Apuntes Civil II

Gisella López

Clase 1-. 29 de julio

Genero es el negocio jurídico y la especie es el contrato.
Manual de Domínguez, y de Gonzalo Figueroa (negocio jurídico).

Clase 2-. 31 de julio

Contratos los vamos a clasificar según sean:

Gratuitos: donación es el contrato gratuito paradigmático según la cual una persona se obliga a
entregarle algo a otra de forma gratuita. Donante/donatario.
u onerosos: compraventa. Es oneroso porque ambas parten sufren un gravamen económico.
Vendedor/comprador.
Estos dos contratos son actos jurídicos o negocios jurídicos bilaterales.

Por otro lado, estudiaremos como acto o negocio jurídico unilateral, por tanto, hablaremos de autor
en remplazo de las partes: estudiamos el testamento. No utilizamos terminología de contrato, sino que
solo de acto jurídico unilateral realizado por un testador.

Introducción al negocio jurídico

Nuestros textos normativos solamente reconocen el término de contrato y convención, el de negocio

jurídico y acto jurídico son inventos de la doctrina jurídica. Estos conceptos son abstracciones jurídicas,
o sea, que no existe un contrato, sino que los contratos, por tanto, cuando hablo de un contrato debo
referirme a uno específico, y así con los demás conceptos también.

> Contrato: especie. Tiene por objeto la creación de una relación jurídica.
> Convención: especie del negocio jurídico porque es bilateral, o sea, requiere de partes, cuando el
negocio jurídico puede ser bilateral o unilateral. A su vez es genero del contrato porque tiene por
objeto la creación, modificación o extensión de una relación jurídica.
> Acto jurídico: representa una vulgarización francesa del término negocio jurídico alemán.
Representa una vulgarización porque viene de la mala distinción entre hechos y actos.
> Negocio jurídico: alude a una idea abstracta como “acuerdo de voluntades, o declaración de esta,
que siguiendo las reglas del ordenamiento regula una especifica relación jurídica -al crearla,
modificarla o extinguirla-.

 Fuentes de las obligaciones: ley, delito, cuasidelito, contrato y cuasicontrato.

 Instituciones creadoras de obligaciones: enriquecimiento injusto, responsabilidad civil y contrato.
Dogmaticamente traducimos las fuentes de las obligaciones en tres instituciones, a causa de esto el
contrato es una especie de convencion que crea derechos y obligaciones.

La teoría del negocio jurídico trata de englobar en una figura unitaria las condiciones bajo las cuales
los sujetos de derecho privado autorregulan sus relaciones jurídicas según su autonomía privada, por
tanto, el negocio jurídico es una practica de la autonomía privada.

1
El negocio jurídico tiene un origen histórico en la Alemania del siglo XIX quienes dan lugar a este
concepto abstracto como un modo de explicar un fenómeno, esto lo hacen en proceso de abstracción
inverso porque ahí no hubo proceso de codificación, por tanto, inventan una teoría general del negocio
jurídico para desde ahí derivar en ramas específicas.

Esta abstracción trata de englobar en una figura unitaria los contratos, testamentos, renuncias, etc.
Conformándose como un supra concepto. Además, posee la “Instrumentalidad” -concepto que no
existe en otros códigos salvo el alemán- que se basa en la agrupación de actuaciones de la voluntad de
una persona con características comunes, esto permite acudir a la analogía cuando se quiere determinar
el contenido y alcance de la autonomía de la voluntad esto significa que el negocio se basa en la
autonomía de la voluntad, pero para Flume el fundamento de eficacia de un negocio jurídico no es la
autonomía de la voluntad, sino que algo que esté efectivamente regulado por el ordenamiento jurídico
por eso no hay que confundir declaración de voluntad con negocio jurídico1.

Concepto que nace en el siglo XVIII que se proclama la libertad del hombre en todo ámbito de acción, juez supremo
de sus actos, pero al vincularse a otros compromete su libertad personal, pero en la medida que el mismo determina.
 Principio de la autonomía o libertad contractual la persona tiene total libertad para celebrar los aj que
estime necesario a sus intereses determinando sus contenidos y efectos, creando, modificando y extinguiendo
derechos subjetivos.

Nuestro CC no acoge ni regula expresamente una figura de AJ, desconoce el termino, porque este no
contiene teoría, sino que solo contiene normas que en términos muy generales determinan como se
celebran los negocios jurídicos, cómo se extinguen las obligaciones y da cuenta de ciertas consecuencias
como la nulidad. Prueba de esto es que el libro IV nos da una regulación totalmente dispersa que
termina siendo sistematizada por los dogmáticos quienes nos entregan un texto procesado de la teoría
del negocio jurídico.

Flume, por eso dice que uno no puede mirar solamente las condiciones generales de negociación bajo
la teoría del negocio jurídico, sino que uno también debe mirar las condiciones particulares de cada
uno de los contratos específicos que se van a celebrar porque cada uno además tiene sus propias
condiciones. Por ejemplo, la compraventa tiene como condición especial para su validez en el caso de
un inmueble la celebración por escritura pública.

Es decir, cada parte especial de un contrato contiene reglas que se suman a su vez a las reglas generales
que identificamos como reglas sistematizadas a partir de la teoría del negocio jurídico, por eso, es un
error decir que el CC contiene una teoría del negocio o de los contratos, porque contiene ciertos textos
jurídicos que contienen a su vez normas que determinan en términos muy generales como se celebran
los contratos, ciertos actos jurídicos unilaterales, cómo se extinguen, las obligaciones que nacen y que
consecuencias tienen como ineficacia, o la nulidad

Justificación del negocio jurídico

1. Manifestación de voluntad hecha con un propósito determinado.
2. Generación de efectos jurídicos: crean, modifican o extinguen una relación.

Entonces, lo que esta presente dentro un negocio jurídico es que,

 hay actos voluntariamente realizados por las personas con un propósito definido y,

1
Con excepción de los negocios jurídicos unilaterales donde la declaración de voluntad es precisamente el
negocio jurídico mismo.

2
  características especificas que producen ciertos efectos, como puede ser la creación de derechos
y obligaciones.

La justificación clásica del negocio jurídico es el principio de la autonomía privada, es decir, la persona
en ejercicio de su propia capacidad de autodeterminación se entrega a si misma junto con otro a una
cierta regulación de esa relación contractual que se contrae.

I. Teoría general del contrato:

Principios que la dogmática atribuye como principios rectores de la teoría general de los contratos: (los
iremos viendo a medida que vayamos analizando la estructura del negocio jurídico, los
desmitificaremos): consensualismo, autonomía de la voluntad, fuerza obligatoria del contrato y efecto
relativo de los contratos.

Contenido del derecho de los contratos

1. Cómo se forman los contratos, es decir, el legislador debe proveer reglas claras para distinguir
jurídicamente cuando ha tenido lugar un contrato. La regla general de los sistemas jurídicos es que
no existe formalidad para que un contrato sea celebrado, sino que basta con el consensualismo
(acuerdo de voluntades).
2. La fuerza vinculante, o sea, cuándo es jurídicamente ejecutable. Para este análisis lo que importa
ya no es la forma, sino que cuáles son las condiciones que proveen a ese acuerdo el carácter
contractual; la inclusión de la causa es lo que permite distinguir la generación de algo que podría
ser exigido, algo que es obligatorio.
3. El contenido como aquello a lo que las partes se obligan. Esto es el objeto del contrato, porque
explicita las exigencias de un cierto contenido contractual, sin embargo, hay que tener presente que
el contrato no solo obliga aquello que las partes pactaron, sino que también se pueden ver
incorporados otros elementos como la buena fe, costumbre, etc.
4. Razones que pudieran ser esgrimidas para dejar sin efecto un contrato tales como vicios del
consentimiento, capacidad, causa ilícita, objeto ilícito, etc.
5. Casos de frustración del cumplimiento del contrato, como en el caso de que el cumplimiento de
una obligación se torne tan gravosa que se haga imposible cumplir la obligación; el CC se encarga
de los modos de extinguir la obligación.
6. Cumplimiento de la obligación y qué hacer cuando no se cumple.

(*) los dos últimos puntos son de relevancia para Civil III sobre la Teoría General de las Obligaciones.

Todo esto que analizamos como teoría general del contrato viene de la Pandectística alemana del siglo
XVIII, que tiene su esencia en un modelo de contratación del cual podemos identificar ciertos rasgos
propios: como que se trata de personas que celebran este acuerdo desde una posición de igualdad -
jurídica como económica-, que necesariamente alude a un intercambio de bienes o servicios, que son
las partes las que negocian el contenido del contrato y que permitiría que éstas lleguen a un acuerdo
sobre su cumplimiento, teniendo a los Tribunales de Justicia como una especie de árbitro entre las
partes.

Sin embargo, este modelo clásico como estructura contractual tiene poco asidero dentro del modelo de
contratación actual que producto de las distintas revoluciones ha llegado al punto en que las partes no
son equivalentes entre sí, por tanto, no son capaces de negociar pasándonos de un modelo negocial a
un modelo de adhesión. Las empresas dictan el contenido incorporado al contrato, y los consumidores
aceptan o rechazan éste, entonces, la teoría del contrato y negocio jurídico descansa en una teoría de

3
un modelo negocial, permaneciendo ciega a la estructura de adhesión masiva; el desafío de los juristas
es hacer frente al modelo actual con una legislación que se basa en un modelo caduco.

Hechos y actos: se ponen en contraposición según la doctrina clásica.

1. Hechos2: todo tipo de acontecimientos, actuaciones, sucesos que ocurren en el mundo.

Doctrina clásica distingue entre:
> Hechos de la naturaleza. (sucesos no provocados por la acción humana).
> Hechos del hombre. (sucesos provocados por la acción humana).

Pero no todos los hechos son importantes para el derecho, sino que los importantes son los hechos
jurídicos -versus simples hechos- que es cuando lo que ocurre en el mundo, sea natural o humano,
produce efectos jurídicos. Su acaecimiento permite cambiar la realidad preexistente creándose nuevas
situaciones que van a tener una calificación jurídica determinada. La muerte es un hecho jurídico.

> Clasificación de los hechos jurídicos:

o Naturales: acontecimientos de la naturaleza. Muerte.
o Voluntarios: actos del hombre. Matrimonio.
o Positivos: los efectos jurídicos se producen porque ocurre algo.
o Negativos: los efectos jurídicos se producen porque algo no ocurre.
o Constitutivos: adquiere un derecho subjetivo.
o Extintivos: se pone fin a una relación jurídica. Pago de una deuda.
o Impeditivos: obstan a la eficacia de los hechos jurídicos, como un vicio de nulidad. Quien
alega uno de estos hechos lo debe probar.

> Consecuencias de los hechos jurídicos:

o Creación
o Modificación
o Extinción

Los efectos se producen cuando han ocurrido todos los supuestos de hecho o derecho previstos por la
norma: Flume distingue entre un acto como doble supuesto de hecho -acto y voluntad forman parte
del mismo negocio jurídico- o un presupuesto de eficacia -el acto es separado de la declaración de
voluntad, de manera que ésta es el negocio jurídico-.
La declaración de voluntad acompañada de un acto de autoridad puede ser:
o Concomitante con la declaración de voluntad, como el matrimonio. (dsdh).
o Posterior a la declaración de voluntad, como cuando el oficial del Conservatorio de Bienes
Raíces tiene que inscribir el título traslaticio de dominio para dar lugar a la enajenación del
dominio. (dsdh).
o Separado del negocio jurídico, como en los casos en que el Tribunal tiene que autorizar al
título de la o el menor para que enajene un bien raíz: hay una necesidad de dar eficacia.

Flume termina diciendo que hay algunos supuestos que no son ni de doble supuesto de hecho, ni de
eficacia, sino que simplemente deben ocurrir para que el acto jurídico tenga lugar, como es el caso del

2
La precisión terminológica dictamina que un hecho es aquello que es verdad, sin embargo, cuando la dogmática
civil se refiere a un hecho en realidad está queriendo decir evento o suceso, pues se refiere a aquellas cosas que
suceden en el mundo.

4
testamento, que es un negocio jurídico valido por si mismo, pero para que surta efecto jurídico debe
morir el testador: la muerte del testador es un presupuesto de eficacia independiente del testamento.

Todo esto nos muestra que a veces la declaración de voluntad no es suficiente.

La doctrina clásica en su afán de clasificar nos dice que los hechos jurídicos del hombre pueden ser
realizados voluntaria o involuntariamente. También se clasifican en lícitos e ilícitos. Los primeros están
protegidos por el derecho y generan los efectos queridos por el autor. En los segundos el OJ impide
que se produzcan los efectos queridos u obliga a indemnizar los daños causados.

Negocios jurídicos o actos jurídicos son los que con intención3 o sin ella4, se producen efectos jurídicos.

*Negocio jurídico: manifestación de voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir
derechos y que produce los efectos queridos por su autor o las partes, porque el derecho reconoce dicha
manifestación de voluntad como valida. Utilizando la conceptualización de Flume es una declaración
de voluntad privada dirigida a la producción de un resultado jurídico que tiene lugar conforme al
ordenamiento jurídico porque es así querida por el autor o las partes.

Tres ideas clásicas vinculadas al negocio jurídico:

a. Manifestación de voluntad. Se exterioriza por medio de una declaración o comportamiento
que debe realizarse según los medios que el ordenamiento le ha prescrito, según Flume,
entonces el principio de autonomía de la voluntad se da enmarcado en ciertos limites muy
precisos proveídos por el ordenamiento jurídico  no es la sola manifestación de la voluntad
lo que da lugar a un negocio jurídico… debe estar al alero de lo que el ordenamiento prescribe
para esta.

Deben concurrir dos elementos i) interno: la voluntad ii) externo: la manifestación por medios
sensibles que la demuestren al interesado. (distinciones de la doctrina clásica).

b. La manifestación persigue un propósito especifico y determinado tiene como propósito

ultimo la generación de efectos jurídicos que consiste en la regulación de una relación jurídica.

i.Doctrina tradicional: debe perseguir un propósito jurídico, es decir, tener

consecuencias jurídicas.
ii. Doctrina moderna: debe perseguir un fin práctico.
Ambas doctrinas son en el fondo lo mismo, con diferente enfoque: la primera es como lo ve el
Derecho, la segunda es como lo ven las partes.

c. Se produce los efectos queridos por el autor o las partes porque el Derecho la sanciona.
Existen dos teorías sobre la causa eficiente de los efectos jurídicos o antecedentes generador de
los mismos: se producen por la sola voluntad o se producen por el Derecho: la voluntad es
necesaria solo para configurar el supuesto de hecho.

Estructura del negocio jurídico según la distinción del Art. 1444: “Se distinguen en cada contrato las
cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

3
Contrato o convención.
4
Cuasicontrato.

5
 Elemento de la esencia: aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro
negocio distinto. Son lo necesario y suficiente para la constitución de un negocio jurídico, por
tanto, son su contenido mínimo. Se distinguen en comunes o generales -no pueden faltar en ningún
AJ- y especiales o específicos -requeridos para cada AJ en especial-.
Art. 1445: voluntad, objeto y causa, son elementos -comunes- de la esencia de un negocio
jurídico.
 Elemento de la naturaleza: las cosas que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial. Pertenecen sin necesidad de que las partes lo declaren, pero se
pueden eliminar también sin alterar la esencia por medio de la voluntad de las partes. Ej. En la
compraventa es de la naturaleza de la obligación el saneamiento de los vicios redhibitorios.
 Elementos accidentales: aquellas cosas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales. Son cosas que se agregan porque así lo estiman las partes,
pueden hacerlo porque está dentro de su margen de autonomía de la voluntad. Ej. Las partes
podrían pactar un plazo de cumplimiento de la obligación, pero si nada declaran es de la naturaleza
del contrato que las obligaciones se deban inmediatamente después de celebrado el contrato.

Requisitos del negocio jurídico, la doctrina clásica distingue entre:

 Requisitos de existencia: requisitos que establece el legislador para que el negocio jurídico nazca
a la vida del Derecho, si no se cumplen el negocio jurídico es inexistente. Son requisitos de
existencia la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades requeridas para la existencia del
acto.
 Requisitos de validez: son necesario para el negocio jurídico tenga una vida sana y produzca
efectos en forma estable. Son requisitos de validez el consentimiento no viciado, causa licita,
objeto licito, y la capacidad.

Función del negocio jurídico (Messineo)

Uno puede mirar la teoría del contrato desde una perspectiva funcionalista o estructuralista. Pero la
finalidad del negocio jurídico no tiene que ver con la estructura, sino con la funcionalidad.
1. Regulación de relaciones patrimoniales de familia.
2. Circulación de la riqueza:
o Contratos de cambio. Puede ser de doble carácter: gratuito u oneroso.
o Do ut des: doy para que des. Dar a titulo oneroso como la compraventa.
o Do ut facias o Facio ut des: doy para que hagas o hago para que des. Obligación de hacer
contra una prestación consistente en un dar como el arrendamiento.
o Facio ut facias: hago para que hagas. Dos prestaciones de la misma estructura, pero no del
mismo contenido.
o En los cuales se da una cosa o se asume una obligación sin retribución como la donación.
3. Contrato de colaboración: se permite que una parte desarrolle una actividad en concurso con la
actividad de otra, si bien, de manera independiente como el contrato de agencia.
4. Contrato de prevención de riesgo y de previsión. Seguro, capitalización, etc.
5. Contrato de custodia o cautelares. deposito, etc.
6. Contrato de prevención.
7. Contrato de concesión de créditos.
8. Contratos constitutivos de un derecho real de goce. Usufructo, uso de habitación, servidumbre,
etc.

Clase 3-. 5 de agosto

Clasificación de los negocios jurídicos

6
Uno primeramente clasifica los negocios jurídicos en cuantas personas participan en la generación de
este:
1. Unilateral  Autor(a) otorga.
2. Bilateral  Dos o más partes5 celebran. Convención o contrato.

La doctrina también considera negocios jurídicos plurilaterales o multilaterales como es el caso de los
sindicatos.

Una segunda distinción que es propia de los negocios jurídicos es la que distingue el ámbito del derecho
privado en el cual se desenvuelve el negocio jurídico o que van a surtir sus efectos.
1. Negocios jurídicos patrimoniales: el negocio jurídico tiene que ver con derechos u obligaciones
que tienen una valoración pecuniaria.
2. Negocios jurídicos extrapatrimoniales (o de familia). Un caso típico es el matrimonio que tiene
que ver con una forma especifica de organización familiar.
o También hay negocios jurídicos que están regulados en el derecho de familia pero que
tienen un carácter patrimonial, como los esponsales, que permite a los esposos regular
aspectos patrimoniales dentro del matrimonio.

Clasificación de los contratos

1. Contratos unilaterales y bilaterales

Esta clasificación atiende a cuántas partes contraen una obligación. Respecto de esta calificación es
necesario atender tres cosas:
a. No debe confundirse con la clasificación del negocio jurídico en unilateral o bilateral, que es
definido según cuantas voluntades se involucran.
b. La clasificación no atiende al numero de obligaciones que nacen, sino a las partes obligadas.
c. Tampoco resultan importante el numero de personas involucradas, pues según el Art. 1438 “cada
parte puede ser una o muchas personas”.

o Contrato bilateral: dos o más partes asumen obligaciones.

o Contrato unilateral: una parte asume obligación.

Art. 1439: “el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”. El para con
otro alude a la relación jurídica que se crea entre un sujeto pasivo y activo, en el contrato bilateral se
obligan recíprocamente como dos sujetos activos y dos pasivos, en el contrato unilateral una parte se
obliga con la otra, existiendo un sujeto pasivo y un sujeto activo.

Esta distinción es importante porque hay ciertas instituciones del derecho de los contratos que solo van
a tener aplicación o cabida con respecto a los contratos bilaterales porque las obligaciones tienen una
gran interdependencia, por tanto, la subsistencia y exigibilidad de la obligación de uno de los
contratantes está muy ligada a la suerte que corra la obligación de su contraparte. Tales instituciones
son:

o Condición resolutoria tácita: permite la resolución del contrato cuando una de las partes no
cumple. Es un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales.

5
Centro de intereses.

7
 o Excepción del contrato no cumplido: si hay una parte que no cumple, la contraparte no está
obligada a cumplir.
o La teoría de los riesgos: por la perdida fortuita de la cosa debida la obligación se extingue.

Estas instituciones tratan de dar cuenta que cuando el contrato es bilateral las prestaciones se den como
equivalentes.

Sub clasificaciones (del contrato bilateral):

 Contrato sinalagmático: por regla general es bilateral y genera obligaciones recíprocas.

 Contratos sinalagmáticos imperfectos: en su nacimiento son unilaterales, pero en el curso de estos
pueden surgir obligaciones para la otra parte.
o Contratos reales6 como el comodato, mutuo, depósito, uso de la prenda, etc. Estos
contratos se generan con la entrega de la cosa, en estos contratos el que entrega la cosa no
tiene una obligación, pero puede ocurrir que en el curso del contrato se provoque un
enriquecimiento o empobrecimiento de una parte7.
o Por ejemplo, el comodato es un contrato unilateral que solo da lugar a la obligación del
comodatario de restituir la cosa recibida en comodato. Pero la tenencia de la cosa puede
ocasionarle al comodatario perjuicios que deben serle indemnizados por el comodante y,
en consecuencia, durante la vigencia del contrato ha nacido una obligación para éste.

Clase 4-. 7 de agosto

2. Contratos gratuitos y onerosos

Esta clasificación viene del Art. 1440 del Código Civil que reza: “el contrato es gratuito o de
beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen;
y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio
del otro”. Esta clasificación mira al contenido de la obligación, es decir, si la utilidad beneficia a una o
a ambas partes. El contrato bilateral es siempre oneroso8, el unilateral puede ser gratuito u oneroso.

> Contrato oneroso: reporta a ambas partes un beneficio por ese gravamen que sufre. Ambos
mantienen la cuantía de su patrimonio, porque el gravamen se compensa con la utilidad.
> Contrato gratuito: aquellos en virtud de los cuales solo una de las partes obtiene un beneficio,
y la otra obtiene un gravamen, es decir, la parte que se beneficia no obtiene un gravamen por
la otra, y la parte que se grava en virtud de la otra no obtiene un beneficio como
contraprestación.

Esta clasificación es importante a tal manera que el CC ha tenido que expresar a propósito de la causa
que es designada en un contrato gratuito como la mera liberalidad: el acto de desprendimiento material
caritativo que se realiza en favor del otro. En un contrato oneroso la causa es interdependiente por ser
la prestación de la otra parte.

6
Generalmente son unilaterales.
7
Pareciera que estamos ante una obligación instituida por el derecho, pero en caso de que se provoque un
enriquecimiento injusto se gatilla una respuesta desde el derecho.
8
En el contrato oneroso bilateral hay ventajas recíprocas que derivan de la existencia de obligaciones también
reciprocas.

8
Para clasificar un contrato hay que mirar el contenido de las clausulas de éste: Ej. En el mutuo un
préstamo podría ser con intereses o sin intereses, si fuese con intereses es un contrato oneroso, pero si
es sin intereses es un contrato gratuito porque no hay gravamen. Por tanto, aunque puede haber
contratos que per se son u onerosos o gratuitos ya que tienen esa clasificación como elemento de la
esencia (compraventa, arriendo, comodato, etc.), también hay contratos en los que la onerosidad o
gratuidad son un elemento de la naturaleza que podría ser anulado con un elemento accidental, como
en el mutuo que posee como elemento de la naturaleza la remuneración.

Sub clasificaciones

> Contratos onerosos

Mira a si la prestación (como gravamen/beneficio) es equivalente o no, al momento de la celebración,
 Contratos conmutativos: según el Art. 1441: “cuando una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez”.
 Contratos aleatorios: “…se llama aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida”. El contrato aleatorio lo es siempre para ambas partes.
 Ej. Contrato de seguro: pago una prima de 100, ocurre el siniestro asegurado que
sale 200.
 El legislador no mira con buenos ojos este tipo de contrato, por tanto, habrán
restricciones.

3. Contratos consensuales, reales y solemnes. Clasificación en torno a la formación del

consentimiento.
El Art. 1443: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a
que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento”. Esta clasificación viene de una tradición escolástica que mira cómo se perfecciona el
contrato: cuando podemos identificar que existe un contrato, no como nacimiento de la obligación,
sino como nacimiento de una relación jurídica9.

 Contrato consensual: si la relación nace del mutuo acuerdo como un elemento de la esencia.
o Compraventa de bienes muebles, arriendo, mandato, etc.
 Contrato solemne: es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas solemnidades
especiales, de manera que sin ellas no produce efecto civil, esto es, es absolutamente nulo.
o Compraventa de bienes raíces, hipoteca, etc.
 Contrato real: se perfeccionan con la entrega de una cosa, a partir de eso nacen los derechos y
obligaciones.
o Prenda, mutuo, depósito, etc.

4. Contratos puros y simples y sujetos a una modalidad.

 Contratos puros y simples: los derechos y obligaciones nacen al mismo tiempo de celebrado el
contrato.
 Contrato sujeto a una modalidad: condición, plazo y modo.

9
El contrato tiene como objetivo crear un derecho subjetivo que tiene como contrapartida una obligación. Sin
embargo, nos importa la mera expectativa de ese derecho y obligación a la hora de determinar cómo se perfecciona
un contrato.

9
Estas dos clasificaciones tienen como crítica que apuntan a la creación de obligaciones, mas no a
clasificar propiamente un contrato.

5. Contratos principales y accesorios.

Tiene que ver con su necesidad o no de subsistencia de sí mismo o de otro contrato. Definido en el
Art. 1442: “
 Contrato principal: cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención (…). Donde
está la obligación que el accesorio está asegurando.
 Contrato accesorio: cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. Solo subsiste si subsiste la obligación que
garantiza, entonces al contrato donde está situada la obligación que está asegurando es el
principal: siempre que hay un contrato accesorio, debe haber uno principal”.
o Ej. Hipoteca, prenda, fianza, etc.  contratos que sean cauciones o garantías son
accesorios.
o Se asimila a los contratos dependientes, que necesitan de otro acto jurídico para su
existencia, pero no aseguran el cumplimiento de una obligación, en lo que se
diferencian. Ej. Contrato de esponsales.

Fuerza vinculante de los contratos

Fundamentos generales de los contratos

No basta que el legislador les atribuya la fuerza vinculante, sino que es labor de la filosofía del derecho
encontrarle un fundamento a esa regla de obligatoriedad de los contratos más allá de la regla jurídica
que no es autosuficiente para explicar el fenómeno. En función de esto se han dado una serie de
fundamentos que tratan de dar explicación a la fuerza vinculante de un contrato. El derecho de los
contratos debe preguntarse:
1. ¿Por qué existen los contratos?
2. Cuestionar, para justificar la obligatoriedad del vínculo contractual.

Esteban Pereira dice que ambas preguntas responden a una misma justificación: por qué las
obligaciones que nacen del contrato obligan a una persona a la luz de la autonomía de la voluntad.

Por tanto, la autonomía de la voluntad es el primer antecedente que tenemos para fundar la
obligatoriedad porque el contrato obliga porque los sujetos son autónomos, o sea, son capaces de
decidir la manera en que desarrollan su plan vital, por tanto, la contratación sería una forma de hacerlo.
Todo esto según las teorías que fundan el vinculo contractual en la autonomía de los contrayentes.

Bajo nuestro sistema civil la obligatoriedad de los contratos está fundada el Art. 1545: “Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”. Esta regla jurídica establece de manera incuestionada y
jurídicamente respaldada esta obligatoriedad que tiene como fundamento la autonomía de la voluntad
-fenómeno de la era napoleónica- las partes se obligan a aquello que se comprometieron a realizar. Esta
regla consagra el principio de la fuerza vinculante del contrato.

Principios de la regla:
 Pacta Sunt Servanda: “lo pactado obliga”. Todo contrato que haya sido legalmente celebrado
es una ley para las partes contratantes, entonces, no puede ser dejado sin efecto, sino que por
causas legales o el mutuo consentimiento.

10
 El Código Civil recurre para describir este efecto de que lo pactado obliga a una analogía entre
contrato y ley: no dice que el contrato es una ley10, sino que debe ser leído a partir de una
metáfora que usa el legislador para explicar la fuerza que tiene el vinculo contractual.
> Autonomía de la voluntad es fundamento y medida de la obligatoriedad, porque una persona
se obliga con otra cuando así lo quiere, y en la medida que queda obligada también es
determinado según su voluntad. (Esto aplica en una estructura de negociación).

Fundamentos teóricos

I. Tesis basadas en la autonomía

Una primera manera de fundamentar estos principios es analizada bajo distintos prismas filosóficos,
uno de esos es el de la autonomía de la voluntad: en ejercicio de nuestra autonomía podemos hacer
declaraciones de voluntad que nos vinculan porque son declaradas bajo autonomía.

> Hegel y el tránsito de la propiedad al contrato. Para él el contrato es el punto máximo de

libertad donde niego la propiedad, como enajenación, y esa enajenación para que sea una real
muestra de voluntad es el contrato, que es la institución que permite que las voluntades se
encuentren, que es importante porque yo solo soy reconocida como ente en cuanto entro en
relación con otros -mi voluntad es reconocida por otra voluntad-, formando una sola voluntad
que es el contrato. Entonces, para Hegel es una necesidad de satisfacción personal básica
humana, dice que es tan necesario que las personas entren en relaciones contractuales como
que posean propiedad.
> Hegel y el matrimonio. No se puede subsumir el matrimonio bajo la denominación de
contrato: el matrimonio es una relación ética. "El matrimonio es esencialmente una relación
ética, antes eran considerados la mayoría de los derechos naturales según su aspecto físico, es
decir, tal como existen naturalmente, de este modo se le veía únicamente como una relación
entre sexos, y se cerraba el camino para las demás determinaciones del matrimonio, pero
igualmente primario es considerado meramente como un contrato civil, representación que
aparece incluso en Kant, y en la que los arbitrios recíprocos se avendrían por encima de los
individuos; con lo que se rebaja el matrimonio a la forma de un uso recíproco de acuerdo con
un contrato". Por eso que no es un contrato, no es una transferencia recíproca conmutativa de
derechos y obligaciones: no hay una contraprestación, no hay deudor y acreedor.

Kant: “Metafísica de la Moral”

Hervia dice que la justificación kantiana de los contratos es una teoría ex ante que adopta una
perspectiva hacia el futuro, que justifica la existencia del derecho contractual a la luz de si este promueve
un valor, o un conjunto de valores al preguntarse, ¿Qué efectos tendrá esta regla? ¿Qué tipo de
consecuencias producirá? ¿Serán consecuencias valiosas o disvaliosas?
La teoría kantiana siempre está asociada a otro, porque apela al consentimiento conjunto, y termina
por vincularlos y obligarlos porque así lo han consentido. (voluntad como fuente y medida de la
obligación).

Kant se basa en dos conceptos:

> Autonomía: es un concepto relacional. A es independiente de B en la medida que no esté
sujeto a las decisiones de B. Si yo no dependo de nadie, soy autónomo.

10
Las obligaciones contractuales son obligaciones adoptadas voluntariamente, tienen un efecto relativo, o sea,
tienen nombre y apellido -son derechos personales-.

11
 > Independencia: no es una calificación universal. No todo ente puede ser autónomo, la
independencia presupone la distinción entre personas y cosas: las personas tienen la capacidad
para determinar sus propios planes, las cosas, en cambio, son meramente medios para perseguir
esos objetivos. Una persona es independiente cuando tiene la capacidad racional para fijar sus
propios planes de vida.

Esto se vincula con lo que Kant dice que las personas son fines en sí mismo11, porque es un ente
independiente, en contraposición a las cosas que son meros medios para la consecución de fines.
Entonces, las personas cuentan con poderes externos12 en virtud de nuestra condición de personas en
que las cosas que poseemos están sujetas a nuestra decisión.

Tres modos en que las personas interactúan:

1. Independientemente: requiere de derechos de las personas y de propiedad. Los derechos de
propiedad son derechos a tener a disposición las cosas para poder establecer y perseguir los planes
de vida propios. No necesito a nadie más, solo me hago dueño de las cosas.
2. En nombre de otra: da lugar a reglas jurídicas sobre estatus en virtud de las que una persona puede
actuar y tomar decisiones en nombre de la otra. Kant lo reconoce como relaciones fiduciarias,
donde las personas actúan de un modo interdependiente, pero no consensualmente: los intereses
del beneficiario dependen de las decisiones del fiduciario, el fiduciante no tiene la capacidad de
consentir o estar en desacuerdo con las decisiones que toma el fiduciario, pero éste tiene la
obligación de promover los intereses del fiduciante.
3. Conjunta: intercambiando bienes y servicios voluntariamente, lo que requiere de un sistema de
derecho contractual.
> Según Kant, con la excepción de las personas independientes, todo puede ser objeto de un
derecho adquirido. Por consiguiente, las acciones de otras personas también pueden
adquirirse.
> Los contratos generan derechos y obligaciones correlativas, así al momento de la formación del
contrato, y antes del cumplimiento de la obligación, el acreedor adquiere del deudor un crédito
que tiene como contenido el cumplimiento de la obligación del deudor.
o Contratos hacen posible cumplir un fin de manera indirecta, porque adquiero la
promesa del otro (pero no de lo que prometió) y aun así me enriquecí al adquirir una
obligación activa sobre la libertad y los medios de otros. Conforme a esto se explica
que la compraventa no es un modo de adquirir, sino que es un título.
o El acreedor obtiene del deudor un derecho in personam, esto es, un derecho que un
individuo puede hacer valer frente a una persona en particular que, a su vez, tiene la
obligación correlativa de cumplir con su obligación.

Las objeciones que tiene esta teoría son,

a. ¿Cómo explica una teoría de la autonomía de la voluntad el cumplimiento por equivalencia de la
obligación?
Bajo la idea de la obtención indirecta de la cosa yo me creo la posibilidad de obtener algo a través del
establecimiento de un crédito que genera una contraprestación, si el otro no cumple yo no puedo
obligarlo físicamente al cumplimiento de su obligación, lo que sucede, en cambio, es el cumplimiento

11
A veces las personas sí podrían ser tratadas como medios, pero no debieran nunca ser tratadas solo como
meros medios.
12
Pueden clasificarse en derechos innatos, como el dominio sobre el cuerpo propio o la independencia, y
derechos no innatos como el derecho de propiedad.

12
por equivalencia, es decir, se paga una indemnización que remplaza la obligación originaria: cumplo a
través de un equivalente como el dinero.

Entonces, para le teoría de la autonomía de la voluntad el fundamento contractual es el consentimiento,

pero en el cumplimiento por equivalencia yo no me obligue a pagar una suma de dinero, entonces,
¿cómo explico esa obligación de indemnización si es algo que yo no consentí?

Surgen dos explicaciones,

> Permite asegurar la libertad de la víctima del incumplimiento.
o La compensación solo será adecuada en la medida en que sea equivalente al cumplimiento
como medio con el que la víctima puede perseguir su plan.
o Siempre para que cumpla con la orientación kantiana del contrato se debe poner a la
víctima en un lugar de equivalencia al cumplimiento.
> Se priva al acreedor de algo que le pertenece que es el derecho a los medios y el uso posible que se
les hubiera dado. En función de esto su derecho es a tener a disposición nuevamente los medios.

b. El contrato no solo es aquello que las partes consienten. Esto se constata en

o reglas supletorias de la voluntad de las partes, y
o cuando hay un conflicto contractual los tribunales completan los acuerdos con reglas
externas.

Según esto los opositores a una teoría kantiana dirían si el contrato es obligatorio porque las partes
consintieron, ¿cómo se explica que a veces cuando el juez interpreta recurre a normas externas o incluso
modifica el contenido contractual?

Como defensa está lo articulado por Coleman que crea la regla del contrato “ex ante”: la regla asume
que el contrato es el resultado de una negociación racional y, como asumimos la racionalidad de las
partes, cuando ellas no han previsto algo lo que hacen los tribunales es completar el contrato a través
de aquel contenido que uno hipotéticamente pudiera asumir que las partes hubiesen incorporado si
pudiesen haber previsto el conflicto siendo racionales: tránsito de un consentimiento verdadero a un
consentimiento hipotético.

Clase 5-. 12 de agosto

II. El contrato como promesa

La preocupación de la filosofía del derecho privado es dar cuenta de las distintas fundamentaciones de
la obligatoriedad del contrato que vayan más allá del Art. 1545. El contrato como promesa es una
derivación kantiana, pero que pone énfasis en el elemento de la promesa como elemento de habla. Lo
primero que se puede decir es que para Fried el contrato como promesa es una teoría kantiana basada
en su teoría moral y no en la teoría del derecho de Kant que tiene como premisa que las promesas son
moralmente obligatorias -de forma autónoma porque él no es positivista13-.

¿Por qué una promesa es moralmente obligatoria? Uno puede dar cuenta de tres elementos básicos o
necesarios en su argumentación,

13
Él es un dworkiniano, por ende, el derecho positivo es como un dato de la causa: es una constatación de que
algo ya es obligatorio.

13
1. Individuos autónomos: es una idea que toma de Kant (yo no puedo usar a otros como meros
medios, pero sí puedo colaborar con otros), entonces, el bien es aquello a lo que el hombre debe
aspirar, y lo correcto asume considerar a todas las personas como individuos autónomos, y esta
condición nos fija a nosotros mismo, si es que nos consideramos individuos autónomos, ciertos
limites en como nos vamos a desenvolver.
Estos límites están en que primero nos podemos apropiar de aquello que nos producimos, y de que
somos responsables de lo que hacemos -que sería un corolario de ser un individuo autónomo-.
2. Colaboración: al igual que en Kant, la colaboración es el mecanismo a través del cual puedo obtener
de otros ciertos beneficios (siempre con el límite kantiano de no utilizar a otros como meros
medios) al pretender que otros colaboren conmigo en la persecución de mi plan vital y, es en esta
colaboración con otro, que yo puedo obtener de otro un compromiso de esta ayuda: este otro que
ayuda en mi plan vital, implica que yo también estoy en función de otro para colaborar en esa
generación de beneficios.
A través del concepto de colaboración entendemos el contrato como un mecanismo que permite
que uno obtenga de otro la colaboración que necesita, y no simplemente como una negociación de
intereses contrapuestos que llegan a un fin con un trasfondo económico.
3. Confianza: el elemento confianza, en Fried, no tiene un incentivo utilitarista, o sea, las promesas
obligan porque yo confíe en otro, no porque la confianza es buena para que todos los demás
cumplan.
La confianza es un instrumento que permite hacer cosas de manera colaborativa al acordad
prestaciones recíprocas. Para esto Fried identifica “pasos” para llegar a que la confianza sea
relevante,
i. primero, cuando alguien me promete algo creo que efectivamente ese alguien me
asistirá activamente en la acción que promete,
ii. por tanto, producto de la convicción de que aquello es lo correcto,
iii. confío en ella.

Por esto quien no cumple lo prometido abusa de la confianza del otro.

Cuando alguien realiza una promesa bajo la asunción del otro que quien emite esa promesa es un
individuo autónomo y libre, por tanto, como libremente decidió prometer algo es absolutamente
racional que yo confíe, pues es moralmente obligatorio comportarse de esa manera.
Esta convicción de que yo confío porque otro va a ser efectivamente lo que prometió describe a la
promesa como un dispositivo en el que se concretiza la confianza: la promesa es el instrumento que da
a la confianza su fuerza y la hace palpable.

¿Cuál es la relación entre la promesa y la confianza? La promesa es aquello que le da fuerza a la

confianza, pues, yo no puedo hacer valer en otro mi confianza si es que este no ha emitido una promesa
conforme a ello, por tanto, solo puedo alegar la confianza cuando hay una promesa de por medio.

Entonces, cuando una persona promete, yo puedo confiar en esa persona, y esa promesa que justifica
la confianza se hace normativa -no es la confianza el fundamento de la obligatoriedad, sino que es la
promesa en sí misma-. Fried dice: “al prometer transformarnos una elección moralmente neutra en
moralmente apremiante”.

¿Qué otro sustento tiene la teoría de Fried? Elemento convencional: hay una cierta práctica que
hace posible la existencia de la promesa que es una práctica repetitiva en el tiempo de la cual las personas
que interactúan son conscientes de existencia: consiste en prometer, y que esa promesa surta efectos.

14
El elemento convencional se basa en que cuando yo prometo -como acto de habla- debo asumir que el
que escucha puede tener la pretensión de veracidad. Prometer es una comunicación verbal cuya carga
moral se expresa según la veracidad o no que tenga aquello que se dice.
> Actos de habla tienen la virtud de una pretensión de verdad: mi palabra se ajusta al mundo14.
> La promesa es un compromiso hacia el futuro de la verdad (comprometo el futuro de mi acción):
para Fried la promesa es una oferta potencial de actuación que se manifiesta a través de un acto de
habla constituyendo un instrumento.
Esta oferta potencial de actuación la puedo evaluar como correcta o incorrecta, según la persona se
atenga o no, a aquello que declaró.

La vinculación entre contrato y promesa es que Fried dice que el contrato es una especie del género
promesa. Si la promesa debe ser cumplida por ser moralmente obligatoria, el contrato también.

La obligación de la promesa no se basará,

 En la verdad de la intención que se sostiene: basta que se emita el acto de habla para que el
remitente quede vinculado.
 La pura injusticia del beneficio obtenido (si cambio de parecer).
 Eventual beneficio que puedo obtener.
 El daño que puedo causar con el incumplimiento de la promesa.

Sí se basará en,
 Confianza hacia el futuro
 Herramienta para comerciar en el tiempo -la mayoría de las veces los contratos no son de ejecución
instantánea, porque permiten que yo puedo colaborar con otro mediante un compromiso que va
más allá del presente.
 Un intercambio posterior se transforma en actual, mediante un instrumento convencional que
ambas partes invoquen.

El autor de la promesa puede cambiar de opinión, pero no quebrar su promesa. ¿Por qué? Porque
generé expectativas en los demás a partir de la pretensión de verdad, entonces, según los principios
kantianos de confianza y respeto es incorrecto invocar esta convención para hacer una promesa y luego
incumplirla.
Defraudar la confianza depositada,
> Al contarle a otros mis intenciones me hago el agente de su actuar por confianza y eso hace más
clara mi responsabilidad.
o Fundamento para compensar el daño causado.
o Fundamento para restituir lo injustamente ganado.

¿Cómo relaciona el derecho positivo con la obligatoriedad de los contratos? Para Fried el derecho
positivo no es relevante, sino que la promesa es autónomamente vinculante. Por tanto, el derecho
positivo no fundamente el vinculo obligatorio del contrato, porque él no es un positivista, sino que
solo es un hecho de la causa: es una consecuencia de una constatación que hace el ordenamiento
jurídico de que algo ya es obligatorio. Fried es un dworkiniano, su teoría es moral.

Clase 6-. 14 de agosto

14
También hay casos en que el mundo se ajusta al acto de habla, como cuando el Oficial del Registro Civil dice
“los declaro casados”.

15
 III. La fuerza vinculante del contrato según Ihering

En su libro “El Fin en el Derecho” da cuenta que la sociedad se desenvuelve a partir de la voluntad,
pero que ésta necesita ser encausada -para no solo manifestarse y desenvolverse como se antoje- y es el
movimiento social el llamado a hacerlo. Además, en este tratado él señala la existencia de cuatro
motores del movimiento social -aquel mecanismo que encausa la voluntad-, que hacen funcionar este
engranaje del movimiento:

> Motores superiores basados en la moral y la ética:

1. Sentimiento del deber: posibilidad de encausar nuestra voluntad con aquello que es ético.
2. Amor: elemento que rige nuestro actuar.

> Motores inferiores basados en el egoísmo. Nuestra condición egoísta de seres humanos se enmarca
jurídica y socialmente a través de dos instituciones que permiten que vivamos con egoísmo.
1. Salario: justifica el comercio jurídico.
Permite que existan relaciones entre las personas de manera equivalente, pacífica o neutra, es decir,
permite la satisfacción de nuestras necesidades a través de la obtención de algo a cambio. Cuando el
salario se organiza socialmente da lugar al comercio jurídico que, a la vez, el comercio jurídico se puede
ver alcanzado socialmente a través de la organización jurídica del salario.
2. Coacción: dentro de todas es la menos noble.
Ihering dice que es la menos noble de todas, pues, si pudiéramos dominar nuestra libertad, no
necesitaríamos de la coacción porque ésta solo es necesaria cuando no somos capaces de dominar
nuestra voluntad para vivir civilmente, por tanto, es un mal necesario para vivir en sociedad.
La coacción permite la existencia del Derecho y del Estado. (*) Cuando el comercio jurídico alcanza su
nivel de más apogeo necesita más fuertemente la coacción, porque Ihering tiene en mente que el
comercio jurídico debe ser a-personal, no importando con quien realizamos el comercio.

Se define al Estado como la organización social de la coacción, y el derecho es aquello que fija los
principios que regulan el ejercicio de ese poder. Entonces, el Estado organiza el poder que ejerce la
coacción creando instituciones estatales, y el derecho establece reglas que fijan el ejercicio de la
ejecución de ese poder.

Ihering caracteriza la coacción como aquello que permite la realización de un fin a través del
sometimiento de una voluntad, entonces, la coacción supone la voluntad de las personas15. Hay dos
tipos de coacción:
> Coacción de fuerza o mecánica: es una presión material que ejerzo en la voluntad de otra persona.
> Coacción psicológica: pretende que la persona que está siendo objeto de la coacción actúe como
chantaje o amenaza.

Una segunda forma de clasificar es ya no atendiendo al cuerpo sobre el cual se ejerce la coacción, sino
que la finalidad del acto coactivo.
> Coacción propulsiva: pretende resistir un cierto acto. Ej. Legitima defensa.
Cuando analiza la coacción propulsiva, a propósito del derecho, dice que es una coacción que en primer
lugar pretende la protección de la personalidad, porque tiene como objeto la finalidad misma de la
existencia humana, esto puede ser evidenciado en que la legitima defensa autorizada por el
ordenamiento es para mantener a la persona en su ser: es una defensa de lo que se es.

15
No puedo pretender coaccionar a un ente que no tiene una voluntad.

16
En cambio, la defensa de lo que se tiene, aunque también es una derivación de la personalidad, es más
una protección del patrimonio, por tanto, el ordenamiento otorga a las personas la capacidad de
accionar judicialmente para obtener una defensa patrimonial. De esto se puede evidenciar que Ihering
hace un análisis similar a Hegel, en tanto, a la clasificación de la persona en su primera existencia,
persona derivada en algo y tránsito de la propiedad al contrato.

Existe un ver de hecho -posesión- y ver de derecho -dominio-. En la posesión no puedo aplicar legitima
defensa, sino que debo accionar a través del ordenamiento jurídico como una acción judicial por un
derecho subjetivo, sin embargo, sobre mi persona no tengo un derecho subjetivo.

En conclusión, la acción propulsiva, por tanto, defensiva, me permite la coacción, siempre y cuando
esté en el marco del ordenamiento jurídico.

> Coacción compulsiva: pretende la ejecución de un cierto acto. Ej. Autotutela.

Se manifiesta en la familia y en el contrato, dice que en ambos una persona tiene una relación de
correspondencia con otra, a propósito de la familia yo trabo una relación permanente, y a propósito de
los contratos entablo una relación temporal. Entonces, la institución de la familia y de los contratos
perfeccionan la coacción de una meramente propulsiva a una compulsiva.

Guía de lectura de “El fin en el Derecho”

1. ¿A qué tipo de coacción y a qué tipo de contratos se refiere Ihering para fundar su teoría?
Se refiere a la coacción compulsiva que solo tiene utilidad en aquellos contratos en que las obligaciones
quedan suspendidas en el tiempo, por consiguiente, una promesa (para los contratos que se realizan
inmediatamente la coacción propulsiva basta). Sin embargo, la coacción compulsiva también puede ser
importante para ciertos aspectos del incumplimiento contractual que pueden ser incluso de contratos
de cumplimiento inmediato.

2. ¿Cómo caracteriza Ihering a la promesa? Qué es; qué rol juega, ¿cómo se expresa la promesa
jurídicamente?
Ihering identifica a la promesa para entrar en el concepto de fuerza obligatoria. Esa promesa la identifica
como un adelanto de la forma primitiva bajo la cual se contrataba en el origen del derecho romano, y
en el fondo su función es un adelanto jurídico que sustituye la prestación por medio de una acción
oral. En el derecho romano la gente queda obligada por medio de la res -la entrega de una cosa- porque
era más simple identificar el lazo reconocido jurídicamente. La contratación tenía como elemento
identificador una entrega previa. Yo me veo obligado porque alguien me entregó algo.

La sustitución de una entrega de la cosa como generación de la obligación es un adelanto jurídico y,

por eso, para que la sola declaración sea capaz de sustituir a la entrega de una cosa se requiere la
certidumbre de que aquella se realizará y este será el elemento esencial de este adelanto. La ejecución
de la promesa es garantizada por la coacción. Entonces, pasa a ser más kelseniano porque cada vez que
el derecho avala una forma contractual basada en la promesa permite la coacción -compulsiva-.
En conclusión, el acreedor no acepta la prestación del deudor sin la condición de estar autorizado a
ejercer la coacción. La eficacia de la promesa halla su expresión jurídica en la fuerza obligatoria del
contrato.

3. ¿Cómo caracteriza Ihering a la fuerza obligatoria del contrato?

Expresión jurídica de la eficacia de la promesa, que resulta de su misma función práctica.

17
4. ¿Qué grados de contratación reconoce Ihering a la concepción de la fuerza vinculante del
contrato como preocupación del derecho natural?
Para Ihering son fundamentales los conceptos de fin y de voluntad que se asimila a un querer, como
voluntad que quiere alcanzar un fin en el mundo y se vale de sus propios medios para lograrlo.
Su crítica al derecho natural es que la función práctica de la promesa ha sido perdida de vista, ya que
este derecho busca la razón de las cosas en una voluntad inconsciente de su querer, la cual, concluido
el contrato, olvida inmediatamente que el éxito reside en la permanencia de ese querer, reduciéndose
a una consideración puramente psicológica que no se aplica al interés de Ihering que es jurídico y
práctico.

Además, para él no se trata de saber lo que la voluntad quiere en sí, sino que qué debe querer para
alcanzar el fin al cual tiende: el fin debe conciliarse con el de otras voluntades que se mueven sobre el
mismo terreno social, convirtiéndose en una cuestión de oportunidad histórica.
Por tanto, cuando el derecho natural identifica el fundamento de los contratos en la voluntad, no se
identifica que ese querer pretende una finalidad que es relevante para el derecho contractual, pero
también que el derecho de los contratos son hechos que proceden de la historia, por tanto, cuando se
abandona el solido terreno de la historia para buscar la solución en la naturaleza de la voluntad subjetiva
el derecho natural se ha cerrado a toda esperanza de hallar la clave del enigma, pues todo depende de
los fines a la vista en el momento presente.

Entonces, Ihering para constatar esto realiza un análisis histórico del desarrollo de la obligación del
derecho romano, pues dice que el contrato guiado por el fin se eleva de grado en grado pasando de la
forma más elemental a la más perfecta. Será exponer de otra forma la progresión teórica de la coacción
compulsiva en el contrato.
Primer momento en que la base de la obligación del que promete reposa sobre la res hecha por la otra
parte, por tanto, la palabra sin la res está desprovista de eficacia. A partir de esta concepción realista de
la obligación romana, se desarrolla hasta desvincularse del elemento substancia de la res, y dar luz al
simple contrato como tal.

5. ¿Qué grados de contratación reconoce Ihering16? ¿Cuál es el elemento que hace posible la
clasificación?

Cómo la res pasa a ser el elemento fundamental a una cuestión irrelevante en la fuerza obligatoria del
contrato. En un principio la entrega de la cosa es el elemento fundante, no la voluntad, como una
preocupación de la igualdad de las partes.
o 1º Acto real bilateral: prestación recíproca e inmediata.
o 2º Acto real unilateral efectivo: una de las partes efectúa la prestación y la contraprestación no se
cumple inmediatamente, sino que permanece en estado de promesa.
Sigue estando presente el elemento de la res17, pero se introduce el elemento de la futuridad.
o Prenda, mutuo18, deposito19, comodato.
o 3º Acto real unilateral ficticio: ficticia la res que se entrega, entonces lo que ocurre bajo la
concepción de Ihering emerge el dinero. Ya no me obligo a la entrega de una cosa, sino a la realizar

16
En realidad, es una clasificación de las obligaciones, porque es de cuando nace una obligación.
17
Para su existencia requiere que algo se haya entregado.
18
Préstamo de consumo.
19
Entrega de algo a alguien para que lo cuide. Cuando recae sobre un bien fungible cae en una clasificación de
irregular porque ese alguien se hace dueño de esas instancias, y la fungibilidad es la característica de que algo es
remplazable.

18
 algo. Es el ultimo vestigio de la antigua noción de la obligación romana: una obligación de dar no
puede nacer más que a consecuencia de una contraprestación previa.
o 4º Acto promisorio bilateral: ninguna de las dos partes realiza inmediatamente su prestación, en
que atienen por una y otra parte a una simple promesa. La relación pasa a ser bidireccionalmente
obligatoria. Se reconoce la fuerza obligatoria de la promesa como tal, sin que exista ningún otro
acto material, efectivo o supuesto, que los ligue a una prestación anterior: es expulsada la res de la
obligación contractual.
o Venta, arrendamiento, sociedad: consensual bilateral.
o Mandato: consensual unilateral.
o 5º Acto promisorio unilateral (a título gratuito): solo una parte promete, sin que la otra prometa
o efectúe una contraprestación. En el momento en que la benevolencia y la abnegación son
considerados por el ordenamiento jurídico, entonces, los contratos dejan de ser puro egoísmo para
pasar a considerar la exigibilidad de la promesa basado en la mera liberalidad.

6. ¿Es posible para el autor la existencia jurídica de contratos a título gratuito? ¿Qué influencia
refiere Ihering como factor determinante del cambio de la tradición romana a este respecto?
En primer lugar, la prestación de servicios a titulo gratuito no produce efectos desde el punto de vista
jurídico, por tanto, no origina ninguna cuestión. Al contrario, el abandono gratuito de una cosa sí
presenta un interés jurídico, pues, la donación de cosas se manifiesta en derecho por la transferencia
de la propiedad.
En el derecho romano la donación no hallaba una expresión jurídica porque el antiguo romano no
donaba: la razón de esto reside es la limitación del espíritu del egoísmo. La influencia del cristianismo
es un factor determinante para el cambio de la tradición romana a este respecto: cristianismo vence el
egoísmo en el derecho romano por medio del efecto moral que ejerce “llevando al mundo por la senda
de la caridad y de la beneficencia”.

7. ¿El testamento es un acto de mera liberalidad para Ihering?

Señala que solo para el testamento se abre paso en el derecho la idea de liberalidad, sin embargo, es
escéptico en cuanto al valor de esta liberalidad, pues dice que ésta es esencialmente distinta por un acto
de ultima voluntad a una donación entre vivos. Pues el que da bienes por testamente los da por no
poder guardarlos él mismo, por tanto, la “generosidad” testamentaria solo tiene un valor relativo.

IV. Tradición aristotélica

V. Fundamento económico de los contratos

Clase 7-. 19 de agosto

Principio de la fuerza vinculante del contrato

Teoría clásica del contrato estaría contenida en el artículo 1545 del Código Civil: “Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para las partes contratantes, y no puede ser invalidado sino por
consentimiento mutuo o por causas legales”. Según esto la fuerza del contrato está fundada en la
autonomía de la voluntad. Por tanto, tres son los principios:
o Fuerza obligatoria del contrato
o Libertad contractual
o Autonomía de la voluntad

Principio fuerza obligatoria del contrato

> Teoría clásica y sus consecuencias
> Mirada alternativa

19
 o Fundamento histórico
o Reconstrucción de la autonomía de la voluntad

Teoría clásica

La teoría clásica funda la existencia de obligaciones o en la ley, o en la voluntad de las personas, esto
implica que la voluntad de las personas es la fuente y medida de las obligaciones lo que significa que
la doctrina considera que las personas solo pueden quedar obligadas con otras por medio de la
voluntad, que reposa en el principio de la autonomía de la voluntad, el cual lleva a la teoría clásica a
repetir que las partes bajo el derecho privado son libres de hacer todo aquello que no esté prohibido.

 Autonomía de la voluntad es un principio superior que tiene como raíz la especial condición del
individuo, sin embargo, los textos decimonónicos dan cuenta de este principio de manera tácita:
no existe regla alguna en la codificación que diga que los contratos tienen como fundamento la
autonomía de la voluntad -sería implícito-, sin embargo, habría reglas como el 1545, que
contemplan aquello que la doctrina denomina la fuerza obligatoria del contrato como sub-principio
de la autonomía de la voluntad. Es decir, las personas son libres para decidir lo que hacen, bajo esa
libertad las personas poseen voluntad, con libertad y voluntad las personas se obligan con otras.

Sub principios que se manifiestan como corolarios de la autonomía de la voluntad:

> Consensualismo
> Libertad contractual
> Efecto relativo del contrato
> Fuerza obligatoria del contrato

En paralelo la doctrina clásica asume la buena fe, que sería un principio que genera ciertas
obligaciones y que acompaña a las partes por todo el hito contractual. Es un principio paralelo a la
autonomía de la voluntad, que no encaja en la estructura.

Jorge López Santa María contemporáneamente da cuenta de la teoría clásica. Dice que la autonomía de
la voluntad es lo que funda el efecto obligatorio de los contratos, que tiene su raíz en el reconocimiento
de libertad de las personas desde la revolución francesa.
El primer fundamento filosófico significa que las personas no quedan vinculadas solo por aquello que
el ordenamiento señala, sino que también por aquellas cosas a las que se han obligado: todo lo que es
querido es vinculante, por tanto, adquiere fuerza obligatoria. Da cuenta que este principio filosófico se
reconoce en la base misma de la organización social como el del pacto social al cual nosotros nos
vinculamos voluntariamente. Además, para una teoría liberal la solidaridad o cooperación son
elementos irrelevantes para la contratación, por tanto, la autonomía de la voluntad se basta a sí misma.

Desde el punto de vista económico esta visión clásica de los contratos se fundaría en el liberalismo bajo
el cual el Estado debe dejar hacer a los particulares, que se incorporaría en el ordenamiento jurídico a
través de esta pseudo clausula que en materia civil puedo hacer todo aquello que no esté prohibido.
Las personas son sus mejores jueces para ver que es lo que les conviene.

(*) Kelsen dice que los contratos son obligatorios porque hay una regla que los hace obligatorios (1545),
es la norma la fundante de la fuerza obligatoria de los contratos.

Consecuencias de la teoría clásica: intangibilidad del contrato.

20
La intangibilidad del contrato, en la teoría clásica, es una consecuencia de la fuerza obligatoria del
contrato. Esta intangibilidad vincula tanto a los contratantes -a menos que se de el mutuo
consentimiento- como a los jueces y legisladores.

¿Por qué involucra al legislador? El Art. 22 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes reza: “en todo
contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración”. Esto nos dice
que el contrato es intangible en virtud de que nuevas leyes no afectarán al contrato, pues este se
encuentra “clausurado” de acuerdo con las leyes que se dictaron al momento de su celebración. Esto,
en principio, no debiera vincular al legislador pues es un principio legal, sin embargo, liberales alegan
que es un principio constitucional al argumentarlo como un derecho de propiedad, en el sentido que
sobre los derechos (personales) que nacen de los contratos también se tiene un derecho de propiedad
porque el acreedor sería dueño de los derechos que nacen de su contrato.

Refutaciones a la intangibilidad. En su propia trampa: si se asumiera la propietarización y la

intangibilidad,
> Asumir un derecho de dominio sobre un derecho personal significa que a este último le es aplicable
el derecho de bienes, pero esto es una inconsistencia con el tratamiento que tiene el código civil
sobre este, ya que se dice que la posesión es sobre bienes corporales tangibles, y solo se puede tener
posesión sobre bienes intangibles en el caso de un derecho real limitativo de dominio, que en fin,
son co-existenciales a los derechos de dominio completos.
> Art. 12 de la ley de efecto retroactivo: “todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad
a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuando a sus goces y cargas y en lo tocante a su
extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de
mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes especiales”. Por tanto, si
tú crees que lo que tienes es un derecho real, este sí podría ser modificado con respecto a sus goces,
cargas y extinción.
> Asumir la propietarización debe asumir también el Art. 19 Nº24 que dice que se puede ser
expropiado en base a la función social de la propiedad, por tanto, el legislador sí lo puede modificar.

Ihering dice que todo derecho personal que se vuelve inmodificable y que se puede clasificar como un
derecho absoluto ofende la idea de derecho porque va en contra de la herramienta de progreso de una
nación. Entonces, la intangibilidad de los contratos es una cuestión relativa a las partes, y que no se
extiende al legislador, pero ¿se extiende a un juez?

El problema de la revisión de los contratos por parte de un juez es un problema que ha tenido un
amplio debate, pero que encuentra su justificación en la teoría de la imprevisión que expone la idea de
que los cambios de circunstancias que hacen excesivamente oneroso el cumplimiento de las condiciones
por parte de los contratantes deben dar lugar a la revisión de un juez para que sea susceptible de ser
cumplida. La teoría tiene como supuesto que las partes no proveen, y el cumplimiento no es imposible,
pero es tan gravoso que se afecta el plan de vida de una de las partes.

Mirada alternativa:
> Fundamento histórico Carlos Pizarro:
Principio de la autonomía de la voluntad no estaba presente en aquellos autores que inspiraron el code,
ni tampoco estaba presente en los comentaristas posteriores, ni en los redactores mismos del Code… o
sea, el principio de la autonomía de la voluntad no existía terminológicamente en la época de escribirse
el code.
Respecto de los autores que inspiran la codificación tenían como fundamento obligatorio la fuerza
moral de lo dicho, era moral y éticamente justo cumplir los contratos. Por ejemplo, la regla que inspira

21
el Art.1434 del Code al hablarse de ley, se habla en un sentido aristotélico como “lo justo”, el contrato
es ley porque es justo para las partes.
Para los redactores del Code, la misma idea de moralidad y ética es lo que está presente al momento de
redactar el contrato, se basa la fuerza obligatoria de los contratos en un concepto de justicia objetiva -
cree que las personas se dejan llevar por sus pasiones, por tanto, pueden fácilmente cambiar de opinión-
entonces la ley debe proveer un sistema de justicia de los contratos. Conforme lo anterior, no hay una
relación de libertad contractual, sino que, al contrario, porque el legislador ve con malos ojos la libertad
de las personas y, por tanto, les otorga fuerza obligatoria a sus palabras. Tampoco existe una amplia
libertad contractual en esa época.
Pizarro concluye que la autonomía de la voluntad es un concepto ajeno a la era de la codificación,
entonces, el fundamento obligatorio es la moral. Por ultimo, respecto a los comentaristas asumen la ley
como fuente obligatoria del contrato: hay una ley que autoriza a las personas a celebrar contratos y que
funda esta obligatoriedad, porque esta ley les exige a las personas mantener la palabra dada.

¿De dónde nace la autonomía de la voluntad entonces? Viene de la inspiración kantiana de los
contratos, pero fundada en su teoría moral. Para Kant la autonomía de la voluntad tiene un carácter
ético, bajo el cual funda esta nueva escuela de la autonomía de la voluntad: debo cumplir un contrato
porque es ético cumplir la palabra empeñada.

Esta constatación no es suficiente para no decir que la autonomía de la voluntad sea el fundamento
obligatorio de los contratos.

Clase 8-. 21 de agosto

¿Libertad contractual y autonomía de la voluntad?

Nuestros textos normativos no se basaron en una visión liberal de la fuerza vinculatoria del contrato,
sino que más bien en una aristotélica tomista.
Autores como Gordley –que asume una tesis del derecho privado basado en la justicia conmutativa-
muestra como la tradición de los códigos decimonónicos está basada en la filosofía aristotélica, y por
tanto, se basaría en conceptos de justicia conmutativa que se constata dentro del derecho contractual
en los conceptos de esencia, de sustancia, necesidad de justos precios, concepto de causa.
Sin perjuicio de lo anterior, no es suficiente argumentar que lo contractual se basa de una filosofía
clásica, en vez de liberal, para cambiar la forma en que funcionan los contratos. En esta misma línea
Accatino señala que se podría basar la fuerza obligatoria del contrato en la voluntad, por ser la de mejor
rendimiento académico, pero no por eso se deben asumir las consecuencias que se derivan de eso a
ciegas. Por tanto, ella desde una posición en que asume una teoría voluntarista se pregunta cuáles son
las consecuencias de eso, y formula una crítica de como ha sido asumida esa teoría al entender que lo
que vale, valdría sin cuestionamientos porque las partes así lo quisieron, pues, así como una persona
no puede ser su propio juez, tampoco puede ser su propio legislador, o sea, no basta solo la autonomía
para justificar la fuerza vinculante.

También se puede entender la autonomía de la voluntad desde otra perspectiva: se puede decir que
cuando el OJ pone a disposición de los individuos la posibilidad de contratar, esa habilitación no es
simplemente para satisfacer cualquier interés que tengamos.

Si entiendo el derecho contractual a lo Kant, no tengo por qué aceptar que eso se lleve a cabo de
cualquier manera pues no sería una autonomía responsablemente ejercida. No es cualquier voluntad
la llamada a generar un negocio jurídico, sino que es una voluntad que nos debiera permitir lograr
nuestros fines para nuestro plan vital, pero en la medida que ese negocio se justifique ética y

22
políticamente, entonces, el derecho contractual primero nos habilita a realizar ciertos negocios
jurídicos, que además tengan una base política y éticamente aceptable.

Scott J. Shapiro tiene un libro en el que plantea que el derecho tiene como función organización un
cierto plan general o sub-planes que son queridos por la comunidad y que son ejecutados por los
oficiales del ordenamiento jurídico, que aseguran ciertos valores morales y éticos para que sean
respetados dentro de la comunidad. Por tanto, para él, el derecho sirve como instrumento para servir a
ciertos fines morales.
Entonces, el derecho de los contratos tiene como sub-plan que las personas puedan lograr su propio
plan de vida, siempre dentro de un margen que se corresponda con una cierta eficacia, entonces, la
autonomía de la voluntad uno la debiese mirar cualitativamente: la autonomía de la voluntad que
respeta estos principios básicos es la habilitada, la que se pone a disposición de cada plan personal
siempre dentro del plan general. La visión cualitativa nos permitiría justificar dos intervenciones en los
contratos:
1. Reconocer que existe plena soberanía del legislador para establecer limites en la contratación.
Entonces tiene perfecta justificación las reglas que regulan el contenido, la forma, de la
contratación, pues es parte de su poder soberano, si no el derecho no progresa porque se limita
a sí mismo dándole derechos absolutos a las personas por sobre el legislador.
2. Limitar el alcance de como entendemos la autonomía de la voluntad determina que es posible
la intervención judicial para revisar los contratos.
a. La versión más clásica sería la declaración de nulidad de los contratos: se le priva de
eficacia jurídica.
b. Intervención directa como en las situaciones que son descritas en la teoría de la
imprevisión20: prestaciones que se vuelven extremadamente onerosas -se fundamenta
en teoría kantiana y desarrollo de la personalidad según Hegel-.
Puede haber intervención estatal a través del legislador o del juez.

Los conceptos que podrían iluminar estas ideas son:

> Explotación del otro: establezco obligaciones tan gravosas, que este otro tendrá que entregar todo
para cumplir el contrato convirtiéndose en un contrato lesivo en virtud de la visión de autonomía
de voluntad.
> Mermar las opciones de vida de otra persona: excluyen hoy la posibilidad de que ese contratante
pueda utilizar opciones en el futuro para realizar su vida de manera plena. Niego su condición de
persona.

Uno al mirar el contenido contractual también debiese tener en cuenta la libertad contractual y la
autonomía de la voluntad:
> Autonomía de la voluntad: posibilidad de auto configurar mis relaciones jurídicas. Es reconocida
por el ordenamiento como un poder para que cada persona se auto discipline, por tanto, el

20
Teoría de la imprevisión surge en Europa durante las guerras. Esta teoría en Chile la toma el profesor
de La Maza y hace sentido en la dogmática, pero no en tribunales.
El CC lo recoge a propósito de los contratos de construcción donde el constructor puede discutir el
precio del contrato cuando por cosas que no sabe, o por cambio en las condiciones la construcción se
torna muy gravosa. Otro artículo es del quiebre del comodato: hay casos en los cuales es tan necesario
para el dueño de la cosa que puede pedir la cosa de vuelta, que es también un quiebre en la
intangibilidad del contrato, pues, se termina el contrato antes de su plazo.

23
 ordenamiento confiere una esfera de intereses y un poder de iniciativa, es decir, el ordenamiento
reconoce un ámbito de intereses que cada persona tendría y el poder de disponer de esos intereses.

El problema radica en cuál es la amplitud de ese poder conferido frente a cómo hoy entendemos un
estado social democrático. Entonces, cuando hablo de autonomía de la voluntad bajo los términos
hohfeldianos se asemeja a un privilegio -una libertad para actuar-.

La esfera de libertad de la autonomía privada y libertad contractual debe ejercerse sobre la base de una
función social, por tanto, el ordenamiento, en pos de encausar esta libertad, establece requisitos para
que nuestra declaración sea válida, evidenciando que la mera declaración de voluntad carece de fuerza
obligatoria por sí misma, sino que ésta radica en la tutela otorgada por el ordenamiento jurídico: si
reclamo tutela estatal debo asumir también las limitaciones que se imponen para la validez de mi
negocio jurídico. Por tanto, la real libertad que el ordenamiento reconoce se traduce en decidir la
realización de una contratación, escoger mi contraparte, seleccionar la figura adecuada, determinar el
contenido y ciertas libertades accesorias21.
En uso de la libertad contractual también puedo anticipar mi obligación de contratar que da lugar a los
contratos preparatorios, o sea, la libertad contractual también alcanza al momento previo, en nuestro
ordenamiento son los contratos de promesa22: es un contrato que bajo nuestro sistema es válido pues
así lo estima el ordenamiento y la voluntad individual.

Limites de la libertad contractual: en general, se establecen el orden público, las buenas costumbres y
el CC chileno añade la moral23. Pero ¿cómo el ordenamiento jurídico hace prevalecer esas limitaciones?
Un ejemplo son las reglas de nulidad con respecto a objeto y causa ilícita.

La libertad contractual tiene limites:

> Imposición de reglas prohibitivas: zonas vetadas para los particulares, por ejemplo, no puedo
celebrar un negocio jurídico que atente contra la soberanía nacional,
> hasta a veces el ordenamiento establece reglas imperativas de cumplimiento que han de ser
incorporadas al contrato tales como los elementos de la esencia.
> Obligación de someter el contenido de un negocio jurídico a una revisión previa por parte de una
autoridad administrativa: ej. Regulación de derecho de seguros que tiene una revisión de
contenidos mínimos, y deben registrar sus pólizas.
> Revisión judicial: juez no solo revisa la validez formal, sino que es un análisis de fondo sobre las
clausulas del contrato en cuanto a sus obligaciones y la manera de cumplirlas.
> Posibilidad que tienen las personas para celebrar contratos innominados.
o Contratos nominados: aquellos que tienen nombre.
Distinción irrelevante: cuando hablamos de contratos
o Contratos típicos: aquellos regulados. nominados también nos referimos a los típicos.

¿Es posible que las partes puedan inventar contratos? Generalmente la respuesta de la dogmática es
que sí, en virtud de la libertad contractual, pero Inostroza dice que para que pueda apelar a la tutela
me tengo que haber hecho valer por un mecanismo que sea reconocido por OJ, si no, no puedo
reclamar tutela judicial de algo que no ha sido sancionado como válido.
En la misma línea de Inostroza, Scott Shapiro señala que lo distintivo de una sistema de reglas
jurídicas, en comparación con cualquier otro sistema de reglas, es el elemento auto verificador, esto

21
Libertad para contratar por medio de un representante, casarme por mandato, etc.
22
Contrato solemne
23
Estos conceptos jurídicos son innominados, en el sentido que no están definidos, pues son modificables en
función de la sociedad en la cual se desenvuelven.

24
 es, que no se tiene que pasar por otra validación de que aquello que se dicta es realmente derecho,
o sea, aquello que cumple con las reglas de cambio a la Hart es derecho.
Por tanto, la libertad contractual se desenvuelve en los elementos de la naturaleza y accidentales.

Dos vías de limitación de la libertad contractual, según Flume:

 Autonomía como autarquía: no puedo extender mi propia autorregulación hacia otros.
 Puedo regular y alterar el contenido del contrato siempre y cuando no altere normas impositivas o
prohibitivas, también es aceptado que combine formas jurídicas como “negocio mixto”. Ej.
Contrato de Leasing (arrendamiento con promesa de compra).

Otras limitaciones implícitas que reconoce Flume:

> Disposición de los bienes: existe un modus clausus de transferir bienes, pues hay un numero
determinado de derechos reales y de modos de adquirir el dominio. Para poder transferir el
dominio de un bien además de un modo requiero un título, como en la tradición que requiero un
titulo traslaticio de dominio. Respecto de aquellos negocios que buscan la transferencia de bienes
no tengo libertad absoluta, pues necesito un título previamente establecido por el ordenamiento.
> Negocios respecto al derecho de familia: el estatus de las personas solo puede configurarse por la
autonomía privada tal como la ley lo prevé.
> Configuración de ciertos derechos subjetivos personales: un derecho personal puede ser
transferido, trasmitido y cedido, pero la conversión de las partes no puede alterar la naturaleza de
la prestación del dar, hacer o no hacer. Entonces, la asignación de un derecho personal también
tiene una forma pre constituida.

Categorías contractuales:
Doctrina identifica ciertas categorías que responde a la intervención estatal.
> Contrato por adhesión: hay una sola parte que dicta la regulación completa del contrato. Tiene
como característica:
o lo genérico para ser ofrecido a oferentes indiscriminados,
o se mantiene vigente mientras no sea revocada por el oferente
o tiene una regulación minuciosa
o desequilibrio contractual: ocurre que la voluntad de la parte que adhiere se limita a esa
decisión.

Hay una teoría que niega este tipo de contrato de adhesión y otra teoría llamada Saleilles que plantea
que estaba mal identificar a estos contratos como contratos, pues la esencia de un contrato es la
negociación del contenido, por tanto, solo hay un acto jurídico unilateral a cuyo respecto se generan
consecuencias jurídicas si hay una parte que acepta.

La tesis contractualista menciona a la voluntad como la posibilidad de aceptar el contrato ya satisface

las condiciones para considerar esta categoría como contractual y no otra cosa, lo único distinto es la
forma de manifestar la voluntad para Riper.

¿Cómo se interpreta la realidad de estos contratos? Máximas de interpretación que permiten atenuar
las consecuencias extremas que una parte dicte el contenido:
1. interpretación en contra del autor
2. interpretar preferentemente la regla manuscrita a la regla impresa en el contrato. Se alteran
ciertas reglas por manuscrito.

Estos cánones de alguna forma están el código civil sobre la interpretación de los contratos:

25
 o Art. 1566 inciso segundo: algunas clausulas se interpretarán en contra del autor cuando
sean inteligibles.
o Segunda regla no es expresa, pero es implícita a partir del Art. 1060 sobre la interpretación
de buena fe.

El ordenamiento ha puesto limites a la contratación por adhesión a través

 De la interpretación estatal por reglas imperativas y prohibitivas que da lugar al contrato dirigido.
 Obligación de homologación: necesidad de autorización previa para ciertas figuras contractuales.
Ej. Contratos de seguro
 Establecer ciertas generalizaciones de ciertos contratos, el legislador establece un contenido general
que debe ser incorporado por la persona que dicta este negocio.
 Código civil alemán establece un concepto amplio de lesión enorme que establece que cada vez que
sea explotado la necesidad de una persona o la ligereza o la inexperiencia del otro obteniendo una
ventaja patrimonial desproporcionada es posible demandar la nulidad del contrato. En paralelo el
código civil italiano de 1942 contiene una limitación general a las prestaciones injustas que atiende
al contenido económico de la prestación.

> Contrato dirigido: contrato normado o dictado por el legislador. La reglamentación legal asume
un carácter imperativo sea en materia de contenido, sea en materia de persona con la cual se ha de
celebrar el contrato.
En materia de contenido el paradigma es el contrato de trabajo, y en materia de persona se tiene
como ejemplo que en virtud de la ley indígena se establece la prohibición para personas no
indígenas para adquirir territorio indígena o AFP’s donde todos estamos obligados a contratar.

> Contrato forzoso: se superpone a la categoría previa, pues son contratos o negocios jurídicos que
es obligatorio celebrar, es decir, el ordenamiento obliga como norma imperativa el contratar. Ej.
Seguro obligatorio de protección a terceros. La doctrina clasifica
o Contratos forzosos ortodoxos: la ley exige celebrar, pero negociar el contenido y con quien
negocio. La autonomía contractual subsiste de alguna manera. Ej. Seguro de auto, tierras
indígenas,
o Contrato heterodoxo: se determina la persona del contratante o el contenido de la
contratación además que la ley exige celebrarlo. Ej. Contrato de ISAPRE, el contenido es
dirigido. Pérdida completa de la libertad contractual.

López Santa-María dice que también hay contratos forzosos implícitos, pues por un mandato legal debo
contratar, por tanto, para cumplir con la conducta exigida debo necesariamente celebrar un contrato.

> Contrato tipo: acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las clausulas de futuros
contratos o condiciones generales de la contratación.
Ej. Una empresa que fabrica detergentes necesita materia prima, por tanto, debe comprarle a la
empresa química, entonces, no celebran un contrato de compraventa por cada compra, sino que
se celebran un contrato tipo que regula las instancias futuras de contratación contenidas en el tipo.
Se pueden clasificar en:
 Contrato tipo unilaterales: quienes concluyen el contrato tipo son grupos económicos o
empresas cuyos intereses son convergentes (carteles). Sus autores no negocian en lo
absoluto con los futuros clientes.
Hay en estos casos un contacto estrecho entre adhesión y contrato tipo, pero, lógicamente,
hay de por medio dos operaciones que tienen lugar en momentos diversos: un contrato

26
 tipo primero es la formula única, que tiene la pretensión de convertirse en muchos
contratos de adhesión, pues, éste se ofrece como una invitación a aceptar un contrato tipo.
 Contrato tipo bilaterales: partes que participan en la conclusión del contrato tipo tienen
intereses divergentes. Ejemplo: convenciones colectivas de trabajo acordadas por los
representantes de los empleadores y los representantes de los trabajadores. En este caso,
respecto de los contratos individuales que se celebren se entienden incorporadas las
clausulas obtenidas al tiempo de la negociación, por tanto, no hay contacto directo entre
contrato tipo y contrato por adhesión.

> Contrato ley: el Estado garantiza que en el futuro no modificará ni derogará las franquicias o
regalías contractualmente establecidas. Esta garantía de la inmutabilidad de los beneficios puede
ser indefinida o temporal.

En su tiempo la Corte Suprema respaldó esta figura contractual argumentando que “la franquicia
tributaria y demás beneficios que el Estado otorga a particulares a cambio de las prestaciones que
éstos han debido realizar en favor de aquel, constituyen para los terceros un derecho adquirido que
incorporan a su patrimonio y que no puede ser desconocido por la decisión unilateral del Estado
contratante”. El profesor Eduardo Novoa fue de los mayores adversarios de la tesis de la Corte
Suprema pues esto supondría, a su juicio, una enajenación de la soberanía nacional ya que el poder
legislativo se cercenaría a sí mismo la facultad de modificar o derogar normas, además, dice que la
CS cometería el error de visualizar únicamente desde una perspectiva individualista un problema
de interés general de la nación aplicando criterios de Derecho Privado allí donde habría
correspondido resolver en conformidad al Derecho Público.

Hoy, es una categoría en decadencia que solo da cuenta de su existencia en la utopía del liberalismo
contractual. Ej. DL Nº600 autoriza al Estado durante la dictadura a celebrar contratos con
particulares que se obligaran a traer inversión extranjera a Chile.

> Subcontrato: nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato base previo de la misma
naturaleza. CC reconoce explícitamente esta categoría a propósito del arrendamiento y el mandato,
en la figura del subarrendamiento y delegación del mandato respectivamente.

El ámbito especifico de la subcontratación reconoce limitaciones con respecto al contrato base,

pues este debe reunir dos características para dar lugar a la subcontratación: no puede ser de
ejecución instantánea y tampoco puede ser traslaticio de dominio, porque cuando el adquiriente
celebra un contrato similar con otra persona, ya no habrá subcontrato, sino que simplemente un
nuevo contrato autónomo e independiente.

Además, la contratación se caracteriza por la existencia de tres partes -presentes en distintos

eslabones de la cadena-: primer contratante solo está en el contrato base, segundo contratante -
intermediario- está presente en ambos contratos, y el tercer contratante solo en el subcontrato.

Existe una dependencia entre contrato base y subcontrato, pues este ultimo nace moldeado y
limitado por aquel, en el sentido, que el intermediario debe actuar exclusivamente con los derechos
y obligaciones que el contrato base le otorga. Además, tienen un efecto reflejo, pues, cuando se
extingue el contrato base, se extingue también el subcontrato.

27
Clase 9-. 26 de agosto

Formación del contrato

Oferta y aceptación: formación del consentimiento

o Formación del consentimiento -según la teoría clásica-.

Atiende a requisitos de existencia y requisitos de validez, que sería relevante, según parte de la doctrina,
para la clasificación de un acto jurídico como inexistente o de un acto jurídico como nulo.
Sin embargo, la nulidad es la única manera en la que el sistema jurídico se pronuncia respecto a la
eficacia misma del acto jurídico, por lo tanto, la categorización entre inexistencia y nulidad, a juicio de
Gisella, no está considerado por el ordenamiento jurídico.

Requisitos de existencia. Voluntad, objeto, causa, solemnidades requeridas para la existencia.

> Voluntad: según la doctrina clásica, sería definido como un querer interno de hacer o no hacer
alguna cosa.

La teoría de la voluntad de la doctrina clásica asume que no puede existir un acto jurídico si es que
este no está generado en virtud de una voluntad. Por tanto, ésta determina la formación, efectos, vicios
y contenido del negocio jurídico, entonces, se basa en el dogma de la voluntad como único elemento
generador de eficacia y existencia del NJ.

En un acto jurídico unilateral basta con una sola voluntad, y en un acto jurídico bilateral se requiere la
reunión de dos voluntades concordantes, que se denomina técnicamente consentimiento.

o Requisitos de la voluntad: nos preguntamos en qué condiciones ésta genera un NJ.

1. Seriedad: una voluntad solo es seria si, en primer lugar, es expresada por una persona que tenga
la capacidad jurídica -como capacidad transaccional activa o capacidad de ejercicio- y que, en
segundo lugar, se emita con la intención de contraer un vinculo jurídico y dar lugar a una
relación jurídica para crearla, modificarla o extinguirla.
2. Manifestación: es un requisito porque mientras la voluntad permanece en el fuero interno del
individuo le es indiferente al derecho: para que una voluntad sea vinculante debe ser
proyectada externamente. No son manifestaciones de voluntad las que no tiene por objeto la
creación de vínculos jurídicos.
Se distingue,
a. Voluntad expresa: doy a conocer mi voluntad de manera clara24 y precisa. Esta
voluntad se emplea conscientemente a través de una declaración contenida en palabras
-oral o escrita- o incluso en gestos o indicaciones.
b. Voluntad tácita/: es aquella que se infiere del comportamiento del sujeto. Debe ser
una conducta concluyente en el sentido que tiene un significado inequívoco que no
se presta a diversas interpretaciones. Ej. Ir a la caja de una tienda con un producto.
c. Voluntad presunta: para algunos autores. Ciertas acciones son configuradas por el
ordenamiento jurídico como supuestos de declaración de voluntad, por tanto, la ley
presume la voluntad a partir de determinadas conductas.
 Art. 1244: si una persona no ha aceptado expresamente ser heredero de otra,
pero si realiza actos de administración de la herencia se presume su aceptación.

24
La claridad es un deber del declarante.

28
  Art. 2209: “Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago
por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados”.
Para que no se considere como voluntad es necesaria la formulación de una protesta o
reserva de acción, que es la protesta que tiende a evitar que se dé por supuesta una
renuncia o el reconocimiento de un derecho a favor de otra persona.
d. Silencio circunstanciado: ¿es susceptible de ser una voluntad manifestada? Parte de la
idea generalmente aceptada del que nada dice, no otorga... por tanto, nunca puede
por si mismo constituir una manifestación de voluntad.
Sin embargo, la doctrina califica ciertas situaciones como silencio circunstanciado, en
las que el silencio de una persona -acompañado de determinadas circunstancias que le
prestan elocuencia- es asumido o configurado por el ordenamiento jurídico como una
manifestación de voluntad.
 Art. 2125: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios
ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el
encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término
razonable, su silencio se mirará como aceptación (…)”

La doctrina conoce tres escenarios en los cuales es posible reconocer al silencio como
manifestación de voluntad:
1. Aquellos casos en que la ley expresamente lo reconoce a un caso concreto como el Art.
2125 o a un caso genérico.
2. Las partes, en un caso contractual, pueden acordar que el silencio envuelva una
manifestación de voluntad entre ellas. Sin embargo, esto nunca puede ser realiza de manera
unilateral, por tanto, carece de validez la propuesta de celebrar un contrato en que el
proponente advierte al destinatario que su silencio se mirará como aceptación. Ej. En un
contrato tipo se podría establecer que el silencio podría ser considerado a perpetuidad
como manifestación de voluntad.
3. A través de la costumbre o ciertos usos de la práctica comercial es posible entender que
ciertos silencios pueden ser interpretados como manifestación de voluntad. Ej. Hubo una
relación previa entre las partes que dio a entender como ellas se comportaban o ciertas
prácticas de costumbre en ese mercado que lo hace posible.

Fases de la voluntad:
o Voluntad de la declaración: fase interna donde la persona desarrolla su querer y que finaliza cuando
la persona expresa externamente la voluntad interna.
o Voluntad del contenido: el sujeto quiere lograr un fin practico reconocido y sancionado por el
Derecho. Su manifestación será determinada por su fin.
o Voluntad normativa: deja de ser un poder manifestado con una determinada intención, para
hacerse independiente porque es reconocido por el derecho como una voluntad capaz de generar
una regla para las partes (como voluntad normativa).

(*) Diferencia voluntad real y declarada: desacuerdo.

Desde el punto de vista voluntarista del negocio jurídico se problematiza sobre este supuesto
desacuerdo, pues como lo fundante del negocio jurídico es la voluntad, ¿qué pasa cuando lo que yo
quiero no es lo que declare? (da lugar al error). ¿Qué prevalece? Prevalece la voluntad real (OJ protege
el querer real del individuo, contra la teoría de la declaración que prevalece la declaración porque esta
es la que determina la formación de los actos).

29
Nuestro CC en general, se inclina por la teoría de la voluntad real que se reflejaría en el art. 1560 y
art. 1069, y casos de simulación que entre las partes prevalece la voluntad real, por sobre el acto
simulado, pero no en beneficio de terceros.

Requisitos de validez. Voluntad no viciada, capacidad, objeto lícito, causa lícita.

Si es que adolece la voluntad de un vicio, el negocio jurídico es invalido o ineficaz teniendo como
consecuencia la nulidad.

o Formación del consentimiento -según la doctrina alternativa-: parte de un cuestionamiento de la

voluntad como único elemento fundamental del negocio jurídico. Flume y Betti.

La formación del consentimiento y la expresión de la voluntad son elementos necesarios para la

existencia de un negocio jurídico, pero uno pudiese decir que para que un negocio jurídico sea
susceptible de ser reconocido como tal debiésemos asumir que tiene una determinada estructura que
tiene que ver con aquellos elementos que permiten la construcción de este.

A partir de esto, Betti distingue como elementos la forma y contenido,

> La forma de un negocio jurídico es el modo de presentación de éste de manera externa.
> El contenido es aquello que es propiamente el negocio jurídico, o sea, lo que se va a regular.

Conforme a lo anterior, si logro juntar una forma reconocida por el ordenamiento jurídico, y un
contenido reconocido y autorizado por el mismo, se genera un negocio jurídico válido que da lugar a
un precepto jurídico entre las partes.

Entonces, la forma, que es lo que interesa a propósito de la declaración de voluntad, y la posterior

formación del consentimiento, tiene que ver con la manera en la que el acto jurídico da lugar a un
negocio jurídico, esto es, como la declaración de voluntad -en cuanto acto unilateral jurídico- permite
la generación efectiva de algo que se pueda llamar negocio jurídico.
Esta forma siempre es competencia del ordenamiento jurídico determinarla.  elemento anti
voluntarista: se necesita seguir una forma preestablecida porque es la única forma de que otros
reconozcan mi negocio jurídico.

Dos vías de generación de formas (por parte del derecho):

1. De manera taxativa: establece limitadamente la forma que debo darle al NJ. Podemos hablar a
propósito de estas formas de las solemnidades que la ley describe, pues son requisitos externos
del NJ que permiten reconocer la declaración de voluntad, inclusive hay manifestación de
voluntad que solo pueden serlo a través de solemnidades. Ej. Testamento.
2. De manera no taxativa: se permite a las personas elegir libremente la manera en la cual le dan
formas a sus acuerdos, pero en este caso siempre el ordenamiento jurídico habilita la forma
libre, o sea, establece formas mínimas que permitan reconocer el acuerdo como válido. Ej.
Contratos consensuales.

¿Cómo la teoría clásica analiza el problema de la forma? Señala que la forma del negocio jurídico es
identifica a la manifestación de voluntad, pues, la forma es como debe ser expresada la voluntad,
entonces, le preocupa la declaración de voluntad cuando no es coincidente con la voluntad real: se
separa el concepto de voluntad declarada de la real (es la única manera en la que puede hacer prevalecer
la voluntad como querer).

30
En cambio, Betti dice que la forma del negocio jurídico es la manera en la cual ese negocio es
objetivamente reconocible a los ojos de los demás. Entonces, la forma es la posibilidad de
reconocimiento de un negocio jurídico y esto debe ser objetivo, por tanto, no puede ser entregado al
subjetivismo de quien declara: para una teoría no voluntarista la voluntad siempre es declaración,
entonces el querer se vuelve problemático cuando la persona no lo ha manifestado correctamente.

OJ establece dos maneras en que el negocio jurídico adquiere relevancia por su forma:
1. Declaración: la expresión objetiva como exteriorización de aquello que el sujeto está pensando
o queriendo  en virtud de la teoría alternativa, no interesa lo que el sujeto quiere, sino que
aquello que exterioriza mediante una declaración verbal, pues esta es la que está destinada a
ser reconocida por otras personas, por tanto, tener un destinatario es un elemento necesario
de la declaración.
2. Comportamiento: no tiene relación con el fuero interno, sino que con una conducta activa o
pasiva -acción u omisión25-, imputable a una persona, que genere un cambio en el estado de
cosas teniendo entonces trascendencia social, pues sale de mi fuero interno.
El elemento necesario del comportamiento es la reconocibilidad del comportamiento con
relevancia jurídica  objetivamente el acto que realizo tiene ciertas características que hacen
posible reconocerlo pues el ordenamiento jurídico ha reescrito esa conducta como constitutiva
de un negocio jurídico. Por el contrario, cuando se realiza una declaración me vinculo con
otra persona al generar una relación de confianza, los actos de habla son normativos porque
nos vinculan con otros.
Ej. Agencia oficiosa. El hecho objetivo es la realización de una conducta en beneficio de un
tercero que es constitutivo de un negocio jurídico.

Clase 10-. 28 de agosto

La estructura del negocio jurídico tiene elementos que lo constituyen:

> Forma
> Contenido

Forma
La forma es una figura externa que permite a los terceros identificar que las partes celebraron un
negocio jurídico. Es la posibilidad objetiva de que el negocio jurídico sea reconocido por terceros, la
manera en que el negocio jurídico se hace reconocible.

Es siempre es competencia exclusiva del legislador:

o existen formas rígidas (solemnidades)
o y formas determinadas por las partes.

La forma puede expresarse de dos maneras:

1. Declaración o manifestación:

Es un acto de habla como la expresión a través del lenguaje hacia el mundo exterior. Es el hablante que
se expresa el que tiene la carga de ser claro, pues, es esa persona la que debe asumir las consecuencias
nocivas de su falta de claridad.
Entonces, la carga de escoger la manera más adecuada de manifestase va en interés del negocio jurídico.

25
Preservar el estado de las cosas también sería un comportamiento.

31
Hay ciertas situaciones en que la ley exige una manera especifica de realizar la declaración, que son las
formas rígidas identificadas con las solemnidades.

La declaración se puede diferenciar según el proceso de formación de ésta en:

(i) Declaración inmediata o a persona determinada emisión y expresión se confunden en un solo
acto. Generalmente tengo al receptor de mi declaración presente o conectado de una manera
automática conmigo. La doctrina las denomina declaraciones receptivas porque la otra persona
recibe inmediatamente lo que yo le estoy diciendo.
(ii) Declaración mediata o a persona indeterminada proceso de declaración comienza en la
emisión y se agota en la expresión. En general el receptor no está presente, por ello, la
declaración no terminaría hasta que efectivamente se notifique a la otra parte. Esto presenta
una doble carga, ya que además de manifestarme claramente, debo verificar que el mensaje
haya sido recibido correctamente.

¿Cómo se produce la declaración?  Reglas de la formación del consentimiento.

El Código Civil no tiene reglas sobre la formación del consentimiento, sino que éstas están dadas a
posteriori por el Código de Comercio. Se podría decir que las reglas relativas a la formación del
consentimiento son extrapolables a las reglas de la declaración.

Acorde a estas reglas la declaración se identifica con una oferta que debe ser seguida por una aceptación
para la formación del consentimiento.

(*) Estas reglas no están vinculadas al segundo elemento de la forma (comportamiento), sino que
exclusivamente a la declaración.

o Regulación del Código de Comercio en primer lugar es problemático, desde el punto de vista
jurídico, porque una regla especial regula esta materia con pretensión de generalidad.

Está regulado desde los Art. 97 al 108 del Ccom establecen reglas para el proceso de formación del
consentimiento de los contratos comerciales, y la tradición jurídica ha entendido que esta regulación
es aplicable también a los contratos civiles, dando como razones que
o El CC tiene un vacío, como laguna, que debe ser completado a través de una regla similar
que lo establezca.
o El mensaje del presidente con el que se manda el Ccom al Congreso: “el código de
comercio viene a llenar un vacío sensible de nuestra legislación comercial y civil”.

El Ccom regula dos declaraciones distintas que dan lugar a la formación del consentimiento:

A. Oferta

La definición clásica califica a la oferta como un acto jurídico unilateral en virtud del cual un oferente
le propone a otra la celebración de un negocio jurídico bilateral26 con las clausulas o condiciones que
específicamente señala.

26
Si alguien le propone a otro otorgar un negocio jurídico unilateral, no es propiamente una oferta, sino que es
una recomendación. Por tanto, la oferta y aceptación siempre tienen lugar en lo relativo a una convención (acto
jurídico bilateral).

32
Para que la oferta obtenga la calificación jurídica de tal requiere cumplir el requisito de ser completa,
esto es, que debe formularse en términos tales que baste con la simple aquiescencia de la persona a
quien la oferta se dirige para que la convención se perfeccione. Si es incompleta no vale como oferta,
pudiendo a lo más considerarse como una tratativa preliminar.
o La doctrina que distingue entre contrato nominado e innominado señala que, si un
contrato es nominado, bastará con hacer alusión a los elementos de la esencia, y si este es
innominado deberá dar cuenta de todos los elementos de ese negocio para que él otro
pueda aceptar o rechazar.

Si la otra parte no acepta puramente la oferta agregando nuevas condiciones estaríamos frente a una
contraoferta.

La parte que hace la oferta, propuesta o policitación recibe el nombre de oferente, proponente o
policitante.

(*) hay autores que rechazan la calificación de la oferta como acto jurídico unilateral, pues dicen que
este tipo de actos deben tener por propósito la creación, modificación o extinción de efectos jurídicos,
y la oferta no logra por sí misma la consecución de estos efectos.

Dos clasificaciones de la oferta en función de la regulación. (doctrina clásica)

a. Oferta expresa aquella que está contenida en una declaración en la que el proponente, en
términos formales y explícitos, revela al otra su intención de celebrar un contrato. Puede
ser verbal (palabras o gestos que hagan inequívoca la proposición) o escrita.
b. Oferta tácita se desprende a partir de un hecho o comportamiento que revela
inequívocamente la proposición de celebrar una convención.

Esta clasificación se basa en el Artículo 105 del Ccom,

a. Oferta hecha a persona determinada va dirigida a un destinatario debidamente
individualizado.
b. Oferta hecha a persona indeterminada está dirigida al público en general. Ccom tendría
una regulación contraria a la ley de protección del consumidor, pues establece que las
ofertas que se realicen en un anuncio impreso no generarán obligación alguna para el que
las formula.

Formación del consentimiento en los NJ bilaterales

El consentimiento es el encuentro de dos declaraciones de voluntad que, emitidas por dos sujetos
diversos, se dirigen a un fin común y se funden. Se forma por dos actos sucesivos y siempre
copulativos: oferta y aceptación.

B. Aceptación

Acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella.

La doctrina establece dos pares de clasificaciones,

a. Aceptación expresa el aceptante, en términos formales y explícitos, manifiesta, de forma verbal
o escrita, su intención de aceptar la propuesta recibida.

33
 b. Aceptación tácita se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la
aceptación.

a. Aceptación pura y simple destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con esta en lo

términos en que se le formuló.
b. Aceptación condicionada el destinatario de la oferta le introduce modificaciones o solo se
pronuncia parcialmente, pues su aceptación contiene reservas o modificaciones que alteran los
términos de la oferta.
Hay autores que dicen que hay que distinguir la intención del oferente,
o La intención del oferente era formular una oferta divisible  es posible que se acepte
parcialmente.
o La intención del oferente era formular una oferta indivisible  no es posible entenderlo
como una aceptación parcial, sino que simplemente es una contraoferta.

(*) Silencio por regla general es la no aceptación.

Requisitos de la aceptación para que se forme el consentimiento.

1. Debe ser pura y simple el destinatario debe aceptarla en los mismos términos en que se le
formuló (Art. 101 Ccom). Si no, constituye una nueva oferta (Art. 102 Ccom).

2. Debe ser realizada oportunamente la aceptación debe manifestarse en el plazo legal o señalado
por el oferente.
o Si el oferente da un plazo, ese es el plazo que tiene el destinatario.
o Si el oferente no da un plazo, la legislación distingue entre,
i. Oferta verbal: la aceptación debe producirse en el acto de ser conocida por el
destinatario (Art. 97 Ccom).
ii. Oferta escrita: hay que distinguir donde vive el destinatario de la oferta,
ii.a) si el destinatario reside en el mismo lugar que el oferente, existe un plazo de 24
hrs. para la aceptación.
ii.b) si el destinatario reside en un lugar distinto que el oferente, existe un plazo de
aceptación a la vuelta del correo.

Aceptación extemporánea: aquella aceptación que se da fuera del plazo, cuando la oferta ya no
está vigente, por tanto, la aceptación extemporánea debe ser considerada como una nueva
oferta.
El Código de Comercio establece, en su Art. 98, que si el oferente recibe una aceptación
extemporánea éste tiene la obligación de avisarle a su destinatario, que la aceptación está fuera
de plazo, porque si no lo hace, es el oferente el que asume los perjuicios que ocasione en el
aceptante su aceptación extemporánea.
La aceptación emitida tiene una presunción procesal que se ha dado en tiempo y forma, hasta
que se pruebe lo contrario (mecanismo para evitar que el aceptante rehúya de su obligación).

3. Debe ser realizada mientras la oferta se encuentre vigente hay hechos que producen la perdida
de vigencia de la oferta mientras está corriendo el plazo para la aceptación. Estos hechos deben
producirse antes de la aceptación, porque luego el negocio jurídico se perfecciona.

a. Retractación: arrepentimiento del oferente a su propuesta, la revoca o deja sin efecto.

El oferente por regla general puede retractarse entre el envió de la oferta y la aceptación.
Excepcionalmente no se tiene esta posibilidad en los casos que dispone el Art. 99 del Ccom:

34
 1. Si al realizar la oferta se hubiera comprometido a esperar una contestación.
2. Si se comprometió a no disponer del objeto del contrato sino después de transcurrido
cierto plazo.

Para los efectos de la retractación hay que distinguir:

 Retractación tempestiva: se produce antes de la aceptación. Debe indemnizar gastos, daños o
perjuicios que puede haber sufrido el destinatario pudiendo liberarse de esta obligación si se
allana a cumplir el contrato propuesto.
 Retractación intempestiva: aquella que se produce después de la aceptación de la oferta. En
este caso, el oferente no puede exonerarse de cumplir el contrato propuesto, pues el negocio
jurídico se vio perfeccionado.

b. Caducidad: oferente muere o incapacidad sobreviniente del oferente.

Momento en que se forma el consentimiento:

 Contratos entre presentes: las partes se encuentre la una frente a la otra, la formación del
consentimiento se genera en el momento que la aceptación es emitida como declaración.
 Contrato entre ausentes: la formación del consentimiento se genera desde el momento en que la
aceptación es emitida por el aceptante. El problema que se produce es que se puede generar una
descoordinación entre el tiempo en que la aceptación es emitida como declaración versus el
momento en que es conocida por el oferente.

Los tribunales han señalado que para el contrato entre presentes hay regla especial (Art. 97 Ccom),
pero entre ausente, en general, se ha interpretado que, aunque el oferente ignore la aceptación el
consentimiento se formaría, como generador del negocio jurídico, en el momento mismo en que la
aceptación se da, esto se afirma entregando como argumentos los plazos de retractación (Art. 99 Ccom),
el Art. 101 del Ccom que señala que una vez dada la contestación se produce el negocio jurídico -salvo
en negocios reales o solemnes-, y el Art. 104 que entiende como lugar en el que se perfecciona el
contrato el de la residencia del aceptante.

Importancia de determinación del momento en que se forma el consentimiento,

 Condiciones de validez como la capacidad
 Ley aplicable si existe cambio de legislación27
 Una vez formado, la oferta no puede ser revocada.
 Existencia de objeto ilícito.
 Determina inicio de prescripción o caducidad de algunas acciones. Ej. Art. 1896: lesión enorme.

Determinación del lugar en el que se forma el consentimiento es importante porque,

 Determina la competencia judicial
 Determinación de ley aplicable
 Aplicación de usos y costumbres

Doctrina dice que el Art. 104 del Ccom aplica como regulación la teoría de la declaración, y si las
personas están ausentes o utilizan intermediarios, se extrae que el lugar de la celebración lo es el de
residencia del que hubiere aceptado la oferta primitiva o la propuesta modificada.

27
Art. 22 sobre efecto retroactivo de las leyes: son válidas las leyes al momento de la celebración.

35
La ley no establece ni forma ni contenido de la oferta y aceptación, pues la formación del
consentimiento que basta con la conjunción de estos dos actos solo es aplicable a los contratos
consensuales.

Sin embargo, el legislador establece otras formas rígidas de declaración, que en general identificamos
como las solemnidades, que en realidad son una especie dentro del género formalidades:

Formalidades
Son requisitos que dicen relación con la forma o aspecto externo del negocio jurídico, requeridos por
el legislador con objetivos dispersos y cuya omisión tiene consecuencias diferentes, previstas por el
legislador, que van desde la ineficacia (nulidad absoluta) del acto hasta consecuencias procesales.

El término formalidad es género de las solemnidades porque éstas ultimas son requisitos para la
celebración de un negocio jurídico, y las formalidades son requisitos externos tanto para la celebración
de un negocio jurídico, como para otras consecuencias distintas a su celebración que se imponen al
momento de otorgarse el negocio jurídico, pero no necesariamente tienen que ver con la existencia o
validez de éste.

Existen cinco tipos de formalidades:

1. Solemnidades: requisito externo para la celebración de un negocio jurídico, que es establecido por
el legislador, y se constituye como el único medio válido a través del cual el autor o las partes pueden
manifestar su voluntad. Es un requisito esencial para la existencia del acto jurídico.

o Algunos autores dicen que no constituye un requisito de existencia independiente de la

formación del negocio jurídico, ya que la solemnidad es la manera en la cual la voluntad
se expresa. En esto Gisella concuerda porque la solemnidad es una forma rígida,
establecida por ley, para realizar un tipo especial de declaración.

La solemnidad tiene como característica que siempre debe ser expresamente establecida por el
legislador y, entonces se interpreta restrictivamente.

La omisión de una solemnidad, que se requiere para la validez del negocio jurídico, acarrea la
nulidad absoluta del negocio jurídico. Sin solemnidad no se puede probar la existencia del NJ.
Ej. Celebración de compraventa de un inmueble por escritura pública.

2. Formalidades habilitantes: requisitos exigidos por la ley para completar la voluntad de un incapaz,
para habilitarlo. Está en función del interés del incapaz.

Son requisitos de forma que establece la ley para la celebración de ciertos actos jurídicos que no
dice relación con la naturaleza del acto mismo, sino con las personas que concurren a dar su
voluntad en el acto.

Un incapaz absoluto no puede nunca actuar por sí mismo, siempre debe actuar a través de un
representante legal, y una persona que es relativamente incapaz puede actuar por sí misma cuando
esté autorizada por su representante legal  la formalidad habilitante es esta autorización.

En otros casos, se mira al acto jurídico, pero siempre en función de la persona que lo celebra. Por
ejemplo, a veces, se requiere que un juez autorice la enajenación del bien de un incapaz: se tiene

36
 doble formalidad habilitante, autorización judicial y la necesidad de que actúe a través de su
representante legal.
o Art. 253 CC: patria potestad y administración de los bienes del hijo.
o Art. 255 CC: limitaciones de los tutores en la enajenación de los bienes del hijo.

Además, hay ciertas ocasiones en que no tiene que ver con incapaces, sino que la persona que
celebra el negocio jurídico o a la que le afecta la realización de éste. Por ejemplo, en la sociedad
conyugal si el marido quiere vender un bien inmueble perteneciente a la sociedad, requiere la
autorización de su cónyuge.

Entonces, el elemento identificador de una formalidad habilitante tenga relación con la persona
que celebra el negocio jurídico, ya sea, en su condición de incapaz, o porque le afecta o porque es
una persona específicamente determinada por la ley.

La consecuencia de su inobservancia es la nulidad relativa con respecto a los incapaces relativos, y

la nulidad absoluta con respecto a los incapaces absolutos. Respecto de los casos en que no se trate
de un incapaz hay que mirar caso a caso cómo el legislador estableció la formalidad habilitante para
determinar la consecuencia jurídica.

3. Formalidades por vía de prueba ad probationem. Requisitos externos de un acto jurídico, que
establece el legislador, para establecer medios de prueba, de un acto no solemne, anticipados.

Si no se observa la formalidad ad probationem el negocio jurídico es igual de válido, sin embargo,

las partes quedan impedidas de utilizar ciertos medios de prueba para acreditar la existencia del
negocio jurídico o las obligaciones y derechos que nacen de éste.

Ejemplo clásico del Art. 1709 CC: “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen
la entrega o promesa de una cosa que Art. 6º valga más de dos unidades tributarias.

No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se
exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después
de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una
cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.”

Art. 1708: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito.”

No es una obligación, sino una carga, porque si no la cumplen nada han incumplido realmente,
sino que pierden la posibilidad de acreditar su relación jurídica a través de la prueba testimonial
en este caso, y de ciertos medios de prueba en general.

4. Formalidades o medidas de publicidad: pretende proteger los intereses de ciertos terceros que
pueden verse alcanzados por los efectos del negocio jurídico. No tiene relación con la validez del
acto.

Se distinguen en formalidades:

37
 o De simple noticia: tiene por finalidad poner en conocimiento de terceros la existencia de
una relación jurídica. Ej. Ley obliga a publicar en el diario los decretos de interdicción
(447), demencia (461) y disipación.
o Sustanciales: se establecen para precaver a terceros -interesados- de la existencia de un
negocio jurídico, porque se podrían ver perjudicados por su ignorancia. Ej. Notificación
de la cesión de un crédito  si al deudor no se le notifica de la cesión, éste le podría seguir
pagando al antiguo acreedor provocándose un caso de enriquecimiento injusto.

5. Formalidades convencionales (¿?) no es propiamente una formalidad, ya que estas son de exclusiva
competencia del legislador, aun así, el código civil las contempla como en el Art. 1802 a propósito
del contrato de compraventa.

Este artículo ha dado lugar a la generación de una regla elaborada doctrinariamente acerca de que
ocurre cuando las partes “establecen solemnidades” para la celebración de su negocio.

Gisella dice que es un mal término porque no hay solemnidades que el legislador no haya
establecido. Por ejemplo, si las partes acordarán celebrar una compraventa de un bien mueble por
escritura pública y no cumplieran la obligación que se autoimpusieron solo se tendría como
consecuencia lo establecido por el Art. 1802 sobre que las partes podrían retractarse ya que el
consentimiento no se ha formado, por tanto, solo se retrasa la formación de consentimiento. Estas
formalidades no son vinculantes con la validez del negocio jurídico, solo son una condición
suspensiva de la celebración del negocio jurídico.

Consecuencias por la omisión de una formalidad:

1. Solemnidad  nulidad absoluta, pues impide la formación del acto y éste nace viciado.
2. Formalidad habilitante  por regla general nulidad relativa, pero hay que distinguir.
3. Formalidad por vía de prueba  se priva de ciertos medios de prueba.
4. Medida de publicidad
o De simple noticia  perjudicado puede demandar indemnización de perjuicios en virtud de
un delito o cuasidelito civil.
o Sustancial  acarrea la inoponibilidad del derecho (1902).

2. Comportamiento

Conducta que una persona realiza y que da lugar en el ambiente social a entender que lo que se celebró
es un negocio jurídico.

No se relaciona con la conciencia o voluntad, sino que se perfecciona un resultado querido por el
legislador cuando de manera objetiva se despliegan ciertas conductas que en función de los usos,
costumbres o ley son constitutivas de un negocio jurídico.

Al respecto, Betti señala que la conducta o comportamiento, como forma del negocio jurídico, cambia
un estado de cosas preexistente que a veces es reconocido por el ordenamiento jurídico. Sin embargo,
para que esto ocurra este comportamiento debe ser reconocible como tal, por tanto, debe tener una
cierta entidad de objetividad que no se mira en la voluntad o querer, sino que en las consecuencias
fácticas. Ej. Agencia oficiosa.

No son cuestiones de interpretación, sino que son hechos reconocibles a los cuales el ordenamiento
jurídico les da un cierto y especifico sentido.

38
Dos tipos de comportamiento como susceptibles de cambiar el estado de cosas y generar un negocio
jurídico:
a. Conducta concluyente: identifica determinadas formas de comportarse que no tienen por objetivo
darle a conocer a otro mi voluntad -no son actos de notificación- pero que, en función de los usos,
costumbre y la ley pueden adquirir el valor de una declaración.

En otras palabras, son ciertos comportamientos que la ley asimila a una declaración sin que sean
actos que estén destinados a darle noticia a otros de lo que quiero hacer, por tanto, hay una
expresión de esa acción que es valorada, en función de su objetivo e idoneidad, de manifestación
de la realización de un negocio jurídico.

Ej. Comerse unas papas fritas en el supermercado. No es un acto de notificación al supermercado

de que las quiero comprar (no es una declaración), no pongo en noticia de otro lo que quiero hacer,
sino que solo actúo de manera concluyente, porque solo se entiende mi querer celebrar un negocio
jurídico.

Clasificación,
 Explicita y directa: cuando se desarrolle ese comportamiento, interesadamente o no, hay
ciertos signos externos que la práctica social o la convención permite entender que lo que hay
es la necesidad de celebrar un negocio jurídico; como dice Betti, hay un contenido preceptivo
en ese comportamiento.
 Implícita e indirecta: cuando la conducta se despliega de tal manera que la deducción necesaria
es la existencia de un acto preceptivo.

Betti dice que los actos de conducta concluyente no demuestran un querer, sino que el OJ les atribuye
ciertas consecuencias en función de mi deber de autorresponsabilidad en mi comportamiento.

b. Silencio: como fundante de un negocio jurídico se basa en que la omisión viene de una persona
que debía -por ley o por relación jurídica- tener una actividad positiva (hacer) y que, en virtud de la
autorresponsabilidad privada y de no haber realizado lo que debía queda vinculada con su
inactividad.
Se pueden distinguir dos consecuencias jurídicas:
i. Silencio que da lugar a negocios jurídicos: va a estar determinado por ley en función de los
usos y costumbres, pero también en virtud de la relación especifica que tienen las partes.
Ej. Película The Bookshop: silencio es constitutivo de aceptación.
ii. Silencio que da lugar a que la persona que tenía la carga de actuar no actúa, y, por tanto,
genera responsabilidad extracontractual: se protege la buena fe y legitimas expectativas de
la otra persona.

Silencio adquiere relevancia jurídica en función de las circunstancias concretas en que se desenvuelve:
es contingentemente eficaz como generador de un negocio jurídico. Si el silencio es constitutivo de
aceptación da lugar a la generación de un negocio jurídico, ejemplo del mandato.

Clase 11-. 2 de septiembre

Vicios de la voluntad

39
 - Error
- Fuerza
En ambos hay una acción directamente tendiente, por parte de una persona,
- Dolo
para la obtención ilícita de la voluntad. La acción debe ser determinante para
la declaración, por tanto, hay una preocupación por parte del ordenamiento
acerca de la expresión libre de la voluntad de una persona y su conculcaci
A. Fuerza
La fuerza se puede clasificar en fuerza física y fuerza moral. Para que podamos hablar de la fuerza como
vicio del consentimiento debe ser referido a la fuerza moral; porque en la fuerza física no hay expresión
de voluntad, por ejemplo, un caso extremo de fuerza física sería cuando una persona le impide a otra
expresar su voluntad de tal manera que la encierra.

En el caso de la fuerza moral, no hay propiamente una anulación de la voluntad, sino que existe un
anuncio de voluntad conscientemente hecho, pero que se ha obtenido de manera ilícita. La fuerza
moral es un acto de habla que consiste en el anuncio de la irrigación de un mal.

Concepto de fuerza: en términos generales la fuerza es una aplicación de poder físico o moral, o es el
acto de obligar a alguien a que asiente a algo o que haga algo.

Jurídicamente hablamos de fuerza -en un sentido moral como vicio del consentimiento- como la
amenaza con un mal que se presenta al intimidado como desgracia que el intimidante puede
efectivamente ocasionarle (aunque sea a través de un tercero). Entonces, se le presenta a otro la
disyuntiva de celebrar un negocio o no, bajo la amenaza de que si se niega va a sufrir un mal28.

Fundamento de ser un vicio: el uso de la fuerza inhibe la voluntad autónoma de una de las partes.
Quien actúa lo hace por temor, por miedo a ser dañado.

Amerino León define la fuerza como el constreñimiento ejercido sobre la voluntad de un individuo
mediante coacción física o amenaza, que produce un temor de tal magnitud que lo obliga a consentir
un acto que no desea.

Concepto de fuerza está regulado como vicio del consentimiento, pero también está presente en otros
ámbitos del derecho privado:
a. Vicio del consentimiento d. Testamento Art. 1007
b. Posesión violenta Art. 710 CC e. Transacción Art. 2453
c. Indignidad para suceder Art. 968 inc 1 Nº4 f. Matrimonio Art 8 inc. 1 Nº3 LMC

Clasificación:
Fuerza física: presión ejercida sobre la voluntad de un individuo mediante el empleo de medios
materiales de coacción.
Fuerza moral: presión ejercida sobre la voluntad de un individuo por medios intelectuales, de tal forma
que inspira un temor en este que lo induce a celebrar el negocio jurídico.

¿Quién ejerce la fuerza? Art. 1457: “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la
ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona
con el objeto de obtener el consentimiento.”

28
Código Civil alemán habla de intimidación, pues se intimida a otro para la celebración de un negocio
jurídico.

40
Entonces, de quien provenga la fuerza es irrelevante para la anulación del negocio, esto demuestra que
la fuerza es de tal magnitud repelida por el ordenamiento jurídico que siempre permite anular el
negocio jurídico, lo que es una diferencia fundamental con el dolo.

Características:
 El solo hecho del anuncio verosímil a otro de la perpetuación de un mal es constitutivo de fuerza,
con independencia de si este ocurre29.
 La fuerza como anuncio de un mal no debe necesariamente provenir de quien celebra el contrato.
 No es necesario que coincida la persona que realiza la amenaza con quien efectivamente irrogará el
mal a la persona. Por esto el concepto de fuerza no es uno físico.

Para que la fuerza moral sea un vicio del consentimiento debe reunir tres requisitos de manera
absoluta:

i. Ilícita o injusta no está contemplado en la legislación, sino que ha sido elaborado

doctrinariamente.

Debe ser contraria a derecho, o sea, prohibida por este  ilicitud del medio con el cual se amenaza. La
persona que sufre la fuerza está amparada por el derecho para no sufrir ese perjuicio, porque la persona
que anuncia la irrigación del daño va a utilizar medios contrarios a derecho.

Por tanto, si se usa el ordenamiento jurídico no es fuerza: se amenaza con un mal cuya causación en si
está permitida. Por ejemplo, si amenazo a mi deudor que si no me paga lo demandaré, es una fuerza en
el sentido que le anuncio a otro la irrigación de un mal (ser demandado), pero el medio no es ilícito,
porque el derecho me autoriza a hacerlo, por tanto, es un mal que debe ser soportado porque así lo
prevé el ordenamiento.
 Si le digo a alguien, que no tengo la posibilidad de ganar un juicio, que lo voy a demandar para
molestarlo, ¿debe ser soportado?
o Hay autores que dicen que una persona está siempre obligada a soportar una demanda.
o Hay contextos en que una demanda sí podría ser ilícita, por ejemplo, a propósito de la
competencia desleal: si un competidor para sacar a otro del mercado le interpone muchas
demandas diarias hostigándolo procesalmente sí sería una demanda injusta.

Debe ser mirada la acción como ilícita según el contexto en la cual se desarrolla, pero un indicador
clave acerca de si la acción es ilícita o no, es si el destinatario está obligado o no a sufrir ese mal según
derecho. Para el derecho alemán una conducta es ilícita sin con ella se aspira. Aun resultado
jurídicamente reprochable.

ii. Grave regulado por el Art. 1456 del CC.

La fuerza que se anuncia como grave tiene que ver con la calificación del mal que se anuncia: “capaz
de producir una fuerte impresión en una persona de sano juicio, teniendo en cuenta su edad, sexo y
condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunda en una persona un justo
temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave”.

29
La fuerza no se anuncia, sino que esta es el anuncio. El acto constiutivo de fuerza es el acto mediante el cual le
anuncio verbalmente a otro de que si no celebra un negocio sufrirá un daño.

41
 Esto supone un parámetro de medición de la fuerza como grave que es en realidad una presunción
de la ley, ¿cuándo la ley asume que una fuerza es grave? Cuando a una persona considerada en su
subjetividad se le anuncia un justo temor de verse expuesta ella, sus descendientes, ascendientes,
consorte a un daño irreparable y grave.

Este parámetro es general acerca de cuales son las condiciones para declarar una fuerza como grave,
pero no son condiciones exclusivas.

Temor reverencial inciso segundo Art. 1456: “El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar
a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no basta para viciar el consentimiento.”

Temor reverencial por sí solo no es suficiente para viciar el consentimiento, por ejemplo, un padre
infunde temor reverencial a su hijo, pero si además este padre es maltratador sí sería una circunstancia
que podría calificarse de grave porque si es que él queda mal ante su padre pone en riesgo su integridad
física.

iii. Determinante regulador por el Art. 1457 del CC.

La fuerza debe ejercerse con el objeto preciso de obtener el consentimiento, y la voluntad debe ejercerse
por el temor de verse dañado.

Consecuencias de la fuerza
Fuerza física provoca nulidad absoluta o inexistencia  no hay vicio del consentimiento porque hay
una no declaración de la voluntad, por tanto, nulidad absoluta.
Fuerza moral permite a la persona que sufre la fuerza pedir nulidad relativa.
 Solo puede pedir la nulidad la persona que sufrió la fuerza
 Tiene un plazo de cuatro años desde que sufre el acto de fuerza.

Ejemplo: Mulholland Drive.

Clase 12-. 3 de septiembre

B. Dolo

Conjunto de comportamientos mediante el cual conscientemente se sugiere, refuerza o mantiene en

otro una representación incorrecta. Entonces, el dolo está emparejado con el error, porque quien
celebra un contrato afectado por el dolo está en un error, en el sentido que posee una representación
de la realidad que no es correcta. Sin embargo, está situación de error no surge de forma espontanea,
sino que es consecuencia de las maquinaciones o maniobras fraudulentas fraguadas por otras personas
para inducir a error al sujeto y obtener su consentimiento, que de otro modo no se habría producido.

La ilicitud también está presente como mecanismo de obtención de la voluntad desde el momento que
quien actúa con dolo produce un engaño en la otra persona que lo lleva a celebrar el contrato. Alemanes
en el BGB hablan de un engaño doloso que es un concepto mucho más cercano a aquello que el CC
como vicio del consentimiento trata el dolo.

El dolo puede producirse como una:

 Comunicación de palabra.
 Ocultación o encubrimiento de circunstancias.

42
 Simple omisión de información sobre el estado de las cosas de quien requiere un deber de hablar.

Concepto de error según el código civil se encuentra en el Art. 44: “El dolo consiste en la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.”

Los autores, en general, entienden el dolo como aquel conjunto de actuaciones maliciosas encaminadas
a dañar a la otra persona. Pero, en realidad, este es un mal concepto de dolo porque alguien que actúa
produciendo daño a otro, no actúa simplemente por el instinto de maldad, sino que, en general, cuando
alguien realiza una conducta perniciosa para con otra persona lo que está queriendo es aprovecharse
de ciertas circunstancias lograr un beneficio propio.

Entonces, la actitud dolosa tiene como común denominador la representación que la persona que actúa
se hace que la condcuta que está haciendo es una que el ordenamiento jurídico repele. Por ende, la
actitud es dolosa cada vez que una persona se representa o se debe representar a actuar conforme a
derecho, y sin embargo, lo repele, por tanto, actúa conforme a mecanismos que el derecho no pone a
su disposición, entonces restringe el deber de actuar conforme a derecho.

Clasificaciones:
a. Dolo bueno: engaño menor. Producto de las exageraciones que son normales en el comercio. Es la
jactancia o exageración de las cualidades o del valor de la cosa ofrecida. Es un comportamiento
lícito.
b. Dolo malo: supone un comportamiento ilícito destinado a engañar a otra persona y que la induce
a una manifestación de voluntad que; sin el dolo, no habría realizado o habría realizado en
condiciones menos onerosas. Excede de la simple generación. En principio vicia el consentimiento.

a. Dolo positivo: el engaño que se realiza a través de razonamientos o actos tendientes a representar
como verdaderas circunstancias falsas o a suprimir o alterar las verdaderas por si o por otro medio.
b. Dolo negativo: ocultamiento de hechos verdaderos.

a. Dolo determinante: es obra de una de las partes y que se traduce en acciones que inducen en forma
directa a una persona para realizar una manifestación de voluntad. Si no hubiese ocurrido el dolo
la persona no hubiese dado su consentimiento.
b. Dolo incidental: este dolo no alcanza para viciar el consentimiento. Aquel conjunto de engaños
que no alcanzan para determinar la manifestación de voluntad.

Teoría unitaria del dolo: caracterización de la doctrina acerca de qué es el dolo y una caracterización
por parte de la ley acerca de qué es el dolo que sería unitaria.

El dolo sería relevante porque está presente en materia civil a propósito de tres instituciones:
i. Formación del consentimiento en negocios jurídicos.
ii. Incumplimiento contractual: agravante de la responsabilidad “contractual” (1558º)
iii. Delitos civiles que da lugar a la responsabilidad extracontractual (2284º)
En estas tres circunstancias hay una regulación, por parte del ordenamiento jurídico, de ciertas acciones
cometidas de manera dolosa. Entonces, la doctrina dice que el concepto de dolo en estos tres ámbitos
es igual en el derecho civil: esto se ve argumentado en que la definición del dolo (Art. 44) es único para
los tres y el caso del Art. 2317 inc. 2º sobre la solidaridad del fraude. En tal caso, todos comparten el
carácter de un ilícito civil.

43
Gisella opina que no existe una teoría unitaria del dolo, pues creen que son situaciones que lo que
tienen en común es la representación que hace el autor de la acción de no actuar conforme a derecho.
Lo que diferencia a cada una es que, a propósito de la celebración del negocio jurídico, hay una
intención de no seguir el derecho para provocar la manifestación de voluntad de otra persona. En el
caso de incumplimiento contractual hay una situación completamente distinta que es el no querer
ejecutar la obligación, y, en tercer lugar, a propósito de la responsabilidad extracontractual, hay una
conducta, que se realiza como dañosa a otro producto de una actividad que es responsable y asumida
completamente por el otro.

Dolo como vicio del consentimiento.

Está regulado en dos artículos del CC:
> Art. 1458: “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando
además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas
que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los
perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.”.
> Art. 1459: “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás
debe probarse.”.

Artículo 1458 establece dos requisitos copulativos para que el dolo vicie el consentimiento:
1) Ser determinante
Debe haber una relación causal entre el engaño y la declaración de voluntad, o sea, sin engaño doloso
no hubiese habido manifestación de voluntad. Por tanto, la maquinación engañosa debe ser exitosa en
el sentido que logra la declaración de voluntad.

2) Ser obra de una de las partes

Este requisito provoca problemas acerca de qué ocurre en los actos unilaterales puesto que en estos no
hay otra parte que pudiera cometer el acto doloso. Por tanto, a propósito de este requisito la doctrina,
en general, hace la diferencia entre los,
(i) Negocios jurídicos bilaterales: ya que sí hay otra parte es requisito que sea la contraparte la que
realiza la acción dolosa.
(ii) Negocios jurídicos unilaterales: ¿es susceptible de concurrir el dolo como un vicio del
consentimiento? En general se entiende que sí, pues si bien no está contemplado de esta
manera en el artículo 1458 sí hay artículos aislados del CC que regulan los negocios jurídicos
unilateral y contemplan la posibilidad de que estén viciados producto de una acción dolosa.
Tal como en los siguientes casos:
o Aceptación o repudiación de una herencia (Art. 1234 y 1237) se permite que una persona
después de haber aceptado o repudiado una herencia, producto del dolo, pueda rescindirse
de ella.
o Renuncia de los gananciales hecha por la mujer o por sus herederos (Art.1782): gananciales
son los bienes adquiridos en sociedad conyugal, al terminar la sociedad conyugal la mujer
tiene la opción de aceptar los gananciales -mitad de los bienes- o renunciar a estos30. Si la
mujer fuera engañada, por ejemplo, por su cónyuge para aceptar los gananciales cuando
no le conviene podría alegar la nulidad de esa aceptación como vicio del consentimiento.

30
Si la mujer acepta los gananciales debe incorporar a la sociedad conyugal todos sus bienes reservados, por tanto,
debería rechazarlo cuando su patrimonio reservado sea mayor que los gananciales.

44
 o Testamento (Art. 968 Nº4) son indignos de suceder al difunto como legatario o heredero
el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar.
Entonces, en estos tres casos el dolo está contemplado, expresamente por el legislador, para actos
jurídicos unilaterales. Por tanto, es posible que el dolo vicie el consentimiento en estos tipos de
negocios.

¿Qué ocurre cuando el dolo no es obra de una de las partes?

Si el dolo es una obra de un tercero no vicia el consentimiento de la parte que celebró el contrato
inducido por él, pero esto no impide la generación de otros efectos jurídicos: acción de perjuicios contra
el tercero que engaña y un derecho del engañado a ser indemnizado porque el legislador entiende que
esa conducta constituye un ilícito civil, por tanto, genera responsabilidad extracontractual.

Todo lo anterior a menos que la contraparte contratante hubiera estado en conocimiento del engaño
del tercero, caso en el cual debió informar del mismo a la victima, constituyendo su silencio un dolo
negativo que vicia el consentimiento de la parte.

Efectos del dolo:

i. Una vez que se ha constatado al dolo como vicio de la voluntad el negocio jurídico está sujeto a la
nulidad relativa o rescisión. Esto está regulado en los Art. 1458 y 1682 inc. 3.
Solo puede pedir la nulidad la victima de la acción dolosa teniendo un plazo de cuatro años. Si
nada se dice existe una presunción de validez del negocio jurídico.
ii. Si es que el dolo no reúne ambos requisitos para viciar el consentimiento no afecta a la validez del
negocio jurídico.
Sin embargo, es posible que de derecho a la víctima para exigir una indemnización por los perjuicios
sufridos (no cumple requisito de la parte), la ley distingue:
o Demandar por la totalidad de los perjuicios a la persona que fraguó el dolo.
o Demandar a la persona que sin haber fraguado el dolo ha obtenido provecho de él, pero solo
hasta la concurrencia de dicho provecho.

Otra sanción especialmente contemplada en la ley: el cónyuge que dolosamente ocultare o distrajera
alguna cosa de la sociedad conyugal, perderá su porción en la misma cosa y será obligado a restituirla
doblada (art. 1768).

Prueba del dolo está regulado en el Art. 1459: “El dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los demás debe probarse.”. Según esto la regla general es que el dolo debe
probarse por quien alega haber sido victima de él.

La ley presume el dolo en el Art. 968 Nº5: “Son indignos de suceder al difunto como herederos o
legatarios (…) el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose
dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.”.

Condonación del dolo está regulado en el Art. 1465 que se ubica al momento de tratar el objeto ilícito
que dice: “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo
contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.”.

Esto significa que es ineficaz el acto por el cual una persona renuncia a perseguir la responsabilidad de
otra por los engaños o artificios que ésta pudiera hacerla víctima para obtener su consentimiento en
contratos que se celebren en el futuro, o sea, el dolo no puede condonarse antes de que se cometa.

45
La condonación del dolo futuro adolece de objeto ilícito y se sanciona con la nulidad absoluta. Nada
obsta, en cambio, a que el dolo sea perdonado una vez que se haya cometido y haya sido reconocido
por la víctima.

Legitimación activa y pasiva

Siempre la acción dolosa corresponde a la persona que fue víctima del dolo: quien ha cometido la
acción dolosa no puede pedir la rescisión del acto jurídico porque nadie puede aprovecharse de su
propio dolo.

(*) En el matrimonio civil no está contemplado el dolo como un vicio del consentimiento.

C. Error
Falsa representación de la realidad determinada por la ignorancia o por la equivocación. Existe en el
sujeto un hecho psicológico de carácter positivo (representación de la realidad) que lo induce a actuar,
pero dicha representación es falsa por ignorancia o equivocación.

Clasificación:
(i) Error de derecho falsa o inexacta representación de la realidad jurídica o ignorancia de una norma
o por la equivocaba interpretación o inexacta aplicación de esta a un caso concreto.

Regla general: este error no alcanza a viciar el consentimiento según lo estipulado por el CC en sus
artículos 7 y 8 que generan el principio de inexcusabilidad de conocimiento de la ley, o sea, presumen
el conocimiento de la ley.

Art. 7: “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de
éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria (…)”.
Art. 8: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.”.

Algunos autores dicen que esta regla está en relación con el Art. 1452 del CC: “El error sobre un punto
de derecho no vicia el consentimiento.”. Este artículo sería una “sub-regla” de la regla general generada
por el Art. 7 y 8 acerca de la presunción31 del conocimiento de la ley.

Gisella dice que el legislador no establece ni una presunción ni una ficción, sino que establece que
nadie puede alegar desconocimiento de la ley porque no nos está posibilitado, por parte del derecho,
de “abrir la puerta” hacia el desconocimiento de la ley porque si no el sistema no funciona, entonces,
es una imposibilidad que el ordenamiento jurídico nos establece a todas las personas por igual.

Excepciones al desconocimiento de la ley existen casos excepcionales en que sí se permite alegarlo:

Pago de lo no debido: si alguien paga una obligación sin deberla tiene siempre derecho a repetir lo
pagado.
Art. 2297: “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía
por fundamento ni aun una obligación puramente natural.”.

31
Existe un error técnico en llamarle presunción, pues ésta es la determinación de un hecho incierto a partir de
un hecho cierto.
Hay autores que dicen que se trata de una “ficción legal” porque el legislador asume que todas las personas
conocen la ley.

46
Art. 2299: “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.”.

(ii) Error de hecho falsa representación que se tiene por ignorancia o equivocación de una cosa, un
hecho o una persona. Error en los supuestos fácticos del negocio jurídico.

Para que alcance a viciar el consentimiento se exige no solo que se den los supuestos de hecho previstos
en la norma, sino también que el error haya sido determinante para la actuación del sujeto.

Genera muchas complejidades y es muy polémico, por ejemplo, en el derecho anglosajón porque
permite pedir la nulidad por error y, en general, se cree que el error que sufre una de las partes no
puede arrastrar a la contraparte. Por tanto, en el derecho comparado son bien acotadas las situaciones
que dan lugar al error: en nuestro sistema hay una interpretación muy extensiva de las reglas que
provocan error.

El Código Civil chileno distingue cuatro situaciones de equivocaciones que dan lugar a pedir la nulidad
por error, (cada uno tiene requisitos distintos para ser constitutivo de vicio)

1) Error obstáculo o esencial32

Está regulado en el Art. 1453: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie
de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.”.

Este artículo reglamenta dos supuestos de error:

 Sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra: una parte entiende entregar una cosa
a titulo de mutuo y la otra recibirá a titulo de donación lo que configura una falsa representación
de las partes del contrato que se encuentran celebrando, y
 Sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata: una parte cree estar vendiendo el caballo
“Petronio” y la otra estar comprando el caballo “Remolino”, lo que constituye una falsa
representación de la identidad de la cosa objeto del contrato.

(i) Tipo de negocio jurídico: ambas partes tienen diferencia acerca de qué tipo de contrato
celebraron, por tanto, el error no se produce si ambos consuman una donación, cuando en
realidad lo que realizan es un comodato
(ii) Cosa “objeto” del contrato: hace alusión respecto de la cual en la cual recae la prestación.
Deudor cree que debe la cosa A y el acreedor espera recibir la cosa B.

2) Error sustancial

Art. 1454: “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial
del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal
semejante.

32
No es un error esencial, sino que relativo a la esencia del negocio jurídico.

47
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan,
sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte.”.

Este Art. regula la hipótesis en que la victima del error atribuye a la cosa objeto del acto o contrato una
sustancia o calidad esencial que en realidad no tiene.

Cualidad sustancial: forman la naturaleza misma de la cosa: materia concreta que constituye (integra)
la materialidad de la cosa.
Cualidad esencial: aquellas condiciones o materialidades que no son propiamente de lo que está hecha
la cosa, pero que hacen que esa cosa pueda general cumplir el rol que tiene.

Si hay un error en la cualidad o sustancia genera un vicio del consentimiento que puede anular el
contrato. Porque la doctrina define un error de sustancia como aquel que recae sobre las cualidades de
la cosa que han sido determinantes en la manifestación de la voluntad, por tanto, sin la sustancia no se
habría manifestado la voluntad.

3) Error accidental

Cualidad accidental: no es ni la sustancia ni la cualidad esencial, sino que se refiere a condiciones que
la cosa exhibe y que generalmente no son determinantes para calificar esa cosa dentro de una cierta
categoría de bienes. Estas cualidades no influyen, por regla general, en la motivación de la voluntad, no
pueden, por tanto, tener incidencia en la validez del negocio jurídico.

Aunque no tiene una entidad tan relevante para anular el contrato, el legislador le da relevancia a
cualidades objetivamente intrascendentes en aquellos casos que la cualidad accidental es el motivo por
el que celebro el contrato (inc. 2º Art. 1454) para lo cual debo haberlo manifestado a mi contraparte.
El error de esta especie cuando vicia la voluntad produce la nulidad relativa.

4) Error en la persona

Art. 1455: “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.

Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada
de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.”.

 La profesora cree que existe una manera más simple de entender los distintos tipos de error según
una tipología de los casos de error

1. Tipo de negocio jurídico

Error obstáculo
2. Cosa “objeto” del contrato Provocan la nulidad del NJ

3. Cualidad esencial-sustancial

4. Cualidad accidental Error vicio

Por RG no provocan la nulidad del NJ
5. Error en la persona

48
Doctrinariamente el error obstáculo y el error vicio son distintos; el primero impide u obsta que se
forme el consentimiento, por tanto, no es vicio del consentimiento porque éste ni siquiera llego a
formarse. En cambio, el error vicio supone que se formó el consentimiento, pero que éste surgió como
consecuencia de una errada representación de la realidad.

En el CC no se distingue entre error vicio y error obstáculo, pues considera a este último un vicio del
conocimiento.

(*) Una cuestión necesaria para entender el error es que la legislación cuando dice que el error cae en
el objeto del NJ no está haciendo un buen uso del concepto objeto. Pues, el objeto del NJ es la
prestación que consiste en un dar, hacer, no hacer: cuando la prestación consiste en un dar, el CC se
refiere a esa cosa que se debe dar como el objeto del negocio jurídico, equivocadamente. Entonces,
cuando en el Art. 1454 y 1455 se habla de la cosa objeto del negocio jurídico en cuanto a su cualidad
esencial o sustancia o a su calidad accidental, no se hace referencia a la prestación, sino a la cosa sobre
la cual recae.

Uno puede entender más fácilmente las prestaciones cuando usa otra taxonomía de las obligaciones,
a juicio de Gisella, un método que facilita el entendimiento de las reglas del código, a modo de
sistematizarlas, pasaría por clasificar las obligaciones en tres tipos:
1. Obligaciones objetuales: tiene como objeto de la prestación un dar.
o Tipo de negocio jurídico
o Cosa “objeto” del contrato
o Cualidad esencial-sustancial
2. Obligaciones conductuales: tienen como objeto de la prestación un hacer o no hacer.
o Error en la persona
3. Obligaciones de dinero: tienen como objeto de la prestación pagar una suma de dinero.

(*) Error sobre la cosa “objeto” del contrato: el CC distingue obligaciones33,

- De especie o cuerpo cierto:
- De género: las partes hacen referencia al objeto debido como una o más que son pertenecientes a
una categoría mayor de cosas.

El error en el objeto puede darse fácilmente cuando se trata de una obligación cuerpo cierto porque no
fue individualizada la cosa correctamente o ha habido un error ostensivo. Esta clasificación es
importante porque si, por ejemplo, debo una papa en género esta obligación no se extingue hasta que
se hayan extinguido todas las papas del mundo, en cambio, si debo una cosa en especie o cuerpo cierto
ésta se extingue conforme se extinga el objeto.

Cuando el CC admite una equivocación que da lugar a la nulidad del contrato lo que hace referencia
es a la clasificación de obligaciones.

Clase 13-. 11 de septiembre

¿Qué ocurre cuando a propósito de tratativas preliminares una parte abandona a la otra? ¿Existe
responsabilidad respecto a la parte que abandona?

33
Es un predicado de la obligación no de la cosa, se debe decir la cosa que se debe en género o en especie, no la
cosa genérica o especial.

49
En primer lugar, la tratativa preliminar es un acto a partir del cual los interesados, o auxiliares, llevan a
cabo con el fin de elaborar, discutir y negociar un contrato. Todo este proceso de discusión que se da
a propósito de las negociaciones previas es lo que vamos a denominar tratativa preliminar.

Las tratativas al ser una etapa previa a la contractual han dado lugar para que parte de la doctrina les
atribuya una responsabilidad “precontractual” como si fuese algo distinto a la responsabilidad
extracontractual, Gisella dice que en definitiva son los mismo.

Ihering es el primero que plantea este asunto e impone un término técnico llamado la “culpa in
contraendo”, esto es, aquella actitud negligente o dolosa durante un proceso de tratativa preliminar.
Esto lo hace pensando en la situación en la que las partes celebran un “contrato” donde una parte sabe
de su futura declaración de nulidad existiendo un actuar culposo en la etapa previa a la celebración de
un negocio que daña a la otra parte. Por tanto, Ihering piensa, ¿qué pasa con esa persona que lleva a
cabo un contrato sabiendo de su nulidad y, por tanto, no será exigible su obligación? ¿la parte dañada
puede pedir indemnización por el perjuicio sufrido?

La visión alemana para tratar la culpa in contraendo es a partir de un ilícito civil, derivando para una
parte de la doctrina civil, en un caso de responsabilidad contractual -para Gisella es equivocado mirarlo
así-.

La teoría de la responsabilidad precontractual o de la culpa in contraendo sería una cuestión relativa

a todas las relaciones obligatorias convencionales que no terminaron de nacer.

o Para Lawrence lo fundamental en esta teoría es que cada una de las partes, que interrumpe en una
negociación, asume ciertas obligaciones, y éstas se podrían configurar en una obligación genérica
que tiene relación con la obligación de comportarse durante las tratativas con diligencia y
consideración de la otra parte. La obligación genérica tiene como fundamentación la buena fe, pues
me debo comportar considerando a la otra persona no como un mero medio.

El mismo autor dice que existe un estado de cosas que hace que las partes se deban una mutua
confianza, ésta supone que yo no puedo desatender esa consideración de confianza que tiene la
otra parte hacia mí: la situación in contraendo es que yo confío que la otra persona actuará de
manera correcta para llevar adelante la negociación, por tanto, asumo que esa parte no infringirá
daño a mi persona a propósito de una conducta que desconozca la buena fe. Por ejemplo, el derecho
comparado señala que:
(i) Cuando comienzo a tener una tratativa preliminar y, entonces, doy inicio a una negociación
precontractual -se extiende desde que le comunico a alguien mi intención de celebrar un
contrato hasta el momento antes que celebro un contrato-.

o Para otros derechos, como el que asume parte de la doctrina francesa, junto a la buena fe hay un
deber general de actuar en conformidad a la equidad comercial, como dice saleil (¿), un vendedor
no puede abandonar su deber de diligencia y consideración de la otra parte con tal de cumplir sus
objetivos comerciales.

Sin embargo, hay otros autores que reducen la responsabilidad a una confianza que ambas partes han
estado dispuestas a poner en la otra persona con la que negocian, porque a través de hechos
concluyentes ellas ejecutan y provocan en otras personas esa necesidad de confiar.

50
Entonces, la pregunta por la responsabilidad es entender el fundamento y si es contingente la
indemnización por perjuicios tanto
o cuando una persona provoca situaciones de engaño o
o cuando las abandona.

En el primer caso hay un claro caso de responsabilidad extracontractual -la persona no fue honesta
durante la negociación-. En el segundo caso es más difícil pues crea un ambiente de que va a celebrar
un contrato y finalmente no lo hace, pues en ese caso la persona que confía en la situación incurre en
gastos, ¿estos son susceptibles de ser indemnizados? ¿hasta qué punto vale la confianza para ser
indemnizado? O también se puede asumir una actitud escéptica acerca de la posibilidad de esta
indemnización asumiendo la negligencia del que incurre en los gastos.

Cuando hablamos de una relación precontractual,

1. Cuando hablamos de tratativas preliminares no nos reducimos a la presentación de una oferta,
debe haber algo más.
2. Cuando hablamos de tratativas preliminares no estamos hablando de situaciones de
incumplimiento de contratos preparatorios, pues estas son promesas que se realizan conforme a
solemnidades que en caso de incumplimiento hablamos de responsabilidad contractual: o pide
indemnización o la ejecución judicial para la celebración del contrato.

En el caso de las tratativas preliminares la pretensión del dañado siempre es una pretensión
indemnizatoria en dinero. Es decir, la doctrina que cree posible la responsabilidad por culpa o dolo en
las tratativas preliminares no concibe como posible solución la realización del contrato.

¿Cuáles son los casos que dan lugar a esto?

1. Abandono de una negociación que estaba casi lista y terminada. (deben causar daño).
2. Se incumplen deberes que doctrinariamente han sido identificados como deberes de las partes en
la tratativa preliminar.

Deberes de las partes:

o Deber de comunicación o información.
o Deber general de actuar de manera transparente en las negociaciones para hacer caer a la otra
persona en situaciones de error, de advertirle de un posible error, etc.
o Dar a conocer a la otra parte todos los posibles vicios de validez del negocio jurídico si yo los
conocía o debía conocer.
o Conducta omisiva. estoy obligada a declarar todas esas cuestiones que la otra parte ignore, pero
que sean decisivas para la celebración de un negocio jurídico.
o Deber de actuar diligentemente: culpa incontraendo. Esto quiere decir:
 Problema de los actos propios. A través de mi acción yo muestro una conducta a la
otra persona respecto a la cual no me puedo desdecir posteriormente, pues la persona
actúo confiada en lo que yo dije.
 Enriquecimiento injusto. No se puede aprovechar de la confianza que una persona
deposita en mi para obtener un beneficio ilícito o injusto. El deber de comunicación
implicaría que yo no puedo obtener una ventaja negocial a cambio de no comunicar
algo.
o Deber de secreto o de confianza o de reserva. Es un deber que nace de la naturaleza misma de la
relación negocial, pues, cuando yo entro en una relación negocial yo asumo que esa persona respete
acorde a la buena fe respete

51
o Deber de custodia o conservación. Muchas veces las futuras partes cuando entran en la negociación
se entregan recíprocamente ciertos productos, existe un deber de cuidar esa cosa entregada, y de
restituir esa cosa terminado el periodo de tratativa preliminar.

Ruptura de relaciones: qué pasa cuando una parte quiebra o abandona la negociación de manera
culposa o dolosa.
Se entiende que la persona que abandona de manera dolosa o culposa esa persona está obligada a
restituir el interés negativo del contrato: todo gasto en el que incurra la otra parte basado en la
convicción del cumplimiento del contrato, por tanto, existe una causalidad entre el daño ocurrido y el
retiro arbitrario de la otra parte en las negociaciones. Se tiene que exigir la concurrencia de ciertos
requisitos:
 Tiene que haber habido un ambiente de confianza de manera razonable pues
había un interés legitimo en negociar.
 Debe haber una razón injusta o arbitraria en el retiro.
 Que se provoque un daño
 Causalidad entre el daño y la ruptura.

El problema que analiza la doctrina es cuándo ese retiro es culposo como contrario al deber de actuar
de buena fe. Leer sentencia.

Clase 14-. 23 de septiembre

La causa

Es un concepto problemático y muy poco entendido.

- Derecho alemán sobre la necesidad de una causa: la causa es aquella cuestión que nos permite
dilucidar o juzgar si las atribuciones -negocios de atribución- están apegadas al ordenamiento
jurídico o no, es decir, es la justificación jurídica de la atribución de un derecho a otra persona.
Fundamento jurídico que en cualquier negocio de bienes y servicios justifica la atribución conforme
al marco legal, ya sea si esa atribución está fundada en la ley -pago de impuestos- o de manera
voluntaria.
- Parte de la doctrina ha entendido la causa como una causa objetiva, que es la misma en todos los
negocios jurídicos idénticos como la compraventa: la causa del comprador es la obligación del
vendedor, la causa del vendedor es la obligación del comprador.
- Para Betti la causa no puede ser entendida como un elemento constante en el contrato, como lo
entiende cierta parte de la doctrina, sino que la causa es la consecución de la función económica
que el contrato asume (Messineo).

Segunda obligación de mirar la causa para determinar si la causa es lícita o no,

- Abelino León: teoría de la causa dual. CC se refiere doblemente a la causa en dos niveles de análisis,
el primero es la causa objetiva que es requisito de existencia del negocio jurídico. Pero él propone
volver a mirar la causa a propósito del contenido del contrato acerca de lo que el legislador establece
como causa lícita.
Entonces, la causa en nuestro ordenamiento debe ser real -existe- (existencia del negocio jurídico)
y lícita (validez del negocio jurídico).
o Requisito de existencia: causa objetiva.
o Requisito de validez: causa lícita, y para determinarla se habla de la causa final, donde
influyen las motivaciones personales de las partes para celebrar un negocio jurídico.

52
 La licitud permite discriminar la moralidad del contrato: moralidad, buenas costumbres,
orden público.

¿De dónde proviene la causa? Derecho romano se diferenciaba entre,

- contratos que dan lugar a acción: tiene relación con la posibilidad de impetrar judicialmente la
ejecución del contrato. dos tipos,
o Nominados: tienen un nombre porque el OJ las reconoce como típicas. Éstas al ser
nominadas no necesitaban tener causa, por tanto, eran sin causa. Acción real.
 Compraventa, deposito, comodato, arrendamiento, contrato de sociedad, prenda
y algunas estipulaciones similares.
o Innominados: no tienen nombre, pero tienen una “causa por debajo”.
Causa oculta que no necesitaba expresarse, pero que en la práctica se explican. Sin embargo,
no exigía una causa explícitamente, sino que asumía que ciertas figuras negociales eran
convenciones, que, en su manera de desarrollarse, daban cuenta de la existencia de una causa.
¿Cuál es la causa por debajo? Los contratos innominados, en el derecho romano, engloban una
figura negocial llamada “dare-ob-rem” (doy por la cosa). En un principio los contratos dare ob
rem daban cuenta de estipilaciones en las que una parte daba una cosa a la espera de que ésta
otra hiciera o diera algo en su favor.

Tiene una acción llamada “condictio” que subsana la falta de acción reivindicatoria de la parte
que entregó algo en espera de algo a cambio.

Con el tiempo, la figura del dare-ob-rem dio lugar a cuatro figuras negociales:
1. Dare-facere
2. Dare-dare
3. Facere-dare
4. Facere-facere

Todas estas combinaciones eran la causa en el derecho romano, que es la causa eficiente.

En el ius civile se requería que la primera acción hubiese sido otorgada, no bastaba la promesa,
por tanto, eran convenciones “reales” que daban lugar a la condictio cuando efectivamente la
primera persona había realizado una prestación. La condictio da derecho a la devolución de
una suma de dinero, por eso no es una acción real.

- contratos que no dan lugar a acción, pero sí a excepción, es decir, no se puede cumplir forzosamente
el cumplimiento, pero sí ésta cumple voluntariamente sí se tiene derecho a retenerlo. Se
denominaban “pactos desnudos”, porque están desnudos de acción.

Llega el cristianismo

En el derecho canónico se distingue entre una causa:

- Final: aquella razón de dar o de hacer que estaba en el contrato.
- Eficiente: aquel motivo que da lugar a la celebración del negocio jurídico. Debe distinguirse si es,
o Oneroso: causa es el dar o el hacer.  este dar o hacer no debe estar necesariamente
realizado, sino que basta con que la parte lo haya prometido. (modificación introducida
que genera que el acuerdo deja de ser “real”, para pasar a ser consensual pues basta la mera
promesa).

53
 o Gratuito: causa es la mera liberalidad, necesidad de lograr paz o necesidad de concordia
entre las personas.

Codificadores

- Domat: concilia el consensualismo con el principio causalista. Entonces, incorpora la causa a todos
los contratos consensuales. Distingue contratos,
o Onerosos: tienen por causa las obligaciones que por ellos se generan -replica el modelo de
los contratos innominados-: dar o hacer.
o Gratuitos: la causa es el modelo razonable y justo que inspira a una parte a hacer algo en
favor de la otra -asumir una obligación en pos de la otra-.

- Potier: por un lado, aumenta el concepto de causa porque aumenta los contenidos de la causa final
este la amplifica en el sentido que dice que es lo que una parte da o hace, lo que se promete a dar
o hacer y además es el riesgo que una parte asume en el contrato.
Por el contrario, también restringe el concepto de causa para los contratos gratuitos porque dice
que la causa es la mera liberalidad.
Agrega que el consenso como promesa vale jurídicamente.

Ambos codificadores están pensando en la causa de la obligación, qué es lo que justifica jurídicamente
la obligación; no del contrato. La falta de causa de la obligación afecta la validez del negocio jurídico
de manera indirecta, porque si el contrato carece de obligación no tiene razón de ser decae en ineficaz.

Clase 15-. 30 de septiembre

¿Para que un negocio tenga validez basta el consentimiento de las partes o no? ¿es suficiente? Esta es la
pregunta que da lugar al problema de la causa, porque si entendemos que el consensualismo es
suficiente entonces no necesito la ilicitud de la causa, pero si yo creo que el NJ necesita de un análisis
de segundo orden en su contenido interno sí da lugar a la revisión de la causa;
La causa es un elemento que da lugar a revisar la moralidad del negocio jurídico. Gisella no cree que
revise la moralidad del contrato, sino que la causa es aquello que permite revisar el contenido
contractual en un aspecto muy específico: conformidad del negocio jurídico con el derecho, pues puede
pasar que un negocio cumpla con todas las formalidades requeridas, pero que no cumpla el objetivo
que requiere tener para ser coincidente con el ordenamiento jurídico.

Objeto del negocio jurídico: refiriéndose al objeto de la prestación.

Art. 1445 establece como requisito de validez del negocio jurídico el objeto licito.
Art. 1460 dice que todo negocio jurídico debe tener por objeto una o más cosas que se tratan de dar,
hacer o no hacer.

Los códigos civiles confunden el objeto del negocio jurídico con el objeto de la prestación. Lo que
tradicionalmente ha dicho la doctrina es que:
 el objeto del negocio jurídico es crear, extinguir o modificar derechos y obligaciones.
 el objeto de la obligación son las prestaciones: dar, hacer o no hacer.
 el objeto de la prestación son las cosas o hechos que se deben dar, hacer o no hacer.

Nuestro sistema civil cuando regula el objeto del contrato, en realidad está regulando el objeto de la
prestación. Sin embargo, hay artículos como el 1460 que cuando habla del objeto del negocio jurídico

54
habla en realidad, de la prestación. Por tanto, se puede evidenciar que el CC usa el término objeto en
distintos sentidos.

I. Art. 1460: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.”

Este artículo nos entrega la regulación general del objeto:

- No solamente las cosas son objeto de la prestación, sino que también las conductas y las sumas de
dinero.
o Incorrección en el lenguaje: una cosa no se ajusta al hacer o no hacer, pero si lo hace
una conducta o suma de dinero.
- Error: la tenencia o uso de la cosa no son objeto de la obligación o incluso de la pretensión, sino
que son consecuencia de los derechos que se conceden en virtud de un negocio jurídico
válidamente celebrado.

Diez-Picaso dice que el objeto del negocio jurídico -en realidad el de la prestación- puede dividirse en:
- Cosas
- Servicios

A Gisella le parece equivocado, no solo porque excluye el pagar una suma de dinero, sino que también
porque el servicio no es lo único que se puede tener como un hacer o no hacer. Una propuesta de
clasificación correcta de los tipos de obligación en función de su prestación sería:
o Obligaciones objetuales: dar
o Obligaciones conductuales: hacer o no hacer
o Obligaciones dinerarias: pagar una suma de dinero

Los posibles objetos de un contrato en doctrina comparada:

 Ihering asume que el comportamiento de una de las partes no necesariamente debe tener un valor
patrimonial, entonces el objeto puede ser patrimonial o no.
 Para otros autores el objeto es aquello que la obligación pretende constituir, modificar o extinguir.
 Para otros autores el contrato no tiene objeto, sino que solo las prestaciones: es decir, las
obligaciones que el contrato genera son aquellas que sí pueden ser objeto. Cuando hablamos del
objeto del contrato lo hacemos de manera elíptica, porque en realidad queremos decir objeto de la
obligación que nace del contrato.
 Betti señala que el objeto del contrato son los intereses de las partes en el negocio que éstas
pretenden a través del negocio jurídico reglamentar.
o Diez Picaso dice que el término intereses es muy ambiguo, uno debiera hablar de utilidad
e intereses.

Requisitos del objeto:

1. Determinado: tiene que ver con la precisión que es necesaria en la identificación de la obligación
que se genera para que esta pueda ser cumplida. Si no sé a que me estoy obligando, no podré
cumplir la obligación.
2. Posible: La prestación va a poder ser cumplida tanto porque está de acuerdo con las leyes de la
naturaleza -material y físicamente posible- y es jurídicamente posible.
3. Licito: que no sea contrario a la ley, al orden público ni a las buenas costumbres.

55
Bienes,
i. Posibilidad: dice relación con la existencia de la cosa. Si la cosa no existe no es posible realizar la
prestación de dar.
a. Debe existir al momento de la declaración de los contratantes.
b. Cosas que van a existir en el futuro: la cosa futura puede ser asumida como objeto del
contrato bajo dos modalidades,
i. Venditio espei? Lo que las partes están regulando como objeto del negocio
jurídico, se describe como objeto asumiendo que solo una de las partes asuma el
riesgo  contrato aleatorio. Ej. “te compro todo lo que pesques hoy”.
ii. Venditio reye esperatae: sujeto a una modalidad -condición- las partes han
definido en tal manera el objeto futuro de la prestación, que la existencia misma
del contrato queda en suspenso  contrato sujeto a condición suspensiva. puro y
simple. Ninguna de las partes asume riesgo.
c. La cosa no existe al tiempo de la convención, pero no porque las partes no esperaran que
existieran, sino que una de ellas o ambas pensaban que la cosa existía a ese momento.
i. Art. 1814 compraventa.
1. Ambas partes ignoran la no existencia de la cosa: contrato carece de
objeto, por tanto, nulidad absoluta por falta de objeto concurrente con
un caso de error.
2. Solo una de las partes ignoraba el perecimiento de la cosa: contrato carece
de objeto, por tanto, nulidad absoluta con mala fe concurrente.
3. Las dos partes saben que la cosa no existía. Nulidad absoluta por falta de
objeto.
ii. Comerciable: la doctrina habla de la comercialidad como un requisito distinto a la posibilidad.
Art. 1461 para que hablemos de que una cosa es comerciable, debe ser susceptible de dominio por
parte de los agentes del derecho privado: debe tratarse de una cosa que está en comercio humano o que
no esté excluido de éste por su naturaleza, destinación o por la ley.
Abelino León: posibles criterios de una cosa incomerciable,
 Cosas que por su propia naturaleza no son susceptibles de comercio: aquellas cosas que la
naturaleza ha hecho común a todos los hombres. Ej. Aire. Incomercialidad absoluta.
 Aquellas cosas que por su destinación -es temporal mientras estén destinadas- no son susceptibles
de dominio por los particulares. Ej. Bienes nacionales de uso público.
 Bienes que han sido excluidos del comercio por razones de orden público o por el resguardo de la
moral y las buenas costumbres. Ej. Droga.
iii. Determinada: regulado en el 1461 del CC que dice que la cosa debe estar determinada al menos
en cuanto a su género. No se refiere a la cosa en sí misma, sino a cómo las partes la describen. Las
partes pueden describir la cosa a darse en dos maneras,
 Específica: obligación de especie cuerpo cierto.
 Varios individuos que pertenezcan a un mismo género: obligación de género.

Clase 16-. 2 de octubre

El CC no regula el negocio jurídico, sino que éste es una creación dogmática, por tanto, el código civil
cuando habla del objeto se refiere al objeto de la obligación y no del negocio jurídico.

Objeto ilícito: concepto que no está definido legalmente, sin embargo, el art. 1445 expresamente exige
que el negocio jurídico contenga un objeto que sea lícito, y señala una serie de situaciones que son
calificables de objetos ilícitos.

56
 ¿Cómo la doctrina entiende el objeto ilícito?
- Ruiz Claro Solar: un objeto lícito es el que la ley reconoce como tal. Entonces, uno ilícito es aquel
que no se conforma con la ley, o que en definitiva infringe la ley, el orden público y las buenas
costumbres. Esto se extrae del art. 1461.
- Velasco Letelier: aquel objeto que carece de los requisitos que la ley menciona como susceptible de
un negocio jurídico (determinable, posible, licito).
- Abelino León: objeto ilícito es aquel que versa sobre cosas incomerciables, o sobre hechos -
conductas- o contratos que es contrario a la ley o al orden público o a las buenas costumbres.
- Vial: no hay objetos lícitos o ilícitos, sino que la conducta que el negocio regula, como la entrega
de un bien, es la ilícita. Adicionalmente, habría una regla general de ilicitud del objeto en todos los
contratos que están prohibidos por la ley.

Como no tenemos definición legal, y existe una serie de definiciones asimétricas por parte de la
doctrina, debemos enumerar una serie de situaciones generales en las cuales nos encontramos frente a
objetos ilícitos:
i. Actos que contravienen el derecho público chileno (art. 1462).
La promesa de o someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por la ley chilena adolece de
objeto ilícito.
Esto quiere decir que las personas en Chile no se pueden someter a tribunales que no tengan
reconocimiento en Chile, en tanto tribunales. De esto se deriva que en general adolecen de objeto
ilícito los actos que contravienen el derecho público chileno.
A esto se homologa el someterse a una ley extranjera, que está permitido por regla general, teniendo
como excepciones las reglas de capacidad, bienes y estado civil.
ii. Pactos sobre sucesión futura (art. 1463)
No se puede celebrar un negocio acerca de la masa hereditaria de una persona que está viva, incluso
cuando el mismo pacto esté celebrado con la persona del futuro causante. Tiene una fundamentación
moral.
Una excepción a esto es el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras (art. 1204). La masa hereditaria
se divide en la mitad legitimaria, compuesta por los legitimarios -ascendientes, descendientes y cónyuge-
, en una cuarta libre -totalmente libre- y cuarta de mejoras, que es un sistema mixto entre legitimarios y
libre -en cuanto a la disposición de los bienes entre legitimarios-. *si alguien no tuviera legitimarios,
dispone libremente del total de su masa hereditaria*.
Las legitimas no están sujetas a carga, gravamen o condición alguna. Por tanto, solo se podrían hacer
acuerdos sobre la sucesión en la cuarta de mejoras o cuarta de libre disposición.
iii. Condonación del dolo futuro (art. 1465).
Si se permitiera la condonación anticipada del dolo, esto sería una clausula incorporada por defecto en
todos los contratos, lo que sería contrario a la buena fe.
iv. Deudas contraídas en juegos de azar (1466)
Las obligaciones que nacen de los juegos de azar, por regla general, son obligaciones que adolecen de
objeto ilícito, por tanto, alguien no se puede obligar a pagar una contraprestación por haber perdido
un juego de azar. Las obligaciones que no adolecerían de objeto ilícito son aquellas que están
expresamente permitidas por la ley, este es el caso del Loto, Kino, etc.
- La obligación que nace de apuestas de destreza corporal es lícita. Obligación civil perfecta.
- Las obligaciones que nacen de juegos determinados por la destreza intelectual de una persona son
mixtas, ya que son obligaciones naturales -no da acción para exigir el cumplimiento, pero sí se pagan
se puede retener el pago-.
v. Venta de libros prohibidos u objetos inmorales (1466).
vi. Actos en general prohibidos por la ley (1466).

57
- Actos atentatorios contra la libertad de prensa: es contrario al orden público tratar de imponer
limitaciones a la libertad de prensa.

El negocio jurídico que adolece de objeto ilícito genera la nulidad absoluta de éste.

Lesión: históricamente la lesión se consideraba como un vicio del consentimiento, sin embargo, en las
revisiones posteriores del CC la lesión, en tanto vicio del consentimiento, es derogada y el legislador
opta por un tratamiento casuístico de ésta. Por tanto, la lesión hoy no es un vicio del consentimiento y
no es tratada de manera sistemática en la regulación, sino que hay ciertos negocios jurídicos que bajo
ciertas situaciones pueden adolecer de un vicio de lesión que genera nulidad relativa, y el derecho a la
recisión.

La lesión enorme es una carencia de equivalencia entre las prestaciones de un contrato, por ejemplo,
Vial dice que la lesión es un perjuicio que experimenta una persona al celebrar un negocio jurídico,
producto de la desigualdad de las contraprestaciones, por tanto, el gravamen no es equivalente al
beneficio. Se va a dar en los contratos onerosos conmutativos.

Criterios para definir cuando estamos ante un caso de lesión:

a. Criterio subjetivo: la naturaleza jurídica de la lesión es un vicio del consentimiento. No tiene
adherentes en Chile. Dos líneas:
i. Algunos dicen que es un vicio específico: el vicio en la voluntad estaría dado porque lo que
ocurre es que la persona que celebra el convenio, lo celebra porque está apremiada
moralmente, por tanto, sufre una especie de fuerza moral que la lleva a contratar bajo
cualquier condición. Es una restricción a la libertad de contratación, por tanto, el
desequilibrio no es lo más importante, sino la coacción.
ii. Otros que es un vicio asimilable a cualquier otro vicio: error, fuerza o dolo.
Es criticada esta postura porque el legislador sacó expresamente a la lesión de ser regulada como
vicio del consentimiento.
b. Criterio objetivo: la lesión no tiene que ver con el consentimiento, sino que el fundamento de la
institución de la lesión es que es contraria a un interés público, por tanto, no tiene que ver con un
engaño, sino que con una contravención objetiva al interés público acerca de cómo deberían
llevarse a cabo los negocios jurídicos.
Entonces, lo que hace el legislador es fijar límites máximos de contraprestaciones, por tanto, cada
vez que me extralimito estoy atentando contra un interés público.
c. Criterio mixto: para que exista lesión deben concurrir dos condiciones,
i. Contraprestaciones recíprocas que revelen una desigualdad a la hora de contratar -se
superan los límites legales de contraprestaciones máximas o mínimas-.
ii. La desproporción tenga por origen un estado de necesidad de alguna de las partes, o una
situación de engaño, aprovechamiento de circunstancias para obtener de ella una
contraprestación desproporcionada.

El CC establece reglas particulares al regular cada contrato porque regula especialmente aquellos
contratos que le preocupan al legislador en cuanto a la lesión.
1. Compraventa de bienes raíces (art 1888): da derecho a la rescisión del acto jurídico. Sin embargo,
esto solo aplica las compraventas voluntarias -no las establecidas por ley ni por mandato judicial-.
El art. 1889 distingue entre si la lesión enorme afecta al vendedor o comprador:
- Vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo
precio.
- Comprador sufre lesión enorme cuando el precio que paga es el doble del justo precio.

58
 El justo precio no es equivalente a la tasación fiscal, sino que es el valor comercial del bien que se
prueba por peritaje.
El caso de lesión enorme en compraventa es especial, ya que por regla general la lesión enorme en
este caso no da derecho automático a la nulidad: el afectado puede aceptar la nulidad o aceptar el
pago de una diferencia para llegar al justo precio con una reducción del 10%. (si el justo precio es
100 y le pagan 49, el vendedor puede reclamar lesión enorme a lo cual le deberían pagar la
diferencia para llegar a 90).
2. Permuta de bienes raíces (1900) se le aplican las mismas reglas que la compraventa, cuando no se
opongan a la naturaleza misma del contrato.
3. Cláusula penal enorme es un elemento accidental del negocio en virtud del cual las partes acuerdan
el pago de una suma de dinero por el incumplimiento de la obligación principal. Constituye lesión
enorme cuando supera en un doble a la obligación principal, siendo una cláusula penal enorme.
La ley rebaja la clausula penal enorme hasta el monto máximo posible.
4. Lesión en la aceptación de la herencia: cuando alguien acepta la herencia puede caer en el error
del monto de la herencia, por ejemplo, si desconoce las cargas que conlleva. Si esos gravámenes que
se desconocían disminuyen el valor neto de la herencia es más de la mitad, tiene derecho a pedir la
nulidad de su aceptación de heredero por lesión. (art. 1234).
5. Lesión en la partición de la herencia: la partición puede ser voluntaria o por arbitraje obligatorio.
Si un heredero en el acto de partición es perjudicado en más de la mitad de su cuota tiene derecho
a pedir la rescisión de la partición según el 1348.
6. Mutuo o préstamo de dinero con intereses: la tasa de interés no puede ser usurera, o sea, no puede
exceder el límite máximo de la tasa de interés convencional. La usura es un delito penal, y no
provoca la nulidad, sino que el interés se rebaja.
7. Lesión en el contrato de anticresis: la anticresis es un contrato real por el cual un deudor le entrega
a su acreedor un bien raíz para que se pague con los frutos que el inmueble produce (2435). Si los
intereses superan el máximo convencional se provoca un caso de usura: se rebaja el interés.

Clase 17-. 7 de octubre

Art. 1464 CC: “Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1º. De las cosas que no están en el comercio;
2º. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3º. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta
en ello;
4º. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”.

Dicha norma declara que hay objeto ilícito no en todos los actos jurídicos que versen sobre las cosas
que en él se enumeran, sino sólo en aquellos actos jurídicos que equivalgan a enajenación. Lo primero
que debemos preguntarnos es ¿qué es la enajenación?

El CC utiliza el término enajenación de dos formas diferentes e indistintamente,

i. Enajenación en sentido estricto: hace referencia a la traslación del dominio, es decir, el dominio
pasa de un patrimonio a otro. Esta puede ser producto de una transferencia -entre vivos- o
trasmisión -por causa de muerte-. El art. 1464 hace referencia a este sentido.
ii. Enajenación en sentido amplio: en sentido estricto más la constitución de un derecho real
limitativo de dominio. Entonces, no solo enajenaría un bien cuando transfiero o transmito el
derecho de dominio sobre el objeto, sino que también cuando sobre ese objeto se realicen actos
que den lugar o constituyan derechos reales limitativos de dominio, estos son, todos los derechos
reales que generan en el titular del derecho real limitativo de dominio uno o más de los atributos

59
 de dominio, sin atribuirle los tres. Ej. cuando hipoteco una casa, también la estaría enajenando,
aun cuando no transfiero el dominio.

Para poder entender lo que el CC pretende articular en el art. 1464 es que es necesario aclarar que los
contratos por sí solos no sirven para producir actos de enajenación, o sea, por el solo hecho de celebrar
un contrato, no se enajenan los bienes porque en nuestro sistema para que alguien se haga dueño de
una cosa se necesita un título traslaticio de dominio -contrato- y un modo de adquirir -especialmente la
tradición para el caso de compraventa-.

Por tanto, este artículo al establecer que la enajenación de ciertos bienes adolece de objeto ilícito, no
está identificando realmente el objeto de un contrato, porque la contratación no equivale a
enajenación, sino que solo está especificando un efecto jurídico posible de esta contratación, que es el
traspaso del dominio o enajenación. Esta incoherencia de la legislación proviene de una mala copia del
Code en cual la compraventa sí equivale a enajenación.

De primeras, se podría concluir que aquellos contratos que den lugar a títulos traslaticios de dominio
no adolecen de objeto ilícito cuando versan sobre los bienes indicados en el 1464, o sea, su venta no
estaría prohibida  lo que adolecería de objeto ilícito es la tradición de esos bienes.

No obstante, esta conclusión sería precipitada sin tener en cuenta la regla especial contenida en el art.
1810 a propósito de la compraventa, que dice: “"Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley". Finalmente, es este artículo el que establece
que si voy a vender una cosa cuya enajenación esté prohibida, ese acto-contrato específico llamado
compraventa adolecerá de objeto ilícito.

Nuestro CC establece que en la compraventa el vendedor asume la obligación de entregar la cosa, y este
artículo muestra que el vendedor tiene que ser capaz de transferir el dominio, porque si no puede se
trata de un negocio que no tiene validez al ser su enajenación prohibida por ley.

o La dogmática civil general -Velasco Letelier- ha dicho que la regla del 1810º acerca de la prohibición
de vender cosas cuya enajenación está prohibida solo aplicaría a los primeros dos numerales, o sea,
a los objetos incomerciables y derechos personalísimos, porque esta dogmática clásica ha entendido
que una norma prohibitiva es una norma que impide la ejecución de una conducta o acción bajo
cualquier circunstancia (abstención absoluta), por tanto, una norma que contiene excepciones -
como el numeral tercero y cuarto- no sería prohibitiva como tal porque permite bajo ciertos
supuestos la enajenación del bien,
o 3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello
o 4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio
Según esto, uno podría decir que la compraventa de un objeto contenido en el art. 1464
adolece de objeto ilícito, pero hay que mirar el art. 1810 y la respuesta cambia porque, se
debiera decir según la dogmática clásica, este artículo hace que los dos primeros numerales del
art. 1464 hagan de la compraventa sobre esos bienes adolecer de objeto ilícito, pero del tercero
y cuarto numeral no, porque no se trataría de una regla prohibitiva.
o Según Gisella, la tesis de Velasco Letelier es un error porque desconoce la teoría de las normas,
puesto que bajo esta teoría las normas tienen la posibilidad de ser caracterizadas como prohibitivas,
imperativas o permisivas. La condición de que la norma sea prohibitiva o permisiva depende
exclusivamente de cómo esa norma se formula en el texto legal.
- Está prohibido fumar  norma prohibitiva porque me debo abstener de actuar.

60
 - Está permitido fumar en el patio  norma permisiva.
- Usted debe fumar  norma imperativa.
Según esto, una norma prohibitiva no es una norma que impide siempre la realización de una
conducta porque eso implica desconocer la condición esencial de todo sistema jurídico de que las
normas jurídicas son derogables.
La derogabilidad se muestra a través de dos maneras distintas: a través del establecimiento de
excepciones explícitas y de excepciones implícitas -que el juez deberá resolver en el caso concreto-.
Ej. El delito de homicidio formula la prohibición de matar a otro, sin embargo, esta norma
prohibitiva establece excepciones, como la legitima defensa. Y que exista esta excepción no significa
que el homicidio se transforme en una regla permisiva o imperativa.

Entonces, toda cosa prohibida de ser enajenada tiene prohibida su venta. Por consiguiente, la venta de
las cosas del 1464 adolecerá de objeto ilícito pues importará una violación de una norma prohibitiva.

Análisis de los numerales:

1) Es una redundancia porque en el CC ya se señala que es requisito de validez del objeto ser
comerciable. Por lo tanto, se podría decir que cuando la compraventa versa sobre cosas que no son
bienes, es decir, sobre cosas que no es posible que exista derecho de dominio no es susceptible que
sobre ellos se realice un acto de enajenación porque habría objeto ilícito, o en realidad, porque ahí no
hay un objeto que cumpla las condiciones legales para ser tal.

2) Esto versa sobre los derechos personalísimos, derechos de la personalidad o de derechos reales que
son personalísimos. Los derechos personalísimos -como los reduce la doctrina- serían los que se
extinguen con la muerte del titular, tales como el derecho de uso, habitación, de alimentos, etc. Estos
derechos en realidad tampoco cumplen con las condiciones para ser calificables de objeto, puesto que
no constituyen un bien comerciable e incluso podrían llegar a tener la característica de ser inalienables.

3) El embargo puede utilizarse en un sentido amplio o estricto. El segundo refiere a aquel decreto
judicial que emana de un proceso denominado procedimiento ejecutivo, en virtud del cual un juez
declara, para lograr el cumplimiento forzado de la obligación que consta en un título ejecutivo, la
aprehensión real o ficta, de los bienes del deudor con el objetivo de venderlos en pública subasta.

En un sentido amplio, el embargo no solamente hace referencia a este decreto judicial inserto en el
procedimiento ejecutivo, sino que también se puede hablar de cosas embargadas, como aquellas cosas
que en virtud de un decreto judicial el juez haya ordenado respecto de esas cosas la aprehensión,
impedimento o retención del bien, a fin de asegurar los resultados de un juicio o el cumplimiento de
una obligación. La mayoría de la doctrina opta por esta definición.

Con respecto a las partes, se entiende que una cosa está embargada desde que se notifica judicialmente
al deudor la resolución que lo ordena, por tanto, las partes en juicio tendrán conocimiento de la
condición de la cosa, pero ¿cómo se enteran los terceros de que la cosa está embargada? Esto se regula
en reglas del CPC en los art. 297 y 453 que incluyen reglas para hacer oponible el embargo a terceros.
Se distingue entre,
- Bienes muebles: si se trata de un bien mueble el conocimiento tiene que ser efectivo, es decir,
uno va a poder hablar de que el tercero conoce probando efectivamente este conocimiento.
- Bienes inmuebles: el conocimiento Existe sólo una vez que se ha inscrito en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces respectivo (arts.

61
 297 y 453 Cº Procedimiento Civil), pues ahí se presume de derecho que han tomado
conocimiento efectivo del mismo, pues es un registro público. *certificado de gravamen y
embargo*

El embargo o prohibición debe existir al momento de realizada la enajenación para que esta adolezca
de objeto ilícito. El art. 1464 nº3 establece dos formas de enajenar válidamente una cosa embargada:
- Autorización judicial que debe ser declarada por el mismo juez que decretó el embargo o la
prohibición. Si hay varios tribunales que han decretado el embargo, cada uno de estos debe
autorizar el embargo, no basta con que uno de ellos lo autorice.
- Consentimiento del acreedor, si son varios acreedores todos deben autorizar. El
consentimiento puede ser otorgado de manera expresa como de manera tácita.

Ambos deben ser otorgados antes de la enajenación. Si son posteriores serían inoficiosas pues la
enajenación adolecería de objeto ilícito, sería sancionada con nulidad absoluta y ésta no puede sanearse
por ratificación de las partes.

Enajenación forzada por el tribunal que determina el embargo: esta situación no está contenida en el
art. 1464, pues sería una absurdo que la enajenación -restringida- forzada del tribunal adolecería de
objeto ilícito.
- Muchas veces ocurre que un mismo bien haya sido embargado por distintos procedimientos
judiciales en el caso que un mismo deudor tuviera muchos acreedores, por tanto, cada uno de
los acreedores podría iniciar un juicio en distintos tribunales, por reglas de competencia.
Si uno de esos tribunales embarga el bien, sacándolo a remate, el acreedor del juicio en que se
saca a remate el bien debe citar a todos lo demás acreedores para que concurran al embargo y
en ese juicio se resolverá como se distribuye el dinero que se obtiene de la enajenación del bien.

4) La cosa litigiosa son aquel cuerpo cierto, muebles o inmuebles, cuyo dominio o propiedad se discute
en juicio. La cosa se entiende litigiosa desde que se contesta la demanda en la que se controvierte la
propiedad de la cosa, o, sin hacerlo, transcurrió el plazo establecido para tal efecto, teniéndose, por
tanto, contestada en rebeldía.

No confundir con los derechos litigiosos, que es un derecho incorporal que se entiende nacer para cada
una de las partes en un juicio, una vez que el juicio ha sido trabado (la Litis se traba cuando la demanda
se notifica a la otra parte y esta la contesta). Una vez trabada la Litis nace para cada una de las partes en
el proceso, un derecho incierto aleatorio de ganar o perder el juicio.
Este derecho -que en realidad es una mera expectativa- nuestro CC lo regula como un derecho
incorporal que es susceptible de ser cedido a otros.

La enajenación de la especie cuya propiedad se litiga será válida si es autorizada por el juez que conoce
de la causa.
- Para hacer operativo este numeral se establecen reglas procesales especiales en el CPC art. 296
inc. 2º, en el que se agrega un requisito adicional para que la cosa litigiosa sea propiamente
una cosa litigiosa bajo el numeral cuarto del 1464 CC.
Entonces, bajo la pura regla del CC basta para que la cosa sea litigiosa cuando ha sido
contestada la demanda o vencido el término de emplazamiento, pero el CPC agrega que es
necesario también que el tribunal decrete la prohibición de gravar y enajenar el bien. Por tanto,
la única autorización válida es la de aquel tribunal que emitió la orden de no gravar o enajenar
el bien.

62
Clase 18-. 9 de octubre

Regulación de la ineficacia del negocio jurídico: último punto relativo a aquellas condiciones de que
estamos frente a un negocio jurídico invalido.

Vamos a ver la ilicitud de la causa y la ilicitud del objeto, desde una perspectiva particular, tratando de
entender que las condiciones de ilicitud de la causa y del objeto son cuestiones que dicen relación con
la derogabilidad del negocio jurídico,

Concepto de derogabilidad en la teoría del negocio jurídico

Está ligado a entender que siempre es posible no aplicar la regla, aunque aparentemente se den todas
las condiciones de aplicabilidad de una regla jurídica. Esto ocurre, en palabras de Hart, por dos razones:
1. porque los seres humanos -que somos los creadores de las reglas jurídicas- somos incapaces de prever
todas las posibles excepciones que una regla tiene 2. nuestras concepciones cambian con respecto al
pasado.

Esa misma derogabilidad de la norma jurídica y su posibilidad, permite discutir el concepto de la causa.
La causa, a juicio de Gisella, es aquel componente que hace posible preocuparse de si el contrato a
pesar de cumplir con todos los requisitos que estableció el legislador puede ser considerado legal.

Hart decía que "todo contrato puede ser valido a menos que.."; ese "a menos que" tiene un sentido en
las reglas a propósito del objeto, la causa y algunas reglas que están en la parte del título preliminar del
CC.

 Art. 1460: "toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de
dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración".
 Art. 1461 inc. 3: "Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es
físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido
por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público".
 Art. 1466: "Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de
libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en
todo contrato prohibido por las leyes"
 Art. 1467: "No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla.
La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce
al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o
al orden público. Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa;
y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa
ilícita".
 Art. 10: "Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención".
 Art. 11: "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude,
o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque
se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley".

63
Hay dos grupos de artículos que nos vuelven a hablar de los mismos conceptos: orden público, buenas
costumbres y contrario a la ley. Eso con respecto al objeto como a la causa. Entonces, a todo esto hay
que darle un sentido para no entender simplemente que el legislador fue redundante: ¿por qué me dice
que es ilícita la causa de un contrato que es contrario a la ley si antes ya me dijo que había objeto ilícito
en una negociación contraria a la ley?

Para entender el sentido de esto es necesario partir por una distinción que realiza Betti, respecto de
cómo el ordenamiento jurídico encara los contratos y las promesas. Para esto Betti señala cómo el
ordenamiento jurídico actúa frente a la autonomía de la voluntad:

1. Una primera opción es que el ordenamiento jurídico adopte una actitud de indiferencia. Hay
ciertas promesas, ciertos contratos y ciertos acuerdos que al oj no le interesan como ciertas normas
sociales, morales y religiosas. Ej. Le prometo a mi amiga que la llamaré en la noche.
2. Una segunda opción es que el ordenamiento jurídico adopte una actitud normativa. Esta actitud
que adopta el legislador puede dividirse a su vez,
a. actitud positiva: el legislador recepciona la autonomía de la voluntad ejercida porque hay
un ejercicio válido de competencia dispositiva por parte de los autores, por tanto, el OJ
reconoce ese negocio jurídico como válido.

El oj al habilitar nuestra autonomía de la voluntad nos impone ciertos límites y ciertas cargas,
y si las incumplo estamos frente a lo que Betti denomina un negocio ilegal (=inválido). Ej. si el
menor adulto no cuenta con la autorización de sus tutores, el ordenamiento jurídico no
reconoce ese negocio jurídico desconociendo sus efectos idóneos.

b. actitud negativa: se adopta esta actitud cuando el negocio jurídico que se celebre sea
contrario a los intereses normativos que el ordenamiento jurídico ha presupuesto para ese
tipo de negocio jurídico, o cuando altero de tal manera ese interés normativo que lo que
hago es celebrar un negocio jurídico que no tiene nómina como ilícito -cuando adolece de
causa u objeto ilícito-.

Esto en general ocurre cuando contradigo una regla prohibitiva o imperativa, cuando actúo
con fraude a la ley -Fueyo- (da cuenta que los casos de fraude a la ley no son de simulación, sino
que son casos que aparentemente el acto se muestra como válido, pero en realidad estoy
utilizando al ordenamiento jurídico como un instrumento para defraudar al mismo negocio
jurídico. ej. evasión tributaria) lo que estoy haciendo es cometer ilícitos jurídicos.

El OJ puede atacar la validez de esa regla estableciendo la nulidad, la obligación de reparar el

daño, imposibilidad de pedir la recisión de lo dado pagado, etc. Es decir, la nulidad no es la
única manera en que se puede atacar un acto ilícito, por ejemplo, se puede establecer otro tipo
de ineficacia como la inoponibilidad. Entonces, pueden existir otras medidas, además de
nulidad, que se adopten para desconocer total o parcialmente los efectos de ese negocio
jurídico.

Licitud e ilicitud de los negocios jurídicos.

En los distintos ordenamientos jurídicos se recogen siempre situaciones de licitud o ilicitud del negocio
jurídico, y los casos de ilicitud son casos en los que se ofende a la ley o a las buenas costumbres, y el

64
rasgo común de estas situaciones es que la determinación efectiva de esa ilicitud siempre queda
entregada al juez.

Cuando el objeto es un objeto prohibido por ley o que viola las buenas costumbres o el orden público
el negocio también es ilícito, entonces, hay una especie de efecto por transitividad porque cuando los
códigos frances y chileno regulan el contenido ilícito del negocio hacen que ese contenido ilícito
"contagie" de ilicitud al negocio en su conjunto.

Entonces, la pregunta por la ilicitud del negocio jurídico que instala la causa en los ordenamiento
jurídicos es ¿cuál es el límite de nuestra autonomía de la voluntad? (Hinestrosa) -el que nos tengamos
que hacer esta pregunta da cuenta que los contratos obligan también porque se ejecutan ejerciendo de
manera válida las reglas de habilitación-.

Distinciones que hace Hinestrosa para que podamos analizar los conceptos de causa y objeto ilícito:

 El margen de la autonomía de la voluntad va a depender de en qué cláusulas yo estoy ejerciendo

esa autonomía,
- el problema se juega en los elementos accidentales del negocio jurídico; cuando agrego
elementos, como cláusulas, que no están considerados por el legislador, o cuando regulo
de manera distinta aquello que el legislador realizó.
 Hay una tensión entre autonomía de la voluntad y libertad para contratar vs la función social de
esa autonomía de la voluntad. Gisella dice que es una tensión expuesta porque es una tensión que
en definitiva no existe, porque uno solo puede ejercer la autonomía de la voluntad cuando la ejerzo
dentro de los márgenes que la función social de esa autonomía de la voluntad me permiten.
Entonces, esa libertad y autonomía nunca ha sido absoluta, sino que siempre hemos estado sujetos
a limitaciones y cargas de ésta.
 La función social del contrato no es una cuestión estática y rígida, sino que cambia según el tiempo
y lugar, entonces, Hinestrosa dice que la pregunta por el límite de la autonomía de la voluntad no
es hasta donde pueden obligarse las partes, sino son de qué bases y condiciones las partes se obligan.

Por tanto, no basta que el instrumento jurídico que haya utilizado sea formalmente válido, ni que
el consentimiento haya sido otorgado de manera libre, sino que ese contrato en su contenido o en
su razón de ser tiene que respetar ciertos intereses y ciertos modos de disposición de las cosas que
yo estoy comprometiendo a propósito de ese contrato.

 La autonomía de la voluntad siempre es relativa a una esfera de cuestiones respecto a las cuales el
ordenamiento jurídico me autoriza a disponer -servicios, actividades, bienes-. Esto es el marco de
disposición, o sea, aquello que yo, siendo titular, puedo disponer o de qué manera puedo disponer.

Esos intereses y ese modo de disposición tienen que regirse de acuerdo a la ley, más allá de si el
contrato es formalmente válido o no, porque solo ese tipo de contratos, dice Hinestrosa, merece
tutela estatal o jurisdiccional. Todos los contratos que se escapen del cumplimiento de su función
social no son merecedores de la defensa que el sistema jurídico les pueda entregar.

-Distinción entre contratos típicos y atípicos:

65
 Respecto a los contratos típicos -aquellos regulados- hay una presunción de que éstos cuando se
celebran están ejecutando esa función social de la autonomía de la voluntad, o como dice Betti de
ese interés normativo que el ordenamiento jurídico protege.

Entonces, el problema es más grave respecto de los contratos atípicos, porque estos contratos carecen
de regulación y son el puro resultado de la autonomía de la voluntad, por tanto, éstos necesitan mayor
justificación.

Toda esta cuestión nos lleva a tener una introducción para poder analizar los conceptos de objeto ilícito
y causa ilícita:

 objeto ilícito: dos cláusulas de ilicitud del objeto que requieren un análisis
- Art. 1461: hechos moralmente imposibles, son aquellos que establecen la realización de
una conducta prohibida por la ley, a las buenas costumbres y el orden público. Adolecen
de causa ilícita también.
- Art. 1466: contrato prohibido por la ley.

Según esto, por mucho que el CC nos ofrezca un catalogo de casos de objeto ilícito, contiene dos
normas que son tremendamente abiertas que plantean el desafío interpretativo de decir cómo lo leo
con los casos paralelos de causa ilícita, porque la obligación del intérprete es velar porque la regla
produzca efectos, porque asumo que el legislador democrático si dicta una ley es para que se cumpla.

Entonces, pasada la barrera del objeto hay una segunda cuestión que analizar, ya que como decía Hart
el estudiante de derecho que termina su estudio del derecho de los contratos no le basta con las
condiciones formales de validez del negocio para decir que un negocio es válido, sino que necesita
además saber que es posible que ese contrato a pesar de todo eso puede ser invalido. Ese "a pesar de
todo" es la causa.

Ej. La compraventa entre cónyuges en un contrato prohibido por ley, por tanto, utilizan a un tercero
que celebra compraventa con un cónyuge y luego con el otro, evadiendo la prohibición cometiendo un
fraude a la ley, se identifica objeto ilícito.
La causa ilícita es más difícil de analizar, porque se debe en el momento preciso en el que el contrato
se inserta verificar si esa causa ilícita se da o no se da; no se va a dar una causa lícita cuando ésta -la
razón del negocio- tenga que ver con infringir una norma imperativa, realizar un contrato contrato
contrario a las buenas costumbres o un contrato contrario al orden público.

*No se puede decir que contratos adolecen de causa ilícita a priori, más allá de estas tres causales, a
diferencia del objeto ilícito que se puede decir qué es ilícito, porque en la causa siempre se debe mirar
al contrato en específico.
Ej. Contraprestación de dinero por prestación de servicios sexuales. Hay un hecho moralmente
imposible en la prestación de servicios sexuales, pero no hay objeto ilícito en el pago de dinero. Lo que
será ilícito en ese negocio jurídico es la causa.

---Diferencia primordial entre objeto y causa ilícita:

- en el objeto ilícito, se habla propiamente del objeto, que genera la ilicitud del negocio jurídico a
causa de su propia ilicitud.
- en la causa lo ilícito es el negocio en sí mismo. Gisella cree, a diferencia de Fueyo, que los casos de
fraude a la ley son casos de causa ilícita. Así un contrato de compraventa entre cónyuges adolece

66
 de objeto ilícito por ser un contrato prohibido por ley, y si es que utilizan a un tercero es un caso
de causa ilícita porque el negocio en sí mismo es ilícito.

Buenas costumbres y orden público - Flume

Explica en su texto cuándo un negocio adolece de objeto ilícito o de causa ilícita por ser contrario a las
buenas costumbres o ser contrario al orden público.
1) Orden público: dice relación con aquellos dictados políticos que dan cuenta o configuran un cierto
orden social, por tanto, permiten ordenar política y socialmente a una comunidad. Por ejemplo, para
Hinestrosa, va a ser la primacía del interés social por sobre el interés privado. Ese interés social cambiará
según el tiempo, lugar, circunstancias, etc.
Las conductas contrarias al orden público son aquellas que son contrarias al orden social en general,
relativas al derecho público, o que tienen que ver con cómo el Estado interviene en la economía.
2) Buenas costumbres: es un concepto que históricamente ha tenido más que ver con la moralidad de
una sociedad y, como dice Hinestrosa, generalmente ha tenido más que ver con la moralidad sexual de
una sociedad. Sin embargo, hoy el concepto no se reduce a la moralidad -sexual- sino que tiene que ver
con casos de abuso o lesión de ciertas libertades personales. Es mucho más un concepto que alude a un
criterio político-ético.
Contratos que comprometerían las buenas costumbres: contratos que establecen deberes inmorales -
fidelidad, decencia en el actuar-, cuando se comprometen el buen desempeño de las instituciones
públicos, contratos contrarios al desarrollo honesto de las relaciones entre las partes, contratos usureros,
contratos que restringen o limitan la libertad personal o imponen decisiones que son necesariamente
libres de las personas, y por último aquellos contratos que colocan fuera del comercio ciertos bienes
para impedir su real valoración, como lo que hacen los monopolios que reducen la oferta para subir el
precio.

El derecho alemán sistematiza los casos de contratos contrarios a las buenas costumbres,
-caso de un contrato que contempla una actitud inmoral (qué es inmoral lo decide el juez). Ej. Flumel
menciona el caso de un contrato en virtud del cual una persona se obliga a realizar un acto delictual,
pactos en los cuales se obliga a una persona a incumplir un contrato.
-contrato que vincula una contraprestación a una ventaja/desventaja que yo no tendría si no fuese por
ese contrato. Ej. cuando le pago a alguien para que no sea testigo, o para que testifique de cierta manera,
cuando compro votos, cuando le impido a alguien contraer matrimonio por testamento a cambio de
que obtenga la sucesión, etc.
-contratos que generan relaciones inmorales. Ej. aquellos contratos que regulan las relaciones entre
adultos o concubinos, o regulan relaciones relativas a una religión.
-contratos que establecen una vinculación excesiva. Ej. negocios a través de los cuales limito la libertad
de una persona de manera exorbitante como cuando una empresa le dice a sus proveedores que no
pueden negociar con nadie más que con él o contratos de suministro excesivo, como aquellos en los
que contrato internet con una compañía telefónica y a su vez debo contratar cable y teléfono.
-contratos en que hay explotación de un poder o de una situación como abuso de un poder dominante.
Ej. Monopolio.

Clase 19-. 14 de octubre

Consecuencias de la ineficacia:

No toda disconformidad con el ordenamiento jurídico tiene como consecuencia la ineficacia del
negocio jurídico, sino que cuando nos referimos a que el negocio jurídico es ineficaz, podemos decir
dos cosas:

67
 a. el negocio jurídico no produce ningún efecto

b. los efectos se producen de manera efímera o sus efectos están sujetos a terminarse como consecuencia
de una declaración judicial.

Doctrina clásica tematiza las fuentes de la ineficacia:

1. Omisión de un requisito esencial para la existencia jurídica misma. En este caso la ineficacia
atacaría el nacimiento mismo de consecuencias del negocio. En este caso no produce ningún efecto
jurídico.
- Requisitos de existencia: voluntad, objeto, causa, cumplimiento de solemnidades.
2. Omisión de los requisitos de validez. En este caso el acto produce efectos, pero pueden cesar por
declaración judicial.
- Requisitos de validez: capacidad, consentimiento no viciado, objeto lícito, causa lícita.
3. De manera coetánea a la celebración del negocio jurídico incidan ciertas cuestiones que impidan
que el negocio se celebre de manera válida.
- Cuando se cumple una condición resolutoria, se omite un trámite o diligencia que la ley
suscribe, los efectos van a estar determinados por aquella regla que establece esa condición
especial.

La doctrina también distingue los actos jurídicos que son impugnables, esto es, aquellos actos o
negocios jurídicos que incluso habiendo reunido todos los requisitos de validez y de existencia previstos
por la ley, pueden o están sujetos -en virtud de la acción propia de las partes o de terceros-, a destruirse
y lo priva de efectos por medio de una sentencia judicial. Por ejemplo, algunos autores incluyen aquí
los casos de lesión, casos de fraude en perjuicio de terceros, casos de ingratitud del donatario o
incumplimiento de obligaciones de un contrato bilateral. Es decir, aquí la doctrina, de manera muy
poco pulcra, conglomera cualquier cosa.

Ineficacia-inexistencia-nulidad, distintas posturas

- Texto de San Martin: señala una solución a las diferencias en la doctrina diciendo que no es
necesario hablar de inexistencia porque todos esos casos, en la práctica, terminarían en que las
partes se ven obligadas a pedirle al juez la nulidad del negocio jurídico.

La inexistencia y la nulidad: esta diferencia tiene un antecedente histórico entre dos autores clásicos
del derecho civil que son Luis Claro Solar y Alessandri.

- La postura de Luis Claro Solar: él está a favor de la consideración en nuestro sistema civil de la
inexistencia jurídica. Para esto entrega una razón de fondo que consiste en que si falta uno de estos
requisitos que la doctrina tematiza como de existencia del negocio jurídico, no es posible
técnicamente que el NJ nazca a la vida del derecho.

Él asume una defensa de la idea que el CC asume esta distinción, dando razones de texto del CC:

i. Art. 1444: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de
un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una

68
 cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

Este artículo expresamente dice que si falta uno de los elementos de la esencia del negocio jurídico,
el contrato no produce efecto alguno. Esto a diferencia de lo que ocurre con los negocios nulos,
pues en éstos se producen efectos mientras no emane una sentencia que declare su nulidad.

ii. Art. 1701: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una
cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.

Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por
las partes”.

Artículo relativo al instrumento público que señala el caso en que éste no se haya otorgado cuando
debiera haberse otorgado a modo de solemnidad de un negocio jurídico. Se señala que el
instrumento público no puede suplirse por otras pruebas en los actos en que la ley requiera la
solemnidad, por tanto, la única manera de que el negocio nazca jurídicamente es que se otorgue la
solemnidad.

iii. Art. 1707: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública, no producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su

contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.

A propósito de esta regla dice que "se mirarán como no ejecutados o no celebrados", entonces,
Luis Claro Solar dice que ahí el CC está hablando de inexistencia.

iv. Art. 1809: “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes;
en caso de no convenirse, no habrá venta.

No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”.

Es un artículo relativo al precio en el contrato de compraventa que señala que si las partes no han
pactado un precio, no habrá venta. De esto Claro Solar concluye que si no cumplimos con todas
las condiciones que la ley establece para la celebración de ciertos negocios jurídicos -requisitos de
existencia- el negocio jurídico no existe para efectos del derecho. Además, señala que lo remarcado
en negrita es una regulación por parte del legislador de la inexistencia, entonces, él dice que ésta
está consagrada en el CC. Con esto, para Luis Claro Solar la categoría de inexistencia no es
puramente dogmática, sino que es una categoría legal.

69
 El fenómeno de la inexistencia es completamente distinto al de la nulidad, porque en éste último caso
el negocio produce sus efectos hasta que una sentencia diga lo contrario, porque la nulidad siempre
requiere de declaración judicial, pues los contratos están premunidos de una presunción de validez,
por tanto, quien alega la nulidad tiene que probar la existencia de ésta. En cambio, la inexistencia es
tan patente que en el fondo desde ya se puede decir con toda certeza jurídica que el negocio no produce
efecto alguno.

- Alessandri, a diferencia de Claro Solar, dice que la teoría de la inexistencia no tiene cabida en
nuestro ordenamiento civil porque nuestro código civil no reconoció esta categoría, sino que
la máxima sanción que nuestro sistema civil ha establecido para el no cumplimiento de las
reglas relativas a la formación de los contratos y la regulación de su contenido, no es la
inexistencia sino que la nulidad. Sus argumentos son:

i. El CC no reglamenta la inexistencia, al no establecer ni sus causales, ni las consecuencias o sanción

de ésta. Pues no hace alusión en ninguno de sus pasajes a tal categoría. Lo que sí hace el CC en el
Art. 1682 es sancionar con nulidad absoluta la omisión de los requisitos que la ley prescribe para
el valor de los actos jurídicos en consideración a la naturaleza del negocio jurídico. Entonces, él
entiende que este artículo es omnicomprensivo de los casos de incumplimiento de requisitos de
existencia como de validez. Plus: el artículo habla de sancionar los negocios realizados por incapaces
absolutos con la nulidad absoluta, siendo que los incapaces absolutos carecen de toda voluntad y,
por lo tanto, falta al requisito de existencia que es la voluntad, y expresamente el CC se referiría a
la falta de un requisito de existencia con la ineficacia -nulidad absoluta-.
- Claro Solar a esto responde que el Código Civil no regula la inexistencia, porque cuando regula
la nulidad lo hace a propósito de los modos de extinguir las obligaciones, y esto permite dar
cuenta que no podría el legislador haber regulado la inexistencia porque los actos jurídicos
inexistentes no producen obligaciones, por tanto, no hay nada que extinguir, en cambio, los
actos nulos sí producen obligaciones mientras no se declare lo contrario.

ii. Art. 1681: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta o relativa”. Se refiere a la omisión de los requisitos exigidos para el
valor de los actos.
- Luis Claro Solar dice que cuando este artículo dice "un requisito establecido para el valor del
negocio jurídico", el término "valor" es sinónimo de validez, es decir, cuando un acto jurídico
no es válido, es nulo. Pero esto no comprende a la inexistencia porque el acto jurídico
inexistente ni siquiera no es válido.

Además, agrega que para el caso de los incapaces absolutos, en los hechos no consienten en el
acto que ejecutan pues no pueden dar a conocer su verdadera voluntad, pero como
aparentemente pueden consentir el legislador previó en esos casos la nulidad.

Si asumimos esta dicotomía entre actos nulos e inexistentes, tiene consecuencias prácticas, tales como:

 Desde el punto de vista de los efectos,

- quienes asumen la categoría de inexistencia, asumen a su vez que hay negocios que no producen
efecto alguno, y por tanto, no hay nada que atacar.

70
 - el acto jurídico nulo produce efectos, pero de manera efímera y está sujeto a terminar por
medio de una declaración judicial que así lo diga, entonces se necesita atacar ese negocio
jurídico.

 Desde el punto de vista de la declaración judicial,

- en el caso del acto jurídico inexistente no es necesario demandar la inexistencia, ni declarar
la inexistencia judicial. Lo que hace un tribunal es que el juez puede optar por reconocer
un caso de inexistencia.
- cada vez que quiero privar de efectos a un acto nulo debo atacar la validez de ese negocio
demandando y pidiéndole a un juez que declare la nulidad.

 Desde el punto de vista del saneamiento,

- la inexistencia no es susceptible de saneamiento alguno, porque lo inexistente no puede
adquirir ex-post existencia.
- la nulidad sí puede sanearse (¿cómo?)

Clase 20-. 16 de octubre

La ineficacia por nulidad en el CC

Aspectos generales -desde el punto de vista de la doctrina clásica-:

- Sanción más extrema del OJ civil: priva de efectos jurídicos.
- Se establece para todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para
el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad y estado de las partes (art. 1681 inc
1 CC)
- El CC regula la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones. Pero la doctrina señala que
no extingue propiamente la obligación, sino que destruye el acto que la engendró, extinguiéndose
por consecuencia la obligación.

Clases de nulidad: puede ser absoluta o relativa (art. 1681 inc. 2 CC).
- Se diferencian por sus causales, las personas que puede impetrarla y su saneamiento.
- Una vez declarada judicialmente, los efectos son los mismos.

Principios aplicables para ambas clases de nulidad:

- Clásicamente: “sanción” de derecho estricto, esto es, no hay más causales de nulidad que las
establecidas por ley, por tanto, las partes no pueden convenir la nulidad.
- Regla general (art. 1681): si se omite un requisito establecido por la ley para que el acto tenga valor,
según su especie, la nulidad es absoluta; si el requisito mira a la calidad o estado de las partes, es
relativa.
- La nulidad no puede renunciarse anticipadamente porque protege intereses superiores de la
colectividad (art. 1469). Sí se puede renunciar a la acción de nulidad ex-post.
- Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de
ella no aprovecha a las otras (art. 1690 CC)
- La nulidad puede hacerse valer -procesalmente- como acción o excepción.

La nulidad absoluta
Es la consecuencia (≠ sanción) prevista por la ley para todo acto o contrato que carezca de alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el valor del acto, según su especie o naturaleza del acto. (art. 1681
CC).

71
Interés general: ley, moral, buenas costumbres y orden público.

Causales de nulidad absoluta:

- Objeto ilícito
- Causa ilícita
- Omisión de requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideración de su naturaleza
- Incapacidad absoluta
Para quienes no aceptan la inexistencia, se agrega:
- Falta de voluntad
- Falta de objeto
- Falta de causa
- Error esencial (algunos lo sancionan con nulidad relativa)
- Falta de solemnidad requerida para la existencia del acto

Es necesario que una sentencia judicial la declare. Vías (art. 1683 CC):
- A petición de una persona que tiene interés en ello.
Más allá de esto la ley no califica el interés que hace posible la petición, sino que se ha hecho una
construcción dogmática acerca de las características que debiera tener este interés,
o A juicio de Domínguez las partes del acto o el autor deben acreditar su interés, entonces
no basta con ser parte del acto  lo importante son las partes que demuestren interés.
o Por tanto, ¿quiénes son las personas interesadas?
 Terceros: como la ley no dice que son las partes directamente las interesadas, la ley
ha dejado abierta la posibilidad de que cualquier tercero que tenga interés pueda
pedir la nulidad del acto. *Esto solo ocurre con respecto a la nulidad absoluta*
 Partes o autor que demuestren interés.

Requisitos del interés:

i. Pecuniario/patrimonial: Que debe redundar en un beneficio o perjuicio económico de quien
alega, por tanto, debo demostrar que la subsistencia de ese acto me perjudica o que su
declaración de nulidad me beneficia. En contra Domínguez -señala que la ley no específica el
tipo de interés-.
ii. Interés personal: ¿soy yo -la que ejerce la acción de nulidad- la persona que se ve beneficiada o
afectada por la nulidad o existencia del acto jurídico?
Debe haber un interés que emane de la causal de nulidad, es decir, tiene que haber una relación
de causalidad entre la lesión que sufre el interesado y la causa jurídica que sustenta la acción
de nulidad.
iii. Interés cierto: no eventual o hipotético pues no basta la mera expectativa, sino que debe ser
real. Importante a propósito de los herederos que solo poseen meras expectativas.
iv. Interés actual: ha de existir al tiempo de interponer la acción. Pero ¿debe existir el interés al
momento de celebrarse el contrato? La mayoría de la doctrina señala que el interés se origina
coetáneamente a la celebración del contrato nulo.

Situaciones especiales a propósito de los herederos:

Herederos gozan de las mismas acciones de su causante, por tanto, si el causante era titular de
un interés el heredero puede ejercer la acción. (Una persona contrata para sí y sus herederos).
También es posible que los herederos tengan su propia acción como cualquier otro tercero.

72
 Excepción: limitación impuesta por ley a la titularidad de la acción de nulidad (art. 1683 CC).
Una persona a la que le pertenece la titularidad de la acción se encuentra excluida de esta si se
encuentra en la condición de “sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. Esta es
una excepción aplicable exclusivamente a las partes o autor.
*Aplicación del principio general de buena fe*
o Sabiendo: conocimiento efectivo de los hechos generadores del vicio. (conocimiento
personal, real y efectivo del vicio).
o Debiendo saber: conocimiento que debería tener el autor o la parte en atención a las
circunstancias del acto o la condición de quienes intervienen en él, no siendo posible
considerar razonablemente la ignorancia del vicio. (con mediana diligencia y atendidas las
circunstancias).
El conocimiento del vicio debe existir al tiempo de la ejecución del negocio.

- El ministerio público, en interés de la moral o la ley, solicita al juez la declaración

El interés no es pecuniario. La nulidad absoluta es de orden público y mira al interés general de la
sociedad, por lo que se le concede la facultad de solicitar la declaración en el solo interés de la
moral o de la ley. Ej. Causa ilícita, algunos casos de objeto ilícito -hechos moralmente imposibles-,
etc.
- El propio juez la declara de oficio porque aparece de manifiesto en el acto. Esta situación es
excepcional conforme al principio procesal impositivo.
Principio procesal general: en materia civil, el juez puede actuar solo a petición de parte. Una de
las excepciones es la obligación de declarar la nulidad absoluta de oficio cuando el vicio aparece de
manifiesto.
Manifiesto: descubierto, patente, claro. De la simple lectura del instrumento en que consta el acto
o de las circunstancias propias, el juez advierte la existencia del vicio, sin necesidad de relacionarlo
con ninguna otra prueba o antecedente.

Saneamiento de la nulidad absoluta: la ley impide que la voluntad de las partes valide un acto que
adolece de un vicio de nulidad absoluta, pues está establecida en el interés general. Deberían volver a
celebrar un nuevo negocio jurídico.
Solo podría “sanearse” por el transcurso del tiempo en un plazo de 10 años contados desde la fecha de
celebración del acto, por tanto, en realidad la acción de nulidad prescribe en 10 años, no es un
saneamiento.

La nulidad relativa es la consecuencia jurídica de desconocimiento del acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del acto, según la calidad o estado de las partes
(art. 1861 CC).

(*) ¿Rescisión y nulidad relativa como sinónimos? La doctora Walker propone que los conceptos de
nulidad relativa y rescisión no son sinónimos, sino que ella señala que la nulidad relativa es el género
y la recisión es la especie: la rescisión también es una manera de dejar sin efecto los contratos, pero no
necesariamente los priva de todos sus efectos impidiéndoles que sigan adelante, sino que haciendo las
veces de lo que se denomina un “remedio contractual”. Ej. En un caso de lesión enorme la parte vencida
podía optar por la declaración de nulidad del acto-contrato o pagando el complemento del precio. En
este caso la lesión no opera como nulidad, pues no se extingue el negocio jurídico y que carece de todo
efecto, sino que la ley interviene el negocio y le da un contenido distinto, que es un caso de recisión.

Para Gisella rescisión, nulidad relativa y absoluta son tres especies distintas de ineficacia de nulidad; la
recisión es un caso especial cuando no se aplica la nulidad.

73
El art. 1682 luego de mencionar las causales de nulidad absoluta, dice que “cualquier otra especie de
vicio produce nulidad relativa…” Las causales son:
- Incapacidad relativa
- Error sustancial
- Error en la calidad accidental cuando haya sido el principal motivo para contratar y era conocido
por la otra parte;
- Error en la persona, cuando es relevante;
- Fuerza moral grave, injusta y determinante;
- Dolo determinante y por obra de una de las partes;
- Omisión de requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideración a la calidad o
estado de las partes;
- Lesión, en ciertos casos. *en otros casos recisión*

¿Quienes pueden pedir la declaración de nulidad relativa? Diferencia sustancia con la nulidad absoluta,
pues aquí no hay una acción popular pública o entregada a alguna autoridad que tenga que velar por
la ley o la moral, sino que aquí pueden alegarla aquellas personas en cuyo beneficio haya sido
establecido,
- Pueden alegarla solamente aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley, o sus herederos o
cesionarios. (art. 1684 CC).
o En los casos de nulidad relativa una de las partes es la perjudicada -la que cae en error,
dolo, fuerza, etc.- entonces en interés de esas personas la ley ha puesto la titularidad de la
acción.
o Herederos de la persona que, teniendo el derecho a pedirla, falleció sin haberlo hecho
o Cesionarios: personas a quienes los beneficiados con la nulidad transfieren, por acto entre
vivos, los derechos que emanan del acto o contrato nulo, incluyéndose en esa cesión el
derecho a demandar la nulidad.
- No puede ser declarada de oficio por el juez ni puede solicitarse por el ministerio público o
cualquier persona que tenga interés.

(*) Dolo del incapaz: el incapaz relativo -si es absoluto produce nulidad absoluta- no puede solicitar la
nulidad relativa de un acto alegándose su incapacidad para obligarse si ha provocado las maniobras
dolosas para generarla (art. 1685 CC).
- Prima principio de que nadie puede beneficiarse de su propio dolo.
- No es constitutivo de dolo el engaño consistente en la simple aserción de mayor edad o de no
existir interdicción u otra causa de incapacidad: excesiva credulidad de la persona que no hizo
nada para comprobar si afectaba o no a la contraparte alguna causal de incapacidad.
- Estos negocios adolecen de doble vicio de nulidad: la incapacidad relativa y el engaño doloso.
o La parte que contrató con el incapaz lo hizo en la creencia de que éste no estaba
afectado por ninguna incapacidad: es un caso de error.

Saneamiento:
I. Transcurso del tiempo: el plazo de saneamiento es de cuatro años. Este plazo se cuenta;
- En caso de fuerza: desde que la fuerza cesa;
- En caso de error o dolo: desde la celebración del acto;
- En caso de incapacidad: desde que cesa la incapacidad;
Si no se pide en ese plazo, el vicio desaparece, entendiéndose que jamás existió y el contrato
se sanea.

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Situaciones especiales respecto,
> Personas incapaces:
> Personas titulares de la nulidad relativa que mueren antes del plazo de cuatro años (art. 1692
CC):
- Situación de herederos mayores de edad:
o Si el cuadrienio no ha empezado a correr, tendrán 4 años para pedir la nulidad del
acto celebrado por el causante que se cuentan desde la muerte de éste;
o Si el cuadrienio ha empezado a correr, pueden pedirla en el tiempo que falte para
cumplir los 4 años.
- Situaciones de herederos menores de edad:
o Si el cuadrienio no ha empezado a correr, tienen los 4 años a contar del día que lleguen
a la mayoría de edad;
o Si el cuadrienio ha empezado a correr, tienen el residuo a contar de ese mismo día.
Solo en su favor se suspende el plazo, el cual no beneficia a herederos incapaces por
otra causa.

El art. 1692 en su inciso final tiene una excepción -o contra excepción- que dice que no se podrá pedir
la declaración de nulidad pasados 10 años de la celebración del acto o contrato.
- Duda: ¿esta excepción se refiere a todos los herederos o solo a los menores (limita su posibilidad de
acogerse al beneficio de la suspensión)?
- Argumento para decir que se aplica a todos: 10 años es el plazo máximo de prescripción,
transcurrido el cual se consolidan todas las relaciones jurídicas.
- Vial cree que esta interpretación no se conforma con el art. 1691 del CC que señala desde cuando
se cuenta el plazo para demandar la rescisión, pues al decir que en caso de fuerza o incapacidad se
empieza a contar desde que ésta cesa, no establece el plazo máximo de 10 años. El plazo debe
contarse desde que cesa, sin importar cuántos años hayan transcurrido desde la celebración del
acto.
- El problema práctico se soluciona pues en la mayoría de los casos se habrán producido los efectos
de la prescripción adquisitiva, es decir, junto con que el acto sea nulo si, por ejemplo, ese acto posee
obligaciones de dar lo más probable es que éstas ya se hayan cumplido. Por lo tanto, si se han
entregado y la persona que lo adquirió se produce respecto a él una situación particular llamada
“prescripción adquisitiva”: como esa persona tiene un título viciado no adquiere el dominio del
bien, pero sí se instala en la posesión y después de 10 años los derechos ya se van a haber adquirido
por prescripción.
- En consecuencia, la excepción se refiere solo a los herederos menores, para quienes se suspende el
cómputo del cuadrienio, salvo que no hubiera transcurrido el plazo de 10 años desde la fecha del
acto, para lo cual el heredero menor podrá acogerse a la suspensión del plazo.

II. Ratificación o confirmación del acto rescindible

- Ratificación: usado por el CC. Doctrinariamente se reserva para los casos en que el mandante
aprueba lo obrado por el mandatario que actuó sin poder suficiente o excediéndose de sus
límites; o en que el dueño aprueba la venta de la cosa ajena -se reconoce el vicio de nulidad
relativa-. Se acuerda por así decirlo mutuamente el renunciar a la acción de nulidad relativa.
- Confirmación: acto unilateral por el cual la parte que tenía el derecho de alegar la nulidad
relativa renuncia a esta facultad, saneando el vicio de que adolecía el acto pues ya nadie puede
pedir la nulidad. El acto se transforma en plenamente válido.
La confirmación se fundamenta en el art. 12 del CC que permite renunciar los derechos que
miren al interés individual y cuya renuncia no esté prohibida.
Clasificación de la confirmación:

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 o Confirmación expresa: declaración en la cual, la parte que tiene derecho a pedir la
rescisión, en términos explícitos y directos, manifiesta su voluntad de validad dicho acto.
o Confirmación tácita: ejecución voluntaria de la obligación contratada (art. 1695 CC).
Características de la confirmación: AJ unilateral, accesorio -subsiste en la medida que subsista
el acto que se convalida-, irrevocable, y opera con efecto retroactivo -por ficción legal, se supone
que el acto siempre ha sido válido desde el momento que se celebró y jamás ha tenido vicios-.
Requisitos:
o Debe tratarse de un vicio sancionado con nulidad relativa.
o Debe provenir de la parte que tiene derecho a alegar la nulidad.
o El confirmante debe ser capaz de contratar. Si el acto es rescindible por incapacidad relativa
de una de las partes, no significa que ésta deba esperar a que cese la incapacidad para
confirmar válidamente, pues puede confirmar si lo hace representado.
o Debe hacerse en tiempo oportuno -antes que el juez declare la nulidad-.
o Debe efectuarse después de haber cesado la causa de invalidez (ej. Fuerza).
o Cuando es expresa, debe cumplir con las mismas solemnidades a que por la ley está sujeto
el acto que se confirma (art. 1694).

Diferencias entre la nulidad absoluta y relativa:

Nulidad relativa Nulidad absoluta

Declaración de nulidad de Juez no puede declararla de Deber del juez declararla de
oficio por parte del juez oficio. oficio.
Saneamiento por transcurso de 4 años. 10 años.
tiempo
Saneamiento por confirmación Sí se puede. No se puede.
o ratificación
Titulares de la acción Persona en cuyo beneficio la ley Toda persona que tenga interés
estableció la acción por nulidad y MP aludiendo a razones de
relativa. moral o ley.

Algunos autores distinguen entre nulidad total y parcial tratando de responder a la pregunta de cuando
hay un vicio de nulidad, ¿este afecta a todo el negocio jurídico o solo afecta a las obligaciones que por
así decirlo adolecen de las causales de nulidad? Ej. Si el negocio adolece de objeto ilícito, ¿la nulidad es
relativa solo a la obligación de entregar la cosa o anula el contrato completo?
- Nulidad total: el vicio afecta a todas las partes y cláusulas del AJ. Ej. Acto celebrado por el incapaz
absoluto.
- Nulidad parcial: el vicio afecta solo a una parte o una cláusula del AJ, o a una parte o elemento de
la cláusula.
Problema: la invalidez de una parte ¿implica la invalidez de todo el acto?

Principios doctrinarios aplicables a la nulidad parcial:

> La parte o cláusula invalida se separa del AJ, quedando este valido en todo lo no afectado por
el vicio.
> La parte o elemento de la cláusula afectada se tiene por no existente y la clausula su naturaleza
dependiente o accesoria

Clase 21-. 11 de diciembre

Efectos de la nulidad:

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 Una vez que la nulidad es declarada judicialmente por medio de una sentencia ejecutoriada, ésta tiene
los mismos efectos si es que se trata de una nulidad relativa o absoluta, por tanto, el tipo de nulidad no
tiene relevancia alguna para los efectos de determinar sus consecuencias.

Distinción entre efectos de la nulidad declarada:

 Entre las partes:
o Las obligaciones se han cumplido
o Las obligaciones no se han cumplido
 Entre terceros: acción reivindicatoria

¿Qué significa que un contrato sea declarado nulo por un tribunal? El efecto de esa declaración será
distinto según el grado de cumplimiento de las obligaciones que contiene.
Pues si bien el contrato tiene una presunción de validez, una vez declarada la nulidad opera con efecto
retroactivo, porque el contrato debiese ser eliminado del ordenamiento jurídico ya que es repudiado
por éste. El objetivo de la nulidad es dejar a las partes en el mismo estado que se encontraban antes de
la celebración del contrato en relación con lo que tuvo lugar con ocasión de ese contrato.

Entre las partes:

I. Si la obligación estaba pendiente de cumplimiento.
 Art. 1567 nº8 anuncia a la nulidad declarada judicialmente como un modo de extinguir
las obligaciones.
II. Si la obligación estaba cumplida
 Art. 1617 establece la obligación recíproca entre las partes de ser restituidas al mismo
estado de cosas que existían antes de la celebración del contrato. Esto provoca el derecho
a exigir a la otra parte que restituya aquello que dio o pagó.
o Ej. Si las obligaciones han sido cumplidas a C le nace, producto de la
declaración de nulidad, un derecho personal contra V para que éste le
devuelva lo pagado por medio de un derecho de crédito que se constituye
por una prestación de pagar una suma de dinero equivalente a lo que dio
o pagó. A su vez V tendrá un derecho a que se le entregue la cosa
entregada.
 Muchas veces las partes no pueden ser restituidas a un estado anterior, por ejemplo, con
la compraventa de un campo agrícola o la entrega de una suma de dinero que ha generado
intereses.
Para estos casos son aplicables las reglas de las prestaciones mutuas, que son las reglas que
rigen la devolución en los casos de las acciones reivindicatorias; esto es, una acción real
que tiene el dueño de una cosa que ha perdido la posesión de ésta, para recuperar esa
posesión de quien hoy día es poseedor del bien.
- Es una acción real. No se direcciona contra alguien específico, sino que me dirijo
contra la persona -sea quien sea- que en ese momento sea el poseedor actual de la
cosa que persigo.
- OJO: No se ha perdido el dominio, sino la posesión. Ej. Si pierdo mi billetera no
he perdido el dominio de ésta, por tanto, tengo acción reivindicatoria contra
quien la haya encontrado.

En teoría las partes tienen derecho a ser devueltas de todo, sin embargo, hay tres excepciones que
contempla el CC bajo las cuales esta prestación mutua no va a ocurrir:

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 a. Casos de poseedores de buena fe: persona que no tenía razones para saber que el contrato
era nulo. Este poseedor no está obligado a entregar los frutos percibidos mientras se estaba
de buena fe.
Se entiende que la mala fe comienza con la contestación de la acción reivindicatoria.
b. Art. 1468: lo que una de las partes dio o pago en contrato como contraprestación en un
contrato con objeto o causa ilícita, a sabiendas, no tiene derecho a pedirlo de vuelta.
c. Declaración de nulidad por incapacidad de una de las partes contratantes (en el caso que
el negocio jurídico es declarado nulo en consecuencia de esta incapacidad): el contratante
que contrata con el incapaz sin las formalidades habilitantes no puede pedirle de vuelta al
incapaz aquello que le dio a causa del contrato.
i. *Salvo que el incapaz se ha hecho más rico con esa entrega, esto es,
1. cuando ha adquirido cosas,
2. pagado deudas necesarias,
3. o cuando sin haber adquirido cosas o pagado deudas necesarias, esas cosas
subsistan y el incapaz las quiere retener.
Así el legislador previene una situación de enriquecimiento injusto de ese incapaz.

Respecto de terceros: una vez declarada la nulidad, existe acción reivindicatoria contra terceros tanto
de buena fe como de mala fe. Esto va a ocurrir cuando ese tercero adquiera cosas que provenían de
una de las partes, adquiridas a su vez por medio de un contrato que fue declarado nulo.
o Excepciones:
 Caso de la prescripción: es posible que D haya adquirido el dominio de la cosa
reivindicable por prescripción.
o La prescripción es un modo de adquirir el dominio originario que nace
en él, o sea, no mira hacia atrás… por lo que basta que la prescripción
haya cumplido con ciertas condiciones. Se extrae de Art. 682 y ss, y Art.
1517.
 Casos de lesión enorme: cuando la recisión es declarada producto de la lesión enorme, hay
dos consecuencias importantes
i. Los gravámenes que haya otorgado el comprador C sobre la cosa que después se
declara la recisión no caduca. ¿cómo se entiende este efecto? No se extingue.
El CC dice expresamente que quien pierde el juicio de lesión enorme está obligado
a purificar la cosa al momento de devolverla.
ii. Cuando el comprador ha perdido un juicio de lesión enorme, ha traspasado el
dominio a un tercero, este tercero no se ve alcanzo por la acción reivindicatoria de
V. Es una manera de operar por seguridad jurídica en el tráfico de bienes.
*si compras algo muy barato -lesión enorme- basta con revenderlo para extinguir la
acción reivindicatoria.

Nulidad como no-sanción

Hart asume la postura de que las normas jurídicas o aquello que es constitutivo del derecho como
norma jurídica es posible analizar diferencias entre cada una de esas reglas. Entonces, él postula que
existe una diversidad de normas jurídicas, y esa diversidad da cuenta de la diferencia sustancial que
existe entre los distintos tipos de normas que regulan el ordenamiento jurídico, y permite a Hart
descartar la definición clásica de la norma jurídica que ofrecía hasta ese momento la teoría del derecho
clásica de una norma jurídica como una ordenación de una conducta bajo la posibilidad de ser
sancionado si es que ésta no era cumplida por el destinatario de la norma.

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Entonces, Hart fundamenta su tesis de que eso no es necesariamente una norma jurídica dando cuenta
de que dentro del ordenamiento jurídico existen distintos tipos de normas jurídicas que hacen cosas
distintas, por tanto, el mandato de la autoridad bajo sanción de castigo si es que no se realiza la conducta
es la fórmula lógica clásica que adopta una norma como la del derecho penal. Pero Hart, advierte que
no todas las normas son iguales, ya que hay otras normas que lo que hacen es habilitar a las personas
para realizar conductas permitidas por el derecho.

Entonces, desde el punto de vista del contenido de las normas jurídicas, dice Hart,
- Normas que nos imponen una conducta de obligarnos a hacer o abstenernos de hacer algo. El
destinatario de la norma jurídica solo cumple o actúa conforme a derecho si es que desarrolla
la conducta que el ordenamiento jurídico le prevé o si es que omite la conducta que el
ordenamiento jurídico le obliga a no realizar.
o Incluso en este tipo de regla, dice Hart, se puede separar la regla que establece la
obligación de actuar o de omitir de la regla de la sanción misma. Es decir, por ejemplo,
en la norma del homicidio habría dos normas según Hart; 1. La norma que establece
la prohibición de matar y 2. La norma que establece una sanción para el caso de que
alguien infrinja esa prohibición.
- Normas que facultan a las personas para ejecutar ciertos actos, y de esa manera si se sigue la
regla bajo la cual estoy habilitada voy a poder generar un deber en otro.
o Estas reglas que nos habilitan o dan competencias lo hacen en distintos escalafones,
 Las reglas que habilitan a un tribunal para juzgar son reglas de competencia.
 Las reglas que habilitan al Congreso a dictar leyes son reglas de competencia.
 Las reglas que habilitan al presidente a dictar decretos son reglas de
competencia.
Entonces, estas reglas de competencia son reglas que, a su vez, cuando son ejercidas
por el sujeto habilitado, generan la posibilidad de generar derechos, obligaciones
y deberes.

De aquí viene la clásica distinción de Hart entre reglas primarias y reglas secundarias.

Ahora, ¿por qué la nulidad no puede ser comprendida como sanción? Porque la nulidad es una
consecuencia jurídicamente prevista, cuando las personas no siguen los procedimientos establecidos
por las reglas de competencia.
Pues cuando el CC establece que toda persona bajo cierta capacidad puede otorgar testamento, no es
una regla que establece deberes, sino que son reglas que nos habilitan a otorgar testamento, por lo
tanto, no se puede incumplir esa habilitación, sino que solo se podría no seguir el procedimiento o
condiciones bajo las cuales esa competencia pueda ser ejercida.
No estoy sujeta a un deber de conducta, sino que simplemente para generar el efecto que el
ordenamiento jurídico prevé me debo atener al procedimiento que la ley establece, y cuando no sigo
ese procedimiento la consecuencia prevista por parte del ordenamiento es el desconocer la fórmula que
yo utilicé porque no es la se me previó.

Esto ofrece una mirada distinta a la mirada tan clásica y kelseniana del derecho en que se cree que el
derecho siempre nos castiga, pues éste no nos castiga necesariamente cuando no seguimos un
procedimiento, sino que en realidad castiga cuando no cumplimos los deberes de conducta u omisión
que se nos impone.

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