto humano siempre existirá una conducta 91. La
diferencia entre estas dos modalidades típicas estriba en la clase de norma vulnerada que sustenta el
tipo legal. El Derecho manda, permite o prohíbe acciones, y cuando el sistema penal tipifica un
comportamiento que transgrede o viola una norma prohibitiva –no matar, no lesionar, no torturar-, se
habla de tipo de acción; por el contrario, cuando se tipifica la conducta que incumple un mandato o sea
un deber de actuar –norma imperativa- se califica por el contrario de tipo de omisión92. Así en el tipo de
acción mediante una conducta se transgrede una prohibición (no matar); en el tipo de omisión mediante
una conducta se incumple un deber de realizar cierto comportamiento que era jurídicamente impuesto
(socorrer al prójimo en peligro).
La omisión es entonces un aspecto propio de la teoría del tipo penal y no de la estructura de la conducta,
pues tanto el tipo activo como el omisivo presuponen un comportamiento.
b.- En el tipo de acción lo que se tipifica como delito es el comportamiento que transgrede una
prohibición de realizar cierta actividad; el homicidio es un tipo de acción, pues el artículo 103 (“ El que
matare a otro…”) está construido sobre el presupuesto de la prohibición de matar. El hurto (art. 239 C.P.)
es un tipo de acción, pues lo que se ha tipificado como delito es transgredir la prohibición de hurtar: “ El
que se apodere de cosa mueble ajena…”). Por lo anterior es claro deducir, que el tipo activo implica que
el agente realiza un comportamiento lesivo sobre un bien jurídico, conducta que estaba prohibido
realizar; luego lo que se tipifica como delito consumado en el tipo activo es la realización de un
comportamiento legalmente prohibido: matar, lesionar, secuestrar, hurtar, falsificar, injuriar, traficar con
armas, privar ilegalmente de la libertad a una persona, acceder carnalmente mediante fuerza o engaño,
etc.
90
Eduardo Novoa Monreal. Fundamentos de los delitos de omisión. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984,. Enrique Bacigalupo.
Delitos impropios de omisión. Ed. Pannadille.. Buenos Aires, 1970.
91
Esteban Righi. Delitos omisivos equivalentes a la comisión activa de un delito. El derecho penal español de fin de siglo. Ed.
Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1999. p. 185.
92
Mir Puig. Derecho Penal.pág. Barcelona, 1996. p. 295
53
c.- Como inicialmente se dijo, los tipos de omisión se clasifican en dos clases: tipos de omisión propia o
de pura omisión, y tipos de omisión impropia o de comisión por omisión. Los tipos propios de omisión
describen el incumplimiento de un deber jurídicamente impuesto, así omitir prestar ayuda a una persona
en peligro, omitir las medidas de protección a la población civil en un conflicto armado, omitir auxiliar a la
autoridad civil que pide ayuda, etc. En la omisión propia lo que se tipifica como delito consumado es el
incumplimiento de un deber de actuar, o sea el no cumplir con el deber en su oportunidad: en esta clase
de tipos existe previamente una norma que impone un deber de actuar, el tipo sanciona el
incumplimiento de ese deber, por eso se denominan tipos de pura omisión.
Los tipos de omisión pura o propia consisten en no realizar en su oportunidad un comportamiento

ordenado por el Derecho, por tanto, no es un puro no hacer, o un permanecer inactivo o inmóvil, es no
realizar dolosamente la conducta impuesta por una norma.
En la omisión pura o propia lo tipificado es el no realizar (omitir) un comportamiento que debía y podía
realizarse93 (ejemplo omisión de socorrer a una persona en peligro para su vida arts. 131 C.P.). Son
ejemplos de tipos de omisión propia: arts. 131, 152, 177, 219 B, 233, 325, 402, 414, 417, 424, 425, 441,
442. C.P.
Como puede inferirse de la lectura de los tipos antes citados, en la descripción típica se aprecia un
comportamiento dirigido por la voluntad, pero que se orienta a la no realización de la acción ordenada
por el Derecho; en tal virtud, en el tipo omisión hay acto, pero aquí la acción se orienta a un hacer algo
distinto a la acción debida; en lugar de denunciar los delitos concretos, el servidor público se ocupa en
otras actividades; en el prevaricato por omisión (art. 424) el agente hace algo diferente, pero ese hacer
diferente no está referido en el tipo sino en forma negativa.
Los tipos propios de omisión no describen la acción realizada sino el incumplimiento de un deber de
actuar (omitir prestar ayuda o auxilio a una persona que se encuentra en peligro, omitir las medidas de
protección a la población civil en un conflicto armado).La omisión propia tipifica el incumplimiento de un
deber jurídico de realizar un determinado comportamiento, por lo mismo se estructura sobre el
presupuesto de una norma que impone un “mandato” (hacer algo) que es incumplida por el obligado.
Precisamente el artículo 10 inciso 2 del Código Penal refiriéndose a la omisión propia determina que “ En
los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la
Constitución Política o en la ley.”
Son ejemplo de omisión propia entre otros: la omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria
(art. 152), omisión de medidas de protección a la población civil en un conflicto armado (art. 161), el
desconocimiento de petición de habeas corpus (art. 177), la inasistencia alimentaria (art. 233), aplicación
fraudulenta de crédito oficialmente regulado (art. 311), evasión fiscal (art. 313), omisión de controles
legales en el contrabando (art. 322), omisión de control financiero (art. 325). Omisión de consignar
sumas retenidas por impuesto (art. 402), prevaricato por omisión (art. 424), abuso de autoridad por
omisión de denuncia (art. 417), omisión de apoyo por parte de agente de la fuerza pública (417), omisión
de denuncia de particular (art. 441).
Son elementos de la omisión propia; a) la existencia de un deber jurídico de realizar una conducta, b) la
ausencia de la acción debida, c) la capacidad de realizar la conducta impuesta, d) la imputación jurídica
de la afectación al bien jurídico y e) el dolo o la culpa. El dolo en la omisión tiene la particularidad que no
requiere propiamente un “querer el resultado” dado que aquí lo que se puede “querer “ es “no realizar la
acción debida” o “querer realizar otra conducta” en lugar de que ordena el derecho.
93
Mir Puig. Derecho penal. p. 33
54
En los tipos de omisión propia referidos con antelación se puede apreciar que en todos ellos existe como
elemento común un mandato o sea un deber de actuar ; la omisión precisamente consiste en no
realizar en su oportunidad la acción esperada, por tanto existe omisión cuando se incumple un mandato,
estos es cuando al menos no se intenta cumplir con el deber de realizar cierto comportamiento.
Pero como también es elemento común a todos los delitos, incluidos los de omisión propia, el tipo penal
de omisión se estructura por los siguientes elementos:
1.- Sujeto activo que tiene el deber jurídico de realizar un comportamiento

2.-La omisión dolosa (o culposa) del deber jurídicamente impuesto
3.- La lesión o peligro de lesión al bien jurídico protegido en la norma
4.- La imputación jurídica del resultado típico al autor.
Corresponde anotar que en nuestra legislación penal, la casi totalidad de los tipos de omisión propia
están tipificados en su forma dolosa o sea que el sujeto activo omite el cumplimiento del deber con dolo
o sea habiéndose representado que tenía la obligación jurídica de actuar y omitiendo voluntariamente el
cumplimiento del deber, cuando le era posible observar el deber impuesto por la ley.
d.- Se habla de tipos de omisión impropia o de comisión por omisión cuando el resultado característico
de un delito de acción (la muerte de una persona, lesiones a la integridad personal, secuestro, etc.)
puede ser bajo ciertas condiciones generado mediante la omisión del deber jurídico de evitar ese
resultado, o sea cuando la misma ley asimila o equipara el “no impedir el resultado” a producirlo,
equiparación que sólo opera cuando la persona tenía el deber jurídico de impedir ese resultado. En este
caso estamos ante un sujeto jurídicamente obligado a impedir un resultado propio de un tipo de acción, o
sea evitar la lesión a un bien, o que se encontraba obligado a vigilar ciertas fuentes de riesgo o peligro
para el bien, condición que la doctrina universal viene denominando desde NAGLER como <<posición
de garante>>.94 En tal virtud los tipos de omisión impropia son tipos de sujeto activo calificado, o sea
sujetos en posición de garante: por tanto resulta jurídico decir, que solo puede ser autor por omisión
impropia quien tiene la posición de <garante> del bien jurídico. (Posición de garante que se encuentra
reglamentada en el artículo 25 del Código Penal.).
Los tipos de omisión impropia surgen de la garantía y protección de ciertos bienes jurídicos que se
consideran inalienables, inviolables (derechos fundamentales), por lo cual su integridad debe tutelarse
ante la acción u omisión, construyéndose el tipo de la misma manera en que se castiga la tentativa, o
sea tomando el tipo de la Parte Especial (ejemplo art. 103 C.P.) y ampliando su contenido con la
disposición de la Parte General o sea el artículo 15 del C.P.; así se entiende que también “mata a otro”
quien estando obligado a proteger la vida de otra persona no evita su muerte cuando podía hacerlo.
Así las cosas, la omisión impropia no es otra forma autónoma de tipicidad distinta al tipo penal activo,
sino una amplificación e interpretación del mismo, por lo que el principio de “legalidad del delito y de la
pena” se encuentra plenamente observado, pues la prohibición de “no matar” puede ser infringida
ocasionando la muerte (por acción) o no impidiendo la muerte de otro al cual se estaba obligado a
proteger (por omisión), es decir que se mata dando muerte o dejando morir. 95 La Carta Política y los
convenios internacionales sobre derechos humanos, en relación con el homicidio por ejemplo, declaran
94
véase Welzel. Derecho Penal Alemán. p. 290.
95
Goessel, Karl-Heinz. Dos estudios sobre la teoría del delito. De la teoría de la omisión. Ed. Temis, Bogotá, 1984, p. 40.
55
que la vida es un derecho “inviolable e inalienable” (arts. 5, 11, 95 C.Pol.) pudiendo vulnerarse la vida por
acción o por omisión, de lo cual se deriva la obligación de tipificar ambas formas de afectación de la vida,
pero siendo más restrictiva la omisión, pues sólo es punible de homicidio por omisión quien tenía la
posición de garante de la vida.
Determinar quien tiene la obligación jurídica de impedir el resultado es precisamente tarea de la doctrina
de la omisión impropia, habiéndose impuestos en la opinión mayoritaria en especial a partir de los
estudios de Armin KAUFMANN, que el contenido de la posición de garante puede ser determinado por
dos razones, bien por que la persona esté obligada a proteger un bien jurídico determinado en contra de
toda agresión, o cuando estaba obligado a vigilar una determinada fuente de riesgo; en resumen, la
posición de garante surge de la obligación de defensa de cierto bienes jurídicos, o de la obligación de
supervigilancia, neutralización o prevención de ciertas fuentes de peligro para el bien. En consecuencia
para la omisión impropia no basta cualquier deber, sino que es indispensable que de las relaciones
preexistentes surja una clara obligación de de defensa del bien, o una obligación de supervigilancia de
ciertas fuentes de riesgo para el interés tutelado.
Comúnmente se viene entendiendo que la obligación de garante surge de dos fuentes: a) fuentes
formales, o sea cuando la Constitución Política, la ley o una norma jurídica imponen la posición de
garante, ejemplo las obligaciones de los servidores públicos; b) fuentes materiales, o sea de las
relaciones materiales de la vida social, o sea la asunción voluntaria, el compartir una estrecha
comunidad de vida, la iniciación conjunta de una actividad peligrosa, y el haber creado con un acto
precedente el riesgo para el derecho ajeno, situación que se denomina ingerencia.
La Ley Penal colombiana en desarrollo de preceptos constitucionales (arts. 6, 29, 89, 90, 95 C.Pol.)
reglamenta que “la conducta punible puede ser realizada por acción y por omisión” (arts. 10, 25 inc. 1°
C.P.), y para el caso de la omisión impropia ha señalado que cuando se tiene el deber jurídico de impedir
un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo evitare, estando en posibilidad de hacerlos,
quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. Añade que la omisión impropia
requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien protegido, o que se le haya
encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo conforme a la
Constitución o a la ley.
Pero además, según el artículo 25 del C.P., son constitutivas de garantía las siguientes situaciones
materiales: 1.- Cuando se asume voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de
riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; 2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre
personas; 3.- Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas; 4.-
Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien
jurídico correspondiente.
Como puede observarse en el Código Penal se reglamentan dos modalidades o fuentes de posición de
garante: la primera se refiere a cualquier clase de delitos, o sean las fuentes formales (Constitución, Ley,
convenio internacional); la segundas o sean las fuentes materiales (numerales 1, 2, 3, 4 art. 25), que sólo
están referidas a delitos contra la vida y la integridad personal, la libertad individual, y la libertad y
formación sexuales.
De lo antes relacionado se deduce que el deber de impedir el resultado lesivo ha de ser un deber
jurídico, y no un simple deber moral o ético; por tanto las fuentes de la posición de garante, surge o de la
ley, o de las relaciones materiales de la convivencia en sociedad. De otro lado la ley establece una
“equivalencia” entre el “no impedir” con “causar”, por tanto la omisión impropia supone un juicio jurídico
de asimilación o equiparación, de esta manera resulta entendible que en la omisión no se requiera un
56
real nexo de causación material, sino que se trata de un juicio de atribución jurídica, en el cual bajo
ciertas condiciones jurídicas, el no evitar se equivale a causar.
Son elementos del tipo de omisión impropia:
Los elementos que integran el tipo de omisión impropia son en esencia similares a los del
correspondiente tipo activo, pero se destaca el sujeto activo en posición de garante y la existencia del
peligro para el bien jurídico, precisamente aquel que el sujeto tiene la obligación de evitar o controlar.
a) un sujeto activo calificado, o sea quien tiene la posición de garante del bien jurídico o quien
tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico o se le haya encargado la vigilancia y
cuidado de determinada fuente de riesgo,
b) una situación de peligro inmediato para el bien jurídico, dentro del ámbito de vigilancia y
garantía,
c) el conocimiento de la situación de peligro por el garante,
d) la dolosa no realización de la acción adecuada por el garante tendiente a impedir el resultado
típico,
e) la producción del resultado típico,
f) la posibilidad de impedir e resultado,
g) la imputación jurídica del resultado
Como en todos los delitos, el tipo de omisión impropia se integra por una fase objetiva y por una fase
subjetiva; la primera a su vez contiene la situación de garante, el peligro objetivo para el bien, la
producción del resultado típico; la fase subjetiva se configura por el dolo o la culpa.
El sujeto activo será únicamente quien tiene la posición de garante del bien jurídico, o sea la persona
natural que por una disposición normativa (Constitución, ley, convenio), o por estar en una situación
material de posición de garante tiene a su cargo la obligación de proteger el bien contra ataques, o de
vigilar determinadas fuentes de riesgo para el interés. Así, por la propia Carta Política impone a los
padres la obligación de proteger a los hijos, a los cónyuges la obligación de ayudarse mutuamente, a los
servidores públicos la obligación de velar por la vida, honra, bienes, derechos y libertades de los
ciudadanos, desde luego dentro de la órbita de sus competencias.
Pero igualmente se han previsto siguiendo desarrollos doctrinales, cuatro fuentes materiales que originan
la posición de garante: a) el asumir voluntariamente la protección real y efectiva de un bien o de una
persona con relación a una fuente de riesgo, dentro del ámbito de dominio; así quien toma a un ciego
para pasarlo al otro lado de la vía sume voluntariamente la protección del invidente frente al tránsito
automotor; b) la existencia de relaciones de estrecha comunidad de vida, de lo cual surgen obligaciones
de salvación o control de fuentes de riesgo; así quienes comparten un convento, hacen vida marital, o
quienes viven una situación afectiva estrecha y cercana tienen la obligación de salvaguardar al otro de
un riesgo evitable; c) cuando se emprende en común una actividad riesgosa; quienes emprenden una
exploración, una expedición a una caverna en común, lo hacen bajo el presupuestos del auxilio muto; y
d) cuando se ha creado por acto precedente una situación de peligro antijurídico y próximo para un bien
–ingerencia-; el médico que inicia una intervención de cirugía, está obligado jurídicamente a realizar todo
el esfuerzo para impedir la muerte; quien abre una zanja debe taparla para evitar accidentes.
57
Cuando se trate de fuentes formales de posición de garante, el tipo penal por omisión puede ser
cualquiera (primera parte del artículo 25); en cambio cuando se presenten fuentes materiales de posición
de garante (los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 25) los tipos penales que pueden generan
responsabilidad por omisión impropia se reducen a conductas punibles que atentan contra la vida e
integridad personal, la libertad individual y las libertad y formación sexuales. ( ver parágrafo del art. 25).
Estando el agente en situación de garante, cuando el bien se encuentra en riesgo, se actualiza el deber
jurídico de proteger el interés y surge para el agente la obligación de realizar las acciones a su alcance
para evitar el resultado. El garante debe conocer la situación de hecho de la cual surge el peligro, siendo
a partir del riesgo y del conocimiento del peligro que se actualiza la obligación de actuar. Pero además el
garante debe estar en posibilidad real y cierta de impedir el resultado; si el sujeto está en posición de
garante, pero así mismo se encuentra en imposibilidad de actuar para salvar el bien, no hay omisión,
pues sólo hay omisión cuando al sujeto le era humanamente posible evitar el resultado.
Los tipos de omisión impropia son tipos de resultado, por tanto se requiere que el resultado típico se
haya producido como secuela de la omisión de la acción de salvamento; así, debió producirse la muerte,
las lesiones, el secuestro o un delito sexual en contra de la persona protegida. Es aquí donde la ley
equipara el no impedir ese resultado a causarlo, por tanto si bien no existe una relación de causalidad
entre el comportamiento del garante y el resultado, si existe un vínculo jurídico de asimilación, o sea un
equivalente típico de la causalidad.
3. 5.-La adecuación típica
En atención a las modificaciones introducidas en la ley penal vigente, la adecuación típica no es ya la

simple subsunción del comportamiento en el tipo legal (el hecho fáctico coincide con la hipótesis legal
prevista en el tipo) y en atención que no puede considerarse como típico o prohibido, lo que está
ordenado, o permitido en otras normas del ordenamiento jurídico, se entiende que sólo se adecua al tipo
penal (esto es a la prohibición penal) la conducta que es antinormativa, esto es que no encuentra
autorizada por u ordenada por alguna norma, por lo tanto, el cumplimiento de un deber, el ejercicio
legítimo de un derecho, o el cumplimiento de orden legítima de autoridad competente, por ser
comportamientos jurídicos, no entran en el campo de la adecuación típica, y por lo tanto son motivos de
atipicidad.
El tipo penal no es una simple descripción o enunciado de una conducta aséptica, es en esencia la
prohibición de una conducta contraria a las normas, y en consecuencia únicamente se adecua al tipo la
conducta que es antinormativa. Más aún como más adelante nos referiremos, el No. 10 del artículo 32 al
reglamentar el error de tipo considera como un caso el error sobre la concurrencia de los elementos
fácticos de una causal de justificación, por lo tanto los presupuestos fácticos de las justificantes harían
pare negativa del tipo, y su ausencia es necesaria para la adecuación típica, así las cosas, si el autor
considera errada e invenciblemente que es víctima de una agresión actual e injusta y “repele la presunta
agresión”, su comportamiento no sería típico.
3. 6.-Atipicidad.
En atención a la unidad y coherencia que debe guardar el orden jurídico, sus normas no pueden
considerarse en contradicción, lo que una norma ordena realizar no puede estar prohibido por otra, el
ordenamiento jurídico no puede en una norma otorgar un derecho y prohibirlo en otra; de esta suerte la
atipicidad se presentará cuando el acto no está prohibido por norma alguna (ausencia de tipo legal), o
cuando no concurre alguno de los elementos propios del tipo legal, sea la conducta, lesión o efectivo
58
peligro de lesión al bien jurídico tutelado, o cuando falta la imputación jurídica del resultado. Pero
analizado el derecho penal en su vinculación con el ordenamiento global, serán motivos de atipicidad, el
ejercicio legítimo de un derecho, el cumplimiento de orden legítima de autoridad competente, el
cumplimiento de un deber, dado que en estos casos, no pueden considerarse prohibido por el derecho
un comportamiento que la ley ordena, el ejercicio de un derecho. Igualmente algunos eventos de caso
fortuito o fuerza mayor serán también situaciones de atipicidad, cuando el caso o la fuerza impiden el
surgimiento del acto humano.
4.- El error de tipo. art. 32 No. 10 C.P.
4. 1.-Concepto
Error de tipo es la ausencia de conocimiento sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal, esa
falta de conocimiento puede consistir en una absoluta ignorancia o en un conocimiento deformado sobre
los elementos del tipo, sean estos descriptivos, normativos 96 o fácticos. El error de tipo impide la
adecuación de la conducta al tipo, dado que sin conocimiento de los elementos del tipo no hay dolo; si el
dolo debe referirse a la totalidad de los elementos propios de la tipicidad, faltando el conocimiento de uno
de ellos falta el dolo. Para algunos el conocimiento propio del dolo comprende los elementos positivos
estrictamente enunciados en la norma, entendiéndose que el tipo es descriptivo y no valorativo por lo
cual el dolo no comprende el conocimiento del carácter prohibido del acto; para otros el dolo requiere
además del conocimiento de los elementos de la descripción típica, la conciencia del desvalor y de la
prohibición de la conducta pues los tipos penales son en sí el enunciado de actos antijurídicos, por lo que
todo tipo implica su antijuridicidad; en tanto otra posición sustenta que el dolo requiere el conocimiento
de todos los elementos del tipo de injusto, tanto positivos como negativos que estructuran la conducta
prohibida penalmente, por lo tanto abarca el conocimiento de que no concurren los presupuestos fácticos
de las causas de justificación.
Según la concepción que nos parece correcta, el tipo no describe acciones neutrales o sin valor, el tipo
enuncia actos prohibidos y por lo tanto la tipicidad abarca todos los elementos fácticos, normativos,
descriptivos que hacen que el acto resulte desvalorado y prohibido penalmente, con independencia de la
conciencia de su específica antijuridicidad; por lo tanto los elementos fácticos de las causas de
justificación son elementos negativos del tipo, pues en esas circunstancia (frente a una agresión, o a un
peligro grave e inminente, etc.) la acción no es la que la ley prohíbe, pues el individuo agredido por
ejemplo, sabe que no realiza un tipo de homicidio y por lo tanto su voluntad no se dirige a realizar una
acción típica sino un acto que sabe autorizado por lo tanto no obra con dolo.
Por el contrario si el agente conoce que en su caso concurren los elementos que configuran la
descripción típica y sabe que no concurre ningún supuesto de hecho que de presentarse haría justificada
su conducta, está obrando con dolo, pues sabe que la acción ejecutada esta desvalorada y prohibida por
la norma típica, independientemente de que tenga conciencia de la antijuridicidad de su comportamiento.
El dolo supone el conocimiento del sentido asocial del acto, pero no su concreta ilicitud, por lo tanto hay
error de tipo cuando el sujeto no comprende el sentido asocial de su acción, por el contrario hay error de
prohibición cuando el autor, pese a conocer el desvalor típico no conoce el carácter antijurídico del
mismo.
4.2.- El error de tipo en el Código derogado.
96
Luzón Peña, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal.t.I. p. 440
59
El artículo 40 No. 4 del Código de 1980, reglamentaba el error de tipo como una “causal de
inculpabilidad”, al disponer: “No es culpable: “Quien obre con la convicción errada e invencible de que no
concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a
su descripción legal.
“Si el error proviene de culpa, el hecho será punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposo.”
El error de tipo se reducía estrictamente al error sobre los elementos propios de la descripción típica, a
diferencia de la nueva codificación que amplia el ámbito del error de tipo a elementos pudiendo incidir sobre
elementos objetivos de las causas de justificación y exculpación. Se ubicaba el error sobre los elementos del
tipo como causa de exclusión de culpabilidad, en razón de que la codificación derogada siguiendo la llamada
“teoría del dolo” consideró el dolo como una forma de culpabilidad (arts. 35, 36), por lo tanto el error de tipo
excluía la culpabilidad dejando típica la conducta. En el caso de error de tipo vencible la conducta sería
punible si existía tipo culposo, en caso contrario la acción se consideraba impune.
4. 3.-El error de tipo en el Código vigente.
A.- La previsión legal y su ámbito.-
El numeral 10 del artículo 32 del Código Penal define así el error de tipo y el error sobre los elementos
de un tipo penal más benigno:
“Se obre con error invencible de que no concurre en su conductas un hecho constitutivo de la
descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la
responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere
previsto como culposa.
Cuando el agente obre en error sobre los elementos que posibilitan un tipo penal más benigno,
responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.” 97
Aunque en atención al contenido del numeral 10 citado que hace referencia al error sobre “un hecho
constitutivo de la descripción típica”, podría pensarse que la ley penal contiene una clasificación que no
coincide con el error de tipo, pues este se tiene que referir a errores sobre hechos y sobre contenidos
valorativos o normativos del tipo, con todo, consideramos que básicamente se está consagrando aquí el
error de tipo. Desde luego que los numerales 10 y 11 del artículo 32 de la ley penal, hacen factible también
considerar la existencia de dos grandes regulaciones: a).Error sobre los presupuestos de hecho o fácticos
del delito que comprendería los elementos de hecho del tipo, elementos objetivos de una causa de
justificación y elementos objetivos de una causa de exculpación (no. 10) y c) Error sobre la ilicitud del
comportamiento, que sería un error sobre lo valorativo o normativo, mas consideramos que tal clasificación
implicaría volver a la vieja diferenciación ya superada entre error de hecho y error de derecho, por lo tanto,
entendemos que el Código quiso reglamentar en forma expresa el error de tipo y el error de prohibición, tal
como quedó consignado en la Exposición de Motivos: “También como novedoso aparece una regulación
clara, en cuanto a contenido y efectos, de las diferentes manifestaciones de error. Se agrupan, bajo una
misma fórmula y con asignación de los mismos efectos, el llamado error de tipo y sobre los presupuestos
fácticos de una causal eximente de responsabilidad: el error invencible excluye la responsabilidad; el
vencible será punible por la vía de la modalidad culposa si ella ha sido admitida en la ley.”
“Por otro lado se regula el error de prohibición que, interpretado conjuntamente con la fórmula
contenida en el inciso 2 del artículo 12, implica su reconocimiento cuando se ha llevado a cabo por
el agente un esfuerzo razonable-“reflexión e información”- por salir de cualquier duda que sobre lo
prohibido de su actuar le ofrezca la situación concreta y particular en que actúa.98
97
El artículo 14 del Código Penal español de 1995 que tiene cierta similitud con el numeral 10 de nuestra legislación dispone: “1. El
error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las
circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.”
98
Exposición de Motivos. Proyecto de Nuevo Código Penal. Revista de Derecho Penal. No. 8 Leyes, Bogotá 1998, p. 240
60
Como se observa, la reglamentación legal colombiana ubica el error de tipo y el error sobre la concurrencia
de los presupuestos objetivos de una causal de exclusión de responsabilidad como motivos de atipicidad,
puesto que la tipicidad presupone dolo o culpa, la ausencia de tales elementos subjetivos origina atipicidad. 99
En la norma citada se reglamentan en realidad tres clases de error: a.) Error de tipo propiamente dicho, b.)
Error sobre los elementos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad ( causas de justificación y
exculpación?) y c.). Error sobre elementos que posibilitan un tipo más benigno. Resulta obvio que el error de
tipo excluye la tipicidad de la conducta, lo mismo que el error sobre un elemento que posibilita un tipo más
benigno permita la aplicación del tipo menos grave, pero en principio no parece adecuado a una correcta
conceptualización que el error sobre los elementos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad
suprima la tipicidad, más aún cuando por “ausencia de responsabilidad”, puede entenderse siguiendo el
contenido del artículo 32 del Código, tanto causas de justificación como causas de exclusión de culpabilidad.
Por lo tanto el “error de tipo” reglamentado en el numeral 10 podría abarcar el error sobre elementos del
tipo, error sobre los elementos o presupuestos fácticos de una causal de justificación del acto y el error
sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de una causal de exclusión de culpabilidad 100, abarcando
todas las formas de error esencial posibles, con lo cual desaparecería la diferencia formal entre error de tipo
y error de prohibición, pues todos los errores serían de tipo. Así, el error sobre los presupuestos fácticos de
un motivo de justificación o exculpación excluiría la tipicidad, llegando más allá inclusive de la “teoría de los
elementos negativos del tipo” con la consecuencia de que el error vencible sería penado por un delito
culposo siempre que exista el correspondiente delito culposo y en caso contrario sería impune.
Con esta interpretación amplia y literal del numeral 10, en el sentido de asimilar a error
de tipo el error sobre los elementos objetivos de una causal de ausencia de
responsabilidad (causas de justificación y causas de exculpación), posiblemente el
numeral 11 del artículo 32 que reglamenta el error de prohibición, no tendría objeto, o
sería aplicable exclusivamente al error sobre la antijuridicidad misma (error sobre la
existencia de la norma prohibitiva, error sobre el carácter legítimo del acto), pues a esta
forma de error se puede llegar por falsa representación de los elementos objetivos que
hacen aplicable una causa de justificación (ejemplo defensa subjetiva, estado de
necesidad subjetivo), con lo cual no se entendería la existencia de dos normas (numeral
10 y numeral 11 del artículo 32) con el mismo efecto.
La situación planteada puede originar varias interpretaciones:
a). Considerar que el numeral 10 además del error de tipo, en su segunda parte, al reglamentar el
error sobre los elementos objetivos de una causal de “ausencia de responsabilidad” se esta refiriendo
únicamente al “error sobre los elementos objetivos de una causal de exclusión de culpabilidad”(miedo
insuperable, coacción ajena, fuerza mayor etc.), por ser esta la forma de error esencial que no estaba
incorporada en la codificación derogada; luego entonces, el error a cerca de la existencia de una amenaza,
una coacción insuperable se sería causal atipicidad, y en caso de error vencible se sancionaría como un
delito culposo. Con esta interpretación, el error sobre los elementos objetivos de un motivo de justificación
no quedaría incorporado aquí sino en el error de prohibición del numeral 11.
La anterior interpretación merece reparo, pues en tanto el error sobre los elementos de
una causal de exculpación suprime la tipicidad y en caso de error vencible deja el delito
culposo, el error vencible sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación
sólo permite atenuar la pena del delito doloso hasta en la mitad (numeral 11 Art. 32 C.P.),
con lo cual se presentaría una decisión inequitativa frente a situaciones materialmente
similares. Además esta interpretación sería contraria al texto expreso de la Exposición
de Motivos del Código que entendió agrupar en el numeral 10, “bajo una misma fórmula
99
Maurach, I. p. 331 ss; Jescheck. t. I. p. 412 ss; Stratenwerth. Derecho penal t. I. p. 98; Wessels. Derecho penal. pág. 74; Roxin.
Teoría del tipo penal. Ed Depalma, Buenos Aires, 1979. p. 174, ss; Jakobs. Derecho penal. p. 653.
100
Así se deduce de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, presentada por la Fiscalía. Ver Revista de Derecho Penal . No.
8, Bogotá, 1998, p. 240.
61
y con asignación de los mismos efectos, el llamado error de tipo y sobre los
presupuestos fácticos de una causal eximente de responsabilidad”101
b). Entender el error sobre los elementos objetivos de un motivo de exclusión de

responsabilidad en su forma más amplia, o sea abarcando tanto causas de justificación o
exculpación, dándose a ambas situaciones el tratamiento de error de tipo, con lo cual en
caso de error vencible con relación a un hecho constitutivo de la descripción típica, o
sobre una causal de justificación o el error a cerca de una causal de exculpación, al ser
incorporadas en el numeral 10 del artículo 32, recibirían tratamiento unitario como
errores de tipo. Esta interpretación extensiva, tiene el inconveniente de considerar todas
las formas de error esencial, ya sea sobre el tipo, sobre la antijuridicidad o sobre la
culpabilidad, como errores de tipo, lo cual dejaría en la práctica inoperante el numeral 11
del artículo 32 que reglamenta el error sobre la ilicitud del acto.
c). Otra posibilidad interpretativa es considerar el numeral 10 del artículo 32 abarcando

tres clases de errores: el error sobre un hecho constitutivo de la descripción típica, el
error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, 102y el error sobre
los presupuestos objetivos de una causa de exculpación, dejando el error de prohibición
(numeral 11 Art. 32) para el caso de errado conocimiento sobre la condición permisiva
de una circunstancia; es decir que el error sobre los elementos objetivos que dan pie a
un motivo de justificación sería error de tipo (error a cerca de la existencia de agresión),
en tanto el error sobre el carácter legitimante de una situación sería error de prohibición.
Consecuencialmente en caso de error vencible o sobre los presupuestos fácticos de una
causal de justificación, o sobre los elementos objetivos de una causa de exculpación,
serían tratados como delito culposo.
Con esta interpretación todas las formas de error esencial sobre un hecho
correspondiente al tipo, o sobre los elementos fácticos de una causal de exclusión de
responsabilidad, al ser incorporadas en el numeral 10 del artículo 32, recibirían
tratamiento unitario, o sea como errores de tipo. La anterior interpretación que a nuestro
juicio es la adecuada al texto legal, deja el numeral 11 del artículo 32 referido en el
Código al “error sobre la ilicitud” reducido al error sobre la propia antijuridicidad del acto,
es decir para los casos en que se ignore la existencia misma de la norma prohibitiva
(ignorancia de la existencia del tipo legal), o no se conoce bien la norma (interpretación
desacertada) o se juzgue erradamente sobre el carácter permisivo de una circunstancia
(el autor cree erradamente que el consentimiento justifica el delito en el incesto, o en la
alteración del estado civil, así quien cree que la pignoración de la cosa le permite
venderla, o quien considera que está autorizado para entrar a domicilio ajeno sin
autorización, para exigir el pago del canon de arrendamiento); se repite, en cambio el
error sobre las circunstancias objetivas de una causa de justificación se asimila a error
de tipo103.
Esta parecería ser la tesis de más aceptación en la doctrina contemporánea, pues se

viene entendiendo que el tipo penal por ser la materia de la prohibición, comprende no
sólo los elementos positivos de la descripción, sino también los negativos, o sea aquellas
condiciones que deben estar ausentes para que se presente adecuación típica, dado
que el tipo penal describe conductas prohibidas, los presupuestos fácticos de las causas
de justificación hacen parte del tipo 104, quedando referido el error de prohibición sólo a
las antijuridicidad misma del comportamiento típico.
101
Exposición de Motivos Proyecto de Código Penal. ver, Revista de Derecho Penal. No. 8, 1998, p. 240
102
Bustos-Hormazabal. Lecciones.T.II, p. 249 s.s.; Corredor Pardo. El principio de antijuridicidad y su incidencia en los tipos
penales de la parte especial. XXIII Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Bogotá. 2001, pp. 169 s.s.
103
En contra, Welzel. Derecho Penal. p. 234, 235
104
Bustos-Hormazabal. Lecciones.T. II, p. 244
62
En síntesis, el error previsto en el numeral 10 del artículo 32 se extendería a: error sobre

elementos de la descripción típica (error de tipo tradicional), error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificación, error sobre los presupuestos objetivos de una
causa de exclusión de culpabilidad y error sobre los elementos que posibilitan un tipo
penal más benigno, desde luego, operando para todos ellos en caso de error vencible la
posibilidad del delito culposo.
A nuestro juicio y apartándonos de WELZEL 105, por ser más benigno el error de tipo
vencible, las expresiones normativas o las referencias que en los tipos se hacen sobre la
antijuridicidad deben ser tratados como errores de tipo y no como error de prohibición,
pues en caso de ser vencible el error se consideraría como un tipo culposo.
B.- La ubicación del error de tipo
El error de tipo debe ubicarse como una causa de atipicidad, posición aceptada por los
doctrinantes de actualidad,106 y no como circunstancia de exculpación, en virtud de que
dicho error está directamente relacionado con la ausencia del dolo propio de la figura
punible y siendo el dolo elemento del tipo, el error que excluye el dolo tiene que ser
motivo de atipicidad.107 Por lo anterior podemos afirmar, junto con la doctrina dominante,
que el error de tipo tiene como consecuencia clara la exclusión de la adecuación típica;
quien obra bajo error invencible sobre un elemento necesario del tipo no obra
típicamente y su acción no toca los límites de la ley penal, a diferencia del error de
prohibición en el cual la acción es típica, antijurídica pero no culpable según lo dispuesto
en el numeral 11 del artículo 32 del Código. Desde luego que en algunos casos el error
sobre un elemento del tipo si bien originan exclusión del tipo doloso, sin embargo puede
aún dar lugar al un delito culposo, sobre todo en caso de error vencible.
Debe anotarse que si bien la redacción del numeral 10 del artículo 32, no hace alusión expresa al error
sobre los elementos “normativos del tipo”, deben entenderse incorporados al error de tipo, desde el
momento en que la disposición legal se refiere al error invencible de un hecho constitutivo de la descripción
típica y los elementos normativos están integrados en el tipo.
C.- Error invencible de tipo.
Error invencible es aquel que el sujeto no estaba en condiciones de superar en las condiciones concretas en
que obró, esto es aquel que ni aún colocando la atención o cuidado debidos no era exigible salir de el, de
esta suerte si el error proviene de negligencia o descuido el acto será castigado como un tipo culposo.,
siempre que la ley admite el tipo imprudente, tal como ocurre en las lesiones personales; en cambio un error
de tipo culposo en el aborto resulta impune.
Si el error es objetivamente inevitable aún para el hombre medio impedirá en todo caso el dolo dejando la
conducta atípica. A diferencia del error de prohibición el cual si es vencible no se excluye el dolo pero la pena
se atenúa en la mitad, en el error vencible de tipo se excluye el dolo quedando la posibilidad de que la
conducta se adecue al tipo culposo.
D.- Clases de error de tipo.
Como el tipo consta de acción, afectación al bien jurídico, imputación jurídica del resultado y de
elementos descriptivos, normativos y anímicos, el error puede incidir sobre uno cualquiera de ellos.
105
Welzel. Derecho Penal Alemán. ct. p. 234.
106
Véase: Jescheck. T. I. p. 413; Velásquez Velásquez. Derecho penal, p. 356; Roxin. Teoría del tipo penal. p. 176. ss; De Jesús,
Damasio. E. Direito penal parte general. Ed. Saraiva. Sao Paulo, 1986. p. 263; Bacigalupo, Enrique.- Tipo y error. Ed Cooperado de
Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires, 1973, p. 31 s.s.; Bacigalupo. Manual de Derecho Penal. Ed. Temis –Ilanud, 1984, p.
108; Zaffaroni. Artículo 34 , Inc. 1 Error. p.528; Diego Manuel Luzón Peña. Curso de Derecho Penal. Parte General t.I, pp. 39, 445
107
Mir Puig. Derecho penal, parte general, p. 210; Jescheck. t. I. p. 412; Luzón Peña. Curso, p. 440.
63
El error sobre los elementos descriptivos es fácil de comprender pues equivale a la errada percepción de
los hechos fácticos. Como los tipos penales tienen por lo general elementos normativos (documento
público, persona protegida por el derecho internacional humanitario, bienes de origen ilícito, etc.) el dolo
supone una comprensión de su significación jurídica desde la óptica del lego o no técnico. Habrá error de
tipo por errada comprensión de los elementos normativos cuando el agente no tenía un conocimiento del
lego o profano sobre el significado de un elemento jurídico del tipo.
El error puede ser sobre la existencia del bien jurídico o sobre su titularidad, como también sobre el
poder causal de un medio o por ignorar los presupuestos que permiten a imputación jurídica del
resultado.
Finalmente el error puede ser sobre las circunstancias calificantes del tipo; si el autor ignora
invenciblemente la concurrencia de una circunstancia agravante del tipo esta resulta inaplicable siendo
responsable por el tipo básico; si por el contrario el autor ignora la concurrencia de una circunstancia
atenuante del tipo o de un tipo más benigno, se aplicará la atenuante o el tipo penal más favorable al
procesado (Nos. 10 inc. 2, 12 art. 32)
5.- La antijuridicidad. arts. 2, 16 Const. Pol; arts. 7, 11, 32, 56. C.P.
5. 1.-Síntesis de la reforma sobre la antijuridicidad
Lo primero que corresponde afirmar es que según claras previsiones del Código Penal (arts. 7, 9, 11, 32
núm. 7 inc. 2.) la antijuridicidad se considera como elemento de la estructura (positiva) del delito, es decir
que la acción debe ser necesariamente injusta para que pueda declararse la existencia del acto criminal,
de donde se desprende que faltando la antijuridicidad, la conducta no alcanza el carácter de delito,
siendo incontrovertible que existen causas de exclusión del injusto o de justificación, las cuales se han
especificado en la ley en el artículo 32 num. 7 inc 2 al delimitar el exceso 108, el cual sólo puede
plantearse frente a las causas de justificación.
El delito tiene que ser necesariamente un comportamiento injusto, esto es materialmente contrario al
ordenamiento jurídico y lesivo del interés jurídico protegido. El Código de 2.000 implementa un concepto
material de injusto el cual exige lesión o un efectivo peligro de lesión al bien jurídico, lo anterior significa
que frente a todos los tipos de peligro puede demostrase que no se generó riesgo para el bien,
excluyéndose así el carácter injusto del acto. La antijuridicidad se infiere con fundamento en los artículos
2, 7, 13, 86 y 228 de la Carta Política y de todo el orden jurídico, entendido este a partir de las normas de
cultura, las costumbres, tradiciones de las comunidades, los usos socialmente adecuados. Las lesiones
de bagatela, los daños socialmente adecuados, acordes con causas de justificación o con las normas del
orden jurídico, excluyen el injusto.
Sobre la función que cumplen las causas de justificación se han planteado dos posibilidades: según la
concepción tradicional dominante, las causas de justificación excluirían el injusto dejando la conducta
formalmente típica; en tanto para la concepción del injusto típico, las causas de justificación serían
elementos negativos del tipo, en atención a que el tipo penal es la concreción del injusto, el Código Penal
no prohíbe conductas asépticas ni jurídicamente neutrales sino por el contrario actos injustos, por lo
108
El texto legal es del siguiente tenor: “El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales3, 4, 5, 6 y
7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para
la respectiva conducta punible”.
64
tanto la realización de un tipo supone su antijuridicidad, así, las causas de justificación actúan como
causas de atipicidad. Entendemos que no obstante la concepción tripartida del delito en el nuevo código,
en la cual se diferencia entre tipicidad y antijuridicidad, pueden implementarse una teorización con
ambas tesis. Para nuestro modo de ver las verdaderas causas de justificación (que se refiere a las
normas permisivas) obran como circunstancias que impiden el injusto y no como causales de
atipicidad109, en cambio un error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación excluye
la adecuación típica.
A partir de la aplicación de los artículos 7 y 56 del Código que permiten al juez al momento de valorar el
injusto, considerar las circunstancias personales de inferioridad, debilidad manifiesta, pobreza o
ignorancia extremas, etc., excluir la antijuridicidad o atenuarla, la reforma se aproxima, sin llegar
plenamente, a un concepto personal de injusto (arts. 11 y 7 C.P).
Así mismo el principio de antijuridicidad se encuentra ligado inexorablemente al derecho de igualdad (art.
13 C.Pol.) lo cual permite el rompimiento o fractura de la igualdad formal 110 en procura de un concepto de
antijuridicidad material, que permite concebir el injusto teniendo en cuenta las condiciones personales de
los sujetos, y que “obligará a interpretar de modo diferente el estado de necesidad frente al llamado
hurto famélico, como también servirá de derrotero para la consideración de los llamados límites ético-
sociales de la legítima defensa frente a los ataques perpetrados por enfermos mentales y niños, que
puedan ser evadidos por el agredido” (Exposición de Motivos del Fiscal General de la Nación), y mas
aún para aproximar la antijuridicidad a una concepción material y social.
5. 2.-Concepto material de injusto
Con relación a la antijuridicidad de la acción como elemento del delito el nuevo Código reiterar el
principio del artículo 4 del Código Penal de 1980, pero aproximándolo, a un concepto material y personal
de injusto, desde luego sin llegar plenamente a el. Así, el artículo 11 de la ley penal dispone: “ Para que
una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa
causa el bien jurídico tutelado por la ley penal”. Lo anterior significa que el delito tiene que ser
necesariamente un acto injusto y sólo conductas contrarias al orden jurídico en su conjunto pueden ser
valoradas por la ley como punibles y declaradas en concreto como delitos por el juez.
La antijuridicidad es contradicción de la conducta con el orden jurídico apreciado en su totalidad, se

afirma la anti-juridicidad cuando la realización del acto típico no encuentra norma alguna que la permite o
justifique, por lo tanto este elemento del delito se concreta como un juicio de desvalor del acto y de su
resultado frente a las normas globales de ordenamiento jurídico. Si por el contrario alguna norma jurídica
establece un motivo de justificación (norma permisiva) del acto, el juicio de ilicitud no existe y por ende
tampoco el delito.
a.- Carácter lesivo de bienes jurídicos.
La anterior previsión legal define la idea de antijuridicidad material, esto es, el juicio de lo injusto no
surge de una formal contradicción entre al acto y el ordenamiento jurídico (injusto formal), sino del
carácter lesivo de la acción, en cuanto esta afecta al bien jurídico, bien lesionándolo, o colocándolo en
peligro efectivo de daño. Lo anterior en atención a que la propia Carta Fundamental opta por el concepto
109
Otra opinión. Corredor Pardo. El principio de antijuridicidad. p. 188.
110
Exposición de Motivos al Proyecto de Código Penal. Fiscal General de la Nación.
65
material de injusto en los artículos 2, 86 y 228 111. De esta manera se quiere significar que la
antijuridicidad es material, es injusta la acción idónea para afectar el bien, por lo tanto no hay ilicitud si la
conducta no lesiona o no coloca en peligro efectivo de daño al bien jurídico. El carácter injusto de la
acción se excluye si la acción no es idónea para tal efecto, o si por el contrario, la acción disminuye un
riesgo existente; tampoco existirá injusto alguno cuando no hay bien jurídico que se pueda lesionar.
Con relación a al carácter lesivo de bienes jurídicos los tipos se clasifican en lesivos y de peligro. Tipo de
lesión es aquel en el cual el delito queda perfeccionado con el daño, destrucción o deterioro del bien
jurídico protegido112; lo que se describe en el tipo es la conducta que lesiona o daña el bien jurídico, es el
caso de los tipos de lesiones personales, homicidio, daño en propiedad ajena, aborto, torturas, la
detención arbitraria, la estafa, etc. El daño al bien puede consistir en la alteración de las circunstancias o
condiciones de uso o disfrute del bien jurídico, en la imposibilidad parcial o total de la disponibilidad del
bien, en la pérdida temporal de un objeto, en la pérdida de una facultad de actuar, o en la disminución al
bien como ocurre en las lesiones personales, en el secuestro, 113 etc. Para que el delito pueda ser
declarado, debe probarse que realmente se ha generado el daño al bien.
La lesión al bien jurídico tiene que ser aquella que se encuentra descrita y prohibida en el tipo penal y no
ha de confundirse con el perjuicio u otras consecuencias del delito, que si bien derivan del delito, no se
encuentran incorporadas al tipo mismo tales como los perjuicios civiles, el daño al patrimonio económico,
etc.
a. 1.- Tipo de peligro.
Tipo de peligro es aquel que describe una conducta que crea peligro para el bien jurídico, en estos
eventos, lo que se tipifica como delito consumado o perfecto es ya la simple puesta en peligro del bien,
es decir que el peligro de daño se constituye por si en el verdadero resultado. Se entiende por peligro
una situación anómala en la cual y bajo las circunstancias un bien se encuentra en probabilidad
inmediata de ser lesionado por un comportamiento humano. El peligro se refiere a la probabilidad de que
el bien jurídico que tutela la norma típica resulte dañado, pues en un tipo pueden existir varios bienes
jurídicos de referencia o que actúan como complementarios.
En estos tipos penales basta para la tipificación del delito con que la conducta tenga idoneidad para
afectar el bien creando riesgo de daño, sin que sea necesario que efectivamente el bien resulte
dañado114, pero en todo caso para que el delito pueda existir es necesario probar que existió peligro
efectivo115. Existen delitos llamado de peligro por cuanto el contenido de la descripción es la causación
de un peligro para el bien, estos son los propios delitos de peligro; pero un delito de resultado, puede
quedar en grado de tentativa, cuando la acción siendo idónea para lesionar el bien, tan solo alcanza a
colocarlo en peligro de lesión, así, la modalidad de la tentativa de delito (ar. 27C.P.) requiere como
resultado la producción de riesgo de daño para el bien.
Son ejemplo de delitos de peligro: el abandono de menor o de persona en incapacidad de valerse por sí
misma (art. 127 C.P.), la omisión de socorro (art. 131 C.P.), la falsedad en documento (art. 289 C.P.),
concierto para delinquir (art. 340 C.P.), entrenamiento para actividades ilícitas (art. 341 C.P.),
administración de recursos relacionados con actividades terroristas (art. 345 C.P.), instigación a delinquir
111
Anteproyecto de Código Penal. Exposición de Motivos ante el Senado de la República. 4 de agosto de 1998.
112 Reyes Echandía. Derecho Penal. Pág. 115; Jescheck.t. I.p. 358
113 Reyes Echandía. La Tipicid
ad. 1976, p. 172
114 Reyes. Derecho Penal. . 115
p
115 Maurach. T.I., p. 278
66
(art. 348 C.P.), incendio (art. 350 C.P.), pánico (art. 355 C.P.), empleo o lanzamiento de sustancias u
objetos peligrosos (art. 359 C.P.), introducción de residuos nucleares o desechos tóxicos (art.361 C.P.),
contaminación de aguas (art. 370 C. P.), tráfico, transporte y posesión de materiales radiactivos (art. 363
C.P.), el tráfico de estupefacientes (art. 375 s.s. C.P.), la rebelión (art. 467 C.P.).
a. 2.- Tipos de peligro presunto
A su turno, los tipos de peligro se subdividen en tipos de peligro abstracto o presunto y tipos de peligro
concreto o efectivo; los tipos de peligro presunto o abstracto son aquellos en los cuales la comisión de la
acción implica la existencia del peligro 116(presunción juris tantum), por lo mismo no se necesita para la
existencia del hecho punible que se demuestre la existencia del riesgo, pues el se considera inherente a
la realización de la acción prohibida, si bien ello es así, con todo el imputado podría demostrar que no
existió ninguna posibilidad de riesgo 117, con lo cual resultaría excluido el delito 118. Pero en orden al
requisito legal de la existencia de un efectivo peligro para el bien establecido en el artículo 11 del Código
Penal, es claro que en los tipos de peligro abstracto lo factible de demostrar es la inexistencia del peligro,
situación de prueba negativa y no positiva. 119Debe entenderse de consiguiente, que si no se demuestra
la inexistencia del peligro se consolida la tipicidad de la realización del comportamiento que se presume
peligroso.
Sobre los tipos de peligro presunto se expresó en la Exposición de Motivos del Proyecto de Código
Penal lo siguiente: “Se mantiene la norma sobre antijuridicidad, no obstante, se resalta la necesidad de
abandonar la llamada presunción <<iuris et de iure>> de peligro consagrada en algunos tipos
penales...”120, lo anterior precisamente denota la posibilidad que existe en la nueva legislación de probar
la inexistencia de peligro frente a un tipo de peligro presunto.
Constituyen tipos de peligro abstracto la inducción a la prostitución (art.213 C.P.), la adopción irregular
(art. 232 C.P.), el incesto (art. 237 C.P.), la extorsión (art. 244 C.P.), el concierto para delinquir (art. 340
C.P.), el entrenamiento para actividades militares (art. 341 C.P.), incitación a la comisión de delito militar
(art.349 C.P.), la omisión de denuncia (art. 441), el falso testimonio (art. 42) pues con el se pone en
peligro la administración de justicia, igualmente los delitos de soborno (art. 444) y el encubrimiento (art.
446), etc.
Con relación a los delitos de peligro presunto, en atención que el principio de antijuridicidad se definió en
la ley con mayor exigencia y precisión que en el Código derogado, pues el artículo 11 exige que la
conducta lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa casa el bien jurídico tutelado, si no se
demuestra la existencia del efectivo peligro, la conducta no es antijurídica, por lo mismo es posible en
todos los delitos de peligro la demostración de la no existencia de un efectivo peligro; así quedo
consignado en la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Penal presentado por el señor Fiscal
General: “Se mantiene la norma sobre antijuridicidad, no obstante, se resalta la necesidad de abandonar
la llamada presunción <<iuris et de iure>> de peligro consagrada en algunos tipos penales 121.
a. 3.- tipos de peligro concreto.
116 Maurach. T.I., p. 278

117 Zaffaroni. T.III, p. 260
118 Para Reyes Echandía, en los delitos de peligro abstracto o peligro presunto, basta que la conducta se realice para presumir juris et de jure el peligro, “lo que significa que no le es permitido al agente demostrar que en el caso
concreto el bien de que se trate no estuvo en peligro de sufrir lesión alguna”. La tipificidad.
p. 175.
119 Zaffaroni habla de una inversión de la carga de la prueba. Manual. . 405
p
120 Exposición de Motivos al Proyecto de Reforma Penal.ver, Revista de Derecho Penal. No. 8. p. 239
121 .-Exposición de Motivos Proyecto de Ley No 40 de 1998. en Revista de Derecho Penal No. 8, Ed. Leyer, Bogotá, 1998, p. 239
67
Los tipos de peligro concreto o efectivo son aquellos en los cuales se requiere que se haya producido
un peligro real para el bien jurídico protegido en la norma, la sola realización de la conducta prohibida no
hace presumir el peligro, este debe demostrarse en cada caso en particular 122, pues de lo contrario no se
presenta adecuación típica.123Los delitos de peligro real necesitan para su estructuración la creación del
riesgo concreto, peligro que viene a constituirse en el resultado, siendo ese peligro imputable al sujeto 124.
Constituyen ejemplos de tipos de peligro concreto: el abandono de menores de 12 años o de incapaces
(art. 127 C.P.), el terrorismo (art. 343 C.P.), incendio con peligro común (art.350 C.P.), daño en obras de
utilidad social (art. 351 C.P.), provocación de inundación o derrumbe (art. 352 C.P.), el pánico (ar. 355
C.P.), 372 inc.2 distribución de alimentos contaminados.
Y en acato al prohibición de responsabilidad objetiva (art. 12 C.P.) hay que decir, que no basta la simple
existencia del peligro, es indispensable que el riesgo próximo haya creado por la conducta atribuida al
agente y además que ese riesgo o peligro sea jurídica y socialmente relevante.
En síntesis para que la conducta sea antijurídica, debe lesionar o poner efectivamente en peligro el bien
jurídico. Lo anterior determina que el peligro no puede ser presumido en términos absolutos ni por la ley
ni por el juez, y por lo mismo se abandona la presunción <<iuris et de iure>> de peligro, debiendo en los
delitos de peligro demostrarse que realmente hubo riesgo para el bien, en caso contrario se impediría el
juicio de antijuridicidad.125
b.-Relación de contradicción con el orden jurídico entendido como unidad cultural.
El Juicio de antijuridicidad no surge de la contradicción entre acto y derecho positivado, sino entre el acto
y el orden jurídico entendido como orden real, social, cultural; la relación de contradicción debe
establecerse entre el acto típico y las normas de cultura propias de la diversidad étnica y cultural del
pueblo colombiano, el sistema constitucional y legal, es decir el orden jurídico en sentido material.
Nuestra Carta Política en los artículos 2, 7, 63, 68 inc 6, 95 No. 1 y 4, 96 No.2, 176 inc final, 246, 328,
330, 332, 329, han determinado que el orden jurídico colombiano, o sea el orden de valores surge no
sólo del derecho escrito, sino también de las normas de cultura, de las costumbres y usos sociales. El
reconocimiento por la Constitución Política de la diversidad étnica y cultural de la nación y la elevación
de esa diversidad cultural como patrimonio nacional, implica el reconocimiento del pluralismo valorativo,
cultural, y por lo mismo origina un pluralismo jurídico, que da origen a un derecho penal indígena,
fundado en las costumbres y tradiciones de las comunidades étnicas.. Por lo mismo las costumbres,
tradiciones, valores, propias de nuestra diversidad étnica hacen parte del orden jurídico nacional y
constituyen derecho vivo y cambiante. Las normas de cultura son al lado del ius cogens, derecho
vigente. Por lo anterior, lo antijurídico tiene que ser en correlación, aquello que está en contradicción con
el orden jurídico, entendido este en su unidad e integrado por el derecho positivo, normas de cultura,
tradiciones, costumbres socialmente adecuadas y el ius cogens.
Lo anterior implica que si el ordenamiento jurídico entendido como una unidad coherente y armónica
otorga un derecho, impone un deber, el ejercicio del derecho dentro de límites propios, el cumplimiento
del deber, no pueden considerarse conductas típicas, esto es a la vez prohibidas por el derecho penal, y
por lo tanto la tipicidad presupone la antinormatividad del acto, quedando relegadas las verdaderas
causas de justificación para los casos en que se presenta una norma permisiva (legítima defensa, estado
de necesidad, algunos casos de consentimiento), pues debe entenderse que si el ordenamiento jurídico
122 Jescheck.t.I, p. 358
123 Reyes Echandía. La Tipicidad. p. 174
124 Roxin. T.I., p. 404

125
Así en Exposición de Motivos.
68
impone por ejemplo a un juez el deber de realizar un allanamiento para rescatar a un secuestrado, no es
lógico afirmar que la conducta es típica, pero que se encuentra justificada por el cumplimiento de un
deber; simplemente en este caso el cumplimiento del deber es un comportamiento acorde a derecho y
no puede entenderse tipificado, pues resultaría absurdo que de un lado se ordene hacer algo y de otro
se prohíba (dado que el tipo es la materia de la prohibición penal).
Las causas de justificación relacionadas en la ley penal son meramente enunciativas, ellas recogen o
expresan los valores del orden jurídico, concretan los principios por los cuales un particular
comportamiento tipificado puede ser considerado como justo o legítimo; es así como una causa de
justificación (por los mecanismos del cumplimiento del deber, el ejercicio de un derecho) pueden
encontrarse en cualquier parte del ordenamiento jurídico. Una motivo de justificación no borra la
antijuridicidad, mucho más, impide que esta surja, la conducta entonces siempre ha sido legítima, justa,
correcta.
c.-La ausencia de justa causa en la afectación del bien
Pero la antijuridicidad no se sustenta sobre la simple afectación objetiva de un bien, es necesario que la
lesión o peligro de lesión, ocurra sin justa causa, esto es sin que existan circunstancias en el
ordenamiento jurídico que permitan la conducta lesiva, que la ordenen o la justifiquen. Por lo tanto, las
causas de justificación constituyen circunstancias que impiden el surgimiento del injusto. No obstante
que el artículo 32 del Código Penal reúne bajo el título “Ausencia de Responsabilidad” a las
circunstancias de justificación y de exculpación, la diferenciación no puede suprimirse por ser
constitucional y tener fundamentos y consecuencias prácticas diferentes.
El Código optó por la teoría tradicional que considera que el tipo penal cumple una “función indiciaria” de
antijuridicidad. El tipo es ratio cognocendi del injusto y no ya ratio essendi. Es decir, que el tipo señala
una posible antijuridicidad de la acción típica, pero no necesaria y fatalmente una antijuridicidad
tipificada. De esta suerte, la causas de justificación, excluyen el injusto pero no la tipicidad, a diferencia
de la teoría que concibe al tipo como la antijuridicidad tipificada y que entiende que las causas de
justificación son elementos negativos del tipo.
En el nuevo Código el tipo cumple una función indiciaria o indicativa de antijuridicidad 126; la realización de
un tipo penal nos dice que la acción puede ser antijurídica (ratio cognoscendi), pero ese señalamiento
puede ser infirmado si se demuestra la existencia de un motivo de justificación. Como dice MAURACH,
el tipo penal “Desde el punto de vista positivo permite formular un juicio, en todo caso sólo provisional, de
la antijuridicidad del proceso. Proporciona, como se dice tradicionalmente, un indicio, una presunción
juris tantum de la antijuricidad.”127
Aunque en la actualidad es muy debatida la relación entre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, para
nosotros existe una diferencia entre antijuridicidad y tipicidad, lo cual posibilidad que la tipicidad de una
conducta cumpla una función de señalamiento del injusto, es decir realiza una tarea indiciaria de
antijuridicidad128, lo cual significa que la tipicidad únicamente permite un juicio transitorio y no definitivo
sobre el injusto. Cuando se tipifica una conducta como punible, es lógicamente que se reconoce al acto
en abstracto su carácter antijurídico, pero en el proceso penal se juzgan actos concretos y particulares y
se debe probar respecto de ellos su injusticia o contradicción con el orden jurídico. El carácter antijurídico
126
Bustos. Derecho Penal. 1989, p, 159, Johannes Wessels. Derecho Penal Parte General. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, p.
39
127
Maurach. T. I, p. 265
128
Zaffaroni. T. III, p. 213; Muñoz Conde- García Arán. Derecho Penal. 1996, p. 269; Bacigalupo. Lineamientos de la teoría del
delito. 1974, p. 32
69
de un comportamiento es una valoración negativa que surge del derecho en general entendido como una
unidad y denota que la acción niega el orden jurídico o se encuentra en contradicción real con el mismo,
pues la conducta lesiva de bienes no es como lo ordena, permite el derecho o es violatoria de una
prohibición penal, por lo mismo el juicio de antijuridicidad surge del derecho en general 129 y no depende
de su particular tipificación en la ley penal.
La antijuridicidad tal como es concebida en nuestro derecho penal es una categoría de contenido
material, la conducta deviene antijurídica cuando lesiona o pone en peligro sin justa causa del bien
jurídico tutelado en la norma, por lo mismo las conductas inocuas, o que no lesionan bienes jurídicos, no
son punibles130 por no ser antijurídicas
En atención a la unidad funcional y jerárquica del ordenamiento jurídico (arts 4 y 93 Const. Pol.), la
conducta que resulta jurídica para el derecho civil, laboral, comercial, constitucional, etc., tiene que ser
también legítima frente al derecho penal131; todo el ordenamiento jurídico está sujeto a su concordancia
con la Constitución, y en caso de incompatibilidad entre la Carta Política y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán según el artículo 4 de la Carta, las disposiciones constitucionales. En similar sentido el artículo
93 superior establece la prevalencia en el orden interno de los tratados y convenios internacionales
sobre derechos humanos ratificados por el Congreso.
Queremos significar con ello que no es el derecho penal el que atribuye el carácter de antijurídica a una
conducta, sino el orden jurídico en general, el tipo penal selecciona de entre el amplio universo de las
acciones injustas aquellas que el legislador considera especialmente graves e inconvenientes y la califica
como delitos, por lo mismo el tipo otorga relevancia penal a un injusto –ratio cognoscendi- y no crea el
injusto –no es ratio essendi-132. El legislador al momento de decidir una conducta como típica –momento
legislativo- sólo puede hacerlo partiendo del carácter conceptual de injusto del acto genérico, pues
resultaría contrario a la Constitución Política que procediera a crear tipos penales, incorporando
conductas que la Carta declara legítimas o que sean conformes al sistema jurídico imperante. Un tipo
penal tiene que partir del presupuesto lógico que el acto que incorpora hace parte del “bloque injusto” de
comportamientos133, pero sin que el tipo sea la ratio essendi del injusto.
MEZGER por su parte consideró que la antijuridicidad es una característica necesaria de todo delito,
pero no toda acción antijurídica es punible, para que lo sea es preciso que el derecho penal mismo la
haya descrito previamente en un tipo especial134, pero la acción por el hecho de ser típica no es
necesariamente antijurídica, esta última propiedad está ausente en los casos en que exista una causa de
exclusión del injusto, “Por ello no puede ser la antijuridicidad de la acción una característica del tipo” 135,
sólo puede surgir duda cuando la característica de “antijurídicamente” u otra análoga aparezca
contenida de modo expreso en un precepto de la ley penal. “Pero en cambio la antijuricidad de la acción
es ciertamente una característica del delito, y por tanto, parte integrante del tipo” 136, y añadió que quien
“actúa típicamente actúa también antijurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión del
injusto”, el tipo jurídico penal que describe dicho actuar “es fundamento real y de validez (ratio essendi”)
de la antijuridicidad, aun que a reserva, siempre de que la acción no aparezca justificada en virtud de
una causa especial de exclusión del injusto.” 137
Prueba de lo anterior es que las acciones antijurídicas (no pagar una obligación civil, el adulterio, el no
pago de impuestos) siguen siendo injustas a pesar de su no tipificación; el injusto es por lo general una
129
Frías Caballero. Teoría del delito. p, 105
130
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Casacón, junio 3 de 1998. Gaceta Judicial. Tomo. CCLIV, Vol. II, 1.999, p. 422
131
Gómez López J.O. Legitima defensa, 1997, pág. 9; Welzel. Derecho Penal Alemán. p. 77
132
Jiménez de Asúa. Tratado. T.III, p. 777
133
Jiménez de Asúa. Tratado. T. III, p. 780
134
Edmundo Mezger. Tratado de Derecho Penal. Trad: Arturo Rodríguez Muñoz. Editorial Revista de Derecho Privado. T.I, Madrid,
1955, pp. 364, 365
135
Mezger. T.I., p. 371.
136
Mezger. T. I, p. 372
137
Mezger. T. I, pp. 375, 376
70
condición del comportamiento previo e independiente de la tipicidad, pero su tipificación penal atribuye al
injusto una calificación negativa más, el de injusto criminal. El tipo legal –o sea el tipo conceptual
establecido en la ley- conlleva en sí mismo su antijuridicidad, pero sin que se confundan los términos;
más claro, el legislador crea un tipo penal, bajo el presupuesto de la injusticia del acto – el legislador no
crea tipos sobre actos legítimos-, por lo mismo todo tipo penal es el paradigma del injusto, señala un acto
injusto teórico o conceptual, pero con todo antijuridicidad y tipicidad son dos calificaciones diferentes.
En un primer momento conceptual la antijuridicidad nos dice que un comportamiento es contrario al

ordenamiento jurídico, pues contraviene una obligación, una prohibición, o no encuentra razón que la
permita en ese mismo ordenamiento jurídico; pero la antijuridicidad nada nos dice por sí misma sobre la
criminalidad del acto: no pagar los impuestos, no pagar la cuenta telefónica, no pagar el alquiler de la
vivienda o el seguro obligatorio del vehículo automotor, etc., son actos antijurídicos, pues contravienen
una norma de derecho civil o de policía, pero no son actos punibles. El tipo penal en cambio nos señala
que un acto injusto ha sido llevado a la calidad de delito por la ley penal y que se amenaza con pena su
realización. Así las cosas, la antijuridicidad o ilicitud es una categoría general, la tipicidad del acto es una
categoría particular, pues únicamente algunos injustos encuentran el correspondiente tipo penal.
En un segundo momento dinámico o práctico se establece si el valor conceptual de injusto genérico se

presenta o no en un determinado comportamiento objeto de adecuación a un tipo penal, por lo mismo el
tipo cumple una función indiciaria del injusto, ilícito que no surgió cuando el acto fue realizado en una
situación de justificación138. La antijuridicidad prohíbe el acto pues lo declara contrario derecho, el tipo
sanciona con pena la realización del acto en condiciones de ausencia de motivo de justificación
Los motivos de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, orden obligatoria de superior
jerárquico, etc.) son causas de exclusión del injusto; si se identificara el tipo con la antijuridicidad, las
causas de justificación tendrían que considerarse como elementos negativos del tipo penal, por lo
mismo, matar a otro en legítima defensa no sería típico; las causas de justificación serían elementos
negativos del tipo, el tipo constaría de elementos positivos y elementos negativos. La identificación del
tipo con la antijuridicidad implicaría también considerar como un error de tipo el error a cerca de los
elementos de una causa de justificación.
De lo expresado anteriormente se pude concluir que tipo y antijuridicidad son dos conceptos diferentes,
no toda acción injusta es típica, así como no todo acto típico resulta siempre antijurídico, pero una acción
típica es antijurídica en tanto no se demuestre la existencia de una causa de justificación; de ello resulta
que la tipicidad cumple una función de ratio cognoscendi de antijuridicidad, es decir cumple una tarea
indiciaria de injusto. La determinación de la antijuridicidad se hace a partir del orden jurídico en su
generalidad, entendido en su unidad, por lo mismo una causa de justificación puede ser encontrada en
cualquier parte del ordenamiento jurídico y no sólo en el derecho penal.
5. 3.- Aproximación a un concepto personal de injusto.
Pero además el Código de 2.000 siguiendo las previsiones constitucionales del artículo 13, se aproxima
a un concepto personal de injusto, en la medida en que el artículo 7, dispone que el funcionario judicial
tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias
jurídicas del delito, en relación con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en el
inciso final del artículo 13 de la Constitución. Es fácil inferir que si la propia Carta Política permite leyes,
medidas y decisiones desiguales, para compensar la desigualdad y hacer efectivo el derecho a la
igualdad (art. 13 C.Pol.), lo jurídico o justo presupone tener en cuenta las condiciones generales y
personales del autor
El injusto personal concepto originario de Aristóteles, implica que para decidir si el acto es o no injusto se
valoren también las particulares condiciones y circunstancias en que actuó el agente del hecho;
138
Jiménez de Asúa. Tratado. T. III, p. 778
71
precisamente rompiendo los rígidos esquemas de la dogmática penal, la Carta y la nueva codificación
penal, no sólo establecen un concepto material de antijuridicidad, sino que permiten al juez al momento
de definir la antijuridicidad, tomar en consideración las circunstancias del artículo 13 de la
Constitución, es decir, que podrá considerar la ausencia de injusto, o la disminución del grado de la
antijuridicidad en consideración a las condiciones económicas, físicas o mentales, o de debilidad
manifiesta en que haya actuado el agente.(Artículos 7 y 56 C.P.): “...El funcionario judicial tendrá especial
consideración cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las circunstancias jurídicas del delito,
en relación con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en el inciso final del Artículo
13 de la Constitución Política.”
En la Exposición de Motivos del Código explicaba el Fiscal Gómez Méndez, el alcance del principio de
igualdad: “Los principios de legalidad e igualdad mantienen sus rasgos actuales. Sólo en este último se
hace referencia al mandato del inciso último del artículo 13 de la Carta Política, claro ejercicio de
rompimiento de la igualdad formal para dar paso a la material, lo cual puede constituirse en norte
interpretativo frente a innumerables problemas dogmáticos y político criminales; bastaría mencionar que
el mismo obligaría a interpretar de modo diferente el estado de necesidad frente al llamado hurto
famélico , como también, serviría de derrotero para la consideración de los llamados límites ético-
sociales de la legítima defensa frente a los ataques perpetrados por enfermos mentales y niños, que
puedan ser evadidos por el agredido”
Es decir que se está dando un gran paso en la definición del injusto personal, pues permite al juez para
decidir si hay o no antijuridicidad o el grado de la misma, la realidad social, considerar y apreciar las
situaciones personales de marginalidad, discriminación, debilidad física o mental o desigualdad en que
se encuentre el autor del acto típico o inclusive la víctima respecto del autor, tal es el caso de las
condiciones de inferioridad o debilidad psíquica del agresor, situación en la cual operarían ciertas
restricciones para quien se defiende, quien sólo puede acudir a la defensa agresiva cuando no hay otro
medio para neutralizar la agresión139, convirtiéndose la defensa de un derecho principal y autónomo en
estos eventos, en derecho subsidiario140
Desde el punto de vista general una conducta se lleva a la ley penal (proceso de tipificación) en razón de
su carácter injusto, en este sentido y para el legislador, la antijuridicidad del acto abstracto es el primer
elemento del delito; pero desde el punto de vista del juez, o sea el aplicador de la ley lo primero que ha
de establecer es si la conducta es típica, pues si no hay tipicidad el acto sale de la esfera del derecho
penal aun que sea injusto; luego el juez determinará la antijuridicidad en concreto del acto y
precisamente aquí se toman en consideración los aspectos tanto de derecho general, como personales
del autor, en cuanto hacen a la garantía de la igualdad material.
Para los ponentes del nuevo Código en la Cámara de Representantes, “la teoría del injusto se
construye a partir del contenido del artículo 16 de la Carta Política, norma que se constituye en
su columna vertebral, puesto que allí se contempla el derecho a un status activo, el cual sólo
puede ser limitado cuando se afecten los derechos de los demás y el orden jurídico. Por el
contrario de otras constituciones -alemana y española- el derecho de status activo en nuestro
ordenamiento jurídico no puede ser limitado por meras consideraciones morales o
perfeccionistas del hombre, lo cual implica importantísimas consecuencias.”
“En primer lugar, como quiera que es un derecho fundamental, el derecho que indique alguna
restricción también tiene que tener el mismo rango, o al menos, tiene que referenciarse
constitucionalmente en el plexo de los derechos, principios o valores constitucionales.
139
véase nuestra obra. Legítima defensa. Ed. Doctrina y Ley, Bogotá, 1997. p. 246
140
Jescheck. Ob.ct. t.I, p. 470; C. Roxin. Restricciones petico-sociales al derecho de legítima defensa. en. Cuadernos de Política
Criminal No. 17, Madrid, Ed. Ederse, 1982, pp, 302, 321, 322; Jiménez de Asúa. Tratado T.IV, p. 72; Welzel. Derecho Penal. p. 126
72
“En segundo lugar, la construcción del injusto tiene que tener un componente prevalentemente
objetivo para su estructuración y fundamentación, sin que sea preciso descartar criterios
subjetivos, lo cual ubica el injusto penal por el sendero del desvalor de resultado como aspecto
sobresaliente,
“En tercer lugar, el injusto penal no puede estar fundado en la mera infracción a un deber,
empero, resulta claro que ante el contenido social del modelo de Estado acogido ello no puede
resultar ajeno a su construcción.
“En efecto, no sólo resulta importante en la parte dogmática de nuestra constitución lo referente
a los derechos fundamentales, sino también, y no con menos importancia, los deberes y las
obligaciones constitucionales. Sin embargo, debe precisarse que los mismos existen en aras de
garantizar los primeros, por tanto juegan un papel muy importante en la construcción de los
delitos de omisión.”141
6. - Las causas de justificación. arts. 7, 11, 32 C.P.
6. 1.- La justificación del acto
Una causa de justificación significa que el ordenamiento jurídico entendido en su unidad general,
considera y valora una acción como legítima o lícita; una acción justificada surgió como justa o jurídica
por lo tanto es inmanentemente conforme a derecho. No se trata que la acción sea antijurídica y que
luego se borre o excluya la ilicitud, es que bajo una circunstancia de justificación la acción ha sido
siempre acorde a derecho; por tal razón una acción justificada no puede ser delictiva pues el hecho
punible tiene que ser necesariamente un acto injusto.
Bajo la denominación “Ausencia de responsabilidad” el Código reglamenta las causas de

justificación en el artículo 32 junto a las causas de exculpación, pero sin que ello implique e forma
alguna, que haya desaparecido o pueda desaparecer la diferencia entre unas y otras, toda vez que la
diferenciación entre justificantes y exculpantes, es a nuestro juicio de origen constitucional, pues las
primeras señalan que la acción es armoniosa con la Constitución y el orden jurídica, esto es legítima,
justa acorde a derecho, y por ello la acción es acorde al orden jurídico; en cambio las segundas
constituyen una excusa, un reconocimiento de las limitaciones o de la fragilidad humana, y por ello el
acto es contrario a derecho, injusto, ilegítimo y origina responsabilidad civil, siendo el acto contrario al
ordenamiento jurídico, pero el autor resulta excusado. Mientras la defensa es el reconocimiento de un
derecho fundamental, el miedo insuperable por ejemplo es una simple excusa fundada en la debilidad
humana; en síntesis, la causas de justificación son conductas legítimas que inclusive pueden ser
consideradas atípicas, en tanto las causas de exculpación constituyen actos injustos típicos pero en los
cuales y en atención a la falta de conciencia de la ilicitud, o de poder para decidir el acto, el juicio de
exigibilidad de la acción correcta no puede imponerse.
La reglamentación en un solo artículo de causas de justificación y exculpación, simplemente permite a la

jurisprudencia y a la doctrina determinar cuándo estamos ante una u otra situación, pero estableciendo
parámetros como los señalados en el artículo 11 y 32 No. Inc. 1 “ El que exceda los límites propios de
las causales consagradas en los numerales3, 4, 5, 6 y 7 antecedentes, incurrirá en una pena no menor
de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta
punible”, con lo cual tácitamente se está señalando cuales son las causas de justificación.
A la reglamentación tradicional ya conocida de las causas de justificación, legítima defensa, estado de

extrema necesidad, estricto cumplimiento de un deber legal, cumplimiento de orden legítima de
autoridad competente, legítimo ejercicio de un derecho, se añadió el numeral 2o como causal de
exclusión de responsabilidad el “consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico,
en los casos en que se pueda disponer del mismo”, situación que puede constituir en ciertos eventos
141
Ponencia para Primer Debate ante la Comisión Primera de la Cámara, p. 8
73
verdadera causa de atipicidad, en tanto que en otros podrá ser motivo de justificación, e inclusive de
exculpación, en tanto que en otros eventos no tendrá efecto alguno.
6. 2.- El error sobre la ilicitud y las causas de justificación.
El error a cerca de la ilicitud del acto, no excluye la antijuridicidad del mismo, pues una equivocada
valoración de la realidad no puede cambiar la naturaleza de la misma (así como cuando A cree que el
cobre que tiene en la mano es oro, aquel seguirá siendo cobre, cuando el autor juzga erradamente que
el acto realiza es legítimo, aquel sigue siendo injusto), pero en atención a que “la conciencia de la
antijuridicidad del acto” (Art. 32 No. 11) es uno de los elementos del juicio de culpabilidad, el error
invencible sobre la ilicitud del acto excluye la culpabilidad; en tanto el error vencible sobre la
antijuridicidad permite sólo disminuir la culpabilidad reduciendo la pena hasta en la mitad (No. 11 Art.
32).
El error que recae sobre e carácter ilícito del acto es un problema de culpabilidad y no de antijuridicidad
por lo tanto esa debe ser su correcta ubicación y momento de estudio. En cambio el error sobre la
concurrencia de los presupuestos fácticos (de hecho) de una causal de justificación es un error sobre el
injusto típico que impide la adecuación al tipo total.
El error de prohibición se produce cuando el autor conoce el carácter típico de su conducta (esto es
conoce los presupuestos de la ilicitud), pero desconoce la valoración antijurídica de su acción. Se trata
de un error sobre la ilicitud general y no sólo penal de la conducta 142
6. 3.- Las principales causas de justificación.
Las causas de justificación como su nombre lo sugiere impiden determinan la existencia de una situación
fáctica y normativa que permite calificar la conducta como legítima, lícita o autorizada por el orden
jurídico. Quien obra al amparo de una causa de justificación actúa conforme a Derecho pues desarrolla
el espíritu de la Carta Política, ejerce un derecho, cumple un mandato o actúa según una autorización
legal. De esta manera las causas de justificación legitima el comportamiento al punto que es válido
afirmar que la acción justificada por estar permitida es diferente a la típica e injusta, pues en esencia es
lícita y permitida.
Las principales causas de justificación son en su orden según el art. 32 C.P.
a.- La legítima defensa

b.- El estado de extrema necesidad
c.- El legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.
d.- El cumplimiento de orden legítima de superior jerárquico
e.-El estricto cumplimiento de un deber legal.
f.-El consentimiento del titular del derecho.
6. 4.- El exceso en la causas de justificación
El inciso 11 del artículo 32 del C.P., reglamenta el exceso en las causas de justificación, el cual se
presenta cuando quien obra ab initio al amparo de un motivo de justificación, con todo sobrepasa los
límites de la justificante lesionado así un bien jurídico. En este caso dado que el autor se encontraba en
inicial situación de justificación, pero que sobrepasó sus límites, el hecho se considera un injusto menor y
por tanto repercute en atenuación de la sanción penal. Así, obra en exceso en la legítima defensa, quien
al rechazar una injusta agresión actual o inminente, sobrepasa los límites de la proporcionalidad, siendo
punible por el exceso pero en forma atenuada (incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del
mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible).
142
Luzón Peña. Curso. T.I. p. 462
74
Para que el exceso sea punible, el autor debió excederse en forma dolosa o culposa; si el exceso se
origina en error invencible, fuerza mayor, miedo insuperable el exceso se califica de no culpable y por
tanto genera absolución por falta de culpabilidad respecto del exceso. (exceso inculpable).
6. 4.-Concepto de la Corte Constitucional sobre la antijuridicidad.
Y en referencia al principio de antijuridicidad y su contenido constitucional, expresó la Corte

Constitucional en sentencia C- 070 de 1996:
“El principio de lesividad o de antijuridicidad material ha sido acuñado por la doctrina jurídico
penal y recogido en la legislación como uno de los elementos necesarios del delito (Código
Penal, Art. 4º). Este principio de medular importancia para el derecho penal no ha sido
expresamente consagrado en la Constitución Política, lo cual no quiere decir que carezca de
relevancia constitucional o que no pueda ser deducido de las normas constitucionales. En
efecto, podría afirmarse que las autoridades están instituidas para proteger la vida, honra, bienes
y demás derechos y libertades de las personas residentes en Colombia (CP art. 2), pero que, en
materia de ejercicio del ius puniendi del Estado, esta protección no puede conllevar una
restricción injustificada de los derechos fundamentales, como podría suceder, por ejemplo,
cuando, a pesar de la reducida importancia de un bien, se limita irrazonablemente la libertad
personal del infractor.
-Principio de proporcionalidad
10. Sin necesidad de elevar el principio de antijuridicidad (Código Penal, Art. 4) al rango de
principio supralegal, bien puede afirmarse que éste tiene su corolario constitucional en el
principio de proporcionalidad o 'prohibición de exceso', deducido jurisprudencialmente de los
artículos 1º (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º (reconocimiento de los
derechos inalienables de la persona), 6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones
públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad
de las medidas excepcionales).
“El Estado Social de derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de primer orden,
sustrae del amplio margen de libertad legislativa para la configuración del ordenamiento penal, la
facultad de fijar cualquier pena con independencia de la gravedad del hecho punible y su
incidencia sobre los bienes jurídicos tutelados. El Constituyente erigió los derechos
fundamentales en límites sustantivos del poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio.
Sólo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los
derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento.
“El cambio político de un Estado liberal de derecho, fundado en la soberanía nacional y en el

principio de legalidad, a un Estado Social de derecho cuyos fines esenciales son, entre otros, el
servicio a la comunidad, la garantía de efectividad de los principios, derechos y deberes
constitucionales y la protección de los derechos y libertades (CP Art. 2), presupone la renuncia a
teorías absolutas de la autonomía legislativa en materia de política criminal. La estricta
protección de los bienes jurídicos y los derechos inalienables de la persona (CP art. 5), tornan la
dignidad e integridad del infractor penal en límite de la autodefensa social. El contenido
axiológico de la Constitución constituye un núcleo material que delimita el ejercicio de la función
pública y la responsabilidad de las autoridades (CP art. 6). Con su elemento social, la
Constitución complementa, en el terreno de la coerción pública, la voluntad con la razón. Sólo el
uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y
libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad
y la solidaridad humanas.
75
“En consecuencia, la calidad y la cantidad de la sanción no son asuntos librados exclusivamente

a la voluntad democrática. La Constitución impone claros límites materiales al legislador (C. P
arts. 11 y 12). Del principio de igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las circunstancias
concretas del caso (CP art. 13), juicio que exige evaluar la relación existente entre los fines
perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos.
“Por último, las medidas que se adopten para el restablecimiento de la normalidad en los
estados de excepción "deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos", con lo cual el
Constituyente ha querido evitar los excesos que puedan presentarse en la utilización de
facultades legislativas por parte de autoridades ejecutivas en desmedro de los derechos y
libertades ciudadanas (CP Art. 214). El principio de proporcionalidad prefigura y condiciona
materialmente el ejercicio de las facultades de excepción. Su constitucionalidad se fundamenta
no sólo en la necesaria conexidad con los hechos constitutivos de los estados de conmoción
sino además con la adecuación, necesidad y estricta proporcionalidad de las medidas adoptadas
para conjurar la situación de anormalidad. El principio de proporcionalidad demarca el ámbito de
posibilidades de las atribuciones presidenciales de excepción.
“11. El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos

constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los
medios. Como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la
proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que admite una diversa libertad de
configuración legislativa dependiendo de la materia. Así, por ejemplo, en el ejercicio de la
reserva legal establecida para la reglamentación de derechos constitucionales (CP arts. 15, 23,
24, 26, 28, 31, 37 y 39), sólo la restricción excesiva e imprevisible de los mismos implica la
ilegitimidad del medio escogido para la realización de los fines constitucionales. En términos
generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a la libertad mayor será la urgencia y la
necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad legal.
“En materia penal, la potestad legislativa de tipificación está sometida al control constitucional de
las medidas, según la aptitud para la protección del bien jurídico tutelado, la necesidad de esa
protección específica en contraste con otros medios preventivos igualmente idóneos y menos
restrictivos de la libertad - medidas civiles, administrativas, laborales -, y el mayor beneficio neto
en protección de los bienes jurídicos que debe comportar la exclusión de ciertas conductas del
ámbito de lo legalmente permitido.
“Mediante el principio de proporcionalidad se introducen las categorías de la antijuridicidad y la

culpabilidad en el derecho constitucional. La responsabilidad de los particulares por infracción de
la Constitución o de las leyes (CP art. 6), requiere de un daño efectivo a los bienes jurídicos
protegidos y no meramente una intención que se juzga lesiva. Esto se desprende de la razón de
ser de las propias autoridades, a saber, la de proteger a las personas residentes en Colombia en
su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades (CP art. 2). Sólo la protección
de bienes jurídicos realmente amenazados justifica la restricción de otros derechos y libertades,
cuya protección igualmente ordena la Constitución. Por otra parte, la aplicación de la pena
consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio
de proporcionalidad es, por lo tanto, necesariamente individual y el castigo impuesto debe
guardar simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se imputa (C-591 de
1993).143
7.- Culpabilidad. arts. 29 C. Pol; arts. 7, 9 inc 2, 12, 33 C.P.
7. 1.- Síntesis de la reforma sobre culpabilidad.
143
76
a.- Es quizá la culpabilidad el elemento sustancial del esquema del delito que presenta
modificaciones de mayor trascendencia, y que puede originar grandes efectos prácticos si se comprende
y aplica correctamente la visión social de culpabilidad que se introduce en el Código a partir de la
perspectiva constitucional.
La culpabilidad es CAPACIDAD y PODER para actuar conforme a las exigencias del Derecho, atendidas
las específicas circunstancias de motivación, modales, espaciales, temporales, personales y sociales. Es
culpable quien al momento de realizar el injusto típico era capaz de comprender el sentido injusto de su
acción, y tenía poder (posibilidades reales) determinarse según las exigencias del derecho.
b.-Se presentó en la Exposición de Motivo la culpabilidad como un concepto de “rango superior”

entendido a partir de la decisión de la Corte Constitucional estructurada en “la conducta externa de un
sujeto que pudiendo obrar de otro modo y siendo capaz de comprender el hecho, voluntariamente
incurrió en el comportamiento merecedor de reproche punitivo” 144 ; por lo mismo la culpabilidad es un
juicio de reproche al autor del acto injusto que se produce bajo dos presupuestos constatables en el
proceso: a) La conciencia de la ilicitud de la conducta, y b) un poder para obrar conforme a derecho, o
sea el ámbito normal de autodeterminación. La conciencia de la antijuridicidad se cumple en el
individuo capaz de comprender el carácter injusto de su acción, con el conocimiento actualizable de la
ilicitud del acto, en tanto el poder de obrar conforme a derecho se sustenta en la inexistencia de
circunstancias de condicionamiento extremo como la fuerza insuperable, la coacción, miedo insuperable
o situaciones extremas de presión, condicionamiento que impidan obrar de otra manera (causas
individuales y sociales de exculpación).
c.- En la exposición de motivos se consideró que para la conciencia de la antijuridicidad del acto
era suficiente la conciencia potencial del injusto Código Penal art. 31 No. 1, aspecto que al parecer
resulta al menos discutible si quedó o no consignado en el texto de la ley tal como se proyectó, pues la
norma citada considera suficiente que el sujeto haya tenido la oportunidad (término que se prefirió al de
“posibilidad” utilizado en la doctrina alemana) de actualizar el conocimiento, lo cual parecería adoptar el
conocimiento actualizable en lugar del conocimiento potencial.
Conocimiento actual es el que se tiene en el foco de la atención al momento de obrar, es decir “el pensar
en ello”, o sea lo que el individuo se está representando en el escenario de su mente; el conocimiento
actualizable, es el que se tiene en la reserva de la memoria pero que no se está trayendo a la actual
representación, pero que con el uso de la voluntad se puede o podría traer en cualquier momento; en
cambio conocimiento potencial es el conocimiento que no se tiene pero se podría adquirir, por lo mismo
es un “no-conocimiento”.
d.- Se plantean dos teorías o géneros de delitos: delito con culpabilidad, y delito con
inimputabilidad, pero para el delito del inimputable (Art. 9 CP) se necesita que no concurran causas de
ausencia de responsabilidad (justificación y exculpación), exigencia lógica pero que implica que el
inimputable debe tener algún grado mínimo de responsabilidad, pues para el también rige el derecho
fundamental de presunción de inocencia (Art. 29 C.Pol.). El delito con culpabilidad implica que el autor
del injusto típico sea un imputable, esto es una persona con capacidad psíquica de comprender la ilicitud
de sus actos y dirigirlos conforme a esa comprensión. Resulta de lo anterior que para el nuevo Código, el
inimputable también comete delito145, reglamentación a nuestro juicio totalmente equivocada.
e.- Como la culpabilidad presupone que el autor actúe conociendo la antijuridicidad de su

conducta, el error invencible sobre el carácter injusto del acto excluye la culpabilidad; el error vencible de
prohibición atenúa la pena, pero no excluye el dolo. Se admite como excusa la ignorancia del derecho,
quedando abolido la llamada prohibición de reconocimiento de la ignorantia iuris. El dolo y la culpa no
son formas de culpabilidad. Además de las ya conocidas causales de exculpación, se incluyo el miedo
insuperable, y el error sobre los elementos de un tipo más benigno
144
145
Pabón Parra. Comentarios. p. 28
77
f.- Se incluyó como nueva causal de inculpabilidad el miedo insuperable, situación que se juzgó
de la misma naturaleza de la insuperable coacción ajena, pero que no queda incluida en esta por la
exigencia de una conducta proveniente de un tercero o sea el coaccionador. Se establece un concepto
social de culpabilidad, en el cual se tienen en cuentas las condiciones de limitación, desigualdades,
debilidad manifiesta en que se encontraba el autor.
7. 2.- La Culpabilidad según la ponencia y debate ante el Congreso.
En la exposición de motivos del Proyecto de Código se presentó la culpabilidad como un juicio de

reproche que se hace a quien teniendo la capacidad y el poder de actuar de otro modo, atendidas
las circunstancias modales, espaciales y temporales, no lo hace, siendo elementos suficientes para
fundamentar el juicio de culpabilidad: a.-) que el autor haya obrado con “conciencia potencial” de la
antijuridicidad de su acción146 y, b.-) se haya decidido en un ámbito de autodeterminación normal.
La culpabilidad se incorporó en el nuevo Código como un juicio que no responsabiliza al delincuente por
lo que es, sino por el acto realizado (Ponencia para Primer Debate en la Comisión Primera de la Cámara
de Representantes); la culpabilidad es apreciada así “como un juicio individual de reproche, formulado a
partir de los conocimientos y capacidades concretos del sujeto, que, de la mano de un conocimiento de
que se actúa en contra del derecho - a la manera del lego-, permiten verificar que la persona se
encontraba en condiciones de motivarse conforme a la norma y no lo hizo”147
La culpabilidad fue considerada en la fundamentación de los ponentes de la nueva ley, como un juicio de
reproche que se hace al autor del injusto, por no haber obrando según la norma cuando estaba en
condiciones de conocimiento y ámbito de libertad para motivarse según las exigencias del derecho. Es
decir que se trató, con una variante terminológica insustancial, inicialmente introducir el concepto
normativo puro de culpabilidad propia de la doctrina finalista de Hans WELZEL, pues éste utiliza el
término “posibilidad de comprensión del injusto”, y el finalmente el Código, utiliza el término “oportunidad”
de actualizar el conocimiento de la antijuridicidad148.
El anterior es un concepto repetitivo de la ya conocida dogmática alemana que aprecia la culpabilidad

como un problema exclusivamente personal del autor del hecho; la sociedad por medio del aparato
judicial, valora y enjuicia la decisión del autor y si encuentra que éste se determinó siendo capaz de
comprender lo injusto de su acción y pudiendo obrar conforme a derecho, le formula un juicio de
reproche. Por tanto la incapacidad para comprender la ilicitud del acto derivada de inimputabilidad o el
error invencible de prohibición, impiden el juicio de culpabilidad; por su parte las situaciones concretas
que impiden poder obrar conforme a derecho, fuerza mayor, coacción insuperable, miedo insuperable,
excluyen así mismo la responsabilidad.
El conocimiento de la ilicitud del acto, se cumple cuando el autor reconoció en el caso concreto lo injusto
de su acción o ha podido reconocerlo; en el lenguaje de WELZEL, “La sencilla verdad de que el reproche
de culpabilidad –el autor habría podido construir su voluntad de acción conforme a derecho en vez de
una antijurídica- sólo puede ser planteada al autor cuando éste estaba en situación de reconocer la
antijuridicidad de su hacer”, tomó mucho tiempo. 149 “Objeto del reproche de culpabilidad es la voluntad
antijurídica, la acción injusta le es reprochada en la medida en que tenía o podía tener conciencia de la
antijuridicidad de la acción y ella podía convertirse en contramotivo determinante de sentido. Al autor le
resulta más fácil la posibilidad de autodeterminarse conforme a sentido cuando conoce positivamente la
antijuridicidad, indiferente de si esta conciencia es actual al momento de la comisión del hecho o pueda
actualizarse de inmediato”.150
146
Exposición de Motivos Proyecto de Ley No. 40 Senado. Ver, Revista de Derecho Penal. No. 8, 1998, p. 239
147
Ponencia Para Primer Debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes. pag, 5
148
Hans Welzel. Derecho Penal Alemán, Ed. Jurídica de Chile, 1970, pp. 201, 221
149
Welzel. Ibidem. p. 221
150
Welzel. Ibidem. p. 231
78
El anterior es un nuestro juicio un concepto restringido y antidemocrático de culpabilidad, propio de las

sociedades centrales, en el cual, no se tienen en cuenta la parte de culpa que le corresponde al Estado y
a la sociedad, por condicionar, someter al individuo a situaciones de discriminación, violencia, ignorancia,
pobreza extremas, o situaciones inhumanas e indignas que motivan el hecho punible, cuando no ya
condicionan, la autodeterminación del individuo, colocándolo en márgenes infrahumanos de decisión.
Hablamos de un concepto social y democrático de culpabilidad, que presupone reconocer la parte de
culpa que le puede corresponder a la sociedad, y la plena exigencia cuando ésta ha garantizado a la
persona condiciones de dignidad y libertad, cuyo precedente se encuentra en las palabras del Maestro
Jesús: “quien esté libre de pecado, que arroje la piedra de primero”.
Pero habiéndose introducido en forma más amplia en los debates en el Congreso la posibilidad de
apreciar las circunstancias reales de desigualdad, miseria, ignorancia, marginalidad en que pudo actuar
el individuo (arts. 7, 56 C.P), se introdujo elementos para una concepción social de culpabilidad151. Al
respecto se dijo en la Ponencia ante la Comisión Primera de la Cámara:
“De singular importancia y novedad en materia de dogmática-penal, resulta la regulación que se

propone de la igualdad material, como desarrollo del inciso final del articulo 13 de la Carta
Política, lo cual implica que en el examen de las categoría jurídicas del delito debe tenerse
especial cuidado a las situaciones allí mencionadas, en aras de evitar que los débiles tengan el
tratamiento riguroso que tradicionalmente se les ha suministrado por el derecho penal”
“Se mantiene el principio y la categoría de la culpabilidad, sin que necesariamente implique que
en su estudio deban involucrarse las subcategorías dolo, culpa y preterintención, aun cuando es
evidente que será el intérprete a través de la jurisprudencia y la doctrina quien lo vaya
precisando. Es posible, y así la evolución tendrá que determinarlo, que tales aspectos puedan
ser entendidos como componentes de la tipicidad o de la culpabilidad.
“Por tanto la culpabilidad, se entienda compuesta entre otros por dolo o culpa o independiente
de ella, se constituye en un juicio de reproche fundado en la posibilidad de motivarse en que se
encontraba el individuo, quien, debiendo hacerlo no lo hizo”.
“En ello juega un papel definitivo el entendimiento del concepto “conciencia de la antijuridicidad”,
aspecto en el cual se tienen muy en cuenta los postulados de la nueva Carta Política. No
obstante, se ha considerado que tal disposición queda mejor ubicada en la norma que regula el
error de prohibición, por tanto allí se traslada.
“Allí, en su concepción, juega papel definitivo su artículo 95, aspecto que implica una nueva
visión de la culpabilidad y en lo cual se reclama desde la norma de normas un giro en su
contenido, esto es, en la concepción que de la culpabilidad se puede profesar a partir del Código
Penal actual.
“La Corte Constitucional ha definido la actitud del hombre en el modelo del Estado dado por la
Carta así:
“El abuso del derecho propio puede llevar al vaciamiento de otros derechos o bienes colectivos...
La consagración positiva del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios
(C.P. art.95-1). elevó a rango constitucional la auto-contención de la persona en el ejercicio de
sus derechos. La eficacia constitucional de este deber, en consecuencia, exige de los sujetos
jurídicos un ejercicio responsable, razonable y reflexivo de sus derechos, atendiendo a los
derechos y necesidades de los demás y de la colectividad... En las relaciones intersubjetivas se
revela el carácter dual de los derechos constitucionales. Estos constituyen verdaderos derechos
o facultades subjetivas en cabeza de las personas -bien sea como derechos de resistencia
contra el Estado u otros particulares (status negativo), de participación, o de prestación (status
positivo)-, y, a la vez, representan valores objetivos del ordenamiento, los cuales prefiguran la
151
véase nuestra obra. Aproximaciones a un concepto democrático de culpabilidad. Ed. Doctrina y Ley. Bogotá, 2000
79
vida de relación y exigen una actitud de solidaridad que asegure la convivencia pacífica de
todos. La interpretación del contenido y alcance de los derechos a partir de los principios
fundamentales de dignidad humana y de solidaridad social (C.P. arts. 1 y 95), permite la
recuperación de la racionalidad a nivel del ejercicio práctico de los derechos. Sólo mediante un
ejercicio razonable, esto es, reflexivo y responsable de los propios derechos, es posible superar
la tensión individuo-sociedad y, con ello, la confrontación de intereses y necesidades que, de
otra forma, se resolverían mediante la negación del otro y el envilecimiento de la propia
condición humana” (Sentencia T-425 de 1995).
“Se evidencian allí los contenidos materiales para la construcción de una teoría sobre la
conciencia potencial de la antijuridicidad como grado de exigibilidad para el juicio de reproche:”152
La culpabilidad sería entonces un juicio de reproche que se formula al autor de un injusto cuando el
individuo se ha decidido al injusto punible estando en condiciones individuales y sociales, de
conocimiento y voluntad en que habría podido decidirse por el derecho y no lo hizo.
A nuestro juicio, no es suficiente para la culpabilidad, como lo expresó la Exposición de Motivos, la

“conciencia potencial” de la antijuridicidad, pues potencial es aquello que no se tiene, pero se puede
llegar a tener. Si potencial es un estado o condición a la cual se puede llegar, denota algo que no es, que
no fue y que por lo mismo no acompaño verdaderamente la decisión al acto punible. Creo que lo que el
artículo 32 No 11 inciso segundo a lo que se refiere no es a una “conciencia potencial de la
antijuridicidad”, sino a la oportunidad, en términos razonables de actualizar la conciencia de la
antijuridicidad del acto. Aquí corresponde diferencias entre conocimiento potencial, que es un no
conocimiento y al cual no se refiere el Código, y un conocimiento actualizable, que es a lo que se
refirió en últimas la ley. Conocimiento actualizable es el que se tiene efectivamente, pero no se está
trayendo a la actual imagen mental al momento de un acto; en el conocimiento actualizable, el individuo
sabe la ilicitud de su acción, pero al momento de realizar el hecho, no piensa en ello, no lo trae a su
actual imagen mental. Así quien en un raptus de ira realiza un hecho punible, pudo no representarse la
ilicitud de su acción, pero de antemano la conocía.
7. 3.- Hacia un concepto democrático de culpabilidad.
A.-Necesidad de culpabilidad.-
La culpabilidad puede ser entendida como principio y como elemento del delito, siendo estos dos
conceptos en realidad complementarios o visiones de un mismo fenómeno pero desde diversos puntos
de análisis. La culpabilidad como principio origina el derecho a que nadie puede ser penado si no ha
realizado la acción injusta punible con culpabilidad, desde este margen la culpabilidad es un derecho a
no ser condenado mientras no se demuestre la culpabilidad, se trata de un principio limitativo del poder
punitivo del Estado. La culpabilidad como elemento del delito es ya lo demostrado al individuo y que se
predica concurrió en su actuar injusto, un juicio de exigibilidad: el individuo es culpable en cuanto le era
jurídica, humana y socialmente exigible la conducta adecuada a derecho, se trata de una imputación
inherente a las condiciones individuales y sociales de la actuación injusta que hace que bajo esas
condiciones la acción no es aceptada por el derecho.
La culpabilidad es el conjunto de condiciones individuales y sociales que hacían exigible al autor del
injusto penal una conducta adecuada a derecho; el principio de culpabilidad como elemento del delito
significa que sólo es merecedor de pena por el injusto penal, el hombre que actuó estando en
condiciones de motivarse en las normas, o sea quien podía cumplir lo que el derecho ordenaba; lo
anterior supone que el autor se representó o se podía representar la criminalidad de su acción ( y que
por ello conoce la ilicitud de su actuar) y que además, estaba en situación fáctica de autodeterminarse
152
Ponencia Para Primer Debate en LA Comisión Primera de la Cámara de Representantes, págs.7 y 8
80
según las normas (poder de obrar según la norma). Toda pena presupone por lo mismo culpabilidad, la
medida de la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad.
La culpabilidad es un elemento del delito impuesto por la propia Constitución Política y por el sistema
internacional de los derechos humanos, que se traduce no en un juicio de reproche al autor, sino en la
existencia del conjunto de condiciones individuales, sociales que harían por el Estado exigible al autor
un comportamiento conforme a las exigencias del derecho.
La culpabilidad como elemento del delito ha discurrido por diferentes concepciones: la culpabilidad como
relación sicológica entre el resultado y el autor del hecho, cuyas formas serían el dolo, culpa y ultra
intención (concepto psicologista de culpabilidad), aquí la culpabilidad es apreciada como algo psíquico o
sea un fenómeno subjetivo, se dijo entonces que la culpabilidad era una relación sicológica entre el autor
y el resultado. Luego bajo el normativismo la culpabilidad se apreciaría como un juicio de desvalor de las
condiciones de determinación del autor, así se define la culpabilidad como un juicio de reproche, en la
concepción normativa (Dohna, Weber, Welzel, Maurach), culpabilidad es reprochabilidad, al hombre se le
reprocha no haber ajustado su conducta a derecho cuando podía hacerlo. Dentro de las concepciones
teleológicas como la de ROXIN, la culpabilidad es reemplazada por la categoría de la responsabilidad, y
aunque la culpabilidad no desaparece entra a ser uno de los elementos de la responsabilidad al lado de
la necesidad preventiva de pena153; también puede apreciarse como lo hacemos nosotros, la culpabilidad
como un concepto social y no simplemente como un problema del sujeto culpable, culpabilidad es juicio
de exigibilidad social, dándose aquí paso a la corresponsabilidad del Estado 154.
B.- Los fundamentos de la culpabilidad. La coculpabilidad.
Un concepto democrático de culpabilidad155 tiene que necesariamente construirse a partir de la

concepción del derecho como mecanismo al servicio del hombre, como medio de convivencia en
sociedad, de protección de bienes esenciales, pero también como sistema de garantías; su
estructuración tiene que partir del hombre como ser natural, ser social y ser en el mundo, debe partir de
la dignidad humana como valor nuclear del Estado, del derecho al libre desarrollo de la personalidad, de
la libertad de conciencia156, de las reales posibilidades humanas para obrar según la norma, de la
diversidad cultural de la nación, y de una concepción del hombre como un ser responsable, todo lo cual
conduce a apreciar la culpabilidad como un problema también social.
El derecho penal y el concepto y definición del "delito", constituyen actividades valorativas y políticas
pero necesariamente vinculadas a la realidad humana y social del hombre objeto del derecho; es el
Estado quien por medio de las instancias de poder político y material determina según sus criterios las
conductas que deben ser legalmente calificadas como delitos; si el Estado al formular normas jurídicas
prohíbe y permite acciones e impone otras, es decir exige unas determinadas conductas, es claro para
nuestro modo de pensar, que ese Estado como organización política, enmarcado, definido dentro de un
esquema o modelo político, (Estado Social de Derecho, democrático y pluralista, fundado en el respeto,
la dignidad de la persona humana, Art. 1 C. Pol., Art. 1 C.P.), sólo puede imponer y exigir determinadas
formas de comportamiento, en cuanto haya a su turno, efectivamente garantizado a quien se le exige el
mínimo de condiciones, culturales, material, sociales, que le hubiesen permitido al hombre en el caso
concreto, obrar conforme a la norma157. Así política y jurídicamente el cumplimiento de las exigencias del
Estado sólo es posible esperarlas, cuando éste a su vez ha cumplido un mínimo de sus funciones y
153
Roxin. Derecho Penal. p. 222
154
En la construcción del concepto de culpabilidad como ya lo hemos analizado en dos obras anteriores a esta, nos apartamos del
concepto de culpabilidad como simple y puro “juicio de reproche” que pregona el finalismo, por cuanto entendemos que el reproche
presupone alguien legitimado polìticamente para reprochar a otro, situación que al menos en nuestro medio latinoamericano,
resultaría injusta, pues el Estado propicia las desigualdades, las condiciones de discriminación y pobreza, los favoritismos y la
exclusión de otros, para luego “reprochar” a un sector de la población carenciada, lo que él ha propiciado por acción o por omisión!
155
Sobre un concepto democrático de culpabilidad ver nuestra obra. Aproximaciones a un concepto democrático de culpabilidad.
De. Doctrina y Ley. Santa Fe de Bogotá, 2.000.
156
Wolter, Jürgen. Derechos humanos y protección de bienes jurídicos en un sistema européo. p. 47
157
Para Maurach-Zipf. ,el principio de culpabilidad tiene rango constitucional y encuentra su raíz en el principio del Estado de
derecho, y se deduce a partir de la idea de justicia material. Derecho Penal t.1. p. 110.
81
establecido condiciones que permitan al hombre el obrar exigido 158; como lo ha dicho el profesor
BUSTOS RAMÍREZ, el principio de culpabilidad también “considera qué respuesta era exigible a ese
sujeto por el sistema, lo cual implica entonces la correspondencia del sistema, pues para exigir es
necesario que se hayan otorgado las condiciones correspondientes para tal exigencia” 159
Al involucrar las reales condiciones en que el individuo se decidió al hecho típico e injusto, nuestra
concepción se aparta radicalmente de la teoría de la culpabilidad por la conducción de vida, concepción
opuesta a la que se defiende; no se trata de hacer culpable al individuo por el cómo dispuso y orientó su
vida, sino de quitarle la parte de responsabilidad que le pudiera corresponder a la sociedad y al Estado
por no haberle posibilitado las condiciones indispensables para el actuar conforme a las exigencias
normativas, no se enjuicia su conducción de la vida, sino el cómo la sociedad le condicionó, le
estigmatizó, limitó o permitió su actuar libre y digno. Así planteadas las cosas, se puede establecer que
la culpabilidad no es un fenómeno exclusivamente individual, sino también social. 160 Desconocer las
influencias de los reales condicionamientos sociales, económicos, culturales, y olvidar la responsabilidad
que le compete al Estado, es, esto sí, hacer un derecho penal de autor, contrario a la preceptiva
constitucional.
La culpabilidad surge de la relación entre dos extremos, la realización de una conducta prohibida por el
orden jurídico penal y las posibilidades reales del autor de obrar conforme a las exigencias del jurídico 161
concebido como producto de un Estado democrático social de derecho; la existencia de condiciones
objetivas y subjetivas, individuales y sociales para obrar conforme a derecho es lo que permite el juicio
de exigibilidad que sustenta la culpabilidad penal, pero esas condiciones, el ámbito de libertad o no
libertad, de conocimiento, ignorancia, corren en gran parte a cargo del Estado y la sociedad, por lo cual
éstos tienen un grado de responsabilidad respecto de cada individuo. No obstante lo anterior, la
culpabilidad quiérase o no se sustenta sobre la premisa de la autodeterminación del hombre, es decir
sobre la facultad de decidirse por procesos motivacionales 162 que influyen sobre la conciencia, la
afectividad y voluntad humanas163. La motivabilidad de la conducta humana -o sea la facultad de la
conciencia de ser impulsada al acto por motivos- es una realidad diferente del libre albedrío -no ser
determinado por nada, sino por la voluntad absoluta-.
C.- El soporte político Constitucional de la culpabilidad
Para encontrar el soporte que sustenta el principio de culpabilidad, se debe presuponer que tanto la
Constitución Política (Art. 29), como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14 no. 2)
establecen la garantía del principio de culpabilidad como condición necesaria para el delito y la pena,
luego esta categoría se proyecta al sistema penal como expresión del sistema de derechos humanos, en
tal virtud, el derecho penal tiene que incorporarlo necesariamente a sus codificaciones, otras cosas es
que se pueda discutir sobre su real contenido y comprensión.. Y por ser la culpabilidad expresión del
sistema de derechos humanos (frente al poder del Estado), esta referida, vinculada necesariamente al
hombre (como presunción de inocencia), a la persona humana y con relación al hecho punible que se le
imputa.(“Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”).
“Inocencia” y “culpabilidad” son categorías contradictorias en la supranormatividad citada, constituyen

polos opuestos del juicio de valoración, son la resultante de juicios valorativos sobre la decisión de un
comportamiento, juicio elaborado a partir de criterios políticos, jurídicos, antropológicos, sociales y
existenciales, por lo mismo no son “cosas” que estén en el hombre, o que se encuentren en su
psiquismo o en su carácter, sino que constituyen verdaderos juicios de atribución jurídicos con
158
Augusto Pinzón Carvajal. El humanismo jurídico. Santa Fe de Bogotá, Ediciones Rodríguez Quitó, 1992. p. 155.-
159
Juan Bustos.Perspectivas y desafíos de la política criminal en Latinoamérica. Nuevo Foro Penal. No.56, Ed. Temis, Bogotá,
1992, p. 163
160
Muñoz Conde, Franciso. Teoría del delito.- Bogotá, Ed. Temis, 1984, p. 131
161
Cuello Contreras. Culpabilidad e imprudencia. p. 14
162
Dona, Edgardo. Teoría del delito y de la pena. T.1. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 201
163
Fromm, Erich. El miedo a la libertad. pp. 147,302
82
fundamento en realidades humanas, sociales, culturales y valorativas que conllevan aceptación o

rechazo de la decisión de un acto concreto. El juicio de culpabilidad aparecerá cuando de la valoración
del conjunto de las circunstancias y condiciones de la decisión, apreciadas con relación a las
capacidades humanas, a la experiencia, a las posibilidades del individuo, a su grado de comprensión,
era exigible la conducta ordenada por el derecho, y en el evento opuesto surgirá necesariamente el juicio
de inculpabilidad.
Si la condición de inocencia es un atributo del hombre, inherente a su condición de ser digno (arts.14,
15, 29 Constitución Política), la culpabilidad -estado contrario a la inocencia, tiene que ser entonces la
suspensión, limitación o negación de ese derecho que se origina frente a una acusación por un delito,
luego la culpabilidad no puede fundamentarse en las necesidades de prevención ni al cumplimiento de
los fines de la pena. La condición de “inocencia”, o sea de “no culpabilidad” que se reconoce como
derecho fundamental (por lo tanto el concepto de culpabilidad del Art. 29 de la Carta no es un concepto
procesal), no es otra cosa que la aplicación del postulado central de dignidad humana sobre el cual se
edifica la estructura de la Constitución Política y el sistema de derechos humanos, pues no podría ser
que al hombre se lo considere como un ser digno, cuyos actos se tienen como legítimos, acordes con la
connivencia, en tanto por otro lado se la aplica una sanción punitiva, limitadora y restrictiva de derechos,
sin demostrar la culpabilidad y desvirtuar así la presunción de inocencia.
Lo anterior nos señala el camino para establecer el concepto y sentido de la culpabilidad como garantía
democrática; la inocencia no es un estado del alma, ni una situación mental o espiritual, desde el
momento en que la inocencia es el reconocimiento político de una categoría jurídica al hombre, ella está
referida a “inocencia frente a imputaciones de hechos ilícitos o criminales”, luego la culpabilidad es una
categoría o juicio jurídico que limita la presunción de inocencia frente a la imputación de actos criminales,
y que permite suspender concreta y temporalmente algunas de las consecuencias jurídicas originadas en
la presunción de inocencia, o sea la intangibilidad frente a las sanciones penales.
Como la dignidad y la presunción de inocencia son derechos fundamentales del ser humano, el Estado y
la sociedad tienen obligaciones de primera línea que les impone garantizar las condiciones para la
efectividad, eficacia y vigencia real y efectiva de tales derechos, de cuyo cumplimiento surge para el
Estado la posibilidad de exigir y sancionar penalmente; en cambio, el incumplimiento esencial en la
garantía y vigencia real de las condiciones que hacen viable y real el derecho, tiene que limitar o reducir
el poder del Estado para sancionar o sancionar a plenitud. Todo ello resulta de un juicio de correlación
que permite o no la exigibilidad de la conducta ordenada por la norma, o que la hacía menos exigible.
Así resulta que culpable es quien podía en las condiciones concretas cumplir las exigencias del derecho
para abstenerse de cometer el injusto, siendo entonces decisivo para la culpabilidad que se presenten
las condiciones que permitían exigir la conducta adecuada a la norma, lo que nos lleva al examen de la
capacidad humana de comprender lo que hace (capacidad para comprender la criminalidad del hecho y
dirigir la conducta), al conocimiento de la calidad de injusto del hecho, y al examen del ámbito de
autodeterminación que tenía el autor.
Al individuo no se le puede exigir jurídicamente que comprenda el desvalor jurídico del acto realizado
cuando él está en incapacidad mental de comprender, tampoco se le puede exigir que obre conforme a
la norma jurídica cuando no ha podido o le ha sido posible el conocimiento de la norma, al hombre no se
le puede exigir que actúe conforme a la norma cuando estuvo en condiciones de fuerza externa,
coacción, ámbito reducido para su autodeterminación conforme al derecho que le impedían el actuar
exigido.
Estas condiciones están vinculadas necesariamente a otros derechos fundamentales tales como el
derecho a la educación y formación de la personalidad, el derecho a la libertad entendida como
condiciones para la autodeterminación, derechos cuyo desarrollo y eficacia es en gran parte
responsabilidad del Estado, en tanto que es función esencial garantizarlos, protegerlos y hacerlos reales
en cada persona (Art. 2 C.Pol), de donde se deduce la necesaria vinculación de la culpabilidad con el
cumplimiento de los fines esenciales del Estado y garantía de los derechos humanos frente a cada
individuo en concreto.
83
El sustento y razón de ser de la culpabilidad se puede formular de diferentes formas, según sea la visión
que se tenga, si se juzga al hombre como un ser determinado, o con libertad de decisión, o como un ser
condicionado, motivable o limitado, fundamentación que también puede ser diferente si se toma al
imputado aisladamente o si lo involucra como un ser social, tal como lo proponemos.
Igualmente es posible deducir el concepto de culpabilidad bien de su fundamentación positiva (a partir de

los derechos humanos), como de su aspecto negativo, esto es del examen de la naturaleza de las
causas de exculpación; la realización de una acción típica y antijurídica no origina necesariamente pena,
pues existen en las legislaciones penales el reconocimiento de ciertas situaciones (error invencible,
coacción, etc.) en las que el autor queda excluido de responsabilidad y por lo mismo no se le aplica
sanción; precisamente del análisis sobre las razones por las cuales en esos casos se exculpa, puede
inferirse los elementos positivos de la culpabilidad.164
D.- El presupuesto metafísico.
Cualquiera que sea la discusión que se plantee, la teoría que se guste seguir, es indudable que el
derecho penal sólo es concebible y lógico si se presupone la capacidad humana para obrar conforme a
derecho165; el sistema jurídico “manda, prohíbe o permite acciones” y sanciona con penas la ejecución u
omisión de ciertas conductas lesivas a bienes jurídicos protegidos, luego es conclusión forzada y
enteramente lógica, que el derecho penal parte de, da por existente la capacidad humana de cumplir los
postulados normativos es decir, lo que se manda hacer o se prohíbe realizar, situación que
necesariamente conlleva un <<cierto margen de autodeterminación>> o si se lo quiere llamar mejor un
poder de decidirse, motivarse u optar por la conducta correcta; lo contrario sería ubicar al derecho en
plano de lo absurdo, esto es, ordenando conductas respecto de las cuales el hombre no puede nada, y
entonces la sanción penal sería un abuso, una extravagancia 166
Humana y lógicamente sólo podemos concebir al hombre como un ser en desarrollo gradual a la libertad,
que hoy tiene un ámbito reducido de autodeterminación conforme a sus propios fines, pero que está
potenciado, es capaz y camina hacia propia realización 167 en cuanto conozca y baya dominando la
necesidad y los procesos causales
Prueba lo anterior el hecho de que no sólo el ordenamiento jurídico, sino la vida social, las normas de
cultura y educación, y el hecho mismo del aprendizaje humano de cualquier ciencia, arte, o disciplina,
mandan conductas, imponen comportamientos; y ratifica el derecho la capacidad humana de
autodeterminación conforme a motivaciones, el hecho de que excluya de responsabilidad penal a quien
ha realizado el injusto punible bajo condiciones de constreñimiento, coacción o fuerza mayor, situaciones
que se entienden como reductoras del ámbito de libertad o autodeterminación libre. Lo anterior es
evidente aunque sea discutible el límite o margen de autodeterminación con que cada hombre pudo
actuar en un caso concreto168, pero lo cierto es que aún dentro de un condicionamiento por sus
emociones internas, los hombres optan como mayor o menor grado de autonomía, según sea el grado
de desarrollo de su personalidad, pues el logro de un nivel de autodeterminación o libertad es producto
de la acción y el trabajo conscientes.
Lo que se discute en la doctrina filosófica y jurídica es precisamente ese margen de “libertad” (para
unos), autodeterminación (para otros), motivabilidad (según otros pensadores), “asequibilidad, o en fin,
poder de determinación, opción o decisión conforme a sentido; sólo y en cuanto se entienda que el
164
Sobre el concepto de culpabilidad véase. José Cerezo Mir. El delito como acción culpable. en. Dogmática penal, política criminal
y criminología en evolución. Editorial Comares. Tenerife. 1996, p. 19 s.s.
165
Donna, Teoría del delito y de la pena. T.1., p. 79; Vela Treviño. Culpabilidad e inculpabilidad, p. 201;
166
Mezger. por su parte cree que el problema de la culpabilidad es independiente de la controversia a cerca de la libertad del
querer. Tratado, t.II, p. 12; por su parte Carrara, dio por existente la libertad o libre albedrío. Programa de derecho criminal. t.1, p.
32; Fernández G. Culpabilidad y teoría del delito, p. 77
167
Fromm. Tener o Ser ?. Editorial Fondo de Cultura Económica. Bogotá, 1994, p. 150.
168
Para Gonzalo Fernández, “el derecho penal sólo puede ser explicado partiendo de una visión del hombre como sujeto dotado
de racionalidad y facultades de actuación alternativa” Culpabilidad y teoría del delito, p. 73
84
hombre puede algo respecto de sus actos, resulta posible fundamentar democrática y humanamente la
culpabilidad penal y explicarse la pena169.
Pero la afirmación de la culpabilidad concreta del individuo no exige probar en el proceso que el autor
podía algo en lugar del injusto típico, o sea el aspecto positivo de la decisión; lo que es posible demostrar
en la actuación procesal, es la situación contraria a la libertad, es decir que la decisión fue motivada en
condiciones de coacción, fuerza, miedo, etc., situaciones que redujeron o anularon el margen normal de
la autodeterminación
7. 4.- Los elementos de la Culpabilidad
En conformidad con lo antes expresado, la culpabilidad se conformaría en la nueva legislación como un

juicio de exigibilidad (para nosotros un simple juicio de exigibilidad pues nuestro Estado y nuestra
sociedad no están aún legitimados para formular juicios de reproche cuando han colocado al hombre en
condiciones propicias o casi motivadoras al crimen) el cual se soporta a su vez sobre dos elementos
básicos: conciencia de la ilicitud del acto y ámbito normal de autodeterminación.
A.- La conciencia de la ilicitud del acto.
Luego de una larga como lenta evolución del derecho penal, se llega finalmente siguiendo la concepción
normativa, a concebir que la culpabilidad supone obrar con “conciencia de la ilicitud del acto”, siendo
este un requisito común tanto para los delitos dolosos como culposos 170, de esta forma si falta tal
conocimiento por error invencible la culpabilidad quedará igualmente excluida. Este requisito es una
exigencia lógica del principio de culpabilidad, pues sólo a quien esta en condiciones de comprender y
conocer la antijuridicidad de su comportamiento se le puede exigir el comportamiento correcto, por el
contrario quien no conoce la ilicitud del acto que realiza esta en imposibilidad de guiarse por la norma.
De lo anterior se deriva que la capacidad de culpabilidad o imputabilidad es presupuesto obvio y natural
para la conciencia de la ilicitud del acto, por lo tanto en caso de incapacidad al individuo no se le puede
exigir que haya podido comprender la antijuridicidad de su comportamiento.
En forma expresa se exige este elemento en el Código Penal; primero en el artículo 32 numeral 11 inciso
2: “Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la
oportunidad en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”, en
segundo lugar tácitamente cuando dispone que no es culpable quien obre ignorando la ilicitud de la
conducta, y finalmente en el artículo 12 al prohibir toda forma de responsabilidad objetiva. Luego la
culpabilidad tiene como primer presupuesto que el autor haya obrado teniendo conciencia de la ilicitud de
su acto, estando referida la ilicitud a un carácter general y no simplemente penal.
Se trata no de un conocimiento de la ley, sino del conocimiento lego o del profano de que el acto se
encuentra prohibido penalmente y que en el caso se presentan los elementos de un delito, por lo tanto el
error de prohibición no es aceptable por el simple hecho de que el autor no tenga un conocimiento
exacto o técnico de la ilicitud. Corresponde anotar que no es necesaria una actual representación de la
antijuridicidad de la conducta, siendo suficiente que el autor haya tenido la posibilidad de actualizar ese
conocimiento. Conocimiento actual es aquél que ocupara la representación de la mente del autor al
momento del acto punible (es decir el agente tiene la real y efectiva representación de que su acción es
delictiva, “está pensando que comete un delito”); conocimiento actualizable es aquel que el sujeto posee,
pero que no está en el momento actual en la representación mental del sujeto. Un individuo en estado de
169
En similar sentido: Kaufmann.- La filosofía del derecho en la posmodernidad, p. 37
170
Lpuzón Peña. Curso de derecho penal .t.I, p. 466
85
ira, en situación de embriaguez, puede obrar sin actualizar el conocimiento del injusto, pero sabe o
conocen la injusticia del acto.
El conocimiento de la ilicitud del acto queda excluido en casos de inimputabilidad, o error invencible
sobre la ilicitud del acto. Para la ley colombiana como ya se anotó, el inimputable, pese a no ser
culpable, con todo incurre en delito. Para la ley penal existen dos clases de delitos: delito con
culpabilidad y delito en inimputabilidad.
B.-Normalidad de las condiciones de la autodeterminación.
La culpabilidad presupone que el autor estaba en situación fáctica real de PODER obrar conforme a la
exigencia de la norma. Ello requiere en el autor un ámbito normal de condiciones de determinación de la
voluntad (o motivabilidad según otros) para que le sea exigible jurídicamente la actuación correcta. Por
lo mismo si el autor se encontraba sometido a fuerzas imperativas, a coacción insuperable, a situaciones
extremas de miedo, o situaciones sociales extremas que coartan su libre determinación, a
condicionamientos de violencia colectiva, miseria o ignorancia extremas la culpabilidad se excluye, pues
en esas condiciones de motivación, no es exigible jurídica y humanamente un actuar conforme a
derecho.
El poder para obrar conforme a las exigencias de derecho 171se estructura a partir de la “motivabilidad”
humana, esto es, de la capacidad de ser influenciado por estímulos y de autodeterminarse
voluntariamente; la culpabilidad no presupone un absoluto libre albedrío el cual es inexistente, ella
presupone un poder para auto-conducirse aún dentro del condicionamiento normal de la vida humana,
por lo tanto cuando ese poder para autodeterminarse esta gravemente interferido o sometido a fuerzas o
condicionamiento que superan los límites humanos surge la inculpabilidad; como se expresó en la
Exposición de Motivos, la “ Tal fórmula resalta la idea de motivación presente en la culpabilidad, pues se
evidencia que, quien tuvo capacidad y poder de actuar de otro modo –atendidas las específicas
circunstancias modales, espaciales y temporales- y no lo hace, se erige en necesario el reproche
jurídico-penal; basta para el reproche la conciencia potencial, no obstante, el mismo será mayor cuando
ella resulte actual.”172
El poder para obrar según las exigencias del derecho se mide a la vez con criterios generales y
especiales; generales pues el límite de lo exigible al término común de las personas es un criterio
limitador que debe considerarse en la culpabilidad; y con criterios especiales o particulares pues la
culpabilidad es un juicio personalidad en el cual deben apreciarse las capacidades, limitaciones,
condiciones individuales y sociales del individuo particular que se juzga.
El Código penal a las ya tradicionales causas de exculpación, añade en forma expresa, el obrar por
miedo insuperable, y admite la posibilidad de causas sociales de exculpación conforme a los artículos 7 y
56. El miedo insuperable es una situación reductora interna del ámbito de autodeterminación necesario
para que el hombre pueda motivarse conforme a derecho, por lo mismo si el miedo humanamente
insuperable, tiene fundamento racional, se torna en condición de exculpación; si la fuerza externa –
coacción insuperable- excluye la culpabilidad, resultaba injusto, que la fuerza interna –miedo, terror,
pánico- no tuviese similares consecuencias jurídicas.
7. 5.- Funciones de la culpabilidad.

171
Exposición de Motivos. Ob.c.t. p. 239
172
Ibidem. p. 239
86
La culpabilidad no cumple únicamente la esencial función de ser elemento constitutivo del delito, además
obra como fundamento y límite de la pena; no hay pena o mayor grado de pena sin culpabilidad, por lo
tanto la pena debe ser cuantitativa y cualitativamente proporcionada ala gravedad de la culpabilidad,
situación sustancial que precisamente determina que toda sentencia debe contener una fundamentación
explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena (art. 59 C.P.). La
medida de la pena debe ser proporcionada a la medida de la culpabilidad, cualquier incremento,
agravación de la pena debe corresponder a un injusto mayor o a un mayor grado de culpabilidad, no hay
delitos agravados objetivamente por el resultado.
Las circunstancias de agravación deben estar referidas a un injusto mayor o a una culpabilidad más
intensa, por lo tanto el error a cerca de la concurrencia de un motivo de agravación excluye la agravante
(Art.- 32 No.11 y 12 C.P.).
7. 6.- .-Concepto de culpabilidad de la Corte Constitucional.
Y refiriéndose la culpabilidad como elemento necesario de la estructura del delito, acotó la Corte en la
misma sentencia C- 239 de 1997:
“Pero, además, un derecho penal del acto supone la adscripción de la conducta al autor, en
cuanto precisa, además de la existencia material de un resultado, la voluntad del sujeto dirigida a
la observancia específica de la misma. En otros términos, el derecho penal del acto supone la
adopción del principio de culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del individuo que
controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede
llamarse acto al hecho voluntario.
La reprobación penal del hecho, entonces, debe estar referida no a su materialidad en sí misma,
sino al sentido subjetivo que el autor confiere a su comportamiento social, en tanto que sujeto
libre; y así, sólo puede ser considerado como autor de un hecho, aquél a quien pueda
imputársele una relación causal entre su decisión, la acción y el resultado, teniendo en cuenta su
capacidad sicofísica para entender y querer el hecho, considerada en abstracto, y la intención,
en concreto, de realizar el comportamiento que la norma penal describe.
En otros términos, el principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a la exigencia del
elemento subjetivo o sicológico del delito; según dicho principio, ningún hecho o comportamiento
humano es valorado como acción sino es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser
castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona
capaz de comprender y de querer. De ahí que sólo pueda imponerse pena a quien ha realizado
culpablemente un injusto.
Las consideraciones precedentes guardan armonía con la definición del derecho penal como
mecanismo de regulación de la conducta humana, dirigido, por ende, a acciones susceptibles de
ser realizadas o no por los destinatarios de la norma; requiere, entonces, del conocimiento y de
la voluntad de aquéllos a quienes se dirige, con el propósito de orientarlos o condicionarlos. Lo
contrario supondría una responsabilidad por el simple resultado, que es trasunto de un derecho
fundado en la responsabilidad objetiva, pugnante con la dignidad de la persona humana.
Para el derecho penal del acto, uno de los criterios básicos de imposición de la pena es el grado
de culpabilidad, de tal manera que a su autor se le impone una sanción, mayor o menor,
atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado
de culpabilidad.
87
No obstante, es de considerar que el aspecto subjetivo de la prohibición no se agota, en todos

los casos, en las formas de culpabilidad que enumera el Código Penal (dolo, culpa y
preterintención). La ilicitud de muchos hechos no depende únicamente de su materialización y
realización consciente y voluntariamente, sino que debe tenerse en cuenta el sentido específico
que a la acción u omisión le imprime el fin perseguido por el sujeto. Tales componentes
sicológicos pueden ser tenidos en cuenta únicamente cuando es el propio tipo el que de modo
expreso los acoge, ya sea para fundamentar el injusto, su agravación, atenuación o exclusión.
Esos componentes subjetivos adicionales cumplen la función de distinguir un comportamiento

punible de otro que no lo es, o de diferenciar entre sí varias figuras delictivas. Carrara fue
explícito en este aspecto al observar que el título de la imputación puede variar en función del
aspecto subjetivo del hecho: "Y si bien el derecho no se lesiona sino con el acto físico, con todo
la fórmula usada por nosotros: variedad del derecho lesionado, no es idéntica a esta otra:
variedad del actor físico; porque dos actos físicos semejantes pueden estar dirigidos, por cada
uno de los agentes, a violar dos derechos distintos, y por la influencia del elemento intencional
sobre la esencia del delito, pueden nacer (a pesar de la identidad de actos físicos) diversos
delitos, a causa de la diversidad de las intenciones del agente, que dirigió el acto físico a lesionar
un derecho más bien que otro".173
La ubicación dogmática de este elemento ha sido discutida en la doctrina. Hay autores que la
consideran un elemento subjetivo del tipo, en tanto que para otros se trata de un elemento
subjetivo de la culpabilidad. Pero, al margen de la discusión doctrinaria, lo cierto es que para
graduar la culpabilidad deben tenerse en cuenta los móviles de la conducta, pero sólo cuando el
legislador los ha considerado relevantes al describir el acto punible. Dichos móviles, que
determinan en forma más concreta el tipo, en cuanto no desconozcan las garantías penales ni
los demás derechos fundamentales, se ajustan a la Constitución, y su adopción hace parte de la
órbita de competencia reservada al legislador.”174
Y con referencia a al delito con culpabilidad y delito con presupuesto inimputabilidad, expresó la Corte,
como se analizará más adelante que los incapaces también delinquen y que el delito se presenta tanto
cuando se obra con culpabilidad o en estado de incapacidad de comprender la ilicitud o dirigir la
conducta según esa comprensión, “De la mano del silogismo, si se acepta que las medidas de seguridad
son una consecuencia de un hecho punible realizado por un inimputable, se concluye con una lógica
elemental que las medidas de seguridad no podrán ser perpetuas.” 175.
8.- Causas de inculpabilidad. Arts. 7, 32, 56 C.P.
8. 1.- Los fundamentos de la inculpabilidad.
Si la culpabilidad precisa del conocimiento de la antijuridicidad del acto y el poder para obrar conforme a
derecho como condiciones esenciales para su existencia, se presentará ausencia de culpabilidad
(inculpabilidad) cuando falte al menos uno de los dos extremos que la conforman, y esto se presenta en
caso de:
a).- Imposibilidad de comprender la antijuridicidad del acto, lo cual se puede presentar en caso
de inimputabilidad o de error invencible sobre la prohibición, (Art. 33, 32 No. 11)
b).- Imposibilidad de dirigir la conducta por condiciones extraordinarias reductoras del ámbito de
liberad, lo cual puede surgir de situaciones de estado de necesidad exculpante, fuerza mayor, caso
fortuito, insuperable coacción ajena, miedo insuperable, exceso inculpable, trastorno mental transitorio
sin secuelas, profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, condiciones
173
Francesco Carrara. "Programa de Derecho Criminal", parte general, volumen I, Ed. Temis, S.A., Bogotá, 1988, p. 119.
174
Corte Constitucional, sentencia C- 239 de 1997.
175
Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia N° SC-221. Mayo 29 de 1992
88
económicas, física omental, o debilidad manifiesta en cuanto hayan influido directamente en la ejecución
de la conducta (Art. 7, 32 y 56 C.P., art. 13 C. Pol.)
Como lo hemos anotado en otras obras 176 el juicio de culpabilidad presupone que el autor se haya
decidido al injusto típico en condiciones individuales y sociales en las cuales le era exigible (por su poder
de conocimiento del significado del acto y por el ámbito de libertad en que obró) actuar conforme a
derecho; la culpabilidad parte del supuesto de que el hombre podía algo sobre su conducta, esto es que
tenía una real posibilidad ( y no simplemente potencial) de conducir su actuar conforme a las exigencias
del derecho. Luego la inculpabilidad se presentará cuando se presenten condiciones contrarias, esto es
que reducen el ámbito de autodeterminación conforme a sentido. Precisamente la ignorancia o el error
invencible reducen o impiden que el individuo se pueda autodeterminar conforme a las exigencias
normativas pues el autor desconoce la existencia de la prohibición; la fuerza mayor, el miedo
insuperable, la coacción, son situaciones extremas que impiden una libre autodeterminación conforme a
las normas; el derecho reconoce que bajo el imperio del miedo extremo de un mal grave la naturaleza
humana es frágil y sucumbe ordinariamente, por lo tanto reconoce en esos casos un motivo de
inculpabilidad o al menos reductor de la misma177.
Mientras la antijuridicidad es un juicio y valoración del acto típico frente al orden jurídico, atendido el
carácter lesivo y contrario a derecho del comportamiento, para concluir que la conducta no es como lo
ordena el derecho; la culpabilidad es un juicio sobre las condiciones individuales y sociales de la decisión
al acto frente a las reales posibilidades del autor para actuar conforme a la norma, para concluir si el
autor en las condiciones concretas habría podido obrar según las normas.
8. 2.- La inimputabilidad. Art. 33
Como se dejó anotado en párrafos anteriores, en nuestra legislación no obstante que la inimputabilidad
(incapacidad para comprender la ilicitud del acto o para determinarse de acuerdo con esa comprensión,
por inmadurez sicológica, trastorno mental) es un factor que impide la culpabilidad, con todo no conlleva
irresponsabilidad penal; el inimputable pese a obrar en incapacidad para comprender que comete un
acto prohibido por la ley penal, o en situación en que no puede determinar su comportamiento conforme
a la norma por trastorno mental o inmadurez sicológica es penalmente responsable, realiza acto punible
debiendo imponérsele medidas de seguridad (arts. 3, 5, 33)
Y con referencia al delito con culpabilidad y al delito con presupuesto inimputabilidad, expresó la Corte
Constitucional:
“Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma hacer imposible
la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del orden natural,
biológico, moral o material, según la conciencia social dominante en el pueblo colombiano.
Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este sentido se debe adoptar medidas
en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger especialmente a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad
manifiesta, como afirma el artículo 13 en sus incisos 2º y 3º.
La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohíbe la arbitrariedad
El principio de igualdad entonces implica que frente a los inimputables se deba adoptar una
legislación particular y especial, distinta de la aplicable a los imputables, justamente por su
condición de distintos por motivos síquicos.”
(....)
176
Gómez López, Jesús Orlando. Culpabilidad e Inculpabilidad. Bogotá, 1996; Aproximaciones a un concepto democrático de
culpabilidad. Bogotá, 2.000
177
Véase nuestra obra El delito Emocional., Bogotá, 1996
89
“5) El artículo 34 de la Constitución reza así en su inciso primero:

Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.
Esta norma es concordante con la anterior, como quiera que repite que no habrá pena perpetua
en Colombia.
De la mano del silogismo, si se acepta que las medidas de seguridad son una consecuencia de
un hecho punible realizado por un inimputable, se concluye con una lógica elemental que las
medidas de seguridad no podrán ser perpetuas.
5. Relación entre las penas y las medidas de seguridad
La consecuencia de un hecho punible puede ser una pena o una medida de seguridad. Tales
resultados tienen semejanzas y diferencias, como se analiza a continuación.
5.1. Identidades
Tanto la pena como la medida de seguridad son consecuencias de la comisión de un hecho

punible tipificado en las normas penales. Ambas medidas acarrean en principio la privación de la
libertad en virtud de una providencia judicial de un juez de la República. En ambas se debe
respetar el debido proceso. En los dos casos además se debe probar de manera plena los
elementos que determinan tales medidas.
Tanto la pena como la medida de seguridad tienen finalidades similares, porque con ellas se
pretende aislar a quien con su conducta ha demostrado ser un peligro para el medio social y
ambas cumplen fines de readaptación, buscando la inocuización de quien mostró ser peligroso.
Como acertadamente lo afirma Welzel, tanto la pena como la medida de seguridad suponen una
restricción de la libertad del individuo y ambas a su vez deben tender a la resocialización, razón
por la cual no hay entre ellas diferencias de estructura 178.
Por otra parte, la imposición de la medida de seguridad por parte del Poder Judicial del Estado,
es otra característica común con las penas que las identifican en cuanto a su estructura tanto
interna como externa. Ambas se imponen como consecuencia de la realización de un hecho
punible y por tanto ambas son "postdelictuales". De las dos se exige el principio de legalidad, en
el sentido de que no pueden imponerse, una ni otra, si no está previamente definida en la ley, de
la misma manera que exige el principio de legalidad del proceso, en el sentido de que no pueden
ser aplicadas sino como consecuencia de un proceso previamente determinado por ley anterior,
y sólo puede ser impuesta como consecuencia de una decisión judicial.
La responsabilidad penal es el compromiso que le cabe al sujeto por la realización de un hecho

punible y conforme a la legislación vigente no existe duda alguna de qué esta se predica tanto
de los sujetos imputables como de los inimputables.
Tal conclusión es consecuencia de la existencia de dos clases de hechos punibles, en términos

estructurales, en el Código Penal Colombiano, esto es, el hecho punible realizable por el sujeto
inimputable que surge como conducta típica antijurídica y culpable, y el hecho punible realizable
por sujeto inimputable que surge como conducta típica y antijurídica pero no culpable (delito en
sentido amplio).
178
Welzel. Hans. Derecho Penal Alemán, 11a edición. Traducción al español por Juan Bustos Ramírez y S. Yáñez, Santiago.
Editorial Jurídica de Chile, 1.976, pp. 30 y 31.
90
Por tanto ambas estructuras jurídicas implican responsabilidad penal, siendo la de los
imputables responsabilidad subjetiva, al tiempo que para los inimputables la responsabilidad
penal es objetiva.”179
Totalmente desacertada nos parece la posición de la Corte Constitucional, pues preceptos superiores y
de derechos internacional de los derechos humanos, prohíben la responsabilidad objetiva (Art. 29
C.Pol.), no resulta ni democrático ni constitucional que siendo los inimputables personas que se pueden
considerar en situaciones de debilidad, enfermedad o anomalía síquica y que en lugar de recibir un
tratamiento privilegiado y humanitario según, lo ordena el artículo 13 de la Carta, se pueda concluir
respecto de ellos una responsabilidad penal objetiva, esto es por la simple realización del injusto.!
Claramente la responsabilidad penal de los incapaces –si es que puede concebirse- no puede ser
objetiva, lo rechaza expresamente la Carta (Art. 29 ) y el nuevo Código Penal en el artículo 9 inc. 2 “Para
que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la
inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad” que no estén ligadas a situaciones de
inimputabilidad, lo que equivale a decir, que la responsabilidad penal de inimputable depende de que su
acción típica y antijurídica, no haya sido realizada en: legítima defensa, estado de necesidad, fuera
mayor, caso fortuito, insuperable coacción ajena, miedo insuperable, etc., lo cual determina la existencia
al menos de un mínimo de culpabilidad.
La inimputabilidad no es una situación clínica sino una incapacidad de culpabilidad, incapacidad para
comprender valores jurídicos derivada de a) incapacidad para comprender la ilicitud del acto, situación
proveniente de un trastorno mental o de inmadurez síquica o, b) de una incapacidad para dirigir la
conducta o determinarse según esa comprensión, situación proveniente de un trastorno mental o de
inmadurez sicológica.
El estado de incapacidad debe presentarse al momento de realizar la conducta típica y antijurídica y

siempre que ese estado no haya sido preordenado por el sujeto para servirse de el (Art. 33 inc. 2)
supuesto en el cual el agente debe considerarse como imputable.
En el nuevo Código las medidas de seguridad se consideran como una forma de sanción penal cuya
imposición se fundamenta en los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad (Art. 3),
teniendo además como funciones al momento de su ejecución las de protección, curación, tutela y
rehabilitación (Art. 5 ), lo cual determina que puedan suspenderse o cesar en cualquier momento bajo
ciertas condiciones (Art. 70, 71, 72, 73, 78, 79)
8. 3.- El error de prohibición.
Art. 32.-Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad cuando:

(......)
“ 11.- Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuera vencible la pena
se rebajará hasta en la mitad.
Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la
oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.”
a.- Concepto.-
Si la conciencia de la antijuridicidad del acto es elemento de la culpabilidad, la ausencia de ese

conocimiento excluye la culpabilidad cuando la ignorancia se motiva en error invencible. El error de
prohibición es aquel que recae sobre el carácter injusto del acto, en tal situación el autor tiene la
179
91
convicción de obrar legítimamente, sea porque considere que la acción no está prohibida, por que ignore
la existencia del tipo legal (ignorancia de la ley), por que considere erradamente que concurre una causal
de justificación, o por que juzgue que concurre una causal de justificación que la ley no consagra. En
cambio como antes se anotó, el error sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de las causales
de justificación es considerado por la ley (Art. 32 no. 10) como un error de tipo, siguiéndose aquí la
“teoría limitada de la culpabilidad”, a diferencia de la “teoría estricta de la culpabilidad” que considera
como error de prohibición el error sobre las causas de justificación.
Obra en error de prohibición quien por una falsa o errada valoración sobre una situación jurídica,
considera que su acción es legítima, sea por que cree equivocadamente que la norma prohibitiva no
existe, o por que la considera nula, inválida, derogada, inconstitucional o por que le da una interpretación
que la causa de justificación no tiene o por que la interpreta en forma diferente, o por que supone
erradamente que en su caso concurre un motivo de justificación que la ley no ha reglamentado. La
conciencia de la ilicitud se aprecia con un conocimiento no técnico sino del lego o profano, por lo tanto no
fundamenta un error de prohibición si el autor solo carece de un conocimiento exacto o técnico de la
ilicitud pero tiene el conocimiento lego o del profano; tampoco puede dar pie a un error sobre la ilicitud la
rebeldía contra el derecho o la “hostilidad hacia el derecho”, como tampoco la ignorancia de la
prohibición sobre hechos constitutivos de crímenes contra la humanidad o graves violaciones a los
derechos humanos, pues dada la inherencia de los derechos fundamentales, su protección penal resulta
conocida y hace parte de la conciencia ciudadana.
El error de prohibición en la ley vigente queda referido al “error sobre la ilicitud” reducido al error sobre la
propia antijuridicidad del acto, es decir para los casos en que se ignore la existencia misma de la norma
prohibitiva (ignorancia de la existencia del tipo legal), o no se conoce bien la norma (interpretación
desacertada) o se juzgue erradamente sobre el carácter permisivo de una circunstancia (el autor cree
erradamente que el consentimiento justifica el delito en el incesto, o en la alteración del estado civil, así
quien cree que la pignoración de la cosa le permite venderla, o quien considera que está autorizado para
entrar a domicilio ajeno sin autorización, para exigir el pago del canon de arrendamiento); se repite, en
cambio el error sobre las circunstancias objetivas de una causa de justificación se asimila a error de tipo
b.- Sobre qué recae el error.-
El error de prohibición recae sobre el carácter ilícito del acto, esto es sobre la conciencia de la
antijuridicidad; esta concepción del error parte de considerar que la conciencia de la ilicitud no es
presupuesto del dolo sino elemento de la culpabilidad (teoría de la culpabilidad), por lo mismo
excluyéndose la conciencia de la ilicitud se presenta inculpabilidad.
En los supuestos de verdadero error de prohibición, el falso conocimiento recae no sobre los hechos
fácticos que dan lugar a una causa de justificación, sino sobre el desvalor normativo del acto, esto es
sobre el carácter injusto del mismo (teoría restringida de la culpabilidad) El Código se refiere
expresamente a un error sobre “la licitud” de la conducta, para dar a entender que en tal hipótesis el
autor cree equivocadamente que su acto es lícito.
El error no se presenta cuando el autor “haya tenido la oportunidad en términos razonables, de actualizar
el conocimiento de lo injusto de su conducta” (Art. 32 No. 11 inc 2); por considerarse suficiente que el
autor “haya tenido la oportunidad” de actualizar el conocimiento, se ha querido entender que no se trata
de un “conocimiento efectivo” sino “de un conocimiento potencial” 180de la antijuridicidad del acto,
bastando para erigir el juicio de reproche “la conciencia potencial, no obstante, el mismo será mayor
180
Exposición de motivos Proyecto Código Penal. ob.c.t. p. 239
92
cuando ella resulte ser actual.” 181 En cambio el conocimiento propio del dolo (Art. 22 ) debe ser un
conocimiento real y efectivo que puede ser actual o actualizable en los términos ya antes anotados.
Conciencia o conocimiento potencial es aquel que no se tiene pero que se podría tener, por lo tanto es
un no-conocimiento desde el momento en que potencial es lo probable o posible, esto es algo que puede
ser en el marco de las circunstancias; a diferencia de la conciencia actualizable que es aquella que no se
tiene en el foco de la atención pero que se puede traer por que el individuo tiene el conocimiento.
c.- Carácter del error.
El error debe ser invencible para el autor atendidas sus particulares condiciones; la invencibilidad es la
imposibilidad real en que estuvo el autor concreto para salir del error en consideración a las condiciones
particulares en que le correspondió actuar.
En caso de error vencible de prohibición la acción sigue siendo dolosa, pues la determinación del dolo es
un problema de tipicidad, pero la sanción se rebajará hasta en la mitad, según lo dispone el numeral 11
del artículo 32.
Si el autor se esforzó razonablemente para eliminar una duda sobre la ilicitud de su conducta, se
excluiría así mismo, según el inciso 2 del numeral 11 la culpabilidad, por error de prohibición.
d.- Ubicación del error de prohibición
El error de prohibición como se ha dicho, recae sobre la ilicitud de la conducta, la acción es injusta pero
el autor erradamente la considera legítima, por lo tanto no afecta ni el dolo ni la culpa, ni los elementos
del tipo legal. Tampoco la antijuridicidad del acto se desaparece por el error sobre la misma, pues como
ya se dijo un errado conocimiento no cambia la naturaleza del objeto a conocer; si un sujeto cree
equivocadamente que lo que tiene es oro y no cobre, que A, es B, que 15 más 13 suman 38, su error no
cambia la realidad, por lo tanto la ignorancia sobre la ilicitud del acto no hace legítima la acción, de esta
suerte el error de prohibición se ubica en la culpabilidad, excluyendo o disminuyendo el juicio exigibilidad.
Quien actúa en error invencible de prohibición realiza una acción injusta (aunque no culpable) por lo
tanto puede ser rechazado en legítima defensa, pues la agresión propia de la defensa solo requiere que
esta sea injusta y no que sea también inculpable.
e.- Formas de error de prohibición.
El error de prohibición puede presentarse con fundamento en varias situaciones: a) error invencible
sobre la existencia misma de la norma prohibitiva (error de derecho), es el caso de quien por ignorancia
invencible desconoce la existencia del tipo legal, en estos caso como se dijo en la misma Exposición de
Motivos, la ignorancia de la ley excusa, habiendo sido derogado el antiguo precepto error iuris
nocet182,recordándose que no se acepta la ignorancia de la norma en materia de graves violaciones a los
derechos humanos o de crímenes contra la humanidad. La ignorancia de la existencia del tipo legal, es
tratada como error de prohibición, pues quien desconoce el tipo legal, no sabe que su acción está
prohibida, y al contrario la considera lícita. b) error de prohibición por errada suposición de una causa de
licitud que la ley no contempla, c) error de prohibición por errada valoración de una causa de justificación
181
Ibidem. p. 239
182
Exposición de Motivos. Ob.ct. p. 239
93
o por haberle dado una extensión que la ley no le otorga; c) error de prohibición por creer que la norma
es nula, invalidad, inconstitucional o que ha sido derogada.
En cambio el error sobre la concurrencia de presupuestos objetivos de una causa de justificación ha sido
considerado por la ley penal vigente (Art.. 32 No. 10) como un error de tipo siguiendo en ello la “teoría
limitada de la culpabilidad”; por lo tanto los errores sobre la existencia de una agresión actual e injusta,
sobre un peligro grave e inminente, sobre la existencia de u n derecho, un deber o una orden
( justificantes subjetivas) deben considerarse como errores excluyentes de la tipicidad. En cambio la
“teoría estricta de la culpabilidad” propia del finalismo considera que el error sobre los presupuestos
fácticos o normativos de una causa de justificación constituyen errores de prohibición que afectan la
culpabilidad y no el tipo.
8. 4.- Culpabilidad disminuida y causales de exculpación sociales
Finalmente cabe añadir en forma sumaria que según las previsiones del artículo 56 del C.P., cuando las
circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza, extremas que han influido en la determinación del
acto, no tengan la entidad suficiente para excluir el injusto o la culpabilidad, podrán atenuar la misma
posibilitando una reducción de sanción; la sanción no será mayor de la mitad del máximo, ni menor de la
sexta parte del mínimo de la señalada en la ley.
De igual forma las causales de exculpación previstas en el artículo 32 serán enunciativas, de

conformidad con los artículos 7 y 56 del C.P, pueden encontrarse motivos de exculpación sociales,
pobreza, ignorancia, marginalidad, violencia, discriminación extremas, cuando estas situaciones hayan
influido directamente en la dedición del acto típico e injusto.
8. 5.-El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de exculpación.
En la codificación derogada no se hacía alusión expresa al posible error sobre la concurrencia de una
causal de exclusión de culpabilidad (A supone equivocadamente que es víctima de una coacción; la
mujer B, toma el seguimiento de un hombre que la corteja como algo intimidante y entra en miedo), en
cambio el Código permite su admisión en el artículo 32 No cuando reglamenta el error sobre los
“presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad” pues bajo el término “excluya la
responsabilidad” pueden ser entendidas tanto las causas de justificación como las de exculpación.
De esta suerte un error invencible sobre los presupuestos objetivos o normativos de una causa de
exculpación debe asimilarse a un error sobre la prohibición, excluyendo o atenuando el juicio de
culpabilidad. Aunque esta modalidad de error no resulte común, con todo es posible que el autor del
injusto típico por errada valoración de situaciones fácticas o normativas considere que su
comportamiento se encuentra amparado por una causa de exculpación, así por ejemplo considere un
estado de necesidad (exculpante), una insuperable coacción, etc.
CAPITULO III
FORMAS DE EJECUCIÓN DEL DELITO
No. 1
CONSUMACION Y TENTATIVA.
1.- El delito consumado

94
La Parte Especial de la legislación penal describe delitos consumados esto es conductas dolosas o
culposas que desarrollan a plenitud todos los elementos del tipo legal. El delito se considera
“consumado” cuando la acción ejecutada por el autor desarrolla todos y cada uno de los elementos que
integran la descripción típica; si el tipo requiere la producción de un resultado material (muerte o lesión
de una persona, daño o deterioro de un bien, adulteración de la verdad, contaminación de alimentos,
aguas, etc.) el delito será consumado cuando la acción produce en el mundo real ese resultado; en tanto
si el tipo describe como delito la simple realización de una conducta que crea un peligro sin necesidad de
un resultado material, el delito será consumado con la realización del acto previsto en el tipo que genera
peligro efectivo de daño para el bien tutelado en la norma (en la injuria al ser proferida la frase ofensiva,
en el falso testimonio al consignar una falsedad en la declaración, etc.).
En el tipo consumado lo subjetivo del comportamiento coincide con la objetividad de la acción, esto es, el
autor mediante un comportamiento idóneo para producir el resultado da comienzo a la ejecución del
comportamiento prohibido y produce en la realidad la hipótesis prevista en la descripción legal, el agente
quiere matar y mata, quiere injuriar e injuria a otro, quiere falsificar dinero y logra la imitación al dinero
legítimo. Pero la ley penal no sólo castiga la conducta que consuma el resultado típico, sino toda acción
dolosa que constituye un principio de ejecución del tipo, es decir aquella acción que alcanza un
determinado grado de desarrollo en el iter criminis delictivo.
Por lo anterior es dado afirmar que el simple pensamiento o la idea criminosa no es punible, como
tampoco lo son las etapas del acto anteriores al principio de ejecución como los actos preparatorios, con
excepción de algunos casos que por su especial gravedad deben penarse aún antes que se comience a
ejecutar el plan delictivo concreto, así ocurre en el concierto para delinquir, la instigación pública a
delinquir, no obstante en este caso existe una exteriorización del comportamiento que se traduce en la
acción descrita en el tipo. De esta forma la tentativa se inicia con la exteriorización de la idea criminosa
mediante una resolución que constituya un principio de ejecución de la acción típica, de esta suerte el
conato constituye una amplificación del marco de aplicación del delito consumado, esto es, también es
responsable del delito el que diere comienzo a la ejecución de la conducta punible mediante actos
idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas
a la voluntad del autor.
2.- La tentativa. ART. 27 C.P.
Por el contrario el delito queda en grado de tentativa cuando el autor inicia la ejecución de la conducta
punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, pero esta no se produce
por circunstancias ajenas a su voluntad (Art. 27 C.P.), en este evento el sujeto incurrirá en pena no
menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la
conducta consumada183.
La tentativa se caracteriza por un comienzo de ejecución mediante actos dolosos e idóneos para
producir el resultado y por la falta del resultado típico; de esta forma la modalidad de la tentativa supone
la realización de una conducta que pueda calificarse como un “comienzo de ejecución” de la hipótesis
prevista en la norma; un comienzo de ejecución sólo se presenta cuando el autor se coloca en situación
inmediata de producir el resultado típico por estar desarrollando la acción adecuada que conduce al
resultado, situación que lógicamente exige que la conducta sea idónea esto es, que tenga potencia o
actitud para provocar el resultado.
Por lo anterior la tentativa difiere objetivamente de los “actos preparatorios” en cuanto estos no
constituyen un principio de ejecución de la acción punible y por el contrario son actos encaminados y
dirigidos a posibilitar elementos y condiciones propicias para la ejecución del tipo; en tanto los actos
preparatorios no constituyen un principio de ejecución por cuanto no colocan en peligro inminente el bien
183
Sobre la tentativa véase: Luigi Scarano. La tentativa. Ed. Temis, Bogotá, 1960; Miguel Córdoba Angulo. La tentativa. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá. 1993; Mario Garrido Montt. Etapas de ejecución del delito, autoría y participación. Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1984; Gustavo Malo Camacho. Tentativa de delito. Universidad Autónoma de México, 1971
95
jurídico, los actos ejecutivos ubican al autor en situación de lesionar ya el bien y por lo tanto crean un
peligro inmediato de daño para el bien.
Los actos preparatorios son comportamientos previos a la ejecución de la acción típica y por lo tanto
supone que no lesionan ni ponen en efectivo y real peligro el bien jurídico tutelado; por lo tanto los actos
preparatorios no entran a la esfera de la acción prevista en el tipo, no constituyen un comenzar a matar,
o a realizar la acción que ubica al autor en situación de perpetrar el hecho. La tentativa existe cuando se
da principio a la ejecución de la acción prevista en el tipo, realizando actos que objetivamente deberían
llevar al resultado.
Los actos preparatorios dado que no ingresan a la esfera del tipo son impunes, salvo excepcionales
casos en los cuales por razones de necesidad política la ley penal sanciona como delito consumado
ciertas conductas que en realidad constituyen preparación; esos eventos son en esencia el concierto
para delinquir (Art. 340), la instigación a delinquir pública (Art. 348), la conspiración (Art. 471). En estos
casos no obstante existe un comportamiento objetivo y subjetivo lesivo de un interés jurídico pero que se
constituye materialmente antesala para realización de una determinada finalidad, pero que en atención a
la gravedad del comportamiento la ley lo considera como un delito consumado
3.- Fundamento de la punición de la tentativa.
Dado que en la tentativa no se produce el resultado típico que caracteriza el tipo previsto legalmente, la
razón para castigar la tentativa no será entonces el daño al bien jurídico, por lo cual se han expuesto
varias teorías, las cuales dada la brevedad de este esquema simplemente enunciamos para señalar el
fundamento acogido por la legislación vigente:
1.-El primer criterio es el objetivo según el cual la punición de la tentativa se sustenta en la

“puesta en peligro del bien jurídico”, si el delito consumado precisa un resultado, la tentativa tiene el
propio en la creación de un peligro inmediato de lesión para el bien jurídico tutelado en la norma,
consecuencia de ello será que la tentativa “inidónea” o sea aquella que no logra colocar en peligro el
bien será impune; lo anterior explica el por qué, son tratadas penalmente en forma diferente la
preparación (por regla general impunes), la tentativa y la consumación 184. Esta tesis condiciona
necesariamente un menor grado de sanción para la tentativa respecto del delito consumado, pues
resulta menos grave la puesta en peligro de un bien que su lesión. Esta teoría ha sido seguida por
Carrara y Feuerbach, entre los clásicos. El Código Penal en el artículo 27 al exigir actos “idóneos” para la
producción del resultado se afilia en parte a esta fundamentación, por lo tanto en nuestro sistema penal
la tentativa inidónea no será punible.
2.-La teoría subjetiva pretende sustentar la punición de la tentativa en la exteriorización de la

voluntad criminal; la tentativa es punible por cuanto es la manifestación de una voluntad (teoría subjetiva)
contraria a derecho. Lo decisivo es aquí la exteriorización de una voluntad que se dirige al resultado
injusto, punto de vista defendido por el positivismo italiano y en Alemania por Hans Welzel. Con esta
tesis el ámbito de los actos preparatorios y los ejecutivos tiende a confundirse, lo mismo que las
consecuencias punitivas entre tentativa y consumación, de igual suerte dado que lo que importa es la
exteriorización de la intención criminal, la tentativa inidónea es punible.
Esta tesis no es aceptada en la legislación nacional, pues según el artículo 27 la tentativa supone un
principio de ejecución por lo tanto no basta cualquier exteriorización de la voluntad criminal, siendo
necesario que exista peligro para el bien jurídico. Una tesis en total repudio es aquella que pretende
apoyarla punición de la tentativa con fundamento en la personalidad peligrosa del agente, pues en
nuestro sistema constitucional lo que se imputa como delito no es la peligrosidad del agente sino la
realización de una conducta lesiva para un bien jurídico.
3.-Las teorías mixtas sostienen que el fundamento del castigo de la tentativa estriba en la
intención criminal exteriorizada, pero exigen que el hecho produzca conmoción en la colectividad, es
184
Mir Puig. Santiago. Derecho Penal. Barcelona, 1996, p. 327
96
decir se condiciona a la existencia de una afectación del sentimiento de seguridad en la colectividad. 185
De lo anterior resulta que únicamente sería punible la acción que produce una conmoción social, por lo
que un principio de ejecución así origine peligro, pero que no haya suscitado conmoción en el
sentimiento de seguridad de la colectividad no sería tentativa punible.
En la legislación penal colombiana la punición de la tentativa se sustenta en dos aspectos: 1º. En la

existencia de una voluntad que tiende a producir un resultado típico, esto es el dolo, bien sea directo o
eventual, y 2º. En cuanto la acción exteriorizada sea idónea y genera peligro de daño para el bien
jurídico protegido. Por lo tanto la tentativa siempre supone el dolo propio del delito consumado y la
puesta en peligro del bien jurídico tutelado en la norma 186, sin dolo o sin peligro de daño para el bien no
existe tentativa punible.
La tentativa presupone un resultado típico consistente en la creación de un riesgo real para el bien
tutelado, peligro que debe originarse en el principio de ejecución del autor. Resulta también de la
adopción del criterio objetivo, que por regla general los actos preparatorios serán impunes, la tentativa
inidónea no es punible, la punición del delito consumado será siempre superior a la de la tentativa, así
como el delito putativo no es punible.
4.-Los elementos de la tentativa.
Según la previsión legal vigente la tentativa de delito se integra con los siguientes elementos: el dolo, un
comienzo de ejecución, actos idóneos para producir el resultado, falta del resultado típico, la producción
de un peligro real y efectivo para el bien tutelado y que el peligro sea imputable a la acción del agente.
4. 1. El dolo.
La tentativa es un comportamiento exclusivamente doloso, lo cual supone que el autor no sólo se ha

representado sino que quiere producir el resultado propio de un tipo determinado 187. Para la tentativa es
necesario que el autor haya previsto la posible producción del tipo y con voluntad realizadora haya
iniciado la ejecución de aquellos actos que según su plan lo llevarían al resultado querido; por
consiguiente no es jurídicamente concebible la tentativa culposa o en hecho culposo, pues el delito
tentado exige siempre un dirigir inequívocamente los actos hacia la consumación de un delito, lo cual es
sólo es posible cuando se obra dolosamente, bien se trate de dolo directo o dolo eventual 188
El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, por tanto el autor se puede representar el
resultado típico como el objetivo central o la finalidad de su acción o como un resultado probable. Si el
tipo penal además del dolo tiene elementos subjetivos especiales (ánimo de lucro, deseo de venganza,
etc.) la acción debe estar acompañada de esos elementos anímicos o subjetivos distintos del dolo.
La tentativa implica que el autor quería producir el resultado previsto, luego si el resultado no se produce
por la propia voluntad del autor, la situación merece tratamiento especial.
4. 2. Comienzo de ejecución.
Para que exista tentativa es necesario que el autor haya traspasado los límites de los puros actos
preparatorios adentrándole en los actos ejecutivos de la acción típica. Entre los varios criterios expuestos
por la doctrina para discriminar los actos preparatorios de los ejecutivos el Código Penal ha seguido en
forma expresa tres: a). Los actos de tentativa constituirían un “comenzar a ejecutar la acción descrita en
el tipo” (teoría formal objetiva), por tanto el acto ejecutivo se adentra ya al núcleo del verbo rector, así en
el hurto la tentativa se inicia con la acción que conduce al apoderamiento del bien ajeno b). Constituye
tentativa sólo el acto que en concreto resulta idóneo o apto para producir el resultado, de donde se
185
Mir Puig. Derecho Penal, p. 328
186
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. sentencia marzo de 1988
187
Zaffaroni. Manual. Pág. 528; Bacigalupo. Lineamientos, p.105, 107
188
Bacigalupo. Lineamientos. p. 107
97
origina que el acto de tentativa aparece cuando surge el peligro para el bien jurídico tutelado 189 y c). El
de la inequivocidad de los actos (teoría objetiva de Carrara), en tanto los actos preparatorios serían
equívocos, estos es pueden señalar el delito y otras opciones, los actos ejecutivos sólo indican la
voluntad de ejecutar el delito. La univocidad de la acción implica la exteriorización de una subjetividad
pero deducida de la exteriorización de actos que según la experiencia se revelan como aptos y
suficientes para producir el delito, de suerte que la tesis estrictamente subjetiva o de la “opinión del
sujeto” no tiene aquí cabida.
Según los criterios anteriores un acto constituye tentativa cuando “se iniciare la ejecución de la conducta
punible” esto es cuando se ha comenzado a realizar la acción descrita por medio del verbo rector, criterio
este que en realidad no aclara suficientemente la problemática y cuando además los actos realizados
señalan indefectiblemente su dirección hacia el delito desde el punto de vista de un observador
imparcial, en consecuencia los actos equívocos o sean aquellos que pueden señalar varias posibilidades
no constituirían tentativa.
Como los criterios anteriores no son suficientes para delimitar el ámbito de la tentativa, se ha tomado en
cuenta por la doctrina alemana el “plan del autor”, pero apreciando la objetividad del acto concreto
realizado.190Lo anterior implica saber cómo y en que forma planeaba el autor realizar el hecho, y en que
momento se puso en peligro real el bien jurídico; la tentativa existe ya en el momento en que según el
plan del autor el sujeto se coloca en situación inmediata de realizar el resultado, ello implica que se
presente un comportamiento inmediatamente anterior a la producción del resultado, 191de esta manera la
tentativa de homicidio se iniciaría no sólo con el hecho de disparar el arma, sino ya con el de hacer
puntería.
4. 3. Actos idóneos para producir el resultado.
Como antes se anotó los actos realizados constituye tentativa punible a partir de la idoneidad de los
mismos para lesionar el bien; la idoneidad significa la potencialidad concreta para producir el resultado.
La idoneidad se refiere a una apreciación en concreto y no en abstracto, esto es, atendiendo a las
condiciones propias de la situación, pues únicamente tomando en cuenta las condiciones del acto
concreto podemos reconocer si un medio era o no idóneo para producir cierto resultado
4.- 4. Actos inequívocos dirigidos a la consumación
Por actos inequívocos se entiende aquellos que según las reglas de las experiencias
conducen únicamente a la realización de un determinado delito, por su parte los
actos equívocos son los que señalan la dirección hacia un delito como cualquiera
otra acción
4. 5. Falta del resultado típico, por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.
Es propio de la tentativa la falta del resultado propio del respectivo delito; la tentativa no significa en
términos absolutos falta de resultado, pues todo tipo penal presupone un resultado (lesión o peligro de
lesión a un bien jurídico), el resultado que falta en la tentativa es el resultado que constituye el respectivo
delito consumado, pero en la tentativa se supone que hubo riesgo de daño para el bien.
Producido el resultado típico, sea este de peligro o de resultado, el delito está consumado
desplazándose la aplicación de la tentativa. La consumación implica que la hipótesis plasmada en el tipo
legal ha tenido fáctica ocurrencia, independientemente de que se logre o no el agotamiento del plan
criminal. La consumación se alcanza, por ejemplo, falsificando billetes del Banco de la República, sin que
importe para ello las ganancias que el autor planeaba con la adulteración.
189
Bacigalupo. Lineamientos, p. 105
190
Jescheck. Tratado. p. 707
191
Welzel. Derecho Penal Alemán. p.263
98
4.- 6. Peligro de daño para el bien jurídico tutelado.
Si bien en la tentativa no se produce el resultado propio del delito consumado, es necesario que la
acción realizada origine un “peligro de daño” para el bien jurídico tutelado. El peligro es una situación
objetiva y cierta de la cual se origina peligro para el bien protegido en la norma, ese peligro tiene que ser
posibilidad real y cierta de que se produzca el resultado del delito consumado. Lo anterior indica que
cuando el peligro es anulado por la propia voluntad del autor la tentativa pierde su sustento, pues la
acción deja de constituir un injusto punible.
4. 7. Que el peligro sea imputable a la conducta del autor.
Debe existir una relación de determinación entre la acción idónea ejecutada por el autor y el peligro para
el bien de tal manera que el riesgo sea imputable al autor; aquí lo que se imputa al autor no es ya un
daño sino el peligro de daño. Pero si por el contrario el resultado no se produce por propia voluntad del
autor la tentativa no se configura pues en este evento, falta el peligro efectivo para el bien como
elemento necesario de la tentativa punible.
5.- Clases de tentativa.
En la doctrina se distinguen varias clases de tentativas: tentativa idónea, tentativa desistida, tentativa
imposible, tentativa acabada (o delito frustrado) y tentativa inacabada. El Código Penal únicamente
considera punible la tentativa idónea esto es, aquella conducta que dirigida inequívocamente a la
producción del resultado típico es apta o tiene capacidad para producirlo (Art. 27).
5. 1. Tentativa acabada e inacabada.
En el artículo 27 no se hace distinción expresa entre tentativa inacabada y acabada (frustración), pero
ambas modalidades se consideran equivalentes y quedan incluidas en el precepto referido, por tanto no
será necesario realizar una calificación expresa al momento de decidir; no obstante para efectos de
individualización de la pena se debe tener en cuenta en caso de tentativa “ el mayor o menor grado de
aproximación al momento consumativo” del resultado (Art. 61 inciso final), situación que al menos para
esos efectos implica la necesidad de individualizar cuando la tentativa se aproximó más al resultado.
La distinción entre frustración y tentativa inacabada indica que la primera si estuvo inmediatamente
próxima a la producción del resultado, el autor realizó la totalidad de la acción por él planificada para
producir el resultado y no obstante este no se produjo; En cambio en la tentativa inacabada el autor
estuvo más lejos del resultado, le faltó algo por realizar. Hay tentativa inacabada cuando se da comienzo
a la ejecución de una acción punible mediante actos idóneos, pero esta no se perfecciona por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor, en esta modalidad al autor según su plan le quedó algo por
hacer aún; en cambio en la tentativa acabada el autor realizó todos los actos necesarios para la
consumación del delito querido por el agente, pero este no se produce por circunstancias ajenas a la
voluntad del autor192, en esta modalidad de la tentativa el autor realizó todo lo que él había planeado para
producir el resultado, de suerte tal que agotó su acción y no obstante el resultado no se produjo.
La diferenciación sobre el grado de la tentativa se efectúa con criterios subjetivos y objetivos. El primero
implica la valoración del nivel de realización que alcanzó el plan del autor en la realidad y si la acción
concretada era aquella que lo ubicaba en el instante indicado para consumar el hecho; el segundo
criterio se refiere a la intensidad del riesgo originado para el bien. La frustración se producirá cuando el
plan realizador del autor fue ejecutado en su totalidad, agotando su accionar y no obstante el evento
esperado no tiene producción, situación que desde luego tiene que originar un riesgo inminente para el
bien, cuando no constituye un principio de lesión.
5. 2. La tentativa inidónea o imposible.
192
Pabón Parra.- Comentarios, pág. 73; Bacigalupo. Lineamientos. p. 111
99
La inidónea es aquella acción que no tiene en concreto potencialidad o actitud para producir el resultado
o para al menos crear peligro real para el bien jurídico sea por que los medios utilizados resultan inocuos
para crear riesgo, o por que la forma de realización del acto no tiene capacidad para producir el
resultado, por lo tanto, ante la falta de riesgo no hay afectación al bien jurídico por lo cual resulta impune
frente a nuestra legislación. Lo que caracteriza el delito imposible o tentativa inidónea es la incapacidad
de los medios desplegados para causar el resultado, en cambio la tentativa idónea supone capacidad en
la conducta utilizada para causar el resultado o al menos para generar peligro de daño. Cuando lo que
falta es un elemento propio del tipo, ejemplo ausencia de bien jurídico estamos ante una situación de
atipicidad y ante un acto que no constituye tentativa de delito.
Los medios se consideran inidóneos cuando es ostensible y claro que ellos carecen de la capacidad para
producir el delito en las condiciones concretas de la actuación, por lo mismo no produciéndose ni
pudiéndose producir el resultado mediante la acción realizada la conducta no se adecua a la tentativa
pues falta la afectación al bien jurídico. La impunidad de la tentativa inidónea se impone en nuestro
derecho penal por su incompatibilidad con los principios constitucionales de protección de bienes y
culpabilidad (arts. 2 y 29 C.Pol.) los cuales desechan la peligrosidad de autor como posible sustento de
la punición.
5. -3. La tentativa desistida fallida (Art. 27 inc. 2 C.P.)
El inciso segundo del artículo 27 se refiere concretamente a la tentativa desistida o desistimiento

voluntario: “Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor
o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras
partes de máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los
esfuerzos necesarios para impedirla.” La anterior definición legal indica que el Código no ha
reglamentado propiamente la tentativa desistida, entendida como el voluntario impedir en forma definitiva
y eficaz el resultado, este debió frustrarse precisamente por la voluntad del autor, en cambio en la norma
en comento intervienen circunstancias ajenas a la voluntad del autor y un comportamiento voluntario
tendiente a impedir el resultado.
La modalidad de desistimiento prevista en el artículo 27 opera una vez se ha llegado al grado de

tentativa, es decir de la existencia de tipicidad imperfecta y el sujeto pudiendo producir el resultado 193
voluntariamente realiza los esfuerzos necesarios para impedir la consumación del delito, situación que
permite una disminución considerable de la pena que correspondería a la tentativa ordinaria. En el
desistimiento se parte de la existencia de una situación de tentativa y a partir de ese momento el autor
pudiendo continuar la acción se esfuerza para impedir el resultado, y aun que la norma no lo exprese, el
desistimiento debe ser eficaz para impedir el resultado propio del tipo consumado, pues de lo contrario
no se presentaría tentativa sino consumación o arrepentimiento.
El desistimiento tiene que ser una decisión libre y voluntaria del sujeto, no hay desistimiento si el autor no
puede consumar el resultado por acción de las autoridades, por oposiciones de terceros o de la víctima o
por la propia incapacidad del autor, pero el desistimiento fundado en el temor a la pena o a las
consecuencias jurídicas del delito, es un desistimiento voluntario, pues obedece a una autodecisión. Por
el contrario no hay desistimiento cuando el autor desiste ante la imposibilidad de consumar el delito 194
El desistimiento supone obviamente que el resultado no se produzca 195, pues se trata de una modalidad
de “tentativa”, si el resultado se produjo no obstante el esfuerzo del individuo para impedirlo estamos
ante un delito consumado. Precisamente el inciso 2 del artículo 27 se inicia acotando que cuando la
conducta punible “no se consuma por circunstancias...”, para indicar con ello que el desistimiento supone
la no-producción del resultado típico.
193
Así, Pabón Parra. Comentarios, p. 74
194
Zaffaroni. Manual, p. 537
195
Así mismo, Pabón Parra. Comentarios, p. 74
100
El desistimiento puede producirse hasta antes de la consumación del delito y en tanto sea posible
consumarlo, pues ya consumado este, sólo por vía de excepción en la ley penal le asigna efectos, tal es
el caso de la retratación en los delitos de injuria y calumnia (Art. 225), la restitución en el hurto de uso
(Art. 242), la cesación de la acción penal por pago del cheque fraudulento (Art. 248), etc. Si por otro lado
el resultado se frustró y ya no existe peligro para el bien no cabe desistimiento, sino que se está ante la
simple tentativa punible.
5.- 4. Tentativa putativa.
Quien erróneamente cree que ha iniciado la ejecución de un delito, o que su conducta es criminal sin que
la ley la haya tipificado no es punible; el delito putativo no está contemplado en nuestra legislación, pues
nadie es punible por el simple pensamiento o deseo. En el delito putativo el autor supone una tipicidad o
una prohibición que no existe en la ley por lo cual su acción no se adecua a ningún tipo legal.
No 2
AUTORIA Y PARTICIPACIÓN
1.-Concurso de personas en la conducta punible196..
El acto delictivo comúnmente puede ser realizado por una sola persona, situación que se describe en la
mayoría de los tipos con la expresión “El que” y sin que se exijan calidades específicas de autor, pero así
mismo pueden concurrir a su realización varias personas, bien en calidad de autores o partícipes,
situaciones en las cuales en sentido amplio se habla de “concurso de personas” en el delito.
196
Sobre autoría y participación ver: Paul Bockelmann. Relaciones entre autoría y participación. Ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires,
160; Mario Salazar Marín. Autor y Partícipe en el Injusto Penal. Ed. Temis, Bogotá, 1992; Roberto A.M. Terán Lomas. La teoría del
Autor. Ed, Manes, Buenos Aires, 1964; Enrique Bacigalupo. La Noción de Autor en el Código Penal. Ed. Abeledo Perrot. Buenos
Aires, 1965; Enrique Gimbernat Ordeig. Autor y Cómplice en Derecho Penal. Ed. Universidad de Madrid, 1966; Alberto Suárez
Sánchez. Autoría y Participación, Ed. Universidad Autónoma de Bucaramanga, 1992
101
Con la expresión “concurso de personas en la conducta punible” el artículo 29 del Código Penal quiere
abarcar todas las formas posibles de participación o concurrencia de varias personas, bien en calidad de
autores, coautores, determinadores o cómplices en la acción típica 197, pero se indica además, que la
concurrencia de autores o partícipes es en la realización de la acción típica y que no se trata de un
problema de antijuridicidad o culpabilidad. Por lo tanto, concurren al delito los autores (autor material,
autor mediato, el autor en nombre de otro, de persona jurídica o ente colectivo o persona natural) y los
partícipes (el determinador y el cómplice), quedando en claro que el encubrimiento no es una forma de
participación sino un delito autónomo (Art. 446, 447).
El concurso de personas en la acción típica e injusta supone una concurrencia de acciones externas e
internas, esto es la realización de actos que constituyan o autoría o de participación, así como debe
presentarse el correspondiente dolo o culpa propio de la concurrencia. El Código Penal colombiano
siguiendo la doctrina dominante mantiene la distinción entre autores y partícipes, pero sancionado con
menor gravedad al cómplice con relación al autor. El autor está vinculado a la realización de la conducta
punible, en tanto el partícipe realiza un comportamiento accesorio 198 pues él determina e induce a otro al
hecho, o colabora con el autor y por lo tanto la acción del partícipe supone la conducta típica e injusta del
autor, en consecuencia sólo es posible participación con la autoría.
2.-Autores. Art. 29 C.P.
2.- 1. Quiénes son autores?
El artículo 29 del Código reglamenta todas las modalidades de autoría: la autoría directa, la autoría
mediata, la coautoría por actos equivalentes o por división del trabajo, la autoría por representación.
“Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”.
“Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal
atendiendo la importancia del aporte”.
“También es autor quien actúa como instrumento u órgano de representación autorizado o de
hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural
cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él,
pero sí en la persona o ente colectivo representado.
“El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible”.
El inciso primero del artículo citado distingue dos formas de autoría, el autor directo o inmediato y el
autor mediato, entendiéndose que ambas formas constituyen realización del comportamiento punible, a
diferencia del partícipe (Art. 30) quien no realiza la acción punible y la criminalidad de su acción queda
supeditada a que el sujeto determinado ejecute la acción típica, siendo por ello una forma de
responsabilidad de naturaleza accesoria. Por lo anterior podemos decir que de conformidad con el
artículo 29 del Código Penal, autor es la persona natural que por sí misma o por medio de un
instrumento no doloso realiza la conducta punible.
A efecto de diferenciar la autoría de la participación se han presentado esencialmente varias teorías: la

teoría objetiva, la subjetiva, la teoría del dominio del hecho 199 y la teoría del dominio del acto injusto. 200
Por lo demás si para la autoría bastara el aporte y el ánimo de autor o voluntad de autor, cualquier
persona no calificada podría realizar un tipo penal de autor calificado. 201
197
Gaceta del Congreso, No. 432, noviembre 11 de 1999, pág. 7
198
Bustos Ramírez-Hormazabal Malarée. Lecciones.t.II, pág. 282
199
Welzel. Derecho Penal, Pág. 143; Enrique Gimbernat Ordeig. Autor y Cómplice en Derecho Penal. Universidad de Madrid,
Madrid, 1966, pag. 19 s.s.; Bacigalupo. La noción de autor, pág. 16, s.s.;
200
Salazar Marín. Autor y partícipe en el injusto penal. pág. 91
201
Salazar Marín. Autor y partícipe, pág. 83
102
a.-Según la teoría objetiva el autor es sólo aquel que realiza por si mismo, total o parcialmente la
conducta típica, en tanto que la participación sería una forma de extensión de la tipicidad y su aporte es
secundario pues queda fuera de la realización del acto típico, el partícipe sólo realiza una acción de
contribución a la acción punible ajena. Según esta tesis al limitarse la autoría únicamente a la realización
de la acción típica dejaba por fuera al autor mediato y al autor intelectual 202, sobre todo a quien utilizaba
a un instrumento no doloso 203. Esta teoría presupone responder primero “quien realiza la acción típica” y
en este campo pueden darse las más encontradas respuestas: así por ejemplo es autor de homicidio el
que dispara contra otro o también lo es quien lo distrae para que el otro le dé muerte. ¿Es autor de hurto
el que toma el bien ajeno o también el que abrió la puerta del domicilio con llave falsa?
Igualmente desde esta perspectiva se trató de sostener esta posición bajo la premisa de la mayor
peligrosidad que comporta la acción del autor al hecho con relación al cómplice.
b.-La teoría “subjetiva” de autor hace consistir la diferencia entre autor y partícipe en el ánimo del
sujeto, autor es quien actúa con dolo de autor o que obra con animus actoris, en tanto que el partícipe es
quien actúa con dolo de tal o lo hace en interés ajeno 204, y se dice que el hecho se quiere como propio
cuando se tiene interés en el resultado. Esta tesis posibilita excluir de la condición de autor a quien con
sus propias manos ejecuta la acción típica si obra para otro o no tiene interés concreto, así un sicario
terminaría no siendo autor
En el fondo esta teoría es una concepción extensiva de autor, pues cualquier aporte unido al ánimo
convierte al agente en autor, confundiéndose así de hecho la diferencia entre autor y partícipe. Conforme
a esta tesis autor es quien ha motivado la concreción del tipo, si un sujeto aporta un acto que desarrolla
el tipo no sería autor si ha obrado con interés ajeno (animus socii), y a la inversa, no obstante la
insignificancia de su aporte, sería tratado como autor si obró con interés propio o animus actoris.
Las teorías extensivas de autor tienden a un concepto unitario de autor, pues autor es todo aquel que
causa el resultado con lo cual todos los que colocan un aporte para el hecho están causando el evento.
c.-La teoría del dominio del acto creada por WELZEL señala que en los delitos dolosos es autor
solamente aquel que mediante una conducción, consciente del fin, del acontecer causal en dirección al
resultado típico, es señor sobre la realización del tipo; 205El autor se diferencia del partícipe en que aquel
tiene el dominio final en la producción del acto, en cambio éste auxilia el acto dominado finalmente pro el
autor, o incitó a su decisión. Según esta concepción puede ser tenido como autor únicamente quien tiene
en sus manos las riendas de la producción del hecho, o sea quien tiene en sus poder detener o continuar
la producción del evento típico;206en cambio en los delitos culposos autor es todo el que mediante una
conducta que lesiona el grado de cuidado requerido en el ámbito de relación produce de modo no doloso
un resultado típico, todo grado de cocausación respecto del resultado típico producido no dolosamente,
mediante una acción que no observa el cuidado requerido en el ámbito de relación fundamenta la
autoría culposa.207 Con la tesis del dominio del acto entran en la categoría de autores todos aquellos que
en un momento dado dolosamente tengan en sus manos la capacidad de producir o detener el acto
típico, situación que se presenta para el autor material, intelectual y para el autor mediato.
2.- 2. Clases de autores.
El Código Penal sin hacer confesión estricta de uno de los anteriores criterios con todo considera como
autores al material y directo, al autor mediato, y en la coautoría exige un “acuerdo común”, valorando la
202
Salazar Marín. Autor y partícipe, pág. 79
203
Welzel. Derecho Penal, pág. 144
204
Bockelmann. Relaciones entre autoría y participación. p.g 19
205
206
Maurach. Tratado. T.II, pág. 309
207
103
importancia del aporte para distinguirla de la complicidad, con lo cual involucra aspectos subjetivos,
objetivos208 y el dominio del acto.
a.-Autor directo. Es la persona natural que dolosa o culposamente realiza por sí mismo la
conducta punible209; el autor directo o autor inmediato mediante un acto que le es propio bien en forma
dolosa o en forma culpa desarrolla la hipótesis prevista en el tipo legal. La autoría directa se halla
señalada en cada tipo generalmente con la expresión “el que” o “quien”.
b.-Autor mediato. Es aquel que utilizando dolosamente a otro como instrumento realiza la
conducta típica210. El autor no siempre necesita ejecutar con sus propias manos la acción punible en
cada una de sus fases, “sino que puede servirse para ello no sólo de instrumentos mecánicos, sino
también poner para sus fines el actuar de otro”, conservando el dominio del hecho típico, 211de suerte tal
que el instrumento no realiza acto o actúa sin voluntad libre, o sin conocimiento del sentido delictivo de la
acción, o que obra inculpablemente. En la autoría mediata se presenta un determinado que actúa
dolosamente y tiene el control y dominio de la situación, y el instrumento humano no doloso utilizado
para ejecutar el hecho y que actúa cosificado mediatizado, por eso la autoría mediata termina cuando el
tercero obra con dolo o culpablemente212. Los medios utilizados por el autor mediato serán la violencia
física o moral, el engaño, inducir al error al instrumento 213, o utilización de un inimputable o de una
persona involuntable.
La autoría mediata puede asumir diferentes formas y entre ellas:

1º. Por utilización dolosa de un tercero que actúa sin dolo, en este caso el autor mediato o que utiliza a
otro dolosamente instrumentaliza a una persona para que esta realice sin dolo el tipo, sería el caso del
médico que entrega a la enferma una inyección en realidad letal, pero que es indicada como un
tratamiento terapéutico, la persona que utiliza a un mensajero para enviar un supuesto paquete de flores
que en realidad llevan explosivos. 2º. Autoría mediata por utilización de un tercero que actúa sin libertad,
se presenta cuando un sujeto violenta mediante fuerza, coacción u orden obligante a otro para que
ejecute el tipo214, o la determinación de otro que obra sin voluntad por ejemplo por estar bajo hipnosis 215 o
cualquiera otra droga. 3º. Autoría mediata por utilización de un tercero que actúa en error invencible
sobre los elementos del tipo, o en error invencible sobre la antijuridicidad de la conducta. 4º. Autoría
mediata por acción sobre otro para que se auto-lesione o se dé muerte. 5º. Autoría mediata por
utilización de inimputable, siempre que el instrumento no pueda auto dirigir sus acciones o comprender la
ilicitud de su acción; en cambio se considera instigación la utilización de un menor de 18 años. f.- Autoría
mediata por utilización de una persona que no tiene las calidades exigidas por la ley, así un sujeto
administrador de bienes del Estado se vale de tercero experto para que sustraiga los bienes para luego
repartirse las utilidades; aquí quien tiene el dominio del hecho es el servidor público siendo el otro un
cómplice.
El autor mediato realiza la acción típica sirviéndose de un tercero que actúa sin dolo o sin libertad y como
un simple instrumento no doloso, por tal razón el único y verdadero autor es el que ha utilizado al
tercero216 pues es aquel quien tiene el dominio final de la producción del acto. Se diferencia del instigador
en que este crea el dolo en otro de suerte que instigador e instigado obran dolosamente, en cambio en la
autoría mediata el instrumento carece de dolo. En la instigación ambos sujetos obran conscientes de la
acción realizada de suerte tal que existen una especie de pacto o acuerdo, la autoría mediata el
instrumento obra o sin libertad, o sin conocimiento de la ilicitud del acto.
208
Gaceta del Congreso No. 432, noviembre 11 de 1999, pág. 7
209
Muñoz Conde.- Teoría general del delito. pág. 201
210
Bustos-Hormazabal. Lecciones. t.II, pág. 290
211
212
Jescheck. T.II, pág. 921
213
Salazar Marín. Autor y Partícipe. p.+ag. 103
214
Bacigalupo. Lineamientos. p. Pág. 122
215
Muñoz Conde. Teoría general, pág. 201
216
Gómez López. J.O.. El homicidio. T.I, Ed, Temis, Bogotá, 1997, p. 135
104
Debe advertirse que la autoría mediata es improcedente en los delitos de autor calificado en los llamados
delitos de “propia mano”, si la autoría mediata implica un solo autor, las calidades exigidas en el tipo
deben concurrir en el autor mediato.
c.-La coautoría. Se entiende por coautoría la ejecución de una conducta punible por varias
personas que concurren dolosamente a realizar la acción típica e injusta, bien con actos equivalentes o
por división del trabajo; en la coautoría el dominio es común a las varias personas concurrentes 217 siendo
de esta manera una verdadera forma de autoría, por esa razón se dice que la coautoría es la ejecución
común de un acto punible que ordinariamente podría ser realizado por una persona, por lo tanto quedan
fuera de la coautoría las hipótesis típicas en que por su naturaleza necesariamente para que exista delito
deben concurrir varias personas en calidad de autores (concurrencia necesaria), tal es el caso de la
rebelión(Art. 467), del concierto para delinquir (Art. 340); Así mismo no se considera coautoría las
situaciones de complicidad en las cuales el aporte de alguno de los participantes no es sustancialmente
significativo.
La coautoría se estructura sobre dos presupuestos: el dolo común al acto y la contribución o aporte
importante y eficaz al hecho común, sin estos dos aspectos no puede hablarse de coautoría. 218 El Código
Penal define la coautoría señalando que “Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan
con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte” (Art. 29 inc. 2), con la anterior
definición se señalan los siguientes requisitos: acuerdo común, identidad de delito(s), realización común
por aportes idénticos o por división del trabajo, siempre que la importancia del aporte sea esencial en la
producción del hecho.
1º.-La fase subjetiva de la coautoría, radica precisamente en la existencia de un acuerdo

común, lo cual indica que el conocimiento y la voluntad de ejecutar el delito es común y concurrente en
los varios sujetos y debe existir antes o al momento de la acción; El acuerdo criminal puede ser expreso
o tácito, pero si falta el acuerdo o dolo común puede presentarse una autoría personal en la cual cada
uno responde de su propia acción. El requisito de un “acuerdo común” implica obviamente que el objeto
de la voluntad y conocimiento punibles sea un mismo hecho o hechos criminales, es decir que debe
presentarse identidad de delito(s).
El dolo común o dolo mancomunado supone que todos los coautores saben que ejecutan el delito y
tienen voluntad de realizarlo. El acuerdo sólo puede darse antes o durante la ejecución del hecho, sin
que sea necesario en sentido estricto un pacto verbal, pudiendo ser un acuerdo tácito o expreso, pero
siempre un dolo conjunto. “La coautoría supone siempre un pacto criminal, una sociedad delictiva
aunque sea transitoria, pero el acuerdo de los coautores puede ser expreso o tácito (coautoría
concertada o complot y coautoría causal u ocasional). Cualquiera de ellas puede asumir la forma de
coautoría sucesiva, cuando un autor ingresa al iter criminis, después que este ha sido parcialmente
desarrollado por otro u otros. En este caso, el coautor sucesivo no responde por los actos previamente
realizados por los otros, sobre todo si tales comportamientos constituyen un delito distinto o una
circunstancia agravante. También es posible que alguno de los autores se exceda de lo pactado y
previsto por el consorcio, en cuyo caso responde por el exceso únicamente el que lo realizó, criterio que
rige igualmente en materia de participación” 219. Ahora bien, en el acuerdo común al cual se vinculan los
diversos autores, pueden asignarse, para una mejor efectividad de su acto, la realización de actos
similares o diversos, pero que integran en conjunto la acción constitutiva del ilícito.
Si no hay acuerdo común al hecho y accidentalmente varios sujetos sin dolo mancomunado realizan el
mismo hecho delictivo, no hay coautoría, sino una autoría; tal sería el caso de quienes sin acuerdo previo
y sin siquiera saber el hecho de los otros, coincidencialmente disparan sobre la misma víctima; cada cual
responde según la eficacia de su acto, a título de homicidio consumado o tentativa, según el caso; en
cambio, si hay acuerdo común o dolo conjunto, todos responderán siempre por el mismo hecho, aunque
217
Muñoz Conde. Teoría general, p. 202, Hormazabal. Lecciones. T.II, p. 294;
Salazar Marín. Autor y Partícipe. p., 100
218
Gimbernat. Autor y Cómplice en Derecho Penal. p. 83 s.s.
219
Fernández Carrasquilla. Derecho penal fundamental. 1982, p. 537
105
cada acción, independientemente valorada, tenga diversa eficacia causal. Existiendo de antemano un
acuerdo para el hecho, o en el desarrollo del mismo -coautoría sucesiva-, la responsabili dad es por el
hecho producido, siempre y cuando exista contribución objetiva de todos al hecho, sin tener en cuenta la
importancia causal, pues todos están aceptando y queriendo previamente el resultado. La división del
trabajo solo es un mecanismo para obtener éxito en la empresa común. La decisión común puede ser
fruto de circunstancias vinculantes, anteriores o accidentales, por ejemplo, los que han jurado vengarse y
al encontrar a la víctima la atacan en cumplimiento de pacto previo; o accidental, como quienes en un
bar y ante un motivo común atacan a otro, unos lesionándolo y otros causándole heridas mortales. En el
caso en que haya existido acuerdo tácito o expreso, todos responden de homicidio, pero si no existió
acuerdo previo ni dolo homicida en todos, la responsabilidad es individual, como ocurriría, por ejemplo,
en una riña imprevista entre varios sujetos; lo importante es considerar que si varios sujetos se ponen de
acuerdo para dar muerte a otro -plan conjunto-, casi siempre será aplicable en este caso la circunstancia
de agravación el núm. 7 del Art. 104 del C. P., por indefensión de la víctima, las cual no es aplicable
cuando accidentalmente y sin acuerdo mancomunado varios matan a otro.
El acuerdo común supone connivencia para un hecho concreto, por eso es requisito que exista “identidad
de delito”; no habrá coautoría en el homicidio cuando uno golpea a otro y un tercero aprovecha el estado
de aturdimiento del golpeado para matarlo, pero si tal hecho fue planeado así, todos responden de
homicidio aunque solo uno descargó el golpe mortal, mientras que otro solo dio un golpe para desarmar
o aturdir, pues en tal caso esa es la forma de realización del plan conjunto. Con razón se dice que la
coautoría es la cooperación consciente y con división del trabajo de varios autores para la consumación
del mismo resultado típico220.
Si entre los varios coautores hay alguno respecto del cual sea aplicable una agravante, ejemplo la
circunstancia del Art. 104 núm. 1 del C. P., es transmisible a los demás que obran conociendo su
existencia; pero en los tipos propios del autor o de autor calificado (como el infanticidio), quienes
concurran con actos ejecutivos, conjuntamente con la madre a matar al niño mediando dolo, son
homicidas y responderán conforme a los arts. 103, 104, y la madre conforme al Art. 108 del C. P. En el
homicidio preterintencional si existe acuerdo común para producir lesiones en la víctima —ejemplo: varios
sujetos acuerdan dar todos de puntapiés a otro—, y de resultas de los golpes el sujeto muere, todos son
responsables de homicidio preterintencional, si la muerte era previsible.
2º.- La fase objetiva o de ejecución consistirá en que cada uno de los partícipes según el plan,
ejecuta actos o aportes equivalentes a los demás y que realizan la acción típica, o ejecutando actos que
integrados al conjunto constituyen la acción punible, esto es, por “división del trabajo”. Por actos
equivalentes cuando se acuerda que entre todos ejecuten conductas que tienen igual poder causal, por
ejemplo, cuando varios sujetos arrean el ganado hurtado, o llevan los objetos sustraídos; o cuando tres
sujetos, con dolo mancomunado, disparan sobre la víctima; o dos autores mancomunados golpean,
hasta matarlo, al sujeto pasivo. Pero no siempre la realización del acto tipificado admite esa forma de
ejecución ya que en muchas oportunidades para la eficacia del hecho se hace una distribución de
funciones dentro del plan conjunto, de suerte que cada autor completa con su parte de hecho la de los
demás, estructurando un todo acordado previamente. Así como cuando para matar a la víctima se
plantea que uno debe sujetarla mientras otro le descarga un puñal, o cuando uno invita a tomar una
bebida que previamente su compinche había envenenado para que la víctima la ingiera.
En la división del trabajo el delito se presenta como el producto de todas las actividades planeadas. En
estos casos ha dicho la Corte Suprema: “(...) cuando varias personas participan en la ejecución de un
delito con la actividad adecuada al propósito perseguido todas ellas son solidariamente responsables,
cualesquiera (sic) que sea el resultado de su actividad, pues este resultado ya fue previsto, y la voluntad
y la acción fueron determinadas a buscarlo, no empece a la circunstancia de que unas actividades
pudieron ser más eficaces que las otras, porque como todas estuvieron dirigidas a un mismo fin con
actos materiales que manifiestan el propósito, todos los que en ellos intervinieron participan de igual
calidad en la responsabilidad del acto delictuoso, con prescindencia de la efectividad de la acción, ya
220
Maurach. T. II, p. 330
106
que únicamente el elemento subjetivo determinante del dolo es el que en estos casos se toma en
cuenta”221.
Del texto de la definición se advierte que los coautores no requieren necesariamente ejecutar todos ellos
actos de consumación del injusto penal; pueden ser aportes que por su importancia confluyan al todo de
manera que sean ejecución común del delito según un plan o acuerdo unitario. Así los actos de coautoría
deben ser sustancialmente importantes al plan común pero sin que necesariamente deban ser siempre
actos materiales de ejecución222, pues puede tratarse de aportes intelectuales, ideación del plan
operativo, dirección inteligente de la ejecución.
Si no hay acuerdo común sino una accidental coparticipación cada uno es responsable de lo que hizo, a
diferencia de la coautoría en que cada uno de los sujetos responde del todo; de igual forma si no hay
aporte importante en la ejecución del plan criminal, bien puede tratarse de una forma de participación.
“La esencia del material dominio del hecho –dice Maurach- se deriva del concepto final de acción. Si
“acción” es la actuación volitiva final dirigida a una determinada meta, las acciones cometidas en
coautoría se caracterizan por la circunstancia de que los cooperadores conciertan de tal modo sus
acciones orientadas al mismo resultado, anticipado igualmente por cada uno de ellos, que el evento se
presentará como producto de las combinadas actuaciones: coautoría es persecución, con división del
trabajo de un resultado, en la que cada uno de los cooperadores, sin reducirse a simple instrumento de
los otros –en este caso existe autoría mediata con instrumento agente de modo no doloso- , resta titular
del dominio del hecho. Por dominio del hecho debe entenderse el doloso tener en las manos el curso del
suceso típico. Dominio del hecho lo tiene cada uno de los cooperadores que puede voluntariamente
interrumpir o dejar correr la realización del resultado total.” 223
La coautoría determina que todos los concurrentes responderán a título de coautores del mismo delito o
delitos ejecutados; el coautor responde por el conjunto siempre que los hechos integren el acuerdo o
hayan sido aceptados por los concurrentes previa su ejecución. El exceso de uno de los partícipes no
acordado en el plan, ni aceptado por los demás origina responsabilidad únicamente para quien lo
ejecutó.
d.-La coautoría accidental. Se presenta cuando varias personas sin mediar acuerdo común
concurren espontánea o accidentalmente a ejecutar un hecho punible, como cuando sin dolo común o
concierto dos sujetos se encuentran hurtando bienes en una residencia, o como cuando A y B injurian a
Z, sin mediar acuerdo previo, o en el caso de un accidente de tránsito en el cual concurre la imprudencia
o temeridad de varios conductores de vehículos. En este evento cada uno responde de su acción, y no
hay ni coautoría ni comunicación de circunstancias.
e.-La autoría por representación. El artículo 29 del Código Penal, siguiendo entre otros el
modelo del artículo 31 del Código Penal español vigente 224, introduce en el tercer inciso el “actuar por
otro”225, regulación que está orientada a sancionar la actividad criminal utilizando entes colectivos,
personas jurídicas, u obrando a nombre de una persona natural cuya representación se detente.
“También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una
persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación
voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan
la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero si en la persona o ente colectivo
representado.”
221
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, casación marzo 24 de 1950 G.J. G.J t. LXVII no. 2081-2082, p. 232
222
Muñoz Conde. Teoría general, p. 203
223
Maurach. T.II, p. 343
224
Artículo 31 del C.P español de 1995: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en
nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones,
cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.
225
Gaceta del Congreso No. 432, noviembre 11 de 1999, p. 7
107
Se considera autor quien realiza la acción típica obrando como órgano de representación autorizado de
una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad o de un ente sin personería
jurídica, así los elementos que caracterizan el tipo respectivo no concurran en el sujeto sino en la
persona natural. Como puede verse se trata de una reiteración de la responsabilidad individual y no de
una responsabilidad penal de la persona jurídica o ente colectivo
3.- Partícipes. Art. 30.
Dispone el artículo 30 del estatuto penal para reglamentar las formas de participación:
“Partícipes.- Son partícipes el determinador y el cómplice.

Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la
infracción.
Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por
concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente
infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su
realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”
3.- 1. Concepto de partícipe.
Son partícipes las personas que contribuyen a la ejecución del acto punible prestando al autor una ayuda
o auxilio doloso o determinando a otro dolosamente a realizar la conducta antijurídica. La participación es
una modalidad accesoria de responsabilidad, pues requiere necesariamente de la conducta típica e
injusta del autor principal226; para que el determinador sea punible se necesita que el determinado haya
realizado la acción típica e injusta al menos en grado de tentativa, así mismo el cómplice es punible si
prestó ayuda en un acto punible.
La accesoriedad de la participación significa que debe existir un comportamiento principal punible al cual
se accede; ahora bien. ¿Qué nivel requiere alcanzar el hecho principal para que se pueda hablar de
participación punible?. Sobre este punto se han planteado tres tesis: la accesoriedad mínima, media y
extrema. La accesoriedad mínima requiere que el acto principal sea al menos típico, por tanto el autor
principal debió objetiva y subjetivamente realizar la hipótesis de un tipo legal; la accesoriedad limitada o
media exige que la acción principal sea típica y antijurídica, en tanto que la accesoriedad extrema exige
la existencia de un delito, esto es que el acto principal sea típico, antijurídico y culpable; y aún puede
concebirse una accesoriedad superextrema que condicionaría la participación a que el acto principal
además de reunir las tres características del delito, sea también punible.
La accesoriedad mínima es rechazada pues carece de sustento constitucional y legal; sancionar

penalmente a una persona que colaboró en la ejecución de un comportamiento conforme a derecho, por
ejemplo a quien ayudó a un servidor público a cumplir una obligación jurídica, equivaldría a penalizar a
quien cumple un deber constitucional. La accesoriedad extrema tampoco tiene sustento pues la
culpabilidad se determina conforme a circunstancias personales de cada partícipe referidas a su
capacidad de conocimiento, conciencia de la ilicitud del acto y ámbito de autodeterminación, por lo
demás las causas de inculpabilidad son personales y no se comunican.
En el derecho penal colombiano la participación está referida a una accesoriedad media y no extrema,
siendo necesario para la punición que el acto principal sea típico y antijurídico, sin que sea menester que
también sea culpable, pues entendido que la culpabilidad se refiere en particular a cada autor atendidas
sus capacidades de comprender la ilicitud y dirigir el comportamiento realizado. Por lo anterior puede
haber participación en acción típica y antijurídica pero no culpable, o en acción típica, antijurídica y
culpable; en cambio la participación en un acto atípico o justificado no puede ser punible, pues en tal
evento se estaría ayudando o determinado la ejecución de una acción legítima. Pero cuando un sujeto
226
Muñoz Conde. Teoría General del Delito. p. 204; Salazar Marín. Autor y Partícipe, Pág. 127
108
determina a otro por la fuerza o la coacción insuperable a realizar un injusto penal, se está en presencia
no de una participación sino de autoría mediata.
La participación en el delito ajeno puede ser mediante dos clases de actos: a). Determinando a otro a la
comisión del injusto penal, o sea creando el dolo en otro para que realice el delito, y b). Complicidad, o
sea prestando al autor una ayuda dolosa significativa para la comisión del injusto; la complicidad según
la importancia de la colaboración o ayuda se califica como necesaria y no necesaria.
Las características de la participación en cualquiera de sus formas, con bien definidas: a). Es en esencia
una conducta accesoraria a la del autor, la acción del partícipe es necesariamente dolosa, la acción
principal del autor debe ser un acto típico doloso y antijurídico (la culpabilidad es un elemento individual),
b). Para que la participación sea punible, el acto principal debe quedar al menos en grado de tentativa,
pues la participación lo es en un hecho ajeno; si el hecho principal no alcanzó el grado de tentativa, la
participación también queda impune.
3.- 2. Fundamento de la punibilidad del partícipe.
Dado que el partícipe no realiza la acción punible, el fundamento de su punición se debe motivar en
forma diferente al autor, habiéndose presentado básicamente dos teorías para explicarla: a).-El partícipe
es punible por cuanto corrompe al autor, conduciéndolo a cometer el delito, ello supone que el autor
principal es culpable, por lo mismo la participación exigiría un hecho principal típico, antijurídico y
culpable, de donde restaría que no se explicaría la punición de la participación cuando el autor principal
resulta inculpable. b).-La teoría de la significación del aporte ve el fundamento en la importancia o
significación del aporte al resultado típico, por lo mismo sería suficiente que el acto principal sea típico
c) una tercera posición ve el fundamento de la punición de la participación en que con su acción
se ha contribuido dolosamente a ejecutar un injusto penal, por lo mismo basta para la participación que
el acto principal sea típico y antijurídico, de donde se infiere que el partícipe es punible por haber
contribuido significativamente en la producción de un injusto penal.
3. -3. El instigador o inductor.
“Quien determina a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”.
La disposición legal anterior define el “determinador” como aquel que motiva dolosamente a otro para
que realice el tipo de injusto, pero esta determinación para que pueda diferenciarse de la autoría mediata
tiene que ser en forma dolosa, es decir se trata de una determinación por medios dolosos y sin que se
suprima ni la voluntad ni la conciencia del determinado, por lo mismo se suele denominar como
“instigación”. En la instigación a diferencia de la autoría mediata, el instigado o inducido tiene el dominio
final en la producción del acto punible227, pues es él quien conduce su propia acción.
Instigar es inducir dolosamente con éxito a otro a que cometa un hecho doloso determinado, es originar
en otro la decisión al hecho delictivo, aunque no necesariamente dar origen al plan. Los medios
utilizados por el instigador para determinar al instigado son: la persuasión, el consejo, el precio, la orden,
pero siempre de tal suerte que haya dolo en el instigado 228; si los medios utilizados excluyen el dolo en el
instigado, habría autoría mediata; por ello el mecanismo de la instigación es siempre una influencia
espiritual que forma el ánimo y determina la voluntad, que libremente se encamina al crimen; la
instigación es siempre una actividad dolosa para el instigador y el instigado. Para que la instigación se
sancione, el hecho instigado debe quedar al menos en grado de tentativa; no es punible la tentativa de
instigación, pero sí la instigación en un hecho que resulta solo tentado; la sola propuesta de delito —
proponer un homicidio que no se intenta— no es punible en el Código vigente.
El hecho instigado debe ser un evento delictivo doloso y el dolo del determinador debe estar encaminado
a realizar el tipo por medio del instigado; no es instigador el “agente provocador”, o sea, el que solo
227
Muñoz Conde. Teoría, p. 207
228
Bacigalupo. Lineamientos. p. 130
109
pretende que el sujeto quiera intentar el hecho para capturarlo o procurarse pruebas en su contra 229,
pues le falta el dolo propio del autor. El hecho instigado debe ser concreto y determinado, no es instiga -
ción el despertar impulsos criminales, la instigación debe realizarse sobre personas determinadas o
determinables; la incitación genérica a cometer un homicidio a un grupo indeterminado de personas, es
un delito autónomo cuando se hace en público, denominado “instigación a delinquir” (C. P. Art. 348).
La actividad del instigador está encaminada siempre a que otro realice dolosamente la acción delictiva,
por ello no es instigación el sugerir actos posteriores al delito, lo cual puede ser encubrimiento o
complicidad, pues la instigación radica en una determinación psicológica y en una creación del dolo del
hecho; así, se requiere que el autor obre con dolo, de donde se infiere que la persona instigada debe ser
imputable. Quien determina a un inimputable al delito no es instigador sino autor mediato 230, el instigador
no toma parte física en la realización del hecho, sino que influye sobre la voluntad de quien ejecuta
físicamente al hecho punible.
La acción del instigador por sí misma no realiza el tipo, sino que es una labor final orientada a que otro
se decida al delito; de allí que quien realiza el tipo es el instigado, quien es el verdadero autor; hay un
solo hecho con dos sujetos responsables: el determinador y el autor material, o sea el instigado, que
responde del mismo delito, salvo cuando el hecho realizado rebasa la instigación, hipótesis en la cual el
instigador responde hasta donde alcanza su dolo; pero si el instigado realizó un delito menor, o el hecho
quedó en grado de tentativa, el instigador responde por ese mismo hecho. Las dos acciones son
diferentes pero ligadas al mismo fenómeno. Con razón dice Bockelmann: “Es evidente que la instigación
no puede ser otra cosa que la determinación de otro a un hecho doloso..., instigar es un concepto
jurídico cuyo contenido está establecido de modo inmutable desde hace mucho tiempo; significa generar
la decisión del hecho en otro. Instigar, por tanto, quiere decir instigar a un hecho doloso” 231. Como el
instigador no realiza la acción típica, se puede ser instigador de un delito de autor calificado sin tener las
calidades exigidas en el tipo, pues tales calidades se exigen al ejecutor del hecho, y no al instigador. Un
particular puede instigar al funcionario al delito de peculado, o de prevaricato; un no pariente puede
instigar a un homicidio agravado por vinculación o parentesco (C. P., Art. 104, núm. 1), sin que él tenga la
vinculación; pero será responsable de homicidio agravado, pues está instigando en concreto a un delito
agravado, desde luego, siempre que al instigar conozca que el autor material es pariente de la víctima 232;
las circunstancias agravantes deben estar incluidas en el dolo realizador del tipo, pues no existe
responsabilidad objetiva (C. P., Art. 12). Quien instiga a matar con indefensión valiéndose de la actividad
de inimputable, por precio, es instigador de homicidio agravado y como tal responde del delito realizado.
Pero si se instiga a homicidio doloso simple, y el instigado o autor material, por su propia cuenta y riesgo
mata con agravantes, el instigador responde de homicidio simple y el autor material de homicidio
agravado.
Son características de la instigación: a) actuación dolosa del instigador y del autor material, el primero
crea el dolo en el otro, “lo corrompe” por cualquier medio; b) la instigación debe ser respecto de un delito
determinado y cierto233; c) el instigado debe ser determinado o determinable; instigar a un público no es
instigación genérica, pero puede ser delito de instigación especial si es en público (C. P., Art. 348); d) la
instigación debe ser eficaz, y el hecho principal debe quedar al menos en grado de tentativa; la
instigación inidónea o fallida no es punible; no es punible la tentativa de instigación, pero sí la instigación
que queda en grado de tentativa. En caso de desistimiento, el del autor principal no beneficia al instigado
que no desistió oportuna y eficazmente.
El instigador no es el autor del hecho pero sí el “determinador”, y será castigado por el mismo hecho que
incitó; aunque nos hallemos ante tipos especiales, de propia mano o de funcionario, o de califica ción, el
instigador responde por pena establecida para el delito. Como hemos dicho que el instigador debe obrar
229
Véase nuestra obra. El Delito emocional. Ed. Temis Bogotá, 1981, p. 46 s.s.
230
M.A, Scheneider. Derecho Penal soviético. Ed. Temis, Bogotá, 1970, p. 261
231
Paul Bockelmann. Relaciones entre autoría y participación. Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1960, p.68
232
Gimbernat. Autor y partícipe, p.265 s.s.
233
Muñoz Conde. Teoría, p. 207
110
con dolo, cabe aclarar que el dolo del instigador no precisa abarcar los pormenores relativos al tiempo y
lugar de ejecución de la acción, aunque en el homicidio el modo de ejecución cuenta para la
circunstancia de agravación de la indefensión o alevosía; tampoco se requiere para el cumplimiento del
dolo que la acción del instigado haya provocado por sí sola el dolo del ejecutor, basta conque haya dado
impulso determinante a quien ya era propenso al hecho: “existe instigación cuando se propone la
solicitada recompensa al sujeto que por sí mismo se había ofrecido a realizar el delito, concretándose la
latente inclinación a la resolución criminal”234, pero no se puede instigar a quien ya estaba totalmente
decidido a cometer el hecho antes de la propuesta; en tal caso hay complicidad.
La responsabilidad del instigador no puede ir más allá de la acción que instigó y que fue realizada; por
tanto, si el instigado ejecutó una acción más grave que la determinada, el instigador sólo responde por el
hecho incitado, salvo que haya obrado con dolo eventual; quien induce a unas lesiones personales
responde por estas si el autor material decide matar, aunque existe la tesis de que en tal caso se
respondería de homicidio preterintencional si la muerte era un resultado previsible. Pero si se induce a
un homicidio —resultado mayor— y el autor realiza un resultado menor —lesiones— puede haber
tentativa de homicidio, pero responderá de los resultados agravados que quiso o que previó o le eran
previsibles. La responsabilidad del instigador no depende de que el autor material sea también culpable,
la instigación es al hecho típico y antijurídico235 y no necesariamente a un hecho también culpable.
Se suele diferenciar al instigador del “autor intelectual”, por cuanto el segundo asume una especial forma
de autoría por división del trabajo, es decir que el autor intelectual es un coautor especializado que
realiza la fase ideativa del delito planeado. El autor intelectual es el que planifica o adopta la forma de
realización general del hecho, aunque no participe en su fase de ejecución material, en cambio el
instigador es el que simplemente determina el dolo en otro; vistas así las cosas, la actividad del autor
intelectual es más compleja y profunda, pues su aporte a la actividad criminal consiste en suministrar el
plan delictivo. La autoría intelectual también supone un conocimiento y dolo común a todos los autores.
3.- 4. La complicidad
a.- Concepto de complicidad.
Según el Art. 30 del C. P., el cómplice es la persona que dolosamente contribuye a la realización del
hecho típico antijurídico, el cómplice realiza una conducta dolosa accesoria a la principal del autor, y por
ello su comportamiento es distinto al de realizar la acción descrita en el tipo penal. Sustancialmente la
acción del cómplice no encuadra por sí misma en el tipo, pues el cómplice no realiza el tipo sino que
colabora con el ejecutor para que lo realice; así, el cómplice ayuda dolosamente a un hecho doloso
ajeno, su acción finalísticamente está orientada a apoyar a otro en la producción del delito. Por ser una
conducta accesoria —accesoriedad limitada— sólo es punible la complicidad de un hecho típico y
antijurídico, pues la cooperación al hecho justificado significa ayudar a realizar un hecho lícito. El
cómplice al no realizar la acción descrita en el tipo, no tiene dominio en la producción del hecho, de
manera que no mata, sino que facilita la acción de matar a otro; prácticamente la acción de cómplice no
es la causa del resultado típico, sino una condición del mismo. La causa tiene el poder de producir el
efecto -el autor-, la condición sólo lo posibilita. Sobre la diferencia entre el autor y el cómplice, en
salvamento de voto de varios magistrados de la Corte Suprema de Justicia, se dijo:
“(...) 2. La diferencia entre autor y cómplice es nítida; siempre lo ha sido. Aquel es la persona que
realiza la conducta típica, este es quien le ayuda al autor a ejecutarla. El primero efectúa —por sí mismo
o por interpuesta persona— la acción descrita en el tipo penal y así ejecuta su propio hecho punible; el
segundo, en cambio, colabora con el autor en la realización de un hecho punible que no le pertenece
como suyo. Es de la esencia de la autoría su confección de figura autónoma, a tiempo que es propio de
la complicidad su carácter de institución accesoria; el autor puede actuar solo y su conducta tiene plena
relevancia jurídica (a menos que el tipo exija la presencia de una pluralidad de autores); el cómplice
jamás podrá hacerlo sin un autor a quien le presta colaboración.
234
Gimbernat. Autor y partícipe. p. 273 s.s.
235
Maurach. Ob.ct. t.II, p. 373; Wessels. Ob, ct. p. 166
111
3. La complicidad admite, ciertamente, grados de eficacia: se dice por eso que ella puede ser
necesaria, principal o primaria y secundaria o accidental; sin embargo, cualquiera sea la calificación que
se le dé a tal ayuda, no debe olvidarse que dichas denominaciones no son más que epítetos referidos
siempre al fenómeno complicidad, cuyo carácter accesorio frente a la autoría sigue siendo lo consustan-
cial. Uno y otro fenómeno son pues, irreductibles en cuanto ni ontológica ni jurídicamente se identifican;
otra cosa es que algunas legislaciones (como la nuestra de 1980), por discutibles razones de política
criminal, dispongan la parificación punitiva frente a la responsabilidad penal de autores y cómplices
necesarios...
4. Sabido es que el Código anterior distinguía entre cómplices necesarios y cómplices no

necesarios; pero tal diferencia desapareció en el nuevo estatuto, porque ella no respondía a la realidad y
porque se consideró injusta la equivalencia sancionadora entre autoría y complicidad primaria; se dijo a
este respecto en la Comisión de 1972: «Por muy importante que sea la contribución de un cómplice a la
conducta del autor, nunca podrá ser considerada como tal (es decir como conducta de autor), porque
solamente el autor realiza la conducta prevista en el tipo penal. El cómplice ejecuta una labor de
coadyuvancia más o menos importante, pero siempre de colaboración a la conducta del autor, de
manera que su comportamiento ha de considerarse como accesorio en relación con el autor. Desde este
punto de vista resulta injusta equiparar punitivamente la conducta de uno y otro. La experiencia muestra
que existen tremendas dificultades prácticas y de orden probatorio para diferenciar la conducta del
cómplice necesario, de la del no necesario o secundario. El nuevo texto aclara también que el juez
graduará la pena, según la mayor o menor eficacia de la contribución del cómplice» (Anteproyecto del
Código Penal colombiano, Bogotá, Ministerio de Justicia, acta núm. 66, Pág. 417)”236.
La complicidad es la libre y dolosa cooperación en el delito doloso de otro 237, concurriendo a la

realización del hecho y desplegando una actividad distinta de la del autor principal, pero que depende de
esta, pues para que la complicidad sea punible el hecho principal debe quedar en grado de tentativa. El
cómplice cualquiera que sea su forma no tiene el dominio final del acto, esto es no está en él producir o
detener la consumación del injusto penal
b.-Requisitos de la complicidad.
a.- Hecho principal típico y antijurídico realizado por otro sujeto. El hecho principal al cual se
colabora debe ser un acto ilícito que al menos debe estar en grado de tentativa; no se requiere que
también el autor sea culpable, pues este puede resultar inculpable o inimputable y ser el cómplice
culpable a título de complicidad; la culpabilidad es un elemento personal del delito, bastando que el autor
principal obre antijurídicamente. Varias teorías se han ensayado al respecto: unos dicen —accesoriedad
mínima— que hay complicidad cuando para la punición del cómplice es suficiente que el autor principal
haya obrado concretando un tipo legal; otros consideran que —accesoriedad limitada— hay
responsabilidad en el cómplice si el autor principal obra además antijurídicamente; mientras la teoría
extrema —accesoriedad máxima— exige también además que el autor obre culpablemente. El Código
Penal expresamente refiere la complicidad “a la realización de la conducta antijurídica” con lo cual da vía
a la tesis de la accesoriedad limitada, es decir que el acto principal debe ser típico y antijurídico pero no
necesariamente culpable238.
No hay la menor duda de que la tesis de la accesoriedad mínima es insostenible, y por tanto no basta
que el autor principal sólo obre típicamente, pues quien colabora en un hecho justificado ayuda a realizar
algo justo. Por ello, la tesis de la accesoriedad media se impone con toda lógica. Sólo hay complicidad
cuando el hecho principal es antijurídico, siendo las circunstancias de exculpación personales, ellas no se transmiten a
los partícipes, sí por ejemplo, el error sólo beneficia a quien lo sufre y no al cómplice que creyó ayudar al
delito. Para nosotros, la ausencia de culpabilidad en el autor principal carece de influjo en la
236
Salvamento de voto. Casación de febrero 2 de 1983, Jurisprudencia y Doctrina, abril de 1983, p. 277
237
Maurach. T. II, p. 350
238
Bacigalupo. Lineamientos, p.131
112
responsabilidad del cómplice239, la comprobación de la culpabilidad debe hacerse en cada partícipe

independientemente.
El hecho principal al cual se colabora debe ser doloso pues no se puede contribuir conscientemente a un
hecho culposo pues ello equivaldría al dolo; el cómplice solo puede subordinar su conducta cuando
conoce lo que hace y quiere hacerlo, por lo cual se supone que el hecho principal es doloso.
b.-La acción del cómplice. El cómplice realiza como se dijo, una conducta dolosa encaminada a
colaborar con otro para que realice la acción del delito, siendo una conducta accesoria e idónea para
alcanzar el fin propuesto. El cómplice requiere obrar con conocimiento y voluntad, sólo cabe complicidad
por dolo y no por culpa; la complicidad puede darse antes del hecho, durante la ejecución y después de
la ejecución del hecho, pero en este último caso cumpliendo promesas previas de ayuda, pues de lo
contrario se trataría de un delito de encubrimiento. La complicidad puede ser por actos materiales, por
acción, por omisión, intelectual, material, o prestando consejo. Pero para que el cómplice sea punible,
además del requisito de la antijuridicidad del acto principal, el cómplice debió prestar su colaboración al
autor del hecho, en forma tal que de alguna manera le ayude a realizar más o menos su acto, o a
realizarlo mejor, cometer menos yerros, evitar dificultades, es decir, que de alguna manera le sea útil; de
ello se sigue que la tentativa de complicidad no es punible, pero sí la complicidad en un hecho que
queda tentado240. El que promete ayuda y no la presta no toma la calidad de cómplice, pero el que prestó
la ayuda y el autor no la utilizó porque prefirió obrar sin el medio suministrado es cómplice, pues prestó
su concurso en forma dolosa. Así, si Juan promete prestar un arma para que Pedro mate a Luis, y no la
presta, no fue cómplice, pero si la prestó y Pedro decidió mejor envenenar a Luis, Juan es cómplice.
La pena del cómplice se gradúa según la mayor o menor eficacia e importancia causal del acto de
cooperación (C. P., arts.30, 61), por lo cual no se requiere calificar la complicidad de necesaria o no
necesaria, sino de más o menos eficaz para la consumación del hecho, tomando en consideración la
forma en que se cometió, la intensidad de la ayuda, el momento en que se prestó la colaboración, etc.;
pero la responsabilidad del cómplice es a título y por el mismo delito al cual colabora; desde luego con la
reducción de pena que trae el Art. 30 del C. P.
El cómplice sólo responde como tal por el delito en el cual quiso cooperar, por tanto, el exceso no
previsto ni querido realizado por el autor, no perjudica al cómplice. El dolo del cómplice radica en el
conocimiento de la clase del hecho al cual coopera —saber que es un hecho injusto— y la voluntad de
prestar la ayuda; la ayuda prestada ocasionalmente sin voluntad no es complicidad. No sobra advertir
que el autor principal no necesita saber la colaboración que le presta el cómplice, pero este sí necesita
saber que coopera en un injusto; pero si la colaboración es intelectual se presupone conocimiento del
acto de complicidad por el autor principal 241. El cómplice queda cobijado por las agravantes que se
prediquen del autor principal cuando presta su concurso a sabiendas de la existencia de esa
circunstancia (C. P., Art. 62)242, pues el delito se calificará según las calidades objetivas y subjetivas del
autor principal, pero las circunstancias que agravantes o atenuantes de carácter personal o material que
concurran en el autor de la conducta se comunican respecto del partícipe que obró conociéndolas. En
caso de error en el golpe por parte del autor, la responsabilidad del cómplice es la misma.
Si varios sujetos por ejemplo, ayudan en un asalto que otro realiza, pero sin querer la muerte,
produciéndose esta por el autor, se ventilan dos soluciones: la de responsabilizar a los partícipes por el
robo y por el homicidio, y la seguida por el Tribunal Supremo de España que, considerando que los
239
Bockelman. Ob. Ct- p. 24,67
240
Welzel. Derecho Penal Alemán, Pág. 165; Carrara. Opúsculos de derecho criminal.
Vol. VI, p. 460
241
Maurach. T.II, p. 382
242
Sobre la comunicabilidad de circunstancias ver: Alfonso Reyes Echandía. La comunicabilidad de circunstancias en la
coparticipación. Revista, Derecho Penal y
Criminología., vol. II, un. 4, Bogotá, 1978, p. 27 s.s.
113
confabulados son responsables solidarios por el resultado más grave, por ser indivisible la relación causa
a efecto, les carga a los partícipes la responsabilidad del robo con homicidio 243.
Cuando el homicidio se comete en complicidad con varias personas que colaboran eficazmente al delito,
de suerte que no dejan lugar a que la víctima se defienda, estaremos ante la circunstancia de agravación
del num.7 del Art. 104, pues en tal caso se coloca en indefensión a la víctima; aunque el obrar en
complicidad con otros de por sí no agrava el homicidio, es causal de agravación colocar a la víctima en
situación de indefensión; pero para poder ser cómplice de un delito de homicidio, se requiere que el
homicidio haya quedado al menos en grado de tentativa; el desistimiento oportuno y eficaz del autor
principal beneficia al cooperador, pues no se puede ser cómplice de un delito no iniciado.
Cualquiera puede ser cómplice de un tipo de homicidio especial, ejemplo: homicidio piadoso, infanticidio,
aunque no concurran en él las circunstancias que estructuran el tipo, pues tales condiciones se exigen
para calificar el hecho respecto del autor del delito; en cambio, el cómplice, como lo hemos dicho, actúa
por fuera del tipo, ayuda a la acción que otro ejecuta 244. El cómplice lo es de homicidio agravado cuando
obra conociendo la circunstancia de agravación o el móvil que impulsa al autor a quien le coopera en el
hecho; así, será cómplice de parricidio y no de homicidio simple si sabe que el autor principal da muerte
a su cónyuge. Si quiere cooperar en un delito de lesiones personales y muere el ofendido siendo
previsible la muerte, el cómplice responderá como partícipe en homicidio preterintencional si le era
posible prever que el autor podía ocasionar la muerte de la víctima; si para el autor se exige posibilidad
de prever la muerte, con mayor razón para el colaborador, que solo ayuda al autor. El hecho de que la
complicidad sea una conducta accesoria no arrastra objetivamente al cómplice a enfrentar igual
responsabilidad que el autor en todos los casos; si la muerte a manos del autor era un hecho totalmente
imprevisible para el cómplice, solo será responsable de complicidad en lesiones personales y no en
homicidio preterintencional. En síntesis, el principio de culpabilidad del Art. 12 del C. P., se debe aplicar
en toda su extensión a todos los sujetos responsables, y en todas las circunstancias y respecto de todos
los resultados.
La “consumación de la complicidad” (tema que abordó Carrara con la claridad de costumbre en los
Opúsculos) es requisito necesario para que exista complicidad. No se admite “tentativa de complicidad”,
pues admitirla equivaldría a infringir el Art. 27 del C. P., que solo califica de tentativa los hechos idóneos;
la complicidad supone que el acto ejecutado por el colaborador haya tenido eficacia sobre el delito
principal, y la tentativa supone que el hecho que se quiere cometer no ha podido ejecutarse por falta de
eficacia suficiente para producirlo, por lo que es inaceptable la tentativa de complicidad. “Para concebir la
idea de una complicidad intentada, es preciso representarse la hipótesis de un cómplice que, queriendo
ejercer influjo moral o físico sobre un delito que va a cometer otro, queda burlado en su perverso
designio porque no pudo ejercer influjo, pues de otra manera es evidente que la complicidad sería
consumada y no solo intentada”245. Pero no hay duda de que es posible la complicidad en un hecho
tentado, por cuanto la tentativa es un grado del delito y responde de él quien lo ejecuta y quien ayuda a
ejecutarlo; existe en todo caso complicidad desde el momento en que, ejecutado el hecho principal, el
acto del colaborador tuvo alguna eficacia o influencia real para ayudar al autor del crimen en la acción
realizada. Así mismo es claro que quien presta ayuda dolosamente al cómplice del autor del homicidio
también es cómplice, siempre y cuando el sujeto al cual le prestó colaboración a su vez efectúe un apoyo
que haya tenido influencia real sobre el acto principal; es posible la “complicidad en la complicidad”.
Aclaremos finalmente que la figura de la complicidad no es, en nuestro Código la contribución a la

realización del hecho punible, sino que también es complicidad el “prestar ayuda posterior” con concierto
previo o concomitante al hecho, lo que constituye en verdad una ayuda al autor y no al hecho, pues este ya
está cometido, pero se toma como complicidad pues el autor conociendo de antemano que contaría
después con ese apoyo, se siente más confiado en la ejecución del crimen; incluso la cooperación puede
referirse a un acto anterior a la ejecución del crimen, como el caso de quien enseña a otro a manejar el
243
Gimbernat. ob.ct. p. 311
244
Gimbernat. ob.ct. p. 256
245
Carrara. Opúsculos, vol IV, Pág. 460; Jeschek. T.II, p. 966
114
arma de fuego con la que este matará a la víctima, o el del médico que da indicaciones a otro para que
practique el aborto.
No. 3
CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES.
1.- Unidad y pluralidad de delitos.
Un mismo autor o autores pueden realizar varios actos punibles, bien en forma separada y autónoma, o
con un mismo acto o contexto de actos, evento que se conoce como “concurso de delitos”, o bien en
forma sucesiva o continuada realizar la misma acción delictiva, caso denominado como “delito
continuado”, situaciones reglamentadas en el artículo 31 del Código Penal, y que deben diferenciarse de
aquellas en que frente a un mismo hecho concurren aparentemente varias normas típicas pero cuya
aplicación simultánea se excluye pues sólo debe aplicarse una de ellas, fenómeno conocido como
“concurso de leyes” o concurso aparente, por no ser un verdadero concurso246.
Art. 31.- “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias
disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que
establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto sin que fuere
superior a la suma aritmética de la que corresponda a las respectivas conductas punibles
debidamente dosificadas cada una de ellas.
En ningún caso la pena privativa de la libertad podrá exceder de cuarenta (40) años.
Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena
más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias
jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.
246
Sobre este tema véase: Yesid Reyes Alvarado. El concurso de delitos. Ed. Reyes Echandía Abogados. Bogotá, 1990; Alfonso
Reyes Echandía. La tipicidad. Ed, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1976, p. 255 . .; Reyes Echandía. La punibilidad.
Bogotá, 1978, p. 232 .s.s; Carlos Roberto Solórzano G. Unidad y Pluralidad de acción, el concurso de conductas punibles. Ed.
Nueva Jurídica. Bogotá, 2002
115
Parágrafo. En los eventos de los delitos continuado y masa, se impondrá la pena

correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.”
La unidad de delito como su nombre lo sugiere indica la existencia de una sola adecuación típica, evento
que puede ocurrir cuando una conducta se subsume a un tipo penal, como también cuando varios actos
se adecuan a una misma descripción típica; así un disparo que causa la muerte de una persona se
adecua al tipo de homicidio, tres disparos que lesionan a la víctima constituyen un mismo delito; el hurto
y la violación al domicilio tipifican un hurto agravado; varias muertes con el propósito de exterminio de un
grupo étnico se adecuan al tipo de genocidio. Por el contrario se habla de pluralidad de delitos cuando
una sola acción se adecua simultáneamente a varios tipos penales (la violación a una hermana se
adecua al tipo del incesto y al de acceso carnal violento), caso conocido como concurso ideal, o cuando
varias acciones dan lugar a varios delitos (muertes, injurias, hurtos cometidos por un mismo agente en
diferentes momentos), situaciones denominadas como concurso material.
El principio general establecido en la ley procesal es el de un proceso por cada delito, regla que no será
aplicable en caso de delitos conexos, o sea cuando se imputa a una persona la comisión de más de una
conducta punible con una acción o una omisión, o varias acciones u omisiones, realizadas con unidad de
tiempo y lugar, o cuando se presenta conexidad (Art. 90 no 2 C.P.P.).
La solución punitiva del concurso de delitos y del delito continuado dada por la ley penal, pretende evitar
la acumulación aritmética de penas, permitiendo partir de la pena que establezca el delito más grave y
aumentarla hasta en otro tanto, y en el delito continuado la pena del delito podrá aumentar hasta en una
tercera parte.
2.- El delito continuado
2.- 1. Concepto.
El Código de 1980 no hacía referencia al delito continuado, dándole tácitamente el tratamiento

correspondiente al concurso de delitos (Art. 26). Por su parte el parágrafo del artículo 31 de la ley penal
vigente, sin definirlo lo reglamenta para darle el tratamiento de un delito unitario: “ Parágrafo. En los
eventos de los delitos continuado y masa, se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo
aumentada en una tercera parte.”
El delito continuado consiste en la realización en el tiempo y en el espacio de comportamientos que por

si mismo serían la reiteración del mismo delito, pero que por su unidad psicológica 247 se consideran
como un proceso continuado y por lo tanto un solo y único delito, excluyéndose así el concurso; sería la
hipótesis del administrador de una bodega que continuamente se sustrae bienes de la misma,
considerándose las varias sustracciones como un delito único.
Se entiende por delito continuado “aquella pluralidad de comportamientos que, cohesionada por una
misma ideación, vulnera en diversas oportunidades el interés jurídico protegido por un mismo tipo
legal”.248Esta modalidad delictuosa es la integración en un mismo tipo de varios actos que vulneran el
mismo tipo, pero que en atención su unidad o ligamen subjetivo se consideran un mismo delito, desde
luego siempre y cuando sean realizados por el mismo autor o autores.
2.- 2. Naturaleza jurídica.
Sobre la naturaleza jurídica del delito continuado se han ensayado varias explicaciones: la teoría de la
ficción señala que se trata en verdad de una pluralidad de delitos y por ende de un verdadero concurso
de delitos, pero el derecho en atención a la unidad de designio los considera por ficción jurídica como
uno solo a fin de evitar una sanción más drástica, “Recuérdese que para evitar que el responsable de un
tercer delito de hurto fuese condenado a muerte, los prácticos y los glosadores –al parecer encabezados
247
Pabon Parra. Comentarios. p. 90
248
Reyes Echandía. La tipicidad. Bogotá, 1976, p. 276
116
por Farinaccio- distinguieron el caso de quien con una misma conducta sin solución de continuidad
sustrae varias cosas (fortum est unum), del caso de quien en distintas oportunidades realizaba tales
sustracciones (Facta diversa pro uno computantur ratione continuationis)”249. La llamada teoría
realista entiende que el delito continuado es una unidad real de acción, se trataría de la ejecución del
delito es actos parciales que en realidad se integran en un todo objetivo y subjetivo. Finalmente la teoría
de la realidad jurídica, considera que el delito continuado es una creación del derecho bien por norma
expresa o consuetudinaria, no siendo necesario acudir a la ficción de acudir a la unidad de designio,
pues el derecho la crea por razones de utilidad práctica 250
Para nosotros, el delito continuado es una creación o ficción de la ley (tratamiento que se le había dado
en el Código de 1936 Art. 32), pues en el fondo se trata de varias conductas que lesionan en forma
reiterada el mismo bien jurídico, por lo tanto tienen tratamiento unitario como delito único en la medida en
que así lo autorice la ley, como ocurre en nuestro Código, el cual no obstante incrementa la pena hasta
en una tercera parte.
2.- 3. Elementos del delito continuado.
Como la norma penal no reglamenta los elementos del delito continuado, se debe acudir a criterios
doctrinales para establecer sus elementos, los que tradicionalmente se han integrado por: a) Pluralidad
de conductas realizadas por el mismo agente o agentes, situación que implica una realización reiterada
del tipo; b) La unidad de norma típica a la cual se adecuan las diferentes acciones; c) Unidad de
elemento subjetivo o propósito que ligue o vincule los varios actos; esta unidad de elemento subjetivo se
ha entendido tradicionalmente como un plan conjunto o sea una volunta preconcebida de realizar las
varias acciones, o sea un “dolo conjunto”. Ahora bien cuando se trata de bienes personalísimos, vida,
integridad, libertad, honra, etc. En atención el carácter autónomo, inalienable e inviolable de estos
derechos, se viene entendiendo que para el delito continuado se necesita que no se trate de lesiones a
“bienes jurídicos personalísimos”251de diferentes titulares, pues con relación a esta clase de bienes, la
lesión de cada titular constituye un delito autónomo, y por lo mismo se presentaría un concurso de
delitos. Por lo anterior resulta inaceptable hablar de un delito continuado frente a varios homicidios,
lesiones, secuestros, desapariciones forzadas, torturas, etc., pero se acepta el delito continuado de
injurias a un mismo sujeto pasivo.
2.- 4. Delito masa.
Se denomina “delito masa” cuando el acto afecta a una generalidad de personas “sujeto pasivo masa”,
como ha ocurrido en las estafas colectivas, en el apoderamiento ilícito de dineros de los ahorradores, en
el cobro excesivo a los deudores por parte de la banca; modalidad punible por lo general referida a los
delitos contra el patrimonio económico, pero que puede presentarse en delitos contra la seguridad
colectiva.
Como elementos del delito masa se consideran: a) Existencia de un plan preconcebido según el cual el
autor o autores tengan conocimiento de los efectos generales del hecho punible, b) Pluralidad de actos,
c) Infracción múltiple de la misma norma d) sujeto pasivo masivo e indeterminado. En el caso de delito
masa se impondrá la pena del respectivo delito aumentada en una tercera parte.
3.- Concurso de delitos.
3.- 1. Concepto.
Hay concurso de delitos cuando un comportamiento se adecua simultáneamente a dos o más tipos, o
cuando mediante varios comportamientos se ejecutan diversos delitos, siempre que se decidan
conjuntamente; aunque la última condición no hace parte de la definición legal del artículo 31, ella es
249
Reyes Echandía. La tipicidad. p. 279
250
Mir Puig. Derecho Penal. p. 657
251
Mir Puig. Ibidem. p. 659
117
necesaria pues si sobre alguno de los hechos ya ha recaído sentencia no puede hablarse de concurso.
Cuando un mismo comportamiento se subsume en dos o más tipos penales se denomina “concurso
ideal”, y cuando varias conductas desarrollan diversos delitos se califica de “concurso material”. La idea
del concurso de delitos supone que necesariamente un mismo sujeto activo es responsable por varios
delitos ejecutados con una misma acción u omisión o con varias acciones u omisiones, y que la
aplicación de los varios tipos no se excluye.
Previo el análisis somero de las diferentes clases de concurso conviene señalar que el artículo 31 no
clasifica expresamente diferentes clases de concursos, ni señala consecuencias punitivas diferentes
para el concurso real y el de la idea, posibilitando que dentro de un marco general y partiendo de la
“pena más grave” permitiendo aumentar la sanción “hasta en otro tanto sin que fuere superior a la suma
aritmética de la que corresponda a las respectivas conductas”.
La ley penal en el artículo 31 se refiere al “Concurso de conductas punibles”, y si se tiene en cuenta

que previamente el artículo 19 ha definido que las conductas punibles se dividen en “delitos y
contravenciones”, nada impediría que se pueda hablar de concurso entre delitos, de concurso entre
varias contravenciones o de concurso entre delitos y contravenciones, pues ambos comportamientos son
violaciones a la ley penal y conductas punibles.
3.- 2. Concurso ideal
a.-Concepto. Como ya se indicó el concurso ideal de delitos se presenta cuando un mismo

comportamiento se subsume coetáneamente en varios tipos penales cuya aplicación conjunta no se
excluye. Se habla de concurso “ideal”, por cuanto la dual adecuación típica se produce en un plano
valorativo jurídico; naturalísticamente hay un solo comportamiento objetiva y subjetivamente integrado,
pero una múltiple y formal subsunción a varios tipos penales 252.
b.-Condiciones. El concurso ideal básicamente se conforma sobre dos presupuestos: La

unidad de comportamiento activo u omisivo, y pluralidad de tipos penales a los cuales se subsume el
hecho; así ocurre en el ataque violento a servidor público que se adecua a lesiones personales y delito
contra servidor público.
1.-La unidad de comportamiento. Se presenta sea por acción o por omisión; no se trata de
unidad de movimiento, sino de unidad de acto de sentido, es decir de una actitud comportamental que
dado su sentido integra una unidad funcional; pero la unidad de acto debe entenderse objetiva y
subjetivamente, objetivamente por cuanto se presenta una sola exteriorización fáctica, subjetivamente
por cuando el autor conoce la situación y quiere su realización. Materialmente existe un solo resultado
objetivo, pero formalmente un múltiple encuadramiento típico; objetivamente el resultado es único e
inseparable, pero formalmente se presentan varias lesiones a bienes jurídicos protegidos en diversos
tipos, de forma tal que producido el acto necesariamente se presenta la múltiple adecuación típica.
Frente a los delitos conexos (conexidad sustantiva) que son aquellos en que varios delitos están ligados
entre sí objetiva o subjetivamente de suerte tal que uno es comportamiento previo para otro delito, o
cuando el uno es medio para ocultar otro delito, o cuando los varios delitos se han cometido por el
agente con unidad de tiempo y lugar o con homogeneidad en el modo de actuar , se han planteado
varias alternativas, de un lado Carrara afirmó que los delitos conexos constituían un concurso ideal de
delitos253, posición seguida por Gaitán Mahecha. 254 Aunque la disquisición carece hoy de efectos
prácticos punitivos, en razón de la asimilación e igual tratamiento que el nuevo Código da a los
concursos, consideramos por nuestra parte que se trata de un concurso material de delitos 255 en razón
de la naturaleza especial de los bienes jurídicos cuya protección constitucional es hoy en día fin esencial
en cada titular para la Carta Política, además las múltiples adecuaciones típicas en los delitos conexos
252
253
.-Carrara. Programa. T.I, parágrafos 166, 168;
254
.-Bernardo Gaitán Mahecha. Curso de derecho penal . Ed., Lerner, Bogotá 1963, p. 238
255
.-Así mismo, Reyes Ehandía. La tipicidad. p. 271
118
presuponen elementos subjetivos y exteriorización de actos separados, siendo además separables

objetivamente las varias lesiones a diferentes bienes.
2.-La adecuación a varias disposiciones de la ley penal, o sea la adecuación a varios tipos
penales. Se ha entendido que la múltiple adecuación se refiere a tipos de diferente naturaleza y no al
mismo tipo, no obstante en la doctrina internacional se suele admitir el concurso ideal heterogéneo,
ejemplo dar muerte a varios con un explosivo 256. Si se trata de tipos dolosos es necesario para que exista
concurso que el autor conozca la concurrencia de las condiciones que determinan la adecuación a varios
tipos. Así el autor debe conocer que la víctima del acceso carnal violento es ascendiente, descendiente,
adoptante o adoptivo, hermano o hermana. El desconocimiento de los elementos que conforman uno de
los tipos origina error de tipo que impide predicar el concurso de delitos.
3.-Un mismo proceso.- Aunque esta exigencia no es sustantiva sino procedimental por lo tanto
no la trae el Código Penal, en el concurso ideal los hechos son necesariamente conexos en atención a la
unidad de comportamiento, razón por la cual se impone se deben investigar en un mismo proceso (Art.
90 No. 2 C.P.P). Es principio general del proceso que por cada conducta punible se adelantará un
proceso penal, cualquiera sea el número de autores o partícipes, situación que se exceptúa en el caso
de delitos conexos los cuales se investigarán y juzgarán en un mismo proceso (Art., 89 C.P.P), una de
cuyas modalidades es precisamente la imputación a una persona por la comisión de más de una
conducta punible con una acción u omisión o varias acciones u omisiones, realizadas con unidad de
tiempo y lugar.
3. -3. Concurso material de tipos.
a.- Concepto. El concurso se denomina material o real cuando varios comportamientos del
sujeto activo consuman una pluralidad de delitos, 257ello ocurrirá cuando un agente falsifica un
documento, luego con el mismo estafa, causa lesiones corporales a otro, o da muerte a otra persona,
cada acto se subsume en diferentes tiempo en una norma típica diferente. Las múltiples conductas
activas u omisivas del mismo agente pueden ser realizadas en un mismo contexto de hechos (una riña
múltiple, una lucha contra la fuerza pública que origina múltiples homicidios, etc.), o en forma separada
en el tiempo espacio, como cuando los actos se ejecutan en forma sucesiva o espaciada, con tal de que
se decidan en un mismo proceso.
Las múltiples adecuaciones típicas propias del concurso material pueden ser contra diferentes bienes
jurídicos (vida, propiedad, libertad, libertad sexual, etc.) o contra el mismo bien jurídico (varios atentados
contra la vida o la integridad personal), pues en especial cuando se trata de ataques a derechos
fundamentales y personalísimos del ser humano, dada su especial jerarquía, prevalencia e
inalienabilidad, cada lesión agota un delito autónomo. Precisamente el artículo 31 al definir el concurso
establece que los varios delitos pueden realizarse con una misma acción u omisión o con varias
acciones u omisiones, y que los tipos pueden ser diferentes o “varias veces la misma disposición”.
b.-Elementos.- El concurso material o real se estructura por una pluralidad de comportamientos

realizados por un mismo autor y por una múltiple adecuación al mismo tipo o a diferentes tipos penales;
desde luego que por tratarse de varios delitos deberán concurrir todos los elementos objetivos y
subjetivos que pertenecen a cada tipo concurrente. De esta forma los elementos son:
1.-Varias conductas de un mismo autor.- Los varios comportamientos deben ser realizados por
un mismo agente y en un mismo contexto de hechos o en momentos separados. Así, en un asalto a un
establecimiento bancario pueden ocurrir en el mismo “episodio de hechos”, el robo del dinero, la muerte
a guardas de vigilancia, el atropellamiento de peatones en la huida motorizada, la muerte de agentes del
orden en el enfrentamiento final que lleva a la captura de la banda, etc. Se trata de comportamientos que
tiene objetividad y subjetividad propia y que pueden o no estar vinculados entre sí, con tal que no se trate
de la reiteración de la misma violación en unidad de decisión pues estaríamos ante un delito continuado.
256
Mir puig. Derecho Penal. p. 662
257
Reyes Echandía. La tipicidd. PÁG. 260; Mir Puig. Derecho Penal. p..665
119
2.-Pluralidad de adecuaciones típicas.- Deben producirse varias adecuaciones típicas,

constituyendo cada una de ellas un resultado individual y autónomo, 258pudiendo tratarse de tipos penales
de diferente naturaleza o en tratándose de bienes personalísimos puede ser el mismo tipo penal. La
muerte plural de personas causada en un mismo contexto de actos o con acciones u omisiones
separadas e independientes se considera un concurso material 259
No siendo un requisito de la esencia sustantiva del concurso real de delitos debe señalarse que sólo es
posible hablar de concurso si los varios delitos se investigan y juzgan en un mismo proceso (Art. 90
C.P.P), pues si sobre uno de los actos punibles existe sentencia, o los varios delitos se han decidido con
sentencia condenatoria en forma independiente se presentará acumulación jurídica de penas, aplicando
las reglas del concurso; en este caso la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la
sanción a imponer, pero no podrán acumularse penas por delitos cometidos con posterioridad al
proferimiento de sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya
ejecutadas, ni las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere privada de
libertad. (Art. 470 C.P.P).
c.-Efectos del concurso. El concurso de delitos tiene varias consecuencias prácticas; los varios
actos punibles si son conexos se investigarán y juzgarán en un solo proceso, lo mismo en casos de
conexidad procesal; se producirá una sola sentencia en la cual se decida la responsabilidad del imputado
por cada una de los hechos típicos imputados en concurso de delitos; si se profiere condena por varios
delitos (sea concurso ideal o material), la responsabilidad debe referirse a cada uno de los actos punibles
sobre los que se cumplan las condiciones para la sentencia condenatoria, pero la sanción se determina
tomando como base la pena más grave entre los varios delitos que concurren y pudiendo aumentarse
hasta entro otro tanto, total de sanción que no podrá ser superior a la suma aritmética de las que
correspondan a los respectivos delitos, la que en ningún caso podrá exceder de cuarenta años.
La gravedad de la pena se determina atendiendo a su naturaleza y a la escala jerárquica señala en el

artículo 35 del Código Penal, en su orden, prisión, multa y las demás privativas de otros derechos; en
caso de penas privativas de libertad la gravedad se mide comparando en primer término el límite máximo
y en segundo lugar el mínimo. Cuando las penas no son de la misma naturaleza, como sería el caso de
prisión y multa, no es posible el aumento de “hasta en otro tanto” al cual se refiere el artículo 31, debe
tenerse en cuenta para efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente; en caso de pena de
multa se aplicará junto con la pena básica y si se trata de varias multas se sumarán (Art. 39 No. 4), sin
que el total pueda exceder del máximo fijado en el artículo 39.
Debe tenerse en cuenta para efectos de la fijación de la pena, que el Código vigente eliminó el criterio
del número de delitos concursantes, por lo tanto los criterios para determinar la pena en caso de
concurso serán los establecidos en los artículos 31 y 64.
4.- Aparente concurso de delitos.
4.- 1. Apariencia de concurso y principios de solución.
Varias denominaciones se han ensayado para calificar las hipótesis en que sólo aparentemente han sido
infringidos varios tipos penales: “concurso aparente de delitos”, “concurso aparente de tipos” 260,
“concurso aparente de leyes” 261; preferimos utilizar la expresión “aparente concurso” pues ella indica que
en realidad no existe concurso y que por lo mismo no hay concurrencia de normas; se trata apenas de
una apariencia de concurso, de un fenómeno de “ilusión jurídica” en la cual a primera observación se
presentaría un concurso de tipos, pero tan pronto como se aplican o consideran reglas mínimas de
258
Reyes. La tipicidad. p. 268
259
Luis Carlos Pérez. Derecho Penal. T.I. Ed. Temis, 1981. p. 408, 410
260
261
120
interpretación, se concluye que el concurso no existió y que la aplicación de los tipo concurrentes se
excluye, pues de lo contrario se violaría la garantía del non bis in idem.
De otro lado otra posición doctrinaria entiende que no se trata de un aparente concurso, pues todos los
preceptos en juego concurren efectivamente, aunque sólo uno de ellos es aplicable, posición que tendría
la conveniencia de permitir la aplicación del tipo desplazado en caso de que el prevalente deje de ser
aplicable por ejemplo por derogatoria, amnistía o indulto u otro fenómeno jurídico. 262
Se presenta concurrencia aparente de normas penales cuando dos o más normas vigentes parecen
simultáneamente concurrentes al caso, pero la aplicación de una de ellas excluye necesariamente la otra
u otras normas típicas263; lo que da nombre a esta situación es precisamente la aparente concurrencia
de normas que a primera vista parecerían aplicables simultáneamente, pero que si se analizan ciertas
reglas o criterios de interpretación, es sólo aplicable una de ellas264.
En el concurso aparente de leyes, el tipo de mayor contenido conceptual, el más especial al caso, o el
que debe aplicarse en caso de ser principal respecto del otro, excluye la aplicación de la otra norma, por
lo mismo se presenta una norma penal que capta, subsume a la otra, o que es más especial en razón de
su objeto o descripción. En cambio en el llamado concurso real o efectivo de tipos 265 o normas penales
realmente al caso le son aplicables dos o más normas típicas, dando lugar a un concurso formal o a un
concurso material de delitos. “En tanto que en el concurso ideal de delitos una misma conducta
coetáneamente encaja en varios tipos penales cuya aplicación es procedente, en el fenómeno que nos
ocupa -dice Reyes Echandía- , la conducta sólo en apariencia se adecua a más de un tipo leal, porque
realmente sólo a uno de ellos se acomoda y la aplicación de éste excluye la del otro”266
El concurso aparente se presenta por ejemplo en el hurto con violencia a la persona, pues podrían
presentarse varios hechos punibles, hurto, violencia contra las personas, o inclusive lesiones personales
y hurto (arts. 182,276, 111331, 239349 nuevo C.P.) pero en este caso, existe una norma que integra l los
momentos en una sola, el Art. 240350 no.1, precisamente tipifica como un hurto calificado cuando
apoderamiento doloso se comete “con violencia sobre las personas o las cosas”; En el evento anterior,
la norma especial subsume las otras figuras y excluye su aplicación.
Para solucionar el concurso aparente o ficticio de normas la doctrina ha desarrollado varios principios
interpretativos, recogidos expresa o tácitamente en la ley: principio de especialidad, principio de
alternatividad, principio de subsidiaridad y principio de consunción267
4.- 2. Principio de especialidad.
Este principio es aplicable cuando entre las normas que aparentemente concurren hay una que tiene con
respecto a las demás una relación de especialidad por poseer elementos objetivos, subjetivos,
modalidades especiales del acto etc., de suerte tal que la norma especial desplaza a la norma general 268.
Una norma típica resulta especial con relación a otra, cuando refiriéndose al mismo hecho punible
contiene todos los elementos de la norma general y además otros particulares o específicos que le dan
individualidad, especialidad y prevalencia sobre la otra 269; así por ejemplo: la detención ilegal por recibir a
262
263
Saínz Cantero, José. Lecciones de derecho penal. Parte General. p..371; Reyes Echandía. La tipicidad. Universidad Externado
de Colombia. Bogotá, 1976, p. 307 s.s.; Cobo del Rosal- T.S. Vives Antón. Derecho Penal. Parte General. Ed. Tirant lo Blanch.
Valencia, 1987, p.126 Pérez Pinzón, Alvaro Orlando. Introducción al derecho penal. p. 208
264
Luis Enrique Romero Soto.- Derecho Penal.Parte General V.I.Ed. Temis, 1969, p. 208
265
Reyes Echandía, Alfonso. La tipicidad, 1976, p. 255 .s.s; Yesid Reyes Alvarado. El concurso de delitos. Ediciones Reyes
Echandía Abogados., Bogotá, 1990.
266
Reyes Echandía. La tipicidad. 1976. p. 308
267
-ovoa Monreal, Eduardo. Curso de Derecho Penal Chileno. Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1966.,T.II, p. 492; Saínz Cantero.
Lecciones de Derecho Penal. p. 373; Zaffaroni. Manual de Derecho Penal. p. 627; Reyes Echandía. La Tipicidad. p. 309; Reyes
Alvarado. El concurso de delitos. p. 109 s.s., Cobo del Rosal- Vives Antón. Derecho Penal. Parte General. p. 126,127
268
.-Mir Puig. Derecho Penal. p. 670
269
.- Jiménez de Asúa. T. II, p. 543
121
persona para privarla de libertad sin el cumplimiento de los requisitos legales (Art.176) es norma
especial respecto de la detención arbitraria común (Art. 174); el homicidio por piedad (Art.106) es delito
especial respecto del homicidio doloso (Art. 103), y lo mismo ocurre entre el homicidio doloso y el
infanticidio (Art.108), el constreñimiento ilegal (Art. 182 C.P.) es un tipo general frente a otras
modalidades como el constreñimiento para delinquir (Art. 185), el constreñimiento a la prostitución (Art.
214 C.P.) el tráfico de personas (Art. 188), secuestro extorsión (Art.169) que aparecen sancionados con
penas mayores.
La especialidad de un tipo se refiere bien a las circunstancias en que el hecho tiene su realizaci ón, a las
condiciones del sujeto activo, de tiempo, modo, lugar o a otro tipo de características fácticas o jurídicas
que hacen que una norma sea una especie dentro del género, contenga un evento particular frente a otra
norma que reglamenta el hecho en forma menos específica. Así ocurre con los delitos contra personas y
bienes protegidos por el derecho internacional humanitario (Titulo II C.P.) que describe delitos de
homicidio, lesiones, torturas, acceso carnal violento, prostitución forzada, actos de terrorismo,
detenciones ilegales, etc., que tienen de especial sobre otros tipos que reglamentan las mismas
conductas del de ser cometidos por actores en un conflicto armado, con ocasión y en desarrollo del
mismo.(Art. 135 a 164 C.P.).
La ley 57 de 1887 ya había consagrado: “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que
tenga carácter general”; precisamente la relación general-especial presupone que ambas normas traten
el mismo supuesto de hecho básico, esto es, que se refieren a una similar conducta que atenten contra
el mismo bien jurídico, pero la especialidad estriba en que una de las normas relaciona en su descripción
elementos específicos, objetivos, subjetivos, modales, ciertos móviles o finalidades de la acción, que no
están contemplados en la otra norma. El tipo especial por lo tanto contiene además del supuesto de
hecho de la norma general, elementos particulares que le dan identidad dentro del género.
4.- 3. Principio de subsidiaridad
Un tipo penal resulta subsidiario de otro, cuando en forma expresa o tácita se señala que la norma es
aplicable sólo cuando no se presente otro delito más grave; el tipo subsidiario únicamente se aplica
cuando la modalidad más grave del hecho no ha tenido ocurrencia, “la ley primaria deroga la ley
accesoria”270; “Una ley tiene carácter subsidiario -dice Jiménez de Asúa- respecto a otra principal, cuando
ambas describen grados o estadios diversos de la violación del mismo bien jurídico, de modo que el
descrito por la disposición subsidiaria, por ser menos grave que el descrito por la principal, queda
absorbido por ésta”271. “Un tipo es subsidiario -señaló Reyes Echandía- respecto de otro, cuando ambos
describen diversos grados de lesión de un mismo interés jurídico de tal manera que el descrito en el tipo
subsidiario, siendo menos grave que el plasmado en el principal, queda absorbido por éste” 272; sobre la
subsidiaridad dice Reyes Alvarado “La relación de subsidiaridad se presenta entre varias normas
cuando ellas suponen diferentes grados de lesión a un bien jurídico” 273, por lo mismo en caso de
presentarse la relación subsidiario-principal, debe aplicarse la normas que establezca la modalidad de
lesión más grave. Es el caso del delito de constreñimiento para delinquir reglamentado en el artículo
184tortura (art. del nuevo C.P.,279 C.P.) que resulta aplicable “siempre que éstael hecho no constituya
delito sancionado con pena mayor”; similar condición de tipo subsidiario tienen los delitos de así mismo
ocurre con los delitos de: actos de barbarie (Art. 145 C.P.), obstaculización de tareas sanitarias y
humanitarias (Art. 153 inc.2), tratos inhumanos y degradantes (Art. 146 C.P.), destrucción y apropiación
de bienes protegidos por el derecho humanitario (Art. 154 C.P.), violación ilícita de comunicaciones (Art.
192 C.P.), compraventa de instrumentos aptos para interceptar comunicaciones privadas entre personas
(Art. 193 C.P.), divulgación o empleo de documento reservado (Art. 194 C.P.), sabotaje (Art. 199291
C.P), maltrato familiar mediante restricción a la libertad física (Art. 230 C.P.), malversación y dilapidación
de bienes de familiares (Art.236 C.P.) el fraude mediante cheque (Art.248 C.P.)357 C.P), malversación y
dilapidación de bienes (Art. 259 C.P.), daño en bien ajenocosa ajena (Art.r. 265 C.P.) 370 C.P.)., falsedad
270
. -Pérez Pinzón. Introducción al Derecho Penal. p. 210
271
.-Jiménez de Asúa. T. II, p. 550
272
273
Reyes Alvarado. El concurso de Delitos. p.139
122
personal (Art. 296 C.P.), pesca y caza ilegales (arts. 335 y 336 C.P.), contaminación de aguas (Art. 370
C.P.)
En el evento la normas principal desplaza a la norma subsidiaria excluyéndose la concurrencia o

concurso de delitos, se cumple aquí el principio general de que lo principal desplaza lo subsidiario..
4.- 4. Principio de consunción o absorción. El delito complejo.
Se presenta consunción cuando una normas más compleja o de mayor riqueza conceptual y descriptiva
absorbe a otra simple o de menor contenido, lex consumens derogat legi consumptae274; se trata de
verdaderos casos en que una conducta delictiva delito hace parte de otro delito de descripción completa
y compleja, como ocurriría entre la tentativa y la consumación o entre la complicidad que pasa luego a
coautoría; o cuando una conducta que por sí misma constituye es un delito autónomo aparece tomada
como circunstancia agravante o calificante de otro delito, esto ocurriría cuando se presenta un delito
como medio o instrumento para ejecutar otro, en estos eventos, la norma de mayor amplitud descriptiva
o compleja, excluye la aplicación de la otra, la que tipifica la acción de manera total y plena prevalece
sobre la que contempla el hecho de manera parcial275o simple.
En algunas legislaciones como ocurre en el artículo 84 del Código Penal Italiano, expresamente se prevé
que las normas del concurso de delitos no son aplicables cuando la ley considera como elemento
constitutivo, o como circunstancias agravante de un delito, un hecho que por sí mismo es constitutivo de
delito. Ocurre que en la legislación colombiana no existe una disposición como esa, ni siquiera se incluyó
en el Proyecto de Código de la Fiscalía, pero la Corte Suprema de Justicia le ha dado aplicación
doctrinal al delito complejomente, cuando una norma de la Parte Especial del Código Penal ha
incorporado bien como elemento constitutivo de su descripción,de un tipo más complejo o bien como
circunstancia agravante una conducta que por sí aparece tipificada como delito276en otra norma.
Expresó la Corte en Sala de Casación Penal: “ 11.Que para la existencia de un delito con características
y estructura de complejo, no es necesaria la existencia de una norma que expresamente le dé la
denominación y lo desarrolle pudiéndose, y debiéndose, como se ha visto, reconocer la figura compleja
de delito dado que la solución de diversos problemas de la parte especial, no pueden hacerse sino a
través de su reconocimiento.
2.- Es del mismo modo indispensable, que una norma penal, expresa y específica le dé el
tratamiento a un hecho delictutoso ya de elementos constitutivos, o de circunstancia agravante de otro
delito. Si no existe esa especial previsión en la ley, no es posible configurar un reato complejo”277
En el delito complejo, ya se anotó, se está en presencia de una pluralidad de infracciones, que

no pierden su individualidad, pero sí su autonomía jurídica, integrando entonces una unidad jurídica
compleja, y se dice que no pierden s individualidad como hechos autónomos por cuanto no se imputan al
agente como delitos per se, sino como elementos integrantes de la figura compleja, o como
circunstancias agravantes del delito base. Y no existe impunidad de ninguna naturaleza por cuanto el
delito complejo es, debe ser, necesariamente más grave que el delito simple. Se reitera, en la figura
compleja, se presenta una unidad jurídica, en el sentido de que los elementos (delitos) que entran en su
composición, no es que vengan anulados o destruidos, sino que simplemente se reúnen, se refunden en
la figura compleja, sin transferir a esta la propia disciplina de los hechos delictuosos que la integran,
perdiendo solamente su propia autonomía. Aquello que viene reunido es una unidad no son propiamente
las conductas individuales, sino la calificación jurídica de las mismas que vienen a integrar una unidad
delictiva por voluntad expresa de la ley. Las conductas, desde el punto de vista naturalístico, son
independientes, separadas, pero desde el punto de vista jurídico representan una unidad delictiva.”
274
Jiménez de Asúa. T.II, p. 558 s.s.
275
Cobo del Rosal- Vives Antón. Derecho Penal. 2. edición, 1987, p. 128; Sáinz Cantero. Lecciones, p 374
276
Pérez Pinzón. Introducción, p. 213
277
Corte Suprema de Justicia, casación de octubre 1 de 1978. ver, Derecho Colombiano, año 16.t. XXXVIII, Bogotá, noviembre de
1978, p. 432
123
Ahora bien, si el delito complejo está compuesto por la comnbinación o fusión de varios delitos,
necesariamente este tiene que ofender una pluralidad de intereses jurídicos, tantos cuantos estén
protegidos por las normas que reprimen los delitos individualmente considerados. Igual que sin son
varios los delitos, deben ser varios los eventos o resultados, varias conductas, varias relaciones de
causalidad, etc., pero una unidad jurídica”278
Se presenta el fenómeno de la absorción cuando una conducta que por si es un delito autónomo e
independiente (trafico de armas, lesiones personales, coacción ilegal, fraude, etc.), aparece como
elemento constitutivo o circunstancia calificante de otro delito de mayor contenido (rebelión, homicidio,
hurto con violencia a las personas o a las cosas. También se presentará consunción cuando uno de los
hechos que puede ser per se un delito, se integra como fase o parte ejecutiva de otro delito completo, tal
es el caso entre la tentativa y la consumación279
Similar situación se da en el delito progresivo, el cual se presenta cuando el autor pasa de realizar una
acción típica inicial, a ejecutar una conducta típica posterior que constituye un delito más grave que
subsume el más leve, así, la lesión culposa inicial es subsumida por una lesión dolosa que se ejecuta a
continuación, el abuso de autoridad es absorbido por el secuestro subsiguiente o la desaparición forzada
de personas. Y debe considerarse el delito permanente o crónico como una forma de delito complejo,
este se presenta cuando el tipo penal permite una forma de ejecución continuada o permanente en el
tiempo de suerte tal que la acción constitutiva del hecho delictivo se proyecta en un período ejecutivo de
suerte tal que momento a momento se está realizando la acción delictiva y la lesión constante sobre el
bien jurídico, tal es el caso del secuestro, la detención arbitraria, la rebelión, la desaparición forzada de
personas, el genocidio, etc.
Eventos de consunción o absorción por la ley más amplia se aprecian en los siguientes caso: el delito de
rebelión (Art. 468125 C.P.) desplaza la aplicación del porte y tráfico de armas de uso privativo de las
Fuerzas Armadas (Art.366202 C.P.); el hurto con violencia a las personas o a las cosas o mediante
penetración indebida o engañosa o clandestina a lugar habitado (Art. 240350 no. C.P. 1) excluye la
aplicación dell delito de violación de habitación ajena (Art. 189 C.P.), del daño en bien ajenocosa ajena
(Art. 265 C.P.)3709 o del constreñimiento ilegal (Art.182 C.P.) 276 C.P.), el genocidio por ser un tipo
complejo (Art. 101 C.P.) desplaza la aplicación del homicidio (Art. 103 C.P.)
4.- 5. Principio de alternatividad.
La tipicidad alternativa se produce cuando una conducta lesiva a un bien jurídico, ha sido valorada con
diversos criterios, o apreciando diferentes niveles de afectación al bien jurídico, de suerte tal que una
norma establece una modalidad más intensa o grave de afectación a al bien, tal situación se presenta
entre la injuria y la calumnia (arts. 221, 222 C.P. 313 y 314 C.P.). La situación de tipificación alternativa,
se presenta también cuando la ley establece que el delito se puede cometer en diversas formas, es decir
mediante conductas que pueden alternarse: ejemplo claro es el tipo de constreñimiento (Art. 182 C.P.) en
el cual se puede constreñir a otro a “hacer”, “tolerar u omitir alguna cosa”, si el autor constriñe a la
víctima tanto a hacer, tolerar u omitir algo, solo se presentará un delito; similar situación ocurre con el
tráfico de estupefacientes, narcotráfico de la Art. 375 nuevo C.P., (ley 30 de 1986, Art. 3, Art.)2: “ El que
sin permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie plantación de marihuana...”; artículo
376 C.P. (Art. 33 Ley 30 de 1986). “El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre
dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en transito, o saque de él, transporte, lleve consigo,
almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga...”,
el delito se puede cometer indistintamente de una u otra forma, sin que por el hecho de haber ocurrido el
hecho en varias de sus formas se pueda hablar de un concurso de delitos
RESUMEN DERECHO PENAL ESPECIAL I

278
Corte Suprema, fallo citado, p. 436
279
Jiménez de Asúa. Tratado. T.II, p. 559
124
1) INTRODUCCIÓN
El derecho penal no cumple una función para moralizar a la gente, este no soluciona todos los problemas
sociales de un país. El aumento de penas no seria una solución porque en Colombia tenemos un
problema cultural. Lo ideal es que el derecho penal sea el último mecanismo de control social y no el
primero. No se debe sobredimensionar el derecho penal, sino que debe darse en justas dimensiones.
Las garantías del derecho penal deben aplicarse para todo el mundo. El delito es un concepto jurídico,
es una creación humana y no siempre hay delito natural. No siempre un delito lo ha sido toda la vida,
pues estos son creados por el legislador. El derecho penal especial es el estudio del delito en particular y
de esta forma esta montado sobre el tema de los bienes jurídicos que son los respectivos títulos de la
parte especial del Código Penal. Los bienes jurídicos se dividen en individuales y colectivos, los
individuales son los que protegen a un individuo en particular y los colectivos son los que protegen a
todos los individuos o a un grupo de individuos,
2) BIEN JURÍDICO
El derecho penal protege los bienes jurídicos, que son los derechos tutelados por la Ley.
Mayoritariamente se define el derecho penal como un esquema de protección subsidiaria de bienes
jurídicos. La subsidiaridad implica que la protección de bienes jurídicos pertenece a todo el
ordenamiento. Así, el derecho penal es la última ratio, porque es el mecanismo mas violento con que
cuenta el Estado para repeler las conductas de los ciudadanos limitándoles el derecho.
Se decía que el derecho penal protegía los derechos personales: la vida, el honor, la sexualidad, etc.,
concepción que estaba ligado con la Revolución Francesa. De esta forma quedaban por fuera muchos
derechos que merecían protección. Así, en 1934 se empezó a hablar de bien jurídico con la idea de crear
un concepto que englobe las distintas posibilidades de protección. De esta forma, Birnbaum dijo que no
se protegían derechos personales sino bienes jurídicos. Hay bienes jurídicos que están protegidos por
otras fuentes de derecho que no competen al derecho penal, por ejemplo, el derecho al trabajo.
El bien jurídico debe ser de carácter trascendente, es decir que debe ser importante desde el punto de
vista social en un momento determinado, pero, por ejemplo no se podría penalizar el homosexualismo
porque atentaría contra la libertad de las personas y el libre desarrollo de la personalidad que están
protegidos constitucionalmente. Entonces no basta con que sea socialmente aceptado, hoy en día esta
asociado más que todo a que los derechos protegidos por el derecho penal tengan contenido
constitucional. Así, los bienes jurídicos que se pueden proteger penalmente deben ser derivados de la
Constitución. Se parte de la idea de que las Constituciones modernas protegen de manera prevalente los
derechos humanos.
Hay derechos individuales que tienen carácter colectivo, por ejemplo, el violador en serie es un peligro y
una preocupación para los ciudadanos o la colectividad, aun cuando viola derechos individuales.
Entonces estamos frente a una división artificial entre bienes jurídicos individuales y colectivos.
3) DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
Se busca proteger la vida como derecho fundamental e inalienable, sin embargo, si bien hay
consagración de la vida no la hay de la integridad personal. Esta consagración puede derivarse de otras
normas de la Constitución. En Colombia estos dos bienes jurídicos solo se atacan con la lesión o la
puesta en peligro del bien jurídico. Cuando es ejecutado por el titular del bien jurídico, es decir casos
como el suicidio o la autolesión, la persona no puede ser procesada porque el Estado no puede prohibir
lo que haga el titular contra si mismo de forma directa por ser una decisión absolutamente personal. De
esta forma, solo se protegen los bienes jurídicos de los ataques provenientes de terceros. Como toda
regla general tiene su excepción, solo es posible procesar al titular del bien jurídico, por ejemplo, cuando
la autolesión se causo con el fin de evadir una situación como el servicio militar. Básicamente en estos
delitos se busca proteger la vida, por ejemplo, en el caso del homicidio se debe matar a una persona
natural y viva.
A) Homicidio Simple
Es un tipo penal básico porque se aplica autónomamente.
1. Clasificación de los ámbitos de protección del bien jurídico.
125
i. Vida autónoma-dependiente. Es la unión del ovulo y el espermatozoide en una

ambiente diferente al sistema reproductor de la madre, caso de la fecundación in vitro.
Esta protección se da en el momento de la implantación del preembrión en el útero
materno, va desde la fecundación del ovulo hasta 14 días después cuando se produce la
anidación. Esta etapa se llama autónoma-dependiente, porque si bien el ovulo en los
primeros 14 días no depende de la madre posteriormente si es necesario crearle un
ambiente físico para que continúe su normal desarrollo.
ii. Vida dependiente. Se discute cuando empieza a existir vida humana. Algunos
dicen que es desde la fecundación, otros dicen que es desde la anidación y otros que es
desde que aparece el sistema nervioso central. Muchos autores coinciden en que se da
cuando el ovulo fecundado después de varios días se anida en la pared del útero, así lo
establece también el Art. 90 CC. Aun cuando no hay claridad sobre el tema lo importante
es determinar a partir de que momento. El autor dice que tomar el criterio de la
fecundación del ovulo por el espermatozoide como punto de partida implicaría graves
inconvenientes, pues el hecho de que algunos embriones tengan que ser rechazados en
las técnicas de fertilización in vitro o los métodos anticonceptivos que impiden la
anidación del ovulo fecundado en el útero materno sean considerados abortivos. Hoy en
día se apoya mayoritariamente que la anidación es la etapa que da comienzo al
embarazo, pues es en ese momento en que se produce una vinculación orgánica entre
el embrión y la madre, que es lo que permite hablar de vida dependiente como objeto de
protección del derecho penal y que se extiende hasta el nacimiento. Se habla entonces
de delitos de aborto y lesiones al feto. La religión sostiene que la vida empieza con la
fecundación, por lo que no se presentaría aborto sino homicidio, lo que seria absurdo
desde el punto de vista jurídico.
iii. Vida independiente. Es necesario encontrar el límite entre el aborto y el
homicidio. El Código Civil establece que la existencia legal de las personas comienza la
separase completamente de su madre y se reputa persona todo aquel que halla
sobrevivido a la separación un momento siquiera. De esta forma los requisitos son:
cortar el cordón umbilical y haber sobrevivido un momento siquiera. Debe entenderse
que por tratarse de un ser totalmente formado y para la protección del bien jurídico la
culminación de la vida dependiente y el comienzo de la independiente están delimitadas
por el nacimiento y este es el único requisito que exige la Constitución para determinar el
concepto de persona. Algunos establecen que el nacimiento es todo el tiempo y las
etapas que este demanda, otros los dividen en contracciones uterinas, dilatantes y de
parto. Hurtado Pozo por ejemplo, establece que el límite entre aborto y homicidio esta en
las primeras contracciones que son las dilatantes. Cuando el nacimiento se da por
cesárea su comienzo estará determinado por el momento de la apertura del útero solo si
es programado, si ya hay trabajo de parto el comienzo del nacimiento estará
determinado por las contracciones dilatantes.
2. Bien jurídico. Protege la vida de las personas, entendida como la subsistencia de su
funcionamiento orgánico. El homicidio entonces se presenta cuando se da muerte a una
persona, puede ser muerte tradicional o muerte cerebral que se da con la cesación de la
función del sistema nervioso central. Por ejemplo, puede suceder que se lesione a alguien y
se le cause la muerte cerebral, pero la persona vive y luego otro lo desconecta. La vida e
integridad personal son inseparables y para entender esto debe estructurarse con el
concepto de dignidad humana. El homicidio es un delito de resultado.
3. Conducta típica, antijurídica y culpable. Para que una conducta sea punible se requiere
que sea típica, antijurídica y culpable. Lo primero que se debe hacer es un juicio de
adecuación jurídica que consiste en ver si la conducta encaja en un tipo penal, luego se
pasa a la culpabilidad que es un juicio de reproche a un individuo que cometió la conducta
típica, antijurídica y culpable, porque habiendo podido no hacerlo libremente lo hizo. Puede
suceder que se de la atipicidad por no encuadrar la conducta en ningún tipo penal, por lo
que no seria necesario analizar la antijuridicidad y la culpabilidad. Puede suceder que
126
alguien cometa una conducta típica pero que dicha conducta este justificada, por ejemplo,
mate a un sujeto en legítima defensa. Una causal de inculpabilidad es, por ejemplo, la
inimputabilidad, caso en el cual hay lugar a medida de seguridad.
No hay delito, por ejemplo, cuando se actúa por caso fortuito, desde el punto de vista
causalista hay ausencia de culpabilidad, mientras que desde el punto de vista finalista se
trata de ausencia de tipicidad.
4. Tipo objetivo. La conducta esta tipificada en el Art. 103 CP.
Todo tipo penal tiene:
i. Sujetos280. El sujeto activo es una persona natural, es indeterminado porque no
requiere ninguna calificación pues cualquier persona puede cometerlo. Es un tipo penal
monosubjetivo, pues el sujeto activo es simple (unitario), ya que basta con que una
persona lo cometa.
El homicidio se realizar por autoría material que es cuando se realiza directamente la
conducta, por ejemplo, Pedro mata a Juan propinándole dos puñaladas en el pecho,
pero aun cuando no es necesario pueden concurrir varias personas a su comisión.
Puede ser por coautoría material propia cuando todos los que participan realizan la
conducta descrita en el tipo penal, por ejemplo, Pedro y Miguel golpean brutalmente con
garrotes en la cabeza a Juan. También puede haber coautoría material impropia
cuando se ponen de acuerdo pero hay división de trabajo, por ejemplo, Pedro maneja la
moto desde la cual Miguel realiza varios disparos a Juan. También es clara la
posibilidad de autoría mediata cuando se utiliza a otra persona como instrumento para
que éste cometa el delito, por ejemplo, Pedro le entrega un revolver a un niño de diez
años y le indica, encontrándose en la montaña, que le dispare al tigre que se encuentra
detrás de un matorral, siendo este como lo sabia el primero, un hombre. La coautoría
accesoria se da cuando todos cometen el delito, pero entre ellos no se pusieron de
acuerdo en la comisión del hecho delictivo.
El sujeto pasivo tiene que ser otra persona que no requiere ninguna cualidad y también
es monosubjetivo pues basta la muerte de una persona que se de la configuración del
tipo penal.
ii. Objetos. Para algunos el objeto jurídico es el bien jurídico a proteger en el tipo penal, en
el homicidio es la vida humana independiente; el objeto material es el objeto sobre el
cual recae la conducta, en el homicidio es el hombre vivo físicamente considerado, es
importante tener en cuenta que es el criterio del comienzo del parto donde se encuentra
el límite entre el aborto y el homicidio.
iii. Conducta y resultado. El verbo rector es matar (simple), en términos jurídicos es la
acción dirigida a la anticipación temporal de la muerte mediante la destrucción de la
vida, por ejemplo, desconectar el respirador artificial de quien no tiene la más mínima
posibilidad de sobrevivir sin él, no significa acortamiento de la vida.
280
Sujeto activo: El que realiza la conducta descrita en el tipo penal, puede ser sujeto activo determinado o indeterminado. Sujeto
pasivo: Se divide en el titular del bien jurídico y los perjudicados, también puede ser determinada o indeterminada. En los sujetos
esta el tema de la coparticipación, que es un delito con sujeto activo singular en donde varias personas realizan la conducta, por
esta razón se le llama concurso eventual de personas (sujeto singular): autores y participes, Art. 29 y 30 CP. Los autores son
principales porque pueden cometer el delito sin la colaboración de los participes, se dice que tienen el dominio del hecho (obran
directamente con el verbo rector). Así, no existe determinador o cómplice sin autor: autoría material, coautoría material propia,
coautoría material impropia, autoría mediata y coautoría accesoria. Los participes son accesorios y para que el participe responda,
el autor tiene que haber realizado la conducta típica y antijurídica: determinador, cómplice e interviniente (obran lateralmente con el
verbo rector).
127
Es un tipo penal de acción281, pues por lo general se mata llevando a cabo conductas
activas, también tiene cabida la omisión impropia. Por ejemplo, la madre tiene
posición de garante cuando ve que su hijo se esta ahogando y no hace nada para
salvarlo.
La conducta es la que causa determinado resultado, por ejemplo, un disparo es la
causa de la muerte de determinada persona. Pero según lo establece el Art. 9 CP, “la
causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”, esto es lo que
hoy en día se llama imputación objetiva, que significa poner en cabeza de alguien un
resultado bajo ciertos criterios pues demostrada la causalidad se tiene que analizar la
imputación con criterios normativos: Se requiere en primer lugar la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado, por ejemplo, manejar es un riesgo aprobado y no se
puede imputar. Se requiere en segundo lugar que ese riesgo creado sea el mismo que
se concreta en el resultado, por ejemplo, que la muerte de la persona sea la realización
concreta y especifica de ese riesgo. Además en tercer lugar es necesario mirar el fin de
protección de la norma, porque por ejemplo, a quien en una moto ruidosa y a exceso de
velocidad cierra en la vía a un anciano conductor a quien la impresión sicológica del
peligro intempestivo le produce la muerte por un infarto, se le imputa dicho resultado
pero no jurídicamente, puesto que, a pesar de haber infringido el deber objetivo de
cuidado la muerte de la persona no se encuentra dentro del ámbito de prohibición de la
norma infringida, pues la norma de exceso de velocidad es para evitar accidentes de
transito y no para evitar paros cardiacos. De esta forma si no se puede imputar
objetivamente la conducta termina siendo atípica.
iv. Tentativa. La tentativa282 cabe en el homicidio por ser éste un delito de resultado, pero
hay cierta dificultad probatoria para verificar si se trata de lesiones personales o
tentativa de homicidio. Si ya se ha producido un daño diferente al que se perseguía se
debe responder por este.
La conducta debe ser apta para producir el resultado que es la muerte, de lo contrario
se estaría frente a una tentativa imposible.
v. Participación. Es determinador el que por cualquier medio hace que en otro nazca la
voluntad homicida, por ejemplo, Pedro aconseja a Miguel para que mate a Juan, y este
así lo hace. Es cómplice quien presta ayuda anterior o concomitante a la realización del
ilícito, también cuando se cumple una actividad de ayuda posterior al ilícito pero
cumpliendo promesa anterior, por ejemplo, se llama al taxi para que huyan los sicarios
que acaban de darle muerte al patrono, lo cual estaba previamente acordado.
281
La acción puede ser por: Comisión, que implica la realización de un acto que de no haber sido hecho no habría producido el
resultado. La mayoría de los delitos en el Código Penal están tipificados de esta forma por ser la forma más común, o por Omisión,
que implica la realización de un acto positivo a través de una omisión, así se da cuando quien tiene el deber jurídico de impedir un
resultado, por encontrarse en posición de garante de un bien jurídico o de control de una fuente de riesgo esta obligado a interferir
para poner fin al peligro o disminuirlo, so pena de que por su inactividad se produzca un resultado que le resulta imputable
jurídicamente, por ejemplo, no suministrar la droga que mantendría viva a una persona, también denominada omisión impropia. La
omisión simple consiste en dejar de hacer algo que de haber sido hecho habría producido el resultado querido por la ley.
282
Art. 27 CP. Solo es punible por lo general la fase externa (actos ejecutivos) y excepcionalmente se considera punible la fase
interna (actos preparatorios) pues son actos que no se pueden probar. Al igual que la coautoría y participación, la tentativa es un
dispositivo amplificador del tipo penal que se da en los delitos de resultado. Se presenta cuando a pesar de perseguirse no se logra
el efecto requerido por el tipo penal por razones ajenas a la voluntad del agente. Clases de tentativa: 1) Acabada e Inacabada. Ya
no hace esa referencia desde el punto de vista conceptual, pero si existe la diferencia desde el punto de vista punitivo. 2)
Desistida. Se arrepiente de su acción y voluntariamente hace todos los esfuerzos necesarios para que la consumación no se
produzca, mas no lo logra porque se antepone un tercero o el azar, aquí la pena a imponer es menor que la tentativa según el Art.
27 Inc. 2 CP. 3) Imposible. Desapareció por no darse la tipicidad de la conducta, este es un problema técnico al no presentarse los
elementos del tipo penal.
Requisitos de la tentativa: 1) El inicio de la ejecución, 2) Ausencia de la consumación, 3) La conducta idónea e inequívoca (no son
los medios lo que son idóneos, sino la conducta pues esta tiene que ir dirigida a la comisión del delito y tiene que ser inequívoca al
verbo rector) y, 4) no consumación por causa ajena, que es lo que diferencia la tentativa desistida de la acabada e inacabada. De
esta forma, siempre debe existir dolo y encontrarse en la fase ejecutiva según los subjetivistas, mientras que para los objetivistas
seria un acto ejecutivo si logra poner en peligro el bien jurídico. En Colombia se miran los dos aspectos, además del criterio de
inmediatez temporal, que consiste en que el paso siguiente es la consumación.
128
5. Tipo subjetivo. Solo puede imputarse en una de tres modalidades: dolo 283, culpa284 o
preterintensión285. El dolo homicida, dada la progresión de la afectación al bien jurídico, es el
mismo de la tentativa. La comisión del homicidio se lleva a cabo por lo general con dolo
directo, esto es, cuando el sujeto conoce las circunstancias del hecho y voluntariamente se
encamina a su realización: Quiere matar y lo logra. Si fracasa es tentativa, pero desde el
punto de vista subjetivo el dolo es el mismo. Cuando el resultado aparece como probable y
se sigue adelante con la acción contando que con el azar no se produzca el resultado que
de todos modos sobreviene surge el dolo eventual, por ejemplo, Juan es conductor de un
bus en Bogota y permite que grupos de personas cuelguen por fuera del mismo en vías
rápidas y congestionadas de la ciudad, colisionando con otro vehiculo por disputarse la vía,
resultando muertos varias personas.
Cuando se yerra sobre alguno de los elementos del tipo surge el error286, si es invencible
habrá atipicidad, si es vencible se castigara como culposo solo en la medida en que exista
tal modalidad de imputación, por ejemplo, Pedro cree que quien se esconde detrás de unos
matorrales es una presa de caza, resultando ser un hombre, si el error fuere provocado por
la victima pues para asustar a Pedro se vistió de oso, el yerro surge invencible y por lo tanto
la conducta es atípica. Cuando el error recae sobre la persona es irrelevante, pues se
quería matar a una persona y a una persona se mato, por lo que habrá tentativa respecto de
quien se quería matar y un homicidio doloso o culposo respecto de quien recibe el disparo.
Se presentan problemas con el bien jurídico pues se involucra una puesta en peligro y una
lesión de titulares diferentes razón por la cual hay que reconocer el concurso efectivo de
tipos penales287.
6. Homicidio Consentido. Siempre que nos encontremos ante un homicidio consentido (libre
de dolo, coacción o engaño) la imputación tiene que ser a titulo de homicidio simple, salvo
que se encuentre presente un agravante por razón de parentesco.
B) Homicidio Agravado
Es un tipo penal subordinado que aumenta la penalidad del homicidio simple. La estructura típica
es la misma que en el homicidio simple. Art. 104 CP.
283
Dolo: Es la conciencia y la voluntad dirigidos a la realización del hecho punible. Tiene 2 aspectos: 1) Cognoscitivo. Yo sé que la
conducta es delito, y 2) Volitivo. Yo deseo realizar la conducta.
Puede ser: 1) Directo. Relación exacta entre conocimiento y la voluntad y el hecho. 2) Indirecto. Propósito que surge
eventualmente en el desarrollo de la acción, o 3) Eventual. La persona acepta como propios todos los resultados de su conducta
independientemente del riesgo.
284
Culpa: Deber objetivo de cuidado (acción de obrar diligentemente) que se debió haber previsto por ser previsible y así debió
evitarlo. Es la actitud y aptitud para realizar un comportamiento sin querer el resultado dañoso por impericia, imprudencia,
negligencia (descuido u omisión) y violación de normas y reglamentos. Formas de la culpa: 1) Con representación. La persona
prevé que su conducta puede generar daño, pero no acepta el resultado. 2) Sin representación. La persona no prevé el resultado.
285
Preterintensión. Cuando el resultado siendo previsible excede la intención del agente. Produce una ruptura del nexo causal. Se
necesita imputar el primer resultado (lo que se quería) a título de dolo, y el segundo resultado a título de culpa, siendo el primero
menor que el segundo. Y se necesita el nexo causal entre la conducta y el segundo resultado.
286
Error. Falsa percepción de la realidad, se iguala a la ignorancia. Puede desestructurar los elementos cognoscitivos y volitivos
del dolo. Teoría del error: Desde el punto de vista filosófico, epistemológico hay: 1) Error de tipo. Error sobre elementos del tipo y
cuando falta un elemento sobre la causal de justificación, 2) Error de prohibición. Yo creo fundadamente que no hay delito y cuando
hay un error sobre el tipo penal.
287
Concurso de hechos punibles. Art. 31 CP. Si es posible vincular los hechos a varios tipos penales habrá concurso. Hay dos
clases: 1) Concurso real o efectivo. Cuando se encuentran varios delitos, se divide a su vez en: a) Material. Una o varias
acciones u omisiones, b) Ideal. Una acción u omisión. 2) Concurso aparente. Cuando hay otro delito que queda subsumido en
un delito principal, consiste en que con una sola conducta se violan dos bienes jurídicos distintos, así si se suprime uno
desaparecen ambos. Esta figura no aparece en el código penal, es de creación doctrinal y jurisprudencial. Pareciere que hay
concurso, pero en realidad no hay, lo que en realidad hay es una violación a una disposición. Por ello existen 4 principios para
establecer que no hay concurso: a) Especialidad: hay una disposición que describe de manera más clara o con mayor riqueza
una determinada conducta; por lo tanto es esa la que se aplica; b) Subsidiaridad: La norma principal se aplica de preferencia a
la norma subsidiaria; c) Consunción: Hay un solo tipo penal que tiene implícito dentro de sí la otra conducta cometida, tipificada
independientemente. Se aplica el tipo más amplio, porque hay absorción entre 2 resultados, uno pierde su valor frente a otro
(lesiones- homicidio); y d) Alternatividad: Casos en que hay tipos penales que se repelen entre sí, pues resultan
completamente diferentes, por lo que solo se puede aplicar un tipo. Ejemplo: Acto sexual vs. acceso carnal.
129
1. Por vínculos familiares. El tipo penal es de sujetos activo y pasivo determinados. Se da

cuando recae sobre ascendientes (padres, abuelos, etc.), descendientes (hijo, nieto, etc.),
hermano o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad (tíos y primos hermanos)
sean legítimos o ilegítimos. También cuando recae sobre el cónyuge o compañera
permanente, adoptante, adoptivo o pariente hasta el segundo grado de afinidad. La idea es
proteger el núcleo familiar, por ejemplo, si Pedro desconocía a su mamá y la mata se le
imputa homicidio simple porque es necesario actuar con dolo. No se le aplican las
circunstancias de agravación a los participes, siempre y cuando el autor no les haya
comunicado dicha circunstancia, por ejemplo, si Pedro determina a Juan a matar a su
mamá, aun cuando se trata de la mamá de Pedro éste responde por homicidio simple
porque los dos responden por la misma pena, el autor es el que tiene que comunicar dicha
circunstancia al determinador y la calificación de homicidio agravado solo es para el autor.
2. Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible para ocultarla, asegurar su
producto o la impunidad. La razón es que si el homicidio es grave se debe agravar cuando
además es utilizado como medio para lograr otro delito, por ejemplo, si se mata al escolta
para secuestrar a una persona. Así sea solo tentativa de secuestro el homicidio es agravado
ya que no es necesario que se consiga el fin que se persiga como todo ingrediente
subjetivo288. De esta forma puede existir concurso material heterogéneo entre el homicidio
agravado y la conducta punible que involucre el ingrediente subjetivo. El otro caso que
contempla este inciso es por ejemplo, matar a un testigo.
3. Por los medios utilizados. Cuando el homicidio se da a través de conductas punibles
establecidas en los Arts. 350 a 974 CP que son incendio, daño en obras de utilidad social,
provocación de inundación o derrumbe, perturbación en servicio de transporte colectivo u
oficial, siniestro o daño de aeronave, pánico, disparo de arma de fuego contra vehiculo,
daño en obras o elementos de los servicios de comunicaciones, energía y combustibles,
empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos y perturbación de instalación
nuclear o radiactiva, siendo la comisión del delito un medio de carácter doloso y el resultado
muerte atribuible a titulo de dolo directo de primer y segundo grado y eventual. En este caso
por ser un delito complejo el incendio, por ejemplo, se subsume en el homicidio agravado,
no se podrían juzgar los dos porque se violaría el principio de non bis in ídem. La doctrina
dice que algunos artículos no sirven de medio para cometer homicidio.
4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil. Un
homicidio por precio seria, por ejemplo, el sicario. Es mas grave si, por ejemplo, mata por
precio y es su pariente. Motivo abyecto es un motivo torcido, desviado o inmoral; fútil quiere
decir que es de poca importancia o insignificante.
5. Por involucrar como instrumento a un inimputable. El inimputable en este caso obra como
una cosa al servicio del sujeto activo del homicidio. El inimputable puede ser utilizado como
mero instrumento de la realización típica (caso del autor mediato), como coautor material
propio o impropio y como cómplice. El inimputable se ve involucrado en el delito porque no
conoce la naturaleza de prohibido de lo que esta haciendo o porque conociéndola no es
capaz de autodeterminarse conforme a la comprensión de lo antijurídico.
6. Con sevicia. Cuando se producen dolores o sufrimientos innecesarios materiales o morales
y ello es motivo de satisfacción (ingrediente subjetivo). Es decir, que tiene que ser con dolo.
7. Por reducción de la defensa o aprovechamiento de la debilidad defensiva de la victima. Se
coloca a la victima en condición de indefensión cuando se le reduce parcial o totalmente la
288
Ingrediente subjetivo: Cuando el tipo penal tiene un elemento o proposición de carácter subjetivo o intencional que tiene como
fin precisar la conducta punible. Cuando un tipo penal contiene un ingrediente subjetivo no se requiere que se realice sino que se
demuestre la intención de hacerlo. Así, la conducta simplemente se consuma cuando se cumple el verbo rector y se agota cuando
se cumple el ingrediente subjetivo. Diferencia con el dolo: Estamos hablando de una intención, por lo que el dolo y el ingrediente
subjetivo se acercan, pero la diferencia consiste en que el dolo es de la naturaleza del delito, mientras que el ingrediente subjetivo
para existir debe estar expresamente consagrado en el tipo penal.
130
incapacidad de reaccionar físicamente o se aprovecha de dicha situación en comparación

con los medios utilizados, es mas grave colocarla en esa condición que aprovecharse.
8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas. Esto es con el objeto de
causar o mantener en zozobra a parte o toda una comunidad, es decir que el homicidio se
da para causar un impacto psicológico en la población.
9. Por vínculos internacionales. Se da cuando el sujeto pasivo es una de aquellas personas a
quienes el Estado tiene el deber especial de protección por ser no nacional. Por ejemplo,
funcionarios diplomáticos y agentes consulares.
10. Por razón del sujeto pasivo de la conducta. Cuando se comete en persona que sea o haya
sido servidor publico, periodista, juez de paz, dirigente sindical, político o religioso en razón
de ello (el animus representado en la expresión “en razón de ello” se constituye en un
ingrediente subjetivo, pues si no es así no es agravante).
C) Homicidio Culposo
1. Tipo objetivo. La conducta esta tipificada en el Art. 109 inc. 1 CP.
Los Estados se dieron cuenta que habían actividades peligrosas que nos e podían prohibir,
ya que “la creación de peligros es inherente a toda forma de interacción de una comunidad
organizada. Ante la imposibilidad de prohibir toda conducta que represente un peligro para
los bienes jurídicos, la sociedad señala pautas de seguridad en la administración de los
riesgos. Si el ciudadano se comporta observando esos deberes de seguridad, el riesgo que
pueda crear esta jurídicamente permitido y en consecuencia no le son imputables los
peligros o lesiones que ocasione a los bienes jurídicos.”289
El bien jurídico, los sujetos, el objeto material, el objeto jurídico y el resultado son los
mismos del homicidio simple.
i. La conducta. La expresión culpa es un elemento normativo del tipo que debe ser
interpretado como imprudencia objetiva (deber objetivo de cuidado 290). Por ejemplo, Si
Pedro maneja borracho, sufre un accidente y como consecuencia del accidente se
muere su hijo, éste responderá por homicidio culposo 291.
El delito culposo tiene dos modalidades: Puede haber culpa con representación, pues
no se es conciente de lo que puede pasar o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo,
por ejemplo, en los accidentes de transito; o puede haber culpa sin representación,
cuando el agente debió haberlo previsto por ser previsible, por ejemplo, la enfermera
que no cumplió su deber, olvida conectar las incubadoras y en consecuencia los bebes
se mueren. Art. 23 CP
Las características que hacen que el homicidio sea culposo son: (i) Que la conducta no
valla dirigida a cometer un delito, pues no se debe estar actuando con dolo; (ii) La
infracción al deber objetivo de cuidado según lo establecido en normas jurídicas, las
normas técnicas y la lex artis, etc.; (iii) Darse el resultado, en este caso la muerte ya que
si no se da se violaría el deber objetivo de cuidado, pero no habría delito culposo; (iv)
Relación de causalidad (general a todos los delitos), es decir un nexo entre el acto y el
resultado, por ejemplo, si se atropella a alguien que cruzo la calle cuando el semáforo
estaba en verde no se viola el deber objetivo de cuidado aun cuando se existe relación
de causalidad; (v) Relación de determinación, es decir que haya relación entre la
289
LOPEZ DIAZ, Claudia. Introducción a la Imputación Objetiva.
290
Es un deber objetivo porque no se individualiza, es un deber que todos tienen. Algunos dicen que no se debe hablar de
deber objetivo de cuidado, sino de deber de cuidado porque se debe mirar cada caso en particular. Antes se hablaba de
imprudencia, impericia y negligencia, ahora están agrupadas en la infracción al deber objetivo de cuidado.
291
Hoy en día se plantea el tema de la necesidad de la pena aplicable a todos los delitos y no solo al homicidio culposo, se
habla de que además de demostrar la culpabilidad era necesario demostrar que la pena es necesaria y justa, es decir que la
pena tiene un fin. Roxin establece que cuando la culpabilidad es de un familiar no es necesario aplicar la pena pues el dolor ya
es suficiente. Los fines de la pena son prevención general y la prevención especial, y l ano necesidad de la pena debe recaer
en no necesitarse dichos fines. Estos son criterios facultativos que deben analizarse en cada caso concreto. Art. 3 CP.
131
infracción al deber de cuidado y el resultado, por ejemplo, Pedro maneja sin pase
(infracción al deber objetivo de cuidado) y atropella a un transeúnte, así hubiera tenido
pase igual lo hubiera matado.
Las circunstancias de agravación punitiva para el homicidio culposo se dan cuando
la infracción al deber objetivo de cuidado se presenta según el Art. 110 CP: (i) En
conducta realizada en estado de embriaguez o droga que produzca dependencia física
o psíquica, siempre y cuando exista determinación de relación con el resultado, o (ii)
Cuando el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisión de la conducta. Por
ejemplo, surgida la posición de garante por injerencia en un accidente en que
sobrevenga la muerte de la victima se podría imputar el homicidio a titulo de comisión
por omisión culposa, también podría decirse que si se ausenta del lugar sin justificación
sabiendo que puede darse la muerte de la persona surgirá una imputación de homicidio
con dolo eventual a titulo de comisión por omisión por dejar en manos del azar la muerte
de la persona.
El Art. 25 CP hace referencia a que la conducta puede ser realizada por acción o por
omisión. Se hace referencia a la omisión en la posición de garante que puede darse
tanto en delitos dolosos, por ejemplo, la madre que deja morir a su hijo de hambre
porque es feo, como en delitos culposos, por ejemplo, el medico le dice a la mamá que
el niño esta enferma, esta olvida darle los medicamentos y el niño se muere. La posición
de injerencia es cuando se crea una situación jurídica de riesgo y por esa razón tiene
posición de garante, pero si el riesgo creado no se concreta en el resultado no se da la
imputación objetiva.
ii. Tentativa. No existe en materia de tipos penales culposos.
iii. Participación. Muchos afirman que en los delitos culposos solo existe autoría material
propia y cuando concurren varias personas se presenta el fenómeno de la autoría
accesoria, la cual agrupa todos los casos en los cuales varias personas concurren
imprudentemente a la producción de un resultado ilícito. Por lo general se descalifica la
posibilidad de determinación y complicidad puesto que el finalismo introdujo el prejuicio
de que la participación solo es posible a titulo de dolo. El autor considera que si es
posible tanto la determinación como la complicidad, solo que no se determina a la
realización de un resultado y tampoco se coadyuva a la obtención de el, sino en la
infracción al deber objetivo de cuidado.
2. Tipo subjetivo. La doctrina mayoritaria afirma que el delito culposo no tiene tipo penal
subjetivo, un sector minoritario afirma que el tipo subjetivo del delito culposo esta dado por
la consideración de la culpa con representación y sin representación y otro dentro del mismo
sector dice que esta dado por la consideración en el deber objetivo de cuidado. El autor
establece que ni una ni otra son admisibles. Por otro lado, en materia de delitos culposos
resulta imposible hablar de error de tipo, toda vez que si el tipo en estos es puramente
objetivo, no tiene lado subjetivo y su tratamiento debe hacerse al nivel del error de
prohibición.
D) Homicidio Preterintencional
Comparte con el homicidio simple los objetos material y jurídico, el segundo resultado que
es la muerte de una persona y la participación.
i. La conducta. Es una forma de conducta o modalidad de imputación subjetiva tal como lo
indica el Art. 21 CP, debido a que realiza una conducta pero el resultado siendo
previsible excede la intención de la gente. Es decir, que la acción apunta a un evento
menor pero se tiene como resultado uno mayor pues, por ejemplo, quería lesionar pero
el resultado es la muerte.
132
Las características que hacen que el homicidio sea preterintencional son: (i) La acción
inicial debe ser desarrollada a titulo de dolo, es decir que exista un resultado menor
querido a titulo de dolo. (ii) El resultado debe poder ser imputado a titulo de culpa. Según
la Corte Suprema de Justicia lo que la Ley exige es que el agente haya tenido la
posibilidad de prever el resultado mayor, no que efectivamente lo haya previsto, pues por
ejemplo, quien con dolo de lesiones prevé la muerte de su victima y sin embargo obra
conforme a esa representación, el homicidio así producido seria doloso a titulo de dolo
eventual. (iii) Que tanto el resultado querido como el conseguido pertenezcan al ámbito
de prohibición de los delitos contra la vida y la integridad personal, es decir, que se
requiere homogeneidad de los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro.(iv)
Ambos bienes deben pertenecer a un mismo titular, es decir que se requiere la existencia
de la unidad del objeto material, por ejemplo, en el llamado parto o aborto
preterintencional, tipo en el cual no se exige homogeneidad de objeto material habida
cuenta que allí nos encontramos ante dos objetos materiales diferentes: La madre y el
nasciturus, en este caso por tratarse de titulares distintos se debería sancionar por
concurso de aborto y homicidio culposo, otros dicen que es preterintencional. (v)
Relación de causalidad entre la acción inicial y el resultado.
ii. Tentativa. No admite tentativa pues la estructura de la misma requiere siempre la
consumación.
2. Tipo subjetivo. Se ha dicho que la responsabilidad preterintencional es culpabilista, porque
se responde a dicho titulo en la medida en que se demuestre que se actuó dolosamente
respecto del primer resultado antijurídico querido y culposamente en relación con el
segundo no querido pero previsible.
E) Homicidio por piedad
La conducta esta tipificada en el Art. 106 CP. Es un tipo especial puesto que tiene las
características del homicidio simple, pero en su descripción típica las consagra de manera
independiente, de tal forma que se aplica de manera autónoma, añadiéndole un ingrediente
subjetivo pues se requiere que se actúe por piedad con el fin de cesar la situación por medio de
la supresión de la vida y modificando la indeterminación del sujeto pasivo pues se trata de quien
padece una lesión corporal grave e incurable o una enfermedad con las mismas características y
por virtud de ello sufre intensamente. La doctrina ha dicho que para cometer homicidio por
piedad no se necesita consentimiento, pero tampoco debe darse oposición por parte de la
victima. No podrá hablarse de un homicidio por piedad agravado por las causales del Art. 104
CP, pero si existe oposición del sujeto pasivo se realiza el tipo penal de homicidio agravado 292.
Con este tipo penal se encuentra principalmente vinculada la eutanasia, la cual, cuando se
presenta, puede producir exoneración de responsabilidad pues en el caso de enfermedades
terminales se opera bajo la causal de justificación siempre que se relacione vida y dignidad
humana, pero solo se da esta justificación para los profesionales de la salud. Así, se acepto que
en algunos casos de eutanasia no hay delito.
F) Inducción o ayuda al suicidio
1. Tipo objetivo. La conducta esta tipificada en el Art. 107 CP. Es un tipo penal básico pues
tiene todos los elementos que configuran la prohibición. La vida es disponible y por ello no
hay delito de suicidio, solo se protege de las agresiones por parte de terceros.
Comparte con el homicidio los sujetos, los objetos material y jurídico, la autoría, coautoría, la
determinación y la complicidad. El legislador aquí elevo al determinador y al cómplice a una
categoría de autor.
292
Sentencia C-239/97. Se demanda el homicidio por piedad aduciendo que el derecho a la vida es inviolable y que
cualquier conducta que atente contra este debe sancionarse por vía de homicidio o agravado. Es importante tener en cuenta
que no existen derechos absolutos y la prueba de ello es la protección variada que tienen los diferentes bienes: Homicidio
doloso, simple, culposo, etc. Pues se protegen los bienes de acuerdo a la conducta punible. Los intervinientes consideran que
es exequible y la Corte dice que el legislador en materia penal es libre para imponer las sanciones, pero debe hacerlo con base
en el principio de proporcionalidad pues ningún derecho es absoluto. De esta forma se declaro exequible.
133
i. Sujetos. En este caso el sujeto pasivo tiene que estar en su plenitud de facultades pues
si se trata de un menor, un incapaz y resulta violentado, engañado o dolosamente
inducido habrá homicidio por autoría mediata.
ii. Conducta. Los verbos rectores son inducir y prestar ayuda, por lo tanto es un tipo penal
complejo de carácter alternativo. Las conductas pueden realizarse por cualquier
comportamiento siempre y cuando este tenga la calidad de eficaz. No se requiere para la
consumación del delito la muerte del suicida, pues esta se presenta cuando el efecto
psicológico de la acción de inducir se ha producido, es decir que se ha creado en la
mente del sujeto la idea de suicidarse y se ha tomado la decisión en tal sentido; o
cuando, en el otro evento, se ha suministrado luego de nacer la idea de suicidarse la
ayuda efectiva para materializarse. La ayuda al suicidio es la tipificación de un acto de
complicidad, solo que, por no ser antijurídica la acción de suicidarse, la antijuridicidad del
acto no es de naturaleza accesoria sino principal.
iii. Tentativa. Como el tipo penal es de peligro efectivo cabe la tentativa, cuando la
inducción o la ayuda se encuentran en camino pero la persona no muere. De esta forma,
se ha dado la discusión en torno a la palabra “eficazmente” del tipo penal y si esto es
que se tenga que dar la muerte.
2. Hay un tipo privilegiado en el Art. 107 Inc. 2 CP, cuando la inducción o ayuda tiene como fin
poner fin a intensos sufrimientos, provenientes de los padecimientos exigidos en el tipo
penal como ingrediente subjetivo.
G) Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas (Infanticidio)
Tipificado en el Art. 108 CP. Comparte con el homicidio simple como tipo básico los objetos
material y jurídico, la participación, la tentativa, la acción y el resultado. En consecuencia es un
tipo especial privilegiado. El sujeto activo es una madre vinculada con el sujeto pasivo, de
manera que esta determinado por un factor natural. El sujeto pasivo es su hijo fruto de un delito
(acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial, o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas), que igualmente es determinado pero por
factores socioculturales negativos. Es una conducta cerrada pues el lapso en el cual debe
desarrollarse la acción típica es el comprendido entre el nacimiento y los 8 días siguientes. La
antijuridicidad material es la puesta en peligro (tentativa) o la lesión del bien jurídico tutelado
(consumación) y se da una pena menor por las circunstancias esenciales en que se da el
embarazo. Los participes deben conocer las circunstancias en que actúa la madre y si no se les
comunica el origen del embarazo responderán por homicidio agravado. Aquí no se necesita una
condena o juicio penal que demuestre la comisión del delito, si la madre no denuncia la violación
tendrá que probarlo.
Este es un tipo especial con concurso293 aparente de delitos donde prima la norma especial,
pues este caso se podía encuadrar en muchos delitos, pero en realidad solo hay un delito
(infanticidio). Por ejemplo, cabria homicidio agravado pero por ser ésta una norma especial prima
sobre la general y el infanticidio desde el punto de vista del principio de consunción absorbe o
subsume el homicidio. Por otro lado, si por ejemplo, la madre cree que el hijo es fruto de una
violación, pero en realidad es de su esposo se debe alegar error invencible, esto esta regulado
en el Art. 32 CP.
H) Lesiones Personales
293
Cuando hay varios delitos se toma la pena del delito mayor y se puede duplicar hasta no superar la suma aritmética. El
concurso de delitos se da cuando varios delitos se cometen en un solo instante, en el tiempo, con una sola o con varias
acciones. Hay concurso de delitos material (varias acciones y varios hechos), ideal (por ejemplo el padre que mata su hijo),
homogéneo (el mismo bien) y heterogéneo (vulnera varios bienes)
134
1. Bien jurídico. Concurre un claro fundamento constitucional que afirma la legitimidad de la

penalización de las lesiones personales como espacio de protección del bien jurídico
integridad personal y del derecho a la salud que necesariamente esta involucrado. A
diferencia en lo que ocurre con el homicidio consentido, en las lesiones consentidas, dada la
menor entidad de la integridad personal en relación con la vida, no se atenúa sino que se
prescinde de la pena. El consentimiento en si es valido pero el punto esta en determinar el
limite en el cual el Estado debe permitirlo, por ejemplo, el señor que autoriza al medico para
que le corte las piernas porque juega mal fútbol. De esta forma la doctrina ha dicho que hay
que mirar en cada caso los derechos fundamentales, la finalidad y la dignidad humana. La
regla general es que cada uno puede disponer de su cuerpo, pero hay ciertos límites objeto
de regulación especial. Solo se protege por parte de terceros, no hay delito de autolesión.
2. Tipo objetivo. La conducta esta tipificada en el Art. 111 CP. Es un tipo preceptivo pues
describe la conducta pero no señala ni el resultado ni la pena. El evento puede producirse
por acción u omisión. Es de lesión y de resultado ya que para la consumación del delito se
necesita que se produzca un daño en el cuerpo o en la salud del sujeto pasivo.
i. Sujetos. El sujeto activo es una persona humana indeterminada, es un tipo
monosubjetivo y proceden las distintas formas de coparticipación. El sujeto pasivo
también es una persona indeterminada, no caben las autolesiones.
ii. Objetos. El objeto material de las lesiones es la estructura psicosomática del ser
humano, el objeto jurídico es la integridad corporal.
iii. Conducta y resultado. Las lesiones constituyen el daño a la integridad psicofísica de
otro, puede consistir en la alteración de la estructura interna o externa del organismo.
Pueden ser simples o complejas, simples son las que se presentan cuando el daño
consiste en incapacidad para trabajar o enfermedad, la Ley incrementa la pena
según ella no pase de 30 días, sea superior a 30 días sin exceder de 90 o pase de 90
días; complejas son aquellas que además de causar incapacidad para trabajar o
enfermedad dejan secuelas, es decir alteraciones en la forma o en la función de un
órgano o miembro que persisten tras el vencimiento de la incapacidad, pueden consistir
en:
 Deformidad física (Art. 113 CP). Puede ser transitoria, permanente o en el rostro.
Estas es una alteración en la armonía del cuerpo, que se agrava cuando se produce
en el rostro por ser el lugar mas visible. Esto lo determina medicina legal, sin
embargo, hoy en día por la posibilidad de cirugía plástica se hace transitoria la
deformidad. La imputación que hace la Fiscalía se basa en el dictamen medico-
legal, pues medicina legal da un primer dictamen y solicita que vuelva la persona en
90 días para determinar si es permanente o transitoria.
 Perturbación funcional (Art. 114 CP). Se altera la función del órgano o miembro,
también puede ser permanente o transitoria. Es diferente al delito de pérdida
funcional en donde no hay más función pues en ese caso se pierde definitivamente.
La doctrina dice que miembros son los brazos, las piernas y el órgano sexual
masculino y los órganos son los componentes que cumplen una función
determinada. Esto depende del dictamen del medico forense.
 Perturbación psíquica (Art. 115 CP). Se produce un trastorno mental que puede ser
transitorio o permanente, el problema esta en probar la relación de causalidad entre
la acción y el resultado (perturbación).
 Perturbación funcional o anatómica (Art. 116 CP). Es la lesión mas grave y se
aumenta cuando además se presenta perdida anatómica, que consiste en cortar el
miembro
 Aborto o parto prematuro (Art. 118 CP). Este es el aborto preterintencional que se
produce cuando a cambio de la lesión que se le infiere a la mujer sobreviene parto
135
prematuro que tenga consecuencias nocivas para la salud de la agredida o de la

criatura, o sobrevenga el aborto.
iv. Tentativa. En nuestro país no hay una referencia expresa en el Código Penal a la
tentativa de lesiones, como no la hay específicamente con ningún delito. Algunos creen
que no hay motivos para impedir la aplicación de ese mecanismo amplificador del tipo al
delito de lesiones, otros por su parte creen que la tentativa de lesiones es inconcebible.
En primer lugar el delito de lesiones como todos los de resultado admite tentativa,
porque se cumplen los presupuestos de la tentativa; en segundo lugar, no existe una
disposición que prohíba la aplicación de ese mecanismo de amplificación del tipo a
las lesiones personales; en tercer lugar como la esencia de la tentativa es que no se
presente ninguno de los resultados, no puede argumentarse que el desconocimiento
del resultado impide la imputación de un tipo especifico de lesiones y esto hace
imposible la determinación de la pena; en cuarto lugar como las dificultades no son
de legitimidad de la imputación sino probatorias, debe hacerse todo lo posible para
aportar pruebas para determinar el alcance de las lesiones que el autor quería inferir.
3. Tipo subjetivo. Es de comisión dolosa, y puede cometerse por dolo directo o por dolo
eventual. De la misma forma admite modalidad culposa pues según el Art. 120 CP el que
por culpa cause a otro alguna de las lesiones a las que se hizo referencia se le dará una
disminución de pena. Además es posible el tipo preterintencional de lesiones aplicando por
analogía in bonam partem el Art. 105 CP pues de este modo, ya que al segundo resultado
producido se le debe hacer la disminución allí consagrada, la respuesta punitiva es menor a
la que procede para el concurso de lesiones dolosas e imprudentes.
4. Unidad punitiva. El Art. 117 CP consagra la unidad punitiva para el caso en que se
produzcan varios de los resultados previstos en los artículos anteriores y por ello dispone
que solo se aplique la pena correspondiente a las lesiones de mayor gravedad.
5. Circunstancias de agravación punitiva. El Art. 119 CP hace extensivas a las lesiones
personales dolosas las circunstancias de agravación punitiva previstas en el Art. 104 CP
para el delito de homicidio y el Art. 121 hace extensiva a las lesiones personales culposas
las previstas en el Art. 110 CP para el homicidio culposo.
I) Genocidio
1. Bien jurídico. El delito de genocidio surgió como una reacción contra los intentos nazis de
exterminar a ciertos grupos étnicos y religiosos, como los judíos y los gitanos. El genocidio
no es de naturaleza individual sino colectiva, pues lo que es objeto de protección es la vida
física del grupo como tal y de sus integrantes, no como individuos aisladamente
considerados sino como miembros del grupo.
i. Sujetos. En principio, el sujeto activo es indeterminado, pero se ha discutido el hecho de
que una sola persona pueda promover la eliminación de un grupo humano. El sujeto
pasivo es el grupo, independiente del número de personas sobre las que se realice la
acción prohibida así sea sobre una sola persona, es el derecho a la existencia del grupo
humano lo que se vulnera o pone en peligro. Existe discusión en cuanto a la inclusión
de grupos culturales y políticos dentro del tipo penal. En Colombia se extendió el ámbito
de protección a los grupos políticos debido al exterminio durante una década de
miembros de un partido político que llego a contar con un amplio respaldo popular.
ii. Objetos. El objeto material son los miembros de los grupos humanos nacionales,
étnicos, raciales, religiosos o políticos. El objeto jurídico es el derecho a la existencia de
esos grupos.
iii. Conducta y resultado. La conducta es de carácter compuesto alternativo. Consiste en:
1.) Ocasionar la muerte a los miembros del grupo (conducta de mayor gravedad). 2.)
Causar lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo, 3.)
136
Causar un embarazo forzado. 4.) Someter a los miembros del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial. 5.) Tomar
medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo. 6.) Trasladar por la
fuerza a niños del grupo a otro grupo.
En estas conductas para que constituyan delito de genocidio, debe concurrir un
ingrediente subjetivo, que consiste en el propósito específico del actor que consiste en
la intención de destruir total o parcialmente el grupo.
El delito puede cometerse en comisión por omisión, cuando se cumplan los elementos
de la estructura típica: (i) Posición de garante del sujeto activo en relación con la
existencia del grupo humano protegido; (ii) Que el incumplimiento del deber impuesto al
garante se complemente con la producción del resultado antijurídico, que es el previsto
en cada una de las modalidades y no la destrucción total o parcial del grupo pues este
es un ingrediente especial subjetivo que da cuenta del agotamiento del delito mas no de
su consumación; y (iii) Se requiere que la capacidad personal para realizar la acción
ordenada se complemente con la capacidad del autor de evitar el resultado antijurídico.
iv. Tentativa. Por tratarse de un delito de resultado, admite tentativa que no procede en la
modalidad que consiste en ocasionar la muerte a los miembros del grupo. Así, el
resultado que consuma la conducta depende de cada una de las modalidades que se
plantea en el tipo penal y no el que agota el fin pretendido por el autor o participe
(ingrediente especial subjetivo del tipo que es relevante para el agotamiento de la
conducta y no para su consumación).
3. Tipo subjetivo. Es de comisión dolosa, pues se trata de conocer y querer la muerte de los
miembros del grupo, o lesionarlos gravemente, etc. Debe concurrir el ingrediente especial
subjetivo pues de no ser así se trataría, por ejemplo, de homicidio o lesiones personales. Se
requiere simplemente que ese ingrediente concurra en el autor o participe y no que esa
intención se realice, el problema es probatorio.
J) Apología del Genocidio
La conducta esta tipificada en el Art. 102 CP. Se trata de incitar directa y públicamente a que se
cometa el delito de genocidio o de legitimar hechos que estimulen su producción posterior, de
exaltarlos como dignos de realización. De esta forma el legislador ha anticipado su protección y
ha dispuesto que esos actos preparatorios del delito constituyen un delito autónomo. Se
presenta una tensión entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la existencia de
los grupos nacionales, étnicos, raciales, religiosos y políticos.
K) Aborto (Ficha Sentencia C-355/06)
L) Lesiones al Feto
1. Bien jurídico. Las posibilidades de afectación ya no se limitan a su muerte sino también a la
integridad física y psíquica. En el campo cuantitativo de la pena la sanción de las lesiones al
feto es mayor que la del aborto.
2. Tipo objetivo. Esta tipificado en el Art. 125 CP.
i. Sujetos. El sujeto activo se identifica con el del homicidio simple, al igual que en este se
presenta autoría material, autoría mediata y coautoría material propia e impropia. El
sujeto pasivo es el nasciturus, es un tipo monosubjetivo de tal forma que si existe un
embarazo múltiple habrá concurso material homogéneo de lesiones al feto en función
de cuantos hayan sido afectados.
ii. Objetos. El objeto material es el embrión desde su implantación o anidación en el útero
materno o feto en estricto sentido, el objeto jurídico es la integridad física del feto como
vida dependiente.
137
iii. Conducta y resultado. La acción de lesionar solo adquiere relevancia punible cuando la
antijuridicidad material esta representada por un resultado especial, este es daño en el
cuerpo o en la salud que perjudique su normal desarrollo.
iv. Determinación, complicidad, tentativa, comisión por omisión y tipo subjetivo. Se aplican
respecto de estas las consideraciones efectuadas para el homicidio simple. Si lo que se
quiere es causar el aborto, pero no se logra causándole al feto de todos modos lesiones
punibles, el tipo que debe imputarse es el de lesiones al feto.
v. Otras modalidades de imputación subjetiva. No es posible jurídicamente admitir lesiones
preterintencionales al feto, porque cualquier extensión del resultado respecto del fin
perseguido se trata como tema de la antijuridicidad material. El tipo culposo de lesiones
al feto se trata como homicidio culposo. Finalmente cuando se trate de lesiones al feto
en la modalidad de imputación subjetiva culposa y el sujeto activo es la madre
embarazada se podrá prescindir de la sanción penal cuando no resulte necesaria.
M) Abandono de Menores y Personas Desvalidas
i. Bien jurídico. Un sector importante de la doctrina identifica a la seguridad personal del
menor o incapaz como el bien que es objeto de tutela penal. Otro sector (teoría adoptada en
Colombia) se ha inclinado por la vida e integridad personal, pues los menores o las personas
desvalidas no están en capacidad de asistirse por si mismas, y por eso las personas
cercanas a ellas deben asistirlas y socorrerlas.
2. Tipo objetivo.
 Tipo básico. El delito esta tipificado en el Art. 127 CP. Se trata de un tipo penal en
blanco, pues para completar el supuesto de hecho es necesario remitirse a las normas
jurídicas que radican en el sujeto pasivo el deber de asistencia y cuidado.
i. Sujetos. El sujeto activo es calificado pues tiene que tratarse de una persona en
quien concurra el deber legal: ascendientes, descendientes, hermanos o hijos
adoptivos, cónyuge o compañeros permanentes, tutores y curadores. Por ejemplo,
la niñera a la que en virtud de un contrato se le confía la asistencia de un menor
responde en virtud del deber generado del contrato. El sujeto pasivo también es
calificado, pues tiene que tratarse de un menor de 12 años o una persona desvalida
que es titular de una prestación asistencial de cuidado.
ii. Objetos. El objeto material es el menor o la persona desvalida, el bien jurídico es el
la vida e integridad personal.
iii. Conducta. El comportamiento que vulnera el bien jurídico es el abandono o la
desprotección absoluta (incumplimiento del deber jurídico de asistencia y socorro).
Se trata de un delito que puede cometerse por acción, por ejemplo, cuando se deja
al menor en un paraje solitario; o por omisión impropia294, por ejemplo, cuando el
sujeto activo omite prestarle los auxilios que la persona desvalida requiere. La
omisión tiene que poner en peligro la vida, pues por ejemplo, si una madre
abandona a su hijo menor de edad sabiendo que en su ausencia el menor será
asistido por sus parientes y ello efectivamente sucede, la conducta no se tipifica.
iv. Tentativa. Por tratarse de un delito formal o de peligro no admite tentativa.
 Tipo básico agravado. Concurre como circunstancia de agravación el cometer la
conducta en lugar despoblado o solitario, la razón es que el riesgo para el bien jurídico
protegido es mayor.
 Tipo privilegiado. El abandono de fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, tipificado en
el Art. 128 CP pues concurren circunstancias especiales y por esta razón la pena
294
La omisión tiene dos modalidades: La propia es la que esta expresamente reglada en el código; la impropia es la
comisión por omisión y no esta expresamente regulada en el código
138
imponible es menor a la del tipo básico. Si se produce después de los ocho días
siguientes al nacimiento deberá imputarse al tipo básico.
 Eximente de responsabilidad y atenuante punitivo. El Art. 129 Inc. 1 CP lo regula para
cuando el agente o la madre recoja al abandonado voluntariamente y no a instancias de
un tercero. Debe ser antes de que sea auxiliado por otra persona y cuando no haya
sufrido ninguna lesión.
 Tipo agravado. El Art. 130 CP consagra dos circunstancias de agravación: la primera
procede cuando el abandonado sufre una lesión personal y la segunda cuando muere.
Debe existir relación de causalidad entre el abandono y la causa de la lesión o la
muerte. Además, la previsibilidad del resultado sobreviniente es un requisito para la
imputación del agravante pudiéndose ver como un delito preterintencional. Es
importante tener en cuenta que este obra siempre y cuando se haya obrado con dolo de
abandonar y no con dolo de matar.
Si como consecuencia del abandono se produce la muerte se aumentara la pena (delito
calificado por el resultado). En este caso la muerte tiene que ser imputada a algún titulo
pues en Colombia no existe la imputación meramente objetiva: Si se da la muerte del
abandonado por fuerza mayor o caso fortuito solo será imputable el delito de abandono;
si la muerte se da a titulo de dolo se imputaría homicidio; se daría entonces la
imputación a titulo de culpa. El Dr. Córdoba considera que se trata de un delito
preterintencional pues se cumple con los requisitos: (i) Dolo en el abandono, culpa en la
muerte, bienes jurídicos homogéneos, un mismo titular de bienes jurídicos y relación de
causalidad entre la conducta y el resultado. Lo que pasa es que siendo esta norma
general, prima sobre ella la especial que es el abandono de menor o incapaz agravado
a titulo de culpa. Por otro lado, si por ejemplo, el actor obra con dolo de matar y acude al
abandono como mecanismo para hacerlo efectivo responderá por homicidio o tentativa
de homicidio.
3. Tipo subjetivo. El abandono de menores o personas desvalidas es un delito de comisión
dolosa, no admite modalidad culposa y no contiene ingrediente subjetivo alguno.
N) Omisión de Socorro
1. Bien jurídico. Los delitos de omisión propia y entre ellos la omisión de socorro, son
infracciones de deberes de actuar y remiten a una estructura típica objetiva integrada por: el
supuesto de hecho que da origen al deber de actuar, la no realización de la acción mandada
y la capacidad personal para realizar la acción ordenada. Para su configuración se necesita
además la puesta en peligro de un bien jurídico, en este caso la vida o integridad de la
victima.
i. Sujetos. El sujeto activo es indeterminado, debido a que puede ser cometido por
cualquiera. Se habla de aquellos que no tienen posición de garantía, pero que tiene el
deber de socorrer, por conocer del peligro en que se haya la victima y estar en
capacidad de ayudarla. Si se encuentra en situaciones que le impiden auxiliarla la
conducta no se tipifica, por ejemplo, si una persona ve que está ahogando un niño pero
no lo salva porque no sabe nadar. Es necesario que el sujeto activo no haya generado
el peligro para al victima pues de ser así la imputación seria homicidio doloso o culposo.
El sujeto pasivo es la persona cuya vida o salud se encuentra en peligro. El peligro que
corre el sujeto pasivo es ajeno a su voluntad, porque en los eventos en que se da por su
propia determinación no hay lugar a responsabilidad penal.
ii. Objetos. El objeto material es la persona cuya vida o salud se encuentran en peligro, el
objeto jurídico es la vida o salud del sujeto pasivo.
139
iii. Conducta. Consiste en no socorrer, sin justa causa, a la persona cuya vida o salud se
encuentran en grave peligro, de esta forma es un delito de omisión propia pues se
incumple un mandato contenido en la norma. Se mira es el incumplimiento del deber de
prestar ayuda, por ejemplo, si ve que atropellaron a un señor y no hace nada para
socorrerlo.
iv. Tentativa. Por tratarse de un delito de omisión propia no admite tentativa.
v. Participación. Si el sujeto activo esta compuesto por varios sujetos no se estará ante
uno, sino ante varias vulneraciones de ese deber debido a que es un deber personal, y
cada uno tendría que responder por el incumplimiento del mandato.
3. Tipo subjetivo. Es un delito de modalidad dolosa, además el tipo contiene ingrediente
especial normativo295 de acuerdo con el cual la conducta consistente en no socorrer debe
desplegarse sin que exista una justa causa para ello. Si la justa causa concurre la conducta
es atípica.
4) DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO
Las normas humanitarias que establecen prohibiciones a los combatientes con carácter supralegal que
tiene por finalidad humanizar el conflicto armado mediante el establecimiento de reglas para la
protección de la población civil ajena al conflicto. Son de aplicación indirecta, es decir que requieren del
concurso del legislador interno para poder ser aplicadas por los fiscales y jueces nacionales pues se
trata de normas incompletas que se limitan a proscribir ciertos comportamientos sin realizar una
descripción detallada. En este titulo se protegen a las siguientes personas principalmente: integrantes de
la población civil; personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa;
heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate; personal sanitario o religioso; periodistas en
misión o corresponsales de guerra acreditados; combatientes que hayan depuesto las armas por
captura, rendición u otra causa análoga; quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren
considerados como apátridas o refugiados; y cualquier otra persona que tenga aquella condición en
virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los protocolos adicionales I y II de 1977 y otros
que llegaren a ratificarse.
A) Bienes Jurídicos Tutelados.
El fin proteger ciertos derechos que emanan de la dignidad humana y suelen correr peligro en
situaciones de extrema anormalidad, casos de conflicto armado, sea nacional o interno: derechos a
la vida, integridad personal, debido proceso y las libertades publicas (individual, de locomoción y
sexual). Se articula en la distinción entre combatientes, miembros de la población civil y
combatientes hors de combat. No necesariamente toda violación al derecho interno es una infracción
grave al DIH, por ejemplo, la privación de la libertad de un grupo armado es un secuestro extorsivo y
no una violación al DIH, pues esto solo sucede si se le menoscaban los derechos fundamentales a
los combatientes que se hayan retenidos. Es necesario diferencia entre hecho delictivo y curso de
hostilidades para deslindar los delitos comunes de aquellos contra las personas y bienes protegidos
por el DIH. Tiene que ser “con ocasión y en desarrollo del conflicto” y en personas protegidas
(ingrediente normativo del tipo).
i. Protección acordada a los miembros de la población civil. A diferencia del DIDH aquí se
protege al hombre como miembro de la colectividad: población civil. Se penalizan
comportamientos de los beligerantes que afecten gravemente la vida, integridad física y
mental, así como la libertad individual de los integrantes de esta categoría de sujetos
protegidos por la legalidad internacional. En este sentido apuntan los tipos penales de: 1)
Homicidio en persona protegida, Art. 135 CP; 2) Lesiones en persona protegida, Art. 136
295
Ingrediente Normativo: Tiene como fin al igual que el subjetivo precisar la conducta empleando expresiones jurídicas y extra-
jurídicas. Puede ser: 1) Jurídico. Se da por el tipo penal en blanco que tiene un ingrediente normativo por el principio de remisión
del tipo penal a otra base jurídica, por ejemplo, la definición de servidor publico. 2) Extra-jurídico Por ejemplo es el proxenetismo
regulado en el Art. 213 CP. Otro ejemplo es que anteriormente se hablaba de persona honesta y este concepto hace referencia a
un ingrediente normativo extra-jurídico.
140
CP; 3) Tortura en persona protegida, Art. 137 CP; 4) Acceso carnal violento en persona
protegida, Art. 138 CP; 5) Actos sexuales violentos en persona protegida, Art. 139 CP; 6)
Prostitución forzada o esclavitud sexual, Art. 141 CP; 7) Actos de discriminación racial, Art.
147 CP; 8) Toma de rehenes, Art. 148 CP; 9) Detención ilegal y privación del debido
proceso, Art. 149 CP; 10) Deportación, expulsión o traslado de población civil, Art. 159 CP;
11) Reclutamiento ilícito, Art. 162 CP.
Se protegen porque ciertas conductas de los combatientes (actos de guerra), pueden llegar
a poner en peligro la existencia del conglomerado social: ataques dirigidos contra bienes
indispensables para la existencia de la población civil (bienes e instalaciones de carácter
sanitario y destrucción del medio ambiente), métodos de guerra que afectan gravemente la
comunidad (actos de terrorismo, represalias y utilización de medios y métodos de guerra
ilícitos), conductas encaminadas a privar de los medios necesarios para sobrevivir
(atentados a la subsistencia y la devastación), bienes protegidos por el DIH que comportan
grave peligro (ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas), y
omisiones dolosas de adoptar medidas de protección indispensables para garantizar la
integridad de la población que se encuentra en medio del conflicto armado (omisión de
medidas de socorro y asistencia humanitaria y la obstaculización de medidas sanitarias y
humanitarias). En otros casos se afecta gravemente la integridad de los bienes culturales y
de los lugares de culto, Art. 156 CP.
ii. El amparo de los derechos de los combatientes que se encuentran fuera de combate.
Los combatientes que hayan depuesto las armas, estén enfermos, heridos o náufragos
también se protegen. Deben ser respetados sus derechos a la vida, integridad física, debido
proceso y recibir trato digno por sus captores (en el conflicto armado internacional son
llaman prisioneros de guerra, mientras que en el interno se llaman personas detenidas en
centros penitenciarios por haber violado la legalidad interna o secuestrados (retenidos según
el DIH). Entre las violaciones están: 1) Actos de barbarie, Art. 145 CP; 2) Detención ilegal y
privación del debido proceso, Art. 149 CP.
iii. Bienes jurídicos tutelados de los combatientes. Iría contra la naturaleza de las cosas
intentar amparar bienes jurídicos cuya titularidad se encuentra en cabeza de los
combatientes: derecho a la vida o la integridad personal. No obstante las normas
humanitarias acuerdan cierto amparo a quienes participan activamente en hostilidades: 1)
Utilización de medios y métodos de guerra ilícitos, Art. 142 CP; y 2) Perfidia, Art. 143 CP.
B) Descripciones Comportamentales.
Se tratan de agrupar los comportamientos ilícitos en dos categorías que han sido elaboradas por el
derecho internacional:
i. Crímenes de guerra. Se trata de violaciones a las normas sobre conducción de las
hostilidades, a las leyes y costumbres de la guerra. Coinciden a veces con otras infracciones
como: crímenes contra la paz, contra la humanidad y actos de terrorismo. Antes se
entendían como los comportamientos de los combatientes cometidos en desarrollo de
conflicto armado internacional, hoy abarca también ciertos actos bélicos durante conflicto
armado interno. Se relaciona con los medios y métodos de combate: armas elegidas por los
combatientes, la manera como estas se emplean y contra quienes se hace, las tácticas y
estrategias seleccionadas para atacar al enemigo o a quienes se consideran sus partidarios.
Los autores296 son los combatientes y las victimas serán la población civil y los combatientes
en ciertas circunstancias. Son crímenes de guerra: homicidio en persona protegida, acceso
carnal violento en persona protegida, toma de rehenes, perfidia, actos de barbarie, despojo
en campo de batalla, actos de terrorismo, destrucción y apropiación de bienes protegidos,
utilización de medios y métodos ilícitos de combate, reclutamiento ilícito, etc.
296
El concepto de autor de un crimen de guerra comprende asimismo a los superiores jerárquicos, bien sea porque directamente
ordenaron la comisión del acto o porque gracias a su omisión de control y vigilancia sus subalternos pudieron perpetrar el delito.
141
ii. Crímenes de lesa humanidad. Actos graves de violencia cometidos a gran escala contra
otras personas con propósito político, ideológico, racial, nacional, étnico o religioso. Por
ejemplo, genocidio, desaparición forzada de personas, violación y prostitución forzada. Tiene
ciertos requisitos: 1) Cause sufrimientos graves a la victima o atente contra la salud mental o
física; 2) Se inscriba en el marco de un ataque generalizado y sistemático (contra un grupo
de personas y sea consecuencia de un plan cuidadosamente orquestado); 3) Dirigido a
miembros de la población civil; 4) Sea cometido por uno o varios motivos discriminatorios.
Aquí a diferencia de los crímenes de guerra el sujeto pasivo es solo la población civil. Se ha
estimado que estos crímenes no se aplican únicamente en tiempos de guerra. La
intencionalidad es entonces un elemento definitorio.
5) DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO
Se busca proteger un derecho que tiene una consagración constitucional de tal relevancia que justifique
la limitación de derechos fundamentales. Así: 1) Art. 28 CN. Hace referencia a la propiedad como
derecho, función social y forma de asociación; 2) Art. 2 CN. Protección a los bienes de todas las
personas; 3) Art. 13 CN. Protección a las personas en situación de debilidad (puede ser económica).
Respecto al patrimonio hay varias teorías: 1) Jurídica. Conjunto de derechos subjetivos en cabeza de
una persona (derechos y deberes). Sin embargo, hay delitos que afectan expectativas por lo que no
afectan derechos subjetivos. 2) Económica. Son todos los bienes en poder de la persona. Es muy amplia
por no mirar el titulo jurídico sobre el que se tiene el bien, por lo que puede llegar a protegerse algo
antijurídico. Es muy reducida por no cobijar derechos inmateriales. 3) Mixta. Es la totalidad de las
relaciones que tiene una persona con cosas, bienes, servicios y derechos; Protege: a) Derechos de
dominio –propiedad–; b) Relaciones posesorias o materiales con el bien (cuidado –depositario–, uso –
arrendatario– y goce –usufructuario–); c) Expectativas, por ejemplo, la del acreedor es protegida; d)
Titularidad de derechos inmateriales –uso indebido de información privilegiada–. Todas estas relaciones
tienen que ser legítimas, es decir amparadas por el derecho.
El sujeto activo es variado, indeterminado y puede plural o singular, aunque en algunos delitos se exige
una calidad especifica, por ejemplo, en el de fraude mediante cheque debe ser el titular de la cuenta. La
calidad que se exige puede ser expresa o tacita por lo que es necesario mirar en cada caso el verbo
rector, por ejemplo, en el de abuso de confianza del tipo penal se deriva que debe ser mero tenedor o en
la malversación de bienes en donde debe ser curador. El sujeto pasivo puede ser indeterminado,
generalmente cuando se exige una calidad especial para el sujeto activo también ser da para el pasivo,
pero por ejemplo, en hurto, estafa, daño en bien ajeno, y extorsión ambos sujetos son indeterminados.
El objeto material, puede ser real o fenomenológico, pero por su naturaleza (avaluable económicamente)
nunca será personal: 1) Real. Esta es la regla general, por ejemplo, hurto y daño en bien ajeno. 2)
Fenomenológico. Por ejemplo, abuso de condiciones de inferioridad pues se habla de inducir a realizar
actos que producen un perjuicio económico. Por otro lado, en ocasiones se habla se bienes mubles,
inmuebles o simplemente de bienes. Hay dos delitos particulares: 1) Fraude mediante cheque, en el que
se habla de un bien material (papel–derecho). 2) Extorsión, en el que no se habla de bien en ninguna
forma, por lo que puede ser cualquier objeto material (que perjudique el patrimonio económico).
Los delitos contra el patrimonio tienen unos agravantes comunes297 según el Art. 267 CP son: 1) Cuantía
u objeto material supere 100 SMLM, o que siendo inferior haya ocasionado daño grave a la victima, por
su situación económica. 2) Recaiga en bienes que pertenecen al Estado. El atenuante común según el
Art. 268 CP es: Cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea menor a 1 SMLM, siempre
que el sujeto activo no tenga antecedentes penales y no le haya ocasionado daño grave a la victima, por
su situación económica. Además, el Art. 269 CP establece que si antes de dictar sentencia de primera o
única instancia el sujeto activo restituye el objeto o su valor e indemniza (daño emergente, lucro cesante
y daño moral), la pena se disminuye.
Los delitos comprendidos en este capitulo, son delitos de resultado no de mera conducta. Así, se tiene
que ver efectiva y gravemente afectado el bien jurídico, de forma que la situación económica y la
297
Se agrava de 1/3 parte el mínimo y el máximo en 1/2 de la pena. Así, la pena se divide en 4/4 en los que se determina el mínimo
y máximo para individualizar la pena. Lo mismo pasa con la circunstancia de atenuación, en cuyo caso se disminuye la pena de 1/3
parte el mínimo y el máximo 1/2.
142
situación cometida debe evaluarse particularmente para verificar si realmente se esta frente a un daño
antijurídico, por lo que siguiendo la antijuridicidad material y la lesividad no se penaliza la puesta en
peligro, sino la vulneración real y efectiva. Además, son delitos esencialmente dolosos.
A) Hurto
Encontramos hurto simple, calificado y agravado (circunstancias de agravación para el simple y el
calificado), este último no existe autónomamente. Existen una serie de delitos que requieren que
querella (el afectado debe denunciar y no podrá abrirse investigación de oficio), esto aplica solo para
hurto simple, no para hurto calificado y respecto al hurto agravado el CP no hace mención, por lo que
para este nunca se termina exigiendo la querella como requisito de procedibilidad. Por otro lado, el
proceso se termina cuando se repara el daño, pero esto no aplica para hurto calificado.
1. Hurto Simple. La conducta esta tipificada en el Art. 239 CP. Implica apoderarse de cosa
mueble ajena con el propósito de obtener provecho para si o para un tercero.
i. Sujetos. Tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo son indeterminados, pero este
último puede ser persona natural o jurídica. Puede operar en cualquier modalidad de
coautoría y participación.
ii. Objetos. El objeto material es real, concretamente cosa mueble ajena (no hay hurto
sobre inmuebles, pero por ejemplo, si alguien se roba una puerta hay hurto pese a que
civilmente es un inmueble por adhesión.
Se discutía sobre la apropiación de energía eléctrica, inicialmente no se
consideró una cosa mueble, sin embargo, con el tiempo se ha considerado cosa
mueble por que la energía eléctrica es cuantificable. Igual aplica para el gas,
señal de telecomunicaciones y el agua. Pero, con la Ley 599/00 se creo el delito
de defraudación de fluidos, acceso ilegal del servicio de telecomunicaciones y
gestión indebida de recursos naturales (que veremos mas adelante).
iii. Conducta, Consumación y Tentativa. El verbo rector es “apoderarse”, ésta definición
determina el tema de la tentativa, ya que con base en esto se sabe en que momento se
consuma el delito, hay varias teorías si es cuando: 1) hay contacto físico con la cosa, 2)
se mueve la cosa del lugar en donde estaba, 3) la persona asegura la cosa, 4) se
materializa el ingrediente subjetivo298, o 5) la cosa se sustrae de la esfera de protección
del sujeto pasivo (esfera de dominio), es decir que la relación posesoria del sujeto pasivo
es interferida ilegítimamente por el sujeto activo, el cual tendrá una relación material y de
disposición con la cosa. Esta es la teoría más acogida, y es, por ejemplo, en el robo de
un supermercado cuando se saca el bien del almacén. Esto debe ser evaluado en cada
caso según la lesividad.
De esta forma, hay tentativa cuando, por ejemplo, el raponero es agarrado después por
el sujeto pasivo, por que el bien no salio de la esfera de protección y no hay daño en el
patrimonio económico.
iv. Ingredientes. El subjetivo es el propósito de obtener provecho propio o para un tercero,
el provecho es ilícito, basta el simple propósito para la responsabilidad. Si alguien se
apodera de cosa ajena pero no para obtención de provecho la conducta es atípica por
que falta un ingrediente del tipo. El normativo es el criterio de movilidad del objeto
material, esto es que se puede trasladar de un lugar a otro.
2. Hurto Calificado. La conducta esta tipificada en el Art. 240 CP. Se da cuando hay
circunstancias o modalidades de la conducta que ponen en peligro otros bienes jurídicos. El
aumento punitivo no es igual en todas las causales, sin embargo en la mayoría no da lugar a
la detención preventiva (necesita mínimo pena de 4 años). Así, se presenta cuando se
comete:
298
Una cosa es cuando se agota el tipo penal y otra cosa es cuando se consuma. Esta teoría no sirve.
143
i. Con violencia sobre las cosas. El hurto es si mismo es un acto de violencia, lo que
llevaría a que siempre se este frente a hurto calificado agravado. Frente al problema del
daño en bien ajeno no hay concurso ya que el hurto lo subsume y por eso es calificado.
ii. Colocando a la victima en condiciones de indefensión o aprovechándose. Aquí la
violencia puede ser material, física o psicológica. En el primer caso se remite a las
lesiones personales, igual que en el segundo caso. Aquí se produce concurso ya que
según la intensidad de la violencia se puede afectar un bien jurídico diferente como es la
vida y la integridad personal. Mediante violencia puede causarse indefensión, por lo que
se entiende que la violencia se ejerce por la resistencia del sujeto pasivo, mientras que
se coloca en condiciones de indefensión para reducir las posibilidades de que el sujeto
pasivo se defienda. También se da aun cuando no coloca a la victima en esa situación,
sino que simplemente se aprovecha de ella.
iii. Mediante penetración o permanencia en lugar inmueble arbitraria, engañosa o
clandestina. Puede ser en lugar habitado o en dependencias inmediatas, concepto que
puede ser problemático, por lo que se determina con dos criterios: 1) que sea contiguo al
lugar de habitación y, 2) que sea donde los moradores del lugar de habitación satisfacen
necesidades básicas. Sin embargo, estos criterios están sujetos a interpretación en cada
caso.
iv. Con escalamiento, llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento, o
violando sistemas de seguridad. La expresión “cualquier otro instrumento” implica la
posibilidad de analogía que puede atentar contra los derechos del sindicado, por lo que
ha sido criticado desde el punto de vista constitucional porque debería ser taxativo. En
cuanto a la tentativa podemos estar frente a conductas idónea pero equivocas y
viceversa, se podría pensar que al fallar en uno de estos elementos nos encontramos
frente a actos de preparación, no siendo punibles; sin embargo, cuando el acto no es
idóneo pero si inequívoco lo normal en la practica es que el juez condene, pero desde el
punto de vista de la “teoría de sustracción de la esfera de protección” hay que mirar
cuales son los actos idóneos para sustraer el objeto de la esfera de protección del sujeto
pasivo.
3. Hurto Agravado. Se presenta cuando en el hurto simple o agravado se realiza alguna de las
circunstancias de agravación del Art. 241 CP. Esto es cuando se comete:
i. Aprovechando calamidad, infortunio o peligro común. Por ejemplo, si se aprovechan
del atentado al Nogal para penetrar en las casa vecinas y robar.
ii. Aprovechando la confianza del dueño, poseedor o tenedor. Se diferencia del delito de
abuso de confianza porque en este último caso se le entrega un bien sin titulo
traslaticio de dominio. Por ejemplo, si el carpintero toma los materiales que se
encuentran en mi casa incurre en hurto agravado, pero si él tiene mis materiales en su
casa a titulo no traslaticio de dominio y los vende incurrirá en el delito de abuso de
confianza. Así, en el hurto agravado el sujeto activo no tiene la administración y
custodia del bien.
iii. Aprovechándose de un inimputable para cometer el delito. Configura una autoría
mediata por usar como instrumento a un inimputable para cometer un delito. Esto es
usar a un menor de 18 años o persona con alguna deficiencia mental (trastorno mental,
inmadurez psicológica, diferencias culturales u otra similar), además se requiere que
esa circunstancia sea la que lo lleva a cometer el delito, y que haya nexo de causalidad
con el resultado.
iv. Por persona disfrazada o aduciendo calidad supuesta, haciéndose pasar por autoridad
o con falsa orden. El legislador quería cobijar situaciones en donde se oculta la
identidad, aquí se violaría el non bis in ídem porque seria también hurto calificado ya
144
que se disfraza es para engañar y robar. Todas las circunstancias de este numeral
podían ser reguladas por la dosimetría penal.
v. Sobre equipaje de viajeros en el transcurso del viaje, o en hoteles, terminales, etc. El
juez tiene que entrar a valorar cada caso en particular. Aquí frente a que se aplique en
“lugares similares” hay problema de técnica legislativa porque solo se permite la
analogía in bonum parte. Por ejemplo, tomar el portal norte como “lugar similar” iría en
contra del sindicado y se violaría una norma rectora.
vi. Sobre objeto expuesto a la confianza publica por necesidad, costumbre o destinación.
Por ejemplo, desarmar el teléfono público para robar el micrófono o robarse las tapas
de las alcantarillas.
vii. Sobre cerca de predio rural, sementera, productos separados del suelo, maquina o
instrumento de trabajo dejado en el campo, etc. Esto tiene que interpretarse con
respecto al fin de protección de la norma y si se justifica porque es el rezago de un CP
viejo.
viii. En lugar despoblado o solitario.
ix. Con destreza o arrebatando cosas que las personas llevan consigo o por dos o mas
personas. La “destreza” es un ingrediente normativo. Puede ser un hurto calificado por
violencia sobre las cosas y agravado por esta causal, pero aquí la norma especial
prevalece sobre la general y además la misma circunstancia no puede ser usada para
imponer doble sanción, por lo que seria hurto simple agravado. Generalmente que lo
cometan “dos o mas personas que se hubieran reunido o acordado para cometer el
delito” se maneja mediante la coautoría 299 y participación, pero en este caso el
legislador lo manejo como agravante.
x. En establecimiento publico o transporte publico.
xi. Sobre armas nacionales. Por ejemplo, el M-19 cabo un túnel para robar armas del
Cantón Norte.
xii. Sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación. Por ejemplo, San
Agustín.
xiii. Sobre petróleo o sus derivados de oleoducto, gaseoducto, poliducto, o fuentes
inmediatas de abastecimiento.
xiv. Sobre materiales nucleares o elementos radioactivos.
4. Circunstancias de atenuación. En el CP anterior estaban consagradas como delitos
especiales (hurto de uso y hurto entre condueños). Estas se aplican al hurto simple y
agravado. Según el Art. 242 CP la pena es de multa y al pagar se produce la oblación que
es la forma de pagar la pena.
i. Hurto de uso. Si el apoderamiento se comete con el fin de hacer uso de la cosa y se
restituye en un término no mayor a 24 horas. No se toma la cosa con ánimo de señor y
dueño, entonces no hay “apoderamiento” que es característico del hurto (esta mal
redactado). Se debe hacer una interpretación sistemática en cuanto a las
circunstancias en que debe restituirse la cosa, el lugar, etc. Además, existe un
inconveniente con el hurto de uso en bienes fungibles, por ejemplo, una persona se
toma una botella de whisky ajena, para unos es hurto sin atenuación por que se
consumo la conducta, otros consideran que lo que importa es el dolo y en este caso,
299
La diferencia entre coautoría y concierto para delinquir es que este ultimo es un delito que por su naturaleza una sola persona
no lo puede cometer, así es cuando se ponen de acuerdo para ejecutar ciertos actos con permanencia en el tiempo, mientras que
la coautoría es el acuerdo para cometer una serie de delitos con cierto grado de permanencia, pero no se está frente a un delito
especifico.
145
como se va a devolver una botella nueva, no hay dolo encaminado a apropiarse del
bien. Por otro lado, la cosa debe restituirse en las mismas condiciones o con el
deterioro normal del uso, pues si le causa daño o deterioro grave la reducción de la
pena será menor. En penal hoy en día no existe responsabilidad objetiva, por lo que si
le causo daño a la cosa se tiene que atribuir a titulo de dolo, culpa o preterintención.
ii. Hurto entre condueños. El sujeto activo y pasivo son calificados, porque es cuando se
comete entre socios, copropietarios, comuneros o herederos o sobre cosa común
indivisible o común divisible, excediendo su cuota parte. No encaja en el hurto simple
porque no es cosa mueble ajena. No puede haber este delito cuando se trata de una
sociedad legalmente constituida porque la persona jurídica es distinta a los socios
individualmente considerados, caso en el cual seria hurto simple, solo aplicaría
entonces a las sociedades de hecho. Por ejemplo, el hurto entre cónyuges será simple
hasta que no disuelva la sociedad conyugal, una vez pase esto si serán condueños.
5. Alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado. Este es un tipo penal
especial consagrado en el Art. 243 CP. La doctrina dice que esto es más estafa o hurto
simple porque se vale de medios engañosos. Es norma especial que prima sobre una
general.
B) Extorsión
Se aplica al que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir algo, con el propósito de obtener provecho o
utilidad o beneficio ilícito, para si o para un tercero. Por ejemplo, la vacuna que cobran los
paramilitares. Un sector de la doctrina dice que la pena debe ser menor a la del hurto agravado ya
que en éste se presenta más tiempo entre la amenaza y la obtención del provecho económico, en
tanto que en el hurto la obtención del beneficio económico es inmediata.
i. Conducta. El verbo rector es “constreñir”, que es doblegar la voluntad del sujeto pasivo,
pero la conducta tiene que tener la potencialidad suficiente para doblegar la voluntad
(ser idónea). Así, si la conducta es para obtener provecho ilícito y se afecta al
patrimonio económico hay extorsión, si no hay afectación al patrimonio aplica tipo penal
de constreñimiento ilegal (delito contra la autonomía personal) que es subsidiario.
ii. Tentativa. Por ejemplo, le pide 50 millones a cambio de no matar a su hijo, el sujeto
pasivo avisa a autoridades y al momento que el sujeto activo va a recoger la plata lo
agarran. En este caso hay tentativa por que no se afecto el patrimonio económico.
Puede haber tentativa imposible cuando la conducta no es idónea para producir el
resultado, por ejemplo, le pide a una niña un helicóptero.
2. Bien jurídico. Es un tipo penal pluriofensivo, por afectar varios bienes jurídicos: el
patrimonio económico y la autonomía (libertad personal) porque se constriñe a la persona a
actuar en contra de su voluntad. Por esta razón, el legislador debió ubicarlo en el titulo de los
delitos contra la autonomía que son de mayor gravedad. Esto tiene implicaciones en la
consumación, pues el momento consumativo es diferente en ambos casos ya que la
autonomía personal se afecta en un momento diferente al momento en que se afecta el
patrimonio económico. De esta forma, para que el delito se consuma se debe vulnerar el
patrimonio económico y el momento en que se afecta la autonomía personal es solo
tentativa de extorsión, por lo que si no fuera un delito contra el patrimonio sino contra la
autonomía personal se consumaría solo con el hecho de constreñir a otra persona. Según la
doctrina, este delito se consume cuando el sujeto pasivo hace, tolera u omite algo a causa
del constreñimiento.
3. Circunstancia de agravación. Según el Art. 245 CP la pena se aumentara si concurre
alguna de las siguientes circunstancias.
146
i. Si hay parentesco o persona de confianza. Se ejecuta sobre pariente hasta el 4° grado

de consanguinidad, 4° de afinidad o 1° civil, sobre cónyuge o compañera(o)
permanente o aprovechando la confianza que el sujeto pasivo deposito en el autor o
alguno de los participes. El autor debe conocer el parentesco.
ii. Servidor público o miembro de la fuerza de seguridad del Estado. Se comete por
servidor público, sea o haya sido miembro de las fuerzas armadas. Debe estar
relacionado con el cargo que desempeña.
iii. Constreñimiento consistente en amenaza de muerte, lesión, secuestro o acto que
pueda derivarse en calamidad publica o peligro común .
iv. Con fin publicitario o político constriñendo a otro a hacer, suministrar u omitir una cosa.
Trastean esta agravante del secuestro y además repite los elementos estructurales del
tipo base. Adicionalmente, puede ser extorsión si se constriñe con fines publicitarios o
políticos, pero esto se relaciona es con la libertad y no directamente con fines
económicos. Por lo que debe probarse el fin económico y además el publicitario o
político.
v. Si el fin es facilitar actos terroristas constriñendo a otro. No es lógico que no compagine
con el tipo base, debería estar en secuestro.
vi. Afectación grave de bienes, actividad profesional o económica de victima.
vii. Se comete en persona especial. Periodista, dirigente sindical, político, étnico o
religioso, candidato a cargo de elección popular. Siempre debe ser, la agravación, de
conformidad con la función de la persona.
viii. Con orden de captura o detención falsa, o simulando investidura o cargo publico.
ix. Se comete total o parcialmente desde sitio de privación de libertad.
x. Se comete parcialmente en el extranjero. Siendo delito de resultado, puede iniciarse
aquí o afuera y consumarse en otra parte.
xi. En persona protegida internacionalmente.
C) Estafa
Se aplica al que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o
manteniendo en error por medio de artificios o engaños.
i. Conducta. El verbo es “obtener”, es un delito de resultado, debe haber obtención de
provecho ilícito pues de no haberlo hay tentativa. La doctrina lo considera como delito
de inteligencia, pues lo que prima es el engaño, medios engañosos para convencer y
por este medio se afecta el patrimonio. Por ejemplo, si compra un anillo de esmeraldas
en San Andresito a $25,000 no puede decir que lo engañaron porque se entiende que
es una falsificación. De esta forma debe analizarse cada caso y siempre tiene que
mediar engaño para afectar el patrimonio.
ii. Requisitos. 1) Por medio de artificios. Es una conducta objetiva o externa que puede
percibirse con los sentidos, por ejemplo, tarjeta de propiedad falsa, o 2) Por medio de
engaños. Es la mentira, para haber delito el engaño debe ser evaluado en relación con
mantener o inducir al error. Por ejemplo, cuando hay obra de arte pero dueño no sabia
que era costoso, llama a alguien que sabe de arte y este último se lo compra
manteniéndolo en el error respecto al valor del cuadro. 3) Inducir o mantener en error.
Lo provoca o lo mantiene, aquí hay un proceso psicológico. 4) Victima realiza acto de
147
disposición. Por ejemplo, entrega de un bien. 5) Autor obtiene un provecho ilícito para
si o para un tercero. En este momento se consuma el delito.
Esta secuencia es lógica e importante, ya que hace unos años, por ejemplo, cuando se
constituían sociedades, una vez venia la crisis se presentaban actas y recibos falsos,
pero en este caso no se da estafa sino un problema civil de rendición de cuentas.
2. Juegos de azar. En el mismo artículo se hace referencia al que obtenga provecho para si o
para un tercero en lotería, rifa o juego, valiéndose de cualquier medio fraudulento para
asegurar ciertos resultado. Por ejemplo, que se cambien las ruedas de la lotería del Tolima,
el juego si existe pero el resultado se manipulo.
3. El llamado “Conejo”. Es una deuda civil, será estafa cuando se valga de artificios
engañosos.
4. Circunstancias de agravación. La pena aumentara en las siguientes circunstancias según
el Art. 247 CP.
i. El medio sea vivienda de interés social. Puede producirse una estafa colectiva, que se
trataría como delito masa300, por lo que se sanciona la conducta con este delito, pero se
aumenta la pena en proporción a las afectaciones y al límite de la pena. No estaba
presente en el código del 80, surgió de una estafa colectiva con este tipo de vivienda.
ii. El provecho lo obtiene quien sin ser participe induce o mantiene el error. Por ejemplo,
cuando un sujeto que sabe que están extorsionando a una familia o que le tienen
secuestrado a un familiar se aprovecha y les pide plata, sin ser este autor ni participe
del secuestro o extorsión.
iii. Se invoquen influencias reales o simuladas para obtener provecho de un servidor
público. En el CP del 80 se hablaba de tráfico de influencias, que era un delito contra la
administración pública, consistía en cobrar un monto de dinero por conseguir un
puesto, aquí no se involucraba el servidor publico sino aquel que pedía la plata para
obtener un beneficio para otro. La influencia podía ser simulada cuando se dice ser
amigo del servidor y no siendo cierto igual recibía la plata pero no obtenía el beneficio
para el tercero, lo que daba lugar a que no se afectara la administración pública. Esto
llevo a que el tráfico de influencia se dividiera en dos: 1) Tráfico de influencias por
servidor público y 2) Invocación de influencia en delito de estafa. El problema que se
presenta es que al hablar de una circunstancia de agravación debe darse el tipo básico
(estafa), luego esta podrá ser agravada si se invoca la influencia real o simulada, la
victima será quien realice el acto de disposición (desembolse la plata).
D) Fraude mediante cheque
El que emita o transfiriera cheque sin suficientes fondos, o que ordene injustificadamente el no
pago. Es un delito subsidiario, es decir, si se usa este tipo como artificio de una estafa no se
responda por fraude mediante cheque sino por estafa, porque este se aplica solo si la conducta no
esta sancionada con pena mayor. Dicen que este delito seria inaplicable en la práctica porque
siempre que se defraude mediante cheque seria estafa.
i. Sujetos. Se dice que sujeto activo no es calificado, pero en la practica si lo es porque
el cheque sin fondos solo puede ser emitido por el titular de la cuenta.
300
Hoy en día existe el delito masa (unidad de acción compuesto por varios actos) que consiste en que un sujeto activo realiza una
conducta de manera repetitiva, por lo que hay varios sujetos pasivos (muchos perjudicados). El CP del 80 lo trabajaba como
concurso de estafa homogéneo y sucesivo. La CSJ habla de unidad de acción compuesta de varios actos, por lo que solo hay una
estafa. El CP de 2000 crea este delito (1 sujeto, muchos perjudicados). Por otro lado, esta el delito continuado que consiste en que
hay varios delitos pero solo una acción, pero aquí solo hay un sujeto pasivo y un sujeto activo. Por ejemplo, el cajero que roba
cada mes de a 100 pesos por cliente y al final del año tiene $12 millones.
148
ii. Conducta. Tiene dos verbos rectores “emitir” o “transferir”. Se refiere única y
exclusivamente a “cheques”, pero que esté en plural en el tipo es inapropiado porque
basta con que se emita o trasfiera un cheque para que se configure el delito. Así, no
siempre que hay antijuridicidad formal, hay antijuridicidad material 301, se tiene que
mirar cada caso en concreto. Por ejemplo, una persona que no tiene plata compra
bicicleta emitiendo cheque sin suficiente provisión de fondos, esto realmente es una
estafa porque hay artificio y la otra persona realiza un acto de disposición. Aquí no
aplica la primacía de la norma especial sobre la general, porque expresamente se
manifiesta la subsidiaridad del tipo.
Puede ocurrir que emita (gire) o transfiera cheque con provisión de fondos, pero de
orden de pago sin justificación. Además, puede suceder que una persona ignore el
hecho de que no tiene suficientes fondos en la cuenta, por lo que habría error de
tipo302. Así, si actuó de buena fe no habrá delito. Un caso discutido puede ser la
donación mediante cheque sin fondos, porque no puede hablarse de estafa ni fraude
porque no se da la afectación del patrimonio económico, podría afectar la fé pública.
Si, por ejemplo, emite cheque falso, se hablaría del delito de falsedad o estafa, si en
cambio se emite de cuenta que ya esta cancelada habrá estafa y no fraude mediante
cheque.
iii. Acción penal. Se extingue la acción penal con el pago del cheque antes de la
sentencia, el tipo penal no hace referencia al pago de intereses ni perjuicios. El cheque
debe ser girado a la vista, el cheque posfechado o dado en garantía no da lugar a
acción penal, habría lugar a acción civil. Además, no podrá iniciarse acción penal si ya
han transcurrido 6 meses a partir de la fecha de creación del mismo, sin que se haya
presentado para su pago. Lo que pasa ahí es que los cheques tienen para cobrarse 6
meses, y la persona tiene la obligación de mantener la plata durante ese tiempo, por lo
que si se presenta a cobrarlo después de ese tiempo ya no hay lugar a acción penal.
La pena será de multa si el cheque es de menor de 10 SMLM, la multa se tasa
dependiendo de los ingresos del sujeto activo.
iv. Falsedad en documento privado. El delito de falsedad en documento privado exige dos
requisitos: que se falsifique el documento y que se use el documento. Si, por ejemplo,
le gira un cheque por 1 millón, la persona lo falsifica poniéndole más ceros y va a
cobrarlo. Hay varias posturas: 1) Hay concurso entre falsedad y estafa. La falsedad
protege la fe pública y la estafa al patrimonio. 2) Hay estafa porque el documento que
es falso es el artificio para perjudicar el patrimonio económico. Los finalistas dicen que
la estafa subsume la falsedad que fue el medio para cometer el delito. 3) Hay falsedad
porque encaja en el tipo penal. En conclusión, según el Dr. Salazar, deberá aplicar
falsedad en documento privado (pero la pena seria menor y no subsume la estafa), no
estafa (la pena tiene pena mayor) y el concurso violaría el non bis in ídem. Si además
de falsificar y cobrar el cheque se usan otros artificios si habría concurso de delitos.
2. Tipo subjetivo. Es un comportamiento doloso en término generales, esta es otra de las
razones por las que dicen que seria estafa.
E) Abuso de Confianza
Se aplica al que se apropie en provecho suyo o de un tercero de cosa mueble ajena que se le haya
confiado o entregado a titulo no traslaticio de dominio. Debe estar el bien bajo la tenencia o cuidado
del sujeto activo sin que medie titulo traslaticio de dominio aun cuando si hay titulo jurídico, por
ejemplo, en un depósito o un comodato.
301
La antijuridicidad formal, es un hecho contrario a la norma, mientras que la antijuridicidad material es un hecho que produce
daño al bien jurídico.
302
Si hay error de tipo, no habrá tipicidad por lo que no habrá delito, porque el dolo tiene dos aspectos: el cognoscitivo y el volitivo.
El congnositivo es conocer todos y cada uno de los hechos del tipo.
149
i. Conducta. El verbo rector es “apropiarse”. Esto es lo que lo diferencia del hurto

agravado por confianza, pues en este se habla es de “apoderarse”, que implica sacar el
bien de la esfera de protección del sujeto pasivo, mientras que en el abuso de
confianza, el sujeto activo tiene el bien bajo su protección y lo toma como suyo con
animo de señor y dueño. Por ejemplo, el caso del carpintero que ya se menciono
cuando se hablo de hurto agravado por la confianza del dueño, poseedor o tenedor. Si
no hay apropiación sino uso indebido la pena se reduce, de esta forma hay dos
modalidades de abuso de confianza. Es necesario analizar el tema de apropiación y
uso indebido en bienes fungibles, pues la discusión radica en el elemento subjetivo.
2. Abuso de confianza calificado. Según el Art. 250 CP se presenta cuando la conducta se
dan ciertas circunstancias.
i. Abuso de funciones confiadas por autoridad publica. Antes esto era un peculado por
extensión, porque el particular transitoriamente adquiere la calidad. Hoy se trata como
calificante, aunque la doctrina insiste en que es peculado. Por ejemplo, el Estado hizo
un contrato y dio un anticipo al contratista que según la Ley 80 adquiere la calidad de
servidor público. Se dice que ser proveedor no constituye función pública por lo que no
seria un delito contra la administración publica, seria abuso y no peculado. Si habría
peculado cuando a un secuestre (servidor publico) se le confía un carro y se apropia de
él.
ii. Depósito necesario. Por ejemplo, cuando hay una catástrofe y deja los bienes en la
casa del vecino y este se apropia.
iii. Empresas en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte. El problema es que si el
que se apropia es un particular hay abuso, pero como para apropiarse se debe tener el
bien bajo administración y custodia y esto estaría en cabeza de un servidor publico,
dejaría de ser particular.
iv. Bienes de asociaciones no gubernamentales. Según el Dr. Córdoba que una de esas
asociaciones sea juvenil es absurdo.
F) De las Defraudaciones
1. Abuso de condiciones de inferioridad. Art. 251 CP. Se aplica al que con el fin de obtener
un provecho ilícito para si o para un tercero abuse de la necesidad, pasión, trastorno mental
o inexperiencia de una persona haciéndola realizar actos que produzcan efectos jurídicos.
Por ejemplo, la gata que se aprovecha del viejito para que le transfiera todos los bienes con
dolo o si se aprovecha de la inexperiencia de un campesino y le hace firmar un papel en que
le transfiere su finca.
2. Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. Art. 252 CP. Debe existir dolo. Se aplica
al que se apropia de un bien que no es suyo y que entro en su poder por error ajeno o caso
fortuito. Por ejemplo, si en mi cuenta aparece una plata que no es mía y yo la uso a
sabiendas de que no es mía porque yo nunca tengo tanta plata. La pena se disminuye
cuando no excede 10 SMLM.
3. Alzamiento de bienes. Art. 253 CP. Se aplica a quien se alze con sus bienes (vender o
poner a nombre de otro), los oculte o cometa cualquier otro fraude para perjudicar a su
acreedor. Estamos frente a un sujeto pasivo y activo calificado, pues se infiere que tienen
que ser acreedor y deudor entre si. Por ejemplo, en los casos en que una persona jurídica
oculta sus bienes a través de su representante para no cumplirle a su acreedor, el CP
consagra una figura de actuación por otro303.
303
Art. 29 CP. “(…) También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una
persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza
la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran
en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado. El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para
la conducta punible.”
150
4. Sustracción de bien propio. Art. 254 CP. Se aplica al dueño de bien mueble que lo
sustraiga de quien lo tiene legítimamente en su poder. Por ejemplo, si alquilo mi carro por un
mes y lo recojo al tercer día.
5. Disposición de bien propio gravado con prenda. Art. 255 CP. Se aplica al deudor que con
perjuicio del acreedor que tiene una garantía de prenda sin tenencia abandone, oculte,
transforme, enajene o disponga del bien. Por ejemplo, si vende el bien que esta gravado con
prenda. Si no sabe que es delito, estamos frente a un error de prohibición, si es vencible se
aplica la rebaja de pena (a la mitad) y si es invencible no responde.
6. Defraudación de fluidos. Art. 256 CP. Se aplica al que mediante un mecanismo clandestino
o alterando los sistemas de control o aparatos contadores se apodere de energía eléctrica,
agua, gas natural o señal de telecomunicaciones en perjuicio ajeno. Antes era hurto o estafa
cuando se alteraban los contadores. Este tipo puede tener inconvenientes en cuanto a los
medios clandestinos pues podría ser atípico conectarse a la fuente de energía pero con
cables visibles. El verbo rector es “apoderarse”, pero cuando se trata de energía nuclear
será hurto y no defraudación de fluidos. Este tipo penal requiere querella, denuncia por parte
del sujeto pasivo.
7. Del acceso ilegal o prestación ilegal de servicios de telecomunicaciones. Art. 257 CP.
Se dividió según se trate de telefonía móvil o de conmutada. Por ejemplo, cuando se clona el
celular. El acceso ilegal tiene que ser con ánimo de lucro. Se dice que estos delitos son
investigables de oficio con el fin de que proceda la flagracia.
8. Utilización indebida de información privilegiada. Art. 258 CP. Se aplica al que como
empleado, directivo o miembro de la junta u órgano de administración de cualquier entidad
privada haga uso indebido de información que haya conocido por su cargo y que no sea
conocida al público. Antes existía una sola norma en los delitos contra la administración
pública, que incluía a servidores públicos y particulares. Por eso se dividió en dos tipos
penales y entonces este solo se aplica para particulares. La norma habla de sujeto activo
calificado, tiene que ser miembro de la junta u órgano. Por ejemplo, si usa la info para
dársela a la competencia. Pero no tiene un límite pues no regula la situación en que el
empleado renuncie y la use después. En este caso el socio será participe, pero no podrá ser
autor.
9. Malversación y dilapidación de bienes. Art. 259 CP. Este se aplica al que administre en
ejercicio de tutela o curatela y lo haga a titulo de dolo.
G) Usurpación
1. Usurpación de tierras y aguas. Art. 261 y 262 CP. La usurpación de tierras se aplica a
quien altere, suprima o cambie de sitio los límites del terreno para apropiarse en todo o parte
del bien inmueble. La usurpación de aguas se aplica a quien desvié el curso de las aguas
públicas o privadas, impida que corran por su cauce, las utilice en mayor cantidad que la
debida o se apropie de terrenos de lagunas y demás fuentes hídricas. Según el Dr. Córdoba
la pena debe ser mayor por el daño que causa.
2. Invasión de tierras o edificaciones. Art. 263 CP. Se aplica a quien invada terreno o
edificación ajena. Se aumentara la pena para el promotor, organizador o director de la
invasión o cuando se de sobre terrenos rurales. Lo que se discute en este caso es por un
lado la posesión y por otro la titularidad del terreno. Generalmente hay muchos problemas
porque la gente vende la posesión y un proceso se demora mucho tiempo. Por otro lado, hay
otros mecanismos como las acciones policivas para desalojar el terreno. En algunos casos
los terrenos no tienen escrituras, entonces es necesario empezar un proceso de
investigación para establecer quien es el propietario.
3. Perturbación de la posesión sobre inmueble. Art. 264 CP. Se aplica al que fuera de los
casos previstos por medio de violencia sobre las personas o cosas busque perturbar la
151
pacifica posesión que otro tenga de un inmueble. Se aplica así sea el dueño. Hay lugar a
multa304.
H) Daño en bien ajeno.
Se aplica a quien destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe un bien ajeno.
La pena será menor cuando el daño no exceda de 10 SMLM. Es un tipo subsidiario porque se aplica
siempre que no constituya delito sancionado con pena mayor. Si resarce el daño se da por terminado
el proceso y es susceptible de ser reparado con indemnización integral y además se puede conciliar.
1. Tipo objetivo. La conducta esta tipificada en Art. 265 CP.
2. Tipo subjetivo. Es un delito de comisión dolosa, si es culposo es civil y no se podrá
denunciar penalmente ese hecho.
3. Circunstancias de agravación. Art. 266 CP.
i. Produciendo infección o contagio en plantas o animales.
ii. Empleando sustancias venenosas o corrosivas.
iii. En despoblado o lugar solitario.
iv. Sobre objetos de interés científico, histórico, asistencial, educativo, cultural, artístico,
sobre bien de uso público, de utilidad social, o sobre bienes que conforman el patrimonio
cultural de la Nación.
6) DELITOS CONTRA LA FAMILIA
Este titulo tiene como objeto la protección del bien jurídico de la familia reflejado en la misma institución
familiar, su existencia, conservación y estructura. Así, vemos como todos los esfuerzos sancionatorios
apuntan a la prevención y al rechazo de los atentados perpetrados desde el interior de esta misma
institución a cargo de sus integrantes.
Cuando se hace referencia a la familia se abarca a aquellas personas que tienen vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre o una mujer de contraer matrimonio o por la voluntar
responsable de conformarla, debe precisarse que son integrantes de esta los cónyuges o compañero
permanentes, el padre y la madre de familia aunque no convivan en un mismo lugar, los ascendientes o
descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos y todas las demás personas que de manera
permanente se hallaren integradas a la unidad domestica.
A) Violencia Intrafamiliar
1. Tipicidad. La conducta esta tipificada en el Art. 229 CP.
Se podría decir que este tipo penal puede ser una extensión de otro tipo penal, es decir,
podría ser una circunstancia de agravación de las lesiones personales para que, sin
necesidad de regulaciones autónomas e insulares se hubieran obtenido resultados más
cercanos a las finalidades perseguidas.
Algunos comportamientos de este tipo penal pueden ser: (i) las lesiones personales dolosas
que en su forma mas atenuada se ubicarían dentro de la clase generadora de incapacidad
personal que no sobrepase los treinta días; (ii) el constreñimiento ilegal, también con una
sanción; y (iii) las injurias simples y vías de hecho para las cuales la previsión sancionatoria
es la misma que para la violencia intrafamiliar.
Las razones de invocación de este articulo son eventos tales como lesiones culposas,
golpes sin ninguna secuela, gritos, insultos, gestos amenazantes, utilización de palabras
fuertes, lanzamiento de objetos, prohibiciones de hacer y otros actos que son fundamentales
para relacionarlo con la generación de resultados culposos alcanzados merced a la
verificación de maltratos que puedan ser tenidos como dolosos.
304
Penas principales y accesorias. La multa es una pena accesoria, esta es independiente de los perjuicios, pues estos se pagan a
parte. La multa esta destinada al Estado.
152
i. Sujetos. El sujeto activo de esta conducta puede ser: (i) cónyuge o compañero
permanente, (ii) el padre o la madre de familia aunque no vivan en el mismo lugar, (iii)
los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos, y (iv) todas las
demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad
domestica, por ejemplo, jardineros, cocineros, damas de compañía, etc. Se habla de un
elemento que genera autoridad y responsabilidad y otro que refiere a la cercanía que la
aceptación de participar en asuntos de la intimidad de la familia confiere a ciertas
personas. El sujeto pasivo es la sociedad que está representada en la familia como
célula primaria de ella.
ii. Objetos. El objeto jurídico es el mantenimiento de las condiciones que favorezcan a la
conservación de la unidad familiar en medio de un clima de armonía y comprensión
pues, como es apenas obvio, al señalarse en el titulo que agrupa estas conductas
delictivas se hace referencia a la familia, razón de sobra que da a pensar que esto es el
bien jurídico tutelado por la ley penal colombiana. El objeto material tiene un carácter
personal en cuanto la actuación del agente se concreta en uno o varios de los
integrantes de su célula familiar.
iii. Modelo de conducta. Se utiliza un solo verbo rector: “maltratar” respecto al aspecto
violento de tal concepto. Respetando su carácter de tipo subsidiario, esa ejecutoria se
contraerá a golpes, gritos, expresiones verbales hirientes, pellizcos, empujones,
zancadillas, regaños, mechoneos, gestos, ademanes, etc., que creen un ambiente de
incomodidad y enrarecimiento que conspire contra la mutua confianza y la tranquilidad
de los familiares. Cabe posibilidad de ver formas de violencia entre miembros de la
célula pero que en la practica no conciernen a ella entrando a ubicarse en el dominio
de roles excluidos de los familiares, por ejemplo, airado reclamo de padre entrenador
de fútbol que le hace a su hijo militante en el equipo por no seguir sus consejos en un
partido.
La subsidiariedad del tipo penal impide en la practica que tenga posibilidades
concúrsales con punibles como constreñimiento ilegal, lesiones personales, homicidio,
tortura, actos sexuales violentos, injurias por vías de hecho o propias, etc., es decir,
con aquellos que recojan circunstancias de orden violento por cuanto predomina el
criterio de preferencia a favor de la superior punibilidad.
Es un tipo de mera conducta pues basta la simple expresión del pensamiento, es de
peligro por que no se requiere la producción del daño a la estructura familiar y simple o
complejo dependiendo de la entidad del maltrato.
2. Justificación. La causal de justificación más importante es la del derecho de corrección
debido al reconocimiento de un orden verticalizado dentro de la institución familiar y de los
deberes que su existencia comporta en el área educativa. En casos de desviaciones
extremas y reiteradas se hace necesaria la aplicación de correctivos que se acoplen a la
magnitud e intensidad del problema detectado siempre y cuando en el plano familiar no se
creen riesgos de afectación de los derechos fundamentales.
3. Culpabilidad. Su verificación solo puede darse en la forma dolosa que exige que el sujeto
activo conozca su posición dentro de la célula familiar, sea consciente de las obligaciones
que de ella se derivan y actúe sabiendo que su conducta puede causar malestares con
potencial suficiente para destruir o afectar el clima de favorabilidad en el que debe moverse
la unidad familiar.
B) Maltrato mediante Restricción a la Libertad Física
Se dice que podría ser, en vez de este tipo penal, considerado como un constreñimiento
ilegal pero con pena mayor. Debe señalarse diferencias entre “restringir” y “constreñir” para
que, en cuanto a la privación de la libertad, se pueda entender como seria un secuestro.
153
Al no exceptuarse la forma de violencia intrafamiliar consistente en la afectación de la

libertad de menores sobre los que se tiene la patria potestad el tipo genérico resultaría
cobijado por esta o por disposiciones mas onerosas como las que se han mencionado lo
que redundaría en un tratamiento para el autor injusto y desproporcionado resultando
ventajoso carecer de dicha facultad legal.
i. Sujetos. El sujeto activo es cualificado o determinado jurídicamente, en donde se hace
necesario distinguir en lo que toca con la conducta realizada sobre menores, entre
quienes perteneciendo al círculo familiar tienen la patria potestad sobre ellos y quienes
no los tienen. El sujeto pasivo es la sociedad transparentada en su unidad más
representativa, la familia, dejando a salvo que el perjudicado será quien sufra en su
individualidad las restricciones aludidas.
ii. Objetos. El objeto jurídico es mantener el clima de respeto, cordialidad y afecto entre
los componentes de la familia levantando una barrera de carácter legal que impida el
surgimiento de excesos que sitúen en peligro las asonantes relaciones que se deben
registrar en la familia. El objeto material es personal, pues el comportamiento se halla
concreción en cualquiera de los integrantes del núcleo familiar estableciéndose la
distinción, en cuanto atañe a los menores, entre aquellos sobre los que se tiene patria
potestad que seria una expresión no recogida dentro del tipo y la que en efecto se
consagra acerca de la presencia de ese vinculo.
iii. Modelo de conducta. Se usa el verbo rector “restringir” que resulta más amplio que
“privar” dándose una relación de género a especie.
Es adoptar formas que se agotan en un solo instante y engloban otras que influyen sobre
las expresiones de libertad unidas a la autonomía, como de conciencia, trabajo, expresión,
entre otras.
2. Justificación. Surge como causal de exclusión de la antijuridicidad el derecho de
corrección, aunque tampoco se descartan el cumplimiento de un deber, la legítima defensa
y el estado de necesidad.
3. Culpabilidad. Debe ser realizado exclusivamente de manera dolosa, para lo cual el sujeto
debe conocer el nexo que lo ata con el objeto material como integrante de su círculo
familiar.
C) Ejercicio Arbitrario de la Custodia de Hijo Menor de Edad
1. Tipicidad. La conducta esta tipificada en el Art. 230A CP305.
D) Adopción Irregular
La idea nuclear de la adopción se fija en el reconocimiento legal, para todos los efectos, del
vinculo social y psicológico que se forma entre alguien que asume por voluntad propia la
condición de padre o madre y la persona que se adueña de la condición de dueño legitimo
cuando no la posee de suyo. Este tipo penal pretende asegurar el desarrollo adecuado del
menor.
i. Sujetos. El sujeto activo es en principio indeterminado, sin embargo la ley establece
ciertas condiciones para poder ser adoptante como lo es la edad y la idoneidad. El
sujeto pasivo es determinado, pues se requiere que el adoptado sea menor de
dieciocho 18 años, que esté en situación de abandono o que sin estarlo no tenga
representante.
305
La Ley 890 de 2004 incluyo un nuevo articulo al Código Penal cuyo texto se trascribe a continuación:
"Artículo 230A. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a
uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y
cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios
mínimos legales mensuales vigentes".
154
ii. Objetos. El objeto jurídico se hallará radicado en la firmeza de las bases que deben
caracterizar la institución familiar pues la formación de los roles parentales se integra a
una dinámica en la cual debe predominar la transparencia y la lealtad como garantías
del correcto cumplimiento del ciclo del menor. El objeto material es desde luego de
carácter fenomenológico circunscrito a la credibilidad y prestigio que debe gozar la
institución de la adopción aunque pudiera pensarse que es personal debido a su
concentración en el menor, aspecto que debe desecharse en la medida en que no
siempre la inobservancia de aspectos formales repercute en contra de este.
iii. Conducta. Se usan dos verbos rectores alternativos, “promover” que es entendido
como sinónimo de fomentar, impulsar, proteger, organizar, apoyar, inspirar, fundar y
“realizar” entendido como la concreción del proceso por quien está en trance de
resultar favorecido por la decisión estatal. Esta conducta requiere que nos e cumplan
los requisitos correspondientes y que no exista la respectiva licencia del ICBF para
adelantar programas de adopción. Por ultimo, deben considerarse el uso de prácticas
irregulares lesivas del menor, por ejemplo, el cobro de dinero para facilitar los trámites
oficiales o exhibir a los menores, entre muchos otros.
La causal de justificación se podría decir que es la del estado de necesidad, cuando
median intereses económicos o afectivos que podrían respectivamente conjurar el
peligro que su carencia entraña para el autor.
2. Culpabilidad. Solo puede ser perpetrado mediante actuación dolosa.
3. Punibilidad. Se establecen dos circunstancias de agravación de la pena: 1.) La conducta se
realiza con ánimo de lucro (siempre se ha considerado que la apetencia material resulta
envilecedora como motor de la acción); y 2.) El coparticipe se aproveche de su investidura
oficial o de su profesión para realizarla: Personas en representación del Estado o en
explotación de su imagen de confiabilidad están más comprometidas con el papel que deben
desempeñar como tales.
E) Inasistencia Alimentaría306.
Comprende la realización de un comportamiento que viene a privar a determinadas
personas de la recepción de los soportes básicos para poder mantener condiciones dignas
en el plano vital.
i. Sujetos. El sujeto activo es determinado por las regulaciones jurídicas que se le
imponen pues debe poseer la caracterización de ascendiente, descendiente, adoptante
o adoptivo o cónyuge frente a quien resulte perjudicado de la conducta. El sujeto pasivo
es la sociedad, reflejada en la familia y se le da trascendencia a los miembros sobre los
cuales se precisa la obligación correspondiente, dentro de los cuales el menor prima.
ii. Objetos. El objeto jurídico es la protección de los integrantes de la célula familiar que
precisan de una significativa ayuda, en pos de asentar la solidaridad entre los miembros
hasta cuando puedan defenderse por si mismos. El objeto material es cualquiera de los
miembros de su familia con quienes los ligan esos específicos vínculos.
iii. Conducta. Su referencia se agota en la previsión normativa de sustraerse sin justa
causa a la prestación de los alimentos legalmente debidos a las personas enunciadas.
306
Inasistencia Alimentaria Vs. Abandono de Menores y Omisión de Socorro. Se presenta concurso aparente de
tipos entre estos delitos que por su misma naturaleza apuntan hacia la plasmación de conductas generadoras de peligro y
frente a las cuales los criterios que han permitido su inclusión son de diversa índole. Así, el abandono parece dirigirse hacia
la prohibición de eventos caracterizados por una sustracción del menor del entorno físico en donde se encontraba de orden
totalitario nacida de la inobservancia del deber jurídico que con ellas poseía el autor derivando un peligro directo e inmediato
con respecto a la vida e integridad personal; mientras que en la omisión de socorro la condición del sujeto pasivo es precaria
y angustiosa la cual demanda de todos los componentes de la colectividad una acción urgente en pro del necesitado que
actualice el sentido de solidaridad que subyace de la esencia de la obligación.
155
Puede ser interpretado como incumplir o abstenerse de satisfacer las respectivas

obligaciones.
Existen unas situaciones que impedirían el encuadramiento típico de la conducta como
pueden ser: (i) las que impiden la formación de la obligación; (ii) las que la tornan no
reclamable como por ejemplo la exclusión del parentesco, la impotencia económica, la
imposibilidad física o mental, la imposibilidad para hacerle llegar el auxilio, entre otras;
(iii) las que la extinguen como por ejemplo la injuria atroz contra el alimentante, o
cuando el alimentado ha cumplido 21 años o por la muerte del beneficiado y (iv) las que
la suspenden como por ejemplo el cambio o la extensión del crédito (matrimonio del
beneficiado), o la desaparición de la necesidad, o la desaparición de la causa que
generaba la obligación, o la perdida de capacidad laboral de alimentante.
La circunstancia de agravación se da cuando el obligado con el propósito de
sustraerse a la prestación alimentaría fraudulentamente oculta, disminuye o grava su
renta o patrimonio según el Art. 234 CP.
2. Antijurídicidad. Se requiere que el actor ponga en peligro las normales condiciones de vida
que deben primar dentro de su núcleo familiar sin que medie justificación para ello. Dentro
de las hipótesis de mas frecuente ocurrencia se hallan: (i) el enfrentamiento de factores de
riesgo que afectan al alimentante o a personas allegadas como pueden ser enfermedades;
(ii) evitación de peligros que se ciernen sobre el obligado con motivo de la realización del
pago que no puede ser sino de esa forma; (iii) adquisición de certeza de que los dineros de
la obligación se están empleando para cubrir gastos diferentes, es decir, no se satisfacen
necesidades del menor; (iv) utilización de los recursos disponibles para la adquisición de
medios de subsistencia y (v) la confluencia de obligaciones del mismo nivel que al verse
compelido a elegir una o varias dentro de las mismas dejara suelta o sin respaldo las
sobrantes.
3. Culpabilidad. Solo se puede realizar esta conducta a titulo de dolo.
El error puede estructurarse en sus formas diversas, así: con respecto al tipo, la equivocada
percepción del agente puede centrarse alrededor de su calidad de obligado en la medida en
que abrigue la convicción con respecto al alimentado de que no es su padre, hijo, abuelo,
etc.; de la condición de solvencia plena de este o de que la obligación ha sido asumida por
otra persona; o de que la asistencia opera de manera total cuando es apenas parcial, o de la
comisión de un delito en su contra cuya comisión atribuye al alimentado, entre otras.
Son de recibo la coacción o del caso fortuito o fuerza mayor como cuando es sujeto pasivo
de un atentado contra su patrimonio que lo priva durante un considerable tiempo de la
capacidad de cumplir la obligación.
4. Punibilidad. El legislador ha previsto la combinación entre la pena privativa de la libertad y
la pecuniaria de multa, siendo peor cuando se ha cometido contra un menor.
5. Aspectos procesales. El proceso se inicia mediante querella de parte (alimentarios no
menores) o de oficio (cuando son menores). Esto sujeta la institución a respuestas que se
someten a las consecuencias que cada una de las formas de impulsión del quehacer estatal
ofrece lo que quita mecanismos como el desistimiento, conciliación, caducidad e
indemnización integral que serian invocables para alcanzar este fin en condiciones normales
pero la admisión del conocimiento de oficio impide la aplicación de lo anteriormente
señalado.
F) Malversación y Dilapidación de Bienes de Familiares.
Se previo como complemento de la inasistencia familiar. Tiene carácter de tipo subordinado,
aplicable solo cuando la conducta señalada no quepa en otro tipo que le prescriba una pena
superior.
156
i. Sujetos. El sujeto activo es de orden cualificado, pues se concreta en quien ejerza la

patria potestad307, la tutela o cúratela en ascendiente, adoptante, cónyuge o compañero
permanente, pues quienes no se hallen comprendidos dentro del núcleo familiar
incurrirán dentro de la conducta genérica descrita como atentado contra el patrimonio
del Art. 259 CP. El sujeto pasivo es la familia en sus haberes económicos.
ii. Objetos. El objeto jurídico es la protección al patrimonio familiar de los atentados que
realicen los administradores del mismo. El objeto material es el acerbo integrado por los
activos que constituyen el respaldo económico de la unidad respectiva.
iii. Conducta. El tipo es de lesión, complejo, compuesto alternativo, demarcando la
conducta en los verbos “malversar”, como sinónimo de destinar los caudales a un uso
ajeno a su función, despilfarrarlo o darle un ilícito manejo, y “dilapidar”, cuya acepción
mas común es la de malgastar los bienes que se tienen a su cargo. Así, mientras que el
primero se dirige a la aplicación equivocada e los bienes en perjuicio de su titular, el
otro presupone erogaciones excesivas, superfluas e injustificadas que deprimen la
masa económica.
Se puede dar concurso aparente con el abuso de confianza o con el uso indebido, así
cuando el agente se limite a malversar o dilapidar los bienes que administra, responde
penalmente en los términos de esta disposición, pero si no los administra ilícitamente,
sino que se apropia de ellos valiéndose de su encargo independiente de que los
dilapide, malverse o acreciente, incurrirá en delito de abuso de confianza con al
agravante prevista.
2. Culpabilidad. Es un tipo ejecutable bajo la forma dolosa, lo cual exige de su autor la suma
de las facetas intelectiva y volitiva en su producción. En el aspecto negativo, el error y la
coacción son los mecanismos que la excluyen.
3. Punibilidad. Se acumulan dos penas principales: La prisión y la multa, y una accesoria
privativa de otros derechos: la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela o
curaduria por lapso igual al de la sanción privativa de la libertad e incluso por un tercio más.
G) Incesto
Atentado contra el respeto mutuo que debe primar en el transcurso de las relaciones
parentales, se encuentran punidos con severidad por comportar ataques a la libertad,
integridad y formación sexual.
i. Sujetos. El sujeto activo es monosubjetivo y cualificado por el parentesco y su
estructura parece negar los motivos de su tipificación en cuanto se ha desterrado de la
soberanía del tipo a quienes pertenecen al núcleo familiar como los parientes por
afinidad y las personas que conviven dentro de esa unidad. El sujeto pasivo queda
reducido, en nombre de la sociedad, a un fragmento muy desnaturalizado de la amplia
concepción que se maneja acerca de la familia.
ii. Objetos. El objeto jurídico es la protección a la familia, pero si el atentado se a
producido mediante violencia o abuso no se enmarcaría dentro del tipo de incesto, sino
que constituiría un atentado encasillable dentro de los delitos contra la libertad,
formación e integridad sexual. El objeto material es de carácter personal.
iii. Conducta. Se usa el verbo rector “realizar”, referido al “acceso carnal”, cuya definición,
por cierto, es muy amplia.
307
La patria potestad comprende el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados,
para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone, y cuyo ejercicio corresponde a los padres de
manera conjunta y en ausencia de uno de ellos, el restante la asumirá. La tutelas y cúratelas son cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a si mismos, o administrar competentemente sus negocios, y no que no
se hallan bajo potestad de padre o marido que pueda darles la protección de vida.
157
2. Culpabilidad. La única vía para su realización es la dolosa donde el autor debe saber que la
persona en la cual ejecuta el acceso se halla dentro de los grados señalados en el tipo y
teniendo otras facetas electivas pone su voluntad al servicio de la verificación de este
comportamiento.
H) De la Supresión, Alteración o Suposición del Estado Civil
La pretensión oficial de este tipo penal se ha volcado sobre el bien jurídico de la familia
como pilar inconmovible de la sociedad, puede ser entendida también como protección al
menor que se halla inmersa en los casos de mayor ocurrencia. Cabe la importancia de
resaltar la diferencia entre el estado civil que es imprescriptible, inalienable e indivisible con
su prueba que es algo externo sometido a formalismos pero cuya protección es evidente.
i. Sujetos. El sujeto activo es indeterminado pero podría tener problemas esto al
analizarlo con los otros tipos penales de este género por lo que seria necesario ver la
identificación individual con el marco de referencia familiar. El sujeto pasivo por expresa
alusión del legislador al referirse a la familia es la sociedad, concretada en el derecho
que cada persona posee a pertenecer a la respectiva celular, merced a la cual se
identifica y logra su posicionamiento.
ii. Objetos. El objeto jurídico se concreta en el derecho de todo ser humano a tener o
poseer una colocación espacio-temporal que lo individualice y referencie con respecto
a la sociedad, así como ostentar una identidad. El objeto material es de índole
fenomenológica o material en cuanto hunda sus raíces en un reconocimiento de
carácter oficial acerca de una condición determinada para ostentar unas calidades.
iii. Conducta y Resultado. Requiere observar individualmente cada uno de los verbos
rectores analizados de la siguiente forma: 1.) Suprimir: Es indicativo de extirpar, ultimar,
borrar. Solo se produciría mediante la eliminación física de la persona pero que en la
práctica resulta imposible por su misma naturaleza; 2.) Alterar: Es producir alguna
modificación dentro de los componentes del estado civil para poner factores que no
compatibilizan con la realidad, como por ejemplo, un extranjero se hace pasar por
nacional o un soltero se hace pasar por casado; y 3.) Suponer: Especificado dentro del
conjunto típico bajo el termino “haga inscribir en el registro civil a una persona que no
es su hijo o no existe” que, como se ve, engloba las hipótesis de alguien que nunca lo
fue o que desapareció y la inscripción carece de la condición de hijo.
Puede concurrir con otros tipos como la falsedad ideológica o material, o el abandono
de menores, dependiendo de la posibilidad de aglutinar con independencia y
autonomía los caracteres propios de cada conducta.
La circunstancia de agravación Se puede hablar del estado de necesidad donde, por
ejemplo, la madre, para evitar que su hijo sea asesinado debe aparentar que nunca ha
existido.
2. Justificación. Los comportamientos que aquí se citan pueden quedar amparados por el
estado de necesidad. Por ejemplo la madre que, para evitar que su hijo sea borrado del
mapa debe aparentar que nunca ha existido y por eso lo sitúa en otro hogar manteniendo
incógnita su existencia o el cambio de bebes con el propósito de preservar su integridad.
3. Culpabilidad. El legislador solo da la posibilidad de que las conductas sean de forma dolosa
lo que implica que el sujeto activo cabe que está suprimiendo, alterando o suponiendo el
estado civil de una persona y posea conciencia de la ilegalidad de su actuación y actué con
libertad. Las causales generadoras de inculpabilidad son: el error, coacción, temor
insuperable y caso fortuito y fuerza mayor.
7) DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR
158
El concepto de derechos de autor refiere al conjunto de derechos que la ley otorga al creador de una
obra literaria, artística, científica, cinematográfica, audiovisual, fonograma, programa de ordenador o
soporte lógico para utilizar con exclusividad su creación o autorizar a terceros la utilización de la misma;
reproducirla bajo distintas formas, ejecutarla o interpretarla públicamente; grabarla o fijarla por diversos
medios, radiodifundirla; traducirla a otros idiomas o adaptarla.
Los derechos de autor se extienden a personas diferentes quienes por ello también gozaran de
protección legal como lo son los artistas interpretes o ejecutantes, productores cinematográficos y
fonográficos, editores, organismos de radiodifusión sobre su emisión, los causahabientes de los
anteriores, traductores, arreglistas, entre muchos otros mas.
Los derechos patrimoniales o de explotación que surgen de los derechos de autor no tienen la categoría
de “fundamentales”, como si se predica de los morales, pero en todo caso ameritan la protección por
parte del Estado.
Este titulo lo que protege es la facultad del individuo de explotar de forma exclusiva aquello que es fruto
de su intelecto.
A) Violación a los Derechos Morales de Autor
La conducta esta tipificada en el Art. 270 CP.
Al referirse a los derechos morales de autor se señala que este tiene sobre su obra un derecho:
1. Perpetuo, pues el autor puede en todo tiempo reivindicar la paternidad de su obra y, en
especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos
que implique modificación, divulgación, etc. 2. Inalienable, es decir, que aunque el autor ceda o
transfiera a otra persona sus derechos patrimoniales de explotación sobre la obra no por ello
pierde la paternidad sobre la creación; e 3. Irrenunciable, esto se relaciona directamente con la
inalienabilidad al prohibirle al autor renunciar a sus derechos, como podría acontecer cuando a
este se le exige por virtud de una cláusula contractual que renuncie al derecho de perpetuidad,
caso en el cual carecerá de toda validez. Así, tiene derecho a oponerse a toda deformación,
mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causarle perjuicio a su
honor o a su reputación, además tiene la facultad de reivindicar en todo tiempo la paternidad de
la obra
Si bien es cierto en el Art. 270 CP se involucran conceptos técnicos tales como obra artística,
literaria, registro, mutilación, etc., no por ello puede hablarse de indeterminación en el precepto
(tipo penal en blanco), ya que tales conceptos, como ingredientes normativos que son, solo
implica que el interprete se remita a las normas legales que los definen y precisan e incluso
faltando tales normas, la precisión de las mismas podría hacerse de conformidad con el sentido
natural y obvio de las palabras.
Con este tipo penal no se protegen las ideas sino la forma de exposición o expresión de las
mismas, importa la forma en que se expone, así, dos libros puede hablar del mismo personaje,
donde, por ejemplo, se puede hablar del conde Drácula existiendo violación a los derechos
morales de autor, no por ese hecho en si, sino en tanto en cuanto en una de las obras se
reproduzcan las escenas, secuencias, intervalos, etc., que permita concluir fundamentalmente
que una de las obras corresponde a una copia.
Se afirma por la doctrina de manera unánime que al hablar de violación a los derechos morales
se esta hablando de:
a. Plagio: Plagio significa copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias. No todo
caso de violación a los derechos morales implica plagio. Este puede ser de manera idéntica
a la original o parcial cuando aun siendo total se le acompaña con agregados que pretenden
mimetizarlo para que pase desapercibida la reproducción integral. En un caso de plagio,
debe probarse el dolo, debe señalarse que haya habido propósito, la voluntad deliberada de
apropiarse del trabajo intelectual de otros, no hay plagio por caso fortuito, culpa, negligencia
o ligereza. Así, el único plagio censurable es el que se realiza de mala fé y en forma oculta,
ya que existe también el denominado plagio inevitable, no censurable, que es por ejemplo
159
un contagio irresistible de la moda. Los parecidos fortuitos, inintensionales, de buena fe

excluyen el plagio y la duda se resuelve favorablemente para el acusado de plagio.
b. Publicación de Obra Inédita: Publicar significa difundir por medio de la imprenta o de otro
procedimiento cualquiera, un escrito, estampa, etc. Podría ser un problema cuando es
plagio de una obra ya publicada, no se sabe si se puede hablar de publicación de obra
inédita cuando se publica, total o parcialmente una obra que ya es del conocimiento del
público; sin embargo, es necesario señalar que los derechos morales de autor no dependen
ni de la publicación de la obra ni de su inclusión en el registro, sino de su creación misma.
Así, hay violación a los derechos morales del autor cuando sin contar con autorización
previa y expresa del titular del derecho de la obra ésta es publicada total o parcialmente, si
la obra no es inédita la conducta no será punible por este tipo penal.
c. Desconocer dolosamente el verdadero autor de la obra: Cuando se inscribe en el registro de
autor una obra utilizando un nombre distinto del autor verdadero o cambiando el titulo de la
obra o suprimiéndolo, o alterando el texto, deformándolo, modificándolo o mutilándolo, o
mencionando falsamente el nombre del editor productor de la obra.
d. Realizar cambios en la obra: Cuando sin autorización previa y expresa del titular, a través de
cualquier medio o procedimiento, se compendia, mutila o transforma una obra. No se esta
haciendo referencia a una conducta que implica plagio o apropiación de la paternidad ajena
en la creación de la obra, pues en estos casos no se desconoce la paternidad ajena.
Este delito se da con la mera conducta en cuanto se describe como punible el simple
comportamiento sin que se requiera que este produzca unas determinadas consecuencia o un
resultado. Puede ser considerado un delito instantáneo toda vez que la realización del
comportamiento descrito se agota en un solo momento. Si en la descripción típica se hace
referencia al concepto de publicación, o al de inscripción en el registro de autor, fenómenos con
los que se objetiviza la apropiación ajena, tal acto ocurre y se agota cuando la obra es dada a
conocer al publico o bien cuando se registra, que es precisamente la acción que se sanciona
penalmente. Luego, para efectos de prescripción el término de ley comenzara a contarse a partir
del momento en que tuvo lugar la primera divulgación o cuando la obra se inscribió en el registro
de autor. Así, el delito es un hurto intelectual, el cual se consuma y agota cuando acontece la
apropiación ilícita de la obra ajena
El parágrafo contempla una circunstancia de agravación cuando en los casos de cambio,
supresión, alteración, modificación o mutilación del titulo o texto de la obra, se emplea el nombre,
razón social, logotipo o distintivo del titular legitimo del derecho. Esto solo puede aplicarse
respecto de los casos a los que se refiere el Art. 270 No. 3 CP.
B) Defraudación a los Derechos Patrimoniales de Autor
Los derechos patrimoniales, también llamados derechos de explotación, otorgan al autor el
derecho exclusivo para reproducir su obra, traducirla, adaptarla, arreglarla o cualquier manera
de transformarla, lo mismo que para comunicarla al público mediante su representación,
ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio de todo lo cual puede reportar provecho
económico como que constituyen formas de explotar su creación intelectual. Así, se tiene que
los derechos patrimoniales del autor son defraudados en las siguientes situaciones:
a. Explotación sin Autorización. Por cualquier medio o procedimiento, sin autorización
previa y expresa del titular se reproduzca obra o se transporte, almacene, conserve,
distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución o suministre a
cualquier titulo dichas reproducciones.
Se podría hacer referencia al tema de la piratería pues en este comportamiento no hay
apropiación de la paternidad sino que se reconoce la paternidad del verdadero autor
efectuando reproducciones ilícitas donde se cita al autor pero desconociendo éste acerca de
la existencia de aquellas por no haber dado su consentimiento o aprobación de ello y no
160
obteniendo este ningún beneficio económico. La sanción penal se extiende no solo para
quien efectúa la ilícita reproducción, sino para las personas que de una u otra forma
integran la cadena que inicia con la reproducción y termina con la venta.
b. Publicar obra sin pagar Derechos de Autor. Sin autorización previa y expresa del titular
de los derechos de autor represente, ejecute o exhiba públicamente una obra teatral,
musical, fonograma, videograma, obra cinematográfica o cualquier otra obra de carácter
literario o artístico.
c. Alquiler sin pagar Derechos de Autor. Sin autorización previa y expresa del titular de
los derechos correspondientes, alquile o de cualquier otro modo comercialice fonogramas,
videogramas, programas de ordenador o soportes lógicos u obras cinematográficas. Lo que
aquí se sanciona no es la reproducción ilícita de una obra ajena o el manejo o suministro a
cualquier titulo de una obra pirata, sino que se reprime la conducta de quien comercializa de
cualquier modo una obra ya publicada, sin tener premiso previo y expreso para ello, con lo
cual desconoce el derecho de explotación del titular de los derechos, por ejemplo quien
adquiere una película original para DVD y comercializa la misma a través de su alquiler,
pues la compra de la película solo otorga al comprador el derecho para reproducirla
privadamente y no para explotarla comercialmente, pues esto exige un contrato adicional y
el pago de regalías.
d. Reproducción de Obras Teatrales o Musicales. Se fijan, reproducen o comercializan
las representaciones públicas de obras teatrales o musicales sin contar con la autorización
previa y expresa del titular de los derechos correspondientes. Esto debido a que puede
contarse con la autorización pertinente y haberse pagado los derechos de autor para
representar una obra musical o teatral, pero ello no autoriza al licenciatario a grabar la
representación, reproducirla, ni comercializar la grabación.
e. Divulgar una Obra. Disponer, realizar o utilizar cualquier medio de comunicación para
la fijación, ejecución, exhibición, comercialización, difusión o distribución y representación
de una obra sin autorización previa y expresa al titular de los derechos. Por ejemplo, quien
ingresa a la premier de una película y graba la misma con una cámara que introduce
clandestinamente, utilizando con posterioridad la grabación con fines comerciales.
f. Reproducir transmisiones de Radiodifusión. Sin autorización previa y expresa del titular
del derecho retransmita, fije, reproduzca o divulgue por cualquier medio sonoro o
audiovisual las transmisiones de los organismos de radiodifusión.
g. Reproducir transmisiones de Televisión. Sin autorización previa y expresa del titular de
derechos, decepciona, difunda o distribuya por cualquier medio las emisiones de la
televisión por suscripción. Con esta disposición se sanciona la utilización de antenas
parabólicas o medios semejantes que permiten tener acceso a los canales de televisión,
que de ordinario solo pueden ser mediando suscripción con el operador correspondiente.
El parágrafo del artículo establece una circunstancia atenuante cuando de las conductas
descritas en los numerales 1, 3 y 4 no resulte un número mayor de 100 ejemplares.
Es muy difícil concebir un concurso entre plagio y piratería pues el plagio implica
desconocimiento de la paternidad ajena en la creación de una obra al paso que es de la esencia
de la piratería que el autor de la conducta en momento alguno se atribuya a la autoría de la obra
sino que por el contrario, reconociendo la paternidad ajena.
C) Violación a los Mecanismos de Protección de los Derechos Patrimoniales de Autor y otras
Defraudaciones
Un ejemplo de este tipo penal puede ser cuando se eluden o superan medidas tecnológicas que
el titular de derechos de autor adopta para restringir los usos no autorizados.
161
Otro ejemplo puede ser la fabrica, importación, venta, arrendamiento o distribución al publico de
un dispositivo o sistema que permita descifrar señales de satélite que portan programas, como
acontecería en el evento de alguien que vende un sistema decodificador de la señal satélite de
un canal de televisión por suscripción.
8) DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL
Existe un conflicto entre el derecho de información y la integridad personal. Se protege el honor de las
personas considerándolo desde dos perspectivas: en primer lugar el honor subjetivo que es la
consideración de alguien sobre si mismo, por ejemplo, un insulto causa efecto en este honor, y en
segundo lugar, el honor objetivo que es la honra y buen nombre frente a la sociedad, por ejemplo, lo que
las otras personas piensan de una persona. Así, en los casos de injuria y calumnia no es necesario que
los demás sepan de la afectación a la integridad moral, pero si se da en público se afecta el honor desde
el punto de vista subjetivo y objetivo.
A) Injuria
Hacer a otro imputaciones deshonrosas, esto implica que se le atribuye a alguien una
situación que afecte el honor en sentido objetivo o subjetivo. Esta imputación debe ser
exteriorizada.
i. Sujetos. El sujeto activo puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo también es
indeterminado, puede ser persona natural o jurídica. Algunos autores cuestionan que la
calidad de sujeto pasivo pueda recaer sobre una persona jurídica, se dice
mayoritariamente que si pero se afectaría el desde el punto de vista objetivo, es decir,
la honra.
ii. Modelo de conducta. Se utiliza un solo verbo rector: “hacer” a otra persona
imputación deshonrosa, que es hacer cualquier afirmación que afecte el honor de la
persona. Las palabras por si mismas no configuran el tipo penal, es necesario que
exista la intención de afectar la integridad moral de la persona, a esto se le llama
animus injuriandi. Así, la conducta descrita tiene que tener la virtualidad suficiente para
deshonrar. Hay otros animus que no constituyen delito: el animus corrigendi por parte
de los padres, el animus jocandi es el animo de broma, el animus narrandi es el de los
autores cuando escriben sus obras, el animus consulandi es el de colaborar mediante
la consulta y consejo y el animus defendendi es el de defenderse de los insultos de otro
que se puede considerar como eximente de responsabilidad.
Es un tipo de conducta instantánea, pues hay solo actos ejecutivos o de consumación
y por esta razón no hay lugar a tentativa, así mientras no se exprese no se consuma el
delito.
Cuando la imputación es verdadera no hay comisión del delito, a esto se le llama
exeptio veritatis, sin embargo, hay partes de la esfera personal de las personas en las
que la gente no puede introducirse como, por ejemplo, la condición sexual, conyugal,
familiar.
activo tenga la intención de afectar la integridad moral de la persona.
B) Calumnia
Implica imputar a otro falsamente la comisión de una conducta típica. Toda calumnia implica
una injuria, pero no toda injuria lleva implícita una calumnia.
i. Sujetos. El sujeto activo es indeterminado. Se ha planteado la cuestión de si las
personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos de los delitos de injuria y calumnia.
162
Frente a la injuria la doctrina se ha dividido acerca de admitir esta posibilidad; y frente a

la calumnia si se ha dicho que resulta totalmente inaplicable, ya que no puede
imputarse a una persona jurídica la comisión de un delito. Así, las personas jurídicas no
pueden ser sujeto pasivo de la calumnia, pero si de la injuria. Así, mayoritariamente se
ha dicho que no se le puede imputar calumnia a una persona jurídica porque estas no
pueden actuar con culpabilidad308.
ii. Modelo de conducta. Se utiliza un solo verbo rector que es “imputar” falsamente a otro
una conducta típica. Aquí la imputación tiene que ser falsa porque este es un elemento
del tipo penal, a diferencia de la injuria. Tiene que ser una imputación clara y precisa,
ya que si es con carácter general y abstracto será injuria porque no se le imputa una
conducta típica clara y precisa (delito en particular).
activo tenga la intención de afectar la integridad moral de la persona.
C) Elementos Comunes de la Injuria y la Calumnia.
1. Injuria o Calumnia Indirecta (Art. 222 CP). También será sometido a las penas previstas
para injuria y calumnia quien publique, reproduzca o repita las imputaciones hechas por otra
persona, o quien haga la imputación de modo impersonal.
2. Legitima Defensa. No se habla de legitima defensa con estos tipos penales, la legitima
defensa aplica para prevenir daño a bien jurídico, cuando se hace injuria el delito está
consumado, solo aplica legitima defensa cuando la agresión se esta llevando a cabo.
3. Tentativa. Por ser delitos de un solo acto es muy difícil considerar un caso de tentativa, si
no hay conocimiento del sujeto pasivo no hay delito aun y cuando lo sepa hay delito.
4. Circunstancias de Agravación y Atenuación (Art. 223 CP). Cuando la imputación se da
por medio masivo de comunicación la pena se aumenta, en cambio si se da por medio de un
escrito dirigido solo al sujeto pasivo o de manera personal a solas la pena se disminuye.
5. Eximentes de Responsabilidad (Art. 224 CP). Es la excepción de verdad, no hay pena si
logra probar la veracidad de la imputación. Antes era eximente de punibilidad (no hay pena),
hoy en día es eximente de responsabilidad (no hay delito). En la calumnia es necesario que
la imputación sea falsa, si lo dicho es cierto no hay delito por atipicidad.
Calumnia Vs. Falsa Denuncia contra Persona Determinada.
La calumnia implica la imputación de una conducta típica en general, la falsa
denuncia contra persona determinada es un tipo penal especial.
Hay dos excepciones en los que en ningún caso se admitirá prueba:
i. Cuando la imputación refiera a la vida sexual, conyugal, marital o de familia o a sujeto
pasivo de un delito contra la libertad sexual y la formación sexual. En este caso
responde por delito porque el legislador busca proteger la intimidad de las personas
pues ello pertenece a la esfera privada.
ii. Sobre la imputación de cualquier conducta punible que ya haya sido objeto de
sentencia absolutoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento o sus
equivalentes. Tiene como fin proteger la cosa juzgada pues nadie puede decir que
hubo delito porque ya hay una sentencia que lo absuelve y protege su integridad moral.
Si es posible la excepción de verdad en los casos de prescripción de la acción.
308
Tipicidad: Se compone de un tipo objetivo (encaje en el tipo penal: sujeto, objeto y conducta, además de un ingrediente
subjetivo, causalidad e imputación objetiva) y un tipo subjetivo (solo se puede imputar la comisión del delito a titulo de dolo, culpa y
preterintensión), de esta forma las personas jurídicas no realizan el tipo subjetivo y por lo tanto no realizan conductas típicas. En
otras palabras, la culpabilidad es un juicio de reproche que se hace a un sujeto que pudo actuar de otra manera. Los requisitos
son: la imputabilidad, tener conocimiento de la antijuridicidad (lo contrario será error de prohibición) y que se le pueda exigir otra
conducta. Si falta uno de estos tres requisitos no habrá culpabilidad.
163
7. Retractación (Art. 225 CP). Es eximente de responsabilidad siempre que se haga de forma
voluntaria, bajo los mismos medios y con las mismas características en que se difundió la
imputación, además debe darse antes de la sentencia de primera instancia y a costa del
mismo sujeto. El juez entra a considerar la intensión de retractación para evaluarla como
eximente de responsabilidad, así por ejemplo, si se retracta con ironía para ridiculizar no se
daría la retractación. La retractación es valida por tratarse de delitos querellables, en que
solo el afectado puede entablar la querella. Puede haber retractación en privado en los
casos en que se ha hecho la imputación por medio de una carta que solo ha sido dirigida al
afectado. Si con la injuria o calumnia le ha causado perjuicios a la persona procede la
indemnización de los mimos.
8. Injuria por Vía de Hecho (Art. 226 CP). Tiene los mismos requisitos que la injuria, es
fundamental el animus injuriandi. Por ejemplo, cuando una señora para ridiculizar a un
señor le da una cachetada o cuando el señor para ridiculizar a la señora le toca al cola. En
este caso es necesario mirar con que animo se hizo, si es con el animo de injuriar o con el
animo de acosar sexualmente pues puede tratarse de este u otro delito dependiendo del
animo. Por ejemplo, las bromas tienen que tener un límite porque si se hacen
reiteradamente pueden volverse injuria o calumnia.
9. Injuria o Calumnia Reciproca (Art. 227 CP). Así, cuando son reciprocas las imputaciones
se pueden declarar exentos de responsabilidad a uno o a ambos de los injuriantes o
calumniantes. Esto depende del criterio del juez.
10. Indemnidad (Art. 228 CP). Las injurias expresadas por los litigantes, apoderados o
defensores en los escritos, discursos o informes producidos ente los tribunales y no dados
por sus autores a la publicidad no constituyen injuria. Solo habrá lugar a sanción
disciplinaria.
8) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍAS
Son delitos pluriofensivos, afectan la libertad de locomoción, la autonomía y la integridad. El bien jurídico
es la libertad que se ha restringido a la libertad de locomoción que se entiende como la facultad de
transportarse de un sitio a otro autónomamente unido al concepto de dignidad humana y extendida a las
circunstancias particulares de cada caso. Sin embargo, debe ampliarse el concepto a la libertad de
desplazarse o de quedarse en un lugar determinado para que se incluyan aquellos cometidos contra
personas que no pueden transportarse por si mismas como bebes o paralíticos. Estos delitos se
cometen sobre personas no sobre animales.
A) Desaparición Forzada.
No puede confundirse con el secuestro, ni con el homicidio. Se aplica a quien someta a otro a
privación de su libertad, ocultamiento y que se niegue a reconocer la privación o a dar información
sobre el paradero de la victima. La Corte Constitucional declaro inexequible una parte del tipo penal
pues antes señalaba que eran los grupos armados al margen de la ley los que ejecutaban este
delito, ahora solo se refiere al particular en principio.
i. Sujetos. El sujeto activo según el tipo penal son los particulares, pero la norma en
principio estaba diseñada para los servidores públicos que vulneraban la libertad
individual, y según la doctrina frente a particulares debería hablarse de secuestro y no
de desaparición forzada. Además, el artículo en el último inciso establece que a la
misma pena se somete servidor público, lo cual debió encabezar el tipo penal. También
se hace referencia a una especie de coautoría entre servidor público y particular. El
sujeto pasivo tiene que ser un ser humano.
ii. Conducta. El verbo rector es “privar a otro de la libertad”, además se tienen que
configurar otros elementos del tipo como su ocultamiento, negativa a reconocer o dar
información sobre la persona y su paradero, sustrayéndola del amparo de la Ley. Este
último elemento es muy importante porque cuando se priva a una persona ilegalmente
164
de la libertad no se sustrae del amparo de la ley, pues esta puede recurrir al recurso de
habeas corpus. En cambio, en este caso la persona no tiene ningún recurso para
recuperar la libertad porque no sabe en donde esta ni en poder de quien esta, no tiene
a quien recurrir.
Frente a la comisión del delito por particulares nos encontramos frente a un concurso
aparente, pues la conducta encuadra en dos tipos penales, habría que aplicar criterios
de especialidad, pero según el Dr. Córdoba debe inclinarse por secuestro.
2. Circunstancias de agravación. Art. 166 CP. Deben conocerse durante la consumación 309
del delito, si no lo conocía en el momento de la privación no se aplican, pero si las conoce
después y se mantiene la privación de la libertad se aplican.
i. Cometido por alguien con autoridad o jurisdicción.
ii. En persona con discapacidad.
iii. En menor de 18 años, mayor de 60 o mujer embarazada.
iv. Sobre las personas protegidas según sus calidades.
v. Sobre familiares o parientes de las personas protegidas.
vi. Cuando se usen bienes del Estado.
vii. Malos tratos a la victima siempre que tal conducta no constituya otro delito como tal
tipificado.
viii. Cuando sobrevenga muerte o lesiones físicas o psíquicas. Esto es incoherente pues
iguala lesión a muerte, no conservando el principio de proporcionalidad. El Dr. Córdoba
considera que esto seria concurso y no agravación. Debe darse con dolo o culpa,
porque no puede haber responsabilidad objetiva.
ix. Cuando se cometa algún cambio en el cadáver de la victima para que no pueda ser
reconocida. Esto también seria concurso y no agravante.
3. Circunstancias de atenuación. Se aplican solo al autor o participe que colabore.
i. Autores o participes liberen o den información sobre el paradero de la victima
voluntariamente en similares condiciones físicas o psíquicas en menos de 15 días.
ii. Liberan a la victima entre 15 y 30 días.
iii. Si dan información sobre el paradero del cadáver del desaparecido.
B) Secuestro310.
Es pluriofensivo porque vulnera la libertad y el patrimonio económico.
1. Secuestro extorsivo. Art. 169 CP. Consiste en arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una
persona con propósito de exigir por su libertad provecho o cualquier utilidad o para que haga
309
El secuestro y la desaparición forzada son delito de conducta permanente, pues desde que lo privan de la libertad hasta que lo
liberan se esta consumando el delito. La consumación se da entonces cuando lo privan de la libertad, pero mantiene en el tiempo y
todos los que participen durante este tiempo serán coautores. De esta forma, el término de prescripción de la pena corre a partir
del último acto. Se interrumpe con formulación de imputación en firme. Es importante tener en cuenta que el término de
prescripción es el máximo de la pena señalada para cada delito.
310
Ejemplos: 1) Si un papa como castigo se lleva a su hija por un fin de semana para la finca no seria secuestro porque el papa
tiene el derecho de corrección. 2) El “paseo millonario” se trataba en p/pio como hurto, pero luego la Corte Constitucional dijo que
era secuestro extorsivo con lo que el Dr. Córdoba no esta de acuerdo, porque dice que el fin del secuestro extorsivo es distinto. 3)
Si unos escoltas creen que van a secuestrar a su protegido y matan a la persona, pero luego se dan cuenta que lo que pasaba era
que el sujeto se había quedado sin frenos su moto, se daría legitima defensa putativa (error sobre un presupuesto factico de una
causal de justificación, prácticamente es un error indirecto de prohibición, pero según el CP es un error de tipo, así si es invencible
será atípica y si es vencible se aplica la modalidad culposa si el tipo la contempla).
165
u omita algo o con fines publicitarios o políticos. Además, es un delito complejo311. Es

diferente al constreñimiento ilegal que es un tipo subsidiario, este seria por ejemplo, si le
cierran la puerta y no lo dejan salir de la fiesta.
i. Conducta. Es un tipo penal compuesto alternativo, basta con que se de uno de los 4
verbos rectores (arrebatar, sustraer, retener u ocultar) para que se configure el tipo
penal. El consentimiento anterior o coetáneo convierte la conducta en atípica, pero este
puede variar posteriormente y entonces si se configuraría el delito.
ii. Ingrediente subjetivo. Es el propósito que consagra el tipo penal, que consiste en que
para liberarse tenga que darse algo. Para la consumación basta el propósito de obtener
un provecho (fin) y no que se de obtenga efectivamente. Este ingrediente subjetivo es
muy amplio y no da cabida a que se configure otro tipo, por lo que siempre será
secuestro extorsivo.
iii. Tentativa. Siempre que se puedan probar todos los elementos del tipo, incluyendo el
ingrediente subjetivo. Por ejemplo, si se evita el secuestro.
2. Secuestro simple. Art. 168 CP. Cuando se actúa con un propósito distinto a secuestro
extorsivo. Por ejemplo, el caso del papa que tiene la patria potestad y se lleva los hijos para
alejarlos de la mama que tiene la custodia, pero en la practica esto esta regulado en el titulo
de los delitos contra la familia. Por ejemplo, si un señor esta cansado de su vecino ruidoso y
secuestra al hijo solo para vengarse.
3. Circunstancias de agravación. Art. 170 CP. El secuestrador tiene que conocer dicha
circunstancia, desde un principio o posteriormente. Hay muchas pero el solo hablo de unas:
i. En persona discapacitada. Si la conducta se comete en persona discapacitada que no
pueda valerse por sí misma o que padezca enfermedad grave, o en menor de dieciocho
(18) años, o en mayor de sesenta y cinco (65) años, o que no tenga la plena capacidad
de autodeterminación o que sea mujer embarazada.
ii. Cuando se obtenga la utilidad. Cuando se obtenga la utilidad, provecho o la finalidad
perseguidos por los autores o partícipes.
iii. Cuando haya lesión o muerte de la victima. Cuando por causa o con ocasión del
secuestro le sobrevengan a la víctima la muerte o lesiones personales. En este caso se
podría solucionar a través de un concurso, depende de si por ejemplo no le suministro
el medicamento que necesitaba para vivir.
iv. Cuando se trafique con la victima. Cuando se trafique con la persona secuestrada
durante el tiempo de privación de la libertad, por ejemplo, FARC contrata a un grupo
urbano y éste último lo vende al grupo guerrillero.
4. Circunstancias de atenuación. Art. 171 CP.
i. Se deja a victima libre en menos de quince días. Deja voluntariamente en libertad a la
víctima sin obtener alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo.
ii. Se deja voluntariamente en libertad. En los eventos del secuestro simple habrá lugar a
igual disminución de la pena si el secuestrado dentro del mismo término es dejado
voluntariamente en libertad.
C) Apoderamiento de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo.
Se aplica a quien mediante violencia, amenazas o maniobras engañosas se apodere, altere su
itinerario o ejerza su control, aquí están los pasajeros de por medio. Se trata de un tipo penal
311
Delito complejo. Se unen dos tipos penales en uno. En este caso se une secuestro (privar de la libertad) y extorsión (pedir algo
a cambio de la libertad).
166
compuesto alternativo, porque hay 3 verbos rectores. La pena aumenta si no se permite salir a los
pasajeros. Art. 173 CP.
D) Detención Arbitraria. Tiene 4 tipos penales.
1. Privación ilegal de la libertad. Art. 174 CP. El sujeto activo es calificado, pues se trata de
las capturas ilegales en que el servidor público abusa de sus funciones. Así, el servidor
público tiene que tener entre sus funciones la privación de la libertad, pero abusa de ella. Se
discute si la orden de autoridad competente es causal de justificación o de atipicidad, la
doctrina se inclina por la segunda. En este caso la pena es mas baja porque no se sustrae
del amparo de la ley.
2. Prolongación ilícita de privación de la libertad. Art. 175 CP. Se aplica al servidor público
que dolosamente prolongue de manera ilícita la privación de la libertad de una persona. En
este caso entonces la captura es lícita. Por ejemplo, lo retuvo 10 días sin ponerlo a
disposición del juez de control de garantías. Frente a este caso también se puede interponer
habeas corpus porque hay prolongación injustificada, este lo puede interponer cualquier
persona ante cualquier juez penal (no Cortes y Tribunales) que debe resolver en 36 horas. El
juez hace un control formal de la detención, no material y si encuentra ilegal la detención
ordena la libertad. De esta forma, la providencia que niega el recurso tiene recurso, la que lo
concede no. Puede haber concurso con prevaricato por omisión. No puede ser culposo 312.
3. Detención arbitraria especial. Art. 176 CP. Se aplica al servidor público que sin el
cumplimiento de los requisitos legales reciba a una persona para privarla de libertad o
mantenerla bajo medida de seguridad. Así, el servidor público tiene que cumplir con unos
requisitos antes de que la persona vaya a la cárcel.
4. Desconocimiento de habeas corpus. Art. 177 CP. Se aplica cuando el se niegue a
tramitarlo o no lo haga dentro de los términos en que debe hacerlo. El sujeto activo es
determinado porque se trata del juez penal. Se dice que en vacancia judicial debería hacerlo
la Fiscalia.
E) Delitos contra la Autonomía Personal
1. Tortura. Art. 178 CP. Se aplica al que inflija dolores o sufrimientos a una persona, con el fin
de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella
cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier
razón que comporte algún tipo de discriminación. Puede ser tortura física o psicológica.
Además, el artículo dice que se aplica al que cometa la conducta con fines distintos, lo cual
es absurdo porque cualquier fin llevaría a que fuera tortura. Por ejemplo, si se comete
homicidio y tortura se aplicaría homicidio agravado por sevicia, además el homicidio por
tener pena mayor podría subsumir a la tortura, y no habría concurso porque se castigaría la
tortura dos veces.
2. Desplazamiento forzado. Art. 180 CP. Mecanismos alternativos para desplazar a un grupo
de personas, estos son de manera arbitraria, mediante violencia u otros actos coactivos. No
aplica a la fuerza pública cuando tenga por objeto la seguridad de la población, o se de en
desarrollo de imperiosas razones militares, de acuerdo con el derecho internacional.
3. Constreñimiento ilegal. Art. 182 CP. Es un tipo penal subsidiario, es el caso del que le
cierra la puerta con seguro para que nadie se vaya de la fiesta. Así, hay que mirar cada
caso porque puede ser un delito de bagatela.
4. Inseminación artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas. Art. 187
CP. Se aplica a quien insemine artificialmente o transfiera óvulo fecundado a una mujer sin
su consentimiento. Los verbos rectores son “inseminar artificialmente” o “transferir ovulo
fecundado”. La ausencia de consentimiento de la mujer es elemento fundamental, pues si la
312
Para que un delito sea culposo o preterintencional tiene que estar consagrado expresamente en el CP.
La regla general es que todo delito es doloso, sin embargo hay delitos preterintencionales que no están consagrados
expresamente.
167
mujer consiente la conducta es atípica. El sujeto activo es indeterminado, sin embargo

puede llegar a ser determinado si lo realiza “un profesional de la salud”, para el cual
consagra además la inhabilidad para ejercer su profesión. El sujeto pasivo es determinado
pues la norma expresa que es una “mujer”, lo cual es lógico. Se consagra una circunstancia
de agravación cuando se realiza en menor de 14 años.
5. Trata de personas. Art. 188A CP. Por ser un tipo penal compuesto alternativo, cualquiera
de los verbos rectores que se de se entiende cometido el ilícito ( promueva, induzca,
constriña, facilite financie, colabore o participe). Implica sacar al individuo de su entorno
social. Debe tener tres elementos: 1) Movilización o traslado de un individuo. 2) Medios o
métodos por los cuales una persona es limitada o privada de la libertad. 3) Fines de
explotación. El sujeto activo y pasivo son indeterminados. Las circunstancias de agravación
son: 1) Tenga algún impedimento mental o sea menor de 18 años. 2) Se le cause lesión
física o mental. 3) Sean familiares. 4) Autor o participe sea servidor publico. 5) Si se realiza
en menor de 12 años la pena se aumenta en la ½.
F) Violación a la Intimidad, Reserva e Interceptación de Comunicaciones.
1. Violación ilícita de comunicaciones. Art. 192 CP. El sujeto activo y pasivo son
indeterminados. Es un tipo penal compuesto alternativo porque tiene 8 verbos rectores, pero
basta con que se de uno para que el delito se consuma (sustracción, ocultación, extravió,
destrucción, interceptación, control, etc.). Además es un tipo subsidiario, que aplica siempre
que no haya delito sancionado con pena mayor. Se agrava cuando se divulga o se use la
información en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro.
2. Ofrecimiento, compra o venta de instrumento para interceptar comunicación privada.
Art. 193 CP. Es un tipo penal subsidiario cuya pena es multa. El un tipo penal compuesto
alternativo. Deben ser instrumentos que realmente logren interceptar la comunicación, no
simplemente el que las grave.
3. Divulgación de documentos reservados. Art. 194 CP. Es un tipo subsidiario. Se refiere a
“documentos reservados”, por ejemplo, un acuerdo privado. Cambia el bien jurídico cuando
se trata de servidores públicos (Art. 418-420 CP), por lo que no se podría aplicar este tipo
penal.
4. Acceso abusivo a un sistema informático. Art. 195 CP. Hace referencia al uso de
Internet. Tiene que ser abusivo, es decir sin autorización para hacerlo, y en sistema
protegido. Aquí se tutela el bien jurídico de la información, el encargado de asegurar dicha
información es su titular.
5. Violación ilícita de comunicación o correspondencia oficial. Art. 196 CP. Es un tipo
penal con verbo rector compuesto alternativo, pues se aplica a quien “sustraiga, oculte,
oculte, extravié, destruya, intercepte, controle o impida”. El sujeto activo es indeterminado,
mientras que el sujeto pasivo es determinado pues se refiere a organismos oficiales. El
objeto material es la corresponden de carácter oficial y el jurídico es la intimidad. Se
aumenta la pena cuando la correspondencia este destinada o remitida a la rama judicial,
organismos de control o de seguridad del Estado.
6. Utilización ilícita de equipos, trasmisores o receptores. Art. 197 CP. Se aplica a quien
con fines ilícitos “posea o haga uso” de aparatos de radiofonía o televisión, o de cualquier
medio diseñado para recibir o emitir señales. Así, se hace referencia al espectro
electromagnético y al uso de dichos medios de forma fraudulenta. La agrava cuando se
realice con fines terroristas.
9) DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES
El bien jurídico a proteger es la libertad sexual, que es la capacidad de disponer sexualmente del cuerpo
tanto por acción como por omisión, va unido a un concepto de integridad y formación sexual, por
ejemplo, en los menores de edad se afecta la formación sexual y en una mujer borracha se afecta la
integridad sexual. El pudor sexual es el derecho de toda persona a mantener sus relaciones sexuales de
168
manera privada. Hay delitos con violencia, abuso y anteriormente, existía el delito por engaño llamado
estupro.
A) Actos sexuales con violencia.

1. Acceso carnal violento. Art. 205 CP. En principio el acceso carnal era penetración del
órgano masculino vía anal o vaginal, pero según eso solo podía ser el sujeto activo un
hombre y el sujeto pasivo una mujer, por lo que el CP resolvió el tema y amplio el concepto
de acceso carnal en el Art. 212 CP. Así, antes no cabía hablar de una violación por parte de
una mujer o de acceso carnal violento por sexo oral. La doctrina considera que este es un
delito de propia mano, pues solo es autor aquel que cometa el acceso carnal. Sin embargo,
esto no permitía la división de trabajo (coautoría impropia), ya que no hay coautoría a
menos que todos accedan (coautoría propia), los otros serán participes (cómplices), pero
serán autores si todos acceden carnalmente. Por otro lado, se considera determinador a
aquel que obligue a dos personas a tener sexo enfrente de él.
i. Sujetos. Hoy en día puede ser de cualquier naturaleza y con sujeto activo y pasivo
indeterminado. El sujeto pasivo es una persona natural viva, y no animales pues seria
daño en bien ajeno.
ii. Conducta. El elemento fundamental del tipo penal es la violencia que puede ser física o
moral, y se usa para doblegar la voluntad y poder acceder carnalmente a otro. Por
ejemplo violencia física es que la amarren entre dos personas, y moral cuando amenaza
con matar a su familia, si no accede. La violencia tiene que ser suficiente para doblegar
la libertad sexual. El consentimiento, por su parte, convierte en atípica la conducta, por
ejemplo, en ele caso de sadomasoquismo, este para ser valido tiene que ser libre y
voluntario, sobre bienes jurídicos disponibles y debe ser anterior o coetáneo al hecho
delictivo. Anteriormente el CP consagraba que si posteriormente el sujeto activo y el
sujeto pasivo contraían matrimonio se producía la extinción de la acción penal para el
autor y los participes.
2. Acto sexual diverso al acceso mediante violencia. Art. 206 CP. Los elementos son los
mismos, pero en este caso no hay acceso carnal. Se hace a través de la violencia para
practicar, por ejemplo, caricia erótica sobre el cuerpo con el ánimo de afectar la libertad
sexual. Se discute si este es el caso del hombre que le toca las nalgas a la mujer, pues este
fue el delito que imputo la fiscalia, luego el juez penal del circuito lo absuelve pero la victima
y la fiscalia apelan al tribunal que considera que es éste delito, la procuraduría y defensa
interponen recurso y se lleva a la CSJ que decreta la nulidad de la imputación y establece
que debe investigarse como injuria por vía de hecho, porque se utiliza la violencia para
doblegar la libertad o voluntad que implica que la mujer no pueda defenderse. Para el Dr.
Córdoba no es acto sexual diverso mediante violencia y en cuanto a injuria por vía de hecho
dice que se debe mirar si hay animus injuriandi, si el hombre quería realmente afectar la
integridad de la mujer.
3. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. Art. 207 CP.
El sujeto activo coloca dolosamente a la victima en esa situación para poder accederla
carnalmente, por ejemplo, cuando droga a la victima. Tiene que colocar a la victima en
incapacidad de resistir, estado de inconsciencia o en condiciones de inferioridad síquica que
le impidan comprender o dar su consentimiento. En este caso, el consentimiento anula la
tipicidad. Por ejemplo, en el caso de la calera en que un niño y una niña se pasan de copas
y el se queda en la residencia de ella porque ella lo invita y tienen relaciones sexuales, el
padre demanda pero el niño no le dio dolosamente el trago, ya que ella decide tomárselo
voluntariamente. En este caso no se configura el tipo. Este tipo penal se da en dos
modalidades: acceso carnal y acto sexual diverso del acceso carnal.
B) Actos sexuales abusivos.
169
1. Acceso carnal con menor de 14 años. Art. 208 CP. Si es realizado por dos menores de 14
años hay delito de encuentro porque los dos cometen el hecho delictivo, pero son
inimputables y debe aplicárseles medida de seguridad. Nos encontramos frente a una
presunción jurídica absoluta, donde los menores de 14 no están preparados para dar su
consentimiento y por tanto el consentimiento del menor no es valido, así nadie puede tener
relaciones sexuales con menor de 14 años. Por ser un delito doloso el sujeto activo tiene
que conocer la edad del sujeto pasivo, si hay error de tipo vencible la conducta es atípica y
si es invencible también porque no hay delito culposo. Es un tipo penal compuesto
alternativo pues se aplica a quien realice actos sexuales con el menor, los realice en su
presencia o lo induzca a prácticas sexuales. El parágrafo establece la realización de
cualquiera de las conductas descritas con menores de 14 años por Internet, en este caso
hay un proceso psicológico, pero se presentan algunas dificultades porque, por ejemplo, no
se sabe quien creo la página de Internet.
2. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. Art. 210 CP. Se aplica a
quien aproveche del estado de inconciencia, trastorno mental, o incapacidad de resistir de la
victima. Esto implica que cualquier persona que tenga trastorno mental no puede tener
relaciones sexuales. En este caso los estados mencionados deben impedir la comprensión
del hecho hasta el punto de impedir que se de el consentimiento, por ejemplo, el trastorno
mental del pirómano no le impide tener relaciones sexuales ya que el trastorno en principio
no tiene nada que ver con la disposición sexual. EL Dr. Córdoba dice que, por ejemplo,
cuando el papá viola al hijo menor de 14 años con violencia hay acceso carnal violento en
principio, pero también encaja en acceso carnal en menor de 14 años e incesto. Frente al
incesto no hay mayor discusión porque se vulnera otro bien jurídico que es la familia y se
inclina por el concurso ideal con acceso carnal violento pues se doblega la libertad así sea
menor o mayor de edad, y este subsume el acceso carnal en menor de 14 años.
C) Actos sexuales con engaño.
1. Estupro. Era un delito de engaño que se daba con acceso carnal en personas de 14 a 18
años, actualmente es una conducta atípica. Era desde los 14 años por que acceso carnal
con menor de esa edad es otro tipo penal.
D) Disposiciones Comunes a Delitos contra Libertad, Integridad y Formación Sexuales.
1. Tentativa. Son delitos de resultado pero puede haber tentativa, en este caso hay que mirar
si el dolo es de acceso carnal. Por ejemplo, cuando el sujeto activo ya desnudo a la victima
se entiende que este es un acto ejecutivo, porque lo que sigue es violarla. Así, hay que
mirar la diferencia entre un acto preparatorio y uno ejecutivo: 1. Evaluar cual es el plan de
autor, 2. El acto ejecutivo es el que pone en peligro el bien jurídico tutelado, partiendo del
juicio ex-ante, 3. Ponerse en los pies del autor para evaluar la inmediatez temporal, si el
paso siguiente es la consumación (juicio psicotécnico).
2. Circunstancias de agravación.
i. Con el concurso de otras personas. Son delitos de propia mano, así el autor solo seria
aquel que accede carnalmente y los que colaboran no serian coautores sino participes.
Por esta razón el Dr. Córdoba no entiende el porque de esta agravante.
ii. Cuando haya autoridad sobre la victima o la impulse en depositar en la confianza. De
esta forma, el sujeto activo por su jerarquía se aprovecha, por ejemplo, el rector que
abusa del niño teniendo en cuenta que la violencia puede ser física o moral.
iii. Se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual. El sujeto activo debe
conocer que se tiene la enfermedad sexual, sino, se le podría imputar dolo eventual,
según sea el caso. No se puede hablar de VIH porque este tiene tipo especial.
iv. Se realizó sobre menor de 12 años, cuando es acceso carnal violento aplica este
precepto pues en este tipo se le da relativa irrelevancia a la edad, importa la violencia.
170
v. Sobre cónyuge o sobre con quien se cohabite o con quien se procreo un hijo.
vi. Si se produjo embarazo. La dificultad esta en el conocimiento, ya que debe existir dolo,
pero en este caso se hablaría de dolo eventual.
E) Del Proxenetismo.
Se sanciona en este capitulo los comportamientos tendientes a promover o facilitar la lujuria ajena,
bien sea induciendo, constriñendo, promoviendo, etc., cuando son realizados para satisfacer los
deseos de otro o con el animo de lucro. No se penalizan las actividades para obtener satisfacción
propia ya que no puede considerarse como antijurídico al no vulnerar derechos ajenos. Por esta
razón, la prostitución como tal no es punible (practica profesional del sexo con varias personas por
una utilidad), pues la libertad sexual no se afecta al decidir con quien y como se va atener una
relación sexual.
1. Inducción a la prostitución. Art. 213 CP. El derecho a la libertad sexual no se vulnera ya
que si bien hay una actividad de persuasión por el sujeto activo, se mantiene incólume el
derecho del sujeto pasivo para decidir si realiza los actos de prostitución. Con lo cual existe
falta de Antijurídicidad material al no ponerse en peligro ni vulnerarse el bien jurídico
protegido. El legislador igual lo considera como una intromisión en la vida sexual cuando es
con animo de lucro o para satisfacer deseos sexuales de otro
2. Constreñimiento a la prostitución. Art. 214 CP. Cuando una persona se ve obligada o
constreñida por otra a la practica de la prostitución o el comercio carnal que no requiere
continuidad, caso en el cual se viola el derecho a disponer del cuerpo con fines erótico
sexuales. Las penas para la inducción a la prostitución y el constreñimiento a la prostitución
se aumentan cuando la conducta se realiza en menor de 14 años, se realiza con el fin de
llevar a la victima al extranjero o el responsable sea integrante de la familia de la victima.
3. Estimulo a la prostitución de menores. Art. 217 CP. Se sanciona a la persona que presta
una colaboración especial para la práctica de actos sexuales en los que intervenga un
menor de edad. Es un tipo con verbo compuesto alternativo pues se limita a destinar,
arrendar, mantener, administrar o financiar casa o establecimiento par ala practica de actos
sexuales en que participen menores. No se requiere para la consumación que
efectivamente se realice el encuentro sexual, pues basta que se de alguno de los verbos y
la aceptación del menor al ejercicio de la prostitución. De esta forma la prostitución del
menor no esta penalizada, pero si la inducción o constreñimiento a ella, o destinar sitio para
su practica
4. Pornografía con menores. Art. 218 CP. Para determinar el concepto de pornografía se
deben tener en cuenta dos aspectos: El carácter libidinoso y la carencia de valor artístico,
científico o educativo. Se busca mantener la integridad sexual del menor sin ningún tipo de
intervención que la pueda perturbar, así se sanciona al que fotografíe o filme escenas
pornográficas con menores, las venda, exhiba o de cualquier forma las comercialice,
incluyendo al que compra ese material.
5. Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales
de menores. Art. 219A CP. Se pretende sancionar los comportamientos que se empezaron
a presentar con ocasión de los contactos a determinados sitios Web, donde se ofrecían
servicios sexuales con menores de edad, ampliando el marco de protección a cualquier tipo
de medio como el correo tradicional. De esta forma se sanciona a quien facilite o utilice esos
medios para obtener contactos con los menores de edad o para ofrecer servicios sexuales
con estos.
6. Omisión de denuncia. Art. 219B CP. Se predica de los delitos que conforman el capitulo
“Del Proxenetismo”. Así, la persona que por razón de su oficio, cargo o actividad conoce de
la utilización de menores para utilizar estas conductas tiene el deber legal de informar a las
171
autoridades administrativas o judiciales, ya que si no esta incurso en esa obligación no

comete el delito en el momento de omitir ese comportamiento.
RESUMEN DERECHO PENAL ESPECIAL II
I.- DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
1.- BIEN JURÍDICO TUTELADO

Es de naturaleza colectiva, tiene un contexto mucho más genérico. Identificarlo es muy complicado,
debido a que tiene dos bloques: la falsedad documental y la falsedad monetaria.
La fé pública es la confianza, se habla de alguna manera de la relación entre los particulares y el Estado.
Se funde entonces en un principio de estricta de confianza en ciertos instrumentos, como los
documentos. Implica el respeto a los principios de valor de esos instrumentos, la certeza sobre la forma
en que funcionan. Así, esta referido más al orden económico social que a la fé pública. Se ha tratado con
independencia del orden económico social y esto implica un golpe económico. Se protege porque esa
confianza le da confianza al tráfico de bienes y servicios. Por ejemplo, la confianza en que no todos los
billetes son falsos.
Al referirse a la falsedad monetaria, lo que se protege es eminentemente simbólico, pero tiene un valor
estratégico que es económico.
Al referirse a la falsedad documental, se protege la información objetivizada y concentrada en un medio
escrito. Lo relevante de este documento es el valor probatorio que pueda tener.
2.- DOCUMENTOS
2.1.- Público. Es el emitido por un servidor público en ejercicio de sus funciones. Hay documentos
públicos que nacen así, pero se convierten en privados y viceversa. Estos son sometidos a publicidad.
En los documentos mixtos, tiene que prevalecer el carácter de público por encima del privado.
2.2.- Privado. Es el emitido por quien no tenga la calidad de servidor público. Estos son sometidos a
reserva, pero hay excepciones.
3.- MODALIDADES COMISIVAS DE ACCIÓN

3.1- Material. Siempre implica la modificación del texto objetivo del documento, adulteración de este: se
imita o se hace pasar por. Puede ser en documento público o privado.
3.2.- Ideológica. No implica modificación del texto físico del documento, sino del contenido del mismo.
Por ejemplo, cambiar la nota de un parcial por parte del monitor al que le cae muy bien el alumno.
La falsedad material siempre implica la falsedad ideológica, pero la falsedad ideológica no siempre
implica la falsedad material.
No puede haber falsedad ideológica en documento público de un sujeto particular, porque la falsedad
ideológica solo se puede dar en el momento de creación del documento, y éste solo lo puede emitir un
servidor público.
El documento publico se presume legal, y el servidor publico tiene la obligación de decir la verdad, si no
lo hace así incurre en el delito de falsedad ideológica. Esto no ocurre en el documento privado, porque
estos gozan de cierta maleabilidad con respecto a la verdad. Así, los particulares no tienen la obligación
de que lo dicho en el documento sea verdad, salvo en los casos en que la Ley lo establezca así, por
ejemplo, en el caso de los documentos del comerciante, caso en el cual hay deber de certificación. De
esta forma, por regla general no hay falsedad ideológica en documento privado.
3.3.- Por Uso. Darle servicio probatorio a ese documento falso, no tiene que ser judicial o procesal
necesariamente. Puede ser en documento público o privado.
Para que sea punible el uso de documento privado, este uso tiene que provenir de la misma persona que
lo falsifico, no es que haya concurso. (Art. 289 y 291 CP)
3.4.- Para la Obtención de Documento Público. Se usa básicamente para las escrituras públicas, porque
estas son documentos públicos con contenido privado. (Art. 288 CP)
3.5.- Por Destrucción, Ocultamiento o Supresión. La destrucción implica la mutación física del
documento, la supresión implica quitarle el valor probatorio, el ocultamiento implica evitar que el
documento preste su función probatoria, no necesariamente es el ocultamiento físico. Esto puede
172
coincidir con otros delitos contra la administración de justicia. Puede ser en documento público o privado,
por servidor público o por particular. (Art. 293 CP)
3.6.- Personal. Según el Dr. No tiene nada que ver con esto, porque consiste en atribuirse una calidad
que pueda tener efectos jurídicos. Es subsidiario de la estafa, etc. (Art. 296 CP)
4.- DE LOS TIPOS EN PARTICULAR.
4.1.- DE LA FALSEDAD DOCUMENTAL.

Se tiene que mirar cada caso en concreto y lo importante es el servicio probatorio que prestan los
documentos en nuestro sistema. Por ejemplo, la tarjeta de transmilenio tiene valor documental. Va más
allá del escrito en un papel. El Art. 294 CP establece que, “es documento toda expresión de persona
conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso,
soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria”. Lo
irrelevante es el medio por el cual se haga, porque la sociedad ha adquirido nuevas formas
documentales. El objeto material es el documento. Todos los tipos penales son de comisión dolosa.
4.1.1.- Falsedad ideológica en documento público ( Art. 286 CP). Es de sujeto activo calificado, pues
tiene que ser servidor público en ejercicio de sus funciones. Se da en el momento en que se concreta el
deber de certificación. El objeto material de la conducta es el documento público que pueda servir de
prueba, en virtud de la función de certificación y de veracidad.
Se trata de un tipo penal con pluralidad de verbos rectores, que la conducta consiste en: consignar una
falsedad o callar total o parcialmente la verdad.
4.1.2.- Falsedad material en documento público ( Art. 287 CP). Es de sujeto activo indeterminado, pero
hay agravación de la pena si se comete por servidor público por su función de certificación sobre el
documento público. El objeto material es el documento público.
La conducta es falsificar, por imitación o adulteración, que implica que se trastoque el contenido
ideológico del documento. Se trastoca la verdad del documento, si se hace un remiendo no hay delito
porque no hay dolo.
4.1.3.- Obtención de documento público falso (Art. 288 CP). Es de sujeto activo indeterminado. Es una
falsedad por inducción, el resultado es la falsedad ideológica.
La conducta consiste en que para obtener documento público que pueda servir de prueba, se induzca en
error a un servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una manifestación falsa o
callar total o parcialmente la verdad. Aquí el servidor público es inducido a ello, por lo que no responde
por la conducta. Implica manejar la voluntad del servidor público para obtener determinado resultado. El
objeto material es el documento falso ideológicamente.
4.1.4.- Falsedad en documento privado (Art. 289 CP). Es de sujeto activo indeterminado. Puede ser
falsedad material o ideológica, se dan entonces estas dos alternativas. Solo se presenta cuando la
conducta esta prohibida como ya se había mencionado, por ejemplo, en la contabilidad de los
comerciantes. La conducta consiste en: falsificar documento privado que pueda servir de prueba y
usarlo. Para que se configure el delito es necesario que se den las dos conductas, pues no seria delito si
falsifica, pero nunca usa el documento. Lo importante es el uso de su capacidad probatoria. Se resuelve
el problema de falsedad ideológica en documento privado ya que no puede ser cometida por servidor
público.
Se dan dos posibilidades en cuanto al concurso de falsificación y uso: Puede que haya concurso
aparente, es decir que solo haya un delito, ya que de no ser así se castigaría dos veces el mismo delito o
el propósito final puede ser obtener un provecho y se induzca al servidor publico a un error para obtener
cierto resultado, por lo que podría ser estafa o fraude procesal. Habría entonces concurso real o material,
para ello se requiere un resultado ulterior o una actuación fraudulenta mucho mayor porque, por ejemplo
se requiere que se engañe al servidor público. Así el resultado ulterior solo quede en tentativa no puede
quedar impune.
4.1.5.- Circunstancia de agravación punitiva (Art. 290 CP). Las falsedades materiales e ideológicas en
documento público se agravan cuando es el mismo sujeto el que los falsifica y los usa. En cuanto a
documento privado el uso de éste no es elemento de agravación, sino un presupuesto de él.
4.1.6.- Uso de documento falso (Art. 291 CP). Supone que el que falsifica el documento público no es el
mismo que lo usa.
173
4.1.7.- Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público ( Art. 292 CP). La destrucción
implica eliminar físicamente el documento, la supresión implica quitarle al documento el valor jurídico y el
ocultamiento implica evitar total o parcialmente que el documento preste su valor o función probatoria.
Es de sujeto activo indeterminado, puede ser cometido por particular o servidor público, pero cuando la
conducta es realizada por servidor público en ejercicio de sus funciones la pena será mayor. Además, si
se trata de documento que pueda servir como prueba judicial la pena será mayor.
La intención debe ser evitar o sustraer el valor probatorio del documento.
4.1.8.- Destrucción, supresión u ocultamiento de documento privado ( Art. 293 CP). Igual que el anterior
pero el objeto material es un documento privado.
4.1.9.- Falsedad para obtener prueba de hecho verdadero ( Art. 295 CP). Incurrirá en multa el que realice
cualquiera de las conductas descritas anteriormente, con el fin para obtener para si o para otro medio de
prueba de un hecho verdadero. De esta forma de quiere probar con la falsedad un hecho verdadero. No
tiene pena privativa de la libertad.
4.1.10.- Falsedad personal (Art. 296 CP). Éste es un tipo penal subsidiario, ya que se incurre en este
delito solo cuando la conducta no constituya otro delito, por lo que siempre termina siendo subsumible
por otros delitos, por ejemplo, el delito de estafa ya que se quiere obtener provecho ilícito, simulación de
investidura o fraude procesal.
La conducta consiste en: Que con el fin de obtener un provecho para si o para otro, o causar daño,
sustituya o suplante a una persona o se atribuya nombre, edad, estado civil o calidad que pueda tener
efectos jurídicos.
4.2.- FALSEDADES INOCUAS.

Casos en que si bien se da mutación o vulneración de la capacidad probatoria del documento, el
comportamiento no alcanza a vulnerar el bien jurídico tutelado. En estos casos hay falta de impunidad
por mandato expreso de la ley, por ejemplo, si se falsifico un documento, pero esa falsificación no sirve
como medio probatorio par alo que se quiere probar.
También hay ciertas conductas que aun cuando buscan inducir a un error, no son capaces de generar
ese efecto. Así, se tiene que mirar la vulneración o puesta en peligro del bien jurídico.
También se da inocuidad cuando el documento no ha nacido a la vida jurídica.
4.3.- DE LA FALSIFICACIÓN DE MONEDA
Se habla de la moneda que es básicamente un medio de cambio. Primero fue la moneda y después el
papel moneda. Los bancos emitían billetes que tenían implícitos el valor oro. En Colombia, el Banco de
la Republica es el único emisor de papel moneda. Así, se trata de un documento con valor de cambio,
que tiene poder de liberación absoluto.
Se equipara la moneda nacional y la extranjera. Si se falsifica se afecta el patrimonio económico
particular, la soberanía monetaria y el orden publico económico. Sin embargo, estos delitos a pesar de
ser pluriofensivos se incluyeron dentro de esta capitulo.
Se equiparan a moneda los títulos de deuda publica que circulan en el mercado de valores, que son
prácticamente pagares.
4.3.1.- Falsificación de moneda nacional o extranjera (Art. 273 CP). Tipo penal de sujeto activo no
calificado. El verbo rector es falsificar, esto es adulterar, crear el documento falso, que siempre implica
imitación o copia. Es posible que no se agote el verbo rector, por lo que se puede quedar en actos
preparatorios, y por ende cabria la tentativa. Es de comisión de dolosa.
4.3.2.- Tráfico de moneda falsificada (Art. 274 CP). Se refiere al tráfico de moneda falsa. No se sanciona
al falsificador, aun cuando implica que el objeto material es la moneda falsificada. Aquí hay entonces
división de trabajo, uno lo falsifica y otro lo introduce en la economía.
Si la misma persona lo falsifica y lo trafica habría concurso de delitos con la falsificación de moneda
nacional o extranjera del Art. 273 CP.
Existe discusión en cuanto a si cabe la tentativa. El Dr. Mestre dice que no porque de cualquier forma se
habrá consumado alguna de las conductas descritas en el tipo penal: introducir al país o sacar de él,
adquirir, comercializar, recibir o hacer circular moneda nacional o extranjera falsa.
Es de comisión dolosa, y es posible el dolo eventual, porque se acepta el resultado y se deja librado al
azar. Así, de pronto la persona no tenia certeza de que los billetes eran falsos, aun cuando aceptó que
era posible que fueran falsos y no le importó.
174
4.3.3.- Tráfico elaboración y tenencia de elementos destinados a la falsificación de moneda ( Art. 275
CP). Se habla de los elementos destinados a la falsificación, por ejemplo, maquinas, tintas y papel. Es
necesario construir el delito por vía indiciaria.
Se trata de un tipo penal con pluralidad de verbos rectores: elaborar, suministrar, tener en su poder,
introducir al país o sacar, elementos destinados a la falsificación de moneda nacional o extranjera.
Se discute la semejanza entre este delito y la tentativa de falsificación, pues habría concurso aparente
que se solucionaría vía principio de especialidad. En este delito hay solo actos preparatorios, en cambio
en el de falsificación hay inicio de actos ejecutorios, por tratarse de tentativa de falsificación.
Frente a este delito no cabe tentativa.
No puede haber concurso de delitos con la falsificación.
4.3.4.- Emisiones ilegales (Art. 276 CP). Se habla de la emisión ilegal de moneda. A diferencia de los
anteriores tiene sujeto activo calificado, pues es el servidor público o la persona facultada para emitir
moneda. Las emisiones siempre tienen que estar autorizadas por la autoridad competente.
Se trata de un tipo penal con pluralidad de verbos rectores, así la conducta consiste en: realizar o
permitir emisión en cantidad mayor de la autorizada, hacer o dejar circular el excedente.
Según el Dr. Mestre, este no es un problema de fe pública, sino uno de orden macroeconómico.
4.3.5.- Circulación ilegal de monedas ( Art. 277 CP). Se habla de la circulación ilegal de billetes que no
haya sido autorizada para poner en circulación o que haya sido excluida de circulación por la autoridad
competente.
Es un tipo de sujeto activo indeterminado, ya que lo puede cometer cualquier persona, y no solo el
servidor público o la persona facultada para emitir moneda.
En estricto sentido el objeto material de la conducta no es considerada como moneda.
4.3.6.- Valores equiparados a moneda ( Art. 278 CP). Para los efectos de los artículos anteriores, se
equiparan a moneda los títulos de deuda pública, los bonos, pagarés, cédulas, cupones, acciones o
valores emitidos por el Estado o por instituciones o entidades en que éste tenga parte.
II.- DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO SOCIAL.
1.- BIEN JURÍDICO TUTELADO
1.1.- Derecho y economía.

1.1.1.- Derecho Económico (Conceptos). Surge así el derecho económico, que es el de la intervención
del Estado en la economía. Es obvio que necesita sanciones para garantizar que esos principios de
intervención del Estado en la economía se cumplan.
1.1.2.- Origen y Evolución. En nuestro terreno se concibe una nueva manera de ser del Estado en
materia económica desde la Primera Guerra Mundial. Keynes dice que el Estado moderno, mezclado
con el absolutismo, se impone con la guerra, pues si el Estado no maneja sus recursos de manera
eficiente no tiene para subsistir, por lo que se da el Estado intervencionista que nace con el Estado de
Derecho.
1.1.3.- Intervención y ius puniendi. Surge un derecho sancionatorio que antes no existía, una nueva
manera de intervenir en los derechos fundamentales de los asociados con restricciones y sanciones.
Esas sanciones no las impone el derecho judicial, sino el ejecutivo a través de un proceso más eficiente,
lo cual genera un nuevo derecho.
1.2.- Derecho penal y economía

1.2.1.- El Derecho Penal de la Revolución Liberal. Según Del Veccio, las normas son un imperativo
hipotético, en penal se da un precepto (imperativo) y una pena (consecuencia jurídica). Es así como a
una conducta se le impone una sanción. Esta reacción del Estado es una restricción a los derechos
fundamentales de los asociados, y se pregunta entonces, ¿cuándo el Estado puede ejecutar este tipo de
restricción sobre los asociados?
Esta es una realidad jurídico-política, puesto que esa capacidad del Estado surge desde la Revolución
Francesa, a partir de ese momento surge una nueva concepción de la sociedad acerca de la libertad,
entonces se entiende de una manera diferente el derecho penal. Así, los particulares a través del
contrato social, le dan al Estado su libertad, para que éste la custodie.
175
Se plantea que se le tienen que imponer límites a los Estados a la hora de restringir la libertad de los
asociados, de esta manera el Estado se limita a si mismo, y surge un nuevo Estado que es el resultado
de la participación de los ciudadanos.
Se da un derecho penal espiritualista en el nuevo Estado libertario. El papel del Estado se da también en
términos económicos, pero se busca la menor intervención del Estado en la economía en virtud del
"laissez faire, laissez passer". Supone el mercado de competencia perfecta.
1.3.- Enfoque criminológico

1.3.1.- Determinismo y libre albedrío. El delito en términos libertarios es el abuso de la libertad, por lo que
se empieza a hablar del libre albedrío. El Estado interviene para evitar ese abuso de la capacidad de
actuar, en otras palabras, es solo ahí en donde puede intervenir.
Entra en crisis debido a que la igualdad es relativa, el hombre cambia, así como ese hombre racional en
ocasiones actúa de manera conciente, bajo ciertas circunstancias actúa de manera inconsciente por sus
emociones, debido a que el hombre no es solo corazón también es carne. En esta postura influye Freud.
Marx dice que no hay libre albedrío porque unos pocos tienen el capital, la riqueza esta concentrada, por
lo que se acaba la teoría del libre albedrío.
El Estado entra a corregir lo que va en contra de la evolución, se da la aplicación al derecho penal del
determinismo biológico, lo que se llamo peligrosidad. Este se acabo porque el derecho penal se dio
cuenta que era purgar a la sociedad y ello no podía ser así.
Con Marx se entendió que todo era basura. Así, se empezó a considerar que el delito es la expresión de
la lucha de clases. En la utopía socialista, la sanción es un instrumento de clase. Se reaccionó frente a
esto, pues se busca que el poder y el capital no esté en manos de pocos.
1.3.2.- Delincuencia de cuello blanco. Edwin S. dice que los mas lógico es que el delito se de en
determinados estratos, en los de mas capacidad económica. Se distingue entre estratos y surge la
llamada criminalidad de cuello blanco. Así es como se da la criminalidad de carácter profesional, esta no
tiene razón social, por lo que se debe penalizar con mayor entidad debido a que se comete a través de la
estructura de poder. Tiene ausencia de reproche social generalizada.
No son de un alto grado de comprensión judicial, debido a que los jueces también pertenecen a esa
clase social, son de cuello blanco.
1.3.3.- Delincuente Económico. Esta teoría llego hasta nuestros días, pero no pudo ser la base de una
teoría jurídica debido a que viola la igualdad, es su negación en todo sentido. Así, se llega a un derecho
penal sancionatorio económico desde un criterio objetivo y no de clase. Se llega entonces a un derecho
penal económico de carácter delictual, se identifica por el hecho punible económico y no por el sujeto
que realiza la conducta.
1.4.- Hecho punible económico.

1.4.1.- Delitos y Contravenciones. Surgen problemas entre la forma delictual y al contravencional, porque
lo que hoy es delictual, mañana puede ser contravencional.
1.4.2.- Objeto Jurídico – El orden Económico y Social. Así es como el objeto jurídico le da contenido al
tipo penal, a través de la antijuridicidad material y el principio de tipicidad que descubren los tratadistas
alemanes. Este es un primer logro, pues lo que importa en principio es la tipicidad.
Se mira la razón de ser de la norma a través de antijuridicidad material de la conducta, de no ser así el
hecho no es punible. Por esta razón se parcelan los delitos en el Código Penal, con el fin de darles
contenido a las descripciones típicas. Este es el criterio que respalda objetivamente el derecho penal
económico, ya que hay un interés jurídico tutelado, que es el orden económico y social, que no depende
del sujeto sino del contenido de la conducta.
Esto se desprende del orden publico social, que es un conjunto de condiciones de convivencia social,
que no es otra cosa que la manera como los asociados ejercen un conjunto de derechos económicos, ya
que estos buscan satisfacer sus necesidades con unos recursos que son escasos por naturaleza. Se
presenta desigualdad en la distribución de los recursos. Se hablaría más bien de desorden económico
social.
Así, hay unos mínimos o principios básicos de convivencia, por ejemplo, en nuestro país tenemos un
sistema de economía de mercado y todo debe estar dirigido a que estas condiciones se den.
El orden económico social son muchas cosas a la vez. Para darle contenido es necesario acudir a lo que
el legislador expresa. El CP del 80 es precursor dentro del derecho económico continental.
1.4.3.- Nuestra Legislación. (Cobertura). De esta manera el orden económico y social:
176
a. Es el conjunto de derechos subjetivos, así se protege la colectividad y la propiedad individual.

b. Son formas de expresión de un derecho disciplinario o profesional. Son normas, reglamentos o
prohibiciones de carácter profesional. Los delitos contra el orden económico y social son formas de
competencia desleal.
c. Son formas de protección al sistema de economía de mercado.
d. Son normas que tutelan los mecanismos básicos de la intervención del Estado en la economía.
e. Es un a protección a ciertos sectores del mercado, de tal forma que se protegen productores y
consumidores (que además es el objeto jurídico).
Son normas antimonopolio.
1.5.- Derecho penal y sanciones administrativas.

1.5.1.- Principios Aplicables.
Se dan dos tendencias en cuanto a la relación entre contravención y delito:
a. La contravención es de naturaleza económica o administrativa, en esta no cuenta la naturaleza
subjetiva que se analiza en los delitos. Esta tesis la adopta el Consejo de Estado, entre delito y
contravención hay una muralla china.
b. No existe esa diferencia, es solo antológica. Desde el punto de vista de la antijuridicidad:
- Puede llegar a ser mas grave una contravención, así la gravedad no es
suficiente para analizar la relación entre delito y contravención. A veces una conducta puede ser al
mismo tiempo delito y contravención, por lo que se violaría el non bis in idem.
- Desde el punto de vista de la estructura de la norma, no hay diferencia entre el
delito y la contravención, pues los dos son sanciones.
- Que el delito acaree una pena y la contravención una pena pecuniaria no es
cierto tampoco, porque a veces la pena acarrea también una sanción pecuniaria (multa).
- El hecho de que el órgano que imponga la pena es el judicial y el que impone la
contravención es el ejecutivo es accidental, por lo que no puede tomarse como parámetro.
Así, la diferencia entre delito y contravención es formal y no antológica. Se dio por el querer del
legislador. Un autor afirma que simplemente se habla de un derecho penal de diferentes velocidades.
1.5.2.- Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Un problema puede ser que negar la
responsabilidad objetiva lleva analizar cual seria la responsabilidad penal de las personas jurídicas:
- Las personas jurídicas no pueden delinquir.
- Si tienen responsabilidad penal, pero la pena se aplica de manera corporativa.
- Disregard, encontrar el real beneficiario de la actuación.
- Encontrar el actuar por otro.
Estas dos ultimas posturas (no son excluyentes entre si) son intermedias entre las primeras.
Finalmente la responsabilidad de las personas jurídicas si surge.
2.- DE LOS TIPOS EN PARTICULAR

2.1.- DEL ACAPARAMIENTO, LA ESPECULACIÓN Y OTRAS INFRACCIONES.
2.1.1.- Acaparamiento (Art. 297 CP). El contenido del bien jurídico tutelado es la transparencia del
mercado, que se de su equilibrio natural y no se interfiera en ello.
Es de sujeto activo no calificado, por las cuantías especiales (ingrediente normativo) se refiere a alguien
que tiene cierta participación en el mercado.
La conducta consiste en: Acaparar o sustraer del mercado artículo o producto oficialmente considerado
de primera necesidad. De esta forma es eminentemente funcional y no necesariamente físico. Ello
implica que hay una influencia o injerencia en el mercado, pues se da un desabastecimiento del mercado
de ese producto para influir en su precio, y en últimas es así como se influye en las condiciones del
mercado.
Hay actos que no pueden ser acaparamiento, por ejemplo, sustraer el producto porque es defectuoso, ya
que tiene que sustraerse con dolo. Éste es entonces un ingrediente subjetivo especial. No es un tipo
penal de lesión, ya que no se requiere que efectivamente se afecte el mercado. No basta la sustracción
física, se necesita la sustracción funcional que se traduce en el aspecto subjetivo, que es la intención de
que el mercado resulte desabastecido.
177
El objeto material son los artículos o productos oficialmente considerados de primera necesidad, para
que se configure el delito la cuantía de éstos debe ser superior a 50 SML, cuantía que resulta caprichosa
y que se ha tomado como un criterio para establecer la gravedad de la conducta, ya que si es menor de
50 SML no se configura el delito, aun cuando se considera que es antijurídico. Los bienes de primera
necesidad son cosas corporales muebles que puedan ser objeto de intermediación. Dicha calificación es
de carácter oficial, se determina mediante acto administrativo por parte de la SIC y el Departamento
Nacional de Estadística.
La sustracción o desabastecimiento en algunos casos será física y en otros se dará por la orientación
que se le de al producto. Se puede desabastecer o impedir el abastecimiento por violencia.
Para el Dr. cabe la tentativa para todos los delitos, menos en los de omisión.
2.1.2.- Especulación (Art. 298 CP). Es de sujeto activo calificado, pues quien lo cometa debe ser
productor fabricante o distribuidor mayorista.
La conducta consiste en: Poner en venta artículo o género oficialmente considerado como de primera
necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente. Así, tiene que ser sobre
artículos o productos que estén en venta, por lo que quedan por fuera otros contratos como la permuta.
El delito no se perfecciona con la venta, sino con el ofrecimiento del artículo o producto a un precio
mayor a la fijación máxima de precios.
Se habla de un nivel de fidelidad en términos de competencia, pues esta conducta se considera además
como competencia desleal.
La conducta supone el conocimiento de ciertos hechos: 1. La calidad de la persona que lo comete, 2. la
naturaleza del producto, y 3. la calificación normativa de los bienes. Si no se conocen estos hechos
habrá error de tipo, que se de error de prohibición es mas difícil porque se habla de personas que se
dedican profesionalmente a esto y tienen conocimiento en la materia.
2.1.3.- Alteración y modificación de calidad, cantidad, peso o medida ( Art. 299 CP) y Ofrecimiento
engañoso de productos y servicios (Art. 300 CP). En el Código Penal del 80 solo existía el primero, cuya
conducta consiste en: Alterar o modificar en prejuicio del consumidor, la calidad, cantidad, peso, volumen
o medida de artículo o producto destinado a su distribución, venta o comercialización. De esta forma no
es necesario ofrecerlo o venderlo, ya que se perfecciona con la alteración o modificación, que significa
rebajar la calidad, cantidad, peso o medida. No se da por la afectación del bien jurídico, basta con la
puesta en peligro. Es de sujeto activo indeterminado, pero se entiende que tiene que ser un agente
económico.
La conducta del segundo consiste en: ofrecer al publico bienes o servicios en forma masiva, sin que los
mismos correspondan a la calidad, cantidad, componente, peso, volumen, medida e idoneidad
anunciada en marcas, leyendas, propaganda, registro, licencia o en la disposición que haya oficiado la
norma técnica correspondiente. Es de sujeto activo determinado, pues lo comete el productor,
distribuidor, proveedor, comerciante, importador, expendedor o intermediario que ofrezca bienes y
servicios. Para éste delito no hay pena privativa de la libertad, la pena es de multa.
De esta forma, el primero implica un producto preexistente, mientras que el segundo consiste en hacer
pasar un artículo por otro de forma engañosa.
Se ato la Antijurídicidad a la tipicidad, pues se dice que siempre esta atado a la comercialización ya que
de lo contrario no se pondría en peligro el bien jurídico tutelado. Se protege al consumidor de manera
genérica pues éstos tienen ciertos derechos y también se protege el orden económico de distorsiones.
Pueden llegar a ser tentativa de estafa, pero para que se configure este delito se necesitan muchos otros
elementos. Hay que tener en cuenta que no se puede penalizar dos veces las misma conducta, por lo
que si se engaña al consumidor a través de otros medios aparte del ofrecimiento engañoso si podría
haber concurso, en éste caso si el sujeto pasivo paga el producto entonces se perfeccionaría la estafa.
2.1.4.- Agiotaje (Art. 301 CP) y Pánico económico (Art. 302 CP). Lo que hoy se llama agiotaje en el
Código Penal del 80 era lo que hoy en día es el pánico económico, y éste último no existía.
La conducta del agiotaje consiste en: Realizar maniobra fraudulenta con el fin de procura alteración en el
precio de los artículos o productos oficialmente considerados de primera necesidad, salarios, o cualquier
bien mueble o inmueble o servicio que sea objeto de contratación. Se entiende que es de cualquier
mercado, excepto el de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, delito que
esta regulado en el Art. 317 CP. El delito se perfecciona con la maniobra fraudulenta que induce al error,
a diferencia de otros delitos como la estafa, no es necesario que se de el engaño. Puede concursar con
la estafa en la medida que se obtenga provecho ilícito con perjuicio ajeno, es decir de un patrimonio
económico concreto. La pena se aumenta cuando se produzca el resultado previsto por la norma.
178
La conducta del pánico económico consiste en: Divulgar al público o reproducir en un medio o en un
sistema de comunicación publico información falsa o inexacta que pueda afectar la confianza de los
clientes, usuarios, inversionistas o accionistas de una institución vigilada o controlada por la
SuperFinanciera o la Super de Valores o en un fondo de valores, o cualquier otro esquema de inversión
legalmente constituido. La información falsa para inducir al error se tiene que dar de manera pública y
masiva, pues se tiene que afectar la confianza en esa entidad económica, que puede ver afectada su
integridad moral. Puede haber concurso con el delito de calumnia, pero esto es discutible, ya que el
concurso se vería más claro con el delito de injuria. La pena se aumenta cuando se produzca el
resultado previsto por la norma. El segundo inciso establece la misma pena para el que utilice estos
medios con el fin de provocar o estimular el retiro del país de capitales nacionales o extranjeros o la
desvinculación colectiva de personal que laboran en empresa industrial, agropecuaria o de servicios.
2.1.5.- Ilícita explotación comercial (Art. 303 CP). La conducta consiste en: Comercializar bienes
recibidos para su distribución gratuita o artículos o productos obtenidos de entidades públicas o privadas
a un precio mayor al convenido con éstas. Se busca que terceros no obtengan beneficio de la
comercialización de esos productos, por ejemplo comercializar productos que fueron donados por razón
de calamidad. Comercializar implica enajenar de cualquier manera esos bienes.
2.1.6.- Daño en materia prima, producto agropecuario o industrial (Art. 304 CP).
2.1.7.- Usura (Art. 305 CP).El Estado tiene capacidad de intervenir en el mercado financiero fijando una
tasa máxima de interés. De esta forma, este es un delito vinculado al derecho financiero, ya que se hace
necesario fijar unos topes. Desde el punto de vista civil, no se puede cobrar el doble del interés bancario
corriente, y hay castigos para quienes excedan éste límite.
La conducta consiste en: recibir o cobrar, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por
concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que excedan la mitad del interés
bancario corriente que para el periodo correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación
de la Super Financiera, cualquiera sea la forma utilizad apara hacer constar la operación, ocultarla o
disimularla, también comprar cheque, sueldo, salario o prestación social en estas condiciones.
El delito se perfecciona cuando los réditos del contrato que subyace a éste delito se fijan o pactan, por
ejemplo, en el contrato de mutuo. Solo con esto se afecta el orden económico social, ya que para
pactarlo se acude a una tasa de interés desbordada y eso afecta el precio del mercado.
En el delito hay dos momentos: cuando se pacta y cuando se cobra. La usura puede darse desde un
principio cuando se pactan los términos del contrato o puede darse posteriormente cuando se hace el
pago, así lo que puede no ser usura en el pacto puede serlo en el cobro.
Siempre subyace a éste delito un contrato de préstamo de dinero o un plazo para el pago de una
obligación dineraria. En el tipo penal se consagran otras operaciones que disimulan el contrato de mutuo:
el cobro de cheque (es un titulo valor, esta es la única excepción a la compra de contado de activos) y
compra de sueldo, salario o prestación social (no es que se venda, pues lo que se compra es el derecho
para cobrarlo).
Cuando se hace referencia a los verbos rectores del tipo que son recibir o cobrar, debe entenderse por
cobro el pacto de la tasa de interés.
En algunas ocasiones no se cobra a titulo de intereses, pero se incurre en usura, razón por la cual hay
que tener en cuenta cualquier utilidad o ventaja que obtenga el prestamista por razón del crédito.
La tasa máxima de interés se establece en función del precio de mercado, así el interés bancario
corriente es el promedio de una canasta de crédito. Antes se calculaba con base en el interés bancario
de crédito de libre asignación, pero era diferente al interés que fijaba el Código de Comercio.
2.1.8.- Usurpación de marcas y patentes ( Art. 306 CP). Con el Acuerdo de Cartagena se estableció un
régimen par ala comunidad andina sobre el tema.
El delito de supresión de signo de anulación de efecto oficial consagrado en el art. 283 CP y el delito de
usurpación de marcas y patentes parecen ser lo mismo: El primero es un delito contra la fé publica y el
segundo contra el orden económico y social; el primero se refiere a la falsedad marcaría y el segundo se
refiere a la usurpación de marcas y patentes; en el primero se falsifica un elemento que sirve para
identificar algo, por ejemplo, placas y marcas de ganado, parece como si solo se castigar ala
falsificación, pero la Corte Suprema ha dicho que tan falsificador es el que lo hace como el que lo usa, en
el segundo se castiga la utilización fraudulenta de marca o diseño registrado, por ejemplo, las marcas
notorias no se pueden usurpar.
Si bien las normas penales protegen las marcas y diseños registrados, los no registrados tienen otra
protección.
179
La conducta del tipo penal consiste en: utilizar fraudulentamente nombre comercial, enseña, marca,
patente de invención, modelo de utilidad o diseño industrial protegido legalmente o similarmente
confundible con uno protegido legalmente, también financiar, suministrar, distribuir, poner en venta,
comercializar, transportar o adquirir con fines comerciales o de intermediación, bienes distribuidos o
producidos en dichas circunstancias.
Es un tipo penal en blanco, debido a que para saber que es “fraudulentamente” hay que acudir a otras
normas. Lo mismo pasa con el objeto material, que esta definido en la Decisión 486/00: nombre
comercial y enseña (signo distintivo del empresario y del establecimiento), marca (signo distintivo entre
marcas), patente de invención (derecho o titulo que adquiere una persona por su invención), modelo de
utilidad (algo que ya esta inventado y se le da otro uso, para darle utilidades adicionales, por ejemplo, el
Viagra en principio no era para lo que sirve hoy en día), y diseños industriales (la forma de presentación
de un producto).
Suprimir letras o palabras también es delito cuando sea similarmente confundible, por ejemplo, Bailey’s y
Broadway.
Es un tipo de sujeto activo indeterminado, se discute si el sujeto pasivo es el Estado o el particular
perjudicado.
2.1.9.- Uso ilegítimo de patentes (Art. 307 CP). Para patentar se debe tratar de algo novedoso que tenga
aplicación industrial.
La conducta consiste en: fabricar producto sin autorización de quien tiene el derecho protegido
legalmente o usar sin la debida autorización medio o proceso patentado, también introducir al país o
sacar de él, exponer, ofrecer en venta, enajenar, financiar, distribuir, suministrar, almacenar, transportar o
adquirir con fines comerciales o de intermediación producto fabricado con violación de patente.
Es un tipo penal de sujeto activo indeterminado, se discute si el sujeto pasivo es el Estado o el particular
perjudicado.
2.1.10.- Violación de reserva industrial o comercial ( Art. 308 CP). Se refiere al que como empleado hace
uso de información reservada para sacarle utilidad económica.
La conducta consiste en: Emplear, revelar o divulgar descubrimiento, invención científica, proceso o
aplicación industrial o comercial, llegados a su conocimiento por razón de su cargo, oficio o profesión y
que deban permanecer en reserva, también conocer, copiar u obtener indebidamente secreto
relacionado con descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación industrial o comercial.
El primer inciso hace referencia a sujeto activo determinado ya que dicha información reservada tiene
que llegar a su conocimiento por razón de su cargo, oficio o profesión, mientras que el segundo inciso no
tiene ésta restricción, solo se tiene que demostrar que la información es secreta.
El tercer inciso hace referencia a una circunstancia de agravación: cuando se obtiene provecho propio o
de tercero.
2.1.11.- Sustracción de cosa propia al cumplimiento de deberes constitucionales o legales ( Art. 309 CP).
Tiene que ver con el derecho de dominio, así con su dinero no puede hacer lo que quiera, no puede, por
ejemplo, perjudicar el mercado. Hay bienes afectos, intereses vinculados a la economía nacional, no se
pueden sacar del mercado por más suyos que sean pues hay un interés de naturaleza colectiva.
La conducta consiste en: sustraer cosa propia, mueble o inmuebles, de utilidad social, al cumplimiento de
los deberes constitucionales o legales establecidos en beneficio de la economía nacional.
La pena se agrava cuando la cosa se destruye, inutiliza o daña.
Es una sustracción de carácter física destruyéndolo o puede que no se destruya pero se sustrae su
aplicación funcional cerrándola, por ejemplo, una única planta que produce papel tiene beneficios
estratégicos, por lo que se enfrenta la expectativa del empresario y la del Estado.
2.1.12.- Exportación o importación ficticia (Art. 310 CP). El Estado tutela el comercio exterior,
especialmente porque existen diferentes relaciones de comercio exterior que reportan beneficios
sociales, por ejemplo, las exportaciones contribuyen a la economía. Así, protegiendo el orden económico
social se busca evitar que se de a quienes no tienen derecho, dejando de favorecer a quienes realmente
se lo merecen.
La conducta consiste en: simular exportación o importación, total o parcialmente, con el fin de obtener un
provecho ilícito de origen oficial. El delito se perfecciona con la simulación, no requiere que se produzca
el perjuicio. Es un hecho ilícito de origen oficial, se diferencia el fin oficial al fin de lavar dinero, este
último no es el fin en este delito, ese esta tipificado como tipo penal independiente.
Se refiere al acto jurídico de comercio exterior (descripción funcional).
Puede concursar con el contrabando.
180
2.1.13.- Aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado (Art. 311 CP). El crédito oficialmente
regulado se refiere a las tasas establecidas.
Es un tipo penal complejo, en tanto la conducta consiste en: obtener con destino a actividades
fomentadas crédito oficialmente regulado y no aplicarlo a lo que esta destinado (actitud omisiva).
Se desvía el fomento del crédito, lo que se penaliza es que se de para otra cosa diferente, y no para lo
cual el Estado prevé esos recursos.
2.1.14.- Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico ( Art. 312 CP). Esta es otra de las
formas en que el Estado interviene en la economía, es el establecimiento de monopolios para obtener
recursos de actividad especiales destinados a financiar la salud y la educación. Se trata de actividades
nocivas pero toleradas, por ejemplo, el Estado se reserva para si la actividad licorera. El Estado ejerce
estas actividades a través de dos mecanismos: directamente o a través de concesión o terceras
personas, por ejemplo, en el caso del chance.
La conducta consiste en: ejercer una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la
respectiva autorización, permiso o contrato, o utilizar elementos o modalidades de juego no oficiales, de
cualquier manera o valiéndose de cualquier medio.
El segundo inciso establece una circunstancia de agravación: cuando la conducta es cometida por el
particular que sea concesionario, representante legal o empresario legalmente autorizado para la
explotación de un monopolio rentístico, o cuando es cometido por un servidor publico de cualquier
entidad titular de un monopolio de arbitrio rentístico o cuyo objeto sea la explotación o administración de
éste. En estos casos el delito se comete cuando se realiza por encima de las limitaciones de la
concesión o cuando se excede en las funciones.
2.1.15.- Evasión fiscal (Art. 313 CP). Se confunde con el segundo inciso del artículo anterior, ya que este
está dirigido al incumplimiento por parte de los contratistas especiales del Estado, por lo que es un tipo
de sujeto activo determinado: concesionario, representante legal administrador o empresario legalmente
autorizado para la explotación de un monopolio rentístico.
La conducta consiste en: incumplir total o parcialmente con la entrega de las rentas monopolísticas que
legalmente les correspondan a los servicios de salud y educación, o no declarar total o parcialmente los
ingresos percibidos, en el ejercicio del mismo, ante la autoridad competente.
De esta forma la conducta puede darse de dos formas: 1. Por omisión de pago de regalías al Estado, y
que de la utilidad que producen esas actividades se le dar un porcentaje, cuantía que se debe girar
oportunamente y en al cantidad que corresponda. Se trata de un delito de omisión propia, ya que tenía
que girar pero no lo hizo; 2. Por no declarar con veracidad los elementos que determinan la cuantía que
se debe pagar por concepto de regalías, es decir la ganancia o ingreso.
Estamos frente a un delito pluriofensivo, ya que atenta contra la administración publica y contra el orden
económico social, el Dr. piensa que debería estar en el capitulo de los delitos contra la administración
publica por la gravedad de la conducta.
En el caso de explotación ilícita de otro tipo de monopolio, la conducta podría sancionarse vía delito
contra la administración pública.
2.2.- DE LOS DELITOS CONTRA EL SISTEMA FINANCIERO.

Para los banqueros hay un régimen especial. Antes era un derecho contravencional, pero seguían
dándose ciertas conductas que ocasionaron crisis generalizada en el sector bancario.
El encaje es una forma de control de la oferta monetaria y a su vez de la inflación. No es viable prestar
tanto dinero pues no se podría controlar la oferta monetaria.
Algunos banqueros con la plata captada del publico empezaron a invertir en el sector real, pero el
problema es que este mercado es inestable y se esta jugando con el ahorro publico. Es una forma de
que el banquero adquiera control con la especulación de ese dinero de terceros. Además, no habría
liquidez, debido a que la plata captada del público estaría invertida en el sector real de la economía.
Además, los banqueros empezaron a traer dinero del exterior a través de préstamos, se inventaron un
sistema de captación paralela. De esta forma, llego un momento en que el sector privado estaba super
endeudado, y el Estado tuvo que entrar a respaldar esas deudas con su capital como garantía y paso a
administrar esos bancos para que no se fueran al suelo. Fue así como se nacionalizaron los bancos.
A raíz de todo esto se hicieron necesarias una serie de prohibiciones para los banqueros:
- No pueden especular, limitación a la disposición del ahorro publico.
- Tienen que dispersar el riesgo, no pueden concentrar en un solo lugar el capital.
- No pueden captar masiva y habitualmente sin autorización.
181
Estas son las tres prohibiciones básicas que se crearon como tipos penales en el Decreto 2920 de
1982. Se llevaron luego al Estatuto Financiero y luego al CP.
- Más adelante se hablo de la prohibición de manipular las especies inscritas en el mercado de
valores.
2.2.1.- Utilización indebida de fondos captados del público ( Art. 314 CP). Es de sujeto activo calificado
pues se habla de quienes tienen el manejo del ahorro público: director (miembro de la junta directiva),
administrador (son los que llevan la carga de la gestión de la entidad), representante legal (son los que
pueden obligar con su manifestación de voluntad a la entidad) o funcionario de las entidades (de manejo
y confianza, por ejemplo, el abogado de la entidad) sometidas a la inspección y vigilancia de las
Superintendencias Financiera, de Valores o de Economía Solidaria. Así, aun cuando se habla de
personas jurídicas, son sus miembros los que incurren en este delito, debido a que ellos son los que
toman las decisiones, es decir, son los que realizan el verbo rector. Puede pasar, por ejemplo, que el
director no haya estado de acuerdo con la decisión y sin embargo se haya adoptado, por lo que no será
responsable. Ellos solo responden en la medida en que participen en la realización del verbo rector.
La conducta consiste en: utilizar fondos captados del público, y destinarlos sin autorización legal a
operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas a la vigilancia de las mencionadas
superintendencias, o de otras sociedades. Esa destinacion puede darse de dos maneras: 1. Directa,
cuando invierte; 2. Indirecta, cuando financia operaciones de terceros.
El objeto material son los recursos captados del público, captar significa recibir recursos de terceros a
titulo de deposito, que es el que subyace a las operaciones pasivas de crédito, a titulo de mutuo o de
cualquier otro titulo que no tenga como contraprestación directa bienes y servicios. Hay entidades que no
captan, ya que el dinero proviene de capital, por ejemplo, las compañías de financiamiento comercial,
etc.
Tienen que estar destinadas (elemento subjetivo) a adquirir el control de cualquier tipo de sociedad,
basta con la intención, pues para que se consuma el delito no es necesario que se de dicho control. El
hecho de adquirir el control de una sociedad se determina por situaciones de hecho. El control es
relativo, porque puede que tenga el 99.9% de las acciones, pero igual para tomar decisiones se requiere
el voto de las otras personas que tienen el 0.1%, o puede haber control político sin tener ni una acción.
El control se estructura en el poder de decisión. Por esta razón, el control es entonces un ingrediente
subjetivo, no el resultado.
2.2.2.- Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados ( Art. 315 CP). La conducta consiste en:
otorgar créditos o descuentos en forma directa o por interpuesta persona, a los accionistas o asociados
de la propia entidad, por encima de las autorizaciones legales. Se aplica la pena también a los
accionistas o asociados, en tanto estos son los beneficiarios reales de la operación, cuya
responsabilidad se da por recibir ese beneficio, es cómplice si la iniciativa es de él. No pueden ser
coautores materiales en tanto no tienen ninguna de las 4 calidades que exige la norma. Tanto el que da
como el que recibe son responsables.
Es de sujeto activo calificado, además de darse calificación normativa, pues se refiere al director
(miembro de la junta directiva -responsabilidad penal individual-), administrador (lleva la carga de la
prestación), representante legal (quien obliga a la entidad) o funcionarios de las entidades sometidas al
control y vigilancia de la superintendencia Bancaria o de Economía Solidaria.
La SuperFinanciera ha dicho que otorgar créditos o descuentos es similar a las operaciones activas de
crédito que hacen los bancos (contrato de mutuo en dinero con un tercero). Las operaciones activas de
crédito, son las operaciones de colocación de recursos. En todos los casos el acreedor es el banco.
En materia comercial y bancaria el contrato de mutuo es consensual, por ejemplo, tarjeta de crédito en
donde no necesariamente hay desembolso pero si es una operación activa de crédito, que se
perfecciona desde el acuerdo de voluntades, y es en este momento en donde se perfecciona el delito,
pues lo que está de por medio no es el riesgo de los recursos, sino el orden económico social, ya que el
ingrediente normativo consiste en que se de por encima de las operaciones legales.
Así, $1 por encima del tope del cupo individual de crédito (un limite establecido con base en el capital, %
que depende de se si hay una garantía real o no) es contravención, cuando es del cupo del accionista es
delito.
Es una conducta de carácter doloso. Puede haber error de tipo si se calcula mas, es muy difícil alegar
error de prohibición.
182
2.2.3.- Captación masiva y habitual de dineros (Art. 316 CP). Fenómeno recurrente en todos los
Estados, ya que es muy peligroso recoger dinero de terceros.
Es un tipo penal de sujeto activo indeterminado.
La conducta consiste en: captar dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa
autorización de la autoridad competente.
Se integra básicamente con reglamentos, por ejemplo, el Decreto 7981 de 1986. Pero según el Dr. no
debe ser así, porque se deja el contenido del tipo penal a merced del ejecutivo.
No es fácilmente deducible que significa “captar masivamente”. Se mira solo el contenido gramatical. Se
tienen que cumplir dos condiciones para que sea “masivo” y “habitual”: 1. Se debe a más de 20 personas
o tiene mas de 40 obligaciones; 2. Se hayan celebrado mas de 20 contratos de mandato para libre
administración de dineros, por mas de tres meses o recibo de títulos valores con la intención de compra.
Estas dos condiciones prevén ciertas calidades patrimoniales del que capta.
Tiene que superar en la mitad el patrimonio líquido de la persona de la cual esta captando o que esa
captación sea resultado de oferta pública.
2.2.4.- Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores e intermediarios
(Art. 317 CP). Implica especiales características del titulo valor, pues tiene que estar inscrito en el
Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Todas las acciones que se transan en la bolsa de valores
tienen que estar inscritas. Las conductas punibles frente a las que no estén inscritas, se penalizan a
través del delito de agiotaje.
La conducta consiste en: realizar transacciones, con la intención de producir una apariencia de mayor
liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscritos en el Registro Nacional de Valores
e Intermediarios, o efectuar maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de éstos.
Se debe dar con la intención de dar apariencia de mayor liquidez, así se refiere de manera exclusiva al
mercado oficial de valores. Hay un índice de bursatilidad del titulo valor, con este se mira que tanto se
demanda y ofrece en el mercado. De esta manera se mide la liquidez, lo cual no tiene que ver con el
precio ya que no siempre la demanda u oferta es directamente proporcional al precio. Así, lo que se
busca evitar es que se simule la bursatilidad.
Lo que se castiga es la negociación aparente de la acción, es decir simular la compra y la venta, por lo
que se tratara del mismo beneficiario real debido a que es una venta simulada.
El segundo inciso establece una circunstancia de agravación cuando: como consecuencia de la conducta
se produzca el resultado previsto, es decir que se altere la cotización.
2.3.- DE LA URBANIZACIÓN ILEGAL.

Este capitulo se refiere al manejo de la vivienda y las normas especiales sobre urbanismo. Estas
conductas ameritan sanción porque van en contra de la planeacion urbana. Evita que se construya sin el
cumplimiento de los requisitos básicos de construcción.
2.3.1.- Urbanización ilegal (Art. 318 CP). La conducta consiste en: adelantar, desarrollar, promover,
patrocinar, inducir, financiar, facilitar, tolerar, colaborar o permitir la división, parcelación, urbanización de
inmuebles, o su construcción, sin el lleno de los requisitos establecidos por la ley.
Así, es un tipo penal con pluralidad de verbos rectores, el tipo básico consiste en adelantar o desarrollar,
pero el legislador ha establecido otras conductas ya reguladas en la parte general del CP, por ejemplo,
quien promueve o patrocine es determinador, quien financie o facilite es cómplice, al igual que quien
tolera, colabora o permita. Por esta razón según el Dr. no era necesario desarrollar todos esos verbos
rectores.
El segundo inciso establece que cuando se trata de personas jurídicas, quienes incurrirán en las
sanciones son: sus representantes legales y los miembros de la junta directiva cuando hayan participado
en la decisión que haya traído como consecuencia la conducta descrita. Según el Dr. esto es
inconstitucional, ya que se viola el principio del acto, que establece que quien incurre en el delito es
quien lleve a cabo la conducta, y no siempre el representante legal tiene conocimiento de la comisión del
delito.
El tercer inciso establece una causal de agravación cuando: la parcelación, urbanización o construcción
de viviendas se efectúen en terrenos o zonas de preservación ambiental y ecológica, de reserva para la
construcción de obras públicas, en zonas de contaminación ambiental, de alto riesgo o en zonas rurales.
En estos casos hay pluriofensividad.
183
El parágrafo establece que cuando el servidor publico dentro del territorio de su jurisdicción y en razón
de su competencia, por acción u omisión de lugar a estos hechos, además de la pena prevista, incurrirá
en inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicas por un periodo de 3 a 5 años. Así, se
penaliza con mayor entidad al servidor público que permita dichas conductas.
2.4.- DEL CONTRABANDO.

El tema del contrabando se ha abordado desde el punto de vista fiscal. Se ha prostituido la intervención
del Estado en el comercio internacional a través de la DIAN.
Hay una cultura de tolerancia frente al contrabando.
Se considera antijurídico no solo porque el Estado deja de percibir recursos, sino porque es una forma
de competencia desleal, de eludir los controles del Estado sobre el comercio exterior y de lavar dinero
proveniente del narcotráfico.
En últimas el derecho penal no debe utilizarse para que el Estado pueda recaudar impuestos.
El delito de contrabando es el tipo penal básico, que consiste en la sustracción del control aduanero, éste
tiene dos formas accesorias que son: favorecimiento de contrabando y favorecimiento por servidor
público. También se tipifico una forma especial de contrabando que es la del delito de defraudación a las
rentas de aduanas y el contrabando de hidrocarburos.
2.4.1.- Contrabando (Art. 319 CP). La conducta consiste en: importar mercancías al territorio
colombiano, o exportarlas desde el, por lugares no habilitados, u ocultar, disimilar o sustraerse de la
intervención y control aduanero.
Así, el núcleo consiste en realizar operaciones de comercio exterior (importar o exportar) burlando el
control aduanero. Las mercancías deben entrar y salir por lugares habilitados para exhibir mercancías y
debe haber certificado de pago de impuestos (declarar el valor de las mercancías).
Lo que determina desde el punto de vista subjetivo, es la intención de no ejercer el control aduanero
ingresando o sacando mercancías por lugares no habilitados, por ejemplo, ingresar por puerto no oficial.
Las demás conductas son diferentes formas de sustraerse de dicho control, para el pago de impuestos.
El objeto material, que son las mercancías (cosa corporal mueble susceptible de comercializarse), sirve
para graduar la pena de acuerdo a su valor. De esta forma, si el valor de las mercancías esta entre 0 y
50 SML no habrá delito de contrabando, si el valor esta entre 50 y 200 SML se incurre en la pena
prevista en el primer inciso, y si el valor supera los 200 SML se agrava la pena.
El tercer inciso establece otra circunstancia de agravación cuando: se demuestre que el sujeto activo de
la conducta ha reincidido. Según el Dr. hay que mirar la constitucionalidad de éste precepto.
Según el parágrafo 2 la legalización de las mercancías no extingue la acción penal.
2.4.2.- Contrabando de hidrocarburos y sus derivados ( Art. 319-1 CP). Lo adiciono la Ley 788 de 2002.
La diferencia radica en la forma como se tasa el objeto material: De 0 a 20 galones no se sanciona, de
20 a 80 galones se aplica el tipo penal simple y más de 80 galones se agrava la pena. De resto funciona
igual que el Art. 319 CP.
2.4.3.- Favorecimiento de contrabando (Art. 320 CP). Es una replica especial del delito de receptación
(Art. 447 CP) que es contra la administración de justicia. En principio quedo mal regulado porque este
tenía penas menores que la receptación, hoy en día son equivalentes las penas. Se penaliza la
manipulación del objeto material posterior, el delito de receptación es la regla general y éste es especial,
ya que la receptación se refiere a cualquier clase de bienes que tengan objeto en el delito, y aquí la
conducta consiste en: poseer, transportar, tener, almacenar, distribuir o enajenar mercancía introducida al
territorio colombiano por lugares no habilitados o que haya sido ocultada disimulada o sustraída de la
intervención o control aduanero.
Se tasa en SMLV, para que se configure el delito la cuantía de las mercancías debe ser superior a 50
salarios mínimos legales. Tiene pena menor a la que se impone al que ingrese las mercancías.
2.4.4.- Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados ( Art. 320-1 CP).
2.4.5.- Defraudación a las rentas de aduana ( Art. 321 CP). Era una forma de contrabando técnico. Aquí
la mercancía se declara, pero la sustracción esta en el valor por el cual se declara, ya que se declara por
menos del valor real (sustracción parcial). Se había señalado solo con pena de multa, lo cual era
absurdo y llevo a que el legislador lo consagrara como una forma especial de contrabando, imponiéndole
pena de prisión.
La conducta consiste en: Declara tributos aduaneros por un valor inferior al que por ley le corresponde
en cuantía superior a 20 SMLV.
184
El parágrafo no era necesario en la medida en que este dice que no se aplica el delito cuando el menor
valor de lo declarado corresponda a controversias sobre valoración, error aritmético en la liquidación de
tributos o clasificación arancelaria, ya que igual esto constituye error en el tipo sobre los hechos que lo
constituyen.
El delito se perfecciona cuando se da el acto de declaración. No concursa con falsedad (concurso
aparente), pero si se llegan a presentar otros documentos falsos podría haber concurso.
2.4.5.- Favorecimiento por servidor (Art. 322 CP) y Favorecimiento por servidor publico de contrabando
de hidrocarburos y sus derivados (Art. 322-1). Se aplica el tipo penal básico cuando el valor de la
mercancía sea inferior a 50 SMLV, si es superior la pena se agrava. Se hace referencia alas formas de
coparticipación (autoría material), siendo una excepción al aparte general del Código Penal, en este caso
se iguala al prevaricato por omisión, solo que se mira como una forma de favorecimiento. Esta norma no
siguió un criterio sistemático del Código Penal.
2.5.- DEL LAVADO DE ACTIVOS.

Los delitos de lavados de activos son los más gravosos en el titulo de los delitos Contra el Orden
Económico y Social. Antes en Colombia el lavado de activos no era delito, estaba el delito de
receptación, que era accesorio al delito principal, pues consiste en que si haber tomado parte en el delito
se posea, convierta o transfiera bienes mueble so inmuebles que hayan tenido origen en un delito o
realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito.
Se tipificaron estas conductas por presión internacional, son traídas en su estructura básica del exterior.
2.5.1.- Lavado de activos (Art. 323 CP). Le dio origen el delito de receptación, pero este quedo residual
debido a que todo lo que no sea lavado de activos es receptación, siempre que se cumplan los
supuestos del tipo penal. Ambos dependen de delitos anteriores, solo que en la receptación el sujeto
activo del delito no ha participado en el delito principal, en el lavado de activos no es así, pues en este
puede ser sujeto activo el secuestrador, el traficante, etc. (primera diferencia).
En cuanto al origen de los recursos, en la receptación se trata de los derivados de cualquier delito,
excepto los de lavado de activos que son: trafico de migrantes, trata de personas, extorsión,
enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, trafico de armas, delitos contra el sistema
financiero, la administración publica o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto
para delinquir, relacionada con el trafico de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
Por eso la reaceptación es subsidiaria del lavado de activos (segunda diferencia).
El producto de esos delitos no puede ser introducido en el tráfico económico.
La conducta consiste en: adquirir, resguardar, invertir, transportar, transformar, custodiar o administrar
bienes que tengan su origen mediato o inmediato en las actividades ya mencionadas, o darle a los
bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o legalizar, ocultar o encubrir la
verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realizar
cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito.
Se aplica también cuando las conductas descritas se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio
haya sido declarada. Es punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos
penados, se hayan realizado, total o parcialmente, en el extranjero. Esto sobraba, pues en la parte
general el CP dice que si el deleito es cometido parcialmente en Colombia se aplicara la ley colombiana.
Se agrava la pena cuando para la realización de las conductas se efectúan operaciones de cambio o de
comercio exterior, o se introduzcan mercancías al territorio nacional, ya que en estos casos se requiere
autorización del Estado. También cuando se introduzcan mercancías de contrabando al territorio
nacional.
Según la Corte Constitucional los bienes obtenidos ilícitamente nunca se legalizan. Se trata de
conductas de carácter fenomenológico pues se da sobre la calidad especifica del bien y no el bien en si
mismo.
Puede haber concurso con el delito de contrabando pero hay normas que obligan a que se tome la pena
del delito más grave, que es el lavado de activos agravado por contrabando, y si además se agrava por
el concurso de delitos no tendría sentido.
2.5.2.- Circunstancias específicas de agravación (Art. 324 CP). Implica que haya un mayor grado de
estructuración ya que en estos casos se produce más fácil el resultado. Así, la circunstancia de
agravación se aplica cuando la conducta es desarrollada por quien pertenezca a una persona jurídica,
una sociedad o una organización dedicada al lavado de activos, o sea desarrollada por sus jefes,
administradores o encargados.
185
2.5.3.- Omisión de control (Art. 325 CP). Es de sujeto activo calificado, en cuanto se refiere a empleado
o director de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro o crédito, ya
que ellos tienen obligaciones de carácter genérico, por lo tanto tienen mayor responsabilidad frente al
lavado de activos: Tienen que reportar las transacciones sospechosas y reportar las operaciones que
excedan cierto monto.
Se trata de un delito de omisión propia, que consiste en: ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero,
omitir el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento
jurídico para las transacciones en efectivo.
Es un delito de comisión dolosa pues se encubre el origen ilícito además de que se supero la cuantía en
la que se debe reportar. Si además de ocultarlos, retiene esos recursos se da concurso de delitos con el
lavado de activos.
2.5.4.- Testaferrato (Art. 326 CP). Es una clásica forma de lavado de activos, pero no esta sujeta a los
agravantes.
La conducta consiste en: prestar su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de
narcotráfico y conexos, también de los delitos de secuestro extorsivo, extorsión y conexos. Se da el
decomiso de los bienes además de la pena. Este tipo sobraba.
No es necesario sentencia respecto de los otros delitos, pues esta no es la forma de probarlos, ya que se
volvería inaplicable este delito en la práctica. Se prueba como un hecho más dentro del proceso.
2.5.5.- Enriquecimiento ilícito de particulares (Art. 327 CP) y Enriquecimiento ilícito (Art. 412 CP). El
primero es de sujeto activo indeterminado, en tanto el segundo es de sujeto activo calificado, pues se
aplica para servidores públicos. En estos no se describe el comportamiento sino la consecuencia, lo cual
se justifica en el hecho de que en ciertos casos es difícil verificar un comportamiento humano y es mas
fácil probar la consecuencia, especialmente cuando se trata de criminalidad organizada, ya que son
consecuencias notorias y difíciles de ocultar. El Estado enfrento su incapacidad de probar los delitos
fuente frente a la corrupción.
La diferencia entre ambos delitos consiste en que no es fácil probar la fuente de enriquecimiento de
particulares (no es subsidiario ya que si se prueba el otro delito incurriría en este y en enriquecimiento
ilícito), mientras que en el de servidor publico es fácil probar la fuente del enriquecimiento debido a que
en principio su única fuente de enriquecimiento es el proveniente del ejercicio de su función pública (es
subsidiario porque si se puede probar que incurrió en peculado o cohecho, por ejemplo, entonces se
aplicaría es el otro delito). Cuando el enriquecimiento ilícito del servidor público no proviene de su
ejercicio de su función, se aplica el enriquecimiento ilícito de particulares.
El patrimonio es un atributo de la personalidad, es dinámico. No depende de la voluntad, sino de la
fluctuación, lo imponen hechos externos. El dolo no es el de incrementar su patrimonio, sino el del delito,
la consecuencia es el incremento injustificado en el patrimonio, es una consecuencia ulterior. Se
determina con base en la comparación entre el patrimonio inicial y el final, y el Estado es el encargado
de probar ese incremento, el sujeto tiene que justificarlo: en el del servidor público que no proviene de la
función pública, el del Estado es el único ingreso que debe recibir; y en particulares que no proviene de
la comisión de un delito, actividad delictiva no puede ser, por ejemplo, el hurto porque es obvio que con
éste se incrementa el patrimonio, y se estaría penando 2 veces el mismo hecho.
Hasta el CP de 2000 los delitos fuentes son los de narcotráfico y delitos conexos, pero el Dr. considera
que los delitos fuentes no son todos, solo los contenidos en el capitulo del lavado de activos, por la
naturaleza de la antijurídicidad.
III.- DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

La tutela por la administración pública es bastante amplia. Los fines del Estado se pueden resumir en la
ejecución de la función pública (elemento funcional), esto es lo que se tutela, pues es la ejecución de los
fines del Estado. Así, cada peso que se pierde por corrupción tiene un efecto nocivo, que implica un
costo social.
1.- DEL PECULADO.

Lo que se protege es la confianza que el Estado deposita en agentes para cumplir los fines de éste. Se
refiere tanto a bienes del Estado como de particulares que están a cargo de la administración del Estado,
por ejemplo, los de incautación. Aquí lo importante es la capacidad de administración de los bienes no
los bienes en si mismos.
186
Agentes que cumplen función pública:

- Sector central: trabajadores oficiales y empleados públicos (pertenecientes a cualquiera de las
tres ramas).
- Sector descentralizado: territorial y por servicios.
- Militares: pero estos tienen su propia reglamentación por actos cometidos en ejercicio de su
función.
- Servidores públicos de economía mixta.
- Particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente, por ejemplo, jurados de
votación, jurados de conciencia, etc. En casos extremos se vincula a la función pública de forma
transitoria pero no formal, por ejemplo, funcionario público de hecho, es el caso del que en medio
del trancón se baja a colaborar con el transito.
Según la Ley 80 de contratación administrativa, los contratistas, interventores y los que intervienen como
particulares tienen responsabilidad en esto como servidores públicos, por ejemplo, los contadores
públicos. Pero esto no se incluyó, pues según lo que establece el Art. 474 CP, se podría pensar que
quedo derogado con la expedición del CP. Sin embargo, hay una sentencia de la Corte que establece
que debe hacerse una interpretación extensiva.
Es mas grave la responsabilidad como servidor publico, que como particular.
Por ejemplo, en el caso de un banco privado que recaudo el IVA y no lo pago al Estado, responde como
servidor público, de esta forma, hay que hacer una interpretación amplia de lo que es la función pública,
y cuando los particulares están en ejercicio de función pública.
1.1.- Peculado por apropiación (Art. 397 CP). Es de sujeto activo calificado, pues se refiere a los
servidores públicos.
La conducta consiste en: apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de
particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus
funciones. Si lo apropiado supera 200 SML se agrava la pena, si no supera 50 SML se atenúa la pena,
solo es multa. Además de las penas se impone inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el mismo término.
Lo que hay que tener en cuenta es el verbo rector, pues consiste en apropiarse, que se diferencia de
apoderarse, pues el primero consiste en ejercer actos de señor y dueño y éste último implica sustraer el
bien del ámbito de custodia. Aquí se le da la misma aplicación al termino apropiarse que se le da en el
abuso de confianza, de esta forma, implica que ya tiene el bien, su custodia y administración por ser
funcionario público. Es diferente al hurto de bien de propiedad del Estado.
1.2.- Peculado por uso (Art. 398 CP). Es de sujeto activo calificado, pues se refiere a los servidores
públicos.
La conducta consiste en: usar indebidamente o permitir que otro use bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia
se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por ejemplo, cuando se le confían bienes
de particulares al secuestre.
Además de las penas se impone inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
mismo término.
Es el uso indebido del bien o permitir que otro lo use. En ambos peculados la manifestación de la
conducta esta en el ejercicio de actos de señor y dueño. Así, en el peculado por apropiación esta el
ánimo de tomar el bien como suyo o como de un tercero, aquí el ánimo esta en devolver la cosa después
de usarlo, no se la quiere apropiar.
El objeto material son los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o
bienes de particulares. Así, se hace referencia a bienes en sentido amplio, no se sabe si son muebles,
inmuebles, intangibles, pero hay que tener en cuenta que cuando se trata de uso indebido de bienes
fungibles o consumibles (por ejemplo, $), así tenga el ánimo de devolver la misma cantidad se trata
como peculado por apropiación. Esta es la tesis que ha adoptado la Corte.
Se puede dar por ejemplo, que el secretario de obras publicas lleve a su casa a los obreros públicos para
que se la arreglen.
1.3.- Peculado por aplicación oficial diferente (Art. 399 CP). Es de sujeto activo calificado, pues se refiere
a los servidores públicos.
La conducta consiste en: dar a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga
parte, cuya administración, tenencia o custodia se haya confiado por razón o con ocasión de sus
187
funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas
superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en
perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores.
Además de las penas se impone inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
mismo término.
La “aplicación oficial” es la forma en que el legislativo señala que deben destinarse los recursos
(Congreso, Asambleas Departamentales y Consejos Municipales).
Se da la parcelación de los ingresos de Estado.
Se establece que es cuando se sacrifica la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los
servidores del Estado.
1.4.- Peculado culposo (Art. 327 CP). Es de sujeto activo calificado, pues se refiere a los servidores
públicos, pues dentro de los servidores públicos se refiere a solo aquel que tiene el bien por su función, y
que es responsable de él.
La dificultad esta en como se construye la culpabilidad en el CP. Es una lesividad a un bien jurídico
tutelado, cuya custodia tiene el servidor público, y que se extravía, se pierde o se daña por su impericia,
negligencia, etc.
Se dan dos elementos: el resultado y la fuente imputable a un sujeto.
¿Cómo se responsabiliza a un sujeto del delito culposo? En el CP del 80 era con base en la negligencia,
impericia, etc. Se modifico luego la estructura de la culpabilidad, puede se empezó a aplicar la estructura
finalista, que consiste en que haya consenso entre la finalidad y la intención del sujeto. No hay culpa si
no se apela al tipo objetivo, antes la culpa era eminentemente subjetiva, era la falta de previsión. De esta
forma, debe darse el tipo objetivo y el subjetivo. Es la violación a un deber objetivo de cuidado cuando
hay falta de previsión. Por ejemplo, en una cirugía hay previsibilidad, es posible que muera, pero si llego
a morir solo hay delito si el medico no ha cumplido el deber objetivo de cuidado. Surge la teoría del
funcionalismo que dice que se tiene que apelar a la causalidad, que establece que se tiene que buscar
un hecho objetivo que pueda vincular el comportamiento y el resultado (nexo causal). Esto es lo se aplica
a nuestro CP para los tipos penales de omisión y los culposos, en donde es muy difícil establecer la
relación de causalidad, por lo cual se da la teoría de la imputación objetiva, esta permite imputar al sujeto
en los delitos de resultado, cuando es muy difícil establecer su relación con la conducta. Así, no hay
criterios meramente objetivos en el derecho, el criterio es la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado y el resultado.
Estos criterios se aplican al daño, daño deterioro o perdida de un bien del Estado que se encuentra en
manos de un servidor público.
Es necesario que sea jurídicamente imputable el resultado, por ejemplo, en el caso del servidor publico
que deja el carro del Estado, abierto, con las llaves a las 12 am en la calle, y cae un rayo y se parte en
dos. En este caso si hay negligencia, pero su comportamiento negligente no tiene relación con el
resultado.
1.5.- Circunstancia de atenuación punitiva (Art. 401 CP). Se disminuye la pena si antes de iniciarse la
investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hace cesar el mal uso, reparare lo dañado o
reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor. También si el reintegro se efectúa antes de
dictarse sentencia de segunda instancia, y si el reintegro es parcial, el juez deberá, proporcionalmente
disminuir la pena. No se deja de penalizar aun cuando hay perdida del desvalor del resultado, pues igual
ya se produjo la afectación al bien jurídico tutelado.
1.6.- Omisión del agente retenedor o recaudador ( Art. 402 CP). Fue redactado por la DIAN. La forma
como se recaudan los recursos tributarios: A medida que se van generando se genera la obligación de
pagar tributo, y se da en las transacciones entre personas. Se da un mecanismo de retención en la
fuente, que es la manera como se asegura anticipadamente el pago del impuesto de renta. El Estado se
da cuenta que es fácil evadirlo, pero los impuesto indirectos como el IVA no son tan fácil de evadir, pues
casi todas las transacciones están gravadas con este.
Se da a través de particulares que se convierten en recaudadores en nombre del Estado, tienen que
recibir el dinero del impuesto y transmitirlo al Estado.
En cuanto a las tasas y contribuciones, las empresas particulares tienen que trasladar lo recaudado al
Estado, aquí recaudan por cuenta del Estado. Ese traslado en ambos casos tiene que darse dentro de
un término establecido.
Es de sujeto activo determinado, pues se refiere al agente retenedor o autoretenedor.
188
Así, la conducta consiste en: no consignar las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de
retención en la fuente dentro del plazo fijado por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la
respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones
públicas no las consigne dentro del término legal. En la misma sanción incurre el responsable del
impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas
recaudadas por dicho concepto, dentro del plazo fijado por el Gobierno Nacional para la presentación y
pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas
naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Los agentes
retenedores son por regla general personas jurídicas, las personas jurídicas responden solo en la
medida en que hayan realizado la conducta, en este caso según el Dr. este inciso no es pertinente.
El parágrafo establece un eximente de responsabilidad, que se da cuando el agente retenedor o
autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones
públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según
el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos, se hará beneficiario de resolución inhibitoria,
preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera
iniciado por tal motivo, esto sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
Se trata de un delito de omisión propia, pues consiste en no consignar, y ello se verifica a través de las
declaraciones, pues en esta tiene que decir cuanto recaudó. Si facturo tiene que pagar así haya recibido
o no la plata, en penal lo que importa es que haya recibido la plata, sin importar si facturo o no.
El agente retenedor tiene que declarar bimensualmente y consignar, para estos efectos casi todo el
mundo se vuelva servidor público, en virtud del contrato de concesión, que es por el cual se vuelve
retenedor.
El tipo penal se perfecciona cuando vencido el plazo no consigna al Estado.
Este tipo penal no se aplica a las sociedades en liquidación en virtud de una ley de transición en el CP
del 80 y este. Según la Corte Constitucional esto se encuentra incluido dentro del tipo penal del nuevo
CP. Además en virtud de esto el acuerdo de pago se considera eximente de responsabilidad.
Este no es un problema de evasión fiscal, debido a que no es un delito tributario debido a que el agente
se apropia de una plata que no es suya, es del Estado, por esta razón es un delito contra la
administración pública.
2.- DE LA CONCUSIÓN.
Los agentes públicos deben actuar en beneficio del interés público, no deben actuar conforme a su
propio interés.
2.1.- Concusión (Art. 404 CP). Es de sujeto activo calificado, pues se refiere a los servidores públicos.
La conducta consiste en: abusar de su cargo o de sus funciones constriñendo o induciendo a alguien a
darle o prometerle a el o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad, o los solicite. Así, los verbos
rectores son: constreñir (actos de violencia), inducir (obligar o encausar la voluntad) o solicitar.
Cuando se actúa mas allá de lo que sus funciones le permiten existe abuso de autoridad.
3.- DEL COHECHO

En este hay negociación, mientras que el en el de concusión hay imposición por parte del servidor
público, por lo que la concusión se perfecciona solo con la propuesta, mientras que el cohecho se
perfecciona con el acuerdo de voluntades.
3.1.- Cohecho propio (Art. 405 CP). Es de sujeto activo calificado, pues se refiere a los servidores
públicos.
La conducta consiste en: recibir para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o aceptar promesa
remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar
uno contrario a sus deberes oficiales. Se trata entonces de una prestación negativa, se le paga para que
no haga algo que debe hacer según sus funciones.
3.2.- Cohecho impropio (Art. 406 CP). Es de sujeto activo calificado, pues se refiere a los servidores
públicos.
La conducta consiste: aceptar para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa
o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones. Se trata entonces de una
prestación positiva, se le paga por hacer algo.
El Cohecho impropio tácito (Art. 406 Inc. 2 CP), consiste en: recibir dinero u otra utilidad de persona que
189
tenga interés en asunto sometido a su conocimiento. Se trata entonces de una modalidad en que no hay
acuerdo expreso, pero por ejemplo, el juez recibe el mercedes benz que le regala una de las partes
dentro del proceso que lleva. De esta forma, el servidor público compromete su voluntad, puede ser
antecedente o concomitante. Si lo recibe después no seria cohecho, pero si enriquecimiento ilícito.
3.3.- Cohecho por dar u ofrecer ( Art. 407 CP). Es de sujeto activo indeterminado, pues consiste en: dar u
ofrecer dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores.
Esta es otra gran diferencia con la concusión, debido a que en la concusión el que paga es victima, en
cambio en el cohecho tanto corrupto como agente corruptor delinquen.
4.- DE LA CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS

El Estado no puede realizar todo por sí mismo, por eso contrata con terceros.
En este capitulo se protege: 1. La transparencia en la contratación, por ejemplo, que no se contrate con
el compadre; 2. Que la intención o interés del servidor publico sea fiel con los principios de la
contratación estatal; y 3. El principio de legalidad.
4.1.- Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades ( Art. 408 CP).
Hay contradicción con la ética que ciertas personas contraten por la cercanía con la administración
pública, por ejemplo, los servidores públicos. Esas incompatibilidades son de origen legal o
constitucional, porque son una restricción al derecho a contratar con el Estado.
Es de sujeto activo calificado, pues se refiere a los servidores públicos. Por virtud de la Ley 80 se amplio
a los contratistas y los intervinientes.
La conducta consiste en: intervenir en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con
violación al régimen legal o constitucional, sobre inhabilidades o incompatibilidades. Se trata de
intervención jurídica o material en la tramitación. Aprobación o celebración del contrato. No se puede
decir que el mensajero que lleva el contrato de un lado a otro intervenga, porque se trata solo de una
intervención incidental. Además de la pena habrá inhabilitación.
Las inhabilidades son de carácter genera, los congresistas, por ejemplo, no pueden celebrar contratos
con el Estado, en virtud del Art. 8 de la Ley 80/93.
El tipo penal se perfecciona con independencia del perfeccionamiento del contrato, solo basta que se
lleva a cabo en violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
4.2.- Interés indebido en la celebración de contratos (Art. 409 CP). Es más amplio.
Es de sujeto activo calificado, pues se refiere a los servidores públicos.
La conducta consiste en: interesarse en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato
u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones. Además de la pena habrá
inhabilitación.
Interesarse implica intervenir para obtener provecho con cierta finalidad, la intención es indebida porque
en lugar de perseguir los fines del Estado, busca los propios o los de un tercero. La intención no es solo
interna, tiene que manifestarse que la intención no es cumplir los fines del Estado.
Lo importante aquí es la razón por la cual se adjudica el contrato, se prueba por indicios, por ejemplo,
que casualidad que le adjudico el contrato a la esposa.
La investigación es oficiosa, no querellable.
4.3.- Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Art. 410 CP). Es mas concreto.
Es de sujeto activo calificado, pues se refiere a los servidores públicos.
La conducta consiste en: tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo
celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos. No hay referencia legal expresa que
establezca cuales son los requisitos esenciales de la contratación estatal, entonces se tendría que acudir
a los requisitos de cualquier contrato.
Si es con culpa, es decir, se le paso un requisito, no habrá delito, porque se requiere el tipo subjetivo que
es el dolo.
Los de la esencia del contrato, son según el CC, los requisitos sin los cuales el contrato no se
perfecciona, o se convierte en otro contrato. Se aplica entonces este tipo penal al capricho del fallador,
pero habría un problema de tipicidad, que se podría resolver remitiendo a una norma del régimen
administrativo. Por ejemplo, para algunos contratos la licitación es un requisito esencial y para otros no.
Así, el problema esta en que es requisito esencial en la contratación estatal, la doctrina y la
jurisprudencia han dicho que son los que son muy importantes, pero quedamos en las mismas.
5.- DEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS

190
5.1.- Tráfico de influencias de servidor público ( Art. 411 CP). Es de sujeto activo calificado, pues se
refiere a los servidores públicos.
La conducta consiste en: utilizar indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias
derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de
servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer. Aquí la manipulación
se da sobre la actividad de un tercero. Se manipula la función pública desde adentro.
Por otro lado, el tráfico de influencias por particulares, esta consagrado en el Art. 247 CP313 como causal
de agravación del delito de estafa. El Dr. dice que si la influencia es real no hay estafa, hay tráfico de
influencias, pero si es simulada, se patrocina el tráfico de influencias, que es la manipulación de la
función pública. Según el Dr. esto debería estar en los delitos contra la administración de justicia.
6.- DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

6.1.- Enriquecimiento ilícito (Art. 412 CP). Ya lo mencionamos.
7.- DEL PREVARICATO.

Se busca que la función publica se adecue del todo a la Ley, los servidores públicos solo pueden
hacer lo que la Ley les permite hacer, es la actuación en contravia de la Ley.
7.1.- Prevaricato por acción (Art. 413 CP). Es de sujeto activo calificado, pues se refiere a los
servidores públicos. Son actuaciones en contravia de la Ley.
La conducta consiste en: proferir resolución, dictamen, o concepto manifiestamente contrario a la Ley. El
objeto material es plural: 1. La resolución, es una especie de acto administrativo que consiste en la
definición de una situación jurídica concreta. La ley tiene contenido general, la resolución es escrita o
verbal y es de contenido concreto. No es cualquier contradicción, tiene que ser manifiestamente contrario
a la Ley, casi grosera y evidente; 2. El dictamen, es el resultado de un experticio, es la formación técnica
de una situación de hecho. Es de sujeto calificado, pues lo hace en concreto un profesional técnico, se
trata de un testimonio calificado, no tiene contenido de legalidad directamente, sino de veracidad, pero
igual es legal de rebote, porque el servidor público tiene la obligación de decir la verdad. Si dice mentiras
en escrito presentado al juez seria falsedad en documento público o este delito, si miente en audiencia
pública seria falso testimonio. No es un problema de legalidad sino de falsedad. Si la finalidad es inducir
al error seria fraude procesal.
Así, para el Dr. no es un tema tan claro en el dictamen y en el concepto, para él no tiene sentido.
Tendría relación con el delito de acto arbitrario e injusto del Art. 416 CP, que es el tipo básico.
7.2.- Prevaricato por omisión (Art. 414 CP). Es de sujeto activo calificado, pues se refiere a los
La conducta consiste en: omitir, retardar, rehusar o denegar un acto propio de sus funciones. Se
da un incumplimiento de su función mediante una conducta omisiva.
Se perfecciona con el verbo rector. En algunos casos es mas grave abstenerse que retardar en
otros casos son igual de graves. No cabe tentativa por tratarse de un delito de omisión impropia.
7.3.- Circunstancia de agravación punitiva (Art. 415 CP). La pena se agrava cuando las conductas
se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio,
homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo,
extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito,
lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el título II de este libro.
8.- DE LOS ABUSOS DE AUTORIDAD Y OTRAS INFRACCIONES.
313
“La pena prevista en el artículo anterior será de cuatro (4) a ocho (8) años cuando: (…) 3 Se invoquen influencias reales o
simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o
haya de conocer”.
191
Según el Dr. este capitulo es un mercado persa que recoge diversas conductas, casi todas
implican abuso de la función pública.
8.1.- Abusos de autoridad por acto arbitrario e injusto ( Art. 416 CP). Es de sujeto activo calificado,
pues se refiere a los servidores públicos.
La conducta consiste en: cometer acto arbitrario e injusto, fuera de los casos especialmente
previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio
de ellas.
Descripción genérica que cobija más que el prevaricato por acción. Se refiere a la arbitrariedad
que supera toda competencia del servidor público. Tiene que ser arbitrario e injusto, pero no es
fácil determinar que es la injusticia. Antes se decía que tenía que ser arbitrario o injusto.
Tiene que ser tal el abuso de autoridad que la característica es plenamente aplicable.
8.2.- Abuso de autoridad por omisión de denuncia ( Art. 417 CP). Es de sujeto activo calificado,
pues se refiere a los servidores públicos.
La conducta consiste en: que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible
cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad. Además de multa,
pierde el empleo o cargo público.
La pena se agrava si la conducta punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito
de omisión de denuncia de particular. Así, se hace referencia al delito de omisión de denuncia de
particular del Art. 441 CP.
Hay un deber genérico de solidaridad ciudadana, que consiste en denunciar el conocimiento de la
comisión de un hecho punible. Este deber trasciende al derecho penal en 2 casos: 1. Cuando se trata de
servidores públicos, que están obligados a denunciar los que conozcan en ejercicio de sus funciones, no
está obligado a denunciar sus delitos, los de su cónyuge, etc., y 2. Cuando se trata de particulares, se
agrava si es por servidor público, pero entonces se aplica esta norma por ser posterior, especialidad, etc.
Es un delito de omisión simple, pues la persona debe denunciar en el momento en que conoce del delito,
y no lo hace. Es de naturaleza dolosa.
Hay que tener en cuenta que no todos los delitos son denunciables.
8.3.- Revelación de secreto (Art. 418 CP). Es de sujeto activo calificado, pues se refiere a los
La conducta consiste en: dar a conocer indebidamente documento o noticia que deba mantener
en secreto o reserva. Además de multa, hay pérdida del empleo o cargo público.
La pena se agrava si de la conducta se producen perjuicios.
La reserva en asuntos de la administración pública es la excepción.
En contravia del mandato legal, el servidor público en lo relativo a la reserva 314, utiliza esa información de
manera indebida para su beneficio o el de un tercero. En el caso de los particulares, que conocen la
información reservada, por su función o trabajo, no se configura delito.
8.4.- Utilización de asunto sometido a secreto de reserva ( Art. 419 CP). Es de sujeto activo
calificado, pues se refiere a los servidores públicos.
La conducta consiste en: utilizar en provecho propio o ajeno, descubrimiento científico, u otra información
o dato llegados a su conocimiento por razón de sus funciones y que deban permanecer en secreto o
reserva. Además de multa, hay pérdida del empleo o cargo público. Se aplica siempre que la conducta
no constituya otro delito sancionado con pena mayor.
8.5.- Utilización indebida de información oficial privilegiada ( Art. 420 CP). Es de sujeto activo
calificado, pues se refiere a los servidores públicos: empleado o directivo o miembro de una junta
u órgano de administración de cualquier entidad pública.
La conducta consiste en: hacer uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión
de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de obtener provecho para sí o
para un tercero, sea éste persona natural o jurídica, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo
público.
314
Es información que no puede ser pública, se tiene la obligación de abstenerse de divulgarla o utilizarla.
192
En cuanto a la información privilegiada 315, es diferente con la de reserva pero puede coincidir, ya que
puede ser información privilegiada en razón de la reserva. Se trata de información concreta otorga
ventaja a quien al posee, no en todos los casos es reservada, pues puede estar llamada a ser publicada.
Esta conducta precede a obtener provecho ilícito, debe tratarse de un uso indebido, la utilización de esa
información es reglada, en la medida en que se aparte de ello se perfecciona el tipo penal. Si no habrá
otro delito pero no este.
8.6.- Asesoramiento y otras actuaciones ilegales ( Art. 421 CP). Es de sujeto activo calificado, pues
se refiere a los servidores públicos.
La conducta consiste en: representar, litigar, gestionar o asesorar ilegalmente, en asunto judicial,
administrativo, o policivo. Incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. La pena es de
prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones, si es servidor de la rama judicial
o del Ministerio Público.
Esta conducta es incompatible con el servicio público. Rige con excepción de los que tienen
representación de entidades o terceros, pues se refiere es al ejercicio particular.
Esto se prohíbe porque el que tiene carácter de servidor público tiene privilegios.
En CP del 80 estaba dentro del capitulo de prevaricato.
Se da, por ejemplo, cuando un juez, le dice a una de las partes en el proceso que el lleva que
presente la demanda de tal forma porque así prosperaran sus pretensiones. Es ayudarlo, en otras
palabras.
Se califica por un ingrediente subjetivo, que es el hecho de que sea ilegal, porque hay algunas
asesorias que no son ilegales, por ejemplo, que le diga que tiene que remitirlo a tal despacho,
esta es la función de informar a los administrados. Ilegal es lo que este expresamente prohibido.
8.7.- Intervención en política (Art. 422 CP). Es de sujeto activo calificado, pues se refiere a los
servidores públicos: que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección
administrativa o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control.
La conducta consiste en: formar parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilizar su
poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político.
Incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.
Fue matizado por una sentencia de la Corte, no todos tienen inhabilidad para intervenir en política
solo los que menciona el tipo penal, debido a que esta es una excepción al derecho que tenemos
todos de intervenir en política, se eximen obviamente de la inhabilidad los de elección popular,
porque parte de su función es hacer política.
8.8.- Empleo ilegal de la fuerza pública ( Art. 423 CP). Es de sujeto activo calificado, pues se refiere
a los servidores públicos.
La conducta consiste en: obtener el concurso de la fuerza pública o emplear la que tenga a su
disposición para consumar acto arbitrario o injusto, o para impedir o estorbar el cumplimiento de
orden legítima de autoridad. Incurre en prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones publicas. Es subsidiario, pues se aplica siempre que la conducta no
constituya delito con pena mayor.
Es confuso, porque no se sabe si el empleo ilegal de la fuerza publica, excluye o no el abuso de
autoridad. El Dr. dice que este es un delito medio que se perfecciona con independencia del delito
de abuso de autoridad, este es un medio que se utiliza para el abuso de autoridad. Habría
concurso, pues se regulan dos hipótesis distintas (relación medio a fin). Había podido ser
agravante.
8.9.- Omisión de apoyo (Art. 424 CP). Es de sujeto activo doblemente calificado, pues se refiere al
servidor público y al agente de la fuerza pública.
315
Es información que puede estar llamada a circular, es privada de manera temporal.
193
La conducta consiste en: rehusar o demorar indebidamente el apoyo pedido por autoridad
competente. Incurre en pena de prisión e inhabilitación para ejercer derechos y funciones
públicas. Es una rebaja punitiva al delito de prevaricato por omisión, la pena para la omisión de
apoyo es menor, lo cual es una contradicción, porque si se planteó independiente es porque es
mas grave, y no se penalizó como delito especial, sino con pena menor.
Estaba consagrado desde el CP del 80.
Es una forma de garantizar el apoyo de la fuerza pública.
9.- DE LA USURPACIÓN Y ABUSO DE FUNCIONES PÚBLICAS.

Se tutela la identidad y autenticidad en la función pública, la certeza que debe tener el
administrado respecto de quien ejerce la función pública.
9.1.- Usurpación de funciones públicas (Art. 425 CP). Es de sujeto activo indeterminado, pues se
refiere al particular.
La conducta consiste en: ejercer funciones públicas sin autorización legal, por ejemplo, el
anciano que le da por casar a personas. Esto solo lo puede hacer quien tenga esa función, así se
da usurpación porque ejerce una función que no le corresponde a él sino a otro sujetos
habilitados por la Ley. En otras palabras, el sujeto no esta investido de función pública, y actúa
como si tuviera. No es que sea servidor público de hecho.
En cuanto a la validez de los actos, será simulación.
9.2.- Simulación de investidura o cargo (Art. 426 CP). Es de sujeto activo indeterminado.
La conducta consiste en: simular únicamente investidura o cargo público o fingir pertenecer a la
fuerza pública. No tiene pena privativa, solo multa.
El sujeto activo se atribuye calidad pública, no será falsedad personal, porque este es
subsidiario, es especial y se trata de otro bien jurídico.
Aquí no ejerce función pública únicamente lo simula.
9.3.- Circunstancia de agravación punitiva (Art. 427 CP). Se agravan las penas del Art. 425 y 426 CP
si es para cometer actos terroristas.
9.4.- Abuso de función pública (Art. 428 CP). Es de sujeto activo calificado, pues se refiere a los
La conducta consiste en: que en abuso del cargo se realicen funciones públicas diversas de las
que legalmente le corresponden. Incurrirá en pena de prisión e inhabilitación.
Es típico del abuso de autoridad, en otras palabras es hacer lo que no puede hacer.
Puede concursar con el delito de prevaricato porque no tiene esa competencia. Si es en
documento, puede ser falsedad en documento público.
10.- DE LOS DELITOS CONTRA LOS SERVIDORES PÚBLICOS.

10.1.- Violencia contra servidores públicos (Art. 429 CP). Es de sujeto activo indeterminado.
La conducta consiste en: ejercer violencia contra servidor público, para obligarlo a ejecutar u
omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales.
Se concreta en el empleo de violencia física o psicológica con un fin. Se relaciona con el delito de
asonada del Art. 469 CP, pues la finalidad es la misma, la diferencia es el medio para realizarlo y el
bien jurídico tutelado. Se da el de violencia contra servidores públicos, siempre que no se de
tumultuariamente. Si están armados, es sedición del Art. 468 CP.
10.2.- Perturbación de los actos oficiales (Art. 430 CP). Es de sujeto activo indeterminado.
194
La conducta consiste en: simular autoridad o invocar falsa orden de la misma, o valerse de cualquier otra
maniobra engañosa, para tratar de impedir o perturbar la reunión o el ejercicio de las funciones de las
corporaciones o autoridades legislativas, jurisdiccionales o administrativas, o de cualquier otra autoridad
pública, o pretender influir en sus decisiones o deliberaciones, incurrirá en multa. Si se realiza por medio
de violencia se da pena de prisión. Es amplio, pues se refiere a todas las actividades del Estado. Se
perturba mediante simulación, engaño.
11.- DE LA UTILIZACIÓN INDEBIDA DE INFORMACIÓN Y DE INFLUENCIAS DERIVADAS DEL

EJERCICIO DE FUNCIÓN PÚBLICA.
11.1.- Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública ( Art. 431 CP).
Es de sujeto activo calificado, pues se refiere a los que se hayan desempeñado como servidores
públicos durante el año inmediatamente anterior.
La conducta consiste en: utilizar, en provecho propio o de un tercero, información obtenida en
calidad de tal y que no sea objeto de conocimiento público. Se da pena de multa.
Así, se utiliza la información después de separarse del ejercicio de al administración pública.
11.2.- Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública ( Art. 432 CP).
Es de sujeto activo calificado, pues se refiere a los que se hayan desempeñado como servidores
públicos durante el año inmediatamente anterior.
La conducta consiste en: utilizar en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del
ejercicio del cargo o de la función cumplida, con el fin de obtener ventajas en un trámite oficial, la
pena es de multa.
11.3.- Soborno transnacional (Art. 433 CP). El cohecho tiene su confrontación con este delito, que
consiste en: que un nacional o quien tenga residencia habitual en el país y empresas
domiciliadas en el mismo, ofrezca a un servidor público de otro Estado, directa o indirectamente,
cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra utilidad a cambio de que éste realice u omita
cualquier acto en el ejercicio de sus funciones, relacionado con una transacción económica o
comercial. En nuestro sistema en soborno es un delito contra la recta y eficaz impartición de
justicia, y no contra la administración pública, pero este delito se incluyo aquí. Así, hay varias
posibilidades de acceso o manipulación del ejercicio de la función pública.
En este caso es sobre autoridades extranjeras, no son autoridades públicas.
11.4.- Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública ( Art. 434 CP). Se
refiere a los servidores públicos que se asocien con otros, sean o no servidores públicos.
La conducta consiste en: realizar delito contra la administración pública, siempre que la conducta
no esté sancionada con pena mayor. Se extiende la pena al particular que intervenga, por lo que
no termina siendo determinado.
Se penaliza la intención mancomunada para cometer el delito, en la medida en que no sea
tentativa porque si es así ya seria el delito de que se trate, y las conductas anteriores a la
tentativa no se penalizan porque son equívocos. Aquí no se pena la sola intención, por lo que no
seria lógico.
Resultara subsumido en el concierto para delinquir del Art. 340 CP.
Así, o es tentativa si se concreta en actos ejecutivos concretos (porque antes no se puede
penalizar la conducta) o si es el delito genérico seria concierto para delinquir.
Terminaría siendo aplicable solo a los delitos de mínima pena, en donde haya principio de
ejecución y haya asociación.
La conspiración del Art. 471 CP, es otra forma de asociación especial, para ciertos delitos porque
hay una intención altruista.
195
IV.- DELITOS CONTRA LA EFICAZ Y RECTA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA.

Se trata de una fase especial de la administración pública, por eso se protege de forma
independiente, además de que la rama judicial es de gran importancia y por eso debe ser
protegida.
En este capitulo se hace referencia a como se pone en funcionamiento la acción judicial y como
funciona la justicia. La denuncia es una acción de carácter formal, porque exige que una persona
se haga responsable de la noticia criminis, por eso la tiene que hacer persona determinada bajo
gravedad de juramento ante la autoridad competente: las autoridades de policía general,
especiales, judicial, Fiscalia, y algunos entes como la Procuraduría y Contraloría. No puede ser
anónima.
Se denuncian delito y/o contravenciones, son hechos no calificaciones jurídicas.
La querella es una denuncia con nombre propio, hay ciertos delitos que solo pueden denunciar
los directamente afectados, esto es un requisito de procedibilidad para la acción penal, no puede
ser de oficio. Esta es la excepción, forma especial (especie de denuncia). El delito se radica de
manera individual en una persona, que es el afectado.
1. DE LAS FALSAS IMPUTACIONES ANTE LAS AUTORIDADES

1.1 Falsa denuncia (Art. 435 CP). Es de sujeto activo indeterminado.
La conducta consiste en: denunciar bajo juramento una conducta típica que no se ha cometido.
1.2 Falsa denuncia contra persona determinada (Art. 436 CP). Es de sujeto activo indeterminado.
La conducta consiste en: denunciar bajo juramento, a una persona como autor o participe de una
conducta típica que no ha cometido o en cuya comisión no ha tomado parte.
Queda subsumida la calumnia cuando el único hecho es la denuncia, si además lo publica, ahí si
concursa con calumnia.
Se perfecciona el tipo penal desde la denuncia. Es un hecho objetivo.
Cabe tentativa porque puede haber transcurso de tiempo entre la formulación de la denuncia y el
conocimiento que tengan las autoridades de esta. Esto se da excepcionalmente, porque la regla
general es que se de viva voz.
1.3 Falsa autoacusación (Art. 437 CP). Es de sujeto activo indeterminado.
La conducta consiste en: declarase ante autoridad competente autor o participe de una conducta
que no ha cometido, o en cuya comisión no ha tomado parte.
No siempre implica imputabilidad penal, pero si el fin es entorpecer el proceso si se da.
1.4 Circunstancia de agravación punitiva ( Art. 438 CP). Se agravan las penas del Art. 435 a 437 CP
si el sujeto activo simula pruebas y las presenta, se aplica siempre que al conducta no constituya
otro delito sancionado con pena mayor.
1.5 Reducción cualitativa (Art. 439 CP). Si se trata de una contravención, la pena será de multa.
1.6 Circunstancias de atenuación punitiva ( Art. 440 CP). Si antes de de vencerse la última
oportunidad procesal para practicar pruebas, el autor se retracta.
2. DE LA OMISIÓN DE DENUNCIA DE PARTICULAR

2.1 Omisión de denuncia de particular (Art. 441 CP). Es de sujeto activo indeterminado.
La conducta consiste en: no informar sin justa causa el conocimiento de la comisión de un delito
en forma inmediata a la autoridad, se da cuando se trate de los delitos de genocidio,
desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro, secuestro extorsivo
196
o extorsión, narcotráfico, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas,

terrorismo, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con
actividades terroristas, enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos, cualquiera de las
conductas contempladas en el Título II y en el Capítulo IV del Título IV de este libro, en este último
caso cuando el sujeto pasivo sea un menor de 12 años. No es claro que es lo que pasa con los
menores de 12 años.
3. DEL FALSO TESTIMONIO

Se mira la eficacia del testimonio como medio de prueba.
3.1 Falso Testimonio (Art. 442 CP). Es de sujeto activo indeterminado.
El testimonio es un medio probatorio reglado, se da bajo gravedad de juramento, ya que es un
compromiso de colaboración en la verdad ante la justicia.
La conducta consiste en: que en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad de
juramento ante autoridad competente, faltara a la verdad o callarla total o parcialmente.
Se diferencia de la denuncia aun cuando se puede valorar igual. En el testimonio lo que se hace
es afirmar unos hechos.
Al igual que en la falsa denuncia, si el responsable se retracta en el mismo asunto en el cual
rindió la declaración antes de vencerse la ultima oportunidad procesal para practicar pruebas, se
da la circunstancia de atenuación.
3.3 Soborno (Art. 444 CP). Es de sujeto activo indeterminado.
La conducta consiste en: entregar o prometer dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la
verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio.
El cohecho de dar u ofrecer recae sobre servidor público, mientras que en este caso la conducta
recae sobre un testigo. Es el acto de corrupción al testigo para mutar el contenido de la prueba.
El soborno es forma de determinación del delito de falso testimonio, que es en el que incurre el
sobornado.
El soborno se predica de quien realiza la conducta, pero el testigo puede ser participe, esto
depende de quien tome la iniciativa. Implica que el testigo acepte el soborno, si la iniciativa es del
sobornante el testigo será cómplice independiente de que se configure el delito de falso
testimonio. Si el testigo tiene la iniciativa, éste será determinador.
El delito de amenaza a testigo del Art. 454A CP, éste está mas relacionado con el derecho penal,
porque si se da en otro proceso será constreñimiento ilegal del Art. 182 CP, el cual deja por fuera
la violencia física, solo se refiere a la violencia moral.
3.4 Soborno en la actuación penal ( Art. 444A CP). Es mas grave, porque se trata de que en
provecho propio o de un tercero se entregue o prometa dinero u otra utilidad a persona que fue
testigo en un hecho delictivo, para que se abstenga de declarar o para que falte a la verdad.
4. DE LA INFIDELIDAD A LOS DEBERES PROFESIONALES.

4.1 Infidelidad a los deberes profesionales ( Art. 445 CP). Es de sujeto activo determinado, en
cuanto se refiere a apoderado o mandatario. Esta ligado a la conducta de los abogados, pero en
algunos casos no se requiere la calidad de abogado, por ejemplo, en el consultorio jurídico.
La conducta consiste en: 1. que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio
fraudulento se perjudique la gestión que se le halla confiado, el Dr. lo critica porque dice que esto
también se puede llevar a cabo por medio no fraudulentos; o 2. Que en un mismo o diferentes
asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles, por ejemplo, que en un mismo proceso
197
sea apoderado de demandante y demandado (intereses contrarios), o puede que no se dan

intereses contrarios pero son incompatibles.
La pena se agrava cuando se realiza en proceso penal.
Esta pena se aplica sin perjuicio de las reglas disciplinarias, para el Dr. esto va en contra del non
bis in idem, ya que ambos son procesos sancionatorios del Estado.
5. DEL ENCUBRIMIENTO
5.1 Favorecimiento (Art. 446 CP). Es de sujeto activo indeterminado.
La conducta consiste en: tener conocimiento de la comisión de un delito, y sin concierto previo,
ayudar a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación.
Se habla de tres hipótesis, en las cuales siempre se requiere de la comisión de un delito del cual
es accesorio este tipo penal: 1. que se trate de cualquier delito; 2. la pena se agrava cuando se
trata de los delitos de, genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado,
homicidio, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, trafico de drogas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas; y 3. la pena se atenúa cuando se trate de
contravención.
Se requiere dolo en el favorecimiento del delito.
No necesariamente tiene que existir sentencia previa respecto del delito al cual accede.
Se habla de coparticipación cuando las dos personas cometen el delito, pero en este caso el
favorecedor no cometió el delito al cual accede.
5.2 Receptación (Art. 447 CP). Es de sujeto activo indeterminado.
La conducta consiste en: que sin haber tomado parte en la ejecución del delito, adquirir, poseer,
convertir o transferir bienes mueble os inmuebles que tengan su origen mediato o inmediato en
un delito, o realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito.
No solo requiere delito principal, sino que es subsidiario del lavado de activos y del
favorecimiento de contrabando, pues solo en la medida en que no se cometan estos delitos se
podrá aplicar éste.
Este delito es excluyente de la coparticipación en el delito que da origen a la receptación, se
aplica en la medida en que no sea coautor, determinado, etc. del delito principal.
No es necesario el propósito de beneficiarse o el beneficio, se perfecciona con la manipulación
del producido o del objeto material.
Es diferente del enriquecimiento ilícito.
Hay un deber general de colaborar con la justicia penal, pues no se debe entorpecer con actos
positivos o negativos, ni manipular el objeto material de los delitos.
6. DE LA FUGA DE PRESOS
No debería considerarse como delito según Luís Carlos Pérez, debería ser sanción disciplinaria.
SI una persona es sujeto activo de un delito debe asumir las consecuencias, acatar las
condiciones. En éste sentido se habla de fuga de presos.
6.1 Fuga de Presos (Art. 448 CP). Se impone la obligación de acatar l privación de la libertad, así
no es posible amparar la fuga cuando la privación de la libertad es legitima, pues se busca
proteger a la sociedad.
La conducta consiste en: fugarse estando privado de su libertad en centro de reclusión, hospital,
o domiciliariamente, en virtud de providencia o sentencia que le haya sido notificada.
198
Implica sustraerse a la medida legalmente impuesta, la detención carcelaria o domiciliaría, hay

otras formas más amplias de privación de libertad o locomoción.
El tipo penal se aplica cuando haya sentencia o providencia judicial notificada sobre la privación
de la libertad, así precede un juicio de valor sobre el comportamiento del sujeto, por eso no
siempre es fuga de presos, ya que por ejemplo, cuando hay orden de captura y la persona huye
no se aplica este tipo penal, ya que esta orden se notifica es a las autoridades.
6.2 Favorecimiento de la fuga (Art. 449 CP). Es de sujeto activo calificado.
Es accesorio del delito de fuga de presos, ya que no proviene del sujeto privado de la libertad,
sino del servidor público encargado de velar por ello.
Es una forma especial en la medida en que se afecta, según el Dr. la Administración Pública y la
Eficaz y Recta Impartición de Justicia.
En virtud de la parte general del CP seria cómplice, pero por ser un tipo penal especial no es así.
Si además le dan dadivas al servidor público, concursaría con el delito de cohecho propio.
La conducta se agrava cuando el detenido o condenado estuviere privado de su libertad por los
delitos de genocidio, homicidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada,
secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico,
enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el título
II de este Libro.
6.3 Modalidad culposa (Art. 450 CP). Es de sujeto activo calificado, pues se refiere al servidor
público encargado de vigilancia custodia o conducción de un detenido o condenado.
La conducta consiste en: que por su culpa haya lugar a su fuga. La conducta se agrava por la
misma circunstancia que el delito anterior.
De esta forma tiene que haber nexo causal entre el resultado que es la fuga y la omisión del deber
objetivo de cuidado por parte del servidor publico.
Generalmente los servidores públicos son los del INPEC, quienes tienen la custodia y tienen que
ser diligentes.
6.4Circunstancias de atenuación (Art. 451 CP) y Eximente de responsabilidad (Art. 452 CP). La
primera se da cuando el evadido se presente voluntariamente dentro de los 3 meses siguientes, o
el coparticipe de la fuga o el servidor publico facilite la captura del fugado o logre su
presentación ante autoridad competente.
La segunda se da cuando el interno fugado se presente dentro de los 3 días siguientes a la
evasión, en este caso la fuga se tiene en cuenta solo para efectos disciplinarios.
7. DEL FRAUDE PROCESAL Y OTRAS INFRACCIONE

El fraude generalmente se imputa a los abogados, ya que esto son los que generalmente
gestionan los intereses de terceros.
7.1 Fraude Procesal (Art. 453 CP). Es de sujeto activo indeterminado.
La conducta consiste en: inducir por cualquier medio fraudulento en error a un servidor público
para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.
Así, se da en el despliegue de maniobras fraudulentas dirigidas al servidor público con esta
finalidad, de esta manera, se perfecciona cuando es eficiente la maniobra inductiva al error, es
decir que se engaña al servidor público, no es necesario que el resultado se produzca.
Según la Corte se perfecciona en cualquier etapa procesal, solo se requiere que el juez se haya
representado mentalmente una situación diversa a la realidad, se hace patente que el funcionario
ha sido inducido al error.
199
Si el funcionario, por ejemplo, no se deja engañar, habría tentativa.

Jurisprudencialmente se ha dicho que se trata de un delito de ejecución permanente y no de
ejecución instantánea, como el secuestro, en la medida en que se da el delito durante el tiempo
en que el sujeto mantenga su interés dentro del proceso.
Se da por ejemplo, si los hechos a los que se hacen referencia dentro del proceso son falsos, no
cuando no se pueden probar, por ejemplo, cuando se le oculta al juez que ya le había pagado una
parte a la otra parte en un proceso ejecutivo y en realidad no sea así.
Si lo que sucede es que la información se le esta ocultando al abogado a través de mentiras, este
será un instrumento para cometer el delito y respondería penalmente el poderdante.
El fraude procesal tiene penas muy altas, y se puede dar también en procesos administrativos.
La estafa procesal es diferente del fraude procesal, el fraude es contra el juez, y la estafa es
contra cualquier sujeto, auxiliar del juez, etc.; la estafa además es un delito contra el patrimonio
económico.
Puede concursar con la falsedad en documento, falsa denuncia, falso testimonio, etc. Romero
Soto dice que si la única conducta es el fraude se aplica este, pero si se realizan otras maniobras
si concursa.
El concurso más interesante, según el Dr., es con el delito de estafa, pues se trata de propósitos
diferentes, podrían concursar uno en grado de delito consumado y otro como tentativa.
No podrían concursar cuando solo se trata de maniobra inductiva al error porque aquí se
subsumiría en este delito, el delito de estafa.
7.2 Fraude a Resolución Judicial (Art. 454 CP). Es de sujeto activo indeterminado.
Las sentencias son para cumplirlas.
La conducta consiste en: sustraerse por cualquier medio de obligación impuesta en resolución
judicial.
Aquí se habla de sentencias que sean ejecutables de manera inmediata, así estén ejecutoriadas o
no, son ejecutables de manera inmediata, por ejemplo, las que derivan de privación de la libertad
o concesión de la libertad.
Depende de la ejecutividad y no de la ejecutoriedad, que es cuando ya caben recursos contra la
sentencia.
8. DELITOS CONTRA MEDIOS DE PRUEBA Y OTRAS INFRACCIONES.

8.1 Amenazas a testigo (Art. 454A CP). Es de sujeto activo indeterminado.
La conducta consiste en: amenazar a una persona testigo de un hecho delictivo con ejercer
violencia física o moral en su contra o en la de su cónyuge, compañero o compañera permanente
o pariente dentro del cuarto grado, para que se abstenga de actuar como testigo, o para que en
su testimonio falte a la verdad, o la calle total o parcialmente.
La pena se agrava si la conducta se realiza en testigo judicialmente admitido para comparecer en
juicio, con la finalidad de que no concurra a declarar, o para que declare lo que no es cierto.
Lo mismo se aplica cuando se realice sobre experto que deba rendir informe durante la indagación o
investigación, o que sea judicialmente admitido para comparecer en juicio como perito.
8.2 Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio ( Art. 454B CP). Es de
sujeto activo indeterminado.
La conducta consiste en: ocultar, alterar o destruir elemento material probatorio de los
mencionados en el Código de Procedimiento Penal para evitar que se use como medio
cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio.
200
Se diferencia de la falsedad por destrucción, porque aquí el elemento ya tiene valor probatorio
concreto, ya forma parte de la investigación o proceso.
Va más allá del delito contra la fé pública de falsedad por destrucción, aunque puede hacer
concurso.
8.3 Impedimento o perturbación de la celebración de audiencias públicas ( Art. 454C CP). Es de
sujeto activo indeterminado.
La conducta consiste en: impedir por cualquier medio o tratar de impedir la celebración de una
audiencia pública durante la actuación procesal, siempre y cuando la conducta no constituya otro
delito. Es subsidiario de la asonada, y los delitos que veremos a continuación, ya que tienen
algunas semejanzas con éste.
V.- DELITOS CONTRA EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL.

El delito político ha sido definido como “aquella infracción penal con cuya realización sus autores y
partícipes, utilizando la violencia, pretenden el cambio de las instituciones políticas, constitucionales,
legales, económicas y sociales de un Estado, para sustituirlas por otras que consideran más justas”.
Hoy en día el delito político es considerado como un delito no tan grave por el interés altruista que lo
compone, y por tanto sus penas son mucho más benignas que las que se le imponen a otra clase de
delitos. Hay que tener en cuenta que la acepción “delito político” no está consagrado en nuestro
ordenamiento jurídico es un concepto doctrinal, sin embargo hay que tener en cuenta que nuestra
Constitución en varios aparte hace alusión a éstos, estableciendo por ejemplo que no procede
extradición contra personas que han cometido delitos políticos.
Mientras el delito político recae sobre el Estado como organización política, el delito común recae sobre
personas, objetos o fenómenos; que mientras el delincuente político tiene un fin altruista, el delincuente
común tiene un fin egoísta; y que mientras el delito político es tratado de una forma privilegiada, pues se
consagran para él diferentes beneficios, el delito común no tiene ningún tipio de prerrogativa, pues
entraña una inmoralidad menor
1.- DE LA REBELIÓN, SEDICIÓN Y ASONADA.

Hay que tener en cuenta que el sólo hecho de pretender cambiar las instituciones no genera delito
alguno, pues es claro que pueden existir cambios sociales y políticos sin que aquellas personas que
propendan por ellos caigan bajo el supuesto de un tipo penal. Lo que da lugar a que se realice una
conducta típica, es la violencia con que esta se realiza.
1.1.- Rebelión (Art. 467 CP). La conducta descrita en el tipo penal consiste en pretender derrocar al
Gobierno, o sustituir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, mediante el empleo de las
armas. Para que se configure el delito basta con que se persiga uno de los fines previstos en la norma,
que son los ingredientes subjetivos del tipo. Si bien basta con que se configure uno de dichos fines, bien
puede suceder que se persigan dos de ellos o los tres que plantea el tipo penal. Por esta razón, estamos
frente a un tipo penal de conducta compuesta alternativa o acumulativa.
El verbo rector del tipo es “pretender”, de esta forma, no es necesario para que se configure el tipo penal
que se logre lo que se pretende, esto es: que quienes hacen parte del Gobierno dejen de ejercer sus
cargos o que los regímenes constitucional o legal vigentes dejen de regir o que sufran las modificaciones
que los rebeldes exigen, basta la intención de que a través de la conducta se logren los fines previstos,
por lo que se trata de un delito de mera conducta y de peligro, ya que además esas pretensiones no
lesionan el bien jurídico tutelado, sino que lo ponen en peligro.
Se trata de un tipo penal de sujeto activo plurisubjetivo, pues para que se configure el delito es necesario
que concurran a la comisión de la conducta un número plural de personas.
Por su parte el sujeto pasivo de la conducta es el Estado, ya que la rebelión atenta contra la actual
organización el Estado y pone en peligro su existencia.
La responsabilidad penal empieza con los actos ejecutivos, que son el empleo de armas para alcanzar
alguno de los fines previstos en el tipo penal. Por tratarse de un delito de ejecución permanente, el delito
se consuma desde el momento en que se da la conducta descrita hasta que se ponga fin a ésta.
Uno de los requisitos para que se configure el tipo penal es el modo a través del cual se pretenden lograr
los fines previstos, esto es mediante el empleo de armas. Es de comisión dolosa.
201
Podría haber tentativa inacabada, por ejemplo, cuando el movimiento colectivo que pretende derrocar a
través de las armas al Gobierno es interrumpido por las autoridades.
Solo cabria la coautoría, que se da cuando media un acuerdo para delinquir, pero se da con división del
trabajo; no cabria la autoría individual directa o inmediata, debido a que este tipo penal es por naturaleza
plurisubjetivo. Hay que tener en cuenta que según la teoría de dominio del hecho, el delito es imputable a
quien realice la conducta descrita en el tipo penal, por lo que la conducta de todos y cada uno de los
sujetos debe adecuarse al tipo penal.
Si como consecuencia del empleo de armas se dan muertes, lesiones personales o daños en bienes
ajenos, el coautor responderá por estos delitos a titulo de dolo eventual, debido a que son consecuencias
previsibles y probables del uso de armas, que el coautor conoce y deja libradas al azar; cabría la autoría
mediata cuando una persona coacciona a una o varias personas para que mediante el empleo de armas
lleven a acabo las conductas descritas en el tipo penal, y la participación de determinadores y cómplices.
Se considera excluyente de responsabilidad, por ejemplo, cuando el pueblo se opone a su gobernante
tirano, pues esta en todo el derecho de hacerlo, por lo que estos actos se consideran legítimos.
Casi siempre, la pretensión de derrocar al gobierno, o sustituir o modificar el régimen constitucional y
legal, se lleva a cabo mediante ciertas conductas que constituyen otros delitos.
1.2.- Sedición (Art. 468 CP). La sedición consiste en pretender imposibilitar que el régimen constitucional
o legal vigente funcione libremente. Al igual que en la rebelión el verbo rector es “pretender”, pero a
través de la sedición, se pretende “impedir” el libre funcionamiento del régimen constitucional y legal, lo
cual no es otra cosa que obstaculizar el cabal cumplimiento de las normas constitucionales y legales.
El alzamiento está dirigido básicamente a que se suspenda durante cierto tiempo la vigencia de dichos
regímenes.
Incurren en el delito de sedición, “quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de
autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal. En
este caso, la pena será la misma prevista para el delito de rebelión”. No implica que por el hecho de
pertenecer a uno de estos grupos, se incurra automáticamente en este delito, pues para ello es
necesario que, “las acciones al margen de la ley que se haya acordado realizar sean manifestaciones
claramente dirigidas a realizar los objetivos perseguidos por la agrupación, en el marco de la
confrontación armada que sostiene con las autoridades legítimamente constituidas o con los grupos
guerrilleros”.
Se trata de un tipo penal de sujeto activo plurisubjetivo, el sujeto pasivo es el Estado.
Para que la conducta típica sea antijurídica es necesario que se lesione o se ponga en peligro el
funcionamiento de los regímenes constitucional y legal, por lo que es un delito de mera conducta y de
peligro.
Por ser un delito de ejecución permanente, el delito se consuma desde el momento en que se da la
conducta descrita hasta que se ponga fin a ésta.
Por otro lado, el empleo de las armas es un requisito que exige el tipo penal para que efectivamente se
configure la conducta punible. Es de naturaleza dolosa.
Cabria la tentativa inacaba en los mismos términos que en el delito de rebelión.
Exige la coautoría por cuando se trata de un tipo penal de sujeto activo plurisubjetivo, no cabría la
autoría individual directa o inmediata; y cabría, al igual que en el de delito de rebelión, la autoría mediata
y la participación de determinadores y cómplices
No hay responsabilidad penal cuando se actué bajo insuperable coacción ajena, por miedo insuperable,
con error invencible de tipo o error invencible de prohibición.
Podría presentarse concurso aparente entre el delito de sedición y el de perturbación de actos oficiales.
1.3.- Asonada (Art. 469 CP). La asonada consiste en la reunión de varias personas en forma tumultuaria
con el fin de exigir de manera violenta la ejecución u omisión de acto.
Para que la conducta típica sea antijurídica se requiere que efectivamente lesione o ponga en peligro el
bien jurídico tutelado, el bien jurídico no se pone en peligro cuando se está haciendo uso de un derecho
legítimo, como por ejemplo cuando se hacen peticiones respetuosas a las autoridades
No habrá antijuridicidad cuando el grupo de personas no puede influir de ninguna manera en la voluntad
de la autoridad por estar ésta muy protegida o ser muy pocos los integrantes de la asonada.
El bien jurídico lesionado por la conducta descrita es el régimen legal.
El objeto material de éste delito es la autoridad.
El sujeto pasivo de esta conducta punible es el Estado.
El sujeto activo por otro lado es indeterminado.
202
Este tipo penal sólo consagra una modalidad dolosa

No admite tentativa.
Se necesita de la reunión de varias personas de forma tumultuosa.
Por no existir realmente una organización ni un acuerdo previo entre las personas que hacen parte de la
asonada no podemos hablar de una coautoría.
Todos aquellos hecho punibles que realicen los partícipes de la asonada que puedan lesionar otros
bienes jurídicos concurren con el delito de asonada y son punibles.
1.4.- Circunstancia de agravación punitiva (Art. 470 CP).
Se agrava para los promotores, organizadores y directores de la rebelión o sedición.
1.5.- Conspiración (Art. 471 CP).
La conducta consiste en: “ponerse de acuerdo”, es decir, un acuerdo de voluntades entre dos o más
personas para tomar las armas, o al menos el concierto para tomarlas donde se encuentren, es decir,
que se evidencie una organización, un plan para adelantar el movimiento y los objetivos propuestos,
estos objetivos solo pueden ser de dos tipos, en primer lugar, ponerse de acuerdo en un plan que
consista en derrocar el gobierno, o sustituir o modificar el régimen constitucional o legal vigente
(rebelión) y en segundo lugar, organizar un plan que pretenda, mediante el empleo de las armas impedir
transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes (sedición).
Es muy difícil que en la Conspiración se pueda presentar tentativa ya que, reprimir etapas anteriores a
las de preparación, que son internas o psíquicas en los autores, sería una intromisión abusiva del Estado
en la libertad de sus ciudadanos, entonces es prácticamente imposible la tentativa en la Conspiración.
Esta conducta es de sujeto activo plurisubjetivo pues todos serán coautores de esta conducta, ya que no
admite la autoría individual directa e inmediata.
Puede haber exclusión de responsabilidad, cuando hay coacción ajena, cuando sea posible alegar una
miedo insuperable, talvez un error de tipo o cuando se pueda demostrar un error invencible de
prohibición.
1.6.- Seducción, usurpación y retención ilegal de mando (Art. 472 CP).
El tipo objetivo esta compuesto esencialmente por la intención del sujeto en Seducir, Usurpar o Retener
Ilegalmente personal de las Fuerzas Armadas colombianas con el propósito u objetivo de cometer el
delito de Rebelión o el de Sedición.
La seducción consiste en atraer personal de las fuerzas armadas, ya sea con engaños, halagos o
cualquier medio persuasivo idóneo para ponerlo al servicio de los rebeldes o sediciosos, el objetivo de
esta seducción son las fuerzas armadas conformadas según la Constitución Nacional por las fuerzas
militares y la policía nacional. Así como el delito analizado anteriormente es un delito que sanciona actos
preparativos de los delitos de Rebelión y Sedición, en los cuales es necesario que haya un ingrediente
subjetivo, como es la intención de la consecución de otros delitos utilizando las fuerzas militares para su
cometido, para desarrollar la conducta basta con desplegar el engaño o iniciar la persuasión sobre el
personal de las fuerzas armadas para que la conducta quede consumada, pues no se exige en el artículo
que esta conducta produzca el efecto que se pretende en las fuerzas armadas.
El objeto material de la seducción son las fuerzas armadas, es fenomenológico ya que recae sobre el
mando político, militar o policial.
El sujeto activo es indeterminado ya que la seducción la puede hacer cualquier persona, ya sea un
servidor público o un particular. Por su parte, el sujeto pasivo es el bien jurídico tutelado, ya que se
afecta directamente el régimen constitucional y legal colombiano.
La usurpación implica ya la acción específica de ponerse al frente de tropas militares por parte de un
particular o por un oficial que no las tiene a su mando, con la finalidad de cometer delito de rebelión o
sedición. El núcleo de la ilicitud es la suplantación de quien tiene el mando militar.
El sujeto activo es indeterminado, ya que la usurpación la puede hacer cualquier persona, ya sea un
servidor público o un particular. Por su parte, el sujeto pasivo es el régimen jurídico colombiano ya que
afecta directamente el sistema constitucional y legal colombiano.
La retener ilegalmente el mando militar o policial, significa retener o conservar lo que se tuvo legalmente
pero que ya debe pertenecer a otro, como dice el profesor Pérez: la retensión debe ser ilegal, esto es,
que debe producirse a pesar de la orden de entrega impartida por autoridad competente, esta retensión
ilegal de mando militar o policial debe agotar el ingrediente subjetivo correspondiente a estas conductas
descritas en el artículo 142, debe ser con el fin de cometer delito de rebelión o de sedición.
El objeto material es fenomenológico ya que recae sobre el mando político, militar o policial.
203
El sujeto activo de esta conducta es cualificado ya que solo puede incurrir en esta conducta quien haya
tenido dicho mando político, militar o policial, lo que quiere decir que son o fueron servidores públicos.
Por su parte, el sujeto pasivo es el régimen jurídico colombiano ya que afecta directamente el sistema
constitucional y legal colombiano.
Estos verbos rectores admiten la tentativa acabada e inacabada: es acabada cuando el sujeto activo
realiza la totalidad de la conducta activa, pero pese a que realiza toda la actividad, no se produce el
resultado querido, es por esto que no se consuman ninguno de los delitos estudiados; es inacabada, el
sujeto activo de estos delitos, no alcanza a realizar toda la actividad que producirían la comisión del
delito, es decir, interrumpe la comisión de la conducta típica.
1.7.- Circunstancia de agravación punitiva ( Art. 473 CP). Se agrava cuando el agente sea servidor
público.
VI.- DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA
1.- DEL CONCIERTO, EL TERRORISMO, LAS AMENAZAS Y LA INSTIGACIÓN.
1.1.- Concierto para delinquir.

1.2.- Entrenamiento para actividades ilícitas.
1.3.- Circunstancia de agravación.
1.4.- Terrorismo.
1.5.- Circunstancia de agravación punitiva.
1.6.- Administración de recursos relacionados con actividades terroristas.
1.7.- Utilización ilegal de uniformes e insignias.
1.8.- Amenazas.
1.9.- Instigación a delinquir.
1.10.- Incitación a la comisión de delitos militares.
VII. DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE.
1.- DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y MEDIO AMBIENTE.
1.1.- Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables.

1.2.- Violación de fronteras para la explotación de recursos naturales.
1.3.- Manejo ilícito de microorganismos nocivos.
1.4.- Daños en los recursos naturales.
1.5.- Contaminación ambiental.
1.6.- Contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo.
1.7.- Experimentación ilegal en especies animales o vegetales.
1.8.- Pesca ilegal.
1.9.- Caza ilegal.
1.10.- Invasión de áreas de especial importancia económica.
1.11.- Explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales.
1.12. Modalidad culposa.
PROCESAL PENAL
I. FUENTES DEL DERECHO

A. Constitución Política
B. Bloque de Constitucionalidad (Tratados internacionales ratificados por Colombia sobre
Derechos Humanos, pronunciamientos de organismos internacionales reconocidos por
Colombia, Convención para ratificar la Corte Penal Internacional)
C. Ley
204
D. Jurisprudencia
E. Doctrina
F. Costumbre
II. PROCESO PENAL Y EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El Estado Social de Derecho mantiene 2 caracteres del Estado de Derecho que son: 1) principio
de legalidad y 2) principio de separación de poderes. El principio de legalidad significa que toda
actuación estatal debe estar en concordancia con la CN, y por tanto deben existir mecanismos
que aseguren esto.
En este orden de ideas, el Estado debe, desde el punto de vista cualitativo garantizar y
comprometerse con la realización y protección de los derechos fundamentales; y desde el punto
de vista cuantitativo debe comprometerse a otorgar unos mínimos para el bienestar de las
personas, y esto lo hace realizando los derechos sociales, económicos y culturales. Hay que
tener en cuenta que todo esto debe hacerse programáticamente, es decir que se van otorgando
progresivamente en la medida de las capacidades del Estado.
El Estado Social de Derecho es además democrático, de esta forma se garantiza a través de

unos mecanismos de participación efectiva, ya no siendo una democracia representativa, sino
directa.
A. ¿Qué efectos tiene que el Estado sea un Estado Social de Derecho?
El proceso penal debe garantizar entonces los derechos fundamentales, impera el principio de
legalidad, que se completa con un principio de constitucionalidad, así pues se tienen que
respetar y aplicar todas las normas que son aplicables efectivamente al caso.
B. ¿Qué efectos tiene que el Estado sea Democrático?
En el proceso de creación de las normas, los ciudadanos pueden participar y la democracia da
a los congresistas legitimación por la forma en que son elegidos y son las leyes que ellos
hacen legítimas por esa razón.
III. COMPOSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN PENAL

A. Corte Suprema de Justicia (sala penal)
B. Tribunales Superiores del Distrito (sala penal)
C. Jueces del Circuito
D. Jueces Municipales
E. Fiscalía: la Fiscalía esta compuesta de la siguiente forma:
1. Fiscal General de la Nación
2. Vice-Fiscal
3. Fiscales Delegados (ante la Corte, ante el Tribunal y ante Jueces)
IV. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCESO PENAL

A. Principios de Forma del Proceso
1.Contradicción: las partes tiene derecho a conocer las pruebas a controvertirlas, a presentar
pruebas y a estar presente en la práctica de ellas.
2.Inmediación: el juez de conocimiento debe estar presente durante la práctica de pruebas
3.Oralidad: Debe darse prevalencia a que las actuaciones se hagan de manera oral y así se
garantizan los principios.
4.Publicidad: garantiza la transparencia de la administración de justicia y que tengo legitimidad
frente a todos los asociados.
5.Concentración: las actuaciones tienen que llevarse a cabo en forma consecutiva, para que el
juez pueda tomar una decisión.
B. Principios Para los Intervinientes (partes)

1. Igualdad: El Estado debe por un lado asegurar que todas las personas sean iguales ante la ley
y que reciban el mismo tratamiento y protección (igualdad formal); y por otro lado ha de brindar
un trato distinto a aquellos que se encuentren en una situación de hecho o de derecho
diferente (igualdad material).
205
2. Juez Natural: la ley debe definir cual es el juez competente para cada uno de los casos, de no
existir hay lo que llamamos juez residual.
3. Gratuidad: El acceso a la justicia es gratuita, es un servicio público que presta el Estado.
4. Debido Proceso: Art. 29 CN Dentro del debido Proceso encontramos varias garantías entre
ellas:
a) Formalidades: existen ciertas formalidades que deben ser cumplidas y éstas no deben
ser excesivas para que no se tranque el acceso a la justicia.
b) Presunción de inocencia: es un status jurídico conforme al cual una persona es
inocente hasta que a través de un juicio se declare lo contrario y así lo establezca la
autoridad competente. Así la carga de la prueba está a cargo del Estado y esta carga
nunca se invierte.
c) In dubio Pro Reo: cualquier duda se debe resolver a favor del acusado
d) Cosa Juzgada: no se debe juzgar a una persona 2 veces por el mismo hecho
e) Doble Instancia: los intervinientes tienen derecho a someter a revisión del superior
funcional la decisión de primera instancia. Aquí encontramos la no reformatio in pejus,
así no se puede decidir en segunda instancia agravando la situación del apelante
único.
f) Imparcialidad: el juez sólo debe decidir en forma objetiva con las pruebas que repasan
en le proceso. Teniendo que ser independiente de las partes, otras ramas, superiores y
la cultura.
g) Favorabilidad: existiendo conflicto se aplica la norma más favorable al procesado.
h) Derecho de defensa: tiene derecho a ser asistido por un abogado, derecho a la
contradicción, derecho a ser oído, a un traductor o interprete, derecho a la doble
instancia, y tiene derecho entonces a todos los principios y de4recho además a
renunciar a algunos de ellos.
5. Libertad: tiene libertad durante el curso de un proceso penal aunque hay algunas excepciones,
este principio es ampliado más adelante.
V. SISTEMAS DEL PROCEDIMIENTO PENAL

Existen tres sistemas: 1) Inquisitivo, 2) Acusatorio y 3) Mixto.
A. Inquisitivo
El sistema inquisitivo nace en la inquisición y se caracterizaba porque la acusación no era
pública, al igual que la investigación; y se consideraba al procesado como un objeto
B. Acusatorio
Surge en Grecia, hay participación directa del pueblo en el juicio, así pues la acusación es
pública, hay oralidad y publicidad y se considera al acusado como un sujeto que participa.
C. Mixto
Mezcla ambos sistemas existiendo una etapa sumaria donde se aplica el inquisitivo y en el juicio
se aplicaban los lineamientos del sistema acusatorio. Este sistema es más reciente.
Hoy en día en Colombia coexisten dos sistemas de procedimiento penal el de la Ley 600 y el de
la ley 906. Hubo 2 razones por las cuales se dio la reforma: 1) congestión y demora en el trámite
del proceso y 2) lograr que el procedimiento penal respetara los principios internacionales.
LEY 600 LEY 906
Imparcialidad: la fiscalía se encargaba de Imparcialidad: para que existiera ésta se

acusar, investigar, practicar pruebas y podía estableció la separación de funciones: así pues
ejercer funciones judiciales, tales como limitar 1) la investigación es realizada por la fiscalía y
un derecho fundamental. la policía judicial, 2) el control de garantías lo
La fiscalía además era una parte y afectaba las realiza el juez de control de garantías, y 3) el
decisiones, por lo que no había imparcialidad. juzgamiento es realizado por el juez de
conocimiento.
Oralidad: sólo la etapa de juzgamiento era Oralidad: Se establece un sistema de
reconocido como oral, pero no era real esa audiencia, todas las decisiones se toman en
oralidad. audiencia pública y oral, salvo algunas
206
excepciones.
Inmediación: existía el principio de Inmediación: la práctica de pruebas y el
conservación de la prueba, así aquellas debate debe llevarse a cabo en el juicio oral,
pruebas practicadas por el fiscal se mantienen exigiéndose la presencia del juez, se practican
como pruebas, y el juez no tenía necesidad de las pruebas y se da el debate de
practicarlas. responsabilidad y las partes tienen garantizado
su principio de contradicción. Hay excepciones
como la práctica de pruebas anticipada que se
practica por el juez de garantía pero las partes
están y se garantiza la contradicción, para
garantizar la inmediación, se puede exigir que
se repita la prueba si se puede y si el juez es
cambiado también se debe repetir.
Concentración: el proceso no era Concentración: la audiencia debe llevarse a
concentrado cabo en un solo día o en días sucesivos, salvo
excepciones, sin embargo si es mucho el
tiempo en periodo de suspensión se debe
repetir lo actuado, para así garantizar la
concentración.
Garantía: el proceso en esta ley no es tan Garantía: es más garantista por que se
garantista garantiza de mejor manera los derechos
fundamentales.
VI. GARANTÍAS FUNDAMENTALES

A. Libertad
La libertad opera como principio y como derecho. El legislador y el juez deben restringir en el
menor grado posible la libertad y la restricción a esta garantía debe estar debidamente
justificada. Esta garantía ha sido de las más reguladas tanto en el ámbito nacional como en el
internacional, en el ámbito nacional e internacional encontramos:
1. Declaración Universal de los Derechos Humanos Art. 3: “Todo individuo tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”
2. Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 9:
“1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá
ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad,
salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las
razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin
demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe
ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren
la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá
derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre
la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo
a obtener reparación”
3. Convención Interamericana de Derechos Humanos Art. 7:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o
por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
207
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención
y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados
partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de
su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste
decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni
abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios”
El aparte señalado incluye una restricción al Estado donde se establece que los recursos y los
derechos del detenido no pueden ser suspendidos ni si quiera en los Estados de Sitio.
4. Constitución Política Art. 13: “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley (…)” Así
pues la limitación de la libertad sólo está a cargo de la autoridad competente, es ella quien
expide la orden.
La regla general entonces es la libertad, excepcionalmente puede ser limitado el derecho de

libertad, siempre que esos límites sean legales y razonables. Esta limitación puede darse por
tres motivos:
a) Lograr la comparecencia de una persona a juicio
b) Protección de la víctimas o de la comunidad
c) Protección de la fuente de prueba
La limitación sólo está a cargo de la autoridad judicial competente, aunque excepcionalmente no
la expide ésta sino que lo hace otra persona, estas excepciones son 2:
a) Captura en Flagrancia
b) Detención Administrativa o Detención Preventiva.
El detenido tiene los siguientes derechos:
a) Derecho a ser llevado a un juicios para que se mire la legalidad y la razonabilidad de
la limitación a la libertad
b) Derecho a ser liberado si el arresto o la detención fueran ilegales
c) Derecho a la reparación cuando sea detenido ilegalmente
Para garantizar la legalidad de la detención o la captura, el detenido tiene a su favor el recurso
de Habeas Corpus.
5. Cómo funciona la detención en la Ley 600: En este sistema la autoridad competente para
expedir órdenes de captura o medidas de seguridad preventiva era la Fiscalía.
En ley 600 sólo existían dos mediadas de seguridad:
a) Detención preventiva
b) Detención domiciliaria en sustitución de la primera
Para que la Fiscalía pudiera expedir estas órdenes se tenían que cumplir los siguientes
requisitos:
a) De carácter Objetivo: es decir que se tratara de delitos donde expresamente se
establece la detención; o frente a aquellos acusados donde exista sentencia
ejecutoriada por delitos dolosos o preterintencionales; o cuando la persona sea
acusada por delitos cuya pena sea mínimo de 4 años.
b) De carácter Material: este requisito es cumplido con la sentencia, este requisito se
cumple cuando 1) hay conexión con los hechos, lo cual se da cuando se tengan 2
208
indicios graves de responsabilidad; y 2) exista una necesidad de la imposición de una

medida de aseguramiento, lo cual ocurre cuando se quiera garantizar la concurrencia
al proceso, protección a las víctimas o a la comunidad, protección a la fuente de
prueba.
6. Cómo funciona la detención en la Ley 906: En esta ley la regla general es la libertad, esta
libertad se puede cuartar siempre que exista orden judicial de la autoridad competente 316 (juez
de control de garantías). Excepcionalmente no se necesita orden del juez de control de
garantías en los siguientes casos:
a) Flagrancia: Una persona está en Flagrancia cuando:
- La persona es sorprendida en el momento de cometer el ilícito.
- La víctima señala con voces de auxilio que momentos antes se cometió el ilícito.
- La persona tiene objetos que indican que momentos antes cometió el ilícito.
Cualquier persona puede capturar a una persona en Flagrancia y ésta persona deberá
ser puesta ante autoridad competente, lo antes posible.
b) Hay una orden expedida por la Fiscalía: El Art. 250 CN estableció que la ley puede
determinar en qué casos excepcionalmente la Fiscalía puede realizar ordenes de
captura. Así pues la Ley 906 en sus Art. 2 y 300 delimitaban en qué momentos la
Fiscalía podía expedir órdenes de captura, sin embargo ambos artículos fueron
declarados inexequibles en las sentencias C-730 de 2005 y C-1001 de 2005, por ser
artículos demasiado generales, llegándose a confundir si la regla general era que la
Fiscalía dictara estas ordenes, cuando debía hacerlo excepcionalmente. Por lo que
hoy en día la Fiscalía no puede expedir estas órdenes, ya que no hay ley que así lo
permita.
c) En la Captura Administrativa o Detención Preventiva: es la facultad de la Policía
Nacional, para mantener el orden público. Según la sentencia C-024 de 1994 la
medida debe ser proporcional, es decir teniendo en cuenta la gravedad de los hechos.
Esta clase de detenciones puede llevarse a cabo cuando se tenga que verificar la
identidad de la persona o la conexidad con determinados hechos.
El capturado debe ser puesto a disposición del juez de control de garantías para que se de el
control de legalidad de la captura, este control se hace en una audiencia preliminar con
presencia de la defensa. Este control debe llevarse a cabo máximo en 36 horas, teniendo en
cuenta las circunstancias de la captura. Si es más de 36 horas la captura será ilegal.
Cuando la persona es capturada toca señalarle sus derechos verbalmente y a través de un
acta de derechos del capturado que debe ser firmada por el capturado y respetárselos.
Además del acta de derechos el capturado debe firmar un acta de buen trato. Estas actas son
las primeras pruebas para establecer su la captura fue legal o no.
En Ley 906 hay otra clase de medidas de aseguramiento, no sólo encontramos la detención
preventiva. Estas otras medidas se dan también a través de una audiencia preliminar a través
de denuncia hecha por la Fiscalía y con presencia de la defensa. La imposición de cualquier
medida de aseguramiento se hace siempre con un juicio de proporcionalidad.
B. Presunción de Inocencia
No se es responsable de ningún delito, hasta que se adelante el proceso penal y sólo hasta que
el juez competente indique la responsabilidad se acaba la presunción de inocencia 317. Así
tenemos las siguientes implicaciones:
1. Quien tiene la carga de la prueba es el Estado (Fiscalía): es éste el que tiene que probar que
la persona es culpable y en ningún caso se puede invertir la carga de la prueba (Art. 7 L. 906)
316
La orden judicial la da el juez de control de garantías en una audiencia preliminar. Quien solicita la audiencia es la
Fiscalía, la Fiscalía debe establecer unos motivos fundados que deben tener una conexión entre el indiciado, imputado o
procesado y los hechos. Estos motivos fundados se acreditan a través de elementos materiales probatorios, como evidencia
física e información. Además dentro de los motivos se debe decir para qué se quiere la detención (garantizar la concurrencia
al proceso, protección a las víctimas o a la comunidad, protección a la fuente de prueba)
En esta audiencia no ay presencia de la defensa.
317
El comité de derechos humanos dice que las declaraciones públicas de una persona importante en contra de un
indiciado, sería una violación a la presunción de inocencia, porque esta persona ya está calificando.
209
2. Toda duda se debe resolver a favor del procesado: es decir que las pruebas vallan más allá de
toda duda razonable.
C. Igualdad
El Estado debe por un lado asegurar que todas las personas sean iguales ante la ley y que
reciban el mismo tratamiento y protección (igualdad formal); y por otro lado ha de brindar un trato
distinto a aquellos que se encuentren en una situación de hecho o de derecho diferente
(igualdad material). Esto implica:
1.Igualdad ante los Tribunales
2.Discriminación Positiva: es decir garantizar la diferencia para los diferentes
3.Igualdad de Armas: es decir que la defensa y la Fiscalía tengan las mismas oportunidades (Art.
8 L. 906). Acerca de esto hay muchas críticas, porque se dice que realmente esto no se da, ya
que la Fiscalía tiene toda una infraestructura diseñada para ello, mientras que la defensa no, y
se hace mucho más complicado, salvo se tengan muchos recursos económicos.
D. Derecho a la Intimidad
Este derecho al igual que todos los derechos puede limitarse, sin embargo sólo con algunas
actuaciones, las actuaciones que pueden limitar el derecho a la intimidad del acusado, imputado
o procesado son:
1.Interceptación de comunicaciones
2.Allanamientos y Registros
3.Retención de correspondencia
4.Entregas vigiladas
5.Operaciones con agentes encubiertos
6.Vigilancia de personas y de cosas
7.Registros personales (requisas)
En Ley 600 quien expedía ordenes para realizar interceptación de comunicaciones,

allanamientos y registros y retención de correspondencia era la Fiscalía; y quien ejecutaba esos
actos era la mima Fiscalía y la Policía Judicial.
En Ley 906 quien expide esas órdenes es también la Fiscalía, pero la ejecución se le deja
solamente a ala Policía Judicial, pudiendo o no intervenir la Fiscalía. La expedición de estas
órdenes y la expedición de ordenes de captura en casos especiales fueron las dos funciones
judiciales que se dejaron a cargo de la Fiscalía por ser este órgano parte de la Rama Judicial.
La orden de allanamientos y registros que expiden el Fiscal o el Fiscal Delegado debe ser
escrita, excepcionalmente no es escrita en los siguientes casos:
1. Flagrancia
2. Con conocimiento del propietario o tenedor
3. Cuando no hay expectativa razonable del derecho a la intimidad (es público, visible)
4. Cuando el allanamiento es incidental a la captura, por la orden de captura se puede allanar sin
orden escrita.
Requisitos para el allanamiento:

1. La orden debe establecer y ser específica de los lugares que van a ser allanados o registrados
2. Deben haber motivos fundados de que la persona se encuentra relacionada con los hechos y
que en ese inmueble se pueden encontrar cosas relacionadas con los hechos: estos motivos
deben convencer posteriormente al juez de control de garantías, para que se establezca que el
allanamiento o registro sea legal, sino hubo motivos fundados y éste fue ilegal se excluyen los
elementos encontrados en ese allanamiento indiscriminado, no se puede tomar como prueba
(cláusula de exclusión)
E. Derecho a la Defensa
El derecho de defensa tiene diferentes manifestaciones. Estas son las garantías encontradas en
el ámbito internacional y que se encuentran consagradas en nuestra Constitución:
210
1. Derecho a un defensor: los procesados pueden escoger el defensor que quieran, sino tiene
dinero el Estado debe otorgarle uno gratuitamente, por eso están los defensores públicos. Las
comunicaciones que el procesado y el defensor tengan son privadas.
2. Intérprete o Traductor: la formulación de los cargos se debe hacer en un idioma que el
procesado conozca y será gratuito sino se tienen los medios económicos.
3. Tiempo y Medios Adecuados: se debe disponer del tiempo adecuado para establecer la
defensa, para organizarla y además se deben tener y poseer los medios para ello (que se
permita conocer: las pruebas y las acusaciones). El tiempo adecuado es el que establezca la
ley y depende de cada proceso. Por esta razón en la L. 906 los tiempos son muy cortos (30
días generalmente), sin embargo se pueden solicitar prorrogas.
4. Presunción de inocencia: Ya se vio anteriormente
5. No obligar a declarar contra si mismo o sus familiares: la L. 906 amplía el rango familiar, así la
familia se entiende hasta cuarto grado civil (usualmente se refiere al primer grado civil), cuarto
grado de consanguinidad y segundo grado de afinidad.
6. Controvertir Pruebas – Principio de contradicción: se puede controvertir las pruebas para
establecer su credibilidad, las partes ambas en el proceso deben estar presentes en la práctica
de pruebas y ambas pueden interrogar y contra-interrogar testigos.
7. Obtener Decisiones en plazos razonables o sin dilación indebida: la L. 906 estableció entonces
términos muy cortos, que deben ser cumplidos debidamente so pena que el funcionario
judicial, que deje pasar un término tendrá una sanción disciplinaria o hasta penal, e
institucionalmente habrá preclusión del proceso sino se cumple el plazo.
8. Tribunal imparcial e independiente: en L.600 la fiscalía podía tomar decisiones judiciales y
además era parte en el proceso, lo que generaba la no imparcialidad e independencia, por esa
razón la L.906 le quitó funciones judiciales dejándole sólo 2: 1) Expedir ordenes para
allanamientos y 2) expedir ordenes de captura en los casos especiales que se deben regular
por ley y no se ha hecho.
9. Derecho a un juicio oral, público, con inmediación y concentrado: Literal L Art. 8 L. 906 uno si
puede disponer de esos derechos siempre que sea voluntario y con asesoramiento de un
abogado defensor. Así se encuentra en L. 600 la llamada sentencia anticipada que se da
cuando una persona se declara culpable, en L. 906 también está prevista esa renuncia al juicio
con dos posibilidades:
a) Allanamiento simple: El allanamiento simple consiste en la declaración de culpable, si
lo hace tendrá una rebaja de pena. La persona puede retractarse de esa declaración
hasta antes de que se profiera la sentencia.
b) Preacuerdos o alegaciones preacordadas: estos se dan cuando la fiscalía y el
procesado acuerdan cosas que pueden rebajar la pena. Estos acuerdos vinculan al
juez siempre que no se violen derechos fundamentales. Esta es una potestad de la
fiscalía al igual que el principio de oportunidad (no formular la acusación). Hay una
audiencia en la que el juez de conocimiento establece si es legal ese acuerdo, si ese
consentimiento es libre e informado.
La sentencia C-1260 de 2005 establece que:
a) El imputado debe estar asesorado por el defensor para poder renunciar al juicio oral.
b) Los actos tendrán que ser controlados por el juez correspondiente (juez de garantía o
de conocimiento, según sea el caso)
c) Es indispensable el interrogatorio personal del procesado
d) Presencia del Ministerio público
e) Serán vinculantes esos preacuerdos, obligan al juez, siempre y cuando no se violen
garantías fundamentales.
10. Cómo debe ser la sentencia:
a) Derecho a una sentencia escrita, motivada y congruente: debe tener unos
fundamentos fácticos jurídicos y probatorios y éstos implican una valoración de toda la
prueba. Que la sentencia congruente significa que la decisión debe ser congruente con
los hechos y la imputación objetiva.
b) Derecho a la doble instancia: poder apelar ante un superior jerárquico para garantizar
una segunda opinión sobre el caso en concreto.
211
c) No reformatio impejus: no se puede afectar la situación del apelante único en la

sentencia que se profiere para un recurso.
d) Frente a la pena: debe ser proporcional a la falta que se comete, no puede ser
perpetua, no pena de muerte, aunque algunos caos extremos se puede dar cadena
perpetua o pena de muerte y además en los casos donde se ha abolido no se puede
restablecer. Están prohibidos los tratos crueles, inhumanos o degradantes.
e) Cosa juzgada – non bis in ídem: nadie puede ser juzgado 2 veces por un mismo
hecho, excepcionalmente si se puede tocar la cosa juzgada a través de: la acción de
revisión, corte penal internacional (cuando se logre establecer que el proceso que se
levó a cabo no cumplía las garantías)
F. Indemnización por Error Judicial
Lo encontramos en el Pacto Internacional de Derechos Humanos y en el Art. 90 CN. Si hay
error judicial el afectado puede demandar al Estado a través de la acción de reparación directa.
El error judicial puede ser mala valoración de pruebas o una sentencia mal puesta, en este caso
el Estado puede ejercer una acción de repetición en contra del funcionario que con culpa grave o
dolo afectó a una persona.
G. Cláusula de Exclusión
A través de ésta se sacan del proceso las pruebas ilícitas que son practicadas con violación de
garantías judiciales o derechos fundamentales Art. 29 Inc. Final CN: “es nula, de pleno derecho,
la prueba obtenida con violación del debido proceso”
El Art. 23 L. 906 establece lo mismo, pero agrega en el Inc. 2 que también serán nulas las
pruebas que de la prueba excluida se deriven.
De esto se desprenden 5 derechos:
1. El derecho a conseguir la prueba por medios lícitos
2. El derecho a solicitar pruebas
3. El derecho a que el funcionario judicial se las decrete
4. El derecho de que una vez ordenadas se las practiquen
5. El derecho que tienen los sujetos procesales que en el las providencias se haga un listado
de los medios de convicción y se les valore conforme a los postulados de la sana crítica.
Con la cláusula de exclusión el Estado preserva los valores y los principios que rigen en la
sociedad, así pues la actividad probatoria deben desarrollarse con estricto apego al debido
proceso de la prueba. Art. 10 L.906.
1. Diferencia entre prueba ilegal y prueba ilícita: la prueba ilícita es la que viola garantías
judiciales o derechos fundamentales, y por tanto debe ser excluida del proceso. La prueba
ilegal es la que viola leyes, normas y conllevan a su in-admisión, no aplica cláusula de
exclusión.
2. Sentencia SU-159 de 2002: El actor, obrando a través de apoderado especial, interpuso
acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, invocando la vulneración de los derechos fundamentales a la
igualdad, intimidad y debido proceso.
a) HECHOS: La revista “Semana” en su edición No. 798, correspondiente al período
del 18 al 25 de agosto de 1997, publicó el artículo “Conversación entre ministros” en
la cual dio a conocer una comunicación telefónica donde el Ministro de Minas y
Energía, Rodrigo Villamizar Alvargonzález, hablaba con el Ministro de Comuni-
caciones, Saulo Arboleda Gómez, sobre la adjudicación de una emisora en la ciudad
de Cali, a Mario Alfonso Escobar Izquierdo.
Después de adelantarse la correspondiente investigación preliminar se ordenó la
iniciación formal de la investigación, la cual culminó con la acusación de Rodrigo
Villamizar Alvargonzález y Saulo Arboleda Gómez, por el delito de interés ilícito en la
celebración de contratos, como determinador y autor respectivamente, mediante
Resolución de 21 de octubre de 1998. Contra la anterior decisión se interpuso
recurso de reposición el cual fue definido el 17 de noviembre de 1998 mediante
resolución adversa a la defensa.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien en sentencia del
25 de octubre de 2000 condenó a Saulo Arboleda Gómez por el delito de interés
212
ilícito en la celebración de contratos. La misma sala consideró que contra el doctor

Villamizar, no se podía iniciar proceso ante la Corte Suprema de Justicia, sino un
proceso ordinario por considerar que éste carecía del fuero establecido en el artículo
235 de la Constitución. La Sala Penal estimó que “si bien cuando sucedieron los
hechos investigados y al inicio de la indagación preliminar dicho acusado se
desempeñaba como Ministro de Minas y Energía, ya no lo hacía; no teniendo
relación la conducta punible atribuida con ese cargo ni con las funciones que le
correspondía desempeñar.
b) PRETENSIONES: El accionante considera que en su proceso se incurrió en varios
tipos de vías de hecho que se pueden resumir de la siguiente forma: (a) vía de
hecho por defecto sustantivo por cuanto la adecuación típica de la conducta
realizada tanto por la Fiscalía como por la Corte Suprema de Justicia fue errada; (b)
vía de hecho por defecto procedimental en la medida que no se practicaron algunas
de las pruebas solicitadas por la defensa, y (c) vía de hecho por defecto fáctico en
tanto que, en opinión del petente, las decisiones judiciales que se adoptaron dentro
del proceso se tomaron con base en una prueba obtenida ilícitamente, así como
otras pruebas también ilícitas, en tanto derivadas de la primera. Solicita entonces
que se hagan las siguientes declaraciones: “1. Que se declare sin ningún valor ni
efecto la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2000 proferida por la Corte Suprema
de Justicia - Sala Penal, así como todo lo actuado en el proceso seguido a Saulo
Arboleda Gómez.” Y que “2. En subsidio de la anterior petición, que se declare sin
ningún valor ni efecto la aludida sentencia y que se ordene invalidar la actuación
viciada, de modo que se logre el restablecimiento del goce de los derechos
fundamentales vulnerados a Saulo Arboleda Gómez”
c) CONSIDERACIONES: Según la Corte la acción de tutela procede contra las
providencias judiciales, en forma estrictamente excepcional, cuando aquellas
configuren una vía de hecho. Una vía de hecho son aquellas actuaciones judiciales
en las que el juez que decide un conflicto jurídico asume una conducta que contraría
de manera evidente el ordenamiento vigente violando derechos fundamentales. Tal
comportamiento puede traducirse en (1.) la utilización de un poder concedido al juez
por el derecho para un fin no previsto en las disposiciones legales (defecto
sustantivo), (2.) en el ejercicio de una atribución por un órgano que no es su titular
(defecto orgánico), (3.) en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los
hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas válidas (defecto
fáctico), o (4.) en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto
procedimental). Esta carencia sustancial de poder o de desviación del otorgado por
la ley, revelan (i.) una manifiesta desconexión entre lo establecido en el
ordenamiento y la voluntad del funcionario judicial (que aparejará su descalificación
como acto judicial) y (ii.) una clara violación de los derechos fundamentales de quien
sufre las consecuencias del acto arbitrario.
Según lo ha dicho la Corte la independencia judicial no significa autonomía para
desconocer los derechos constitucionales fundamentales. La especialidad de las
jurisdicciones no justifica dejar de aplicar el derecho común a todas ellas que es el
derecho constitucional. Pero no cualquier irregularidad del juez constituye una vía de
hecho.
El defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera
cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la
Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente
inaplicable al caso concreto. El peticionario establece que no se interpretó bien el
tipo penal (Art. 145 CP), así pues la Corte analiza dicho artículo: Art. 145 CP “El
servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier
clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus
funciones (…)”
Según la Corte la posición mayoritaria de la doctrina ha señalado que este es un
delito de mera conducta, pues “el interés que en el contrato u operación pone el
funcionario es siempre ilícito, pero no porque trate de obtener una ganancia
213
fraudulenta, ni siquiera proporcionada al interés del capital, sino porque es contraria

a la ética y a sus específicos deberes de imparcialidad, actuar en un mismo como
parte o contraparte, en nombre del Estado y como representante de sus propios
intereses
En este orden de ideas, la posición esbozada por el apoderado del peticionario, de
acuerdo con la cual se considera que el delito de interés ilícito en la celebración de
contratos es un tipo penal de resultado, hace eco de una posición dogmática
minoritaria que en modo alguno adquiere una trascendencia tal como para concluir
que las corporaciones de justicia demandadas - al mantenerse en la línea dogmática
y jurisprudencial mayoritariamente aceptada y aplicada - hayan incurrido en una vía
de hecho.
Respecto de la presunta existencia de una vía de hecho sustentada en la
constatación de un defecto procedimental, la Corte ha señalado que, cuando el juez
se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a
determinadas cuestiones, está actuando “en forma arbitraria y con fundamento en su
sola voluntad”, según la Corte esto jamás ocurrió, así que no se da la vía de hecho.
Con respecto al defecto fáctico, en opinión del demandante, el acervo probatorio que
sirvió de base a la referida decisión se construyó alrededor de una grabación
ilícitamente obtenida que se incorporó al proceso.
Si bien el juzgador goza de un amplio margen para valorar el material probatorio en
el cual ha de fundar su decisión y formar libremente su convencimiento. Dicho poder
jamás puede ejercerse de manera arbitraria implica, necesariamente, la adopción de
criterios objetivos, racionales, y rigurosos.
Los defectos fácticos pueden agruparse en dos clases. La primera, la dimensión
omisiva, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para
identificar la veracidad de los hechos. La segunda es la dimensión positiva, que
abarca la valoración de pruebas igualmente esenciales que el juzgador no puede
apreciar.
El hecho de que un juez tenga en cuenta dentro de un proceso una prueba
absolutamente viciada, no implica, necesariamente, que la decisión que se profiera
deba ser calificada como vía de hecho. Así, “ sólo en aquellos casos en los que la
prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del
condenado, sin la cual habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela
contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por
supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción”. De tal manera que
la incidencia de la prueba viciada debe ser determinante de lo resuelto en la
providencia cuestionada.
Según la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que
de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el
juez en la correspondiente providencia.
La regla de exclusión, consiste en excluir del proceso la prueba inconstitucional y la
prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos
fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones
ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o
juzgado
Según el Art. 29 CN, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho.
El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de
señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido
proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba
También es claro que en el origen de la norma el constituyente buscó impedir que
una prueba específica (“la prueba”) resultado directo e inmediato (“obtenida”) de un
acto violatorio de los derechos básicos, fuera valorada en un proceso judicial.
Hay que tener en cuenta que la nulidad que se predica es de la prueba ilícita y su
derivada y no del proceso.
214
El mandato constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas con violación del

debido proceso exige que el funcionario judicial de manera expresa determine que la
prueba viciada no puede continuar formando parte del expediente.
ESTE PRINCIPIO SE ENCUENTRA CONSAGRADO EN EL ÁMBITO
INTERNACIONAL.
El problema relativo a la exclusión de la prueba derivada consiste en determinar en
qué circunstancias y con qué condiciones las pruebas que se derivan de otra
prueba, denominada principal o primaria, inconstitucionalmente obtenida han de ser
también excluidas del acervo probatorio.
La regla de exclusión de la prueba derivada presenta algunas excepciones: doctrina
de la atenuación, según la cual, si el vínculo entre la conducta ilícita y la prueba es
tenue, entonces la prueba derivada es admisible, si una confesión es dada de forma
libre y como resultado de una decisión voluntaria y autónoma, nos encontramos en
este campo; la doctrina de la fuente independiente, según la cual la prueba
supuestamente proveniente de una prueba primaria ilícita es admisible, si se
demuestra que la prueba derivada fue obtenida por un medio legal independiente
concurrente, sin relación con la conducta originaria de la prueba ilícita; la doctrina
del descubrimiento inevitable, según la cual, una prueba directamente derivada de
una prueba primaria ilícita es admisible si la Fiscalía demuestra convincentemente
que esa misma prueba habría de todos modos sido obtenida por un medio lícito, así
la prueba primaria original sí deba ser excluida; y la doctrina del acto de voluntad
libre, según la cual, cuando una prueba es obtenida por la decisión libre de una
persona se rompe el vínculo que podría unir a esa misma prueba derivada de la
prueba principal viciada.
La interceptación arbitraria de comunicaciones es, a todas luces, una práctica
contraria a los principios democráticos que protegen a los individuos de la
arbitrariedad de los agentes estatales. Por ello, la interceptación de comunicaciones,
sólo puede ser realizada bajo las condiciones y procedimientos expresamente
señalados en la Carta y en la ley, como garantía de los derechos fundamentales, en
especial del derecho a la intimidad.
La Corte Suprema y la Fiscalía EXCLUYE LA GRABCIÓN, así pues la noticia
criminis constituía fundamento suficiente para que la Fiscalía iniciara la investigación
preliminar con el propósito de esclarecer la posible comisión de un delito en el
proceso de adjudicación de las frecuencias radiales en mención. No es admisible,
entonces, afirmar que el Estado quedaba impedido para investigar sobre cualquier
aspecto referente a la noticia criminis que involucró una grabación telefónica ilícita,
ya que tal tesis llevaría al absurdo de promover que los infractores de la ley optaran
simplemente por divulgar en forma anónima un documento privado o comunicación
íntima donde se relaten los hechos ilícitos cometidos, para así paralizar la acción de
la justicia.
La obtención de dichas pruebas no deriva de la prueba ilícita ni de los datos que de
ella surgen, sino de la actividad probatoria desplegada posteriormente, entre ella, la
recepción de las propias declaraciones de los implicados sobre la ocurrencia de las
mencionadas reuniones y conversaciones. La fuente de estas pruebas es en
consecuencia independiente, sin que pueda pretenderse que la revelación de la
grabación ilícita tuviera la virtualidad de impedir cualquier investigación sobre los
hechos. Se trató de pruebas separadas e independientes cuyo vínculo con la
grabación se revela o bien inexistente, o bien roto por la ocurrencia de decisiones
libres o hechos autónomos, o bien muy tenue y lejano. Además, como se demostró,
las pruebas impugnadas como derivadas no lo fueron realmente y tampoco fueron
determinantes para fundar la resolución de acusación o la sentencia condenatoria, lo
cual lleva inevitablemente a la conclusión de que ni la Fiscalía General ni la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia incurrieron en vías de hecho por defecto
fáctico.
215
d) SALVAMENTO: Los magistrados acogen la doctrina que plantea el tema de la

prueba ilícita como aquella totalmente inadmisible y que debe ser excluida del
proceso, por cuanto valorar y apreciar la prueba ilícita obtenida mediante la violación
de una norma de derecho procesal, material o constitucional es estimular y autorizar
su consecución. (Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil y Jaime
Araujo Reintería)
3. Excepciones a la Cláusula de Exclusión:
a) Vínculo Atenuado: Si la relación entre la obtención de pruebas y el origen legal de la
fuente de conocimiento es suficientemente débil como para la violación originaria no
llegue a manchar la prueba derivada, esta es admisible. Este tema presenta
inconvenientes en cuanto a su aplicabilidad, toda vez que su desarrollo es fruto de la
subjetividad de los jueces de turno. Se puede hablar de éste criterio cuando el
tiempo transcurrido entre la ilegalidad primera y la obtención de las pruebas
derivadas es grande, cuando hayan muchos acontecimientos intervinientes entre la
ilegalidad primera y la obtención de las pruebas derivadas, si la violación primera es
mucho mayor, la derivada no podrá ser sana nunca.
b) Fuente independiente: la prueba supuestamente proveniente de una prueba primaria
ilícita es admisible, si se demuestra que la derivada fue obtenida por un medio legal
independiente concurrentemente, sin relación con la conducta originaria de la prueba
ilícita. Algunos doctrinantes dicen que la regla de la fuente independiente no
constituye una excepción, porque se parte de que la prueba no es derivada de una
originaria contaminada, sino que es fruto de un árbol perfectamente sano.
c) Descubrimiento inevitable: consiste en que una prueba directamente derivada de
una prueba primaria ilícita es admisible si el fiscal demuestra de manera convincente
que dicho elemento de juicio habría sido de todos modos obtenido por medios lícitos,
así la prueba primaria original sí debe ser excluida. La doctrina la denomina la fuente
independiente hipotética, suele aplicarse cuando la conducta policial violatoria de los
derechos constitucionales tuvo lugar en el curso de una investigación en marcha que
tuvo como resultado el descubrimiento de pruebas que hubiesen sido posteriormente
obtenidas de todos modos mediante actuaciones policiales rutinarias.
d) Doctrina del Acto Voluntario: opera cuando un medio de convicción es obtenido por
la decisión libre de una persona, se rompe el vínculo que podría unir a esa misma
prueba derivada de la prueba principal derivada. (esta teoría es mencionada por la
Corte Constitucional, pero no fue mencionada en clase)
H. Víctimas en el Proceso Penal
Anteriormente se excluía a la víctima del proceso penal y la única forma de hacer valer sus
derechos era a través de la constitución en parte civil, que implicaba una erogación para llegar al
proceso, ya que sólo podía hacerlo a través de abogado titulado. Esto conllevaba a un
desbalance entre sus derechos y los del sindicado.
Esto ocurría porque había una expropiación del conflicto, deja de ser un conflicto entre la víctima
y el sindicado, pues se convertía en un interés público asumiendo entonces todo el Estado y el
litigio penal entonces es entre el Estado y el procesado.
La víctima quedaba secundarizada, no se le daba abogado de oficio, por lo que la víctima que no
tuviera para pagar un abogado para poderse constituir en parte civil no podía hacerlo.
1. Evolución Histórica: En 1979 se intenta una reforma, pero esta cae.
En 1987 se dio un gran paso hacia la dignificación del rol de la víctima, pues se expide el D.
050 que reformó el procedimiento penal, dándose cabida al principio de restablecimiento del
derecho, teniendo el funcionario judicial que volver las cosas al estado en que se
encontraban antes de la comisión de la conducta punible, siempre y cuando esto fuera
posible.
En 1991 se da otro gran paso, pues se expide la CN y el D. 2700, si bien la constitución
prohibió la expedición de códigos a través de decreto, el Art. 5 Transitorio CN que dio lugar
a la creación del Congresito (cuerpo legislativo especial) que expedía decretos con fuerza de
ley, este cuerpo colegiado es el que expide un nuevo código de procedimiento penal, que
empezó a consagrar a las víctimas como un sujeto dentro del conflicto, pudiendo recurrir
216
contra la resolución inhibitoria, esto es un gran avance, porque anteriormente si se dictaba

resolución inhibitoria, no había posibilidad de que la víctima se constituyera en parte civil.
La L. 81 de 1993 estableció mecanismos especiales de sometimientos a la justicia, donde
debía ir involucrado el restablecimiento del derecho, y dio lugar a la sentencia anticipada
(fiscalía y procedo hacen un acuerdo).
La L. 600 de 2000 extendió el campo de acción de la víctima, admitiendo que ésta presente
y solicite pruebas, y además le permite saber qué es lo que pasa en el proceso, permitiendo
superar esa reserva de instrucción (reserva del sumario), tal acceso a la información se daba
sin la necesidad de que se tuviera que constituir en parte civil, sin embargo sólo tenía
derecho a un restablecimiento a través de una indemnización económica.
La sentencia C-228 de 2002 le reconoce a la víctima la posibilidad de constituirse en parte
civil desde la fase de investigación previa, y se le reconoció oficialmente por primera vez en
Colombia que ella no solamente tenía derecho a una indemnización de perjuicios, sino que
también está llamada a perseguir la verdad, la justicia y la reparación (trilogía que constituye
los derechos de las víctimas).
L. 906 de 2004 ya no hay constitución en parte civil, la víctima ya no necesita de eso para
ser parte del proceso, sino que es parte dentro del proceso per se. Tiene además una
reparación integral (trilogía).
Si bien la actuación de la víctima sigue siendo restringida, no es tanto como solía serlo. Hoy
en día tienen protección por parte de la Fiscalía, así mismo están representadas dentro del
proceso, el juez de conocimiento o el juez de garantías pueden decretar mediadas de
aseguramiento y protección a las víctimas, además se da lugar a la creación de un Fondo de
Reparación a la Víctimas, para aquellas víctimas cuyo victimario no se encuentra o no tiene
recursos para reparar (sin embargo tal fondo no se ha creado todavía). Se da lugar un
incidente (mini proceso dentro del proceso penal) para la reparación integral, este incidente
se solicita cuando la decisión es condenatoria, este incidente lo pide la víctima, o el fiscal o
el Ministerio Público, pero si el fallo es absolutorio no se puede abrir este mini proceso, sino
que se debe iniciar un proceso civil.
Cuando se inicia incidente la reparación integral se establece en la misma sentencia penal,
por lo que si no se cumple la reparación no se estará cumpliendo la sentencia penal.
VII. ESTRUCTURA DE LA JURISDICCIÓN PENAL

JUECES FISCALES DELEGADOS
Jueces Penales Municipales o Promiscuos Fiscal Local
 Jueces penales del Circuito Judicial o  Fiscal Seccional
Promiscuos.
 Jueces Especializados  Fiscales Especializados
 Jueces de ejecución de penas y
medidas de seguridad (nuevos)
 Salas de decisión penal en el Tribunal  Fiscal delegado ante el tribunal
Superior de Distrito Judicial (primera y Superior de Distrito Judicial
segunda instancia)
 Tribunal Superior de Justicia y Paz (L.
975)
 Sala de Casación penal Corte  Fiscal delegado ante la Corte Suprema
Suprema de Justicia (segunda de Justicia
instancia)
 Única instancia en los casos  Fiscal General de la Nación y no puede
especiales del Art. 235 CN delegar sino comisionar.
217
VIII. PROCESOS DE LA LEY 600 DE 2000

Algunos autores llaman a este proceso “procesos mixto con tendencia acusatoria”
Este proceso tienes 2 etapas: 1) Investigación o instrucción y 2) Juzgamiento.
A. Investigación
1. Resolución de Apertura de Instrucción
Es una resolución de sustanciación, es decir que impulsa el proceso, las resoluciones que
ponen fin a una situación, es decir resuelven se llaman resoluciones interlocutorias.
El proceso se inicia formalmente con la resolución 318 de apertura de la instrucción, decisión
que debe fundamentarse en la existencia de un acervo probatorio mínimo que apunte a la
demostración de una probable conducta punible y a la individualización de sus autores o
partícipes. Cuando se presente duda sobre la existencia del hecho, del ejercicio de la acción
penal, de algún elemento del tipo penal o sobre la identidad de los infractores, el funcionario
judicial (fiscalía) puede hacer uso de una etapa previa orientada a esclarecer los vacíos
probatorios. Esta etapa previa se denomina Investigación Previa
2. Investigación Previa
En esta etapa se averigua qué fue lo que sucedió, si se consta la posibilidad de comisión de un
delito y quien fue el autor, si no se conoce el autor, o no se consta la posibilidad de un delito la
fiscalía no puede dictar la resolución de apertura de instrucción e iniciar el proceso, debe dictar
resolución inhibitoria, que puede ser impugnada por parte del denunciante o la víctima. Esta
resolución inhibitoria produce efecto de cosa juzgada formal, pues puede ser modificada
dentro del mismo proceso.
La investigación previa se mantiene por un tiempo específico (18 meses contados a partir de
su iniciación, salvo que se trate de 3 o más sindicados o delitos, casos en el cual el plazo será
de 24 meses319), después de pasado este tiempo se proferirá resolución inhibitoria.
La investigación previa se concluye entonces: 1) cuando existan elementos que permitan abrir
la investigación o proferir resolución inhibitoria; y 2) cuando venzan los términos previstos en el
estatuto procesal.
a) Conocimiento oportuno de la imputación: El derecho de defensa surge a partir del
momento en que se atribuye a alguien un comportamiento delictivo, y se ejerce durante
todas las etapas procesales. Por esta razón, es indispensable que el imputado tenga
conocimiento oportuno de la investigación que se inicia, para que pueda controvertir todos
los elementos probatorios que se aduzcan en su contra.
Si el Estado inicia una investigación penal y no comunica de manera oportuna su
existencia a los sujetos procesales, se viola el principio de igualdad.
En desarrollo de esto el imputado tiene derecho en la investigación previa, que se le
escuche en versión libre, y asignar defensor que lo asista en esta y todas las demás
diligencias. O si es llamado a rendir versión libre tiene derecho a abstenerse de hacerlo.
La versión libre y espontánea se da sin juramento y con asistencia de abogado; es claro
que a esta persona se le vuelve a opio cuando se de la apertura de la instrucción, sin
embargo esta diligencia ya no se llama versión libre sino indagatoria
b) Pruebas practicadas en la investigación previa: las pruebas prácticas durante este periodo
se sujetan a las mismas condiciones que cualquier práctica de pruebas, así deben
conocerse, poderse contradecir, practicadas por autoridad competente, legal, lícita, etc.,
estas pruebas tienen valor probatorio por sí mismas, es decir que no es necesaria su
repetición dentro del proceso para que puedan servir de fundamento.
Esta es una de las diferencias que existe con la L. 906, y además es un problema porque
el juez de conocimiento no necesariamente está en la valoración de las pruebas, se le
recomendaba escuchas nuevamente al testigo o perito, pero no era necesario hacerlo,
pues bastaba con los escritos.
Las pruebas practicadas sin la presencia de la defensa se deben volver a practicar, para
que pueda controvertirlas.
318
Autos proferidos por fiscales
319
Art. 329 L. 600
218
3. Indagatoria
La indagatoria es un medio de prueba, aunque son el silencio no se de una prueba
contundente por que no se toma como indicio en contra del imputado. La indagatoria es una
fase procesal que puede llegar a ser prerrequisito, pues lo importante es darle la posibilidad al
indiciado de ser oído para procurar su derecho de defensa. Habiéndosele escuchado en
indagatoria el imputado adquiere el nombre de procesado, porque la indagatoria es el lazo que
lo vincula al proceso. Esta indagatoria siempre tiene que hacerse, si no se encuentra a la
persona, se le emplaza, si sigue ausente se tiene que hacer una resolución de persona
ausente y se le vincula al proceso, nombrándosele un defensor de oficio o la persona puede
nombrar su abogado de confianza.
4. Derecho de defensa
Este derecho se activa como ya lo vimos desde la investigación previa. Existe la llamada
defensa técnica que es indisponible, permanente e indefectible; se le llama técnica porque
tiene que es dada a través de un letrado, un abogado, salvo los casos específicos, donde no
se necesita. Y la defensa material, que se haya al alcance del propio imputado indiciado, que
tiene las mismas facultades que su abogado, salvo 2: 1) la sustentación de la casación y 2) la
interposición de la acción de revisión. La defensa material es disponible, es decir que siempre
tiene que haber defensa técnica, pero no siempre defensa material.
5. Autoridad que dirige esta etapa investigativa
Quien dirige esta etapa es el Fiscal, es él quien manda, así pues todo es proferido por ese
Fiscal, sin embargo hay un control de legalidad, mientras que la etapa de juzgamiento es
dirigido por el juez de conocimiento y la Fiscalía deja de ser director para convertirse en parte
dentro del proceso.
6. Medidas Cautelares
El Fiscal cuando se de mérito objetivo o probatorio para ello, podrá dictar medidas cautelares y
así resolver la situación jurídica del imputado.
7. Resolución de Situación Jurídica

Si el imputado está privado de la libertad, después de la indagatoria tiene el Fiscal 5 días para
resolver la situación jurídica del procesado, estos 5 días serán 10 si son más de un imputado.
El D. 2700 de 1991 preveía 3 formas de resolver la situación jurídica: 1) culminación; 2)
caución; y 3) detención preventiva.
La L. 600 estableció una sola medida de aseguramiento para resolver la situación jurídica:
detención preventiva. Esta detención preventiva es procedente sólo en los casos que
establece el Art. 357 L. 600 (delitos con pena mayor a 4 años, delitos establecidos
taxativamente y cuando el autor haya sido condenado por delito doloso o preterintencional
sancionado con prisión). En sustitución a la detención preventiva hay una detención
domiciliaria, que sólo se da, cuando se cumplen los requisitos para la detención preventiva y
cuando la pena mínima prevista para el respectivo delito no debe superar los 5 años de
prisión, y deben existir motivos fundados para deducir que el sindicado no pondrá en peligro a
la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena.
Si al momento de proferirse la sentencia condenatoria, se niega la suspensión condicional de
la ejecución de la pena, y el imputado no se encuentra detenido, no puede ordenarse la
privación de libertad, mientras no quede ejecutoriada la sentencia, en caso de existir libertad
condicional, tampoco puede revocarse la libertad condicional por el hecho de proferirse la
sentencia condenatoria y negarse la suspensión de ejecución, pues la causal de revocación de
la libertad provisional es el incumplimiento de las obligaciones contraídas, y el único
fundamento para la aprehensión es la sentencia ejecutoriada, en firme.
8. Intervención del Juez de Conocimiento en la Etapa de Instrucción
El juez de conocimiento puede intervenir en esta etapa para hacer un control de legalidad, en 2
situaciones: 1) control de legalidad sobre las medidas de aseguramiento; y 2) control de
legalidad de las decisiones a través de las cuales el Fiscal limita el derecho de propiedad
(embargo y secuestro preventivos) de los bienes del sindicado para asegurar la indemnización
de perjuicios que pudiera darse si se profiere una sentencia condenatoria.
219
El control que el juez aquí hace es formal y material, pues el Fiscal tiene que cumplir con el
procedimiento (control formal) y hacer valoración probatoria (control material). Así mismo debe
observar que se hayan preservado las garantías fundamentales que derivan de la
Constitución.
Esta intervención no le genera impedimento para luego ser directos del proceso en la etapa de
juzgamiento.
9. Resolución de Cierre de la Instrucción
Al final de la investigación se da una etapa de alegatos finales ante el Fiscal, quien después
deberá calificar la instrucción a través de una resolución interlocutoria, que pondrá fin a ésta
etapa del proceso. La calificación de la investigación se puede hacer de 2 formas: 1)
resolución de acusación y 2) resolución de preclusión.
a) Resolución de Acusación: es una decisión que es susceptible de recursos ordinarios,
teniendo una segunda instancia ante el fiscal superior; y debe estar sometida a requisitos
formales y materiales. Se exige que para dictar esta resolución debe existir plena prueba
de la ocurrencia del hecho, no se necesita que queden plenamente demostrados todos los
elementos del tipo penal; se exige también la existencia de prueba referida a todos los
elementos estructurales de la conducta punible: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
A partir de la ejecutoria de esta resolución la fiscalía se convierte en parte dentro del
proceso.
b) Resolución de Preclusión: es también una decisión que es susceptible de recursos
ordinarios, teniendo una segunda instancia ante el fiscal superior. Si una vez vencidos los
términos de que dispone el Estado para adelantar una investigación no se estructuran los
requisitos probatorios para formular acusación, toda duda debe resolverse a favor del
imputado y por tanto se debe dictar preclusión de la investigación.
En cualquier momento de la etapa de investigación se puede dictar esta resolución,
siempre y cuando haya motivos objetivos: la conducta punible prescribió o el sujeto activo
murió, o cuando la víctima no presentó denuncia y el delito era querellable.
B. Juzgamiento
1. Inicio de la Etapa de Juzgamiento
La etapa de juzgamiento se inicia con la ejecutoria de la resolución de acusación. En firme
esta providencia, el juez, previa constancia secretarial, debe dejar el expediente a disposición
de los sujetos procesales por el término de 15 días hábiles, para que se cumplan las siguientes
finalidades: 1) dar oportunidad a los sujetos procesales de solicitar las nulidades que se
hubieren presentado durante la etapa de instrucción; 2) pedir la práctica de pruebas que no se
hayan realizado o que tengan origen en la resolución acusatoria; y 3) preparar la audiencia
preparatoria y el debate público.
2. Audiencia Preparatoria
Una vez vencido el traslado para solicitar nulidades y pedir pruebas, el juez realiza una
audiencia dentro de los 5 días siguientes contados a partir del vencimiento del traslado, con el
fin de resolver 2 aspectos: 1) acerca de la eficacia de la relación jurídica y 2) acerca de las
pruebas solicitadas por las partes, o aquellas que deban practicarse de oficio, determinando
cuáles se realizan antes de la audiencia y cuáles en ella. El juez entra a decidir primero si hay
o no nulidad y segundo si las pruebas pedidas son o no pertinentes, conducentes y no
superfluas.
Si hubo nulidad no subsanable, como por ejemplo se hizo indagación sin abogado, o se
incumplió un requisito necesario para la declaración de ausencia, o se desarrolló la instrucción
sin correr traslado, se da la nulidad del proceso hasta la actuación que es nula, sin embargo
hay que tener en cuenta que no toda irritualidad genera nulidad, sólo las faltas trascendentes
al debido proceso.
Si se presentaron nulidades de este tipo se debe volver a la etapa de de instrucción y realizar
de nuevo la actuación, sino hay nulidades se decretarán cuáles pruebas se practicarán
(anticipadamente o en la audiencia).
Las irregularidades en torno al acopio de una prueba podrá conllevar a la nulidad de esa
prueba, pero no del proceso, sólo se le excluye del acervo probatorio (cláusula de exclusión
Art. 29 inc. final CN).
220
En esta audiencia se fija finalmente la hora y fechas de la audiencia pública de juzgamiento.

3. Sentencia Anticipada
Es una forma abreviada de terminación del proceso, a diferencia de la preclusión de la
investigación o de la cesación de procedimiento, este caso no constituye una forma de
extinción de la acción penal, sino que se trata de abreviar la ritualidad de un proceso, se
prescinde así de algunas actuaciones para dictar sentencia condenatoria cundo existe mérito
para ello.
El imputado tiene derecho a renunciar al trámite integral del proceso cuando acepta los cargos
formulados en su contra y están demostrados los presupuestos probatorios para fundamentar
sentencia condenatoria. El titular para solicitar la sentencia anticipada es la parte defendida, el
procesado.
La sentencia anticipada se puede pedir en la etapa de investigación (no en la investigación
previa) a partir de la indagatoria, hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre
de investigación, en este caso se le hace un descuento punitivo de una tercera parte de la
pena. También puede pedirla en la etapa de juzgamiento hasta antes de que quede
ejecutoriada la providencia que fija fecha para la celebración de audiencia pública, caso en el
cual tendrá un descuento punitivo de una octava parte de la pena 320.
En la etapa de investigación pueden hacerse aceptaciones parciales, mientras que en la etapa
de juzgamiento esto no es permitido, ya que debe aceptarse responsabilidad respecto de
todos los cargos formulados. Para que se de la sentencia anticipada no sólo se tiene que dar
la aceptación de los cargos sino que deben estar ya demostrados los presupuestos probatorios
para dictar sentencia condenatoria, sino fuera así la norma sería inconstitucional porque ni el
Estado puede renunciar a su potestad punitiva, ni el imputado puede estar expuesto a ser
condenado por hechos que no ha cometido.
4. Práctica de Pruebas
En la L. 600 el principio general es el de concentración de la prueba en audiencia pública,
aunque excepcionalmente podrán practicarse antes de ésta, cuando se requiera de estudios
previos o deban realizarse fuera de la sede del juzgado (Art. 84 y 401 inc. 2 L. 600).
5. Audiencia Pública de Juzgamiento
Es el centro del acopio probatorio, aunque las pruebas practicadas anticipadamente llegan a
esta audiencia por escrito, lo que genera grandes dificultades, porque es mucho mejor
escuchar directamente la practica de pruebas. Así pues hay un conflicto entre la inmediación
temporal y la inmediación física.
El juez hace una interrogación al procesado, sobre los hechos y condiciones personales.
Luego empieza la práctica de pruebas con ejercicio de la contradicción.
En audiencia pública se practicarán las siguientes pruebas: 1) las que hayan sido solicitadas
en el término del traslado para preparar las audiencias preparatoria y pública; 2) las que surjan
de las pruebas practicadas en el debate público, las cuales deben ser solicitadas antes de que
finalice la audiencia; 3) las que se originen por razón de la modificación de la resolución de
acusación, 4) las pruebas que por una u otra causa no se hayan solicitado en la investigación
o en el periodo probatorio y que sean decretadas de oficio por el juez de acuerdo con lo
previsto en el Art. 701 inc. 1 y 409 L. 600; y 5) las partes pueden solicitar pruebas en
audiencia pública, pero su práctica está sujeta a la discrecionalidad del juez, es él quien decide
su procedencia o no.
En la L. 600 el juez no sólo podía sino que debía decretar pruebas de oficio, en la L. 906 se le
prohíbe, esto se basa en la idea de la imparcialidad que debe tener el juez. La Corte Suprema
320
El descuento punitivo es lo que se llama justicia premial, es un premio a quien colabora con la justicia. En el sistema
acusatorio (L. 906), hay más premio, porque se puede conceder un descuento de hasta la mitad de la pena, si la persona se
allana antes de la formulación de acusación, esto es lo que se llama justicia consensuada, porque es el consenso entre la
persona y el Estado. En este caso hay que tener en cuenta el aumento de penas que trae la L. 890 de 2004.
Existe cierta discusión acerca del principio de favorabilidad de las normas, así la pregunta es si la favorabilidad de la L. 906
puede darse con delitos cometidos en vigencia de la L. 600, con o sin el aumento de penas de la L. 890. La Corte Suprema
de Justicia ha dicho que la L: 890 solo se aplica para aquellos casos donde la L. 906 ha entrado a regir, así mismo ha dicho
que si bien el allanamiento de la L: 906 y la sentencia anticipada de la L. 600 son parecidos, no son equiparables, y por tanto
no son homologables, no pudiéndose aplicar el principio de favorabilidad, porque el procedimiento es diferente, porque
además en el sistema acusatorio la fiscalía puede hacer variaciones en la calificación y en el descuento punitivo, mientras que
en la L. 600, el descuento punitivo es fijo, lo cual hace que sean diferentes conceptos.
221
está no está de acuerdo con eso, y establece que si lo puede hacer porque el juez por
mandato constitucional debe buscar la verdad. El DR. Pinilla indica que para armonizar la CN
con la prohibición, en la audiencia preparatoria no puede decretar pruebas de oficio, pero si en
la audiencia de juzgamiento encuentra que no hay precisión puede decretar pruebas de oficio,
tales pueden ser a favor o en contra del procesado.
Después de practicarse las pruebas vienen las intervenciones de: 1) Fiscalía; 2) Ministerio
Público; 3) Procesado, ejerciendo su defensa material 321 y/o su defensor, ejerciendo su
defensa técnica.
6. Concluida la Audiencia Pública de Juzgamiento
Terminada ésta el expediente pasa al juez para que éste tome la decisión en un tiempo mínimo
de 20 días. En la L. 906 el juez tiene sólo 2 horas para establecer si la sentencia es
condenatoria o absolutoria, comunicando el porque de la decisión.
7. Sentencia
La sentencia puede ser absolutoria o condenatoria parcial o totalmente. La acusación cumple
la función de delimitar el objeto de la relación jurídica, puesto que la sentencia, como acto que
concluye el proceso, debe proferirse en correspondencia con los hechos que motivaron la
acusación y los imputados a quienes se formuló pliego de cargos, así debe existir congruencia
entre la acusación y la sentencia.
Si la sentencia es absolutoria termina el proceso, salvo que haya apelación, proferida ésta,
absuelta la impugnación termina el proceso, salvo que haya casación, sino se casa termina el
proceso y queda en firme, salvo que luego se de una causal de revisión.
Si la sentencia es condenatoria termina el proceso, salvo que haya apelación, proferida ésta,
proceso y queda en firme, salvo que luego se de una causal de revisión. Luego de quedar
ejecutoriada la sentencia ésta pasa al juez de ejecución de penas o medidas de seguridad,
quien debe establecer si esa es la pena o medida de seguridad pertinente para el caso.
IX. PROCESO DE LA LEY 906 DE 2004
El proceso comienza:
 Con denuncia
 Oficiosamente
 A petición especial del Procurador
 Con querella
321
El procesado puede no decir nada, pues recordemos que la defensa material es disponible.
222
El hecho llega a conocimiento, o directamente de la Fiscalía o de las autoridades que cumplen

funciones de Policía Judicial322.
El Fiscal, entonces diseña un plan de investigación, que es el que va a orientar a la policía
judicial, esto significa que quien va a desarrollar en la práctica la investigación es la policía
judicial como ocurre en todos los sistemas acusatorio, y no son los fiscales los que van a recoger
evidencias, ni a desarrollar materialmente la investigación. Los fiscales siguen dirigiendo la
investigación, pero es el personal técnico de la Policía Judicial, el que ejecuta esas labores de
investigación. Ese plan de investigación se comunica, y se adelanta toda la etapa de
investigación.
Cuando se trata de práctica de diligencias, que requieren presencia de un fiscal o del juez,
tendrá que satisfacerse primero, ese requisito, no es que la Policía Judicial de manera libre
pueda actuar en todos los casos.
Este proceso también tiene dos etapas: 1) etapa de indagación o investigación y 2) etapa de
juicio oral.
A. Investigación
En esta etapa se recolecta la evidencia física material que respalde la acusación. Se trata de
buscar la evidencia, los elementos materiales que van a servir de prueba, buscar a las personas
que potencialmente nos van a servir como declarantes en el juicio, es decir, que es toda la labor
de búsqueda de la prueba. Se hace antes de que comience el juicio, y con miras a consolidar, si
es el caso una acusación para dar comienzo formal a la etapa del juicio, esta la hace el fiscal, y
es controlado por el juez de garantías. El Interviniente desde el punto de vista de los controles
judiciales, aquí es el juez de garantías.
Esta etapa de investigación no es temporalmente limitada, ya que esta etapa de investigación no
corresponde al proceso, ya que el proceso acusatorio realmente se inicia con la “acusación”, sin
embargo se admiten pruebas anticipadas excepcionalmente y limitaciones a los derechos
fundamentales en la etapa de investigación, pues admite detención preventiva antes de juicio,
allanamientos, etc. Esto es lo justifica la presencia de un juez de control de garantías que actúe
como garante de los derechos fundamentales de las personas en la etapa de investigación. Sin
embargo hay que tener en cuanta el término de la prescripción de la acción que se cuenta
desde el momento en que se cometió el hecho punible, pasada la prescripción se extingue la
potestad del Estado.
1. Audiencias Preliminares
Las audiencias preliminares se hacen ante el juez de control de garantías, y pueden realizarse
durante todo el proceso, no solamente en la etapa de indagación.
Las audiencias preliminares se dan para las siguientes actuaciones Art. 154 L. 906:
1) El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos
en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la
Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
2) La práctica de una prueba anticipada.
3) La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y
testigos.
4) La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento.
5) La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales.
6) La formulación de la imputación.
7) El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad.
8) Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores, y que no deban resolverse, ni
ordenarse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o de
juicio oral (Art. 153 L. 906)
Si bien la etapa de investigación no tiene un límite temporal (salvo prescripción de la acción),

hay que tener en cuenta que cuando se da restricción de la libertad se debe hacer una
audiencia preliminar (formulación de imputación) que dará lugar a que se empiece a correr un
322
CTI, DIJIN, SIJIN
223
término de 30 días para que la Fiscalía resuelva la situación jurídica del imputado 323. Esto es
una protección para que la Fiscalía no expida órdenes de captura indiscriminadamente.
2. Audiencia Preliminar de Formulación de Imputación
Esta audiencia se hace cuando se puede inferir razonablemente, de la evidencia recogida en
la investigación, la probable realización de una conducta punible y la individualización de sus
autores o partícipes.
A partir de la audiencia de formulación de imputación la persona deja de ser indiciado y se
convierte en imputado, ya con la audiencia de formulación de acusación se le dice acusado.
a) En esta audiencia Fiscalía le informa al indiciado cuales son los cargos por los cuales está
siendo investigado324, así pues es aquí donde se activa el derecho de defensa.
b) En esta audiencia no se descubre evidencia.
c) Deben además realizarse con presencia del imputado o de su defensor. La asistencia del
Ministerio Público no es obligatoria (Art. 155 L. 906).
d) Efectos de ésta audiencia: 1) interrumpe el término de prescripción de la acción; 2) activa
el derecho de defensa; y 3) activa el término de 30 días para que la Fiscalía resuelva la
situación jurídica del imputado.
e) Después de la formulación de la imputación el juez de garantías le pregunta si se allana 325
o no a los cargos imputados en su contra, si lo hace se le hace una rebaja de pena. Hay
que tener en cuanta que así la persona se allane, puede retractarse de esto hasta antes
de que se dicte sentencia.
f) Luego de formulada la imputación el Fiscal puede pedir medida de aseguramiento, para
que se practique una audiencia que obligatoriamente debe tener presencia del defensor
(Art. 306 L: 906).
3. Audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión
Para la captura se requiere orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las
formalidades legales y por los motivos que la misma ley prevé. Bien la captura se realice con la
orden previa o en flagrancia, la persona capturada debe ser puesta a disposición del juez de
control de garantías en un plazo máximo de 36 horas para que se efectúe la audiencia de
control de legalidad de la captura (Art. 297 y 302 L.906)
Esta audiencia puede ocurrir antes de que se de la audiencia de formulación de imputación,
pero como ya lo vimos la captura da lugar a que se tenga que dar la formulación de
imputación.
Si se declara ilegal la captura inmediatamente hay orden de libertad para el capturado. De
igual manera así se declare ilegal la Fiscalía igual tiene la potestad de formular imputación y
posteriormente pedir la medida de aseguramiento correspondiente. Las tres audiencias
mencionadas pueden hacerse consecutivamente en un mismo día.
4. 30 días después a la formulación de imputación
Antes de 30 días después de la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía puede
hacer una de 3 cosas: 1) Presentar escrito de acusación; 2) Pedir al juez de conocimiento la
preclusión del proceso; y 3) Aplicar el principio de oportunidad.
5. Preclusión
En cualquier momento el Fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, sino existiere
mérito para acusar. La preclusión se solicita en los casos previstos en el Art. 332 L. 906.
La decisión de precluir o no, se toma en audiencia. Una vez ejecutoriada la sentencia que
decreta preclusión, cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del
imputado por esos hechos y se revocará todas las medidas cautelares que se le hayan
impuesto.
La decisión de rechazar la preclusión se toma mediante auto, una vez quede en firme el auto
las diligencias volverán a la Fiscalía, y el juez que conoció de la preclusión queda impedido
para conocer del juicio oral.
6. Principio de oportunidad
323
A partir de la audiencia preliminar de formulación de imputación, la fiscalía tiene 30 días para formular la acusación,
solicitar la preclusión, o aplicar el principio de oportunidad. Art. 175 L. 906
324
La formulación de cargos es fáctica y jurídica doctrinalmente hablando, aunque algunos doctrinantes dicen que es sólo
fáctica.
325
Acerca del allanamiento se hablará más adelante.
224
El principio de oportunidad se aplica con sujeción a la política criminal del Estado. Es una
discrecionalidad de Fiscalía, limitado a los términos y condiciones previstas en la ley.
Así pues existen unos casos326 en los cuales podría aplicarse el principio de oportunidad. La
Fiscalía puede suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal en estos casos.
El juez de control de garantías debe efectuar un control de legalidad dentro de los 5 días
siguientes a la determinación de la Fiscalía de extinguir la acción penal. El control se hará en
audiencia en la que la víctima y el Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por
la fiscalía para sustentar la decisión.
El Art. 328 L. 906 establece que el fiscal deberá tener en cuanta los intereses de la víctima,
deberá por tanto oírlas.
La decisión que prescinda de la persecución extinguirá la acción penal respecto del autor o
partícipes en cuyo favor se decide el principio de oportunidad.
7. Escrito de Acusación
Da inicio a la etapa de juzgamiento.
B. Juzgamiento
1.Escrito de Acusación
El escrito de acusación se presenta ante el juez de conocimiento. Este escrito se presenta
cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente
obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que
el imputado es su autor o partícipe.
Este escrito debe contener todo lo establecido en el Art. 337 L. 906, pero de lo más importante
podemos decir que debe tener:
1) Hechos penalmente relevantes;
2) Individualización del acusado; y
3) delito que pudo haber cometido el imputado.
Este escrito debe contener el descubrimiento de las pruebas, tal descubrimiento se presentará
en documento anexo que deberá contener:
1) Los hechos que no requieren prueba
2) La transcripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir en el juicio, siempre y
cuando su práctica no pueda repetirse en el juicio
3) El nombre , dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se
solicite en el juicio
4) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los
respectivos testigos de acreditación
5) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y
datos personales,
6) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la fiscalía. Si fiscalía no
descubre estos elementos y estos son trascendentes, habrá nulidad del proceso o de la
etapa según su trascendencia, si el elementos no es trascendente no habrá
consecuencia procesal.
7) Las declaraciones o deposiciones.
Si la fiscalía no descubre un elemento desfavorable al acusado, se estaría violando el derecho

de defensa, y por tanto no podrá ser aducido como prueba en el juicio oral.
La fiscalía solamente entregará copia del escrito de acusación con destino al acusado,
Ministerio Público y a las víctimas, con fines únicos de información.
2.Audiencia de Formulación de Acusación
a) Dentro de los 3 días siguientes al recibo de, escrito de acusación el juez debe fijar fecha
para la audiencia de formulación de acusación.
b) Abierta la audiencia el juez ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás
partes. Con posterioridad concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa
para que expresen oralmente las causales de:
1) Incompetencia,
326
Casos Art. 324 L 906
225
2) Impedimentos;
3) Recusaciones;
4) Nulidades, si las hubiere; y
5) Las observaciones sobre el escrito de acusación, sino reúne los requisitos establecido
en la ley, para que el fiscal lo aclare, adiciones o corrija de inmediato.
c) Posteriormente se le da la palabra al fiscal para que formule la respetiva acusación.
d) Para la validez de esta audiencia se requiere de la presencia de:
1) Juez;
2) Fiscal;
3) Abogado defensor; y
4) Acusado privado de la libertad, a amenos que no desee hacerlo o sea renuente a su
traslado.
e) Podrán concurrir a la audiencia sin que su no presencia afecte la validez de ésta: 1) el
acusado no privado de su libertad; y 2) los demás intervinientes (Ministerio Público,
víctimas).
f) La Fiscalía puede seguir haciendo aquí descubrimiento de evidencia física y material; y la
defensa puede empezar a realizar su descubrimiento, este descubrimiento es continuo y
progresivo, es decir que se puede descubrir prueba hasta antes del juicio oral.
g) Durante el juicio oral se pueden descubrir pruebas excepcionalmente si se dan dos
requisitos: 1) que la parte beneficiada con la prueba no hubiera estado en capacidad de
conocerla y 2) que la prueba pueda afectar la justicia del juicio gravemente, es decir que
sea trascendente.
h) Concluida la audiencia de formulación de acusación el juez fijará fecha para la audiencia
preparatoria, la cual deberá realizarse en un término no inferior a 15 ni superior a 30 días
siguientes a su señalamiento.
3.Audiencia Preparatoria
a) En esta audiencia se fijan reglas probatorias para el juicio oral
b) Para la validez de esta audiencia será indispensable la presencia de: 1) juez, 2) fiscal y 3)
defensor.
c) Durante esta audiencia el juez dispondrá que:
1) Las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de
descubrimiento de elementos probatorios,
2) Que la defensa descubra sus elementos probatorios y evidencia física, que la fiscalía
3) Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la
audiencia del juicio oral
4) Que las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias 327
5) Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos.
d) Durante la audiencia el juez dará la palabra al fiscal y luego a la defensa para que soliciten
las pruebas que requieran, el juez decretará las pruebas que le sean solicitadas.
Excepcionalmente el Ministerio Público puede solicitar pruebas que ninguna de las partes
pidió y ésta es determinante. El juez por otro lado según la Corte Suprema también puede
pedir pruebas de oficio muy excepcionalmente, aunque el Art. 361 L. 906 dice que el juez
no decretará pruebas de oficio.
e) Las partes y el Ministerio Público pueden solicitar al juez que excluya medios de prueba,
aludiendo cláusula de exclusión; o pedirle que excluya, rechace o in-admita medios de
prueba que resulten según la ley, in-admisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos, o
encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba 328
f) Concluida la audiencia preparatoria el juez fijará fecha para el inicio del juicio oral que
deberá realizarse dentro de los 30 días siguientes a la terminación de la audiencia
preparatoria.
327
Las estipulaciones probatorias son acuerdos celebrados por fiscalía y defensa para aceptar como probados algunos de
los hechos o circunstancias.
328
No se prueba la ley nacional, los hechos notorios, las presunciones legales o de derecho y las afirmaciones y
negaciones indefinidas (quien las haga no tiene que demostrarlas, por su dificultad ya que son indefinidas en el tiempo y en el
espacio, el que tiene que demostrar que eso no paso o que si pasó es la otra parte)
226
4.Juicio Oral
a) Para la validez del juicio oral será indispensable la presencia de: 1) juez, 2) fiscal y 3)
defensor.
b) Podrán concurrir al juicio oral sin que su no presencia afecte la validez de ésta: 1) el
acusado; y 2) los demás intervinientes (Ministerio Público, víctimas con representante
legal, peritos, testigos).
c) En el juicio oral: 1) se practican las pruebas con contradicción de estas; 2) se presentan
las teorías del caso; y 3) se debate la responsabilidad del acusado.
d) Durante el transcurso del juicio el juez velará porque las personas guarden silencio, sino
tienen la palabra, y observen decoro y respeto. Para lograr esto el juez podrá ordenar el
retiro del público asistente que perturbe el desarrollo de la audiencia (podrá hacer retirar
hasta al mismo acusado). Art. 366 L. 906
e) Si se incumplen las reglas del juicio oral, por ejemplo en cuanto a las preguntas que se le
pueden realizar a los testigos, la parte al darse cuenta de ese incumplimiento debe
OBJETAR de manera oportuna. La objeción debe ser argumentada y la otra parte tiene
derecho a contra-argumentar, para que no se reciba la objeción. El juez entonces toma
una decisión de si acepta o no la objeción.
f) Estructura del juicio Oral:
1) Instalación: El juez instalará el juicio oral, previa verificación de la presencia de las
partes. Durante la instalación el juez dará las reglas que deben tenerse en cuenta
durante el juicio oral Art. 366 L. 906.
2) Alegación Inicial (Art. 368 L. 906): El juez advierte al acusado, si está presente, que le
asiste el derecho a guardar silencio y a no auto-incriminarse, y le concederá el uso de
la palabra para que manifieste sin juramento si se declara inocente o culpable. La
declaración puede ser mixta, es decir declararse culpable para algunos cargos e
inocente para otros.
Es la última oportunidad para aceptar los cargos y obtener una disminución punitiva de
una sexta parte.
Si el acusado guarda silencio, o no está presente, o es contumaz se entenderá que su
declaración es de inocenencia.
El juez puede:
i) Rechazar la alegación de culpabilidad: El juez podrá hacer esto cuando ésta se
haga violando garantías fundamentales, o cuando la manifestación no se haga de
manera libre, voluntaria, debidamente informada, o se haga sin asesoramiento de
su defensor. Si se rechaza se continúa con el juicio.
ii) Aceptar la alegación de culpabilidad: Si el juez acepta, éste procederá a dictar
sentencia o a citar a una audiencia posterior para dictar la sentencia.
iii) Aceptar o no las manifestaciones de culpabilidad preacordadas, con la Fiscalía: de
esto se hablará más adelante.
3) Presentación del caso: Se hace la declaración inicial, esto es los llamados alegatos de
apertura, que obligatoriamente tiene que presentar la Fiscalía (la defensa puede o no
hacerlo). En esta etapa cada parte presenta la teoría del caso, se presentan los
hechos, las pruebas que se van a practicar para sustentar la teoría y lo que logrará
probarse.
Se presentan los fundamentos jurídicos y la petición concreta que se pide.
Aquí no se deben valorar, ni criticar pruebas, ya que éstas no se han practicado.
4) Práctica de Pruebas: Para esto se observa el orden señalado en la audiencia
preparatoria. Sin embargo siempre quien presenta sus evidencias y los testigos, etc.,
es la Fiscalía, luego la defensa.
227
Se considera prueba aquella practicada durante el juicio oral, salvo aquellas

practicadas anticipadamente329 y la prueba de referencia330.
i) La evidencia física se incorpora como prueba a través de testigos a los que se les
muestra esta evidencia. Así encontramos diferentes tipos de testigos:
 Testigos de los hechos: estos testigos son los que percibieron una conducta a
través de sus sentidos
 Testigos expertos: peritos, el informe de los peritos tiene que ser puesto a
disposición de las partes mínimo 5 días antes de la audiencia. El informe no
será admisible como evidencia si el perito no declara.
 Testigos de acreditación: permiten acreditar la autenticidad del elemento
probatorio
 Testigo acusado: el acusado puede ser testigo bajo la gravedad de juramento,
pero este testimonio no tiene consecuencias penales. Para no vulnerar los
derechos a guardar silencio y no auto-incriminación, al acusado sólo lo puede
llamar a rendir testimonio la defensa, sin embargo Fiscalía si puede contra-
interrogar.
ii) Los testimonios se harán bajo la gravedad de juramento y toda persona está
obligada a declarar si es solicitada, de no comparecer el juez podrá obligarla a
través de medios coercitivos.
iii) Los testigos no pueden estar presentes en los interrogatorios de los otros testigos,
salvo las víctimas, los peritos y el acuitado que si deben estar presentes.
iv) La declaración personal de los testigos no puede ser reemplazada por la lectura
de versiones previas. Las declaraciones previas o entrevistas previas pueden ser
utilizadas para refutar331 o refrescar la memoria del testigo.
v) El juez excluirá toda pregunta que no sea pertinente y podrá intervenir con el fin de
que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas, así pues
puede pedir una explicación, o pedirle al testigo que responda la pregunta.
vi) Al finalizar el examen cruzado, Juez y Ministerio Público pueden hacer preguntas
complementarias para el cabal entendimiento del caso.
vii) Mecanismo de producción de la prueba (examen cruzado): Todo declarante será
interrogado por la parte que hubiere ofrecido su testimonio como prueba
(interrogatorio o examen directo). En segundo lugar la parte distinta a la que
solicitó el testimonio, si lo quiere, podrá formular preguntas al declarante en forma
de contra-interrogatorio que se limitará a los temas abordados en el interrogatorio
directo, y así sucesivamente, hay que tener en cuenta que siempre el tema se
limitará a los temas abordados en la anterior actuación, salvo que se trate de
problemas de credibilidad, estos si se pueden abordar, así no se haya abordado
antes.
329
En casos excepcionales el imputado o la Fiscalía pueden solicitar al juez de control de garantías la práctica anticipada de
cualquier medio de prueba, en caso de extrema necesidad y urgencia, para evitar la perdida o alteración del medio probatorio.
Debe tenerse en cuenta que para esta práctica se necesita cumplir con los requisitos previstos en los Art. 274, 284 y 285 L.
906
La práctica anticipada de pruebas, es además de carácter excepcional y urgente, es urgente porque no se puede esperar al
juicio oral ya que la prueba corre inminente riesgo de desaparecer, imposibilitándose de esta manera el cumplimiento de los
deberes estatales, así la prueba anticipada requiere como requisito sine qua non, so pena de exclusión, que su práctica sea
fácticamente imposible de repetir durante la vista pública y se lleve a cabo con intervención del juez, dando plena oportunidad
de ser controvertida. Además hay que tener en cuenta que contra la decisión de practicar una prueba anticipada “ proceden
los recursos ordinarios”, y si ésta es negada, la parte interesada podrá acudir de inmediato, y por una sola vez, ante otro juez
de control de garantías con el propósito de que éste reconsidere la medida, no siendo su decisión objeto de recurso, además
de ser posible el juez ordenará la repetición de dicha prueba en el desarrollo del juicio oral.
330
La Prueba de referencia es toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o
varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitiva,
la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible
practicarla en el juicio. Sin embargo para su admisión se deben tener en cuenta las reglas consagradas en el Art. 438 L. 906
331
Evidenciar inconsistencias.
228
Interrogatorio y Re-directo: En ambas actuaciones se siguen las mismas reglas

así:
 Toda pregunta versará sobre hechos específicos.
 Se prohíben las preguntas sugestivas, irrelevantes o inconducentes,
repetidas, capciosas, confusas, conclusivas, compuestas
 Se prohíbe solicitar opinión a testigo no calificado
 Se prohíben las preguntas que puedan ofender al testigo.
 Se permiten las preguntas abiertas, narrativas, cerradas, conducentes y
de seguimiento
Contra-interrogatorio y Re-contra-interrogatorio: En ambas actuaciones se
busca o atacar la credibilidad del testigo o del testimonio, o lograr que el testigo
apoye la teoría del caso de quien está formulando preguntas en estas
actuaciones.
La credibilidad del testigo se puede atacar haciendo alusión a sus condiciones
personales (antecedentes, prejuicios o imparcialidad) o a elementos psicológicos
(memoria, percepción o comunicación).
Se debe primero buscar obtener del testigo información favorable, en segundo
lugar desacreditar el testimonio y por último desacreditar al testigo.
Si se han obtenido datos favorables a la teoría del caso, se debe omitir
desacreditar al testigo, y en el alegato final se presentará la explicación coherente
de la información obtenida.
En estas actuaciones si se pueden formular preguntas sugestivas o cerradas.
5) Solicitud de petición de absolución perentoria: Si después de practicadas las pruebas
se establece que la conducta es manifiestamente atípica, en este caso la Fiscalía o la
defensa solicitan una petición de absolución perentoria, pidiendo que se absuelva al
acusado (Art. 442 L. 906). Si se niega la solicitud (porque el hecho es típico) o no se
solicita la absolución, se dan los alegatos finales.
6) Alegatos Finales: En los alegatos finales o de conclusión se critica y valoran las
pruebas, cada parte presenta sus conclusiones intentando convencer al juez de que
efectivamente se probó la teoría del caso que se planteó en los alegatos iniciales, y
por ende el fallo debe ser a su favor. Los alegatos finales se hacen en siguiente orden:
 Fiscalía
229
 Víctimas a través de su Representante legal y Ministerio Público (estos alegatos

no son necesarios, sólo si así lo deciden ellos, podrán participar)
 Defensa.
7) Decisión o Sentido del Fallo: El juez deberá al final del juicio oral dar a conocer si
absuelve o condena al acusado.
Si el juez decide absolver se debe dar la libertad inmediata y el levantamiento de las
medidas cautelares (anteriormente se decía que esto no aplicaba cuando el proceso
se daba con jueces especializados, sin embargo esto fue declarado inexequible y por
tanto se da siempre, en todo proceso).
Si el juez decide condenar se abre en incidente de reparación integral, es un
pequeño proceso donde se debaten los perjuicios a las víctimas y la forma en que van
a ser reparadas, puede haber conciliación, si no hay conciliación se cita a una
audiencia para practicar pruebas. La Fiscalía puede solicitar la reparación de la víctima
mediante incidente, pero toda clase de reparación que no sea económica, ya que ésta
sólo puede ser pedida por la víctima.
 Estructura del incidente de reparación:
8) Audiencia para Sentencia: Si bien el juez ya dio a conocer el sentido de su fallo, éste
tiene que citar a una nueva audiencia donde dará a conocer toda la sentencia,
motivada, esta debe hacerse dentro de los 15 días siguientes. Esta tiene que ser
congruente, es decir que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que
no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.
En la sentencia se plasma la conciliación del incidente, si la hubo, o el tasamiento de
perjuicios y la forma en que va a ser reparada la víctima, si la sentencia fue
condenatoria.
5.Recursos
Los recursos se llevan a cabo en audiencias orales y públicas. Ya que la notificación de la
sentencia fue por estrado (en audiencia), los recursos deben interponerse en la misma
audiencia.
6.Allanamientos o aceptaciones simples
El allanamiento es la aceptación de los cargos, tal aceptación puede ser parcial o total frente a
los cargos que se le acusa. El juez de conocimiento debe aceptar el allanamiento, salvo que tal
allanamiento se haga violando garantías fundamentales, o cuando la manifestación no se haga
de manera libre, voluntaria, debidamente informada, o se haga sin asesoramiento de su
defensor. Para aceptar el allanamiento entonces el juez debe indagar a la persona y además
deben existir pruebas que vinculen a la persona con la conducta que se le está imputando.
230
En estos casos el monto de la rebaja la fija el juez, teniendo en cuenta el máximo que puede
rebajar.
 Si el allanamiento se hace en la audiencia de formulación de imputación, a la persona
se le debe hacer una rebaja de hasta la mitad (1/2) de la pena.
 Si el allanamiento es en la audiencia de formulación de acusación o en la audiencia
preliminar, la rebaja de es de hasta una tercera parte (1/3) de la pena.
 Si el allanamiento es en el juicio oral, la rebaja será de hasta una sexta (1/6) parte de
la pena.
7.Preacuerdos o alegaciones preacordadas
Esto se da cuando Fiscalía y la persona, indiciada, acusada o imputada negocian.
La Fiscalía decide si negocia o no, y en caso de negociar decide en qué condiciones negocia.
La negociación debe hacerse en presencia de un abogado defensor, pero prevalece el criterio
del procesado.
Durante la negociación se llama a las víctimas para que sepan como van a ser reparadas.
Los preacuerdos pueden ser totales o parciales, frente a los cargos, y pueden versar sobre la
adecuación típica332 o sobre las causales de agravación.
Los preacuerdos obligan al juez, salvo que desconozcan garantías fundamentales.
En estos casos el monto de la rebaja la fija la Fiscalía, teniendo en cuenta el máximo que
puede rebajar.
 Si el preacuerdo se da en el tiempo comprendido desde la audiencia de formulación de
imputación y la entrega del escrito de acusación, la rebaja debe ser hasta por la mitad
(1/2) de la pena.
 Si el preacuerdo se da en el tiempo comprendido desde la audacia de formulación de
acusación y hasta antes de iniciado el juicio oral (cuando el juez pregunta si hay
preacuerdo), la rebaja será de una tercera parte (1/3) de la pena.
RESUMEN PROCESAL PENAL ESPECIAL
1. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO PENAL

El modelos de Estado puede ser garantista o autoritario, o mas o menos garantista,
así pues los sistemas no son perfectos, tienen fallas y falencias.
La CN y el sistema penal constituyen un solo bloque, ya que el sistema penal es un componente
a la estructura política tal y como dice Roxin “el derecho procesal penal es el sismógrafo de la
CN del Estado”.
En la CN se define el modelo de Estado “Estado Social de Derecho” 333. La CN se compone de
una parte dogmática que desarrolla los derechos y obligaciones y una parte orgánica.
Para lograr una mejor armonía y la paz dentro de una sociedad no sólo se necesita de la CN
sino que se necesita de un sistema penal, hay sin embargo que tener en cuenta que el sistema
penal es la ultima ratio para proteger bienes jurídicos muy importantes, tales bienes jurídicos se
protegen y garantizan en la CN, por lo que ambas cosas deben estar siempre en concordancia.
El sistema penal se compone de tres ordenamientos jurídicos fundamentales el CP, el CPP y el
Código Penitenciario (CPe)
En el CP se protegen bienes jurídicos, los bienes jurídicos tutelados son aquellos derechos
protegidos en la parte dogmática de la CN, el primer bien jurídico tutelado es la vida y la vida
concebida en conjunto (genocidio), y el primer principio encontrado en el CP es el principio de
dignidad humana que hace referencia a encontrar al ser humano como fin y no como
instrumento.
El CPP es el camino del riesgo, pues busca que esa persona que ha violado un bien jurídico sea
procesado y castigado de manera justa, esta justicia se encuentra en el Art. 29 CN (debido
proceso).
332
El cambio de delito debe ser por algo similar, es decir por un delito que proteja un mismo bien jurídico.
333
Preámbulo CN
231
El Art. 29 CN en materia penal habla de los principios de: acto e imputabilidad; y en materia
procesal los principios de: legalidad, favorabiliad, cláusula de exclusión, defensa, presunción de
inocencia, non bis inidem, juez natural, acusación, celeridad. Todos estos principios enumerados
en la CN se encuentran en el CPP incluyendo también principios como el de oportunidad que si
bien va en contra de la legalidad está reglado.
La L.600 si tenía estos principios, pero estos no llegaban a hacer que el proceso fuera
garantista, sino que generaba muchas desigualdades.
El CPe, se ocupa del control de la consecuencia de la comisión de un delitos, del castigo, así
pues esa pena, ese castigo no puede ir en contra de la CN, en consecuencia no se permiten
penas perpetuas, o la pena de muerte, o la cárcel por obligaciones civiles, etc., quien se encarga
de esto en es IMPEC y el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Como en todo
Estado social de Derecho se busca principalmente la resocialización del individuo.
2. LAS GARANTÍAS PENALES Y PROCESALES

a) Principios y modelos se derecho penal: Los distintos principios que componen el modelo
garantista del derecho penal, se pueden hoy en día con ellos trazar una tabla analítica y
sistemática, aunque inevitablemente esquemática, y así o individualizar los distintos modelos de
ordenamiento penal de una u otra forma autoritarios que resulta de la falta o de la lesión de uno
o varios de aquellos.
Teniendo en cuanta que responsabilidad penal es el conjunto de las condiciones normativamente
exigidas para que una persona sea sometida a pena, cada uno de los modelos designa una
condición de la responsabilidad penal.
Los axiomas garantistas no expresan condiciones asertivas, sino proposiciones prescriptivas; no
describen lo que ocurre, sino que prescriben lo que debe ocurrir; no enuncian las condiciones
que un sistema penal efectivamente satisface, sino que las que debe satisfacer en adhesión a
sus principios normativos internos y/o a parámetros de justificación externa, se trata en otras
palabras de implicaciones deónticas, normativas o de deber ser. La adopción de estos modelos
comenzando por el garantista supone pues una opción etico-política a favor de los valores
normativos enunciados por ellos.
Cada una de las implicaciones deónticas, o principios de que se compone todo modelo de
derecho penal enuncia por tanto una condición sine qua non, esto es, una garantía jurídica para
la afirmación de la responsabilidad penal y para la aplicación de la pena, una condición
necesaria en ausencia de la cual no está permitido o está prohibido castigar.
La función específica de las garantías en el derecho penal, es condicionar o vincular y, por tanto
deslegitimar el ejercicio de la potestad punitiva (límites al Estado)
b) Diez axiomas del garantismo penal: se trata de un modelo límite, solo tendencial y nunca
perfectamente satisfacible.
AXIOMA PRINCIPIO
a. Nulla poena sine crimine Principio de retributividad o de la sucesividad
(no pena sin crimen) de la pena respecto del delito
b. Nullum crimen sine lege Principio de legalidad, en sentido lato o en
(No crimen sin ley) sentido estricto
c. Nulla lex (poenalis) sine necesítate Principio de necesiad o de economía del
(no ley penal sin necesidad) derecho penal
d. Nulla necessitas sine iniuria Principio de lesividad o de la ofesividad del
(no necesidad sin peligro) acto
e. Nulla iniuria sine actione Principio de materialidad o de la exterioridad
(no peligro sin acción) de la acción
f. Nulla actio sine culpa Principio de culpabilidad o de la
No acción sin culpa) responsabilidad personal
g. Nulla culpa sine indicio Principio de jurisdiccionalidad, también en
(no culpa sin acusación) sentido lato o en sentido estricto
h. Nullum indicium sine accusatione Principio acusatorio o de la separación entre
(no juicio sin acusación) juez y acusación
i. Nulla acusatio sine probatione Principio de la carga de la prueba o de
232
(no acusación sin prueba) verificación

j. Nulla probatio sine defensione Principio del contradictorio, o de la defensa, o
(no prueba sin defensa) de refutación
Estos diez principios definen el modelo garantista del derecho o de responsabilidad penal.
Fueron elaborados por el pensamiento ius naturalista, que los concibió como principios políticos,
morales o naturales de limitación del poder penal absoluto y se han ido convirtiendo en principios
jurídicos del Estado de derecho.
Hay que tener en cuenta que falta una garantía o principio muy importante, que se proteja a las
víctimas. Es por esto que concluimos que el derecho es una ciencia en construcción que no es
perfecto.
c) El principio de estricta legalidad- un modelo regulativo: De todos los principios garantistas

expresados en los axiomas, el que caracteriza al sistema garantista, es el principios de estricta
legalidad anunciado en el axioma c., el principio de estricta legalidad se diferencia del principio
de mera o lata legalidad, la mera legalidad se limita a exigir la ley como condición necesaria de
la pena y del delito, mientras que la estricta legalidad exige todas las demás garantías como
condiciones necesarias de la legalidad penal, así pues gracias al primer principio la ley es
condicionante, gracias al segundo es condicionada.
El principio de mera legalidades una norma dirigida a los jueces, mientras que el principio de
estricta legalidad exige todas las demás garantías como condiciones necesarias de la legalidad
penal. La estricta legalidad, por hipótesis de rango constitucional, es una condición de validez o
legitimidad de las leyes vigentes, así pues es una norma meta-legal dirigida al legislador, a quien
prescribe una técnica específica de calificación penal idónea.
Sólo en la medida en que se satisfaga este segundo principio la motivación jurídica de una
sentencia puede tener carácter declarativo y ser susceptible de control empírico como verdadera
o como falsa, además como válida o inválida.
La relación del principio de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad 334 es que el primero
es presupuesto de la segunda, ya que la estricta legalidad garantiza la verificabilidad y la
refutabilidad de los presupuestos típicos penales abstractos, asegurando, mediante las
garantías penales (axiomas a, b, c, d, e, f), la denotación taxativa de la acción, del daño, y de la
culpabilidad que forman sus elementos constitutivos ; mientras la estricta jurisdiccionalidad
garantiza la verificación y la refutación de los supuestos típicos penales concretos asegurando,
mediante las garantías procesales (axiomas g, h, i, j), los presupuestos empíricos de la carga
de la prueba a cargo de la acusación y del derecho de refutación por parte de la defensa.
d) Grados de garantismo: La incidencia que tienen los axiomas o principios en los sistemas es que
cada uno de estos sistemas se encuentra caracterizado, respecto del sistema garantista, por la
falta o el debilitamiento, de la garantía sustraída.
e) Modelos de proceso penal autoritario: Existen 2 modelos de proceso penal autoritario: el primero,
llamado sistema de mera legalidad, deriva de la sustracción de los principios de la carga de la
prueba y del derecho a la defensa expresados en los axiomas i., y j., decayendo la estricta
legalidad y la estricta jurisdiccionalidad; el segundo es el sistema sin acusación separada, que
configura el método inquisitivo, deriva de la sustracción del axioma h., sobre la imparcialidad del
juez y sobre su separación de la acusación. Aparece en todos los ordenamientos en los que el
juez tiene funciones acusatorias, la falta de esta garantía de imparcialidad debilita todas las
demás como la presunción de inocencia, la carga acusatoria de la prueba y la de la contradicción
de la defensa.
f) Modelos de derecho penal autoritario: Existen 4 modelos de derecho penal autoritario: a) el
llamado objetivista, sin culpabilidad, así pues carece del elemento de la intencionalidad del delito
expresado por el axioma f., el esquema es arcaico y refleja ordenamientos penales primitivos
informados por la responsabilidad objetiva, ligada en vez de al conocimiento y voluntad de la
acción y/o del hecho delictivo, al criterio elemental del talión, doctrinas y ordenamientos que
privilegian estructuralmente la exclusiva función penal de la defensa social. Existen figuras de
responsabilidad objetiva presunta o sin culpa, resultan debilitados los nexos de causalidad y de
imputación que enlazan reo y delito.
334
Una sentencia es justa, está bien fallada si cumple con los principios de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad
233
b) Sistema sin acción, carece del axioma e., y c) Sistema sin ofensa, carece del axioma d.,
ambos sistemas se caracterizan por el hecho de que las s figuras legales de delito, contra los
principios liberales del utilitarismo penal y de la separación entre derecho y moral. Los sistemas
sin acción reprimen no tanto o no solo comportamientos determinados, sino actitudes o
situaciones subjetivas de inmoralidad, de peligrosidad o de hostilidad al ordenamiento más allá
de su exteriorización en manifestaciones delictivas concretas. Los sistemas sin ofensa
prescinden de la lesión de bienes jurídicos correctos, bien reprimiendo anticipadamente su
simple y a menudo abstracta puesta en peligro, bien penalizado puramente el desvalor social o
político de la acción más allá de cualquier función penal de tutela. En ambos casos la ley no
prohíbe ni regula comportamientos sino que prefigura status subjetivos directamente
incriminable, se trata de una técnica punitiva que criminaliza la identidad subjetiva del reo.
d) Sistema sin necesidad que carece del principio de economía del derecho penal expresado por
el axioma c., el principio de economía procesal o de necesidad no expresa pero piamente una
técnica punitiva, sino un criterio e política criminal cuya satisfacción está condicionada pero no es
condicionante de las demás garantías, se caracteriza por la presencia de prohibiciones de penas
superfluas, en contraste con las razones de utilidad individual y colectiva que como veremos
justifican el derecho penal de prohibiciones penales injustificadas por ser ellas mismas lesivas de
derechos fundamentales por ser de imposible ejecución, por no estar establecidas para la tutela
de ningún bien jurídico o por ser convenientemente sustituibles con prohibiciones civiles o
administrativas y de penas injustificadas por ser excesivas no pertinentes o desproporcionadas
respecto de la relevancia del bien jurídico tutelado.
g) Modelos punitivos irracionales: Existen 3 modelos punitivos irracionales: el primero es el sistema
sin delito que carece del axioma a., el segundo es el sistema sin juicio que carece del axioma g.,
y el tercero es el sistema sin ley que carece del axioma b.
El primero de ellos llamado también de mera prevención no es distinto del
puramente subjetivista, del tipo de autor, así pues entre los presupuestos de la
sanción resulta suprimido todo el hecho-delito. El derecho y el proceso penal se
transforman de sistema de retribución, dirigido a prevenir los hechos-delitos por
medio de la comprobación y la punición de los ya ocurridos, el sistema de pura
prevención dirigido a afrontar la mera sospecha de delitos cometidos pero no
probados o el mero peligro de delitos futuros.
La medidas cautelares incluida la prisión preventiva, las de prevención, las de seguridad y las de
orden público que forman una especie de derecho penal y procesal preventivo que flanquea el
ordinario o retributivo.
Naturalmente la ausencia del nexo entre pena y delito disuelve en esos casos incluso el
principio de legalidad, además de los eventuales vínculos con l jurisdiccionalidad: la ley que
establece los presupuestos de la medida preventiva, en efecto corresponde a una norma en
blanco, es decir a una especie de caja vacía rellenable en cada ocasión con los contenidos más
arbitrarios; y el juicio al estar desvinculado de cualquier condición objetiva preexistente e
informado por meros criterios de discrecionalidad administrativa, degenera en procedimiento
policial de estigmatización moral, política o social.
3. CONCEPTO Y TAREA DEL DERECHO PROCESAL PENAL

a) Derecho penal y derecho procesal penal
El derecho penal material cuyas reglas fundamentales establecen los elementos de la acción
punible y amenaza con las consecuencias jurídicas (penas y medidas) que están conectadas a
la comisión del hecho. Para que esas normas puedan cumplir su función de asegurar los
presupuestos fundamentales de la convivencia humana pacífica es preciso que ellas no
permanezcan sólo en el papel, en caso de que se cometa un delito.
La expresión “proceso jurídicamente regulado” comprende tres ideas: a) sus prescripciones
tienen que estar dispuestas para contribuir a la realización del derecho penal material de acuerdo
con la forma que corresponde a las circunstancias de hecho demostradas b) simultáneamente,
ellas deben trazar los límites fijados al derecho de intervención de las autoridades de la
persecución penal en protección de la libertad del individuo y c) ellas deben lograr la posibilidad,
a través de una decisión definitiva, de restablecer la paz jurídica quebrantada. El derecho
234
procesal penal, también llamado derecho penal formal, presenta la síntesis del conjunto de las
normas que sirven a ese fin335.
b) Tarea y fin del derecho procesal penal
El derecho de penar está hoy reservado al Estado 336. Pues si el Estado prohíbe por principio loas
venganzas privadas y los duelos, tan conocidos y usuales en la Edad Media, entonces nace para
él como reverso de la misma moneda la obligación de velar por la protección de sus ciudadanos
y de crear disposiciones que posibiliten una persecución y juzgamiento estatales del infractor y
que la paz social sea renovada a través de la conclusión definitiva del procedimiento.
Con la aparición de un derecho de persecución penal estatal, surgió también a la vez la
necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del poder estatal.
Los límites de la facultad de intervención estatal, son que deben proteger al inocente frente a
persecuciones injustas y afectaciones excesivas de la libertad y que deben asegurar también al
culpable la salvaguarda de todos sus derechos de defensa, caracterizan al principio de
formalidad del procedimiento. Aunque la sentencia consiga establecer la culpabilidad del
acusado el juicio sólo será adecuado al ordenamiento procesal cuando ninguna garantía formal
del procedimiento haya sido lesionada en perjuicio del imputado.
Meta del procedimiento penal: la decisión sobre la punibilidad del imputado: 1) materialmente
correcta; 2) obtenida de conformidad con el ordenamiento jurídico procesal; y 3) que restablezca
la paz jurídica. La resolución del tribunal, la sentencia tiene que mostrar según lo ha establecido
el legislador tres cualidades, que en la realidad la mayoría de las veces están asociadas: las
sentencias pueden ser alcanzables de un modo irreprochable desde el punto de vista del
principio de formalidad pero ser incorrectas en su contenido o bien ser correctas en su resultado
pero obtenidas en infracción al ordenamiento jurídico-procesal.
La meta del derecho procesal penal no consiste en alcanzar la sentencia correspondiente a la
situación jurídica material a cualquier precio, sino que consiste en ponderar, en las resoluciones
incorrectas desde el punto de vista formal y en establecer pautas jurídicas para determinar, en el
caso individual, a cual de ellos le corresponde la prioridad, es decir se trata de mantener todas
las garantías y realizar el juzgamiento teniendo en cuenta lo que establezca la ley. El legislador
prefiere la impunidad de un posible culpable que la inseguridad jurídica a la que se llegaría a
través de la posibilidad permanente del cuestionamiento renovado de un proceso ya concluido.
El fin del proceso tiene entonces naturaleza compleja: la condena del culpable, la protección del
inocente, la formalidad del procedimiento alejada de toda arbitrariedad y la estabilidad jurídica de
la decisión.
La realización del derecho material como uno de los fines esenciales del proceso penal no es
posible sin una administración de justicia penal funcionalmente eficiente; un Estado en el cual el
derecho penal no ofrece una protección efectiva ya no sería una Estado de Derecho 337. Una
administración de justicia penal propia de un Estado de Derecho debe unir la capacidad
funcional con una salvaguarda total del principio de formalidad sólo si ella se reúne esas
características podrá restablecer la paz jurídica338.
Así pues las llamadas metas del proceso sirven especialmente para la realización del Estado de
Derecho.
c) Contenido del Derecho Procesal Penal
El procedimiento penal abarca tres frases: a) el procedimiento penal en sentido estricto (el
proceso de conocimiento), en el que se decide sobre la existencia de un hecho punible y se
determina la sanción correspondiente en caso de condena, b) el procedimiento e ejecución
entendido como la puesta en marcha y el control general de la ejecución de la sentencia
335
La ley 600 no es un proceso jurídicamente regulado, ya que viola ciertas garantías, así pues no se está dando una
legalidad estricta.
336
Son grandes responsabilidades para el Estado y la Ley 600 no logra garantizar el buen funcionamiento del monopolio de
penar
337
La Ley 600 tiene un problema de garantía de los derechos de las víctimas, que anteriormente sólo podían vincularse a
través de la constitución en parte civil. Debe girar alrededor de la eficacia y la garantía, se debe lograr eficacia pero
protegiendo garantías tanto del procesado como de las víctimas, etc.
338
El sistema de Ley 600 permite que se falle con prueba indirecta, lo cual no genera finalmente una justicia material, no
dándose el restablecimieto de la paz jurídica.
235
designado como la ejecución de la pena en sentido estricto, c) Ejecución de las penas privativas
de la libertad, expresión que se refiere a la realización de la sanción penal en particular.
d) El derecho Procesal penal y su relación con el derecho procesal en general y con el derecho
penal material
El derecho procesal penal forma parte del gran conjunto del derecho procesal (derecho formal) y
es por ello derecho público.
1. Un paralelismo con el proceso civil está destinado a fracasar ya que la pretensión penal del
Estado no puede ser comparada con la pretensión del demandante en el proceso civil. En
efecto se puede establecer una serie de conceptos generales de derecho procesal como por
ejemplo el objeto procesal y la cosa juzgada formal y material, pero una definición plena de
sentido sólo puede ser brindada en el marco del derecho procesal correspondiente.
2. Una comparación con el derecho procesal administrativo no conduce mucho más lejos ya
que el proceso administrativo es un procedimiento de protección de derechos que sigue el
ciudadano contra injerencias estatales, mientras que el proceso penal, en cambio representa
un procedimiento de intervención activado por el Estado conformado con reservas
especiales. A diferencia a lo que sucede en el derecho civil y en el derecho administrativo,
en los que las pretensiones son satisfechas por regla general, voluntariamente y el proceso
es la excepción, la pretensión penal estatal solo puede ser realizada en el proceso penal.
3. La relación del derecho procesal penal con el derecho penal material es mucho más
estrecha que con los demás procesales, las regulaciones de ambos están en una relación
necesariamente complementaria. En la práctica un orden jurídico-penal será tan bueno como
lo permita el procedimiento para su realización y a la inversa, una regulación procesal
satisfactoria no es posible cuando no está concebida para el derecho material.
e) Derecho procesal penal y teoría procesal penal
La teoría del derecho procesal penal las normas según las cuales se desenvuelve el
procedimiento penal son analizadas científicamente esto es tipificadas, sistematizadas y
concretizadas. Por otro lado, la teoría del proceso penal estudia los datos objetivos del desarrollo
del proceso; los describe y explica y busca así llegar a una teoría general de la realización del
proceso penal.
Su campo de investigación está ampliamente extendido y requiere de una cooperación
interdisciplinaria de juristas, criminólogos, criminalistas, sociólogos, psicólogos, y médicos.
4. EL DERECHO PROCESAL PENAL Y SU DEPENDENCIA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL

El derecho procesal penal como sismógrafo de la CN del Estado
El derecho procesal penal es el sismógrafo de la CN del Estado, reside en ello su actualidad
política, la cual significa, al mismo tiempo, que cada cambio esencial en la estructura política del
Estado, también conduce a transformaciones del procedimiento penal.
1. En Estado absoluto y hoy en los Estados totalitarios, se ha concedido supremacía
incondicional a los intereses colectivos. En Estado absoluto antiguo todo poder penal residía
en el monarca que, con sus actos de autoridad podía intervenir en la justicia según su
arbitrio. En el Estado totalitario actual está asegurado a través de la dependencia personal y
objetiva de los jueces, que las decisiones de los jueces están en consonancia con las
directivas de la oligarquía militar o del partido .En el absolutismo, acusador y juez eran
idénticos (proceso inquisitivo); en las dictaduras la justicia política que en ellas está
particularmente extendida, es ejercida de ipso por la policía, de modo que la acumulación de
poderes como fundamento constitutivo de esos tipos de Estado se puede reproducir, en
menor escala, en el proceso penal.
En el Estado absoluto o totalitario el imputado es exclusivamente objeto del procedimiento o
al menos no puede ejercer en la práctica los derechos que le corresponden según el orden
procesal, cuando esos derechos entran en contradicción con los intereses del poder de la
conducción del Estado.
2. El proceso penal del Estado absoluto ha sido destruido por la ilustración y por el liberalismo
construido sobre su ideología, por lo cual los tres principios fundamentales del nuevo modelo
de Estado fueron a la vez de significado decisivo para la reforma procesal penal: del
principio de la división de poderes se derivó la independencia de los jueces que de tal modo
debieron se colocados en una situación de equilibrio imparcial entre beneficio colectivo y los
236
intereses individuales y la transmisión de la actividad ejecutiva de persecución a una

autoridad judicial nueva creada para ello, separad organizativa y personalmente de los
tribunales; la fiscalía. El reconocimiento de los derechos fundamentales tuvo como
consecuencia que el imputado fuera reconocido como sujeto del proceso y fuera dotado de
derechos autónomos de los cuales los más importantes el respeto de la dignidad humana y
el derecho amplio a la defensa. El principio de reserva de la ley garantizó finalmente que la
intervención del Estado en la esfera de libertad del imputado sólo se llevara a cabo conforme
a las leyes preexistentes. La ley debía establecer los presupuestos, contenidos y límites de
esas intervenciones con tanta precisión como fuera posible.
3. El liberalismo del S. XIX con su lucha por los tribunales de jurados, ha logrado introducir los
principios democráticos en el derecho procesal penal, fue exigida la participación del pueblo
en la justicia penal. Como otra consecuencia del pensamiento democrático debe
mencionarse la introducción de la publicidad del procedimiento, que posibilita el control de la
administración de justicia por el pueblo y que de ese modo debería evitar el abuso del poder
penal por la justicia.
4. Para el futuro la tarea principal reside en la adaptación del procedimiento penal al principio
del Estado social formado en le CN, así pues el Estado está obligado ayudar y favorecer la
re-socialización de quien a tropezado. Los objetivos inmediatos más importantes de un
proceso penal social son la introducción del interlocutorio de hecho o de culpabilidad y la
implementación del auxilio judicial. Así mismo una protección suficiente a la víctima.
5. El principio de proporcionalidad que ha aumentado la eficacia de los derechos
fundamentales en el caso individual con un alcance nunca conocido hasta ahora, fueron
reducidas las facultades de intervención generales del Estado a la medida indispensable,
según las circunstancias concretas del caso correspondiente.
5. CRISIS DEL DERECHO PENAL EN GENERAL

Hay una crisis de eficacia y garantía, así pues el derecho penal no puede proteger garantías a
través de excesos en esas garantías. La existencia de dos códigos de procedimiento penal,
genera grandes dificultades, entre ellas el principio de favorabilidad. Estos dos códigos son: L.
600/00 y L. 906/04, ambos hacen parte de un mismo modelo constitucional, cuyo modelo de
Estado es el mismo, ya desde 1979 habíamos incursionado ene. Sistema penal acusatorio, la
única diferencia es que la L. 906 se encuentra precedida por una reforma constitucional que fue
el Acto Legislativo 03/02.
6. PROCESO EN LA LEY 600 DE 2000

Este proceso es de estirpe acusatorio mixto, porque la fase de la indagación e investigación
están inspiradas en el modelo inquisitivo, caracterizada por la concentración en una sola
autoridad de las funciones de persecutor y decisor. Si bien fue contrastado con el modelo
constitucional y pasó constitucionalidad, tiene deficiencias tanto de eficacia y garantías, pues el
régimen de libertades no es decidido por un juez imparcial, sino que quien toma esa decisión es
el fiscal que es juez y parte al mismo tiempo.
Si bien existen unos límites para lograr un proceso jurídicamente regulado, estos no son
suficientes porque existiendo un Fis-juez que puede manejar la libertad del individuo. De igual
forma los tiempos son muy largos y pueden afectarse derechos fundamentales, así pues la
legalidad se ve restringida, no hay una legalidad estricta tal y como lo dice Ferrajoli (Lectura
Modelos de Derecho Penal)
C. Investigación
Esta etapa dura 18 meses contados a partir de su iniciación, salvo que se trate de 3 o más
sindicados o delitos, casos en el cual el plazo será de 24 meses 339. Durante esta etapa el fiscal
debe investigar tanto lo favorable como lo desfavorable, pues tiene que cumplir con la
investigación integral.
10. Investigación Previa
339
Art. 329 L. 600
237
Antes del inicio de las etapas procesales, se encuentra la llamada “noticia criminis” 340, esta le
llega al Fiscal (fiscalía) el cual tiene que mirar tres cosas: 1) Si efectivamente hay una acto
imputable, así pues debe haber un mínimo de inferencia razonable para poder actuar; 2) Si
hay un sujeto individualizado o individualizable; y 3) Si hay un vínculo entre esa conducta
imputable y el sujeto a quien se le imputa.
Para mirar esas tres cosas el Fiscal tiene 6 meses, sino logra individualizar el sujeto, el fiscal
tiene la capacidad de suspender la actuación, esta suspensión dura lo que dura en aparecer el
sujeto. Si lo que no logra es encontrar el mínimo de inferencia o establecer el vínculo, el Fiscal
debe proferir una resolución inhibitoria (resolución que no tiene tránsito a cosa juzgada, esto
puede afectar la seguridad jurídica, porque deja en suspenso a la persona, ya que puede
revivir el proceso). Si por el contrario el Fiscal verifica las tres cosas, procede entonces a
iniciar una investigación a través de una resolución de apertura de instrucción.
En esta etapa se averigua qué fue lo que sucedió, si se consta la posibilidad de comisión de un
delito y quien fue el autor, si no se conoce el autor, o no se consta la posibilidad de un delito la
fiscalía no puede dictar la resolución de apertura de instrucción e iniciar el proceso, debe dictar
resolución inhibitoria, que puede ser impugnada por parte del denunciante o la víctima. Esta
resolución inhibitoria produce efecto de cosa juzgada formal, pues puede ser modificada
dentro del mismo proceso.
La investigación previa se concluye entonces: 1) cuando existan elementos que permitan abrir
la investigación o proferir resolución inhibitoria; y 2) cuando venzan los términos previstos en el
estatuto procesal (6 meses).
Si durante estos 6 meses la persona que está siendo investigada se entera, puede empezar a
ejercer su derecho de defensa, si no se entera de que está siendo investigadazo tiene por que
saberlo, ya que toda esta etapa y la etapa de investigación están sometidas a reserva del
sumario.
c) Conocimiento oportuno de la imputación: El derecho de defensa surge a partir del
momento en que se atribuye a alguien un comportamiento delictivo, y se ejerce durante
todas las etapas procesales. Por esta razón, es indispensable que el imputado tenga
conocimiento oportuno de la investigación que se inicia, para que pueda controvertir todos
los elementos probatorios que se aduzcan en su contra.
Si el Estado inicia una investigación penal y no comunica de manera oportuna su
existencia a los sujetos procesales, se viola el principio de igualdad.
En desarrollo de esto el imputado tiene derecho en la investigación previa, que se le
escuche en versión libre, y asignar defensor que lo asista en esta y todas las demás
diligencias. O si es llamado a rendir versión libre tiene derecho a abstenerse de hacerlo.
La versión libre y espontánea se da sin juramento y con asistencia de abogado; es claro
que a esta persona se le vuelve a opio cuando se de la apertura de la instrucción, sin
embargo esta diligencia ya no se llama versión libre sino indagatoria
d) Pruebas practicadas en la investigación previa: las pruebas prácticas durante este periodo
se sujetan a las mismas condiciones que cualquier práctica de pruebas, así deben
conocerse, poderse contradecir, practicadas por autoridad competente, legal, lícita, etc.,
estas pruebas tienen valor probatorio por sí mismas, es decir que no es necesaria su
repetición dentro del proceso para que puedan servir de fundamento.
Esta es una de las diferencias que existe con la L. 906, y además es un problema porque
el juez de conocimiento no necesariamente está en la valoración de las pruebas, se le
recomendaba escuchas nuevamente al testigo o perito, pero no era necesario hacerlo,
pues bastaba con los escritos.
Las pruebas practicadas sin la presencia de la defensa se deben volver a practicar, para
que pueda controvertirlas.
11. Resolución de Apertura de Instrucción
Es una resolución de sustanciación, es decir que impulsa el proceso, las resoluciones que
ponen fin a una situación, es decir resuelven se llaman resoluciones interlocutorias.
340
Hecho que pone en conocimiento de las autoridades la posible existencia de una conducta punible.
238
El proceso se inicia formalmente con la resolución 341 de apertura de la instrucción, decisión

que debe fundamentarse en la existencia de un acervo probatorio mínimo que apunte a la
demostración de una probable conducta punible y a la individualización de sus autores o
partícipes. Cuando se presente duda sobre la existencia del hecho, del ejercicio de la acción
penal, de algún elemento del tipo penal o sobre la identidad de los infractores, el funcionario
judicial (fiscalía) puede hacer uso de una etapa previa orientada a esclarecer los vacíos
probatorios. Esta etapa previa se denomina Investigación Previa
12. Indagatoria
La indagatoria es un medio de prueba, aunque con el silencio no se de una prueba
contundente porque no se toma como indicio en contra del imputado.
Con la indagatoria, o con la declaración de persona ausente 342 se da la vinculación del sujeto
al proceso, y se activa el derecho defensa (aunque anteriormente también puede hacerlo si se
entera de la investigación previa).
La indagatoria es propia de un modelo inquisitivo, donde el fiscal le formula preguntas al
procesado, si bien éste puede guardar silencio, el silencio en este sistema no tiene una función
tan garantista, pues el fiscal puede establecer que ese es un indicio de mentira. No deberían
plantearse preguntas, sin embargo se hacen, lo que genera que se convierta en un medio de
coerción, ya que quien plantea preguntas es el mismo que tiene ciertas potestades como
doblegar la libertad.
La indagatoria es una fase procesal que puede llegar a ser prerrequisito, pues lo importante es
darle la posibilidad al indiciado de ser oído para procurar su derecho de defensa. Habiéndosele
escuchado en indagatoria el imputado adquiere el nombre de procesado, porque la indagatoria
es el lazo que lo vincula al proceso. Esta indagatoria siempre tiene que hacerse, si no se
encuentra a la persona, se le emplaza, si sigue ausente se tiene que hacer una resolución de
persona ausente y se le vincula al proceso, nombrándosele un defensor de oficio o la persona
puede nombrar su abogado de confianza.
13. Derecho de defensa
Este derecho se puede activar como ya lo vimos desde la investigación previa o en todo caso
se activa o con la indagatoria o la declaración de persona ausente. Existe la llamada defensa
técnica que es indisponible, permanente e indefectible; se le llama técnica porque tiene que es
dada a través de un letrado, un abogado, salvo los casos específicos, donde no se necesita. Y
la defensa material, que se haya al alcance del propio imputado indiciado, que tiene las
mismas facultades que su abogado, salvo 2: 1) la sustentación de la casación y 2) la
interposición de la acción de revisión. La defensa material es disponible, es decir que siempre
tiene que haber defensa técnica, pero no siempre defensa material.
14. Autoridad que dirige esta etapa investigativa
Quien dirige esta etapa es el Fiscal, es él quien manda, así pues todo es proferido por ese
Fiscal, sin embargo hay un control de legalidad, mientras que la etapa de juzgamiento es
dirigido por el juez de conocimiento y la Fiscalía deja de ser director para convertirse en parte
dentro del proceso.
15. Medidas Cautelares
El Fiscal cuando se de mérito objetivo o probatorio para ello, podrá dictar medidas cautelares y
así resolver la situación jurídica del imputado.
16. Resolución de Situación Jurídica
Si el imputado está privado de la libertad, después de la indagatoria tiene el Fiscal 5 días para
resolver la situación jurídica del procesado, estos 5 días serán 10 si son más de un imputado.
El D. 2700 de 1991 preveía 3 formas de resolver la situación jurídica: 1) culminación; 2)
caución; y 3) detención preventiva.
La L. 600 estableció una sola medida de aseguramiento para resolver la situación jurídica:
detención preventiva. Esta detención preventiva es procedente sólo en los casos que
establece el Art. 357 L. 600 (delitos con pena mayor a 4 años, delitos establecidos
taxativamente y cuando el autor haya sido condenado por delito doloso o preterintencional
341
Autos proferidos por fiscales
342
Se declara a la persona ausente cuando siendo citado no comparece y se garantiza el derecho de defensa nombrándole
un abogado de oficio
239
sancionado con prisión). En sustitución a la detención preventiva hay una detención

domiciliaria, que sólo se da, cuando se cumplen los requisitos para la detención preventiva y
cuando la pena mínima prevista para el respectivo delito no debe superar los 5 años de
prisión, y deben existir motivos fundados para deducir que el sindicado no pondrá en peligro a
la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena.
Si al momento de proferirse la sentencia condenatoria, se niega la suspensión condicional de
la ejecución de la pena, y el imputado no se encuentra detenido, no puede ordenarse la
privación de libertad, mientras no quede ejecutoriada la sentencia, en caso de existir libertad
condicional, tampoco puede revocarse la libertad condicional por el hecho de proferirse la
sentencia condenatoria y negarse la suspensión de ejecución, pues la causal de revocación de
la libertad provisional es el incumplimiento de las obligaciones contraídas, y el único
fundamento para la aprehensión es la sentencia ejecutoriada, en firme.
17. Intervención del Juez de Conocimiento en la Etapa de Instrucción

El juez de conocimiento puede intervenir en esta etapa para hacer un control de legalidad, en 2
situaciones: 1) control de legalidad sobre las medidas de aseguramiento; y 2) control de
legalidad de las decisiones a través de las cuales el Fiscal limita el derecho de propiedad
(embargo y secuestro preventivos) de los bienes del sindicado para asegurar la indemnización
de perjuicios que pudiera darse si se profiere una sentencia condenatoria.
El control que el juez aquí hace es formal y material, pues el Fiscal tiene que cumplir con el
procedimiento (control formal) y hacer valoración probatoria (control material). Así mismo debe
observar que se hayan preservado las garantías fundamentales que derivan de la
Constitución.
Esta intervención no le genera impedimento para luego ser directos del proceso en la etapa de
juzgamiento.
18. Resolución de Cierre de la Instrucción
Al final de la investigación se da una etapa de alegatos finales ante el Fiscal, quien después
deberá calificar la instrucción a través de una resolución interlocutoria, que pondrá fin a ésta
etapa del proceso. La calificación de la investigación se puede hacer de 2 formas: 1)
resolución de acusación y 2) resolución de preclusión.
c) Resolución de Acusación: es una decisión que es susceptible de recursos ordinarios,
teniendo una segunda instancia ante el fiscal superior; y debe estar sometida a requisitos
formales y materiales. Se exige que para dictar esta resolución debe existir plena prueba
de la ocurrencia del hecho, no se necesita que queden plenamente demostrados todos los
elementos del tipo penal; se exige también la existencia de prueba referida a todos los
elementos estructurales de la conducta punible: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
A partir de la ejecutoria de esta resolución la fiscalía se convierte en parte dentro del
proceso.
d) Resolución de Preclusión: es también una decisión que es susceptible de recursos
ordinarios, teniendo una segunda instancia ante el fiscal superior. Si una vez vencidos los
términos de que dispone el Estado para adelantar una investigación no se estructuran los
requisitos probatorios para formular acusación, toda duda debe resolverse a favor del
imputado y por tanto se debe dictar preclusión de la investigación.
En cualquier momento de la etapa de investigación se puede dictar esta resolución,
siempre y cuando haya motivos objetivos: la conducta punible prescribió o el sujeto activo
murió, o cuando la víctima no presentó denuncia y el delito era querellable.
D. Juzgamiento
8. Inicio de la Etapa de Juzgamiento
La etapa de juzgamiento se inicia con la ejecutoria de la resolución de acusación. En firme
esta providencia, el juez, previa constancia secretarial, debe dejar el expediente a disposición
de los sujetos procesales por el término de 15 días hábiles, para que se cumplan las siguientes
finalidades: 1) dar oportunidad a los sujetos procesales de solicitar las nulidades 343 que se
343
Las nulidades frecuentes son: con respecto al debido proceso, el derecho de defensa y la práctica de pruebas.
A la persona en la vinculación al proceso se le establecen los cargos por los cuales va a ser juzgada, si los cargos cambian
durante el proceso se tiene que dar una ampliación de indagatoria para que la persona pueda defenderse y exista
240
hubieren presentado durante la etapa de instrucción, sino se aduce nada precluye la

oportunidad, salvo que se trate de nulidades supra-legales; 2) pedir la práctica de pruebas que
no se hayan realizado o que tengan origen en la resolución acusatoria; y 3) preparar la
audiencia preparatoria y el debate público.
Una vez vencido el traslado para solicitar nulidades y pedir pruebas, el juez realiza una
audiencia dentro de los 5 días siguientes contados a partir del vencimiento del traslado, con el
fin de resolver 2 aspectos: 1) acerca de la eficacia de la relación jurídica y 2) acerca de las
pruebas solicitadas por las partes, o aquellas que deban practicarse de oficio, determinando
cuáles se realizan antes de la audiencia y cuáles en ella. El juez entra a decidir primero si hay
o no nulidad y segundo si las pruebas pedidas son o no pertinentes, conducentes y no
superfluas.
Si hubo nulidad no subsanable, como por ejemplo se hizo indagación sin abogado, o se
incumplió un requisito necesario para la declaración de ausencia, o se desarrolló la instrucción
sin correr traslado, se da la nulidad del proceso hasta la actuación que es nula, sin embargo
hay que tener en cuenta que no toda irritualidad genera nulidad, sólo las faltas trascendentes
al debido proceso.
Si se presentaron nulidades de este tipo se debe volver a la etapa de de instrucción y realizar
de nuevo la actuación, sino hay nulidades se decretarán cuáles pruebas se practicarán
(anticipadamente o en la audiencia).
Las irregularidades en torno al acopio de una prueba podrá conllevar a la nulidad de esa
prueba, pero no del proceso, sólo se le excluye del acervo probatorio (cláusula de exclusión
Art. 29 inc. final CN).
En esta audiencia se fija finalmente la hora y fechas de la audiencia pública de juzgamiento.
10. Sentencia Anticipada
Es una forma abreviada de terminación del proceso, a diferencia de la preclusión de la
investigación o de la cesación de procedimiento, este caso no constituye una forma de
extinción de la acción penal, sino que se trata de abreviar la ritualidad de un proceso, se
prescinde así de algunas actuaciones para dictar sentencia condenatoria cundo existe mérito
para ello.
El imputado tiene derecho a renunciar al trámite integral del proceso cuando acepta los cargos
formulados en su contra y están demostrados los presupuestos probatorios para fundamentar
sentencia condenatoria. El titular para solicitar la sentencia anticipada es la parte defendida, el
procesado.
La sentencia anticipada se puede pedir en la etapa de investigación (no en la investigación
previa) a partir de la indagatoria, hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre
de investigación, en este caso se le hace un descuento punitivo de una tercera parte de la
pena. También puede pedirla en la etapa de juzgamiento hasta antes de que quede
ejecutoriada la providencia que fija fecha para la celebración de audiencia pública, caso en el
cual tendrá un descuento punitivo de una octava parte de la pena 344.
congruencia entre los cargos imputados y la sentencia. Si no se da esa ampliación de indagatoria, puede establecerse una
nulidad por que la persona no tuvo derecho de defensa.
La L. 600 establece que hay que resolver situación jurídica, pero ésta sólo se hace cuando se trate de delitos que establecen
medida de aseguramiento (detención preventiva o domiciliaria, o cuando la competencia sea de jueces especializados). Esto
se hace 5 días después de la indagatoria. Si se omite la resolución de de situación jurídica, entonces habrá nulidad.
Tiene que darse el cierre de la investigación, sino da habrá nulidad.
Si no hay motivación de la acusación hay nulidad o si su contenido es contradictorio y la nulidad se da hasta donde va la
actuación viciada, así si la nulidad es de la investigación hasta allá o hasta la acusación si la nulidad se da ahí.
Puede declararse nula una prueba que ha sido obtenida con violación a garantías fundamentales.
344
El descuento punitivo es lo que se llama justicia premial, es un premio a quien colabora con la justicia. En el sistema
acusatorio (L. 906), hay más premio, porque se puede conceder un descuento de hasta la mitad de la pena, si la persona se
allana antes de la formulación de acusación, esto es lo que se llama justicia consensuada, porque es el consenso entre la
persona y el Estado. En este caso hay que tener en cuenta el aumento de penas que trae la L. 890 de 2004.
Existe cierta discusión acerca del principio de favorabilidad de las normas, así la pregunta es si la favorabilidad de la L. 906
puede darse con delitos cometidos en vigencia de la L. 600, con o sin el aumento de penas de la L. 890. La Corte Suprema
de Justicia ha dicho que la L: 890 solo se aplica para aquellos casos donde la L. 906 ha entrado a regir, así mismo ha dicho
que si bien el allanamiento de la L: 906 y la sentencia anticipada de la L. 600 son parecidos, no son equiparables, y por tanto
no son homologables, no pudiéndose aplicar el principio de favorabilidad, porque el procedimiento es diferente, porque
además en el sistema acusatorio la fiscalía puede hacer variaciones en la calificación y en el descuento punitivo, mientras que
241
En la etapa de investigación pueden hacerse aceptaciones parciales, mientras que en la etapa

de juzgamiento esto no es permitido, ya que debe aceptarse responsabilidad respecto de
todos los cargos formulados. Para que se de la sentencia anticipada no sólo se tiene que dar
la aceptación de los cargos sino que deben estar ya demostrados los presupuestos probatorios
para dictar sentencia condenatoria, sino fuera así la norma sería inconstitucional porque ni el
Estado puede renunciar a su potestad punitiva, ni el imputado puede estar expuesto a ser
condenado por hechos que no ha cometido.
11. Práctica de Pruebas
En la L. 600 el principio general es el de concentración de la prueba en audiencia pública,
aunque excepcionalmente podrán practicarse antes de ésta, cuando se requiera de estudios
previos o deban realizarse fuera de la sede del juzgado (Art. 84 y 401 inc. 2 L. 600). Así pues
la prueba se basa en el principio de permanencia en el tiempo. La debilidad está en que no se
cumplen los principios de inmediación y contradicción, pues la prueba tiene valoración
probatoria, así no pueda ser controvertida.
12. Audiencia Pública de Juzgamiento
Es el centro del acopio probatorio, aunque las pruebas practicadas anticipadamente llegan a
esta audiencia por escrito, lo que genera grandes dificultades, porque es mucho mejor
escuchar directamente la practica de pruebas. Así pues hay un conflicto entre la inmediación
temporal y la inmediación física.
El juez hace una interrogación al procesado, sobre los hechos y condiciones personales.
Luego empieza la práctica de pruebas con ejercicio de la contradicción.
En audiencia pública se practicarán las siguientes pruebas: 1) las que hayan sido solicitadas
en el término del traslado para preparar las audiencias preparatoria y pública; 2) las que surjan
de las pruebas practicadas en el debate público, las cuales deben ser solicitadas antes de que
finalice la audiencia; 3) las que se originen por razón de la modificación de la resolución de
acusación, 4) las pruebas que por una u otra causa no se hayan solicitado en la investigación
o en el periodo probatorio y que sean decretadas de oficio por el juez de acuerdo con lo
previsto en el Art. 701 inc. 1 y 409 L. 600; y 5) las partes pueden solicitar pruebas en
audiencia pública, pero su práctica está sujeta a la discrecionalidad del juez, es él quien decide
su procedencia o no.
En la L. 600 el juez no sólo podía sino que debía decretar pruebas de oficio, en la L. 906 se le
prohíbe, esto se basa en la idea de la imparcialidad que debe tener el juez. La Corte Suprema
está no está de acuerdo con eso, y establece que si lo puede hacer porque el juez por
mandato constitucional debe buscar la verdad. El DR. Pinilla indica que para armonizar la CN
con la prohibición, en la audiencia preparatoria no puede decretar pruebas de oficio, pero si en
la audiencia de juzgamiento encuentra que no hay precisión puede decretar pruebas de oficio,
tales pueden ser a favor o en contra del procesado.
Después de practicarse las pruebas vienen las intervenciones de: 1) Fiscalía; 2) Ministerio
Público; 3) Procesado, ejerciendo su defensa material 345 y/o su defensor, ejerciendo su
defensa técnica.
13. Concluida la Audiencia Pública de Juzgamiento
Terminada ésta el expediente pasa al juez para que éste tome la decisión en un tiempo mínimo
de 20 días. En la L. 906 el juez tiene sólo 2 horas para establecer si la sentencia es
condenatoria o absolutoria, comunicando el porque de la decisión.
14. Sentencia
La sentencia puede ser absolutoria o condenatoria parcial o totalmente. La acusación cumple
la función de delimitar el objeto de la relación jurídica, puesto que la sentencia, como acto que
concluye el proceso, debe proferirse en correspondencia con los hechos que motivaron la
acusación y los imputados a quienes se formuló pliego de cargos, así debe existir congruencia
entre la acusación y la sentencia.
Si la sentencia es absolutoria termina el proceso, salvo que haya apelación, proferida ésta,
proceso y queda en firme, salvo que luego se de una causal de revisión.
en la L. 600, el descuento punitivo es fijo, lo cual hace que sean diferentes conceptos.
345
El procesado puede no decir nada, pues recordemos que la defensa material es disponible.
242
Si la sentencia es condenatoria termina el proceso, salvo que haya apelación, proferida ésta,
proceso y queda en firme, salvo que luego se de una causal de revisión. Luego de quedar
ejecutoriada la sentencia ésta pasa al juez de ejecución de penas o medidas de seguridad,
quien debe establecer si esa es la pena o medida de seguridad pertinente para el caso.
7. PROCESO EN LA LEY 906 DE 2004

El proceso comienza con una noticia criminis al igual que en el antiguo procedimiento:
El hecho llega a conocimiento, o directamente de la Fiscalía o de las autoridades que cumplen
funciones de Policía Judicial346.
La policía judicial tiene hasta 72 horas para elaborar un informe ejecutivo dirigido al Fiscal. El
Fiscal, entonces diseña un plan de investigación, que es el que va a orientar a la policía judicial,
esto significa que quien va a desarrollar en la práctica la investigación es la policía judicial como
ocurre en todos los sistemas acusatorio, y no son los fiscales los que van a recoger evidencias,
ni a desarrollar materialmente la investigación. Los fiscales siguen dirigiendo la investigación,
pero es el personal técnico de la Policía Judicial, el que ejecuta esas labores de investigación.
Ese plan de investigación se comunica, y se adelanta toda la etapa de investigación.
Cuando se trata de práctica de diligencias, que requieren presencia de un fiscal o del juez,
tendrá que satisfacerse primero, ese requisito, no es que la Policía Judicial de manera libre
pueda actuar en todos los casos.
Este proceso también tiene dos etapas: 1) etapa de indagación o investigación y 2) etapa de
juicio oral.
C. Investigación
En esta etapa se recolecta la evidencia física material que respalde la acusación. Se trata de
buscar la evidencia, los elementos materiales que van a servir de prueba, buscar a las personas
que potencialmente nos van a servir como declarantes en el juicio, es decir, que es toda la labor
de búsqueda de la prueba. Se hace antes de que comience el juicio, y con miras a consolidar, si
es el caso una acusación para dar comienzo formal a la etapa del juicio, esta la hace el fiscal, y
es controlado por el juez de garantías. El Interviniente desde el punto de vista de los controles
judiciales, aquí es el juez de garantías.
Esta etapa de investigación no es temporalmente limitada, ya que esta etapa de investigación no
corresponde al proceso, ya que el proceso acusatorio realmente se inicia con la “acusación”, sin
embargo se admiten pruebas anticipadas excepcionalmente y limitaciones a los derechos
fundamentales en la etapa de investigación, pues admite detención preventiva antes de juicio,
allanamientos, etc. Esto es lo justifica la presencia de un juez de control de garantías que actúe
como garante de los derechos fundamentales de las personas en la etapa de investigación. Sin
embargo hay que tener en cuanta el término de la prescripción de la acción que se cuenta
desde el momento en que se cometió el hecho punible, pasada la prescripción se extingue la
potestad del Estado.
Esta etapa es secreta, si el indiciado llegare a conocer, ya se podrían estar afectando garantías
fundamentales, caso en el cual se debe en audiencia preliminar proceder a la imputación.
8. Audiencias Preliminares
Las audiencias preliminares se hacen ante el juez de control de garantías, y pueden realizarse
durante todo el proceso, no solamente en la etapa de indagación.
Las audiencias preliminares se dan para las siguientes actuaciones Art. 154 L. 906:
1) El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos
en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la
Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
2) La práctica de una prueba anticipada.
3) La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y
testigos.
4) La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento.
5) La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales.
346
CTI, DIJIN, SIJIN, DAS
243
6) La formulación de la imputación.
7) El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad.
8) Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores, y que no deban resolverse, ni
ordenarse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o de
juicio oral (Art. 153 L. 906)
Si bien la etapa de investigación no tiene un límite temporal (salvo prescripción de la acción),

hay que tener en cuenta que cuando se da restricción de la libertad se debe hacer una
audiencia preliminar (formulación de imputación) que dará lugar a que se empiece a correr un
término de 30 días para que la Fiscalía resuelva la situación jurídica del imputado 347. Esto es
una protección para que la Fiscalía no expida órdenes de captura indiscriminadamente.
9. Audiencia Preliminar de Formulación de Imputación
Esta audiencia se hace cuando se puede inferir razonablemente, de la evidencia recogida en
la investigación, la probable realización de una conducta punible y la individualización de sus
autores o partícipes.
A partir de la audiencia de formulación de imputación la persona deja de ser indiciado y se
convierte en imputado, ya con la audiencia de formulación de acusación se le dice acusado.
Aquí el fiscal le informa a la persona que hay una conducta que se le imputa y los efectos
jurídicos que esa conducta produce (3 años de prisión por ejemplo)
a) En esta audiencia Fiscalía le informa al indiciado cuales son los cargos por los cuales está
siendo investigado348, así pues es aquí donde se activa el derecho de defensa.
b) En esta audiencia no se descubre evidencia.
c) Deben además realizarse con presencia del imputado o de su defensor. La asistencia del
Ministerio Público no es obligatoria (Art. 155 L. 906).
d) Efectos de ésta audiencia: 1) interrumpe el término de prescripción de la acción; 2) activa
el derecho de defensa; y 3) activa el término de 30 días para que la Fiscalía resuelva la
situación jurídica del imputado.
e) Después de la formulación de la imputación el juez de garantías le pregunta si se allana 349
o no a los cargos imputados en su contra, si lo hace se le hace una rebaja de pena. Hay
que tener en cuanta que así la persona se allane, puede retractarse de esto hasta antes
de que se dicte sentencia.
f) Luego de formulada la imputación el Fiscal puede pedir medida de aseguramiento, para
que se practique una audiencia que obligatoriamente debe tener presencia del defensor
(Art. 306 L: 906).
10. 30 días después a la formulación de imputación
Antes de 30 días después de la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía puede
hacer una de 3 cosas: 1) Presentar escrito de acusación; 2) Pedir al juez de conocimiento la
preclusión del proceso; y 3) Aplicar el principio de oportunidad.
Si dentro de esos 30 días el fiscal no hace nada 350, se procede a un cambio de fiscal, este
último tendrá otros 30 días para pronunciarse.
11. Preclusión
En cualquier momento el Fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, sino existiere
mérito para acusar. La preclusión se solicita en los casos previstos en el Art. 332 L. 906.
La decisión de precluir o no, se toma en audiencia. Una vez ejecutoriada la sentencia que
decreta preclusión, cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del
imputado por esos hechos y se revocará todas las medidas cautelares que se le hayan
impuesto.
La decisión de rechazar la preclusión se toma mediante auto, una vez quede en firme el auto
las diligencias volverán a la Fiscalía, y el juez que conoció de la preclusión queda impedido
347
A partir de la audiencia preliminar de formulación de imputación, la fiscalía tiene 30 días para formular la acusación,
solicitar la preclusión, o aplicar el principio de oportunidad. Art. 175 L. 906
348
La formulación de cargos es fáctica y jurídica doctrinalmente hablando, aunque algunos doctrinantes dicen que es sólo
fáctica.
349
Acerca del allanamiento se hablará más adelante.
350
Este Fiscal tendrá un proceso disciplinario
244
para conocer del juicio oral. Si no admite la preclusión, el juez le dará 30 días más al fiscal
para que investigue más sobre la conducta.
12. Principio de oportunidad
El principio de oportunidad se aplica con sujeción a la política criminal del Estado. Es una
discrecionalidad de Fiscalía, limitado a los términos y condiciones previstas en la ley.
Así pues existen unos casos351 en los cuales podría aplicarse el principio de oportunidad. La
Fiscalía puede suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal en estos casos.
El juez de control de garantías debe efectuar un control de legalidad dentro de los 5 días
siguientes a la determinación de la Fiscalía de extinguir la acción penal. El control se hará en
audiencia en la que la víctima y el Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por
la fiscalía para sustentar la decisión.
El Art. 328 L. 906 establece que el fiscal deberá tener en cuanta los intereses de la víctima,
deberá por tanto oírlas.
La decisión que prescinda de la persecución extinguirá la acción penal respecto del autor o
partícipes en cuyo favor se decide el principio de oportunidad.
13. Escrito de Acusación
Da inicio a la etapa de juzgamiento, el conocimiento del juez debe ser más del 50% sobre la
responsabilidad..
D. Juzgamiento
8.Escrito de Acusación
El escrito de acusación se presenta ante el juez de conocimiento. Este escrito se presenta
cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente
obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que
el imputado es su autor o partícipe.
Si la fiscalía no descubre un elemento desfavorable al acusado, se estaría violando el derecho
de defensa, y por tanto no podrá ser aducido como prueba en el juicio oral.
La fiscalía solamente entregará copia del escrito de acusación con destino al acusado,
Ministerio Público y a las víctimas, con fines únicos de información.
9.Audiencia de Formulación de Acusación

a) Dentro de los 3 días siguientes al recibo de, escrito de acusación el juez debe fijar fecha
para la audiencia de formulación de acusación.
b) Abierta la audiencia el juez ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás
partes. Con posterioridad concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa
para que expresen oralmente las causales de:
1) Incompetencia,
2) Impedimentos;
3) Recusaciones;
4) Nulidades, si las hubiere; y
5) Las observaciones sobre el escrito de acusación, sino reúne los requisitos establecido
en la ley, para que el fiscal lo aclare, adiciones o corrija de inmediato.
c) Posteriormente se le da la palabra al fiscal para que formule la respetiva acusación.
g) En esta audiencia se fijan reglas probatorias para el juicio oral
h) Para la validez de esta audiencia será indispensable la presencia de: 1) juez, 2) fiscal y 3)
defensor.
i) Durante esta audiencia el juez dispondrá que:
1) Las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de
descubrimiento de elementos probatorios,
2) Que la defensa descubra sus elementos probatorios y evidencia física, que la fiscalía
3) Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la
audiencia del juicio oral
351
Casos Art. 324 L 906
245
4) Que las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias 352
5) Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos.
j) Durante la audiencia el juez dará la palabra al fiscal y luego a la defensa para que soliciten
las pruebas que requieran, el juez decretará las pruebas que le sean solicitadas.
Excepcionalmente el Ministerio Público puede solicitar pruebas que ninguna de las partes
pidió y ésta es determinante. El juez por otro lado según la Corte Suprema también puede
pedir pruebas de oficio muy excepcionalmente, aunque el Art. 361 L. 906 dice que el juez
no decretará pruebas de oficio.
k) Las partes y el Ministerio Público pueden solicitar al juez que excluya medios de prueba,
aludiendo cláusula de exclusión; o pedirle que excluya, rechace o in-admita medios de
prueba que resulten según la ley, in-admisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos, o
encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba 353
l) Concluida la audiencia preparatoria el juez fijará fecha para el inicio del juicio oral que
deberá realizarse dentro de los 30 días siguientes a la terminación de la audiencia
preparatoria.
11. Preacuerdos o alegaciones preacordadas

Esto se da cuando Fiscalía y la persona, indiciada, acusada o imputada negocian.
La Fiscalía decide si negocia o no, y en caso de negociar decide en qué condiciones negocia.
La negociación debe hacerse en presencia de un abogado defensor, pero prevalece el criterio
del procesado.
Durante la negociación se llama a las víctimas para que sepan como van a ser reparadas.
Los preacuerdos pueden ser totales o parciales, frente a los cargos, y pueden versar sobre la
adecuación típica354 o sobre las causales de agravación.
Los preacuerdos obligan al juez, salvo que desconozcan garantías fundamentales.
En estos casos el monto de la rebaja la fija la Fiscalía, teniendo en cuenta el máximo que
puede rebajar.
(1/2) de la pena.
12. Juicio Oral
g) Para la validez del juicio oral será indispensable la presencia de: 1) juez, 2) fiscal y 3)
defensor.
h) Podrán concurrir al juicio oral sin que su no presencia afecte la validez de ésta: 1) el
acusado; y 2) los demás intervinientes (Ministerio Público, víctimas con representante
legal, peritos, testigos).
i) En el juicio oral: 1) se practican las pruebas con contradicción de estas; 2) se presentan
las teorías del caso; y 3) se debate la responsabilidad del acusado.
j) Durante el transcurso del juicio el juez velará porque las personas guarden silencio, sino
tienen la palabra, y observen decoro y respeto. Para lograr esto el juez podrá ordenar el
retiro del público asistente que perturbe el desarrollo de la audiencia (podrá hacer retirar
hasta al mismo acusado). Art. 366 L. 906
k) Si se incumplen las reglas del juicio oral, por ejemplo en cuanto a las preguntas que se le
pueden realizar a los testigos, la parte al darse cuenta de ese incumplimiento debe
OBJETAR de manera oportuna. La objeción debe ser argumentada y la otra parte tiene
352
Mirar en el Terma de Medios de Conocimiento – pruebas (más abajo)
353
No se prueba la ley nacional, los hechos notorios, las presunciones legales o de derecho y las afirmaciones y
negaciones indefinidas (quien las haga no tiene que demostrarlas, por su dificultad ya que son indefinidas en el tiempo y en el
espacio, el que tiene que demostrar que eso no paso o que si pasó es la otra parte)
354
El cambio de delito debe ser por algo similar, es decir por un delito que proteja un mismo bien jurídico.
246
derecho a contra-argumentar, para que no se reciba la objeción. El juez entonces toma

una decisión de si acepta o no la objeción.
l) Estructura del juicio Oral:
9) Instalación: El juez instalará el juicio oral, previa verificación de la presencia de las
partes. Durante la instalación el juez dará las reglas que deben tenerse en cuenta
durante el juicio oral Art. 366 L. 906.
10) Alegación Inicial (Art. 368 L. 906): El juez advierte al acusado, si está presente, que le
asiste el derecho a guardar silencio y a no auto-incriminarse, y le concederá el uso de
la palabra para que manifieste sin juramento si se declara inocente o culpable. La
declaración puede ser mixta, es decir declararse culpable para algunos cargos e
inocente para otros.
Es la última oportunidad para aceptar los cargos y obtener una disminución punitiva de
una sexta parte.
Si el acusado guarda silencio, o no está presente, o es contumaz se entenderá que su
declaración es de inocenencia.
El juez puede:
i) Rechazar la alegación de culpabilidad: El juez podrá hacer esto cuando ésta se
haga violando garantías fundamentales, o cuando la manifestación no se haga de
manera libre, voluntaria, debidamente informada, o se haga sin asesoramiento de
su defensor. Si se rechaza se continúa con el juicio.
ii) Aceptar la alegación de culpabilidad: Si el juez acepta, éste procederá a dictar
sentencia o a citar a una audiencia posterior para dictar la sentencia.
iii) Aceptar o no las manifestaciones de culpabilidad preacordadas, con la Fiscalía: de
esto se hablará más adelante.
11) Presentación del caso: Se hace la declaración inicial, esto es los llamados alegatos de
apertura, que obligatoriamente tiene que presentar la Fiscalía (la defensa puede o no
hacerlo). En esta etapa cada parte presenta la teoría del caso, se presentan los
hechos, las pruebas que se van a practicar para sustentar la teoría y lo que logrará
probarse.
Se presentan los fundamentos jurídicos y la petición concreta que se pide.
Aquí no se deben valorar, ni criticar pruebas, ya que éstas no se han practicado.
12) Práctica de Pruebas: Para esto se observa el orden señalado en la audiencia
preparatoria. Sin embargo siempre quien presenta sus evidencias y los testigos, etc.,
es la Fiscalía, luego la defensa.
Se considera prueba aquella practicada durante el juicio oral, salvo aquellas
practicadas anticipadamente355 y la prueba de referencia356.
i) La evidencia física se incorpora como prueba a través de testigos a los que se les
muestra esta evidencia. Así encontramos diferentes tipos de testigos:
 Testigos de los hechos: estos testigos son los que percibieron una conducta a
través de sus sentidos
 Testigos expertos: peritos, el informe de los peritos tiene que ser puesto a
disposición de las partes mínimo 5 días antes de la audiencia. El informe no
será admisible como evidencia si el perito no declara.
 Testigos de acreditación: permiten acreditar la autenticidad del elemento
probatorio
 Testigo acusado: el acusado puede ser testigo bajo la gravedad de juramento,
pero este testimonio no tiene consecuencias penales. Para no vulnerar los
derechos a guardar silencio y no auto-incriminación, al acusado sólo lo puede
llamar a rendir testimonio la defensa, sin embargo Fiscalía si puede contra-
interrogar.
355
356
247
viii) Los testimonios se harán bajo la gravedad de juramento y toda persona está
obligada a declarar si es solicitada, de no comparecer el juez podrá obligarla a
través de medios coercitivos.
ix) Los testigos no pueden estar presentes en los interrogatorios de los otros testigos,
salvo las víctimas, los peritos y el acuitado que si deben estar presentes.
x) La declaración personal de los testigos no puede ser reemplazada por la lectura
de versiones previas. Las declaraciones previas o entrevistas previas pueden ser
utilizadas para refutar357 o refrescar la memoria del testigo.
xi) El juez excluirá toda pregunta que no sea pertinente y podrá intervenir con el fin de
que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas, así pues
puede pedir una explicación, o pedirle al testigo que responda la pregunta.
xii) Al finalizar el examen cruzado, Juez y Ministerio Público pueden hacer preguntas
complementarias para el cabal entendimiento del caso.
xiii) Mecanismo de producción de la prueba (examen cruzado): Todo declarante será
interrogado por la parte que hubiere ofrecido su testimonio como prueba
(interrogatorio o examen directo). En segundo lugar la parte distinta a la que
solicitó el testimonio, si lo quiere, podrá formular preguntas al declarante en forma
de contra-interrogatorio que se limitará a los temas abordados en el interrogatorio
directo, y así sucesivamente, hay que tener en cuenta que siempre el tema se
limitará a los temas abordados en la anterior actuación, salvo que se trate de
problemas de credibilidad, estos si se pueden abordar, así no se haya abordado
antes.
13) Solicitud de petición de absolución perentoria: Si después de practicadas las pruebas
se establece que la conducta es manifiestamente atípica, en este caso la Fiscalía o la
defensa solicitan una petición de absolución perentoria, pidiendo que se absuelva al
acusado (Art. 442 L. 906). Si se niega la solicitud (porque el hecho es típico) o no se
solicita la absolución, se dan los alegatos finales.
14) Alegatos Finales: En los alegatos finales o de conclusión se critica y valoran las
pruebas, cada parte presenta sus conclusiones intentando convencer al juez de que
efectivamente se probó la teoría del caso que se planteó en los alegatos iniciales, y
por ende el fallo debe ser a su favor. Los alegatos finales se hacen en siguiente orden:
 Fiscalía
 Víctimas a través de su Representante legal y Ministerio Público (estos alegatos
no son necesarios, sólo si así lo deciden ellos, podrán participar)
 Defensa.
15) Decisión o Sentido del Fallo: El juez deberá al final del juicio oral dar a conocer si
absuelve o condena al acusado. Si el juez decide absolver se debe dar la libertad
inmediata y el levantamiento de las medidas cautelares (anteriormente se decía que
esto no aplicaba cuando el proceso se daba con jueces especializados, sin embargo
esto fue declarado inexequible y por tanto se da siempre, en todo proceso).
Si el juez decide condenar se abre en incidente de reparación integral, es un
pequeño proceso donde se debaten los perjuicios a las víctimas y la forma en que van
a ser reparadas, puede haber conciliación, si no hay conciliación se cita a una
audiencia para practicar pruebas. La Fiscalía puede solicitar la reparación de la víctima
mediante incidente, pero toda clase de reparación que no sea económica, ya que ésta
sólo puede ser pedida por la víctima.
16) Audiencia para Sentencia: Si bien el juez ya dio a conocer el sentido de su fallo, éste
tiene que citar a una nueva audiencia donde dará a conocer toda la sentencia,
motivada, esta debe hacerse dentro de los 15 días siguientes. Esta tiene que ser
congruente, es decir que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que
no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.
357
Evidenciar inconsistencias.
248
En la sentencia se plasma la conciliación del incidente, si la hubo, o el tasamiento de

perjuicios y la forma en que va a ser reparada la víctima, si la sentencia fue
condenatoria.
8. ACCIÓN PENAL
La acción penal es la posibilidad de acceder a la justicia, así pues es la manifestación del
derecho fundamental consagrado en el Art. 29 CN
8.1. La Acción Penal en la Ley 600
Con la Ley 600 la acción penal se encontraba en cabeza tanto de los jueces como de la fiscalía,
el fiscal la ejerce durante la etapa de investigación y el juez durante la etapa de juzgamiento. El
congreso ejerce la acción penal excepcionalmente.
La acción penal es una obligación y facultad del Estado de iniciar procesos, es la expresión de la
voluntad del Estado la cual le permite al funcionario judicial competente iniciar o perseguir un
proceso del cual tenga conocimiento a través de querella, denuncia o por su propio
conocimiento, caso en el cual deberá empezar la persecución de oficio, para así llegar a la
sentencia condenatoria o absolutoria, sin la acción penal no puede darse nacimiento los
procesos penales.
En el sistema procesal de L. 600 no hay en la fase investigativa, ejercicio alguno de acción,
ejercicio que queda limitado a la fase de juzgamiento.
De acuerdo con la sentencia C-156 de 2002 la acción penal puede ir solo en cabeza del Estado
debido a su naturaleza, implicación frente al derecho fundamental de acceso a la justicia, a la
libertad y al interés general.
El Ejercicio de la acción penal es generalmente de carácter oficioso, excepcionalmente por
iniciativa privada. El principio de oficiosidad en la acción penal, se traduce entonces en que al
momento de que la Fiscalía tenga conocimiento de un delito, debe iniciar la investigación, para
establecer si el delito efectivamente se cometió y en caso tal establecer los autores o participes
de este.
8.2. La Acción Penal en la Ley 906

Con la L. 906 la acción penal se encuentra sólo en cabeza de la Fiscalía (fiscal). La acción
constituye un derecho subjetivo que tienen las personas para acudir ante los órganos
jurisdiccionales con el fin de hacer valer sus pretensiones Es la manifestación del ius puniendi,
es decir del poder del Estado para castigar las conductas contrarias al ordenamiento jurídico y
perseguir a los infractores del mismo.
Desde la expedición del acto legislativo 003 de 2002 se consagró al nivel superior, la facultad y
el deber de la Fiscalía General de la Nación de ejercer la acción penal y realizar la investigación
de los hechos que tengan las características de delito. Se le quita ciertas potestades
jurisdiccionales a la fiscalía de tal manera que limita su actuación a solo la investigación lo cual
genera que sus actuaciones sean más eficientes. Se eliminó la intervención de la fiscalía en lo
que corresponde a las actuaciones judiciales que tengan que ver con derechos fundamentales
de los sindicados.
El sujeto activo de la acción es la Fiscalía General de la Nación que es quien formula la

pretensión y el sujeto pasivo pues debe ser el juez de la causa.
Se considera que el querellante y el denunciante no tienen el ejercicio de la acción penal, solo

tienen el deber como ciudadanos de denunciar ante la autoridad competente la comisión de un
posible hecho punible.
8.3. Medios Para Iniciar la Acción Penal
a. Denuncia
El medio más idóneo para iniciar la acción penal es a través de la DENUNCIA, la cual puede
darse de forma verbal o escrita. El primer control de la denuncia lo hace el fiscal, el cual
hace un test mínimo acerca de los hechos, la relevancia jurídica de esos hechos y el soporte
para probar esos hechos.
249
Si el fiscal decide archivar, las decisiones que él adopte deben ser objeto de conocimiento
por parte de la víctima y el Ministerio Público, así pues podrá ser objeto de ciertas acciones
(derecho de petición y tutela) para que el denunciante no quede marginado.
b. Querella
Existen ciertos delitos que son querellables, caso en el cual se necesita de una QUERELLA,
esto tiene unas características especiales, este es un límite al derecho de acceso a la
justicia.
Los delitos querellables se encuentran enumerados en el Art. 54 L. 906, son delitos que
generalmente tienen penas bajas. La querella que se pide en estos delitos no se necesita
cuando se trate de menores de edad.
La querella es un requisito de legitimidad, así pues la persona facultada para interponer la
querella solo podrá ser el sujeto pasivo del delito, pero si este fuere incapaz (sin embargo
una vez recupere su capacidad deberá ratificar esa querella) o fuese una persona jurídica
pues la querella debe ser formulada por el respectivo representante legal. Si el sujeto pasivo
hubiese muerto, pues la querella puede ser presentada por sus herederos y si por alguna
razón no pudiese formular la querella por cualquier motivo puede presentarla por él el
Defensor de Familia, el agente del Ministerio Publico o los perjudicados directos. Por ultimo,
si se ve perjudicado el interés público el Procurador General de la Nación podrá formular la
querella.
Quien recibe las querellas son las llamadas URIS que son oficinas de la fiscalía, o las ORD,
también se pueden interponer en las estaciones de policía, cuando estas tengan organismos
de policía judicial.
Teniendo en cuenta que los delitos querellables son desistibles, puede la persona acudir
también a un centro de conciliación, ya que éste es además un requisito de procedibilidad
para que el fiscal pueda iniciar la acción. Cuando se llega a una conciliación, esta es
suficiente para que el fiscal pueda archivar la diligencia, si no hay conciliación pasa el caso
al fiscal para que éste mire a ver si inicia o no la acción penal.
La querella tiene un límite para su presentación, que es de 6 meses contados a partir de la
finalización de la acción u omisión. Estos pueden ser prorrogables por otros 6 meses más
cuando medie un caso fortuito o una fuerza mayor.
En los casos donde hayan delitos que no eran querellables en la L. 600 y que son
querellables con la L. 906, debe la persona víctima de un delito no querellable (en L. 600) ir
a decir que conserva el interés en ese delito que ahora es querellable.
c. Petición Especial
Hay ciertos delitos que por razones de derecho internacional, su acción penal se ejerce a
través de una petición especial. Estos delitos se encuentran consagrados en el Art. 75 L.
906.
d. Forma en que se Termina la Acción Penal
i. Muerte del indiciado, imputado o acusado
ii. Prescripción de la acción, el término de prescripción es el término de la sanción máxima
imponible. Según la sentencia C-580 de 2002 la acción penal en materia internacional no
prescribe para el delito de desaparición forzada.
iii. Principio de oportunidad, que es la interrupción de la acción por razones de política
criminal
iv. Amnistía, este tema ya ha sido proscrito por el derecho internacional, por lo que hoy en día
no se pueden dar amnistías.
v. Oblación, es el pago de la pena, cuando se trate de penas de multa. Según la Corte
Constitucional la indemnización de perjuicios es una vía legítima para extinguir la acción
penal. Adicionalmente la Corte expresa que el derecho de las víctimas a encontrar la
verdad y a que se haga justicia en el proceso penal no puede superponerse al interés
público representado en el mismo proceso.
vi. Desistimiento
vii. Prescripción de la querella
viii. Los demás casos previstos en la ley
El fiscal puede archivar si la conducta es atípica, si lo que se da es otra cosa, por ejemplo no
era homicidio sino lesiones personales, el fiscal debe iniciar la acción penal.
250
9. MEDIOS DE CONOCIMIENTO – PRUEBA

Hay que tener en cuenta que la verdad es una utopía es muy difícil llegar a ella.
Los medios de prueba, contenidos en el Art. 233 L. 600, son la inspección, la peritación, el
documento, el testimonio, la confesión y el indicio. Por otro lado la L. 906 consagra, en el Art. 382
los mismos medios de prueba a excepción del indicio y la confesión. Sin embargo ya no los
denomina como medios de prueba sino como medios de conocimiento.
 Inspección: Alude al examen detallado de los elementos materiales probatorios y
evidencias físicas que se han recolectado en relación con la conducta punible que se ha
cometido. En la L. 600 es ordenada por el fiscal, en la L. 906 es ordenada por el juez de
control de garantías, previa solicitud de fiscalía o defensa. La inspección en la L. 906 tiene
un carácter excepcional sólo podrá tomarse como prueba cuando no se puedan llevar al
Juicio Ora los elementos materiales probatorios y evidencias físicas y se requiera que el
juez conozca de ellas con el fin de afianzar la certeza de su fallo.
 Peritación: Alude a la práctica de pruebas de carácter técnico, de carácter científico o de
carácter artístico que requieran para su realización de la persona entendida en el
conocimiento (profesional) de la materia en la cual consiste el peritaje, así como también la
suficiente experiencia y habilidad para su práctica.
 Documental: La prueba documental es toda aquello efecto (objeto) que tiene la suficiente
entidad audiovisual para aportar la información al proceso de manera estricta y que le
proporcione certeza al fallo.
 Testimonio: Es el relato que lleva a cabo una persona acerca de determinados hechos que
coadyuvan a establecer la ocurrencia de determinada conducta punible y el posible vínculo
existente entre dicha conducta y un sujeto debidamente individualizado.
 Confesión: Es el reconocimiento voluntario por parte de la persona procesada, de su
responsabilidad en la comisión de la conducta punible. A diferencia del testimonio, la
persona no está obligada a confesar su responsabilidad en el ilícito, ya que tiene el
derecho a guardar silencio, sin que ello pueda verse como indicio.
La confesión no es plena prueba, para que tenga la fuerza de prueba debe reunir los
siguientes requisitos: 1) que sea hecha ante funcionario judicial; 2) que la persona este
asistida por defensor y 3) que la persona haya sido informada del derecho a no declarar
contra si misma.
 Indicio: Se entiende como signo, señal, rastro o huella, la Corte Suprema de Justicia
establece que es un hecho que por su sola objetividad lleva la posibilidad de imputabilidad
incriminatoria.
a. Cláusula de Exclusión
A través de ésta se sacan del proceso las pruebas ilícitas que son practicadas con violación de
garantías judiciales o derechos fundamentales Art. 29 Inc. Final CN: “es nula, de pleno derecho,
la prueba obtenida con violación del debido proceso”
El Art. 23 L. 906 establece lo mismo, pero agrega en el Inc. 2 que también serán nulas las
pruebas que de la prueba excluida se deriven.
De esto se desprenden 5 derechos:
6. El derecho a conseguir la prueba por medios lícitos
7. El derecho a solicitar pruebas
8. El derecho a que el funcionario judicial se las decrete
9. El derecho de que una vez ordenadas se las practiquen
10. El derecho que tienen los sujetos procesales que en el las providencias se haga un listado
de los medios de convicción y se les valore conforme a los postulados de la sana crítica.
Con la cláusula de exclusión el Estado preserva los valores y los principios que rigen en la
sociedad, así pues la actividad probatoria deben desarrollarse con estricto apego al debido
proceso de la prueba. Art. 10 L.906.
La prueba ilícita es la que viola garantías judiciales o derechos fundamentales, y por tanto debe
ser excluida del proceso. La prueba ilegal es la que viola leyes, normas y conllevan a su in-
admisión, no aplica cláusula de exclusión.
Excepciones a la Cláusula de Exclusión:
251
e) Vínculo Atenuado: Si la relación entre la obtención de pruebas y el origen legal de la fuente

de conocimiento es suficientemente débil como para la violación originaria no llegue a
manchar la prueba derivada, esta es admisible. Este tema presenta inconvenientes en
cuanto a su aplicabilidad, toda vez que su desarrollo es fruto de la subjetividad de los
jueces de turno. Se puede hablar de éste criterio cuando el tiempo transcurrido entre la
ilegalidad primera y la obtención de las pruebas derivadas es grande, cuando hayan
muchos acontecimientos intervinientes entre la ilegalidad primera y la obtención de las
pruebas derivadas, si la violación primera es mucho mayor, la derivada no podrá ser sana
nunca.
f) Fuente independiente: la prueba supuestamente proveniente de una prueba primaria ilícita
es admisible, si se demuestra que la derivada fue obtenida por un medio legal
independiente concurrentemente, sin relación con la conducta originaria de la prueba
ilícita. Algunos doctrinantes dicen que la regla de la fuente independiente no constituye
una excepción, porque se parte de que la prueba no es derivada de una originaria
contaminada, sino que es fruto de un árbol perfectamente sano.
g) Descubrimiento inevitable: consiste en que una prueba directamente derivada de una
prueba primaria ilícita es admisible si el fiscal demuestra de manera convincente que dicho
elemento de juicio habría sido de todos modos obtenido por medios lícitos, así la prueba
primaria original sí debe ser excluida. La doctrina la denomina la fuente independiente
hipotética, suele aplicarse cuando la conducta policial violatoria de los derechos
constitucionales tuvo lugar en el curso de una investigación en marcha que tuvo como
resultado el descubrimiento de pruebas que hubiesen sido posteriormente obtenidas de
todos modos mediante actuaciones policiales rutinarias.
h) Doctrina del Acto Voluntario: opera cuando un medio de convicción es obtenido por la
decisión libre de una persona, se rompe el vínculo que podría unir a esa misma prueba
derivada de la prueba principal derivada.
b. Ley 600 de 2000

La certeza se busca a través de un sistema inquisitivo mixto, verdad que busca tanto el juez
como el fiscal.
Ya que La finalidad de todo proceso probatorio es que el juez alcance una convicción o llegue a
la certeza sobre los hechos o circunstancias relativas a las pretensiones y resistencias de los
litigantes, recurre entonces a los medios de prueba. En esta ley se encuentran consagrados
éstos en el Art. 233 L.600
La gran diferencia con el sistema acusatorio es que las pruebas aquí pueden adquirir ese valor
desde la investigación previa.
Mirar lo referente a la Práctica de Pruebas en la Etapa de Juzgamiento en el Proceso de la
Ley 600.
c. Ley 906 de 2004

En este sistema la prueba para condenar, es una prueba de convicción, es decir más allá de
toda duda razonable, prueba a la cual se llega a través de los medios de conocimiento.
Hay que empezar por diferencial entre elementos materiales probatorios y las pruebas, estas
últimas son las únicas tenidas en cuenta por el juez a la hora del fallo, estas últimas sólo pueden
practicarse en el juicio oral.
También hay que diferenciar entre elementos materiales probatorios y la evidencia física, la
evidencia física la conforman todos los efectos (objetos físicos) que se encuentran, en relación
con la comisión del ilícito. Por su parte, el elemento material probatorio es todo aquello que no es
evidencia física, pero que consiste en todos los rastros físicos que apuntan a la comisión de una
conducta punible. Sin embargo esta es una diferencia que se queda en la teoría porque en la
práctica se consideran los mismo.
La evidencia tiene unas mínimas exigencias como la legalidad, es decir que la evidencia no debe
ser falsa, que se obtenga a través de un debido proceso. Esta evidencia se considera reservada
hasta que la fiscalía decida acusar, así pues en la audiencia de formulación de acusación se
empieza con el descubrimiento del material probatorio o evidencia física según lo establece el
Art. 344 L. 906, pero es en la audiencia preparatorio donde se da la solicitud de pruebas y por
252
tanto las partes tendrán que descubrir la totalidad de los elementos probatorios y evidencia física
que pretendan hacer valer como tal en el juicio.
Puede que la fiscalía tenga evidencia que favorezca a la defensa, la cual está obligada a
entregar, sin embargo ya no tiene la carga de la investigación integral.
a. Pruebas Anticipadas
En casos excepcionales el imputado o la Fiscalía pueden solicitar al juez de control de
garantías la práctica anticipada de cualquier medio de prueba, en caso de extrema
necesidad y urgencia, para evitar la perdida o alteración del medio probatorio. Debe tenerse
en cuenta que para esta práctica se necesita cumplir con los requisitos previstos en los Art.
274, 284 y 285 L. 906
La práctica anticipada de pruebas, es además de carácter excepcional y urgente, es
urgente porque no se puede esperar al juicio oral ya que la prueba corre inminente riesgo de
desaparecer, imposibilitándose de esta manera el cumplimiento de los deberes estatales, así
la prueba anticipada requiere como requisito sine qua non, so pena de exclusión, que su
práctica sea fácticamente imposible de repetir durante la vista pública y se lleve a cabo con
intervención del juez, dando plena oportunidad de ser controvertida. Además hay que tener
en cuenta que contra la decisión de practicar una prueba anticipada “proceden los recursos
ordinarios”, y si ésta es negada, la parte interesada podrá acudir de inmediato, y por una
sola vez, ante otro juez de control de garantías con el propósito de que éste reconsidere la
medida, no siendo su decisión objeto de recurso, además de ser posible el juez ordenará la
repetición de dicha prueba en el desarrollo del juicio oral.
b. Estipulaciones Preparatorias
En el curso de la audiencia preparatoria las partes deben manifestar si tienen interés en
hacer estipulaciones probatorias, las cuales son acuerdos celebrados por fiscalía y defensa
para aceptar como probados algunos de los hechos o circunstancias
c. Prueba de Referencia
La Prueba de referencia es toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada
para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo,
las circunstancias de atenuación o de agravación punitiva, la naturaleza y extensión del daño
irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible
practicarla en el juicio. Sin embargo para su admisión se deben tener en cuenta las reglas
consagradas en el Art. 438 L. 906
d. Mirar lo Referente a la Audiencia Preparatoria y el Juicio Oral en el Proceso de la Ley
906.
10. ROLES DE LAS PARTES

A partir de la reforma constitucional (Acto legislativo 03 de 2002) y la reforma al proceso penal se
dio un cambio en los roles de aquellos que participan en él.
10.1. Ley 600 de 2000
a) Juez: Existen dos clases de jueces, el juez de conocimiento que actúa en la etapa de
juzgamiento y el juez de ejecución de penas que actúa luego de terminado el juicio, así pues
el juez tenía un papel protagónico a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, el
juez en la etapa de investigación sólo tenía presencia a través de la figura de control de
legalidad de medidas de aseguramiento y afectación a vivienda.
Así pues tenía un rol de saneador, pero solo en la etapa del juicio que se inicia con la
resolución de acusación, sin no hay vicios, el juez empieza a manifestarse frente a las
pruebas y se da la audiencia pública que se inicia con el interrogatorio al procesado (lo
interroga el juez y las partes, lo que nos lleva al sistema inquisitivo), pero este interrogatorio
que hace el juez lo hace de acuerdo a lo dicho en la resolución que fue realizada por la
fiscalía. Ahora bien también tiene un control no sólo jurídico sino disciplinario dentro de la
audiencia para que esta fluya de manera solemne.
Terminada la audiencia el juez no emite un fallo sino que como la mayoría de las
actuaciones fueron escritas, debe esperarse a que se de una unificación y el juez
posteriormente emite un fallo.
b) Fiscal: tiene un rol más activo, es un todero, pues puede hacer investigación, indagación y
tomar decisiones, así pues actúa como investigador, fiscal y juez. Es el director del proceso
253
en la etapa de investigación, hay que tener en cuanta que nadie lo controla, pues sus
decisiones son apelables ante un fiscal que tiene la misma concepción de “inquisidor”,
posteriormente en la etapa de juzgamiento su rol cambia y se convierte en parte dentro del
proceso.
c) Ministerio Público: tiene la función de protección, pero esta función difícilmente puede
realizarse, pues no hay un compromiso con el proceso, ya que su participación en éste es
voluntaria.
d) Defensa: Es amparada por los principios de: legalidad, igualdad de armas, contradicción,
debido proceso, presunción de inocencia, favorabilidad, juez natural, doble instancia,
imparcialidad, no reformatio in pejus.
Su primera actuación se da en la indagatoria, pero sólo puede actuar o intervenir cuando hay
una violación a los derechos del acusado. Su actuación realmente se encuentra mermada
por la idea del fis-juez, ya que por ejemplo las pruebas que solicite la defensa las resuelve el
fiscal, es decir la contraparte dentro del proceso, lo que genera un problema de
imparcialidad.
Hay dificultad para poder estar presente en todas las pruebas que se practiquen, así pues no
se pueden contradecir las pruebas, esta dificultad se da porque la fiscalía no tiene ni días ni
horas hábiles, así pues puede hacer las pruebas un domingo a las 10 de la noche.
También se debe tener en cuenta que como ya lo habíamos dicho la segunda instancia está
a cargo de otro fiscal que generalmente no revoca esta clase de actuaciones salvo que sean
demasiado violatorias y absurdas.
e) Víctima: Anteriormente se excluía a la víctima del proceso penal y la única forma de hacer
valer sus derechos era a través de la constitución en parte civil, que implicaba una erogación
para llegar al proceso, ya que sólo podía hacerlo a través de abogado titulado. Esto
conllevaba a un desbalance entre sus derechos y los del sindicado.
Esto ocurría porque había una expropiación del conflicto, deja de ser un conflicto entre la
víctima y el sindicado, pues se convertía en un interés público asumiendo entonces todo el
Estado y el litigio penal entonces es entre el Estado y el procesado.
La víctima quedaba secundarizada, no se le daba abogado de oficio, por lo que la víctima
que no tuviera para pagar un abogado para poderse constituir en parte civil no podía
hacerlo.
Evolución Histórica: En 1979 se intenta una reforma, pero esta cae.
En 1987 se dio un gran paso hacia la dignificación del rol de la víctima, pues se expide el
D. 050 que reformó el procedimiento penal, dándose cabida al principio de
restablecimiento del derecho, teniendo el funcionario judicial que volver las cosas al
estado en que se encontraban antes de la comisión de la conducta punible, siempre y
cuando esto fuera posible.
En 1991 se da otro gran paso, pues se expide la CN y el D. 2700, si bien la constitución
prohibió la expedición de códigos a través de decreto, el Art. 5 Transitorio CN que dio
lugar a la creación del Congresito (cuerpo legislativo especial) que expedía decretos con
fuerza de ley, este cuerpo colegiado es el que expide un nuevo código de procedimiento
penal, que empezó a consagrar a las víctimas como un sujeto dentro del conflicto,
pudiendo recurrir contra la resolución inhibitoria, esto es un gran avance, porque
anteriormente si se dictaba resolución inhibitoria, no había posibilidad de que la víctima
se constituyera en parte civil.
La L. 81 de 1993 estableció mecanismos especiales de sometimientos a la justicia,
donde debía ir involucrado el restablecimiento del derecho, y dio lugar a la sentencia
anticipada (fiscalía y procedo hacen un acuerdo).
La L. 600 de 2000 extendió el campo de acción de la víctima, admitiendo que ésta
presente y solicite pruebas, y además le permite saber qué es lo que pasa en el proceso,
permitiendo superar esa reserva de instrucción (reserva del sumario), tal acceso a la
información se daba sin la necesidad de que se tuviera que constituir en parte civil, sin
embargo sólo tenía derecho a un restablecimiento a través de una indemnización
económica.
La sentencia C-228 de 2002 le reconoce a la víctima la posibilidad de constituirse en
parte civil desde la fase de investigación previa, y se le reconoció oficialmente por
254
primera vez en Colombia que ella no solamente tenía derecho a una indemnización de
perjuicios, sino que también está llamada a perseguir la verdad, la justicia y la reparación
(trilogía que constituye los derechos de las víctimas).
f) Tercero Incidental: Es aquella persona que si bien no es perseguida directamente, si tiene
un interés en el proceso (Ej. Dueño del carro que lo alquila y con él se comete un hecho
punible), tiene que demostrar su interés y debe probar que no tenía y no sabía nada acerca
del delito. En los delitos graves como el narcotráfico se establece que no debe haber obrado
con culpa grave so pena de perder el bien a través de la extinción de dominio.
g) Tercero Civilmente Responsable: es aquel que no comete el delito, pero civilmente es
responsable solidariamente, éste puede ser una persona jurídica.
10. 2. Ley 906 de 2004

a. Juez: Existen tres clases de jueces, uno que se encuentra en la etapa de investigación que
el juez de control de garantías y el otro que aparece en la etapa de juzgamiento que es el
juez de conocimiento, así pues tiene una presencia activa desde la etapa de investigación.
El juez cambia su rol en el incidente de reparación integral porque entra en principio a ser un
conciliador entre las partes, si no se llega a un acuerdo entonces vuelve y toma su rol de
juez, si existe un acuerdo el juez no tendrá el rol de juzgador sino que tendrá un rol de
control de legalidad del acuerdo.
La tercera clase de juez es el juez de ejecución de penas, que tiene un rol diferente porque
se encarga de que la pena si cumpla su función.
b. Fiscal: en este sistema ya el fiscal no puede ser investigador, sino que dirige y controla la
investigación. Así pues este rol de investigador es dado a los técnicos de Policía Judicial. Ya
que durante la investigación el fiscal ya no toma decisiones de carácter judicial se acaba la
idea de la segunda instancia, ya que toda decisión que tome el fiscal es controlado por el
juez de control de garantías.
En la etapa del juicio el fiscal tiene un rol de persecutor, siendo un sujeto (parte) más dentro
del proceso, como tiene el rol de persecutor debe formular un pretensión a partir de unas
pruebas que tiene que conseguir, ya que tiene la carga de la prueba.
El fiscal maneja los grado de conocimiento, así pues frente al juez de control de garantías
debe haber una inferencia mínima, en la formulación de acusación debe haber una
probabilidad de convicción de la responsabilidad, y en el juicio oral las pruebas deben llevar
más allá de toda duda razonable.
El Art. 250 CN estableció que la ley puede determinar en qué casos excepcionalmente la
Fiscalía puede realizar ordenes de captura. Así pues la Ley 906 en sus Art. 2 y 300
delimitaban en qué momentos la Fiscalía podía expedir órdenes de captura, sin embargo
ambos artículos fueron declarados inexequibles en las sentencias C-730 de 2005 y C-1001
de 2005, por ser artículos demasiado generales, llegándose a confundir si la regla general
era que la Fiscalía dictara estas ordenes, cuando debía hacerlo excepcionalmente. Por lo
que hoy en día la Fiscalía no puede expedir estas órdenes, ya que no hay ley que así lo
permita.
c. Defensa: tiene un rol de contradictor, también maneja una pretensión, así pues también
puede investigar para conseguir elemento materiales probatorios que hagan de soporte para
su pretensión, o que acaben con la pretensión de la fiscalía.
El Fiscal y la defensa cambian su rol cuando se encuentran en la conciliación, pues lo que
se busca aquí es un acercamiento entre las partes.
Si bien antes de la audiencia de formulación de imputación todas las investigaciones son
secretas y no hay lugar a informar que se esta investigando pues con esta se activa el
derecho de defensa por parte del imputado, esto no implica que este derecho no se pueda
ejercer antes de la imputación. Según la Corte Constitucional en sentencia C- 799 de 2005
“señaló que la correcta interpretación del derecho de defensa implica que se puede ejercer
desde antes de la imputación. Así lo establece el propio Código por ejemplo desde la captura
o inclusive desde antes, cuando el investigado tiene conocimiento de que es un presunto
implicado en los hechos.
255
d. Víctima: Aquí ya no hay constitución en parte civil, la víctima ya no necesita de eso para ser
parte del proceso, sino que es parte dentro del proceso per se. Tiene además una
reparación integral (trilogía).
Si bien la actuación de la víctima sigue siendo restringida, no es tanto como solía serlo. Hoy
en día tienen protección por parte de la Fiscalía, así mismo están representadas dentro del
proceso, el juez de conocimiento o el juez de garantías pueden decretar mediadas de
aseguramiento y protección a las víctimas, además se da lugar a la creación de un Fondo de
Reparación a la Víctimas, para aquellas víctimas cuyo victimario no se encuentra o no tiene
recursos para reparar (sin embargo tal fondo no se ha creado todavía). Se da lugar un
incidente (mini proceso dentro del proceso penal) para la reparación integral, este incidente
se solicita cuando la decisión es condenatoria, este incidente lo pide la víctima, o el fiscal o
el Ministerio Público, pero si el fallo es absolutorio no se puede abrir este mini proceso, sino
que se debe iniciar un proceso civil.
Cuando se inicia incidente la reparación integral se establece en la misma sentencia penal,
por lo que si no se cumple la reparación no se estará cumpliendo la sentencia penal.
e. Tercero Incidental: tiene que ir al juez de control de garantías, si éste no resuelve su
situación, tendrá que ir al juez de conocimiento.
f. Tercero Civilmente Responsable: solo puede actuar terminado el juicio oral y con el
incidente de reparación integral.
11. MEDIADAS RESTRICTIVAS DE LA LIBERTAD

La libertad es un derecho fundamental, es un derecho natural del hombre. Para restringir la
libertad de las personas hay que tener en cuenta la dignidad humana. Así pues la regla general
es la libertad, sin embargo ésta se puede restringir en ciertas ocasiones y tal restricción solo
puede ser realizada por el juez competente.
Encontramos una regulación tanto interna como internacional al respecto encontramos: la
Declaración Universal de los Derechos Humanos Art. 3, el Pacto internacional de Derechos
Civiles y Políticos Art. 9, y la Convención Interamericana de Derechos Humanos Art. 7.
La Constitución Política en su Art. 13 establece que: “todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley (…)” Así pues la limitación de la libertad sólo está a cargo de la autoridad
competente, es ella quien expide la orden.
Este derecho a la libertad a pesar de ser fundamental, es claro que no es un derecho absoluto,
como ninguno de los derechos consagrados por la Constitución, tal y como lo ha establecido la
Corte Constitucional en diferentes ocasiones, por lo que si se puede restringir, siempre y cuando
se cumpla con una regulación estricta.
Una medida de aseguramiento debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable ante los
contenidos constitucionales. Y además, salvo los casos de flagrancia o captura excepcional, no
puede producirse sin orden judicial.
Art. 296 L.906. La libertad personal puede ser afectada dentro de la actuación cuando sea
necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del
imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las victimas, o para el cumplimiento de
la pena.
La limitación sólo está a cargo de la autoridad judicial competente, aunque excepcionalmente no
la expide ésta sino que lo hace otra persona, estas excepciones son 2: a) Captura en Flagrancia,
b) Detención Administrativa o Detención Preventiva.
En las capturas en flagrancia el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de
garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.
a. Detención Preventiva
Teóricamente, la privación de la libertad durante el proceso vulnera claramente el régimen
constitucional de libertad. Sin embargo la detención preventiva, mientras se tramita el
proceso, se hace necesaria y se justifica por las siguientes razones:
1. La seguridad personal del indiciado o imputado frente a los familiares y amigos de la
victima, quienes pudieran querer cobrar venganza atentando contra la vida e integridad
personal del procesado;
256
2. La seguridad de la prueba frente a aquellas acciones que el procesado pudiera cometer

para destruir o modificarlas;
3. la disposición del imputado para comparecer a las diligencias de proceso, tales como os
reconocimientos, declaraciones, inspecciones entre otras;
4. La seguridad de que el condenado cumplirá la pena, medida que muchas veces solo
puede granizarse con la detención preventiva;
5. La protección social, puesto que si el juez tiene los elementos de juicio suficientes para
presumir que el procesado podría seguir atentando contra los derechos de los demás, lo
mejor es tomar una medida preventiva para que no vuelva a infringir las normas penales;
6. La satisfacción y tranquilidad del grupo social ya que podría producir malestar general
observar que una persona que ha cometido un delito continué normalmente sus
actividades sin sufrir ninguna consecuencia inmediata por lo hechos.
b. Captura
La captura se encuentra regulada en los Art. 297 y sig. L. 906 de 2004 así como en los Art.
345 y sig. L. 600 de 2000. Es definida como el acto material de aprehensión que puede
realizarse durante o después de un proceso.
Debe cumplir con los siguientes requisitos o principios:

 Debe ajustarse a la ley.
 La captura genera derechos para el capturado.
 Debe sustentarse la orden cuando la captura no es en flagrancia.
 Quien recibe la orden puede negarse a cumplirla.
 Debe acudirse a ella como último recurso
 Desaparecida la causa que la motivó debe cancelarse la orden de captura
 Cuando la captura sea ilegal o se prolongue ilegalmente se debe disponer la libertad
inmediata.
 El acto de captura no debe ser un espectáculo.
c. Flagrancia
La flagrancia está regulada en los Art. 301 L. 906 y 345 L. 600. Para que se hable de
flagrancia y a un delincuente se le pueda privar de la libertad, debe ser aprehendido en el
momento en que está ejecutando la conducta punible, o cuando es sorprendido y capturado
con objetos, instrumentos o huellas, que permitan inferir fundadamente que se cometió una
conducta punible. Para que se pueda dar flagrancia se tiene que individualizar a l sujeto de
tal manera que se sepa que es él y no otra la persona que cometió el ilícito.
11.1 Medidas de aseguramiento en la LEY 906
La L. 906 clasifica en dos las medias de seguridad, unas son aquellas que denomina privativas
de la libertad y otras las denomina no privativas de la libertad. Dentro de las que la ley ha
llamado privativas de la libertad se encuentran la detención preventiva y la detención que ha de
cumplirse en la residencia del imputado, mas comúnmente llamada detención domiciliaria 358. Las
medidas de aseguramiento no privativas de la libertad son aquellas que limitan el derecho a la
libre locomoción en una medida menor, pues no exigen que el imputado permanezca recluido en
su residencia ni otro establecimiento, simplemente se establecen algunos comportamientos que
debe observar el individuo.
358
Esta procede cuando el juez vea que se da alguna de estas causales según el Art. 314:
a) Si solo es necesaria esta medida para cumplir los fines de la pena, lo debe evaluar el juez.
b) Si el imputado es mayor de 65 años, también se deben tener en cuenta algunos elementos subjetivos.
c) Cuando se trata de una mujer embarazada o en el tiempo de lactancia.
d) Por padecer una enfermedad grave, en este caso la detención se puede cumplir en una clínica u hospital.
e) Cuando el imputado es padre o madre cabeza de familia.
257
Para que se imponga una medida de aseguramiento el juez de control de garantías debe inferir
razonablemente de los elementos materiales probatorios que esta es necesaria para el
cumplimiento de uno de los fines establecidos en el Art. 296 L. 906 (ya se habló anteriormente).
11.2 Medidas de aseguramiento en la LEY 600
En la L. 600, la autoridad competente para expedir medidas de seguridad preventiva era la
Fiscalía. En dicha ley solo existían dos mediadas de seguridad:
d) Detención preventiva
e) Detención domiciliaria en sustitución de la primera
Para que la Fiscalía pudiera expedir estas órdenes se tenían que cumplir los siguientes
requisitos:
c) De carácter Objetivo: es decir que se tratara de delitos donde expresamente se establece
la detención; o frente a aquellos acusados donde exista sentencia ejecutoriada por delitos
dolosos o preterintencionales; o cuando la persona sea acusada por delitos cuya pena sea
mínimo de 4 años.
d) De carácter Material: este requisito es cumplido con la sentencia, este requisito se cumple
cuando:
a. Hay conexión con los hechos, lo cual se da cuando se tengan 2 indicios graves de
responsabilidad; y
b. Exista una necesidad de la imposición de una medida de aseguramiento, lo cual ocurre
cuando se quiera garantizar la concurrencia al proceso, protección a las víctimas o a la
comunidad, protección a la fuente de prueba, etc.
12. MEDIDAS RESTRICTIVAS DEL DERECHO A LA PROPIEDAD (COMISO, EMBARGO Y

SECUESTRO, EXTINCIÓN DE DOMINIO)
Las medidas cautelares buscan ayudar a la administración de justicia para que efectivamente
dentro de un proceso la sentencia proferida por el juez no quede sin eficacia, estas pueden
beneficiar a un particular o en el caso de la extinción de dominio a la sociedad representada
directamente por el Estado.
Éstas, básicamente privan al que hasta ese momento era el titular del derecho de dominio sobre
el bien, mientras en definitiva se decide lo que fuere pertinente por la autoridad judicial, ya que
durante este periodo se prohíbe ejercer actos de administración o gestión en relación con
bienes objeto de medidas precautorias.
En esta clase de temas hay que siempre distinguir las medidas cautelares de la confiscación
(institución abolida de nuestro ordenamiento jurídico y expresamente prohibida en el Art. 34 CN),
ésta última es una pena impuesta a quien se declara responsable por la comisión de un delito,
que consiste en la pérdida del derecho de dominio sobre sus bienes a favor del Estado, por esa
causa. Así pues, la titularidad del derecho de dominio de los bienes se pierde por el condenado y
pasa al Estado sin que hubiere lugar a indemnización alguna y contra la voluntad del condenado.
El legislador dispuso que las medidas cautelares son decretadas y practicadas durante la
audiencia de imputación de cargos, es decir, desde el inicio mismo de la etapa de investigación,
etapa procesal de mayor importancia por cuanto durante ésta se recaudan evidencias y
materiales probatorios, se da aplicación, de ser el caso, al principio de oportunidad, se imponen
medidas restrictivas de la libertad personal, e igualmente, se puede solicitar al juez de
conocimiento la preclusión de la investigación.
Las medidas cautelares se dividen en:
 Personales, cuando recaen sobre las personas.
 Probatorias, cuando tienden a producir pruebas anticipadas.
 Reales, patrimoniales o sobre bienes.
a.Características
1. Protegen un derecho sustancial o una situación jurídica, las medidas cautelares no tienen
un fin propio.
2. Hacen parte de un proceso principal que contiene la pretensión, por lo que podrían
considerarse de naturaleza accesoria.
3. Tienen carácter provisional, pues se presentan mientras se protege de manera definitiva el
derecho a través de la decisión.
258
4. Son esencialmente mutables, pues las medidas que se adoptan pueden ser modificadas,
ampliadas, reducidas, etc., por parte del juez.
5. Tienen carácter de urgencia
6. Son taxativas
b.Embargo y Secuestro
El secuestro de bienes es “el deposito de una cosa que se disputan dos o mas individuos en
manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El embargo por su
parte es la medida que toma un juez para sacar simplemente el bien del comercio. El
secuestro actúa como una forma de perfeccionar el embargo en ciertos casos por no bastar
con el simple oficio del juez.
Así pues, mediante el secuestro lo que se realiza es el retiro físico de bienes del sindicado y en
la cuantía que se haya fijado en la orden de embargo emitida por el funcionario judicial. En
algunos casos excepcionales, los bienes no son retirados físicamente, sino que se le dejan a
manera de depósito al sindicado o a la persona que los tenga en su poder.
1) LEY 600
El Art. 60 L. 600 establece que “Simultáneamente a la providencia en la que se imponga
medida de aseguramiento o con posterioridad, el funcionario judicial decretará el
embargo y secuestro de los bienes de propiedad del sindicado”. Cuando no hay lugar a
resolver la situación jurídica, se ordenara el embargo y secuestro de los bienes de
propiedad del sindicado posteriormente a la vinculación, de oficio por parte del juez o a
solicitud de la parte civil.
La orden de embargo y secuestro de bienes se da a través de providencia de
sustanciación, en la cual se debe ordenar en cuantía suficiente para cubrir la
indemnización de perjuicio. La parte que la pida deberá prestar caución. El secuestre
será designado por el juez tan pronto sean decretadas las medidas cautelares.
Podrá decretarse el desembargo de los bienes, cuando el sindicado preste caución, de
igual forma, habrá desembargo o levantamiento de las medidas cautelares a las que
hacemos referencia cuando se de la preclusión de la investigación, cesación de
procedimiento o sentencia absolutoria a favor del sindicado
2) LEY 906
El juez, una vez decretado el embargo y secuestro designará secuestre. El embargo y
secuestro, y las demás medidas cautelares sobre los bienes del imputado o acusado, se
llevan a cabo en el nuevo régimen de procedimiento penal, a través de petición
efectuada por el fiscal o la victima, sus herederos o sucesores al juez de control de
garantías, dicha petición se puede llevar a cabo en la audiencia de formulación de
imputación o con posterioridad a ésta. Al igual que en la L. 600 si se hace a petición del
perjudicado que se preste caución.
Además de la petición, se deben cumplir ciertos requisitos adicionales, a saber: que
exista formulación de imputación, que se tenga certeza de que los bienes son de
propiedad del sindicado, que los bienes no sean de naturaleza inembargable que están
consagrados en el Art. 684 CPC y la medida debe ser necesaria y proporcional.
El juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes en cuantía suficiente para que
efectivamente se garantice el pago de los perjuicios.
El desembargo, o levantamiento de la medida de embargo y secuestro también procede
cuando el imputado preste la correspondiente caución, cuando se profiera preclusión o
sentencia absolutoria se condenara al peticionario temerario al pago de los perjuicios
que con la práctica de las medidas cautelares se hubieren ocasionado al imputado
c.Comiso
Este tipo de medida cautelar procede sobre bienes y recursos producto directa o
indirectamente del ilícito, o aquellos que fueron destinados a la comisión del delito, es decir
que se fueron utilizados como instrumento para cometer el ilícito.
Hay dos clases de comiso: la incautación y la ocupación
1) LEY 600
“Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que
provengan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la
Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley
259
disponga su destrucción o destinación diferente”, de la misma forma que lo establece la

Ley 906 de 2004. La misma medida, se aplicará según la norma, “en los delitos dolosos,
cuando los bienes que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente
sean utilizados para la realización de la conducta punible o provengan de su ejecución”
En cuanto a los delitos culposos, se someterán a prueba pericial.
Luego serán entregados de manera provisional al propietario o legitimo tenedor, salvo
que se haya decretado y ordenado secuestro y embargo sobre éstos. También se puede
proceder a la destrucción de los bienes incautados cuando estos sean por ejemplo
delitos contra derechos de autor.
2) LEY 906
Una vez se decrete el comiso, dichos bienes pasaran a ser administrados por el Fondo
Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía, que puede si lo considera
necesario disponer su destrucción o darle una destinacion especifica diferente.
d.Extinción de Dominio
La extinción de dominio es la pérdida de este derecho a favor del Estado, sin contra prestación
ni compensación de naturaleza alguna para su titular.
Dichos bienes se radican en cabeza del Estado sin ninguna clase de compensación para el
que era su titular. A diferencia de las medidas cautelares de embargo y secuestro, la extinción
de dominio no se asocia al perjuicio, no se pretende con esta indemnizar a la victima que
resulto perjudicada de la actividad ilícita.
Los bienes sujetos a extinción de dominio son aquellos “que sean susceptibles de valoración
económica.
El trámite de la extinción de dominio se inicia a través de la acción que debe ser solicitada de
oficio por la Fiscalía, directamente por el Fiscal o por los fiscales delegados ante el juez
competente, que son los jueces especializados del circuito especializados. De igual manera es
deber de cualquier persona informar a la fiscalía si sabe de algún bien que pueda estar
considerado como objeto de extinción de dominio.
El Fiscal dará inicio a la investigación conforme a la información que le hayan suministrado o
de oficio, para así identificar los bienes, que sea de aquellas sobre los cuales podría iniciarse
la acción de extinción de dominio. En esta fase, el fiscal podrá solicitar al juez que se adopten
medidas cautelares o podrá decretar medidas cautelares, que tienen como fin suspender el
poder dispositivo. Así, se podrá decretar el embargo y secuestro de los bienes. Se inicia el
trámite de la acción de extinción de dominio con la resolución de sustanciación en la que se
identificaran los bienes, los hechos en que se funda, y las pruebas de ello. Como en todo
proceso se deben cumplir con las garantías constitucionales Art. 29 CN.
La extinción de dominio se diferencia de la confiscación, ya que si bien se ha estatuido que la
declaración judicial acerca de que el dominio se extinga, y los efectos jurídicos de la misma, se
produzcan "sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular".
Aunque por este aspecto existe similitud con la confiscación, no puede soslayarse la
importancia del elemento diferencial respecto de esa figura, que deriva del hecho de no
tratarse de una pena, en cuya virtud se prive a la persona de un derecho que tenía, sino de
una sentencia declarativa acerca de la inexistencia del derecho que se ostentaba -aparente-,
cuyos efectos, por tanto, se proyectan al momento de la supuesta y desvirtuada adquisición de
aquél.
La extinción de dominio, no se trata de una pena a imponer con ocasión de una declaratoria de
responsabilidad penal sino de acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y
expresamente regulada por el constituyente, relacionada con el régimen constitucional del
derecho de propiedad y en virtud de la cual se extingue el dominio sobre los bienes adquiridos
de manera ilícita.
La acción de extinción de dominio se dotó de una particular naturaleza, pues se trata de una
acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente regulada por el
constituyente y relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad.
Es importante lo que establece la Corte con respecto al la intervención del juez de control de
garantías dentro del proceso de extinción de dominio, ya que esta corporación estableció que
no era necesaria su presencia: El juez de control de garantías es una institución que hace
260
parte de la estructura básica de acusación y juzgamiento y tiene aplicación en los procesos

penales como ámbitos de ejercicio del poder punitivo del Estado.
Pero, dada la diversa naturaleza que le asiste a la acción de extinción de dominio en relación
con la acción penal, el Congreso no está constitucionalmente obligado a ordenar que en el
proceso en que aquella se promueve, intervenga el juez de control de garantías.
13. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

En nuestro Código el principio de oportunidad es reglado, es decir que sólo procede cuando se
da unas causales específicas. Hasta hoy el principio de oportunidad no ha funcionado y se
extiende hasta el régimen penal de la adolescencia. Este principio no es esencial del sistema
acusatorio, sin embargo siempre ha venido ligado a él.
Principio de legalidad vs. Principio de oportunidad: El principio de legalidad es el principio que
prima en los sistemas continentales, básicamente consiste en que todos los delitos, sin
excepción deben ser investigados siempre y cuando se verifiquen en el hecho todos los
supuestos del tipo penal. El principio de oportunidad por otro lado es un principio que prima en
los sistemas de estirpe anglosajón. Este principio consiste en que por motivos de política criminal
del Estado, éste puede prescindir de la persecución penal.
Se ha dicho que el principio de oportunidad es una excepción al principio de legalidad, que se ha
venido implementando en los sistemas continentales.
Para algunos autores el principio de oportunidad es una excepción al principio de legalidad, ya
que es su antítesis, pues la real obligación del Estado es la de investigar y sancionar cualquier
comportamiento que según la normativa penal sea típico, antijurídico y culpable.
Otros autores por otro lado establecen que no es una excepción al principio legalidad,
estableciendo que en realidad hace parte de él, así pues no se vulnera en ningún caso el
principio de legalidad, pues para la aplicación del principio de oportunidad hay que aplicar la
legalidad, ya que deben confirmarse unos supuestos legales para que éste ocurra.
Principio de oportunidad vs. Principio de obligatoriedad de la acción penal: el principio de
oportunidad va en contra del principio de obligatoriedad de la acción penal. Pues es la posibilidad
de disponer de la acción penal, es una facultad del fiscal por políticas de criminalidad y por unas
causales específicas.
a. Naturaleza jurídica del principio de oportunidad
Una de las posturas sostiene que el principio de oportunidad tiene una naturaleza jurídica de
derecho sustancial, esto se sostiene porque este principio puede llegarse a convertir en una
garantía material para el sujeto y el Estado, ya que sólo se perseguirán las conductas que
realmente tengan una trascendencia jurídica
La otra postura sostiene que el principio de oportunidad tiene una naturaleza de tipo
procesal, pues es dentro del proceso o antes de que este inicie que el Estado toma la
decisión de perseguir los hechos punibles que lleguen a su conocimiento.
Sin embargo los expositores en clase sostienen que la naturaleza jurídica es mixta.
b. Modelos tradicionales de principio de oportunidad
Existen dos modelos de principio de oportunidad, uno que es reglado y otro que no, que
simplemente es adoptado como parte esencial del sistema, el que no es reglado es el
utilizado en el sistema anglosajón, donde simplemente queda al libre arbitrio del agente
decidir si lo aplica o no, implementando en suma un criterio de conveniencia y utilidad, según
el interés general.
El principio de oportunidad reglado, que es el adoptado por Colombia en el Acto Legislativo
03 de 2002, por otro lado, si bien permite la flexibilización del principio de legalidad, no toca
tampoco con la arbitrariedad del agente, solamente se deja a discreción de éste, teniendo
entonces que cumplir con ciertos requisitos, límites y controles para poder aplicarlo,
cumpliendo éstos queda a discreción del agente si lo aplica o no. Por esta razón en este
sistema (nuestro sistema) se utilizan causales para la aplicación del principio de oportunidad
y un control por parte del juez de control de garantías.
c. Política Criminal
La política criminal es definida como el conjunto de acciones que tiene el Estado con
respecto a la organización y funcionamiento de la vida en sociedad frente a las conductas
punibles. Corresponde al legislador definir esa política criminal, pues es él quien tiene la
261
obligación tipificar las conductas punibles, señalando las sanciones, así mismo puede el
legislador señalar aquellos beneficios que va a otorgar a quienes realicen una conducta
típica.
d. Control por parte del Juez de Control de Garantías
Según el Art. 327 L. 906 el juez del control de garantías debe realizar con posterioridad a la
decisión de aplicar el principio de oportunidad, a más tardar 5 días después, un control de
legalidad, el cual es obligatorio y automático. En este control hay una presencia de las
víctimas, que podrán contradecir las pruebas aludidas por la fiscalía para aplicar el principio
de oportunidad. En contra de la decisión del juez de control de garantías no procede recurso
alguno.
e. Causales del Principio de Oportunidad
1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en
su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse
esta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del
interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.
2. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta
punible.
3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma
conducta punible. Tratándose de otra conducta punible solo procede la suspensión o la
interrupción de la persecución penal.
4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la
sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia al
lado de la sanción que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra él
en el extranjero.
5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen
otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia
organizada.
6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás
intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o
parcial. En este caso los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán
revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligación que la
motivó.
7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o
moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique
desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva.
8. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia
restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.
9. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la
seguridad exterior del Estado.
10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta
impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y
la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el
reproche y la sanción disciplinarios.
11. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan
alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la
ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio
beneficio.
12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la
conducta como de mermada significación jurídica y social.
13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que
haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.
14. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la
reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.
15. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más
significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada
a los intereses de las víctimas.
262
16. Cuando la persecución penal del delito cometido por el imputado, como autor o partícipe,
dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de
investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la
sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas. La Corte Constitucional
mediante Sentencia C-673 de 2005 declaró inexequible el numeral 16 del Art. 324 L. 906
de 2004 por ser una norma ambigua y oscura, lo que genera que no se de realmente el
principio de oportunidad reglado, pues la causal puede llegar a generar confusiones y no
da un criterio objetivo para que se realice el control de legalidad por parte del juez de
control de garantías.
17. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan considerar el
exceso en la justificante como representativo de menor valor jurídico o social por
explicarse el mismo en la culpa.
f. No se puede aplicar el principio de oportunidad
Según el Art. 324 L. 906 el principio de oportunidad no puede aplicarse cuando se trate de
hechos que puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario,
crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de
Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo. Sin embargo la Corte Constitucional en la
sentencia C-075 de 2007, señaló que establecer que fueran aquellos delitos dispuestos en el
Estatuto de Roma era limitar mucho el campo de aplicación, ya que existen otros delitos que
no estando consagrado en el Estatuto de Roma, también constituyen graves violaciones a
los derechos humanos, y que por tanto también dan lugar a la no aplicación del principio de
oportunidad.
g. Suspensión a prueba
Este tema está regulado en el Art. 325 L. 906 y establece que el imputado podrá suspender
el procedimiento a prueba haciendo una solicitud oral manifestando la forma en que está
dispuesto a reparar el daño a las víctimas y las condiciones que estaría dispuesto a cumplir.
Posteriormente se emite una decisión donde constan todas las condiciones del imputado y
bajo las cuales se suspende el procedimiento. Según lo estableció la Corte Constitucional
esta decisión de suspender el procedimiento debe tener un control de legalidad por parte del
juez de control de garantías.
Esta suspensión se puede realizar por parte de la fiscalía antes de tomar la decisión de
aplicar el principio de oportunidad.
Esto es algo muy bueno porque se busca la reparación a las víctimas, de tal manera que si
se repara a la víctima en un tiempo determinado se evita la acción penal y se aplica el
principio de oportunidad.
14. JUSTICIA CONSENSUADA

Desde el mismo momento de la comisión del hecho punible y la noticia criminis se da lugar a que
se pueda dar tanto la justicia restaurativa como la consensuada. La justicia consensuada da
eficacia y al igual que la justicia restaurativa se propende por la protección y la reparación de las
víctimas.
La justicia consensuada surge con la imputación, pues antes de ella no hay nada, no hay ningún
obstáculo para poder negociar, todos los delitos por más graves que estos sean podrá generar
se un consenso al respecto.
La justicia consensuada proviene del derecho anglosajón y procede desde hace mucho en
Colombia.
Negociación: discusión que tiene por objeto llegar a un acuerdo.
Preacuerdo: discusión que puede llegar a la terminación anterior del proceso, por un acuerdo
entre la fiscalía y el acusado.
Esta justicia busca mejorar la eficiencia de la administración de justicia, para descongestionar los
despachos judiciales.
i. Clases de preacuerdos
Los posibles preacuerdos son:
 Aceptación total de los cargos tal como los ha expuesto el fiscal.
263
 El imputado o acusado acepta la comisión del delito pero en contraprestación el fiscal le

quita una causal de agravación
 El imputado o acusado acepta la comisión del delito pero en contraprestación el fiscal le
excluye un cargo específico
 El acuerdo versa sobre los hechos imputados y sus consecuencias
La Fiscalía es quien decide que tipo de preacuerdo hace con el procesado sin embargo hay
que tener en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C- 420 de 2002,
donde establece que, si bien la Fiscalía tiene la capacidad de establecer la política criminal,
no tiene la capacidad de crear nuevos tipos penales, ya que el código penal está basado en
el principio de taxatividad y legalidad de tal manera que los tipos penales y las conductas
penales están previamente previstos por el legislador. Así pues concluye la Corte que la
Fiscalía si puede tipificar la conducta punible en su alegación conclusiva de una determinada
forma con miras a disminuir la pena por la realización de un preacuerdo con el acusado e
imputado, sin embargo el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y
que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la
calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.
ii. Renuncia a ciertos derechos por parte del Procesado
En los preacuerdos y negociaciones se renuncia al derecho de defensa, ya que la finalidad
de las negociaciones es evitar el proceso que es momento en que el acusado tiene la
posibilidad de defenderse, al no darse lugar al proceso se está básicamente renunciando al
derecho de defensa.
De igual manera se renuncia al derecho de no auto incriminación al aceptar los cargos, el
imputado o procesado esta renunciando al derecho que tiene de no declarar contra sí
mismo, y a esta renuncia puede adherirse la renuncia a la presunción de inocencia.
iii. Requisitos de los preacuerdos

 Que el acuerdo sea producto de la manifestación voluntaria del sujeto pasivo de la
acción penal.
 Los mecanismos de negociación deben ser transparentes.
 El contenido del acuerdo debe ser exacto, sin que se pueda dar lugar a interpretaciones
por parte de las partes.
 El imputado o acusado debe tener claro las consecuencias del acuerdo, pues no debe
perderse de vista que con estos el acusado o imputado renuncia a muchos de sus
derechos.
 Debe ser una decisión inteligente y libre de las partes.
iv. Rebaja de Penas
Esta rebaja se da dependiendo del momento procesal en que se da el preacuerdo o
negociación.
(1/2) de la pena.
v. Preacuerdo es vinculante para el Juez
El acuerdo es vinculante para el juez siempre y cuado se cumplan con ciertos requisitos
mínimos, de no cumplirse con éstos el juez puede oponerse al preacuerdo, estos requisitos
que se necesitan cumplir para que el preacuerdo sea vinculante son:
 Cumplimiento de las garantías ofrecidas al procesado
 Que el preacuerdo se haya realizado con el consentimiento libre, voluntario y
espontáneo del acusado o imputado.
vi. Víctima
La víctima puede aceptar el preacuerdo, caso en el cual no puede iniciar el incidente de
reparación, pues se entiende que la reparación es la acordada en el preacuerdo.
264
La víctima puede no aceptar el preacuerdo, si este es realizado antes de la formulación de

acusación la víctima deberá expresar su deseo de iniciar el incidente de reparación integral
durante la audiencia de formulación de acusación, de no manifestar su desea en dicho
momento, el juez entenderá que la víctima no está interesada en iniciar dicha etapa
procesal. Si el acuerdo se realiza después de la formulación de acusación la víctima deberá
informarle al juez su deseo de iniciar el incidente de reparación integral.
Las víctimas pueden o no aceptar los acuerdos con respecto a su reparación que han hecho
imputado o acusado con la fiscalía. Es por esta razón que los preacuerdos deben contener
un plan detallado de la forma como se prevé reparar a las víctimas. Pero no solo podrá
aceptar o no el preacuerdo sino que podrá participar dentro de las negociaciones.
vii. Diferencia con los allanamientos
El allanamiento es la aceptación de los cargos, tal aceptación puede ser parcial o total frente
a los cargos que se le acusa. El juez de conocimiento debe aceptar el allanamiento, salvo
que tal allanamiento se haga violando garantías fundamentales, o cuando la manifestación
no se haga de manera libre, voluntaria, debidamente informada, o se haga sin
asesoramiento de su defensor. Para aceptar el allanamiento entonces el juez debe indagar a
la persona y además deben existir pruebas que vinculen a la persona con la conducta que
se le está imputando.
En estos casos el monto de la rebaja la fija el juez, teniendo en cuenta el máximo que puede
rebajar.
 Si el allanamiento se hace en la audiencia de formulación de imputación, a la persona se
le debe hacer una rebaja de hasta la mitad (1/2) de la pena.
 Si el allanamiento es en la audiencia de formulación de acusación o en la audiencia
preliminar, la rebaja de es de hasta una tercera parte (1/3) de la pena.
 Si el allanamiento es en el juicio oral, la rebaja será de hasta una sexta (1/6) parte de la
pena.
15. JUSTICIA RESTAURATIVA

Hoy en día las víctimas hacen parte del proceso penal. La justicia restaurativa busca
básicamente reparar y volver las cosas a su estado anterior.
La justicia restaurativa es una vía alternativa a la justicia penal que busca básicamente reparar el
daño causado a la víctima, tratando de recomponer las relaciones sociales, entre la comunidad,
el delincuente y la víctima.
La Justicia Restaurativa comprende no sólo aquella compensación económica por el perjuicio
derivado de la conducta punible, que imponen al juez de garantías y al juez de conocimiento, la
adopción de los mecanismos tendientes a menguar los efectos del delito en la víctima y a
garantizarle el conocimiento de la verdad durante todo el desarrollo del proceso, e igualmente
vinculan al legislador al establecimiento de procedimientos a través de los cuales víctima y
victimario, con la colaboración o no de un facilitador, participen en la obtención de un resultado
restaurativo del conflicto creado por el delito.
La justicia restaurativa surge en la década de los años 70 como una forma de mediación entre
las victimas y delincuentes, este es su antecedente más próximo sin embargo hay que aclarar
que este tipo de justicia tiene sus orígenes en las culturas indígenas, ya que para ellas es muy
importante la interconexión que debe existir entre todos los seres humanos.
Básicamente la justicia restaurativa busca tres objetivos:
 Un encuentro entre víctima y victimario
 Reparación integral de la víctima
 Integración e inclusión del victimario de nuevo a la vida social.
a) Diferencia de la ley 600 con las ley 906
La ley 600 en vez de hablar de víctima, hablaba del perjudicado o sus sucesores, mientras
que en la ley 906 se introdujo la noción víctima.
Señala la Corte que la víctima es la persona respecto de la cual se materializa la conducta
típica, el perjudicado es todo aquel que ha sufrido un daño, así no sea patrimonial, como
consecuencia directa de la comisión del delito. Así pues la víctima sufre también en daño,
por tanto, puede ser considerado un perjudicado; la parte civil es una institución jurídica que
permite a las víctimas o perjudicados, participar como sujetos en el proceso penal. El
265
carácter civil de la parte ha sido entendido en sentido meramente patrimonial, pero en

realidad puede tener una connotación distinta puesto que refiere a la participación de
miembros de la sociedad civil en un proceso conducido por el Estado. En este orden, la
parte civil, es la directa y legítimamente interesada en el curso y en los resultados del
proceso penal.
Así mismo en la ley 600 Las victimas que sufrían un daño ocasionado por la conducta
punible estaban obligadas a constituirse en parte civil dentro del proceso penal, para poder
obtener una reparación, mientras que la ley 906 la víctimas son sujetos de derechos que no
necesitan constituirse en parte civil para lograr su reparación, sino que dentro del mismo
proceso son parte y su reparación se logra a través de un incidente de reparación, cuya
decisión se incorpora a la sentencia penal.
Por ultimo, pero no menos importante, la ley 600 exigía la identificación e individualización
del autor de la conducta punible para que se pudiera considerar a una persona como
perjudicada, mientras que la ley 906 la condición de víctima se tiene con independencia de
que se identifique, aprenda, enjuicie o condene al autor del injusto.
b) Reparación integral de las víctimas
La sentencia C-228 de 2002 le reconoce a la víctima la posibilidad de constituirse en parte
civil desde la fase de investigación previa, y se le reconoció oficialmente por primera vez en
Colombia que ella no solamente tenía derecho a una indemnización de perjuicios, sino que
también está llamada a perseguir la verdad, la justicia y la reparación (trilogía que constituye
los derechos de las víctimas).
La reparación integral implica que a la víctima ya no se resarcirá el daño simplemente con
una compensación económica, sino que puede pedir cualquier otro tipo de compensación
que sienta pueda mitigar el perjuicio causado con las conducta punible. La corte
constitucional y organismo internacionales han establecido una trilogía de derechos a los
cuales ya hemos hecho referencia anteriormente en este cuestionario y por tanto traeremos
a colación lo dicho en esa pregunta: El derecho a la verdad se refiere a la posibilidad de
conocer lo que sucedió y buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real.
Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos
humanos.
El derecho a la justicia en el caso concreto se refiere al hecho de que los hechos punibles
no queden en la impunidad.
Y el derecho a la reparación se refiere a la recepción de una compensación por el daño que
se le ha causado la forma tradicional es a través de una compensación económica, sin
embargo el hecho de haberse consagrado la reparación integral, amplía el campo y se
puede entonces reparar de muchas y muy diversas formas.
c) La justicia restaurativa puede darse de las siguientes formas: conciliación
preprocesal, mediación, conciliación del incidente de reparación integral.
La mediación: Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual un
tercero neutral, particular o servidor público, trata de admitir el intercambio de opiniones
entre las partes en conflicto para que confronten sus puntos de vista y, con su ayuda, logren
solucionar el conflicto que les enfrenta.
La conciliación preprocesal: La conciliación pre-procesal es una figura previa al
proceso, ya que es un requisito de procedibilidad para los delitos querellables la
cual debe intentarse antes de la iniciación de una investigación penal, debido a
que sin intentarse no puede activarse la administración de justicia en su
jurisdicción penal.
La conciliación del incidente de reparación integral: Después de emitido el fallo que declara
la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa de la víctima, el juez abrirá
inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta
criminal. Se cita a audiencia de conciliación: Si esta se adelanta su resultado se incorpora a
la sentencia penal, si esta no se adelanta se cita a una nueva audiencia iniciándose un mini
proceso que deberá ser resuelto en el término de 30 días después de haberse anunciado el
fallo de responsabilidad penal.
 Estructura del incidente de reparación:
266
16. RECURSOS
a) Ley 906
Los recursos se llevan a cabo en audiencias orales y públicas. Los recursos deben
interponerse en la misma audiencia donde es notificada 359 la providencia.
1.1 Reposición (Art. 176 inc. 2 L. 906)
1. ORDINARIOS
1.2 Apelación (Art. 178 y 179 L.906)
RECURSOS
2.1 Revisión (Acción) (Art. 192-198 L. 906)
2. EXTRAORDINARIOS
2.2 Casación (Art. 180-191 L. 906)
b) Ley 600
El Art. 177 L. 600 establece que las notificaciones se clasifican en: personal, por estado, por
edicto, por conducta concluyente y las realizadas en estrados.
Cada clase de notificaciones se hace de forma distinta, la regla general es la notificación
personal.
La fecha de las notificaciones es relevante para efectos de determinar la fecha de ejecutoria
de la providencia, en el proceso penal las providencias por regla general cuando admiten
recursos quedan ejecutoriados tres (3) días contados a partir de la última notificación, es
decir que independientemente de que las notificaciones se hayan surtido en fechas
diferentes para los sujetos procésales, siempre se tiene en cuenta la fecha de la última
notificación, y a partir de aquí contamos los tres días, es decir que quienes se notifican
primero tienen más días para interponer el recurso.
359
Las notificaciones se dan generalmente por estrado según el Art. 169 L. 906.
267
1.1 Reposición (Art. 189 y 190 L. 600)
1. ORDINARIOS
1.2 Apelación (Art. 191-194 L. 600)
RECURSOS
1.3 Queja (Art. 195-197 L. 600)
2.1 Revisión (Acción) (Art. 220-228 L. 600)

2. EXTRAORDINARIOS
2.2 Casación (Art. 205-219 L. 600)
RESUMEN DE TODO EL PROGRAMA (NO INCLUYE PROCESAL)
PRIMERA PARTE: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL
1. Principio de dignidad humana.
Es la piedra angular del derecho penal en un Estado social y democrático de derecho, es el más importante
límite material al ius punendi. Es esta talanquera la que permite al derecho penal evolucionar. Busca evitar
que el Estado pisotee al ciudadano perdiendo su legitimidad y poniéndose al mismo nivel de los
delincuentes que quiere erradicar.
Se da desde dos puntos de vista,
1. la prohibición de instrumentalizar al ser humando, (principio de la autonomía Ética. El hombre es un
fin en si mismo, y no podrá ser instrumentalizado.
2. Es necesario mantener la indemnidad personal, de la persona y del ser social, es por eso que
quedan prohibidas las desapariciones, torturas, tratos degradantes e inhumanos, Pena de muerte. (principio
de humanidad)
2. Principio de legalidad o reserva.
Es el mas importante limite Formal del ius punendi pues hace referencia a como se ejerce esa actividad.
Busca la limitación de todo tipo de arbitrariedad por parte de los detentadores del poder, y busca que el
ciudadano tenga certeza de que es solo es punible lo que esta en la ley y que será tratado en igualdad de
condiciones. Es decir, solo la ley penal esta autorizada para determinar cuales son conductas punibles. De
esto se desprenden varias consecuencias.
1. la ley tiene que ser escrita. Esta prohibido acudir al derecho consuetudinario para crear
supuestos de hecho. La costumbre no tiene fuerza creadora de derecho penal.
2. La ley tiene que ser estricta. Prohibición de la aplicaci0on analógica de la ley penal. Pues el
intérprete no puede llenar vacíos jurídicos con supuestos de una norma semejante o similar. No se pueden
crear figuras penales ni consecuencias jurídicas por vía analógica
3. La ley debe se cierta, todas las conductas punibles como las consecuencias derivadas de ellas
deben ser escritas de manera cierta, expresa y clara.
4. Debe ser previa, en razón de que ella rige para futuro y no puede aplicar los hechos perpetrados
con anterioridad a la entrada en vigencia ni con posterior a su derogatoria.
3. Principio de irretroactividad de las leyes penales.

Se basa en que la ley penal es creada para crear efectos hacia futuro, e impera desde su nacimiento
(Promulgación) hasta su derogatoria o extinción.
268
4. Principio de favorabilidad. Si la nueva ley disminuye la pena, o deja de considerar como delito
determinada conducta, sería una aberración no hacer la disminución correspondiente al que este
cumpliendo condena, o no liberar al que bajo la antigua ley cometió el hecho que ya no es delito. De igual
manera si la nueva ley aumenta la pena, o convierte en delito la acción que antes no lo era, no puede
afectar las situaciones anteriores, porque ello implicaría la retroactividad de la ley penal.
5. Principio de prohibición de aplicación analógica de la ley penal.

El deber ser del ordenamiento jurídico es que el legislador prevé todas las situaciones de hecho, pero la
verdad es que existen vacíos jurídicos, que en el resto de las ramas del derecho es utilizable en penal no se
puede. Pero, este principio no es absoluta, puesto que se permite la analogía in bonnam parte, pues tiene
fundamento en la Constitución Art. 29 (Analogías en lo favorable) Alguna doctrina contemporánea pretende
que no sea aplicable porque puede llevar a abusos.
El fundamento jurídico es que el principio de legalidad debe interpretarse de la mano del teleológico.
6. Principio de igualdad ante la ley penal: el artículo 7 de la declaración universal de los derechos
humanos establece: “todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la
ley”. Misma acción, misma sanción. Es decir, la ley será igual para todos, no se tendrán en cuenta
diferencias, SALVO las establecidas en ellas.
El concepto constitucional de igualdad material:

Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de
las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor
de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.
7. Principio de prohibición de doble incriminación

El juicio sobre la litis es inmutable, intocable y definitivo y no puede ser modificado por el juez (Non bis in
ídem) nadie puede ser perseguido por el mismo hecho. Hecho= Conducta Humana. Mismo o Identidad =
Identidad de partes, de objeto y causa de persecución. En materia penal la sentencia del juez tiene un
carácter negativo, es el que impide pronunciarse sobre lo mismo.
Hoy la inmutabilidad de la cosa juzgada ha quedando relegada por la justicia que permite el juicio de
revisión, la sentencia extranjera, la rehabilitación del condenado, la libertad condicional, la amnistía ley mas
favorable.
8. Principio de que no hay delito sin antijuridicidad: supone que la conducta no obstante ser típica, es
decir, capaz de ser subsumida por una norma de derecho penal por coincidir con ella tanto en lo subjetivo
como en lo objetivo, no es punible si está justificada.
Contrariar realmente el derecho o lesionar o poner en peligro el bien jurídico cuya tutela es necesario
mediante el derecho penal. O sea, que el legislador no puede inventar los delitos, la descripción tiene que
corresponder a conductas que realmente sean antijurídicas y que además merezcan o justifiquen ser
penadas.
No se trata de que toda acción antijurídica pueda ser tipificada como delito. Solamente aquellas conductas
que atentan gravemente contra el orden comunitario y ofenden los derechos individuales.
9. Principio de que no hay delito sin culpabilidad: en el derecho contemporáneo es necesario que exista
entre el resultado y el comportamiento del autor un nexo causal subjetivo, para que pueda darse la
punibilidad. Inclusive en los casos de las medidas de seguridad para los inimputables.
269
En los delitos calificados por los resultados, como lo son, por ejemplo, las lesiones personales, se exige en
todo caso que haya precedido una acción dolosa por parte del autor.
El régimen contravención al está gobernado por el principio de que las contravenciones requieren la
demostración de la culpabilidad
10 Pprincipio de tipicidad: la descripción que la norma penal hace de una conducta es simplemente la
representación en palabras de la acción que es antijurídica y merece punibilidad.
Cuando después de expedida la norma descriptiva alguien realiza la acción descrita en la ley, decimos que
es típica, porque es semejanza, figura del supuesto de la ley. La acción realizada se adecua a la norma.
Pero con la tipicidad se cumple la función política de señalar de manera inequívoca cuáles son las
condiciones del comportamiento que se hace punible
11. Principio de Conducta Punible. Este principio tiene dos manifestaciones, una es la de limitar la función
punitiva del Estado solo a las conductas, es decir, a toda exteriorización Positiva (Acto) o Negativa (omisión)
del ser humano. Aquí de antemano quedan excluidos del ámbito del derecho penal todo lo que se quede en
la esfera psicológica del individuo, y de los animales y cosas. Se castigan hechos humanos y no
pensamientos. Y en el caso de punible hace referencia a la certeza que deben tener los asociados el juicio
de reproche que ha hecho la norma y que su transgresión conlleva cierta consecuencia negativa (Pena)
Entonces solo se castigan las Conductas (Hechos o exteriorizaciones) que hayan sido establecidas como
reprochables socialmente y castigables legalmente.
12. Bloque de Constitucionalidad El articulo 93 de la Constitución establece que los tratados

internacionales ratificados por Colombia que involucren derechos humanos que no sean susceptibles de
limitarse en estados de conmoción interior prevalecen en el orden interno. El articulo 2 del codigo penal
reconoce esta situación.
SEGUNDA PARTE: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL (simple lectura).
Las escuelas penales:

Escuela penal clásica: entronca su aparición en la corriente iluminista y culmina con las obras de
Francesco Carrara y Enrico Pessina. Siglo XIX.
Principios fundamentales de la escuela penal clásica:
1. concepción metafísica del derecho, cuyo origen se encuentra en Dios.
2. inmutabilidad del derecho.
3. la función del derecho penal es ético retributiva.
4. “la función penal presupone siempre un hecho violador de la ley moral y una intención reprochable”.
5. la pena debe ser proporcional al delito.
6. el delito es un ente jurídico, porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un
derecho.
7. condición y medida de la pena en la libertad moral del hombre y el grado de esa libertad.
Escuela penal positiva: nace como reacción a los postulados de la escuela clásica, y en contraposición a
ésta, se construye sobre los siguientes principios:
1. el derecho penal no es una ciencia autónoma, sino parte de la sociología, la antropología y la
psicología criminal.
2. el delincuente es un ser anormal.
3. negación del libre albedrío y sustitución de la imputabilidad moral por la responsabilidad legal o
social, que resulta del simple hecho de vivir en sociedad.
4. el delito no es un ente jurídico, sino un producto social.
5. la pena es un medio de defensa social.
6. la moral y el derecho con fenómenos simplemente sociales.
7. el delito debe ser investigado como un fenómeno y mediante un método experimental.
Escuelas intermedias: los excesos de la interpretación positiva del derecho penal determinaron la reacción
de los juristas en cuanto pareció que la independencia de las normas jurídicas era desplazada por las
ciencias auxiliares.
270
La pena deja de tener carácter expiatorio y retributivo para convertirse en un medio de intimidabilidad.
La terza scuola se caracteriza por su concepción del determinismo psicológico como base de la
culpabilidad, por la separación entre imputables e inimputables, por la defensa de la responsabilidad
individual. Y nace para conciliar las escuelas positivistas y la imputación moral y la pena empieza a tener un
carácter intimidatorio y deja de ser un medio de expiación y retributivo.
Escuela técnico-jurídica: para esta escuela el derecho penal debe eliminar toda discusión filosófica y
concentrarse en el estudio técnico, como cualquier arte manual, donde tiene valor preponderante la
experiencia.
La escuela dogmática jurídico-penal: la dogmática-jurídica como sistema de explicación de las
instituciones permite penetrar en el campo de la fundamentación política y filosófica de las mismas. Porque
el derecho positivo no se crea por el arbitrio exclusivo del legislador, sino que exige fundamentos
ontológicos.
Capitulo 2
Las formas primitivas de penar: las más importantes entre las diversas formas de penar son las
siguientes: la venganza, el talión, la expulsión de la paz y la compositio.
La venganza es la más primitiva forma de castigar e implica un verdadero estado de guerra. es considerado
como ofensa a la colectividad, la cual reacciona contra el clan al cual pertenece el delincuente.
El talión, “ojo por ojo, diente por diente”. El sistema talional supone una mayor cultura en el sistema punitivo.
La expulsión de la paz es algo semejante al destierro; consiste en la separación del individuo del grupo
social. Esta pena gravísima implica la esclavitud o la muerte, puesto que al ser excluido el delincuente del
grupo, perdía la protección social.
La compositio consiste en la indemnización económica exigida como compensación por el daño inferido.
La penalidad en los pueblos orientales:
a) el código de hammurabi: data de aproximadamente 1950 años antes de cristo y es el más antiguo
documento conocido.
El derecho penal es lo más bárbaro de esta legislación, no solo por la clase de penas, sino por la
desproporción entre ellas y las culpas.
b) La ley mosaica: contenida en el Pentateuco o sea el conjunto de los libros escritos por moisés, la ley
mosaica es de sentido eminentemente religioso, la pena tiene una finalidad expiatoria y el delito es la
violación de la ley de Dios.
No deja de versar, pues, el sentido talional de la pena y la forma de la venganza privada para el homicidio
premeditado.
La distinción entre dolo y culpa es nota característica de la legislación mosaica, así como la individualización
de la pena.
c) El código de manú: manú es para los indios el primer hombre, el primer rey, el primer sacerdote, sabio y
santo.
Determina los castigos ultraterrenos, lo propio que los castigos de la tierra; ordena las expiaciones de los
pecados, lo mismo que las penas corporales y pecuniarias; dice de qué manera se ha de hacer la guerra y
cómo hay que conducirse en sociedad.
El aporte cultural de Grecia: el aporte cultural de Grecia al derecho penal está representado
fundamentalmente en la obra de sus filósofos, quienes formularon las primeras nociones sobre la razón de
ser de la pena.
Roma en el derecho penal: la importancia de la cultura romana en el derecho penal es muy inferior a la
que tiene en otras disciplinas; su mayor aporte se encuentra en la formulación de un sistema técnico-jurídico
en cuanto a la creación de figuras delictivas y en cuanto a la exclusión de la responsabilidad simplemente
objetiva.
La mas sobresaliente característica del derecho penal en roma es su afirmación pública del delito, que si
bien no aparece en forma rotunda desde el comienzo, va adquiriendo poco a poco su desarrollo mediante la
distinción entre crimina publica y delicta privada y con el aumento progresivo de las infracciones como
atentados de carácter público.
El derecho penal canónico: el sistema penal canónico alcanzó su completo desarrollo a fines del siglo XIV.
Su formación comienza en el propio seno del imperio romano.
Su ámbito de aplicación se limita a las cuestiones meramente eclesiásticas. En 1983 se expidió un nuevo
código de derecho canónico que es el que actualmente rige.
271
El derecho penal germánico: el derecho germánico se caracteriza no solamente por la apreciación objetiva
de los hechos causados por el hombre, sino por su indistinción o su confusión con respecto al concepto de
ilicitud. L oque importaba era el daño causado, y no la situación subjetiva de quien lo causó.
Periodo humanitario: propicia Beccaria una reaccion contra la arbitrariedad del soberano; clama por la
dulcificación de las penas, la abolición de las torturas y la creación de normas que regulen el delito, las
penas y el procedimiento.
El libro denominado state of prisons, cuyo autor, el barón de Howard, lo escribió después de haber recorrido
casi todas las cárceles de Europa. Su influencia fue definitiva; la tesis e una cárcel más humanitaria coincide
con el pensamiento de Beccaria y fue la base de la gran reforma penitenciaria del siglo XVIII.
Periodo científico: el periodo científico corresponde a la moderna concepción del derecho penal y está
constituido por la transformación producida en los métodos de la sanción, la cual se determina según la
personalidad del delincuente, las circunstancias de orden endógeno y exógeno que hayan acompañado el
delito y se aplica no sólo con finalidad represiva, sino, además, como medio de corrección y rehabilitación.
La irrupción de las ciencias auxiliares en el derecho penal se debe a los aportes de la escuela penal
positivista cuyos más eminentes representantes son Lombros, Garófalo y Ferri.
El periodo científico ha sido toda una revolución en las ciencias penales y representa el aporte de todas las
ciencias al fenómeno del delito, para investigarlo y reprimirlo en la medida que más convenga a los intereses
sociales.
La legislación penal en Colombia: la Nueva Granada vio expedido por primera vez el código penal
promulgado en el año 1837 por iniciativa del general Francisco de Paula Santander, quien en asocio de
distinguidos juristas elaboró dicho trabajo, naturalmente influido por los códigos vigentes de otros países,
especialmente los de España y Francia.
El código de 1980 está inspirado en la corriente moderna de la concepción del delito como conducta típica,
antijurídica y culpable.
La responsabilidad se establece con fundamento en la culpabilidad del autor, supuesta conducta antijurídica,
y la pena se deduce de acuerdo con las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho.
Se divide el código penal en parte general y parte especial; aquella destinada a establecer las reglas
generales sobre el hecho punible, la aplicación de la ley, las causas de justificación, las formas de la
culpabilidad, las causales de exculpación, el delito imperfecto, el concurso de delitos, la copartición criminal,
el régimen de penas y de medidas de seguridad y las consecuencias civiles del hecho punible. Ésta, o sea la
parte especial, está destinada a describir en títulos separados los distintos delitos según los bienes jurídicos
tutelados.
TERCERA PARTE: LA NORMA PENAL.
1. Fuentes del Derecho Penal. Son los procesos o medios en virtud de las cuales las normas jurídica se
convierten en derecho positivo con fuerza legítima obligatoria es decir con vigencia y eficacia. Es decir de
donde sale el derecho penal objetivo.
a. Fuentes de producción.
Equivalen a la voluntad que dicta las reglas jurídicas y al sujeto que establecen las normas penales, y los
poderes reales que pueden crear sistemas legales. La ley penal se caracteriza por la prohibición, y por la
sanción. Este derecho hace parte del derecho público, además es nuestra constitución la que determina
como se crean las normas jurídicas y penales.
a. De Conocimiento
Son la manifestación misma de los órganos capacitados para la emisión de las normas jurídicas, pero hace
referencia al medio en que se emplea para poner en conocimiento de los asociados las normas que los
rigen, Códigos, textos de leyes, etc.) Son todas las series de documentos que sirven entre ley y
conocimiento de la ley.
Estructura y Especies de la norma Penal

272
La norma penal consta de un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. (Gaitan Mahecha dice que
son Precepto y sanción). Es decir. El supuesto de hecho es el hecho punible y la sanción es la pena o
medida de seguridad.
Especies: Se diferencias las especies de normas penales según como regulen los elementos estructurales
que hemos visto anteriormente.
Completas: Son las normas que contiene los dos elementos del tipo penal la situación de hecho y la
consecuencia jurídica.
Incompletas: Carecen de uno de los elementos de la norma penal y que se hayan contenidos en otra
disposición con la cual se integran o se completan.
En Blanco: Estas normas se distinguen porque quedan condicionadas a determinaciones contenidas en
otras normas de carácter no penal. Puede ser blanco cuando carece de precepto y solo contiene una
sanción, por ejemplo la violación de un decreto del gobierno acarrea tales sanciones, o también puede ser
en blanco cuando el en supuesto de hecho se tenga que recurrir a una norma extra penal para que el tipo
penal tenga aplicación. Ej. Usura, Acaparamiento. Hay que tenerse en cuenta que la norma que tiene la
información que completa el tipo en blanco debe también ser preexistente.
Reguladoras: Existen normas que no contienen ni precepto ni sanción, pero que están destinadas a regular
la aplicabilidad de las que si los contienen.
Reguladores generales: Todas aquellas destinadas a la aplicación de normas especiales que
tipifican hechos punibles y señalan penas. Son ellas por ejemplo, todas las que integran la parte general del
código (art. 1-110) Las normas del código civil sobre interpretación de la ley, y las que regulan la aplicación
de la ley.
Reguladoras especiales Hacen alusion a determinadas condiciones, que se regulan generalmente
pero con referencia a precisas y determinadas normas, Ej. Cuando hablan de disminución de pena para
ciertas conductas punibles.
3. Interpretación de las normas penales.
Según el intérprete.
Autentica Es la explicación del contenido de la norma penal por parte del sujeto de quien emana,
es decir de quien emana, El legislador. Es frecuente encontrarla en las exposiciones de motivos,
preámbulos, y normas imperativas (La interpretación que se hace con autoridad para determinar el sentido
de una norma oscura corresponde al legislador)
Jurisprudencial: Es la llevada a cabo por las cortes y los órganos jurisdiccionales con el fin de
encontrar el real sentido de la norma. A diferencia de la autentica no es obligatoria para todos y solo ejerce
su fuerza en el caso concreto. Aunque es seguida ciegamente por los operadores de menos jerarquía que
quien la emite.
Doctrinal: Es la que realizan los estudiosos en su tarea de encontrar el sentido de las normas
penales. Aunque el código civil Art. 26 considere que es la que realizan los jueces y funcionarios públicos.
Oficial Puede ser cuando un ministro mediante una circular explica el alcance de una norma
específica.
Según la extensión.
Declarativa Supone igualdad y se limita precisar el alcance de la ley.
Restrictiva Supone una función correctora, en cuánto la ley ha dicho mas de lo que el legislador
quería decir, y la interpretación reduce el texto de la ley a su espíritu, este es el más usado por el principio
de favorabilidad hace que se busque el espíritu benigno que el de la gravedad.
Extensiva: Supone que la ley ha expresado menos de lo que el legislador quería decir, y amplia su
sentido hasta el espíritu de la ley. Solo es aplicable si se proyectan beneficios para el reo.
Según el método.
Gramatical o Semántica: Se fundamenta en el uso que el legislador haya hecho de las palabras, ya sea
por su significado común o juridico o técnico. Se buscara el sentido común de las palabras, pero si el
legislador las ha definido, se les dará esta definición. Las palabras de cada ciencia tendrán el sentida que
estas les den.
Lógica Por medio de razonamientos lógicos busca la interpretación de la ley, ya sea en su espíritu como en
su finalidad.
Sistemática Se persigue encontrar su sentido comparándola con el resto del ordenamiento juridico. De la
forma mas conforme al espíritu general de la legislación y la equidad natural.
El problema de la analogía.
273
Debe distinguirse entre la analogía Legis y la analogía Iuris, la legis es la referencia de una conducta a un
precepto semejante, la iuris es la situación de referencia no ya de un precepto semejante sino al
ordenamiento juridico en conjunto
Incompatibilidad de normas con la Constitución. La Constitución en su articulo 4 otorga un derecho de
poder pedir que no le sea aplicada una norma penal si considera que esta viola los preceptos
constitucionales, lo haría por vía de inconstitucionalidad por excepción.
CUARTA PARTE: LÍMITES TEMPORALES PARA LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL.

Vigencia o actividad de la ley: su vigencia tiene lugar desde el momento mismo en que se promulga, hasta
el momento en que se deroga.
El propio legislador ha establecido excepciones respecto del tiempo en que debe entrar a regir la ley.
1. cuando la ley fije el día en que debe principiar a regir. O autorice el gobierno para fijarlo, en
cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado.
2. cuando por causa de guerra u otra inevitable estén interrumpidas las comunicaciones de
algunos municipios con la capital y suspendido el curso ordinario de los correos, en cuyo caso los dos
meses se contarán desde que cese la incomunicación y se restablezcan los correos.
La norma general es que la ley empieza a regir 2 meses después de su promulgación. Ese termino de dos
meses puede ser acortado o alargado a voluntad del legislador.
La ley no puede obligar sin haber sido promulgada.
En cuanto a la derogación de la ley recordemos las disposiciones siguientes:
Artículo 71 del código civil:
7.1. la derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
7.2. Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga a la antigua.
7.3. Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior.
7.4. La derogación de una ley puede ser total o parcial.
El principio de favorabilidad en materia penal: el principio expuesto anteriormente, según el cual la ley no
rige sino dentro de los precisos límites de su promulgación y de su derogación, se modifica cuando se trata
de leyes penales, las que pueden ser aplicadas extraactivamente, con carácter retroactivo o ultractivo,
siempre y cuando que ello lo determine el principio de la favorabilidad. La favorabilidad de una ley resulta de
la comparación entre la antigua y la nueva; resulta asimismo por razón del precepto o de la canción.
Con relación al precepto, dos pueden ser las situaciones; dos también con respecto a la sanción.
1. En relación con el precepto, un hecho que es delito en la ley antigua, deja de serlo en la nueva.
2. En relación con el precepto, un hecho que no es delictivo en la ley antigua, comienza a serlo en la
nueva.
3. En relación con la pena, un hecho considerado como delictivo en la ley antigua, sigue siéndolo en la
ley nueva, pero con una pena mayor.
4. En relación con la pena, un hecho considerado como delictivo en la ley antigua, sigue siéndolo en la
ley nueva, pero con una pena menor.
Estas cuatro situaciones son conocidas como situaciones estáticas y corresponden a su turno a dos
situaciones que podemos denominar como dinámicas, ellas son:
a. En el momento de cambiarse la ley, se encuentra el proceso en curso para investigar un
determinado hecho.
b. En el momento de cambiarle la ley, se está cumpliendo una sentencia dictada bajo la ley anterior.
La combinación de tres (1,3,4) de las cuatro situaciones estáticas con las dos situaciones dinámicas, nos da
el siguiente resultado:
1. a. Si el hecho que era delictivo deja de serlo conforme a la nueva les y hay
proceso pendiente, este se suspenderá por inexistencia del delito.
1. b. Si el hecho que era delictivo deja de serlo conforme a la nueva ley y se está cumpliendo sentencia, se
podrá en inmediata libertad al condenado.
4. a. Si por medio de una nueva ley se reduce la sanción para el hecho delictuoso y hay proceso pendiente,
al dictarse la sentencia se aplicará la nueva ley.
274
4. b. Si al reducirse la sanción por medio de la nueva ley, se encuentra en cumplimiento la sentencia, se

hará al condenado la rebaja correspondiente.
3. a. Si se aumenta la sanción por medio de la nueva ley y hay proceso pendiente, en la sentencia
condenatoria se aplicará la ley antigua. Se aplica la ley ultraactivamente, en relación con la época del fallo.
3. b. Si se aumenta la pena y se está cumpliendo la sentencia con fundamento en la ley anterior más
benigna, se respetará la situación del condenado.
Identificación de la ley penal más benigna o favorable: Una ley será siempre más favorable en relación a
otra en cuanto modifique las exigencias para estructurar un delito reduciendo o ampliando con beneficio del
acusado los elementos constitutivos, o la naturaleza de la sanción, o la cantidad y calidad de la misma.
Como el hecho se comete bajo la vigencia de la ley antigua y se juzga bajo la vigencia de la ley nueva, pero
en ambas la norma es idéntica, si se condena deben aplicarse por igual la ley antigua y la nueva, ya que sin
solución de continuidad mantienen la vigencia de la norma invocando su vigencia a través de sus dos leyes:
la antigua que regía al momento de cometerse el hecho, y la nueva que rige al momento de dictarse la
sentencia.
La ley intermedia: se llama ley intermedia aquélla que remplaza a la ley antigua, pero que extiende su
vigencia a corto tiempo, pues es remplazada, poco después de su aparición, por otra.
Leyes temporales o temporarias: Son aquéllas que se dictan para que rijan durante un tiempo
determinado; de antemano se sabe el tiempo de su vigencia.
Jamás tienen efecto retroactivo, a no ser que contuviesen disposiciones más benignas, cuestión singular,
porque tales normas temporarias se dictan para precaver específicas situaciones transitorias, como será el
caso, por ejemplo, de una prohibición de expendio de bebidas alcohólicas durante cierto día por razón de
elecciones, u otro acontecimiento que determinara la prudencia de la suspensión.
El principio de favorabilidad como principio de justicia.

El razonamiento que se hace es que si una ley modifica la situación de un reo y da unas consecuencias más
benévolas es porque quiere corregir una injusticia que estaba inmersa en ella. Y si una ley intermedia da una
situación mas benéfica es porque el reo adquirió un derecho a que se aplicara una situación mas benévola.
Lex Tertia. Es la concepción parcial de leyes que entendidas en un conjunto resultan mas favorables para el
agente, es contrario a la inendisibilidad.
QUINTA PARTE: LIMITES ESPACIALES PARA LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

La ley penal en el espacio comprende, pues, el examen de su aplicabilidad según el lugar donde se haya
cometido el hecho punible y, desde luego, el hecho punible es sí mismo según que afecte o no la soberanía
del Estado.
Existe varias teorías en materia de la ley en el espacio:
1. la teoría de la territorialidad absoluta, la ley sólo aplica para hechos cometidos dentro del
país.
2. la teoría de la extraterritorialidad, la ley nacional puede extenderse a hechos punibles fuera
del territorio del país, bajo ciertas condiciones; en este orden de ideas se distinguen:
A. la llamada territorialidad por extensión que se refiere a los hechos cometidos a
bordo de naves o aeronaves cuando por virtud de las leyes internacionales se reconoce jurisdicción al
estado cuya bandera portan o al cual le pertenecen.
B. El llamado principio real o de defensa, en función del cual las leyes penales se
aplican extraterritorialmente con relación a hechos punibles que cometidos fuera del territorio, atentan contra
los intereses del estado o de sus nacionales.
C. El llamado estatuto personal, en función del cual las leyes penales se aplican a
hechos punibles cometidos por nacionales, fuera del territorio del país, ya sea porque los nacionales
regresan a su patria sin haber sido juzgados en el exterior, ya sea porque por razones de derecho
internacional, los nacionales no puedan ser juzgados por autoridades extranjeras y forzosamente han de
serlo por la autoridad del país al cual pertenecen.
D. La doctrina de la jurisdicción mundial o universal, cuando no se ha juzgado al
autor del hecho punible en el territorio donde debió ser juzgado; se trata de una especie de solidaridad
contra el delito.
275
En Colombia de acuerdo con el código penal, rigen las distintas doctrinas y prácticas, de tal modo que la ley
penal se aplica:
1. con fundamento en la territorialidad absoluta;
2. con fundamento en la extraterritorialidad, con sus cuatro modalidades:
A. territorialidad por extensión,
B. principio real o de defensa,
C. estatuto personal, y
D. la solidaridad universal.
Lugar de comisión del hecho punible: es frecuente que una acción se inicie en un lugar y termine en otro,
o que una sucesión de acciones cometidas en distintos lugares formen una continuidad delictiva, así como
hay acciones que ocurren totalmente en un preciso y determinado tiempo y lugar.
En el caso colombiano dividido como está el territorio en municipios, circuitos y distritos, los delitos que
aparecen cometidos en distintos lugares implican competencia preventiva, esto es, competencia que es
asumida cualquiera de las autoridades de los territorios en conflicto, según reglas que señala el código de
procedimiento penal.
Para determinar, jurídicamente, el lugar de comisión del hecho punible se han ideado y consagrado en las
legislaciones, varias soluciones. Primera solución: teoría de la acción. Supone que en el momento en que se
manifiesta la voluntad, es decir, en el momento en que ésta se exterioriza, se determina el lugar de la
comisión.
Segunda solución: supone, al contrario de la anterior, que el lugar debe determinarse en función del
resultado. Allí donde se producen los efectos de la acción debe considerarse como lugar de comisión, para
los efectos de jurisdicción.
Tercera solución: supone que el lugar de comisión del hecho punible es tanto aquel donde se tiene la
manifestación de voluntad como aquél donde se produce el resultado o debió producirse el resultado. Según
ella, es competente tanto el estado donde se inicia la acción como el estado donde produce o debió producir
sus efectos.. hoy es la doctrina de mas amplia aceptación.
Acoge la legislación colombiana todas las soluciones doctrinarias:
1. la solución llamada teoría de la acción porque basta que, por ejemplo, en Colombia se hayan
realizado los actos de ejecución aun cuando se produzca el resultado en el exterior, para que el hecho
punible se tenga por cometido en Colombia.
2. la teoría del resultado, porque se considera cometido en Colombia el delito que produce dentro de
su territorio el resultado o debía producirlo, aunque en territorio extranjero se hayan realizado los actos de
iniciación y ejecución.
La legislación colombiana permite así, con las distintas versiones sobre el lugar de comisión del hecho
punible, resolver los variados problemas que han dado lugar a las diferentes soluciones:
1. la tentativa de delito cometida dentro del territorio nacional, es punible conforme a las leyes
colombianas, por haberse realizado la acción – en parte- dentro del ámbito de su soberanía, aun cuando la
consumación debiera ocurrir en territorio extranjero; si se decomisara en bogota una carta-bomba que ha
sido introducida al correo con destino a Caracas, donde debería producir el efecto letal, esa acción se
considera cometida en Colombia.
2. si al contrario, un carta-bomba es introducida al correo en Caracas para que produzca efectos
letales en Colombia pero es interceptada en territorio venezolano, también se considera cometido el delito
en Colombia porque en su territorio “debió producirse el resultado”.
3. la acción punible que se realiza desde Colombia y produce efectos en territorio extranjero es
justiciable por las autoridades colombianas, porque en Colombia se realizó parte de la acción.
4. el delito continuo que contuviese parte de consumación en territorio nacional y parte en territorio
extranjero se considera cometido en Colombia; así, por ejemplo, si una persona es secuestrada en
Colombia y llevada y mantenida en secuestro en territorio extranjero. También si, al contrario, es
secuestrada en territorio extranjero y traída a Colombia en donde se le mantiene en secuestro, el delito se
considera cometido en Colombia.
5. cuando parte del resultado se produce n Colombia y parte en territorio extranjero, respecto de una
acción que se ha iniciado en el exterior, se considera cometido en Colombia.
6. los delitos de consumación compleja, como es el caso de circulación de moneda falsa, en donde
puede aparecer el autor entregando un cantidad aquí, otra allá, otra más allá, algunas monedas en territorio
colombiano y otras en territorio extranjero, o al contrario, se consideran cometidos en territorio colombiano.
276
7. en los delitos complejos en que por la naturaleza del delito se requiere la ejecución de acciones
previas para acciones finales. Es suficiente que parte de esas acciones se hayan realizado en Colombia
para que pueda ser justificable según sus leyes.
8. Colombia retiene la competencia sobre delitos cuya totalidad haya ocurrido en Colombia y sobre
aquellos en que parte de la acción se haya realizado en Colombia y sobre aquellos en que parte de la acción
se haya realizado dentro de su territorio. Todo cuanto haya ocurrido en Colombia es de su competencia,
según sus leyes.
El concepto de territorio: por territorio debe entenderse al ámbito especial dentro del cual ejerce su
soberanía el estado. Está constituido por los siguientes elementos:
1. el suelo;
2. el subsuelo:
3. el espacio aéreo; y
4. el mar territorial.
1. El suelo: en Colombia el suelo está constituido por la superficie territorial cuyos limites son con
Venezuela, Brasil, Perú, Ecuador y Panamá.
También son suelo de Colombia la superficie terrestre de las islas, islotes, cayos, morros y bancos que
pertenecen a Colombia en los mares limítrofes.
2. El subsuelo: la prolongación vertical del suelo hacia el centro de la tierra constituye el subsuelo.
En ese subsuelo están, y son muy importantes, las minas, los yacimientos y las riquezas minerales en
general.
3. El espacio aéreo: ese espacio es recurso natural y su uso está bajo el dominio del estado; sobre
él se proyecta la soberanía de las leyes penales, especialmente por cuanto hace la navegación aérea y a la
transmisión de señales de radio y televisión, y en general la telecomunicación inalámbrica.
4. El mar territorial: el mar territorial de la nación colombiana sobre el cual ejerce plena soberanía,
se extiende más allá de su territorio continental e insular y de sus aguas interiores hasta una anchura de 12
millas náuticas o de 22 kilómetros 224 metros.
La soberanía nacional se extiende igualmente al espacio situado sobre el mar territorial, así como al lecho y
al subsuelo de este mar.
El lecho y el subsuelo del mar territorial constituyen la plataforma continental; sobre ella se ejerce igual
soberanía.
La territorialidad absoluta de las leyes penales: el habitante del territorio nacional que infringe la ley
penal, está sometido a sus normas.
Excepciones al régimen de territorialidad absoluta: por convenios internacionales Colombia ha
establecido algunas excepciones al régimen de territorialidad de sus leyes penales. Tales excepciones son:
1. el fuero diplomático –inmunidad diplomática-;
2. el fuero consular –inmunidad consular-;
3. el fuero eclesiástico –inmunidad eclesiástica-
4. las naves de guerra extranjera;
5. inmunidad del banco interamericano de desarrollo.
1. Es pleno y general.
2. se diferencia el fuero consular del diplomático en que aquél solamente cubre a los actos ejecutados
en ejercicio de funciones consulares.
3. fue establecido en el Concordato con la santa sede –ley 20 de 1974-.
4. por costumbre internacional y numerosos acuerdos y pactos, los estados reconocen la soberanía de
las leyes penales sobre las naves de guerra y en general sobre las naves públicas del estado, de tal modo
que aun cuando se encuentren en aguas territoriales o espacios aéreos de otro estado, están sujetas a las
autoridades del estado al cual pertenecen.
Para los efectos prácticos toda nave o aeronave de guerra de otro estado no puede
hallarse en territorio colombiano sino en misión de paz.
Naturalmente los delitos que se cometidos fuera de las naves y dentro del territorio
están bajo la ley colombiana.
5. el establecido en la ley 44 de 1968 solamente cobija a los actos oficiales del funcionario del banco
interamericano de desarrollo. Pero el BID puede levantar la inmunidad para hacer posible el funcionamiento
de la justicia penal colombiana.
La extraterritorialidad de las leyes penales: como se indico atrás, la ley penal es aplicable
extraterritorialmente en función de:
277
1. la territorialidad por extensión;

2. el estatuto real o de defensa;
3. el estatuto personal; y
4. el principio de jurisdicción universal.
i. la territorialidad por extensión:
a. naves de guerra marítimas o aéreas: en cualquier lugar en que se hallen están sometidas
a la ley colombiana respecto de los delitos que se cometan a bordo de las mismas.
b. Naves mercantes marítimas o aéreas: toda nave mercante, cualquiera que sea su
bandera, está sujeta a las leyes del territorio donde se encuentre. Las naves marítimas en alta mas están
sujetas a la ley del estado cuya bandera portan, y así las naves marítimas de bandera colombiana están
sujetas a la ley colombiana cuando se hallan en alta mar.
2. el principio real o de defensa: se trata de una enumeración eminentemente taxativa. Esto implica
que solamente por razón de los delitos enumerados, y que se hallan expresamente tipificados en la ley
penal colombiana, puede procederse de oficio contra la persona –nacional colombiana o no- que los haya
cometido en territorio extranjero. No se requiere por lo tanto que la persona se encuentre en Colombia, ni
hay ninguna condición de procedibilidad, en tales casos Colombia podría pedir la extradición o entrega de la
persona que ha cometido cualquiera de tales delitos.
Se trata de la comisión de cualquier delito, distinto de los enumerados taxativamente en el ordinal 1 que
cometa un extranjero en territorio extranjero contra el estado colombiano o uno de sus nacionales; pero se
requiere que el extranjero se encuentre en Colombia y que no haya sido juzgado en el exterior; se precisa
además que el delito tenga una pena en la ley colombiana cuyo mínimo no sea inferior a dos años y que
haya querella a petición de parte o del procurador general de la nación, lo cual establece una condición de
procedibilidad.
3. el estatuto personal:
a. estatuto personal absoluto: los diplomáticos y cónsules gozan de inmunidad plena los
primeros y relativa los segundos, y se citaron las convenciones internacionales de Viena sobre la materia.
Los funcionarios consulares gozan de inmunidad en los actos oficiales que realizan a nombre del estado que
representan, el extranjero que estuviese ejerciendo tales actos solo puede ser juzgado por el estado al cual
representa y por razón de esos mismo actos.
b. Estatuto personal relativo de personas al servicio del estado en el exterior: ordinariamente
compete juzgarlas al estado receptor cuando cometen delitos, pero si no lo fueren, Colombia se reserva el
derecho de juzgar a tales personas.
c. Estatuto personal relativo, con respecto a nacionales comunes que cometen delito en
territorio extranjero: esta norma permitirá juzgar al colombiano que ha regresado a Colombia después de
haber cometido un delito en el exterior.
Prevalece la sentencia extranjera en caso de que el colombiano haya sido juzgado en el exterior; de ahí el
carácter relativo del estatuto personal en este caso.
4. el principio de jurisdicción mundial o universal: sólo en el caso de ausencia de jurisdicción por parte
del estado interesado y mediante extremos requisitos, podría aplicarse la ley colombiana sin que esté de por
medio ni la finalidad real o de defensa del estado o sus nacionales, ni existan elementos de estatuto
personal.
En primer lugar, se contempla el delito en territorio extranjero en perjuicio de estado extranjero o nacional
extranjero; en segundo lugar, se exige que no haya habido juicio en el exterior por tal delito; en tercer lugar,
que sin haber sido juzgado en el exterior el extranjero se halle en territorio colombiano; en cuarto lugar, que
Colombia haya negado la extradición; y en quinto lugar, que la pena para el delito tenga según la ley
colombiana un mínimo no inferior a tres años. No se procede de oficio, sino mediante querella de parte o
petición del procurador general de la nación.
Son excepciones cuando:
1. cuando se trata de delito político:
2. cuando habiendo ofrecido Colombia la extradición, ésta no haya sido aceptada por
el país competente para juzgar el delincuente. En estos dos casos no hay lugar a proceso en Colombia.
El delito político: según el comité jurídico interamericano, por el delito político debe entenderse: las
infracciones contra la organización y funcionamiento del estado –criterio objetivo- y las infracciones conexas
con los mismos delitos, cuando se realizan para ejecutar o favorecer la infracción contra la organización y
funcionamiento del estado, o cuando se cometen para procurar la impunidad del delito político.
La corte suprema de justicia ha dicho qué es delito político:
278
1. que envuelve siempre un ataque a la organización política e institucional del estado;

2. que se ejecuta buscando el máximo de trascendencia social y de impacto político;
3. que se efectúa en nombre y representación real o aparente de un grupo social político;
4. que se inspira en principios filosóficos, políticos y sociales determinable; y
5. que se comete con fines reales o presuntivos de reivindicación sociopolítica.
La extradición: no son extraditables los extranjeros cuando no son justiciables por las autoridades
colombianas, como es el caso de los asilados políticamente. No se extradita a los extranjeros que conforme
a las normas sobre extraterritorialidad deben ser juzgados en Colombia.
El artículo 35 de la constitución política permite que los colombianos por nacimiento que han cometido un
delito en el exterior, que sea también delito en Colombia, pueden ser extraditados.
Por extradición se entiende la entrega que un estado hace a otro de una persona para que sea juzgada por
éste, o cumpla sentencia dentro del ámbito de su jurisdicción.
Los lineamientos sobre los cuales se construye la extradición son los siguientes:
1. Principio facultativo: el estado dispone siempre de la capacidad de decidir según sus criterios sobre la
viabilidad de la extradición.
2. Principio de la doble incriminación: en ambos estados el hecho ha de ser punible.
3. Principio de identidad: la persona que se entrega ha de ser realmente la persona sometida a extradición
y no otra.
4. Equivalencia de medida acusatoria: que exista similitud entre los actos de acusación exigidos en la ley
del estado solicitante y el estado solicitado.
5. Prelación de entrega: cuando hay varios estados a los cuales pueda o deba entregarse el extraditable,
debe establecerse el orden de procedencia.
6. Prelación territorial: cuando el estado solicitado u oferente debe juzgar al extraditable por delito
cometido dentro de su territorio, no se entrega aquél hasta cuando no haya cumplido la pena en caso de ser
condenado.
7. Preclusión: cuando se haya negado la extradición de una persona no podrá solicitarse de nuevo por el
mismo hecho.
8. Exclusión: el extraditado no podrá ser sometido a la pena de muerte si el estado que hace la entrega no
admite esa pena o no la consagra, o la prohíbe.
9. Principio de competencia: el estado que solicita la extradición ha de tener verdadera competencia para
juzgar.
10. Principio político: que el hecho sea siempre un delito común y no político.
11. Prevalencia de los pactos internacionales.
La sentencia extranjera: el procesado condenado o absuelto mediante sentencia ejecutoria no puede ser
sometido a un nuevo proceso por el mismo hecho aun cuando a éste se le dé una denominación distinta.
“tampoco podrá hacerse nuevo juzgamiento en Colombia cuando la sentencia haya sido proferida por juez
extranjero, salvo las excepciones legales”. Estas excepciones son:
1. cuando se trata de delito cometido a bordo de nave o aeronave nacional de guerra, fuera del territorio
nacional.
2. cuando se trata de cualesquiera de los delitos mencionados en el articulo 15, ordinal 1. (principio real o
de defensa)
3. cuando se trata de delito cometido por persona que está al servicio del estado colombiano y goza de
inmunidad reconocida por el derecho internacional.
LECTURA DEL CODIGO PENAL CHILENO:
Principios de la territorialidad y de la extraterritorialidad:

Se entiende por ámbito espacial de la pena la extensión territorial de su aplicación, esto es, su validez o
ejecutoriedad en el espacio, ya sea en la tierra, en el mar o en el aire.
Conforme al principio de la territorialidad, las leyes penales tienen eficacia dentro del territorio del estado
que las promulga, lo que es una simple consecuencia de su poder político y de su soberanía. Dentro de
dicho ámbito, su obligatoriedad es general e indiscriminada y recae, por igual, sobre nacionales o
extranjeros, sobre residentes o sobre transeúntes.
El principio de la extraterritorialidad se funda en la pretensión de cada estado de dar vigor a sus leyes
penales.
279
Son tres los postulados que determinan la aplicación extraterritorial de la ley penal. Ellos son: 1) el principio
real o de defensa, en virtud del cual la jurisdicción nacional se extiende, en defensa de ciertos derechos
vitales del estado; 2) el principio de la personalidad que sostiene que, para determinar los efectos, la ley
debe seguir a los nacionales que se hallen en el extranjero, y 3) el principio de universalidad, que proclama
la necesidad de que cada estado juzgue y castigue a los delincuentes que se han hecho reos de delitos que
hieren bienes jurídicos comunes a todos los países.
Para que proceda en Chile la aplicación extraterritorial de la ley penal es necesaria la concurrencia de varios
requisitos: a) que se trate de algunos de los casos taxativos señalados en el articulo 6 del código orgánico
de tribunales; b) que el delincuente no haya sido juzgado en el territorio del país en que cometió el hecho
punible, y c) que se encuentre presente, esto es, que haya regresado al país, ya sea voluntariamente o en
virtud de extradición.
Concepto jurídico de territorio:

A. Territorio real o del estado: el territorio real del estado comprende todo espacio de tierra, subsuelo,
mar o aire sometidos a la plena soberanía del estado. Puede subdividirse en:
a. El territorio natural o geográfico: esta compuesto por toda tierra, lagos, ríos, mares
interiores, bahías, golfos, islas, archipiélagos, canales, estrechos y demás accidentes geográficos
comprendidos dentro de los límites de la nación. Así mismo deben incluirse en éste concepto todos los
territorios que pertenecen a la nación y sobre lo cuales ejercitan la soberanía.
b. El mar jurisdiccional; esta constituido por el mar contiguo a las costas del país, motivo por el
cual se le denomina también mar costero.
c. El espacio aéreo: la inclusión del espacio aéreo dentro del territorio real o del estado, fue
resuelta en la convención internacional celebrada en Paris en el mes de octubre de 1919.
B. Territorio ficto: se llama territorio ficto a aquel que se encuentra situado fuera del territorio real, pero
sobre el cual también se ejerce soberanía por un estado determinado.
a. El territorio flotante: el compuesto por toda clase de embarcaciones capaces de mantenerse
a flote o surcan por aguas, ya sea que estén inmóviles, como los pontones, o que se desplacen sobre ellas
merced a los remos, maquinarias o cualquier otro artificio, o bien, al impulso de la fuerzas naturales, como el
viento y las corrientes. Naves públicas que comprenden no solamente los buques de guerra, sino los
hospitales, los barcos del estado en misión científica, cultural o diplomática y las embarcaciones-cisternas
del estado; y las naves privadas, que además de los buques mercantes, incluye navíos exploradores o en
misiones científicas particulares y a los yates de recreo.
El delito cometido a bordo de una nave en alta mar, será juzgado por las leyes del país del cual porta la
bandera.
b. El territorio aeronáutico: esta formado por todo género de aeronaves que se mantienen
inmóviles o se desplazan por el aire.
c. El territorio ocupado no se considera territorio nacional, aunque en casus belli el país
invasor impone, casi siempre sus leyes propias.
d. Las sedes diplomáticas: por razones de cortesía internacional y de inviolabilidad personal de
los diplomáticos, los gobiernos se abstienen de realizar actos que puedan afectar a dicha inviolabilidad.
Principio real o de defensa:

Hay casos en que, a pesar de cometerse el hecho fuera de sus fronteras, los efectos de él se producen
dentro del territorio y, por lo tanto, comprometen el interés nacional.
Nuestro código penal (Chile) incorpora el principio de real o de defensa es la descripción de dos tipos
delictivos: a) en la traición en contra de la patria, y b) en el delito de falsificación de acciones o promesas de
acciones de sociedades anónimas, obligaciones u otros títulos legalmente emitidos por las municipalidades.
Principio de la personalidad:
De dicho principio, llevado a sus extremos, implica un menosprecio por la jurisdicción local del lugar en que
se cometió el hecho punible, ya que siempre prima la potestad de la ley nacional, de cuyo poder obligatorio
no puede desprenderse el ciudadano.
A. Principio de la personalidad activa: la aplicación estricta del principio de la territorialidad supone la
exclusión de todo miramiento a la nacionalidad de persona del autor o de la victima del hecho.
280
La doctrina tiende a suavizar con importantes limitaciones, como ser: el que trate de delitos de cierta
gravedad, con exclusión de aquellos conminados con penas de escasa importancia; que exista la doble
incriminación del hecho, que sea punible tanto en el lugar de la ejecución como en la patria del autor; que se
respete la cosa juzgada.
B. Principio de la personalidad pasiva: sirve de resguardo a los nacionales que viajen al extranjero y a
los riesgos que corren por la falta de respeto a sus personas, hecho que era mucho más frecuente en
épocas pretéritas.
Principio de la universalidad:
Sostiene que existen ciertos delitos que hieren bienes jurídicos que constituyen el patrimonio de todos los
países, de tal manera que sus autores deben se juzgados por la nación que los capture.
En Chile tienen 2 casos de aplicación extraterritorial de la ley penal, a virtud del principio de la universalidad.
Ellos son: a) la piratería, y b) los crímenes y simples delitos comprendidos en los tratados celebrados con
otras potencias.
Delitos a distancia:
A. Teoría de la intención: si un sujeto administra veneno a su victima para que muera en Uruguay, país
al cual se dirige el avión, debe entenderse que este es el lugar en que se realizo el crimen.
B. Teoría de la acción: el delito se comete en el lugar donde se da comienzo a la ejecución del hecho.
C. Teoría de la acción ampliada: el delito se perpetra donde se verifica la parte esencial de la actividad
criminosa.
D. Teoría del resultado: el delito se comete en el lugar en que se produce el resultado.
Teoría de la ubicuidad o mixta: “un hecho se ha cometido tanto donde el actor ha actuado, como en el lugar
donde se ha producido el resultado típico”. Esta teoría es la que, en la actualidad, goza de mayor prestigio y
la cual se ha incorporado a numerosos códigos y proyectos modernos
SEXTA PARTE: LA CONDUCTA PUNIBLE
Diferencias entre ilícito civil y penal.

En 1634 Bucaroni fue el primero en hablar sobre esta diferencia. Hoy no se han puesto de acuerdo, algunos
dicen que no hay diferencias. Hay 4 Grupos de teorías.
1. Dirección Volitiva del autor.
Algunos dicen que el ilícito penal viola de manera directa los intereses del Estado y el ilícito civil de manera
mediata.
Otros dicen que el penal viola el derecho objetivo y el civil el subjetivo
Otros dicen que el civil es relativo en determinadas condiciones y el penal es absoluto en si mismo.
Hegel dice que el penal tiene la voluntad de quebrantar el derecho y el civil se discute quien tiene el derecho
sin violarlo.
2. La naturaleza del Ataque
Se vinculan los autores positivistas. Unos dicen que la diferencia esta en el grado de vulnerabilidad de los
derechos, Penal son las importantes.
Otros dicen que es la gravedad del bien jurídico pero hay unos civiles como dejar en la ruina a una familia
que se deben considerar penales.
3. Según el carácter o interés lesionado
Binding considera que el ilícito civil viola normas de derecho privado y las penales derecho publico. Pero hay
en penal ilícitos civiles.
4.el modo como se considera el acto ilícito por el derecho. La diferencia no esta en la naturaleza sino en
su consecuencia. Pero carnelutti piensa que esta es solo un arista de un problema mayor. Acto y Hecho
jurídico. Pues en los actos entra la voluntad pero los hechos pueden ser voluntarios e involuntarios, i los
actos jurídicos son a su vez lícitos o ilícitos. La ilicitud puede ser penal o civil según la pena.
Lo importante no es preguntar cual es la diferencia porque la respuesta seria formalista, pero si hay que
preguntarnos los requisitos para considerar un hecho tipificado penalmente.
281
El derecho Penal siempre necesita de una valoración de una conducta y de sus repercusiones el la vida
social si se transfiere el orden social o publico es penal y si no estamos en frente de un ilícito civil. .
En cuanto a las acciones hay que decir que la acción penal es de carácter patrimonial, la penal pretende el
castigo del trasgresor. La acción civil es de índole privada la penal publica, la civil es facultativa la penal
obligatoria e irrenunciable, la penal es personal e intransferible la civil transmisible y mutable, pues puede
recaer sobre el agente o terceros. En el proceso penal la acción civil es accesoria y la penal principal
2. Clases de la conducta punible.

• Delitos. Desde el punto de vista formal toda conducta humana que el derecho castiga con pena, desde el
punto de vista material hace referencia a las condiciones necesarias para que el Estado pueda castigar.
• Contravenciones. No es acertado hacer una distinción entre delito y contravención. Puesto que las
diferencias son simplemente cuantitativas, lo único que se puede decir es que son de menor gravedad tanto
desde el injusto como desde las penas que se pueden imponer. En materia de contravenciones son
aplicables los razonamientos del delito. Otro elemento es la limitación taxativa que la ley determine como
delitos.
3. El delito.
Noción legal. Esta dada por la propia definición del legislador en el articulo Art. 9 el legislador no define el
delito pero limita a sus condiciones “Para que una conducta sea punible debe ser típica antijurídica y
culpable.
• Noción jurídica. La infraccion de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralemente imputable y
políticamente dañoso.
• Noción sociológica. Formulado por la escuela penal positiva “la violación de los sentimiento altruistas
fundamentales de piedad y probidad en la medida en que se encuentren en la sociedad civil por medio de
acciones nocivas para la sociedad.
• Noción normativa. Las leyes penales no se violan, se cumple su supuesto de hecho. El acto juridico
penalmente ilicito, es decir que la conducta sea tipica, que sea contraria a derecho y realizada con el
entendimiento y la voluntad
5. Clasificación de los tipos.

• Según su estructura. Aspecto formal de las descripciones típicas.
Básicos o Fundaménteles: Son los tipos penales en que se describe de manera independiente uno o
varios modelos de comportamiento humano en una sola descripción, razón por la cual se aplican sin
sujeción a ningún otro Homicidio, hurto, violación.
Autónomos Cuando conservan el tipo básico pero contienen un elemento diferenciador que lo
complementa o lo excluye (Homicidio Piadoso)
Subordinados o Complementarios Los que refiriéndose a un tipo básico, señalan determinados elementos
o aspectos que califican la conducta, los sujetos, o el objeto y no pueden excluir la consecuencia pero si
tienen como condicionamiento una agravación o atenuación (Homicidio Agravado o atenuado) Pero el tipo
es diferente.
Complejas Suponen la concurrencia de 2 tipos penales y cada una esta constituida como tipo penal
autónomo, pero por el tipo penal necesita de ambos tipos para existir, la redacción debe tener la partícula
(Y)
Mixtos Contempla diferentes modalidades de conducta, esta regido por la redacción con (ó) y con la
comisión de una forma se activa la consecuencia jurídica. Ejemplo Art. 376 (Trafico de Armas) Art. 218 y 219
Pornografía infantil.
282
• Según el sujeto activo. Miran al autor de la conducta

- Plurisubjetivos. Tipos penales que requieren multiplicidad (Mínimo 2) de personas para la consumación
de la conducta punible.
a. Convergencia: Cuando las personas actúan de manera uniforme para lograr la
consumación de la conducta punible. Ej. Rebelión
b. Encuentro: Cuando concurren varias personas de manera autónoma, ejemplo
Aborto, Cohecho
- Monosubjetivos. Aquellos que describen una situación a realizar por una sola persona.
- Tipos comunes. Los que no requieren cualidad especifica para la consumación, (El que…) (quien…)
- Tipos de Sujeto Activo Calificado El que requiere de cualidades especiales del sujeto activo para su
consumación. Ej. Peculado Servidor Público.
• Según el bien jurídico.

- Monofensivos. Los tipos penales en que el legislador protege un solo bien juridico, Ej. Hurto, Homicidio
- Pluriofensivos. Aquellos en que el legislador protege al mismo tiempo múltiples bienes jurídicos. Ej.
Homicidio en persona protegida, secuestro, incesto.
-Lesión Los que resulta menoscabado el bien juridico tutelado. Ej. Homicidio.
- Amenaza Cuando se describe la simple amenaza del bien juridico tutelado. Ej. Incendio
• Según su contenido.
Mera Conducta Cuando la descripción se agota con la conducta y no requiere de la producción de
un resultado en el mundo exterior que sea separable espacio temporal, es decir no requiere un resultado
concreto para su consumación (Ej. La injuria)
De Resultado Aquellos tipos penales en que la descripción esta seguida de un resultado como
requisito de tipicidad para la consecuencia jurídica del tipo, Ej. Homicidio.
Conducta Instantánea Para designar los supuestos de hechos que se perfeccionan en un solo
momento. Ej. Homicidio, Injuria.
De Conducta Permanentes. Son aquellos en los cuales el comportamiento del agente se renueva
de manera continua y permanente en el tiempo como sucede con el secuestro.
Comisión o de acción Aquellos que describen conductas de manera positiva o modelos de
comportamiento.
Omisión Son las que describen un comportamiento de manera negativa Omisión, y los existen de dos tipos,
propios cuando hay un deber jurídico concreto, o impropio cuando no aparecen expresamente en un texto
legal. Aunque se deducen de un tipo legal por omisión.
Abiertos. Los que han sido redactados de forma general sin especificar ni indicar modelos de
comportamiento que han de producir el resultado.
Cerrados. Cuando se determina con precisión las diversas circunstancias típicas.
4. Los tipos penales en blanco

Estas normas se distinguen porque quedan condicionadas a determinaciones contenidas en otras normas
de carácter no penal. Puede ser blanco cuando carece de precepto y solo contiene una sanción, por ejemplo
la violación de un decreto del gobierno acarrea tales sanciones, o también puede ser en blanco cuando el en
supuesto de hecho se tenga que recurrir a una norma extra penal para que el tipo penal tenga aplicación. Ej.
Usura, Acaparamiento.
5. Dispositivos Amplificadores del Tipo Penal.

• La tentativa. En muchas ocasiones, la acción criminal debidamente programada y puesta en marcha por el
sujeto activo no llegue a su consumación por circunstancias de diverso orden que se lo impiden. La tentativa
es la ejecución incompleta de la conducta tipificada. Ello no significa que la tentativa constituya un tipo penal
distinto al que se inicio. Es una forma especial de lograr las consecuencias de un tipo penal que o se
283
consumo. Requiere del comienzo de las acciones destinadas a la consumación del delito, de la Certeza de
la voluntad del agente, de la idoneidad de los medios para lograr su consumación, que el acto sea univoca, y
que la falta de consumación sea involuntaria. La ley trae penas para la tentativa simple, acabada o frustrada,
y desistida fracasada.
Clases de tentativa
Simple: Se presenta cuando la ejecución de la acción típica se interrumpe, por la irrupción de un factor
extraño al querer del agente que le impide la consumación de la conducta.
Frustrada Se presenta cuando el agente a pesar de haber puesto todos los medios posibles para la
consumación del acto este no se da por circunstancias ajenas a la voluntad, es decir, ya se ejecutaron todos
los actos humanos indispensables para llevar a cabo el delito. La diferencia con la simple es que en esta ya
se pusieron todos los medios y actos para la consumación
Desistida Es cuando el agente (autor o participe) a pesar de haber iniciado los actos preparatorios del acto
criminal es su propia voluntad la que decide poner fin a los actos preparatorios. La diferencia es la voluntad
propia del agente a terminar la conducta criminal. Es distinto al arrepentimiento, este se da después de
cometido el acto.
Idónea: Es cuando el agente cree que los actos que realiza son potencialmente causadores de un daño,
pero que en realidad no lo son, ejemplos, disparar a un cadáver creyendo que esta vivo, practicar aborto sin
estar embarazada, ir con una ganzúa al banco de la republica.
Esta falta de idoneidad puede ser jurídica, factica o jurídica.
• El concurso de personas. Opera como dispositivos amplificadores del tipo penal. Cuando se lee el
código penal el tipo penal esta redactado para que la conducta sea realizada por una persona, redactado de
manera singular, sin embargo el hombre no actúa solo generalmente. El delito como obra humana presenta
tanto la gestación como la ejecución de los mismos fenómenos de especialización y división del trabajo
observados en la vida real.
- Los autores. (inmediato, Mediato, coautor, accesorio) El inmediato es aquel que realiza todos los
elementos del tipo penal, El autor mediato (hombre de atrás) es el que utiliza a otro para la consumación de
del delito utilizándolo como instrumento es quien mantiene la voluntad de quien actúa. Coautor es él que se
divide el trabajo Previamente acordado con otra para la comisión de la conducta punible y todas las
conductas son necesarias. Accesorio es el que interviene en la conducta punible como autor pero con
absoluta independencia de las otras personas. Debe entenderse como autor toda persona que aporte
causalmente a la consumación del delito. Debe ser la persona que realiza las conductas subsumidas en el
tipo penal como quien dispara y causa la muerte.
- Los partícipes. Aquí es donde el participe efectúa un aporte dolosamente para la consumación de un
delito pero su conducta no esta establecida en el tipo penal. No hay participación culposa. Concurren en el
hecho ajeno sea de instigador, esto es la persona que incita o impulsa dolosamente a otra para realizar un
injusto mediante regalos, premios pero IDONEOS. El cómplice que es quien presta ayuda dolosamente
para la comisión de un delito, pero no toma parte en el dominio del hecho. Los requisitos son que no tenga
dominio el hecho-El Dolo- su actuar no tiene que ser coetaneo, ej. Quien guarda la plata del robo.
7. La extinción de la acción y de la sanción penal.

Muerte del sujeto activo del hecho punible. El derecho Penal y en general el ius punendi, buscan dar una
sanción a una conducta cometida por una persona y garantizar los fines del derecho penal, pero si ya no se
es persona no tiene sentido continuar la persecución, además porque la pena es personalísima.
Desistimiento: Es para delitos querellables. Querella, es una facultad que el Estado le otorga al agraviado
con cierta conducta que decida de la iniciación o no de la acción penal. Y el desistimiento consiste en la
manifestación de la voluntad de no querer iniciar la acción penal (Escrita, libre, antes de sentencia, no
retractable) para delitos Art. 33 cpp. Puede ser procesal o extraprocesal. Debe ser de todos los querellantes.
Amnistía: Es un acto del poder soberano mediante el cual se borran con el olvido total y absoluto las
infracciones de la ley penal que sean susceptibles de ser catalogadas como políticas. Tanto de procesos por
iniciarse, iniciados y a sentencias pronunciadas, hay Propias e impropias, la diferencia es que en las propias
también se les perdona la reparación civil y el Estado queda obligado.
Características de la amnistía: (Exclusivo del legislador por norma constitucional y porque implica la no
aplicación de norma penal Excepción Articulo 30 transitorio de la Constitución.- Segundo es de carácter
284
general, no particular, aunque la constitución los confunde- tercero, es para delitos políticos hay discusión
frente a los conexos, no todos pueden ser amnistiables (núcleo duro de DDHH) puede ser pura y simple o
condicionada)
Indulto: Acto soberano en el que el órgano ejecutivo mediante autorización del congreso se dispone a
atenuar o suspender las consecuencias jurídicas de la conducta punible. Las diferencias con la amnistía son
(esta es con el ejecutivo, es para casos concretos y ya deben estas condenados. No hay claridad si el
estado puede asumir las consecuencias civiles y si puede ser para generalidades.
Prescripción. Es de origen mixto subjetivo y procesal y es porque la función persecutoria del Estado es
incapaz de iniciar su labor. Y tiene reglas como si tiene pena privativa de libertad será del máximo de la pena
pero no menor a 5 años ni mayor a 20. Si no tiene cárcel 5 años. Si es cometida en el exterior se aumenta
en la mitad sin exceder el máximo. Si es por funcionario Público se aumenta en una tercera parte sin mover
el máximo. Si es de desaparición, tortura, desplazamiento, genocidio es de 30 años.
Oblación: Es la facultad que la ley da al imputado de un delito que solo tenga sanción de multa de pagar
una suma determinada por el juez en un plazo determinado para poner fin a la acción penal.
Rehabilitación: Es la restitución del status jurídico en que se encontraba antes de proferirse sentencia y es
para penas privativas de otros derechos. Art. 92 CP la rehabilitación de los derechos afectados con pena
accesoria, cuando se haya cumplido el tiempo, cuando antes de cumplirse el tiempo se demuestre buena
conducta, y demás del art. 92
Pago: Esta figura opera para ciertos delitos como el giro de cheques sin fondos o retenedores de impuestos,
que con el pago de lo debido cesa la acción penal y el proceso se termina en la etapa en que este. Es para
casos muy concretos.
Indemnización integral: es una facultad que tienen los sindicados de terminar la acción penal si alguno de
ellos paga integralmente los daños causados, pero, solo es para ciertos delitos, no puede mediar ningún
agravante, no puede haber droga como determinante, debe ser total (material y moral) debe ser tasado con
peritos, puede darse en cualquier momento procesal, no hay limite monetario,
Retractación. Opera para los delitos contra la moral, y la renuncia de lo que expresamente dijo del sujeto
pasivo debe ser publicado en los mismos medios en que se dijo, salvo que el juez determine otra cosa, debe
ser antes de sentencia
Conciliación debe ser judicial o ante centro autorizado, y a solicitud del implicado, opera para delitos que
acepten desistimiento o indemnización integral, el funcionario judicial da 60 días PA cumplir lo pactado si lo
hacer resolución inhibitoria sino se continua, no pueden haber mas de 2 audiencias de conciliación.
Las novedades establecidas en la Ley 890 de 2004.

La ley 890 de 2004 establece que todos los delitos de l aparte especial aumentaran sus penas en el mínimo
en una tercera parte y en el máximo hasta la mitad, sin sobrepasar los máximos legales permitidos. Ademas
determina que:
1. La prescripcion de la accion penal se interrumpe con la formulacion de la imputacion
2. en caso de concurso la pena maxima sera de 60 años.
3. Aumenta al maximo posible a 50 años
4. El sistema de cuartos no aplica en negociaciones con la fiscalia.
5. La libertad condicional de la pena requiere que se haya estado en la carcel por 2/3 partes de la pena
y no 3/5 partes.
6. crea unos tipos penales de nomenclatura #A
UNDÉCIMA PARTE: LAS CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD.
1. El caso fortuito y la fuerza mayor. Este caso se analiza desde varios puntos de vista como puede
ser el de negacion de conducta, pues el agente realiza una conducta que no pudo ser prevista o que
habiendola previsto no era resistible en situaciones normales. En estas situaciones no hay conducta
penalmente relevante de su parte pues dicha situación no es consecuencia dolosa o culposa de su
actuar sino factores externmos al influjo voluntario constitutivos de un accidente o caso fortuito.
2. El consentimiento del titular del bien jurídico. La aceptación de esta circunstancia como excluyente
de responsabilidad tiene el fundamento en las teorías liberales, quiere decir que el bien jurídico esta para
285
el desarrollo del individuo, entonces no puede haber lesión alguna cuando esta proviene de la
manifestación del titular del bien jurídico. Pero como limite están los bienes jurídicos no disponibles. En
los casos en que sea valido manifestarse y disponer del bien jurídicamente tutelado, estaríamos
amparados por el derecho constitucional de expresión. No son disponibles los bienes jurídicos que
afecten a la colectividad como la administración de justicia.
Tampoco los bienes como la vida, la ley permite la disposición del cuerpo pero no si atenta contra las
buenas costumbres.
3. El cumplimiento de un deber legal. Este sentido puede manifestarse como causal de atipicidad o de
antijuridicidad, es decir que la conducta seria ajustada a derecho, según lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico (no moral). Esto se da por la ponderación de deberes jurídicos. De lo cual debe desprenderse
que uno prime sobre otro Ejemplo: El medico no puede obligar a testigo de Jehová a una transfusión de
sangre por Art.18 de la Constitución. No alimentar a un huelguista de hambre, al funcionario que se le da
la orden de interceptar comunicaciones. Los requisitos son 4: Que haya un deber legal (no moral). Tiene
que ser estricto, es decir que el actuar no se puede sobrepasar de lo necesario. El acto tiene que ser
necesario para poder cumplir el deber legal, es decir no puede haber otra forma de cumplirlo. Y la
actuación debe ser para cumplir el deber jurídico.
4. El cumplimiento de orden legítima de autoridad competente. Se obre el cumplimiento de orden
legitima de autoridad competente emitida con las formalidades legales, no se podrá alegar obediencia
debida en Tortura, desaparición, genocidio. La orden debe ser de tal entidad que la voluntad del agente
sea la misma de quien dio la orden. Los requisitos son:
- debe haber relación de subordinación entre el agente que obedece y quien da la orden
- debe existir una orden. (Manifestación imperativa) no es deseo o ruego.
- la orden debe ser legitima debe contener licito y no violar un derecho.
- La orden debe ser legalmente licita y formalmente legitima
- La autoridad jerárquica debe ser competente para ordenar.
- El inferior o particular debe tener competencia para cumplir la orden
- la orden debe ser emitida con las formalidades legales.
- El subordinado deben actuar con el fin de cumplir lo ordenado
- no debe ser genocidio, tortura y desaparición.
5. El legítimo ejercicio de un derecho, actividad lícita o cargo público. Puede excluir tanto la
antijuridicidad como la culpabilidad. En principio no hay nada para justificar puesto que quien ejerce un
cargo publico dentro e los canones actúan en derecho. Ej. El policía que dispara y mata a un asaltante.
Los requisitos son varios
-Existencia e un cargo público. Debe poseer investidura.
- El ejercicio debe ser legítimo
- El agente debe actuar dentro del servicio y con ocasión a este.
- No debe atentar contra la dignidad de la persona.
- la finalidad debe ser cumplir con el servicio. Publico.
6. La legítima defensa. No abra responsabilidad cuando se obre por necesidad de defender un derecho
propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la conducta sea proporcionada a
la agresión. Es el uso de la violencia para tutelar un interés legítimo atacado injustamente. Es sujeto
activo quien realiza una conducta penalmente relevante y sujeto pasivo quien haya realizado una acción
antijurídica. El fundamento tiene dos matices, una es la protección del ordenamiento y otra es la
protección de sus derechos injustamente perturbados. Requisitos primero que haya agresión, pero
debe significar la violación de los intereses protegidos (no el robo de un banano). La agresión puede
provenir de una omisión (el guardián que no suelta al reo con orden judicial y si la agresión es con animal
es de quien dio la orden al animal. Además requiere que la agresión sea actual o inminente (que en un
contexto objetivo se desprenda la convicción de ocurrencia) Ejemplo, una barra de un equipo camina y
cambia la dirección hacia un hincha contrario. Debe haber unidad de acto la defensa debe ser
inmediata porque seria venganza o sevicia. Es decir debe ser coetánea ósea en un solo proceso
finalistico ejemplo el secuestro la libertad se pierde desde el momento se sustracción pero se prolonga la
antijuridicidad. Además la lesión debe ser injusta es decir que viole el orden jurídico, no solo penal,
puede ser laboral, civil, administrativo. La agresión debe ser real --el bien jurídico debe ser del
286
defendido no hay auto tutela de bienes jurídicos colectivos (Autodefensa) debe ser proporcional a la
agresión
7. El estado de necesidad. Se excluye la antijuridicidad y/o la culpabilidad. Se da por la necesidad de
proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual e inminente, no evitable de otra manera, que el
agente no haya causado imprudentemente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de
afrontar. Es una situación de conflicto entre dos bienes jurídicos que para salvar uno se necesita
sacrificar el otro. La violación del derecho debe ser típica y respetar la dignidad humana.
Estado de necesidad justificante: Cuando se causa una conducta típica para la protección de un
derecho propio o ajeno siempre que no este en la obligación jurídica de soportar. Se produce un daño
menor que el que se causaría y la victima no puede ejercer legítima defensa en el momento en que se le
viole su derecho (Ej. Incendio y rompo ventana ajena. El dueño de la ventana no se puede defender
legítimamente.
Estado de necesidad excluyente de la culpabilidad: el daño es mayor al que se hubiera causado pero
el agente no actuó de manera negligente ni culpable, ese deterioro mayor no es por su culpa, pero, la
victima puede ejercer legitima defensa contra esa violación, ej. Discoteca alguien atropella a otro, ese
otro se puede defender.
Los requisitos para que se puede hablar de Estado de necesidad son
- Debe existir un riesgo o peligro un mal o daño, Actual (Ya empezó y no ha terminado) Inminente (esta
próximo)
- El riesgo debe ser concreto
- debe ser para proteger un derecho propio o ajeno
- que el daño no sea evitable por otros medios menos perjudiciales.
- se debe causar un daño menor (salvo estado de necesidad como exculpación
- que el riesgo no haya sido causado por el agente.
Que el daño no deba afrontarse por el deber jurídico. Medico contagio, bombero incendio, rescatista
derrumbes,
- debe tener como finalidad la protección de un derecho o bien jurídico.
8. El exceso en las causales de justificación. Cuando en el ejercicio de las causales de ausencia de

responsabilidad el agente excede esos limites queda por fuera de la exoneración, pero, la ley determino
amparar en un rango las conductas disminuyéndoles las penas. Esta extralimitación puede ser culposa o
dolosa. Además puede obrar sobre el agente alguna otra causal de exoneración o de reducción de la
pena.
9. La coacción ajena.
10. Ejercicio de un derecho subjetivo Obrar en legitimo derecho subjetivo. Como el Padre que gracias
a la patria potestad, retiene castigado en su cuarto al hijo, o que le causa leves lesiones. El posadero
que retiene las maletas de huéspedes. Requisitos:
-Presencia de un derecho subjetivo (Facultad dada a una persona, para hacer, no hacer y prohibir).
-que el derecho le pertenezca.
- El ejercicio debe ser legitimo
-que la conducta sea necesaria.
- No atente contra la dignidad de la persona.
-que actúe para cumplir el fin del derecho.
11. El miedo insuperable. Excluyente autonoma de la responsabilidad criminal, esto no quiere decir
que sea inimputable. El tempor o miedo es un fenómeno psicologico, una emocion originada en un
proceso fisiologico fatal y humanamente inevitable, eticamente neutro, Kant dijo que hay estenicas que
impulsan,Pasion, odio ira. Y las astenicas que limitan de pasividad inaccion como el dolor. El miedo
puede inflñuir en nuestro comportamiento y cunado la intensidad lo hace incontrolable puede
paralizarnos o llevarnos a hacer cosas desbordadas. Esto se mide bajo hombre medio.
12. El error. En el error de prohibición es invencible no hay responsabilidad si es vencible es una
atenuante.
• El error de prohibición. No estar en condiciones de comprender la antijuridicidad de su actuar, es
decir no concebir la ilicitud formal y material concebida. Cuando el agente no sabe ni puede saber que su
287
conducta contradice la ley. No se puede exigir. Para que se le pueda exigir deben estar las condiciones
promedio, es decir que tenga un potencial conocimiento de la antijuridicidad puede ser directo cuando el
agente no conoce la norma y puede ser indirecto que el agente se equivoque creyendo que hay una
causal de justificación o yerre frente los limites de una justificante.
• El error de tipo.
• El error con respecto a la concurrencia de una causal de exclusión de la responsabilidad.
8. La prescripción de la acción penal y de la pena.

- De la acción Penal (Ojo Ley 906 de 2004 Cambio eso)El articulo 83 del código Penal establece que la
acción penal prescribe con el máximo de la pena privativa para el delito, no siendo menor de 5 (si no hay
cárcel 5 años) ni mayor de 20 años, para genocidio, tortura desaparición desplazamiento es de 30 años.
Es por el transcurso del tiempo y la incapacidad del estado en su labor persecutoria del delito, se pone
fin a la acción penal en cualquier momento en que este. Si el delito se inicia en el exterior la pena se
aumenta en la mitad sin exceder el máximo. Si es por servidor público se aumenta en una tercera parte.
Ley 906 Los términos se reducen en una 4 parte, el mínimo es 3 años. Si la FGN deja pasar 4 años en
investigación previa prescribe salvo: los delitos de jueces de circuito especializado y otros. Articulo 531
ley 906.
-De la Pena: Articulo 89 las que no tienen cárcel 5 años, las que si mínimo 5 años, y prescribe lo que
diga la sentencia salvo tratados internacionales. La constitución dice que no haya penas perpetuas.
DÉCIMA TERCERA PARTE: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA CONDUCTA PUNIBLE.
1. Los titulares de la acción civil. Se rigen por el Capitulo 6 artículo 94 del código penal como se sabe,
El articulo 2341 del código civil dice que cuando gracias a un delito se ha cometido un daño nace la
obligación de repararlo, sin perjuicio de la pena que se le imponga. Es titular de la acción civil todas las
personas naturales y jurídicas que se vean afectadas directamente con la conducta punible. El ministerio
publico (Sociedad) y el actor popular cuando se violen bienes jurídicos colectivos. Se pueden pedir los
perjuicios en un proceso aparte o en el mismo penal (Ley 600) (ley 906 incidentes de reparación integral)
2. Los obligados a indemnizar. Hay dos tipos de personas obligadas a indemnizar. Los Penalmente
Responsables y los terceros que están llamados a responder por la ley. Los primeros son los que en la
sentencias sean tenidos como autores o participes y sean condenados penalmente, la obligación de
pagar es solidaria, esto es un problema porque el juez debería tener la posibilidad de tasar su
participación y así su obligación de indemnizar. El otro grupo de personas son los que están llamados
por ley a responder pero que no fueron parte del ilícito, Responsabilidad civil indirecta por violación legal
penal. Los herederos del que causo el daño, el padre del menos de 10 años, el tutor, curador, y debe
existir una relación causal legal que los obligue a responder.
Las clases de perjuicios y su indemnización. La restitución y el resarcimiento de los daños o

perjuicios causados.
La restitución es el fenómeno mediante el cual el agente vuelve a la victima al estado en que se
encontraba antes de la comisión de la conducta punible. Esta figura se puede dar en los casos en que la
naturaleza del delito y del daño lo permita.
El resarcimiento de los daños o perjuicios: equivale a indemnizar al ofendido restableciendo su situación
en la medida de lo posible pagándole los daños materiales Daño emergente y lucro cesante. Y los daños
morales que tienen un carácter compensatorio no indemnizatorio, y tiene como filosofía el compensar al
agraviado haciéndole mas llevable su vida después del trauma moral.
Los daños morales son tasados por el juez, los materiales con peritos. Pero la ley trae el monto de 1000
smlmv salvo que se pruebe más.
Comiso: o decomiso es una garantía de la ley para garantizar el pago de los daños y para esto se
efectúa la perdida de los objetos e instrumentos que los delincuentes usaron para cometer el delito que
no tengan libre comercio (armas, droga) pasan temporalmente a manos de la FGN o la que ordenen
hasta que se garantice el pago con embargos, cauciones, pagos, o termino de un año sin que el bien lo
288
hayan embargado. Si los bienes están en el comercio se le entregan en depósito a su tenedor legitimo.
La entrega definitiva ocurre cuando se garantice la totalidad de los pagos.
DÉCIMA SEGUNDA PARTE: LA PUNIBILIDAD.
1. Las penas.
Concepto. Formalmente hablando es la consecuencia a la transgresión del ordenamiento legal, la
pena es contemplada por el legislador. Materialmente es la privación de un bien jurídico
contemplado por el legislador y realizado por el órgano jurisdiccional competente a la persona
que ha cometido una conducta punible, acorde con las pautas legales correspondientes; con el fin
de garantizar los bienes jurídicos y ayuda a la consolidación de la sociedad y los fines del derecho penal.
Características de las penas.

Humana: Como se sabe, la dignidad de la persona es el limite mas fuerte de la función punitiva del
Estado. Este principio abarca desde luego la función legislativa, procesal como la proscripción de la pena
de muerte, tratos crueles, penas muy largas. Y en general la prohibición de usar el ser humano como un
medio o mecanismo, pues el ser humano es un fin en si mismo.
Legal: Se cimienta en el principio de legalidad, no hay delito ni pena sin ley. Y así se sustrae de toda
arbitrariedad del juzgador, y garantiza la seguridad jurídica.
Determinada: Como las penas van antecedidas por un precepto normativo, es función del legislador la de
generar penas concretas ciertas claras, en su cantidad, duración, monto y se deben evitar las sanciones
gaseosas, discrecionales o borrosas pues estas borrarían la seguridad jurídica.
Igual: Es gracias al principio de igualdad material ante la ley y es la no toma consideraciones distintas a
las que haga la ley y aplicar la ley a los que cometan un delito y no mirar las consideraciones subjetivas.
La igualdad se predica de la desigualdad, igual para los iguales y desigual para los desiguales.
Razonable: Se pretende que la aplicación del derecho penal tenga como bases la sensatez, moderación,
equilibrio, se trata de una justicia en sentido amplio y es aplicar las normas persiguiendo los fines de la
normatividad. Pues la aplicación de las penas no es fruto del azar sino de razonamientos lógicos que
quedan plasmados en la norma.
Proporcional Una de las características del derecho penal es que es un derecho valorativo, y esto
también aplica a las penas, es decir, no puede haber igual pena para delitos de diferente dañosidad. Esto
se ve en la gravedad del injusto como en el grado de culpabilidad. Este principio va en contra de las
sanciones ejemplarizantes o draconianas.
Necesaria: Este principio postula que la pena solo será aplicada cuando sea necesario la protección de
ese bien jurídico tutelado. Ej. Padre que de manera culposa mata con el vehiculo a una hija, Homicidio
Culposo, ahí posiblemente no hay necesidad de la pena.
Judicial: Como el ius punendi le pertenece al Estado es el mismo estado el encargado de imponer las
penas a través de los órganos legítimos (jurisdiccionales).
Individual: Las penas no pueden trascender a la persona del delincuente, en tiempos pasados la pena se
iba hasta terceros vinculados con el delincuente por lasos de amistad, religiosos, familiares. Esto es una
situación que es para la esfera de la persona infractora, no más.
Irrevocable: Este principio establece que las penas una vez tomadas por el juez en una sentencia
ejecutoriada deben en principio tener vocación de permanencia. Este principio no es absoluto puesto que
el legislador previamente debe establecer que posibilidades en las situaciones se pueda suspender la
ejecutoria de la ley.
Publica Tanto para conocer la actuación del juez sino también la condición del procesado. Desde
Beccaria se propone la eliminación de todas las formas de secretos en el juzgamiento, por ejemplo en
los regimenes socialistas, dictaduras y cárceles como Gorgona.
Clasificación de las penas: Esta clasificación es según su importancia, pues esta es la clasificación que
ha tomado el legislador.
Principales. Son las que se imponen sin consideración a las demás, tienen vida propia, son autónomas.
Como la prisión, la multa, o las privativas de otros derechos que tengan este carácter.
289
Prisión: Es la reclusión en un establecimiento carcelario. Es de las penas de mayor antigüedad, con esta
no solo se limita la libertad de locomoción sino también la de expresión, asociación, libertad sexual, y
otros derechos económicos y familiares. El legislador en el 2000 dejo esta forma de pena como la única
forma de persecución de los delitos. Pero esta demostrado que una persona con 10 años en la cárcel es
irrecuperable para vivir en sociedad, este patrón punitivo es viejo y no sirve. Además la técnica jurídica
es mala, por ejemplo los agravantes del secuestro extorsivo dan más de 40 años y la reducción de la
pena en periodo de detención preventiva, pues esa no es pena.
Multa: Recae sobre el patrimonio del delincuente, y es que se obligue al pago de una cantidad de dinero
en SMLMV a favor del Estado.
Dentro de este tipo están las multas acompañante de prisión que es un complemento de la pena
carcelaria y están también las de multa progresiva que esta diseñada para pequeñas delincuencias.
Sustitutivas: Este tipo de penas son las que se ponen en lugar de otras, como prisión domiciliaria, el
arresto de fin de semana, el arresto Ininterrumpido y trabajo no remunerado en asuntos de inequívoca
naturaleza.
Prisión domiciliaria ocurre cunado el juez ordena el cambio de lugar donde el reo debe cumplir la pena
privativa de la libertad. Siempre que se cumplan los requisitos de la ley Art. 38. se requiere que la pena
sea mínima de 5 años, que no se afecte la comunidad, que comparecerá al proceso, que se preste una
caución.
El arresto de fin de semana. Es una pena sustituta de la multa o cárcel y no autónoma. Este tipo de
sanción opera cuando debiendo haber un pago de una multa no se da el juez ordena que los fines de
semana se retenga por 36 horas a incumplido arresto en la cárcel de su domicilio no puede ser inferior a
5 ni mayor de 50. Se dice que es clasista porque los pobres son los mas propensos a faltar en el pago de
multas y en delitos de bagatela.
Arresto ininterrumpido. Cuando el arrestado los fines de semana falte así sea una vez al cumplimiento
de la pena, esté puede quedar detenido de manera continua.
El trabajo de interés social o estatal Le brinda al condenado la posibilidad de cambiar la multa cuando
no la pueda pagar por trabajo, preferiblemente en centros carcelarios, esto es para multas pero nada se
opone a que sea para cárcel también. Deben tener el consentimiento del penado. Cada unidad de multa
tiene su equivalente en trabajo.
Accesorias son las que no tiene existencia propia sino que se aplican acompañando a las principales
de las cuales son accesorias. Inhabilitación para cargos públicos, pérdida de empleo o cargo publico etc.
Y están reguladas en el artículo 43 del código, son 9 y suponen la privación de otros derechos distintos a
la principal.
7. La Relación Causal. Si la acción causante del resultante es atribuible objetiva y jurídicamente al

agente Hoy para poder atribuir un resultado al actuar de una persona hay que mirar si el resultado esta
ligado al actuar del agente es decir si hay un nexo de causalidad (También necesita la imputación
jurídica) necesita de la existencia de una relación causa efecto entre uno y otro. Es decir que el resultado
se le pueda achacar al actuar del agente. Además la causalidad por si sola no basta para la imputación
jurídica del resultado. (Art. 9 Inc. 2)
Teoría de la equivalencia de condiciones. Todas las condiciones del resultado tienen igual e idéntica
equivalencia en la calidad causal. Ej. En el homicidio tiene igual valor de causalidad el disparar, fabricar
el arma, engendrar al homicida.
Teoría de la causa adecuada. En esta teoría solo es causa penal la que gracias a la experiencia
general habitualmente produciría el resultado. Aquí se v a la sana critica del juez, Ej. Si se da cianuro se
sabe que se muere, pero si se le pega un puño a alguien no se muere (hemofílico) Se introduce un
criterio valorativo, el de la experiencia general. Y por experiencia general hay que saber que es con el
patrón de una persona normal puesta en situaciones análogas.
Teoría de la causa necesaria. La causa necesaria es aquella causa que haciendo una abstracción
mental de está el resultado no se hubiera producido
Teoría de la relevancia típica. No todas las causas que concurren a la producción de un resultado
son relevantes, y solo le interesaran al derecho penal las que sean relevantes, es decir, importantes
desde el punto de vista jurídico.
290
Teoría de la imputación objetiva. Es la teoría que hoy opera, y deja de un lado la aplicación natural
de la causa y va a un punto de vista normativo del que implica que el resultado de una conducta
objetivamente sea un riesgo jurídicamente relevante que se pretenda evitar con el derecho penal. Por
eso es que hay que queda proscrita la responsabilidad objetiva porque no se puede analizar la
causalidad natural
5. Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. También llamados subrogados

penales. Están encaminados a suplantar, mudar mutar, cambiar sustituir la pena privativa de la
libertad. Aunque técnicamente no sean los únicos mecanismos.
• La suspensión condicional de la ejecución de la pena. Supone la recuperación del individua por fuera
de las instalaciones carcelarias, pues es para delitos de poca monta (Máximo tres años). Pues el legislador
supone que las penas de poco tiempo son un fracaso y además es una CONDICION RESOLUTORIA. Esta
regulada en el articulo 63 los requisitos son que la pena no sea mayo a 3 años, que las circunstancias
personales dejen ver la no necesidad de la pena. Y el juez puede obligar al pago de penas accesorias. Es
de anotar que no hay razón para que se suspenda la ejecución de la pena pero no la de las penas
accesorias a ella pues lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal. Pues viola los principios de
legalidad, proporcionalidad, igualdad.
Requisitos para que se de:
-Que no tenga antecedentes (Aquí se mira las condiciones propias del agente es derecho penal de autor.
-La gravedad y las modalidades de la conducta punible.
- necesidad de ejecución de a pena.
-solicitud del condenado o decisión del juez
-Periodo de prueba.
La libertad condicional. Este es el otro tipo de subrogado penal. Esta en los artículos 64 a 67 del código
penal y 480 a 482 del de procedimiento penal. El juez concederá la libertad condicional al condenado que
estando en un establecimiento carcelario haya purgado 2/3 (ley 890/04) partes de la pena siempre que el
delito mayor de tres año, además debe probarse la buena conducta en la cárcel y la necesidad de la pena.
El periodo de prueba será lo que falta para la terminación de la prueba.
Es un periodo de transición entre un aparte de la pena y la reincorporación. Esta diseñado para penas
grandes de prisión y es un estimulo para el reo que con su buena conducta recobre su libertad en un
menor tiempo.
Requisitos:
Que el reo haya cumplido el tiempo requerido
Que no se requiera la pena
La buena conducta
Periodo de prueba de 2/5 partes de la pena.
Procede de oficio o a petición
Puede operar la extinción del resto de la pena.
2. Criterios y reglas para la determinación de la punibilidad. Este sistema nace con la desconfianza del
juez y basado en el principio de proporcionalidad e igualdad, se busca la proporcionalidad de la conducta
de igual pena para iguales y desigual para desiguales, sujetando la juez a mirar un serie de circunstancias
que rodeaban la comisión de la conducta punible. En el caso de tasación de la pena. El rango que
determina la ley se parte en cuatro, los dos mínimos para cuando exista circunstancias de menor
punibilidad un periodo en la mitad cuando no haya ninguno, y los dos máximos para cuando haya
circunstancias de mayor punibilidad. Pero la ley 890 de 2004 prohíbe la adecuación de los cuartos cuando
hay negociaciones entre fiscalia y defensa. Están diseñadas para evitar las penas arbitrarias y servir de
guía al juez para la individualización de la pena.
Circunstancias de menor punibilidad.
Están regulados en el articulo 55 del C.P 1. La carencia de antecedentes penales.
2. El obrar por motivos nobles o altruistas.
3. El obrar en estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso.
4. La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta
291
punible.
5. Procurar voluntariamente después de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias.
6. Reparar voluntariamente el daño ocasionado aunque no sea en forma total. Así mismo, si se ha
procedido a indemnizar a las personas afectadas con el hecho punible.
7. Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible o
evitar la injusta sindicación de terceros.
8. La indigencia o la falta de ilustración, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta
punible.
9. Las condiciones de inferioridad psíquica determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas,
en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible.
10. Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores.
El articulo 56 dice que cuando se obre bajo necesidad o marginalidad pero que no tenga la entidad para
excluir la responsabilidad se reducirá la pena.
Circunstancias de mayor punibilidad. Son una serie de discriminaciones de determinantes de la

conducta punible que se consideran de un mayor grado de reproche. . Ejecutar la conducta punible
sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades
básicas de una colectividad.
2. Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa
remuneratoria.
3. Que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación
referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna
enfermedad o minusvalía de la víctima.
4. Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común.
5. Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad
sobre la víctima, o aprovechando circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del
ofendido o la identificación del autor o partícipe.
6. Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible.
7. Ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de
parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima.
8. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta
padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.
9. La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición
económica, ilustración, poder, oficio o ministerio.
10. Obrar en coparticipación criminal.
11. Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable.
12. Cuando la conducta punible fuere cometida contra servidor público por razón del ejercicio de sus
funciones o de su cargo, salvo que tal calidad haya sido prevista como elemento o circunstancia del tipo
penal.
13. Cuando la conducta punible fuere dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un
lugar de reclusión por quien estuviere privado de su libertad, o total o parcialmente fuera del territorio
nacional.
14. Cuando se produjere un daño grave o una irreversible modificación del equilibrio ecológico de los
ecosistemas naturales.
15. Cuando para la realización de la conducta punible se hubieren utilizado explosivos, venenos u
otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva.
292
16. Cuando la conducta punible se realice sobre áreas de especial importancia ecológica o en
ecosistemas estratégicos definidos por la ley o los reglamentos
4. Ira e intenso dolor. Este tipo de circunstancias tienen un fundamento autonomo y se basa en la
concepción pasional del hombe como ser capaz de neutralizar su elemento cognitivo y volitivo, es
decir que mediante la situación de ira e intenso dolor, una persona no alcanza a dimensionar las
consecuencias y autodeterminarse con ellas, y la pena del delito es distinta y trae un tipo autónomo.
ART. 57.—Ira o intenso dolor. El que realice la conducta punible en estado de ira o de intenso
dolor, causada por comportamiento ajeno grave e injustificado, incurrirá en pena no menor de la
sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada en la respectiva disposición.
4. Criterios para fijar la pena.

La pena como una consecuencia jurídica a la violación de una norma penal debe estar acorde con los
demás principios del derecho penal. Y ponerle fin a la arbitrariedad y el azar. Y se busca lograr una
aplicación racional, proporcional y coherente para lograr los principios que inspiran el ordenamiento
jurídico. Esto se logra con una abstracción mental que hace el juez valora y luego cuantifica. Este tema ha
variado según la concepción de las penas que se tenga en un momento determinado. Pero el modelo legal
tiene unas características:
1. Se debe determinar el marco panal aplicable a partir de las modificaciones especificas y genéricas.
(Parte especial y general) Causales de agravación y atenuación generales (Mayor punibilidad) y
especificas (Atenuación)
2. La agravación en el caso penal concreto. Aquí hay que determinar el rango mínimo y máximo en cuanto
a la valoración de la pena. Luego se entra a valorar la ley de cuartos.
3. La individualización de la pena propiamente dicha. Cuando ya se tienen los cuartos o el cuarto donde
debe moverse el juez. La pena exacta se tomara con base en los siguientes criterios.
a. La mayor o menor gravedad de la conducta
b. El daño real o potencial de la conducta
c. La naturaleza de atenuaciones o agravantes.
d. La intensidad del dolo
e. Preterintencion o culpas concurrentes.
f. la necesidad de la pena.
g. la función de ella.
4. Las rebajas sobre la pena final
a. Sentencia anticipada.
b. la confesión
c. beneficios por colaboración eficaz.
d. determinación de la pena pecuniaria.
Las medidas de seguridad.

Desde lo formal: La medida de seguridad es la consecuencia jurídica por la transgresión del ordenamiento
jurídico por parte de una persona que no es capaz de cometer culpa o responsabilidad o son inimputable.
Desde lo material: desde el punto de vista material es la pena a inimputable que cumple una función
preventiva general y en especial evitando que la persona reincida. Hay doctrinariamente clasificación de
las medidas de seguridad. Según diversos criterios como (Fundamento, bien jurídico afectado, tiempo,
destinatario, objetivo)
Desde la clasificación legal se ven varias clases de medida de seguridad. La ley determina dos criterios
para clasificar las medidas de seguridad son, el bien jurídico y la importancia
Según el bien jurídico, se dividen en:
Privativas de la libertad
1. Internacion en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada. Pública o privada, para transtornos
mentales permanentes o transitórios por causa patológica. Las permanentes no tienen término pero no
podrá ser mayor a la del delito ni mayor a 20 años. Si es transitoria, debe verse si es con secuelas o si
293
secuelas.
2. La internacion en casa de estudio o trabajo. Son para los inimputables que no alcancen a tener la
alteración patológica pero tienen inmadurez psicológica.
Las que no privan de la libertad.
1. La reintegración al medio cultural propio. Es para los inimputables por diversidad sociocultural que no
constituya afectación patológica.
2. Libertad vigilada. Es de carácter accesoria.
Elementos del Tipo Penal. El tipo penal es el símbolo representativo de una cosa figurada, o la imagen
principal de algo a lo que le otorgan fisonomía propia, o, el supuesto de hecho. El tipo es la descripción
de una conducta humana hecha por el legislador. El tipo penal es un instrumento lógico, legal y
descriptivo de una conducta humana que de ser cumplido generara una consecuencia jurídica (Pena).
Muchas veces se confunde el tipo penal (Tipicidad con el tipo injusto (Antijuridicidad)
• Los sujetos.
- Sujeto activo. Es quien realiza la acción, esta determinado por la redacción del tipo penal, ahí unos
tipos penales en los que requieren ciertas calidades, (Sujeto Activo Calificado) otras redacciones
requieren pluralidad de agentes o sujetos activos. Siempre es una persona natural
- Sujeto pasivo. Puede ser natural, jurídica, Estado, la calidad de sujeto pasivo es el titular del bien
jurídico protegido que ha sido violado. Hay ocasiones en que se obligan ciertas calidades especiales
para la calidad de sujeto pasivo (Ej. Fruto de acceso carnal) Aunque muchas veces coinciden no puede
confundirse sujeto pasivo con perjudicado. Tampoco puede confundirse el sujeto pasivo con el sujeto
sobre el cual recae la acción, porque puede ser otra Ej. Cosa mueble ajena, se la pueden sustraer al
dueño o al posedor o tenedor.
• La conducta. Desde el punto de vista humano es el comportamiento por él observado, es así como
los hombres gobiernan sus vidas, con acciones y omisiones. Es un concepto extraído de la vida real.
Además porque el derecho penal actual se rige por el acto y no por el autor. Además es distinto a
hecho, puesto que hecho no involucra la voluntariedad. Desde un punto de vista fenomenológico lo
normal es que las conductas generen resultados exteriores, que muten la realidad.
• El objeto. Todo aquello sobre lo cual se concreta la transgresión del bien jurídico tutelado, y asía el
cual se dirige el comportamiento del agente.
El objeto material. El objeto material es la entidad física sobre la cual recae la conducta del agente.
Ej. La persona que se convierte en victima, el carro que se hurta.
El objeto jurídico. Es el derecho transgredido
Ingredientes especiales del Tipo.

• Ingredientes normativos.
• Ingredientes subjetivos.
2. El Aspecto Negativo.
• Nociones Generales: Concepto y elementos. Para que la conducta típica sea jurídicamente
imputable al agente hay que ver que no sea inimputable, es decir, que al momento de realizar la
conducta punible no pudiera tener la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de
acuerdo con esa comprensión, por inmadures psicológica, trastorno mental o diversidad sociocultural.
• Causas de inimputabilidad: son tres

- El trastorno mental permanente. Vulgarmente se entiende como toda perturbación del psiquismo
humano, patológica o no, que le impide al agente motivarse de conformidad con las exigencias
normativas por no poder comprender le carácter ilícito de su acción. Puede ser permanente o
transitorio.
- La inmadurez sicológica. Esta claro que el legislador lo toma como un caso de perspectiva
psicológica como la situación en que la persona no ha evolucionado afectivamente, falta de
294
maduración de los sentimientos y emociones, lo cual sitúa a la persona en etapas de infancia con
actitudes infantiles y detención de la sexualidad. Supone que es para los mayores de 18 años (porque
hay responsabilidad penal juvenil).
- La diversidad sociocultural. Acá se sustenta la incapacidad de comprender la ilicitud de la conducta
gracias al entorno donde se desenvuelve el agente, por la cosmovisión del mismo. Por ejemplo los
indígenas, en cierto caso no todo.
• El trastorno mental preordenado. No aplica a este sentido puesto que el carácter volitivo se
manifestó al momento de la preordenación. Nadie puede alegar su propio dolo.
• La responsabilidad penal del inimputable.

- Del inimputable por trastorno mental transitorio con base patológica. Se aplicara una medida
de seguridad y es la intervención en una clínica especializada sin tener una cantidad de tiempo
especial. Pero la pena no podrá ser mayor a la pena aplicable o a 20 años el tiempo lo determina la
necesidad
- Del inimputable por trastorno mental transitorio sin base patológica. Este tipo de trastornos
tienen la medida de seguridad es del máximo permitido para el delito o máximo 10 años.
Diferencias entre Resolución Inhibitoria, Preclusión, Cesación de Procedimiento.
Resolución Inhibitoria. Viene después de la investigación preliminar, ahí se puede emitir una resolución
de apertura de investigación o la resolución inhibitoria. Tiene efectos de cosa juzgada material no formal.
Aquí no se ha hecho la función persecutoria de la conducta penal.
Preclusión es una de las formas de calificar la etapa de instrucción en la ley 600 la emite el fiscal
(Función jurisdiccional) tiene efectos de cosa juzgada. En la ley 906 la hará el juez a petición de la
fiscalia, las victimas o imputado en una audiencia preliminar. Puede ser porque encuentran que es
atípica, que el agente no lo hizo, que hay causal de no responsabilidad. Es el resultado de la acción
persecutoria del delito por el Estado.
Cesación de Procedimiento Es la misma preclusión pero en el juicio y es dada por el juez cuando
hayan las causales de atípica, que el agente no lo hizo, que hay causal de no responsabilidad
Casación
-No es instancia es un recurso extraordinario
-Es Rogada no es de oficio
-No hay casación persaltum
- La ley 906 trae un nuevo recurso de insistencia.
-desaparece la casación excepcional con la ley 906
- los objetivos de la casación con
-proteccion de garantias fundamentales
-prevalencia del derecho sustancial
-deshacer los agravions
-unificar jurisprudencia
- en la ley 906 desaparece la causal 2 de incongruencia y va incorporada a la causal 3
No cabe recurso, solo revisión.
Ley 600
Artículo 205. Procedencia de la casación. La casación procede contra las sentencias ejecutoriadas
proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal
Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa
de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aún cuando la sanción impuesta haya sido una medida
de seguridad.
La casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea inferior a la
señalada en el inciso anterior.
295
De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir
la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a la
solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la
jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos
exigidos por la ley.
Artículo 207. Causales. En materia penal la casación procede por los siguientes motivos:
1. Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial. Si la violación de la norma
sustancial proviene de error de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba, es
necesario que así lo alegue el demandante.
2. Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.
Principio de congruencia
3. Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad

Ley 906
Artículo 181. Procedencia. El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias
proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o
garantías fundamentales por:
1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de
constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.
2. Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la

garantía debida a cualquiera de las partes.
3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se

ha fundado la sentencia.
4. Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la
providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía
establecidas en las normas que regulan la casación civil.
• El concurso de conductas punibles.

Material Es cuando con el actuar de un agente se accionaba varias consecuencias penales. Se presenta
cuando hay un pluralidad de acciones independientes, susceptibles de ser encuadradas en uno o varios
tipos penales, realizadas por una misma persona, que concurren para ser juzgados en un mismo
proceso.
Concurso simultáneo y homogéneo. Es cuando el agente realiza múltiples acciones que atentan
contra un mismo tipo penal. Ej. Hoy mato alguien mañana a otra persona pasado mañana a otro (Ej.
Asesino en serie)
Concurso simultáneo y heterogéneo. Ocurre cuando un mismo agente realiza varios tipos penales,
viola, mata, roba.
Requisitos:
-Pluralidad de acciones independientes.
-unidad o pluralidad de tipos penales
-un solo agente
-Sujeto pasivo puede ser único o plural
-que el agente sea objeto de juzgamiento por un mismo juez
296
El concurso aparente de conductas punibles Ocurre cuando siendo una misma conducta pareciere
que fueran dos delitos distintos. Ej. Porte ilegal de armas y resistencia al arresto, parecen dos pero es
uno agravado porte de armas.
El concurso necesario Cuando la realización de un tipo penal requiere la violación de otro tipo penal.
Ej. Rebelión necesita de porte ilegal de armas.
Concurso Ideal se llama ideal porque no hay concurso e acciones, es una sola, pero esta viola varios
bienes jurídicos. Incesto y violación.
Principio de oportunidad equivale al desistimiento en civil. (S-I-R) Suspensión-Interrupción Renuncia

como funcion de persecución del delito.
Art.323 Aplicación del principio de oportunidad. La Fiscalía General de la Nación podrá suspender,
interrumpir o renunciar a la persecución penal.
Extinguirá la acción penal respecto del autor o partícipe en cuyo favor se decide
Renuncia Extingue la acción penal

Interrupción: La persecución penal cesa, pero puede ser reanudada, pues la decisión es revocable
Suspensión: Genera en el investigado el deber de cumplir con las condiciones impuestas y el plan de
reparación, so pena de reanudar la persecución. Y para la Fiscalía el deber de verificación
Principio de Exclusión de la prueba

El articulo 29 de la Constitución determina el derecho al debido proceso, que se debe condenar con las
pruebas legalmente obtenidas y allegadas al proceso. Teoría del árbol ponzoñoso
Ley 906 Art. 23 Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías
fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo
puedan explicarse en razón de su existencia.
En su artículo 455 Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes
criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que
establezca la ley.
Vinculo Atenuado el vínculo entre la conducta ilícita y la prueba es tenue, entonces la prueba derivada
es admisible
Fuente Independiente La prueba supuestamente proveniente de una prueba primaria ilícita es
admisible, si se demuestra que la prueba derivada fue obtenida por un medio legal independiente
concurrente, sin relación con la conducta originaria de la prueba ilícita
Hallazgo inevitable Una prueba directamente derivada de una prueba primaria ilícita es admisible si la
Fiscalía demuestra convincentemente que esa misma prueba habría de todos modos sido obtenida por
un medio lícito, así la prueba primaria original sí deba ser excluida
Ley 890 de 2004 Por el cual se modifica el codigo penal
1. Aumenta la pena maxima en el concurso a 60 años

2. Aumenta la pena maxima de delitos a 50 años
3. El sistema de cuartos de penas no aplican en negociaciones con la fiscalia
4. La libertad condicional se aumenta a 2/3 partes cumplidas
5. la prescripacion de la accion penal se interrumpe con la imputacion
6. se crea el tipo 230 A ejercicio abusivo de la custodia del menor
7. Falso testimonio
8. Soborno
297
9. soborno en actuación penal

10. fgraude procesal
11. Amenazas a testigos
12. Ocultamiento de material probatorio
13. impedimiento o perturbación en la celebración de audiencias publicas
14. A todos los tipos penales de la parte especial se aumentan en una tercera parte en su
minimo y la mitad en su maximo (Respetando los topes)
15.
LEY 975 DE 2005

la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de
manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos
humanitarios.
Tiene por objetivo ayudar a la reincorporación a la vida civil de los grupos al margen de la ley de manera
colectiva o individual garantizando la reparación de las victimas a la verdad justicia y reparación.
La interpelación de las normas se hace con los tratados internacionales
Alternatividad es el beneficio que recibe el condenado a que no se le aplique la pena establecida en la

sentencia siempre que se ayude a la consolidación nacional, se repare a las victimas, colabore con la
justicia, resocializacion.
Victima Para los efectos de la presente ley se entiende por víctima (FF.MM) la persona que individual o
colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que
ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento
emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser
consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados
organizados al margen de la ley.
También cónyuge, compañero, primer grado consanguíneo primero civil de los muertos o
desaparecidos.
Se es victima así no se haya identificado al autor.
Justicia: el Estado esta en la obligación de investigar efectivamente para capturar y sancionar y dar los
recursos para que se repare a las victimas.
Derecho a la verdad Las sociedad y más las victimas derecho inalienable, pleno y efectivo de conocer la
verdad sobre los delitos cometidos por grupos armados organizados al margen de la ley, y sobre el
paradero de las víctimas de secuestro y desaparición forzada.
Derecho a la reparación acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación,
satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas
Por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general
que tienda a asegurar la preservación de la memoria
Para ser beneficiarios de esta ley deben, desmovilizaron colectiva:

1. acuerdo con el gobierno nacional
2. entrega de bienes
3. entrega de menores reclutados
4. que no interfiera en los derechos políticos.
5. Que no se hayan organizado para trafico de droga o enriquecimiento ilícito
6. Que liberen secuestrados
7. los presos tienen estos derechos si en la sentencia se demuestra su pertenecía
Requisitos en desmovilización individual:
Entregue información
Ayude a desmantelar el grupo al cual perteneció
Celebre un acta de compromiso
298
Que deje las armas

Que no vuelva a delinquir
Que no tenga negocios de droga ni enriquecimiento ilícito
Principios procesales
Oralidad
Celeridad (Audiencia preparatorias, pruebas, protección victimas, medidas cautelares,
Defensa Sistema Nacional de Defensoría Pública
Esclarecer la verdad.
La Unidad nacional de la fiscalia para la justicia y la paz Investigara las circunstancias de tiempo modo y
lugar en que ocurrieron los hechos.
El Consejo superior de la judicatura cual es el tribunal superior de distrito que conocerá el caso.
Cuando el fiscal delegado para el caso, tenga los elementos materiales probatorios, pedirá al juez de
control de garantías fijar fecha para formular la imputación Factica.
Después se dan 60 días para la investigación de los hechos y se fijan 10 días para formular cargos. El
desmovilizado puede aceptar cargos.
Si acepta cargos en 10 días se mira si fue libre espontánea y asistida.
Con la formulación de imputación se interrumpe la prescripción de la acción penal.
Acumulación de procesos y de penas.

Se puede acumular procesos que estén en curso que sean por delitos posteriores a la vinculación al
grupo armado.
Si el desmovilizado se declara culpable, en la audiencia se fija para la reparación integral y 5 días

después audiencia publica, intervienen las victimas, sin no intervienen las Victimas no se niega la
alternatividad. Se llama al director de la red de solidaridad social como director del fondo de reparación.
La reposición es para todas las actuaciones salvo sentencias. Se interpone de manera oral y se resuelve
de manera inmediata Incidental.
La apelación es para actuaciones de fondo y sentencias. Va a la corte suprema de justicia. Dentro de los
10 días se argumenta y decisión en 2 horas. Este recurso prevalece frente a temas de la CSJ salvo
tutelas.
Contra sentencia de segunda instancia no hay casación.
La Pena Alternativa Será fijada para cada caso por Tribunal Superior de Distrito Judicial. Entre 5-8años,
cumplida la pena se dará libertad condiciona por un termino de la mitad de la pena alternativa donde se
compromete a resocializarse, no infringir la ley penal, a presentarse periódicamente. No se pueden
sumar estos beneficios con subrogados penales. El tribunal superio fija la cantidad de pena, pero, el
gobierno determinara el sitio.
La pena puede cumplirse en el exterior.

EL tiempo que este en la zona de concentración se computa con la pena, pero no será mayor a 18
meses.
Defensa la defensoria publica garantiza la asistencia a acusados y condenados

La defensoria el pueblo a las victimas.
Las victimas no son partes son intervinientes.

299
CAPITULO VIII
Derechos de las víctimas frente a la administración de justicia
Artículo 37. Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración
de justicia. En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:
38.1 Recibir todo el procedimiento un trato humano digno.

38.2 A la protección de su intimidad y garantía de su seguridad, la de sus familiares y testigos a favor,
cuando quiera que resulten amenazadas.
38.3 A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del delito.
38.4 A ser oídas y que se les facilite el aporte de pruebas.
38.5 Recibir información A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos
establecidos en el Código de Procedimiento Penal, información pertinente para la protección de sus
intereses; y conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del delito del cual han
sido víctimas.
38.6 A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal y a interponer los
recursos cuando ello hubiere lugar.
38.7 A ser asistidas durante el juicio por un abogado de confianza o por la Procuraduría Judicial de
que trata la presente ley.
38.8 A recibir asistencia integral para su recuperación.
38.9 A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete, en el evento de no conocer el
idioma, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos
Puede haber excepción a la publicidad en los juicios. Segun el tribunal de distrito.

Puede el fiscal no mostrar las pruebas hasta el juicio si hay peligro para alguien.
Deber general de reparar. Los reinsertados tienen el deber general de reparar a las victimas. Cuando no
se puede individualizar la reparación ira a cargo del fondo de reparación.
La reparación se ordenara en la sentencia.

Los reinsertados deben entregar los bienes al fondo dé reparación.
La reparación es la Restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción.
Son actos de reparación,

1. Entregar los bines
2. ayudar a encontrar desaparecidos.
3. Mostrar arrepentimiento publico que dignifique la victima.
4. ayudar a encontrar desaparecidos y secuestrados.
La restitución es volver a la victima a la situación donde se encontraba antes del delito, devolver cosas
si es posible.
La Rehabilitación debe incluir atención medica y psicológica.
El gobierno debe emprender un programa de reparación colectiva.
Se crea la comisión nacional para la reparación y reconciliación

-Vicepresidente,-procurador,-minhacienda,-mininterior,-defensor del pueblo-5 miembros del
gobierno de ellos dos mujeres. Estará por 8 años.
300
Fondo de Reparación (no tiene personería jurídica.

La plata viene de los bienes que se entreguen, de las donaciones, y erario publico.
Lo administra la red de solidaridad social.
El acuerdo humanitario.
El ejecutivo puede autorizar a diálogos.
El presidente puede pedir suspensión condicional de la pena y alternatividad.
Si se esta condenado, puede pedir una décima parte de rebaja salvo, narcotráfico, lesa humanidad,
libertades etc.
Se adiciona al parágrafo de sedición que los rebeldes pueden ser sediciosos.

Penal Completo

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Penal Completo

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

1

1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL

Es un conjunto de normas o preceptos jurídicos que componen el ordenamiento jurídico, regula

 Teorías Relativas: La pena busca prevenir de manera general llegando a la

promulgación (proscripción de la aplicación retroactiva de la ley penal). Se encuentra

 Problemática en el deslinde del derecho penal y el administrativo sancionador:

2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

iii) Interpretación de las normas: Puede ser:

4. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

(2) Reconocimiento constitucional

(1) Derecho Penal y responsabilidad civil derivada del delito 36

(2) Reconocimiento en otras normas

1. Carácter subsidiario: Cuando han fracasado todos los demás controles se

5. LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

persona secuestrada por ejemplo, el principio de favorabilidad se utiliza es en procesos

6. HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN COLOMBIA

César Lombroso (1836-1909) Conforme a los experimentos de él, entre ellos el de la

7. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

dentro del territorio. Ej. Caso de la falsificación de moneda colombina en territorio

ii) Ámbito espacial

8. DERECHO PENAL INTERNACIONAL

iii) Corte Penal Internacional

9. DELITO POLITICO, ASILO POLITICO Y EXTRADICION

gobierno nacional o suprimir o modificar el régimen legal o constitucional vigente

necesidad de hacerlo porque se puede ver afectado políticamente si no lo hace. La

donde hace la solicitud el Estado requirente y es este el competente para establecer si

10. DELITO: CONDUCTA TIPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE

Urbanización ilegal). Estas tienen responsabilidad objetiva derivada del

En esta fase subjetiva denominada fuerza moral subjetiva se elabora el fenómeno de la

En la fase objetiva el delito se consumo haya o no agotado su finalidad, es aquí donde

CONDUCTA, TIPICIDAD, ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD, COMO ELEMENTOS DEL DELITO.

esquema tradicional o tripartito

antijuridicidad (causas de justificación: legítima defensa, estado de necesidad, etc.), de la tipicidad

El Código vigente aparentemente no distingue entre causas de justificación y causas de inculpabilidad

2. 1.- Síntesis de los contenidos en la ley penal

a.- Todo delito es un acto humano

b.-No toda la acción está contenida en el tipo.

c.-La conducta se describe en el tipo con sus elementos objetivos y subjetivos

d.-La ausencia de acto humano excluye la tipicidad

a.) Ausencia de acto por supresión de la conciencia, y

Constituyen ejemplos de estados de involuntabilidad, los supuestos en que el movimiento externo no

2. 2.- La fundamentación del derecho penal de acto

El derecho y todo el ordenamiento jurídico se estructuran y conforman sobre el presupuesto

2. 3.- Doctrina de la Corte Constitucional sobre el derecho penal de acto.

Con relación al derecho penal de acto ha dicho la Corte Constitucional:

“1. En un derecho penal del acto la pena se condiciona a la realización de un hecho

3.- El tipo penal y su estructura. arts. 9, 10, 32 no. 10, C. P.

3. 1.- Síntesis de la reforma con relación al tipo.

3. 2.- Fundamentación y el contenido del tipo.

El artículo 10 se refiere a la definición inequívoca, expresa y clara de las “características básicas

Ejemplos de tipos con elementos de reenvío se encuentran en el acaparamiento y la especulación con el

Cuando lo subjetivo de la acción coincide con lo objetivo de la realización se habla de un tipo

3. 3.- El dolo y la culpa.

a).- El tipo doloso describe la conducta voluntaria e intencionalmente encaminada a provocar un

“La conducta es culposa cuando el resultado es producto de la infracción al deber objetivo de

La acción culposa es en el fondo un comportamiento que no observa el deber objetivo de cuidado, a

c) Tipo preterintencional. Tradicionalmente la preterintención o ultraintención ha sido entendida

La preterintención no es la simple producción de un resultado típico mayor y diferente al querido, pues si

Precisamente el artículo 24 del Código define la ultraintención así: “Preterintención. La conducta es

La preterintención no es la producción de un resultado no querido pero que era previsible y evitable,

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado los elementos de la

3. 4.- Tipos de acción y tipos de omisión. Arts. 10, 25 C.P.

Los tipos de omisión pura o propia consisten en no realizar en su oportunidad un comportamiento