Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Art 15
Art 15
Andreas Wacke**
igual como el Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch 4 § 1589 párrafo 2 versión original del BGB:
de Austria, un poco más de la midad del BGB “Un hijo ilegítimo y su padre no se consideran
alemán). Como los manuales de Derecho Romano emparentados (o parientes)”. El BGB seguía aquí
sigue el sistema de Gayo: el libro segundo abarca todavía el concepto romano del parentesco agnaticio.
el Derecho de cosas, el libro tercero el de las Esta versión del BGB estuvo vigente hasta 1955 y fue
Obligaciones. Existe una traducción al alemán, traducida al español por Melon Infante Código
realizada por la Deutsche Gesellschaft für Technische civil alemán, Apéndice al Tratado de Derecho civil
Zusammenarbeit. por Enneccerus/Kipp/Wolff (Barcelona, 1955).
Revista Chilena de Derecho, vol. 40 Nº 2, pp. 699 - 710 [2013]
701
Ensayos y Crónicas
es fácil. En caso de que los plazos previstos ha buscado realizar una verdadera recodifi-
por una Directiva no se cumplan, pende cación. Con ella, el Derecho de consumido-
sobre los Estados incumplidores la amenaza res deja de ser un Derecho privado especial.
de una sanción económica. En el caso de Un ejemplo en contra es la antigua Ley de
las Directivas para la protección a los con- 1896 de venta a plazos (Abzahlungsgesetz):
sumidores, nuestro legislador ha cumplido ésta constituía una ley especial, dictada para
con el plazo prescrito: 31 de diciembre del atender a las necesidades de compradores
año 2001; exactamente el 1 de enero de con menor capacidad adquisitiva. Dicha ley
2002 la nueva legislación entró en vigor. no fue incorporada en el BGB antes de su
El legislador alemán, para que resulte claro entrada en vigor el 1 enero de 1900, sino
que está cumpliendo con sus deberes, suele que se mantuvo fuera del BGB como ley
comenzar esas normas de transposición in- especial. Luego en al año1990 fue amplia-
dicando en una nota al pie de página en el da en una Ley de protección del crédito al
comienzo de la ley: “estas normas se dictan consumo (Verbraucherkreditgesetz), y ahora,
para trasponer la Directiva núm... (fecha) desde el 2002, sus normas figuran dentro
del Parlamento Europeo y del Consejo (con del BGB ocupando los §§ 491 y siguientes.
indicación del lugar de la publicación)...”.
La finalidad de la mayoría de estas le- VIII. LA PROBLEMÁTICA DE LA
yes es la protección de los compradores y de UBICACIÓN
los consumidores. En Alemania, dicha pro-
tección existía ya antes de que se dictaran La transposición de leyes especiales,
esas normas europeas. Con todo, nuestro su incorporación en un código ya perfec-
legislador ha aprovechado la transposición tamente ordenado, es un arte, comparable
de las Directivas europeas para armonizar a la integración de nuevas piezas en un
dichas normas en cuanto a su contenido, edificio histórico ya erigido y habitado. Un
para mejorarlas, y para introducirlas en el problema difícil es ya su ubicación. Ciertos
BGB. Con ello han quedado codificadas límites externos del BGB ya dieron lugar a
en el sentido propio, de manera que no se dificultades para integrar en él las citadas
puede considerar que cada ley aislada cons- normas. Sus 2385 parágrafos parecía una
tituya por sí misma una codificación. De frontera infranqueable: la posibilidad de
acuerdo con Jeremy Bentham (1748-1832) dar una nueva numeración a todos pará-
entendemos por código en sentido propio grafos del código no parecía adecuada, ya
un resumen sistemático de las materias de que una modificación de los ya existentes
un determinado ámbito jurídico realizado hubiese dado lugar a muchas dificultades
conforme a un plan preconcebido7. Pues en la aplicación práctica. Tampoco parecía
bien, puede decirse que nuestro legislador solución, el añadir las normas sobre protec-
ción a los consumidores como un apéndice
7
final, pues eso hubiese hecho que siempre
Guzmán, Alejandro (2007): “El origen y
desarrollo de la idea de codificación del Derecho” se las considerase como normas especia-
en Guzmán, Alejandro (edit.), El Código civil les de Derecho privado, haciendo además
de Chile (1855-2005), Trabajos expuestos en el saltar por los aires la división del material
Congreso Internacional celebrado para conmemorar
del BGB en cinco libros. Aquí se ve una
su promulgación (Santiago, LexisNexis) pp. 43 y
siguientes. dificultad derivada del hecho de que el De-
Revista Chilena de Derecho, vol. 40 Nº 2, pp. 699 - 710 [2013]
704
Ensayos y Crónicas
recho de Obligaciones no figure al final del nas físicas singulares la utilicen. Además, en
BGB, como en otros países. En vista de esta casos de que la exigencia de forma responda
dificultad, se decidió incluir en los lugares a cierta necesidad de protección (como su-
respectivos nuevos parágrafos con números cede, por ejemplo, con la asunción de una
seguidos de una letra. Por ejemplo, los 13 fianza, § 766 frase 2 del BGB), la firma
largos parágrafos dedicados a los contratos electrónica está expresamente excluida. (2)
de viajes combinados, recibieron los núme- A la suscripción se renuncia también en el
ros que van del 651a al 651m. Regularlos caso de la llamada “forma textual”, § 126b
en una ley especial hubiese dado pie a que del BGB. En ella es suficiente una decla-
con frecuencia hubiesen pasado desaperci- ración de voluntad que “sea emitida en un
bidos. Actualmente, se quiere introducir en modo escrito que permita su reproducción
el BGB incluso normas específicas sobre el de forma duradera”, y que su emisor y el fi-
tratamiento médico8. Además, se ha con- nal de la declaración puedan ser conocidos.
seguido dar mayor visibilidad a todas las Para esto basta su recepción en un ordena-
normas del BGB haciendo que cada pará- dor del receptor. “Forma textual” (Textform)
grafo reciba un título (un tipo de letrero o en su esencia significa forma electrónica
etiqueta), que ahora tiene eficacia oficial, es (pero en este caso sin firma electrónica cua-
decir, pertenece al texto legal. lificada). Esta última transmisión de datos
electrónicos sólo se toma como declaración
IX. SUSCRIPCIÓN Y FIRMA válida cuando la ley expresamente lo per-
ELECTRÓNICA mita, como sucede con las declaraciones de
voluntad de naturaleza cuasi negocial, en las
Para dar respuesta a las nuevas po- que la función de prevención de la suscrip-
sibilidades de comunicación en el tráfico ción ológrafa tiene menor trascendencia,
comercial, se han incluido en la parte gene- tal como ocurre en meras ofertas o decla-
ral del BGB dos modalidades aligeradas de raciones de revocación, incluso en ciertos
forma, que responden también a Directivas negocios jurídicos, como la elevación de la
comunitarias: (1) Por una parte, la exigen- renta del arrendamiento, § 558a párrafo 1
cia de forma escrita puede sustituirse por del BGB.
una forma electrónica, § 126a del BGB; en
lugar de la firma manual puede emplearse X. LA PROTECCIÓN DE LOS
así una “firma electrónica cualificada”. Sin CONSUMIDORES9
embargo, la obtención de esa firma electró-
nica lleva consigo un procedimiento bastan- 1. Con cuestionables e injustos mé-
te complicado, por eso es difícil que perso- todos, los consumidores se vieron habitual-
mente obligados a celebrar contratos onero-
8 Los romanos cualificaban el contrato con el sos, como por ejemplo a través de llamadas
médico como contrato de obra (locatio conductio telefónicas, visitas no solicitadas al hogar,
operis), y no (como en la mayoría de los casos lo
hacemos hoy) como contrato de servicios. Véase conversaciones en la calle. Medios prefor-
Wacke, Andreas (1996): „Die Anerkennung der mulados generalmente con cláusulas con-
Medizin als ars liberalis und der Honoraranspruch
des Arztes“, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für
Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung [SZ] 113: 9 Véase Meder, Stephan (2011): Rechtsgeschichte (4.
pp. 382-421. Auflage, Kap. 21).
Revista Chilena de Derecho, vol. 40 Nº 2, pp. 699 - 710 [2013]
705
Ensayos y Crónicas
cliente, caben bajo la norma. El cliente está XI. EL CAMBIO DEL MODELO
protegido por el derecho temporal de re- SOCIAL
vocación, del cual se debe encontrar infor-
mado. Estas reglas de la ley especial del año La integración de todas estas dis-
1986 han sido incorporadas sin cambios posiciones de protección contenidas en el
materiales en el § 312 BGB bajo el subtí- BGB, significa el fin de un derecho privado
especial. Para la relevancia práctica de la
tulo “Formas especiales de distribución”.
protección de los consumidores, se hizo
Al igual que la mayoría de las normas pro-
esta incorporación sin mayores cambios o
tectoras, son unilateralmente irrenunciables
mejoras. Esta incorporación afecta princi-
(jus cogens en el sentido unilateral): de ellos
palmente a la estética de la legislación (que
se pueden apartar las partes solo en bene- se complete). Sin embargo, para el estudio y
ficio, no en detrimento del cliente, § 312i, la enseñanza en la Universidad, se recomen-
frase 1, véase § 506 BGB. daría más bien la reserva del Código como
4. En la práctica, especialmente el núcleo del derecho privado, sin disposi-
importante es la competencia territorial. ciones demasiado especiales (por ejemplo,
Anteriormente, en condiciones generales, sobre el contrato de viaje). Lo anterior,
los empresarios señalaban como competente debido a que el Código es la herramienta
para cualquier controversia, el tribunal de primera y más importante del aprendizaje
su propio domicilio comercial. En los con- para el aula. Los principios rectores, que no
tratos a distancia, esto era muy perjudicial se encuentran con total claridad estableci-
para los clientes. Por lo tanto, esta práctica dos en el BGB, amenazan con perderse en
se ha visto gravemente restringida por una la maraña de normas especiales. El antiguo
reforma legal sobre la competencia terri- legislador del BGB partía del presupuesto
torial. Una prórroga de la competencia la que todos los ciudadanos en una sociedad
pueden pactar ahora sólo los comerciantes liberal son iguales y autorresponsables de
sus actos. Pero en la actualidad el derecho
entre sí, porque ellos no necesitan tal pro-
de protección al consumidor ha penetrado,
tección, de acuerdo a lo señalado en el §
como idea dominante, completamente en
38 ZPO (Ley de enjuiciamiento civil). En
el Derecho de las Obligaciones del BGB.
las controvercias que nacen de los negocios
Una muestra de ello son en principio, las
a domicilio, el tribunal de la residencia del definiciones generales, que destacan a los
cliente tiene competencia exclusiva, por dis- consumidores y las empresas, §§ 13, 14. El
posición del § 29c ZPO. modelo social subyacente del Código (en el
5. Los contratos de consumo regu- sentido de Franz Wieacker 1908-199410) ha
lados ahora por el BGB son: la compra cambiado en el transcurso de un siglo.
de bienes de consumo, §§ 474-479, el
arrendamiento de tiempo compartido de
inmuebles (time-sharing, aprovechamiento 10 Wieacker, Franz (1953): Das Sozialmodell
por turnos), § 481 et seq, los créditos de der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die
consumo, §§ 491 y siguientes, los contratos Entwicklung der modernen Gesellschaft (Karlsruhe,
CF Müller) p. 30; Wieacker, Franz (1967):
de financiamiento y entrega de suministros, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (Göttingen,
§§ 400, 505. Vandenhoeck & Ruprecht) p. 620.
Revista Chilena de Derecho, vol. 40 Nº 2, pp. 699 - 710 [2013]
707
Ensayos y Crónicas
nueva versión distingue los préstamos de 2 años a partir del final del año de su naci-
dinero y préstamos de cosas fungibles. miento. Los derechos de garantía legales en
Ambos están situados en diferentes luga- compraventa prescribían en 6 meses desde
res, pero diseñados de manera diferente a la fecha de la entrega, § 477 BGB antigua
los de la antigua formulación. La antigua versión. Esto dio lugar a contradicciones.
formulación entendía el préstamo como El derecho a reclamar la indemnización por
un contrato real13. Ahora es claramente un daños y perjuicios por un delito, prescribía
contrato consensual14. Existen también dis- en 3 años a partir de que la víctima tuviera
posiciones específicas para las operaciones conocimiento de los daños y del autor del
de crédito de consumo. Éstas deben constar daño, § 852 BGB antigua versión. En los
por escrito con informaciones detalladas otros casos se iniciaba el plazo de la pres-
(ahora § 492 BGB). Si falta la forma por es- cripción de manera puramente objetiva al
crito, el contrato no es válido, a menos que final del año del nacimiento de la obliga-
el consumidor “reciba la cantidad o la exige ción, aunque el acreedor no pudiera saber
o reclame el complimiento del préstamo” todavía la existencia de su crédito y la iden-
(§ 494 párrafo 2 BGB). Por consiguiente, tidad del deudor.
en su núcleo, el préstamo concedido por un Bajo la nueva ley, el plazo de las
contrato de consumo sigue siendo contrato prescripciones es generalmente de tres años.
real. Comienzan a finales del año del nacimiento
de la pretensión y el posible conocimiento
XV. LA REFORMA DE LA del acreedor de los hechos constitutivos de
PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA la demanda, incluida la identidad del deu-
dor. El plazo de prescripción depende, pues,
El antiguo plazo de prescripción era tanto de un componente objetivo como de
regularmente de 30 años. Esto procede del uno subjetivo. Sin conocimiento del deudor
emperador Constantino el Grande, que el plazo de la prescripción es de 10 años.
en el siglo IV introdujo la longi temporis Esto es satisfactorio. No me permite el
praescriptio. En el acelerado mundo de hoy, tiempo entrar en detalles15.
el tiempo de 30 años –excepto para inmue-
bles– es demasiado largo. Para las pretensio-
15 Véase Cañizares, Laso (2003): “La prescripción
nes cotidianas estaba establecido el plazo de
en el BGB después de la reforma del Derecho de
obligaciones, Estudios jurídicos en homenaje al profesor
Luis Díez-Picazo I (Madrid, Editorial Cívitas) pp.
13 § 607 antigua versión del BGB: “Quien ha
409-431. La reforma al derecho de prescripción
recibido como mutuo dinero u otras cosas fungibles, contempla a lo menos dos defectos: 1. Dada por
está obligado a restituir al mutuante (prestamista) lo el comprador una cosa (como regularmente) bajo
recibido en la misma especie, calidad y cantidad”. – reserva de la propiedad, puede él, no obstante haber
El préstamo, sin embargo, fue reconocido ya antes prescrito su pretensión en el pago del precio de la
por el BGB en § 598 como contrato consensual: “Por compra del contrato, renunciar a esta y reclamar
el contrato de comodato el comodante de una cosa se nuevamente la cosa. § 216 párrafo 2 frase 2 BGB:
obliga a permitir gratuitamente al comodatario el uso “Si se reservado la propiedad, se puede producir la
de la cosa”. resolución del contrato incluso cuando el derecho
14 § 488 apart. 1, nueva versión: “Mediante el garantizado haya prescrito”. Esta violación en contra
contrato de préstamo se obliga el prestamista a poner de los principios fundantes de la prescripción,
a disposición del tomador del préstamo una suma de que luego de la expiración ninguna parte puede
dinero en la cantidad acordada...”. exigir algo de la otra (se dice “El que tiene, él
Revista Chilena de Derecho, vol. 40 Nº 2, pp. 699 - 710 [2013]
710
Ensayos y Crónicas
Estos son los rasgos más importantes pasado y de la modernización del Derecho
de las reformas del BGB durante el siglo de las obligaciones en el BGB del año 2002.