QUE GRATIFICACIONES HACEN PARTE DEL SALARIO O REMUNERACIÓN

CUANDO SE REALIZAN POR MERA LIBERALIDAD DEL EMPLEADOR.

Artículo 128, pagos no constituyen salario:

“Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente
y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o
gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de
economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para
enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos
de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX(alimentación,
habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad ),
ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o
contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes
hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales
como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de
servicios o de navidad”.

La norma los señala de forma generalizada y en forma de ejemplo,

El artículo 128 del código sustantivo del trabajo permite que entre empleador y trabajador
acuerden pagos que no constituyen salario, pero es preciso que dichos pagos cumplan
con determinados criterios

Al considerar que un pago no constituye salario, significa que esos pagos no forman parte
de la base para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes parafiscales ni de la
seguridad social.
Los benefiaciados de utilizar los pagos no constitutivos de salario son los empresarios
pues reducen la base de calculo de salario.

Al pactar pagos como no constitutivos de salario, la empresa se está ahorrando el

pago de sumas considerables por las cargas prestacionales y parafiscales

Para el trabajador, en cambio, sus beneficios se disminuyen, puesto que sus

prestaciones como la prima de servicios y las cesantías, y los aportes a fondos de
pensión, al tener una base inferior

En consecuencia, para que un pago no constituya salario debe cumplirse con los
siguientes criterios:
1. El pago no debe retribuir el trabajo del trabajador.
2. No debe cambiar la naturaleza de un pago.
3. Deben ser específicos
4. Debe tener una destinación específica.

1 La retribución del trabajo.

Cualquier pago que tenga como objetivo remunerar al trabajador no puede ser
calificado como ingreso no constitutivo de salario.
Es por ello que conceptos como las comisiones o bonificaciones por rendimiento
nunca podrán considerarse como un pago no constitutivo de salario, pues sin
importar el nombre que se les dé, su finalidad es remunerar el trabajo, ya que no es
más que una contraprestación directa por un servicio prestado.

Respecto a las comisiones, la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia

22069 del 27 de septiembre de 2004, y reiterada en sentencia CSJ SL1798-
2018, dejó claro que constituyen salario y no es válido ningún pacto

«Luego, si como lo halló demostrado el propio juzgador, el pago realizado al accionante

tenía todas las características del salario y correspondía realmente al concepto de
comisiones, independientemente de la denominación que se le diera, no podía excluirse
como parte del salario retributivo del servicio, porque, tal cual lo señala el recurrente, esa
naturaleza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se le
puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter
salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes,
sino que procede sólo frente a algunos auxilios o beneficios. Pero en modo alguno puede
aceptarse que esa última normatividad incluya todos los conceptos o rubros, como las
comisiones, que por su origen, quedan por fuera de la posibilidad que ofrece el
mencionado artículo 128, de negar la incidencia salarial de determinados pagos en la
liquidación de prestaciones sociales o de otras acreencias laborales.»

Respecto a las bonificaciones, estas pueden ser acordadas como no constitutivas

de salario siempre que sean ocasionales y no tengan el propósito de remunerar al
trabajador.

2 La naturaleza salarial de un pago.

Un pago que por su propia naturaleza es salarial, lo será no importa lo que las
partes acuerden, ni cómo sean denominados en el contrato de trabajo, de manera
que si el pago tiene su origen en la actividad desarrollada por el trabajador, este
será siempre de carácter salarial.

3 Pagos no salariales deben ser claros y expresos.

Cuando se acuerde un pago no salarial, ese pago debe ser claro, preciso, expreso,
de manera que se pueda identificar claramente su origen y destinación.
Al respecto dijo la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 68303 del
14 de noviembre de 2018, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas
Quevedo:

«Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una
excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de
una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros
cobijados en él, «pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas,
como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron
objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en
este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para
todos los efectos es retributivo»

La falta de especificación o claridad hará que el pago se convierta en salarial, por lo

tanto, se ha de definir de forma expresa, taxativa, qué pagos no constituyen salario.
4 La destinación específica de los pagos no salariales.

Es común que al trabajador se lo ofrezca un determinado beneficio para un

determinado fin, como auxilio de educación, de salud, a recreación, un aporte
voluntario a pensión, etc., y en tal caso se debe garantizar esa destinación
específica.
Este punto es importante, porque si se hace un pago no constitutivo de salario para que el
trabajador adquiera un beneficio, se debe garantizar que ese beneficio sea adquirido. Por
ejemplo, si se le paga al trabajador mensualmente $500.000 como auxilio de
educación, ese pago debe invertirse en educación y no entregárselo al trabajador
para que el disponga de esos dineros según su deseo, y si se le pagan gastos de
representación que se utilicen para tal efecto.

Frente a este tema, resulta importante la doctrina de sala laboral de la corte

suprema de justicia en la sentencia antes citada, donde dijo:

«En primer lugar, tanto el auxilio de gastos médicos y la pensión voluntaria eran
entregados en dinero a la trabajadora para que ella dispusiera inmediatamente de esos
recursos. Por esta vía, la demandante podía emplear esos dineros en la satisfacción de
las necesidades que usualmente se colman mediante el salario, tales como vivienda,
salud, educación, alimentación, recreación, entre otros. Es decir, la supuesta destinación
específica alegada por la empresa se derrumba con el hecho de que esos auxilios eran
traducidos en dinero para que la trabajadora dispusiera de ellos como a bien tuviera.»

En consecuencia, si el pago es por rodamiento, el dinero debe ser para eso; si es para
educación, pues para eso.

Con lo anterior se pretende evitar que los pagos salariales se camuflen como no
salariales, pues al final el trabajador no utiliza los dineros para lo que se supone que
deben utilizarse, sino para gastarlos como se gasta cualquier salario.

La mera liberalidad.

Hay pagos que adicionalmente deben obedecer a la mera liberalidad del empleador, es
decir, que dependen de la voluntad de este pagarlo o no, por tanto son pagos que no los
exige la ley, y son beneficios o pagos extras que el empleador decide otorgar a sus
trabajadores

Los límites a los pagos no constitutivos de salario.

La ley 1393 de 2010 impone un límite a los pagos que se pueden pactar como no
constitutivos de salario en una medida para evitar la evasión y elusión de pagos y
cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones.

El artículo 30 de esta ley señala lo siguiente:

«Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los
artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario
de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la
remuneración.»

Acuerdo sobre pagos no constitutivos de salario deben constar por escrito.

Cuando el trabajador y el empleador acuerden pagos que no constituyan salario, lo

recomendable es que ese acuerdo se realice por escrito, para que queda clara la
intención de las partes.

No obstante, cuando se trate de beneficios que el empleador otorga por mera

liberalidad, por su naturaleza no deben constar por escrito, pues estos pagos se harán
cuando el empleador de forma voluntaria quiera hacerlos.
En todo caso, no es obligatorio que tal convenio se haga por escrito como bien lo señaló
la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 38757 del 14 de
septiembre de 2010 con ponencia del magistrado Francisco Ricaurte

Propina
Las propinas que los clientes dan a los empleados de una empresa no constituyen salario
y no pueden pactarse como salario Art 131 del CST.

Caso
Un empleador paga semestralmente la educación de un trabajador lo ha hecho durante 3
años y el trabajador lleva laborando 7 años ¿Ese pago hace parte del componente
salarial?

NO. porque es ocasional, y su propósito no es remunerar al trabajador, sino como un

beneficio Y además porque el empleador lo hace por mera liberalidad

Cuando se acuerde un pago no salarial, ese pago debe ser claro, preciso, expreso,
de manera que se pueda identificar claramente su origen y destinación.
Por ejemplo, si se le paga al trabajador mensualmente $500.000 como auxilio de
educación, ese pago debe invertirse en educación y no entregárselo al trabajador
para que el disponga de esos dineros según su deseo

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-521-95.htm