Pontificia Universidad Javeriana

Facultad de Ciencias Jurídicas

Bienes
Presentado por: Catalina Castillo, Daniela Caita, Andrea Remolina, Juliana Rodríguez y
Camila Sánchez, Mattius Sarmiento.

TANTEO Y RETRACTO

Los derechos de adquisición preferente, otorgan la facultad a sus titulares de adquirir con
preferencia a otras personas la propiedad de un bien, cuando su propietario decide
enajenarlo a título oneroso, es decir, están supeditados a que el titular del bien decida
voluntariamente hacer tal enajenación. Estas figuras limitan en algún sentido el derecho
del propietario a disponer de sus bienes como bien le parezca, puesto que restringen su
derecho a decidir libremente a quién vender o transmitir sus derechos sobre el bien.
Dentro de estos derechos se encuentran:

Derecho de tanteo:

El derecho de tanteo, atribuye a su titular la facultad de adquirir un bien con preferencia a

otros sujetos interesados, pagando el precio que estos pagarían y en las mismas
condiciones impuestas a estos, en el caso de que el propietario del bien decida transmitir
(enajenar) su derecho sobre el bien. Es decir, mediante este una persona se obliga a
preferir a otra para la celebración de un contrato posterior que generalmente es de venta
de determinada cosa por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero.

El propietario del bien tiene el deber de comunicar al titular del derecho de tanteo su
intención de vender o enajenar el bien y así mismo las condiciones esenciales, garantías,
gravámenes mediante los cuales desea enajenar el bien.

El derecho se ejerce cuando se está proyectando la enajenación del bien, es decir, esta
no ha nacido a la vida jurídica. El plazo del ejercicio de este derecho rige a partir de la
comunicación de la oferta de un tercero al titular del mismo.

Como bien lo expresa Velázquez “por medio del derecho real de tanteo, en la
compraventa de un bien inmueble se puede pactar que el adquiriente tenga en cuenta en
forma preferente y obligatoria a su vendedor para la adquisición, asumiendo este el pago
del precio que hubiere ofrecido el tercero por el bien. En esa forma, y antes de
formalizarse la venta, el titular del derecho de tanteo rescata el bien de una oferta
aceptada y excluye al tercero de la aspiración de ser propietario”1

Derecho de retracto: Permite al titular del derecho de retracto adquirir una cosa una vez
transmitida (enajenada) a un tercero adquiriente, el titular del derecho se pone en el lugar
del tercero adquiriente, manteniéndose las circunstancias que se pactaron entre el
propietario y el tercero. Se ejerce después de que la enajenación ha sido realizada, es
decir, cuando ésta es efectiva, “así entendido el retracto deja sin efecto la enajenación
hecha por el dueño del bien inmueble sin consentimiento de su titular”2.

Distinciones entre el derecho de tanteo y el derecho de retracto:

1. Ambos derechos se ejercen sobre el contrato de compraventa, lo que varía entre ellos
es el momento en el cual se puede ejercer el derecho. Puesto que el tanteo es previo
al perfeccionamiento del contrato de compraventa y el retracto es posterior a la
celebración y perfeccionamiento del contrato.

2. El tanteo no permite la enajenación del objeto a un tercero, mientras que en el retracto

la enajenación es modificada.

3. El retracto implica dos o más transmisiones debido a que el tercero debe restituir la
cosa al enajenante y este a su vez entregársela al titular de derecho de retracto.

4. El precio a pagar en el derecho de tanteo está determinado ya sea por el pacto

realizado entre comprador y vendedor o la oferta dada por un tercero, mientras que en
el caso del retracto se paga efectivamente lo pagado por el tercero.

Acerca de si los derechos de tanteo y de retracto son o no derechos reales existen

argumentos relativos a la defensa de ambas perspectivas:

El tanteo y el retracto como derechos reales:

Todos los países en los cuales rige la teoría del numerus apertus, mediante la cual se
incluyen derechos reales adicionales a los que se encuentran estipulados en la ley; tanto
el derecho de retracto como el derecho de tanteo son considerados como derechos
reales.

Esto último se hace evidente en países como España, puesto que tanto el derecho de
tanteo o el derecho de retracto, que en un principio fueron considerados como personales,
pues sólo tenían efectos entre el comprador y el vendedor y sus herederos y no contra
terceros. En la actualidad, debido al cambio del código civil se contemplan como un
derecho real, pues permiten ejercer acciones frente a terceros. El derecho de tanteo se

1
VELAZQUEZ, Luis Guillermo. Bienes, Séptima Edición, Editorial Temis.
2
VELAZQUEZ, Luis Guillermo. Bienes, Séptima Edición, Editorial Temis.
concede en el contrato de arrendamiento, en donde se le da la oportunidad al arrendatario
de comprar el bien inmueble en el caso de que el propietario desee enajenarlo, esto se
contempla en la ley 29 de 1994 española. Por otro lado, el derecho también es relevante
en los casos de herencia, en donde al generarse una copropiedad, si uno de los
herederos desea enajenar su parte del bien debe preferir a los demás herederos, antes
que a cualquier otro tercero.

Así mismo, la teoría de los numerus apertus, se incluye igualmente en Alemania, quien
también considera a estos fenómenos jurídicos como derechos reales, contemplados en
el contrato de compraventa, puesto que si se establecen para ser ejercidos por su titular
sobre cualquiera que sea el propietario del bien, tiene un carácter real y requiere para
esto la inscripción en una matrícula inmobiliaria. Por ejemplo, que en el contrato de
comunidad, el derecho de tanteo se hace presente si un comunero desea vender su
participación en la comunidad, y debe ofrecer primero esa cuota a sus compañeros, para
evitar que terceros afecten la comunidad, como es en el caso de la herencia.

El tanteo y el retracto no consagrados como derechos reales:

 En el artículo 665 el Código Civil Colombiano plantea de manera explícita cuales son
los derechos reales reconocidos en Colombia, según la teoría numerus clausus (es
decir, la que solo admite como derechos reales a los derechos con todas las
características de estos y que están establecidos en la ley), los derechos reales al ser
taxativos son únicamente los mencionados en este artículo:
“Art 665. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso y habitación,
los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos reales
nacen las acciones reales”3.
Como bien, se refleja en el artículo los derechos de tanteo y de retracto, no son
catalogados como derechos reales. Por lo tanto, según la teoría de numerus clausus
estos no son derechos reales.

 Como bien lo expresa Velázquez, acerca de Colombia, “en nuestro derecho privado el
tanteo y el retracto no están establecidos como derechos reales, sino más bien como
meras vinculaciones obligacionales”4, son pactos que se estipulan como elemento
accidental en los contratos (derechos personales).
Así en el artículo 862 del Código de Comercio, se establece “El pacto de preferencia,
o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a otra para la conclusión
de un contrato posterior sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que
ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero
proponga, será obligatorio. El pacto de preferencia no podrá estipularse por un término

3
Código civil colombiano Art 665.
4
VELAZQUEZ, Luis Guillermo. Bienes, Séptima Edición, Editorial Temis.
 superior a un año”5. Por otro lado, el Código civil en su artículo 1944 inciso primero
plantea que “si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá
pasar de un año) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo
pactado; a menos que el comprador o la persona a quien este hubiese enajenado la
cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra”6.

 En el derecho alemán, a pesar de que puede considerarse el derecho de tanteo y de

retracto como derechos reales, así mismo pueden considerarse como derechos
subjetivos personales, puesto que si se crea mediante un negocio jurídico en favor de
una determinada persona, tiene un carácter personal.

 Algunos autores plantean que el derecho de tanteo no es un derecho real, en tanto no

genera efectos erga onmes, no es oponible a todos los terceros; por otro lado la parte
favorecida carece de los derechos de persecución y de preferencia, sólo puede acudir
al que le otorgó dicha preferencia.

Bibliografía

Código Civil

Código de Comercio

LÓPEZ, Elvira. Iniciación al derecho. Delta Publicaciones, primera edición, 2006.

NATERA, Rafael. Fiscalidad de los contratos civiles y mercantiles. CISS grupo Wolters
Kluwer, 2007.

VELAZQUEZ, Luis Guillermo. Bienes, Séptima Edición, Editorial Temis.

5
Código de Comercio Art 862
6
Código Civil Colombiano Art 1944