MODALIDADES DE FUSIÓN SOCIETARIA – CONTROL EMPRESARIAL

Dentro del actual contexto en el que se desarrolla la actividad económica de nuestro país, sumado a
la proliferación de inversiones extranjeras -lideradas en muchos casos por grandes transnacionales-,
el tema de la reorganización de sociedades, por medio de fusión o de escisión, se convierte en una
importante herramienta para afrontar en mejores condiciones esa situación.

Es en este contexto que, con fecha 2 de marzo de 1997, se publicó en el diario oficial «El Peruano»
el Proyecto de Ley General de Sociedades -en adelante, el Proyecto de LGS-, el cual fue elaborado
por destacados abogados y profesores, y cuyo fin central es modernizar nuestra legislación
societaria y adecuarla al nuevo marco económico que rige en nuestro país. Nuestra legislación
societaria, hasta la fecha está representada por la Ley General de Sociedades -en lo sucesivo, LGS-,
cuyo articulado relativo a las sociedades comerciales data de 1966, cuando se promulgó la Ley de
Sociedades Mercantiles.

La fusión es la unión de dos o más sociedades, Juan Luis Hernández Gazzo Abogado. Profesor de
derecho mercantil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Asociación Civil Ius
et Veritas. que genera una confusión de patrimonios, los cuales pasan a ser concentrados por una
sola sociedad. Los patrimonios involucrados se transfieren a título universal e incluyen tanto activos
como pasivos.

HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. <>. En: Gestión, 12 de junio de 1996.

Existen dos modalidades típicas de fusión que, según los nombres usados por la LGS, son las
siguientes: i) fusión por incorporación, por medio de la cual una o más sociedades se extinguen
(disuelven sin liquidarse, según nuestra LGS) para ser incorporadas en otra sociedad preexistente, la
cual asume el patrimonio de las otras, convirtiéndose los socios de las primeras en socios de la
segunda; y, ii) fusión por constitución, a través de la cual dos o más sociedades se extinguen
(disuelven sin liquidarse, según nuestra LGS) para constituir una nueva sociedad, que deviene en
titular de los patrimonios de las otras, pasando los socios de las sociedades extinguid

HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. <>. En: Gestión, 12 de junio de 1996.

De acuerdo con la actividad económica que realicen las sociedades involucradas en una fusión,
podemos efectuar la siguiente clasificación: i) horizontal, se fusionan sociedades dedicadas a la misma
actividad económica; ii) vertical, se unen sociedades que tienen como actividad económica la
realización de distintas etapas dentro de un proceso de producción, concentrándose, como
consecuencia de la fusión, toda una cadena de producción en una sola sociedad

RODRIGUEZ PASTOR, Carlos. “Derechos de mercantil”. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1987, pg. 75 –
77.

De esta manera, la fusión se constituye como una forma de reorganización de sociedades en la

medida que las actividades económicas realizadas por un grupo de sociedades terminan siendo
concentradas en una sola sociedad, como resultado de una fusión.
Por todo lo expuesto, se considera que son cuatro los elementos esenciales y característicos de una
fusión, a saber:

i) unión de sociedades: toda fusión supone la unión de dos o más sociedades, ya sea una
unión por incorporación o una por constitución;
ii) unión de patrimonios: como resultado de una fusión, los patrimonios de las sociedades
participantes se unen, dando como resultado un patrimonio nuevo integrado;
iii) unión de socios: producida una fusión todos los socios de las empresas que se extinguen se
unen con los socios de la sociedad incorporante o se unen para formar el capital de la
sociedad recién constituida, salvo pacto en contrario o ejercicio del derecho de separación
por parte de los socios; y,
iv) extinción de sociedades: por lo menos una sociedad deja de existir en una fusión por
incorporación y dos en una fusión por constitución, es decir, toda fusión acarrea
necesariamente una extinción de sociedades.

RODRIGUEZ PASTOR, Carlos. “Derecho mercantil”. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1987, pg. 75 – 77.

Como breve deducción, se tiene que nuestra LGS, en sus cinco artículos sobre fusión, regula
básicamente tres temas: concepto, procedimiento y contenido de las escrituras públicas. Es así que
el artículo 354 está destinado a definir la fusión en función de las dos formas existentes: fusión por
constitución y fusión por incorporación. Asimismo, el artículo 355 de la LGS está dirigido a establecer
las normas aplicables al proceso de fusión. Por último, los artículos 356, 357 y 358 pretenden dictar
algunas pautas sobre el contenido de las escrituras públicas de fusión y de disolución por fusión.

Como resultado de esta limitada regulación, surgen una serie de aspectos que no hallan respuesta
en la citada norma, por ejemplo: cuál es el efecto que tienen los pactos anteriores al acuerdo de
fusión, celebrados por los representantes de las sociedades participantes en una fusión; cuándo
entra en vigencia la fusión; cómo es el canje de acciones; publicidad del acuerdo de fusión; entre
otros.

GARRIGUES, Joaquín, “Curso de Derecho Mercantil” Tomo IV. Editorial Temis, Bogota, 1966.
Ahora bien, la idea de elaborar un proyecto de fusión es propio del hecho de dejar constancia escrita
de las negociaciones efectuadas por los administradores de cada una de las sociedades
intervinientes, fijando los puntos del acuerdo. El proyecto recogería, entonces, las posiciones
adoptadas en relación a temas de vital trascendencia, como son: la forma de fusión, la relación de
canje de acciones, la fecha de entrada en vigencia, las evaluaciones legales, económicas o contables,
etc. Toda esa información servirá de base a la decisión que tomará la Junta General o Asamblea de
cada una de las sociedades participantes

La aprobación de este proyecto de fusión es obligatoria para las sociedades que pretendan adoptar
un acuerdo de esta naturaleza. Dicho proyecto de fusión será aprobado por el Directorio u otros
administradores de cada una de las sociedades. Será la Junta General o la Asamblea de cada una de
las sociedades las que aprueben ese proyecto de fusión con sus modificaciones

La escisión de sociedades y el efecto económico de concentración empresarial – Carlos Oscar

Ramos Almeida

Luego de aprobada el proyecto, conviene determinar el momento idóneo en el cual surte efectos
la fusión, ya que la actual LGS no se pronuncia sobre la fecha de entrada en vigencia de un acuerdo
de fusión; el Proyecto de LGS cubre ese vacío. Del contenido del artículo 341 del Proyecto de LGS
puede inferirse que la fecha de entrada en vigencia de la fusión puede ser inmediata al acuerdo
adoptado por la Junta General o Asamblea, si ésta así lo dispone, o en un momento posterior que
no podrá exceder de la fecha de inscripción del acuerdo de fusión

En este contexto, de acuerdo a luz Israel llave, manifiesta que la concentración empresarial es un
fenómeno que permite a las empresas coordinar, colaborar y diversificar sus inversiones en las más
distintas formas.

Societario: Fusiones y adquisiciones – Luz Israel Llave

La concentración se presenta, en un primer momento, como un fenómeno de ampliación de la
dimensión de la empresa a través de la agrupación de organizaciones de la misma naturaleza
(concentración horizontal).

Societario: Fusiones y adquisiciones – Luz Israel Llave

Sin embargo, también pueden darse en los casos de reunión de empresas cuyo objeto o actividades
se complementan entre sí, a efectos de completar una cadena productiva (concentración vertical).

Societario: Fusiones y adquisiciones – Luz Israel Llave

Adicionalmente, la concentración también puede darse a través de la agrupación, bajo la misma

dirección, de entidades de distinta naturaleza y actividades que buscan diversificar el riesgo de su
desempeño en el mercado (conglomerados empresariales).

La escisión de sociedades y el efecto económico de concentración empresarial – Carlos Oscar

Ramos Almeida
En general, si una sociedad desea adquirir a otra hay básicamente tres métodos para hacerlo: i) la
fusión de empresas, el segundo posible método es mediante la compra de parte o el total de las
acciones de la sociedad objetivo y un tercer posible método para adquirir una empresa es a través de
la adquisición del total de sus principales activos.

De esta forma, el concentrar empresas a través de una fusión o adquisición presupone considerar
que el valor de la nueva empresa producto de la operación superará en el corto, mediano o largo
plazo según el análisis efectuado, la suma del valor individual de las empresas participantes en la
transacción.

Es por ello que, no tendría sentido alguno que la intención de los accionistas fuera seguir
percibiendo igual ganancia, la cual debe ser entendida también en ciertos casos como dejar de
percibir pérdidas. En efecto, existirán casos por ejemplo en los que accionistas de una sociedad
decidan entrar un proceso de fusión o adquisición con la intención de que la adquirente absorba las
pérdidas generadas por la sociedad objetivo con la finalidad de dar un giro positivo a la situación
económica de esta última anterior a la fusión o adquisición.
Dentro de ese concepto, se plantea que las variables pueden ser muy diversas, alcanzar economías
de escala, complementar la cadena productiva, adquirir nueva tecnología, reducir costos
administrativos, mejorar el nivel de endeudamiento, mejorar el poder de compra o negociación,
mejorar el nivel de administración, y así podríamos mencionar innumerables posibles sinergias, las
cuales finalmente dependerán del tipo de empresas involucradas, de la situación particular de cada
una de ellas y de las metas que se deseen alcanzar.

La escisión de sociedades y el efecto económico de concentración empresarial – Carlos Oscar Ramos

Almeida

Por todo esto, queda claro que lo importante es comprender que la racionalidad detrás de una fusión
de empresas y, en general, de cualquier tipo de adquisición, es que existen para crear sinergias y
debido a las eficiencias que estas generan crear un mayor valor al de la suma de los patrimonios de
las empresas participantes, en beneficio de sus accionistas.

La escisión de sociedades y el efecto económico de concentración empresarial – Carlos Oscar

Ramos Almeida

Así se puede señalar que la fusión es una operación de naturaleza corporativa mediante la cual dos
o más sociedades se reúnen a efectos de formar una sola, confundiendo sus respectivos patrimonios
e integrando a sus socios, de acuerdo a las formas previstas por la ley y cumpliendo con los requisitos
establecidos en ésta.

El artículo 344 de la LGS regula el concepto y recoge los dos tipos de fusión ampliamente aceptados
por la legislación comparada y la doctrina9 , cuando establece:
“Artículo 344.- Concepto y formas de fusión Por la fusión dos o más sociedades se reúnen para
formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las
siguientes formas:
1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la
extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a
título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad.
2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la
personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a
título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.
No obstante, la diferencia entre una y otra forma de fusión, ambas presentan ciertas características
esenciales como son:
i) la unión de patrimonios,
ii) la transmisión en bloque y a título universal,
iii) la extinción de las sociedades objetivo sin liquidación y
iv) la agrupación de los socios de las sociedades participantes en la sociedad adquirente.

Existen también supuestos en los que los accionistas de las sociedades extinguidas no recibirán
acciones con motivo de la fusión.
El primero y el más obvio de todos es el caso de los accionistas que ejercen su derecho de separación
quienes evidentemente al no aceptar el proceso de fusión no reciben acciones de la sociedad
resultante de la fusión. Pero existen otros supuestos como cuando la sociedad absorbente es titular
de todas o parte de las acciones de la sociedad absorbida, en cuyo caso la transferencia del
patrimonio de la sociedad extinguida no debiera dar lugar al otorgamiento de acciones de la
absorbente, pues el patrimonio de la absorbida ya le pertenece.

Otra forma de reorganización es la que se produce en la realización de la escisión, la cual en palabras

del maestro Barrera Graf en su libro de Instituciones del Derecho Mercantil, precisa que es cuando
una sociedad denominada escindente decide extinguirse y divide la totalidad o parte de su activo,
pasivo y capital social en dos o más partes que son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva
creación denominadas escindidas

Por todo lo mencionado, existe una diferencia notoria entre ambos procesos de fusión ya
mencionado en párrafos superiores, este radica en que la escisión es un mecanismo societario más
complejo, lo que es reconocido ampliamente por la doctrina y con el cual habitualmente se busca la
desconcentración empresarial.. Por decirlo de alguna manera, una mayoría acentuada, utiliza este
proceso para desconcentrar empresas, existiendo para ello un tipo ad-hoc de escisión llamada
impropia o parcial por la cual la sociedad que se escinde mantiene alguna de sus actividades
respaldada por su patrimonio y las demás son transferidas a terceros, que son empresas pre-
existentes o que nacen como consecuencia de este desmembramiento.
Pero también es cierto, que, en determinados supuestos, la escisión puede producir, y de hecho que
lo produce, un efecto económico de concentración de empresas, totalmente contrario al anterior,
según el destino que se le dé a los distintos bloques patrimoniales segregados de la sociedad
escindente, la cual se extingue como consecuencia. De esta manera, el objetivo económico de este
proceso no sería únicamente la desconcentración empresarial, sino que, por ser un mecanismo más
variado, puede lograrse también un efecto económico de concentración

Equipo de Derecho Mercantil – Luz Israel Llave

A modo de conclusión, el nuevo entorno económico fruto de la globalización en el que están inmersas
las empresas de nuestra región, presenta grandes desafíos para los empresarios en general,
asimismo, el nuevo ambiente económico ha dado lugar a alianzas estratégicas entre las empresas,
materializadas en escisiones de sociedades orientadas a fortalecerse mediante una estructura de
negocios más adecuada.

Tanto la fusión como la escisión de sociedades implican instrumentos legales que el legislador
ha puesto al servicio de la reestructuración de la empresa. Ambos mecanismos tienen por
finalidad la adaptación y adecuación de la estructura económica y jurídica de la empresa a las
circunstancias mutantes del entorno económico en el que ella desarrolla sus actividades. En el
aspecto económico, ambos instrumentos constituyen una manifestación de la tendencia general
hacia la concentración de las fuerzas económicas que caracteriza a la cada vez más expansiva
economía moderna. En su aspecto jurídico, una y otra figura se agrupan con otras modificaciones
sustantivas como la transformación, formando todas parte del proceso de reorganización de
sociedades.

Mediante los procesos de fusión y escisión, las empresas intentan alcanzar la adecuación entre las
dimensiones estructurales de la propia empresa con la medida óptima de su actividad y del
mercado. Estas operaciones resultan ser instrumentos de racionalización que sirven para adaptar
las estructuras empresariales existentes a las nuevas condiciones del mercado, a la mayor
rentabilidad de tales estructuras, al avance tecnológico, etc.

La escisión de sociedades y el efecto económico de concentración empresarial – Carlos Oscar Ramos Almeida