Nogueira Alcala - Derecho de Propiedad (Parte de Su Libro) PDF

CAPíTULO VI
El derecho de propiedad
1. FUENTES DEL DERECHO
Constitución Política
Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas:
"24°. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la
utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambientaL
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o focultades esenciales del dominio, sino en virtud
de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o
de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho
a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de
común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A folta de acuerdo, la indemnización deberá serpagada en dinero eflctivo al contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del
total de la indemnización, la que, a folta de acuerdo será determinada provisionalmente
por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia
de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen,
decretar la suspensión de la toma de posesión. "
Convención Americana sobre Derechos Humanos

El artículo 21 de la Convención Americana establece que:
DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 177

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1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar
tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos
y según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el
hombre, deben ser prohibidas por la ley.
2. DELIMITACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y SUS GARANTíAS
2.1. Contenido y alcance

del derecho de propiedad
El texto de la Constitución en el inciso lo del artículo 19 N° 24, asegura

un concepto amplio de propiedad que cubre los bienes corporales e incorporales.
Ellos se encuentran conceptual izados en el Código Civil.
En efecto, el artículo 582 del Código Civil precisa que el dominio (o pro-
piedad) 'es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitra-
riamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno". La disposición considerada
agrega que "La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad':
A su vez, el artículo 583 del Código Civil determina que "Sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad Así el usufructo tiene la propiedad
de su derecho de usufructo ':
Así, la Constitución asegura la propiedad en su dimensión de derecho real
sobre cosas y la propiedad como derecho personal o crédito, generándose una
jurisprudencia protectora de los derechos personales que se entienden incorpo-
rados al patrimonio, como son los bienes inmateriales de diverso tipo, como los
derechos a las prestaciones sobre un contrato de salud con una Institución de
Salud Provisional, los derechos a las prestaciones educacionales contratadas con
una Universidad o un colegio o corporación educacional, la propiedad para des-
empeñar un cargo o función de acuerdo con la ley, los derechos sobre los fondos
provisionales, el derecho a las prestaciones de seguridad social, entre otras muchas
formas de propiedad incorporal.
La misma perspectiva asume la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sobre el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al
determinar que:
"120. El artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la pro-
piedad privada. A este respecto establece: a) que "[tloda persona tiene derecho al uso y
goce de sus bienes';· b) que tales uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una
ley, al "interés social"; c) que se puede privar a una persona de sus bienes por razones
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de "utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por
la ley''; y d) que dicha privación se hará mediante elpago de una justa indemnización.
122. Los "bienes "pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables,
así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho
concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales
y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor': 1
Respecto del derecho de propiedad debemos distinguir su dimensión de
institución componente del orden constitucional, como su dimensión de derecho
subjetivo, el que ya no tiene el carácter de absoluto, en la medida que tiene obliga-
ciones y deberes derivadas de la función social que integra su contenido esencial,
las cuales están constitucionalmente previstas y configuradas legalmente, donde se
conjugan el derecho subjetivo del titular del derecho de propiedad junto al interés
de la colectividad.
Forman parte de dicho contenido básico del derecho de propiedad las facul-
tades de uso, goce y disposición del titular del derecho sobre su dominio, dentro
del marco jurídico de su función social, por lo cual si el propietario es privado de
algunas de estas facultades del dominio, considerando las obligaciones sociales,
este debe ser indemnizado. Por tanto, la afectación drástica del contenido de
cualquiera de estas facultades inherentes al dominio o la privación de alguna de
ellas, respectiva función social, que forma parte estructural de la delimitación del
derecho de propiedad, constituye una afectación del contenido esencial del derecho.
El Tribunal Constitucional ha determinado que
"(. . .) la privación de un bien de propiedad de una persona, de alguno de los
atributos o algunas de las focultades esenciales del dominio, sólo puede realizarse del
modo, en la forma y cumpliendo los requisitos que la propia Constitución establece". 2
A ellas debe incorporarse como señala el profesor Cea Egaña, el atributo
de la administración, que es la "facultad de conservar el bien de que se trate, de
incrementarlo y aprovecharse de los beneficios que el bien genere" y se "encuentra
implícita en las tres facultades aludidas".3
Asumiendo tal perspectiva, el Tribunal Constitucional ha establecido que
"(. .. ) alpretender regular el ejercicio de una de las focultades esenciales del derecho
de propiedad se afecta este en su esencia, al impedir de modo total su ejercicio en cuanto
se refiere a la focultad de administración del ente societario por sus propios dueños o por
quienes ellos determinen libremente en conformidad con su propio estatuto social. Tal
Sentencia Cone Interarnericana de Derechos Humanos, Caso Baruch Ivcher Bronstein vs.
Perú, 6 de febrero de 2001, Serie C N° 74, párrafos 121-122.
2 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol No 185, de 28 de febrero de 1994, considerando
12, literal c.
CEA EGAÑA, JosÉ LUls, Derecho Constitucional Chileno, Tomo n, Ediciones Universidad
Católica de Chile, Santiago, 2004, p. 532.
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afectación del derecho de propiedad en su contenido esencial viola de modo notorio la

Constitución, que ha dispuesto esta salvaguarda como base fondamental del respeto de
los derechos de las personas especialmente frente al legislador': 4
El Tribunal Constitucional, ya en sentencia Rol N° 43, reiterada poste-
riormente, ha establecido una línea jurisprudencial precisando que el contenido
esencial de un derecho es:
"f ..] desde un punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito
precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos, para que sea
entendida por todos y no solo por los estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta pers-
pectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de
aquello que le es consubstancial de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide
su libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen
irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica': 5
A su vez, el Tribunal en sentencia Rol N° 146, sobre publicidad caminera 1,
refiriéndose al contenido esencial del dominio, que:
"f ..JMás aún, esa garantía importa, además, que en ningún caso, ni aún por ley
se puede afectar la esencia del derecho con medidas como privar o reducir gravemente el
derecho de uso, goce o disposición. Ello resulta con toda nitidez del artículo 19 N° 26
de la Constitución Política f .. ]".6
Por otra parte, en el derecho de propiedad debe distinguirse el dominio pleno
de la nuda propiedad, esta última es aquella cuyo uso y goce está en manos de un
tercero, conforme a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 582 del Código Civil.
La propiedad es asegurada en sus diversas especies o variedades, por lo cual
cubre la propiedad privada en sus subespecies de propiedad individual, familiar,
cooperativa o comunitaria; la propiedad estatal; y la propiedad mixta, en la cual
concurren el Estado y privados; la propiedad indígena o de los pueblos originarios,
como asimismo se asegura la propiedad pública. Es posible señalar así la flexibi-
lidad o plasticidad del dominio que se traduce en la existencia de diversos tipos
de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diferenciados. Cabe señalar que no
hay ninguna razón que permita diferenciar la tutela de la propiedad privada de la
propiedad pública, por tanto, la tutela de la propiedad pública puede concretarse
de igual forma que la tutela de la propiedad privada, lo que cobra especial relevancia
en el caso de algunos recursos naturales que son patrimonio de la nación.
Esta perspectiva es acogida por el Tribunal Constitucional español en su cono-
cida sentencia 37/1987, en la cual determina:
" Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 184, de 7 de marzo de 1994, considerando
7 0 , literal b.
s Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 43, de 24 de febrero de 1987, consid. 21 0.
" Sentencia del Tribunal Constitucional Rol W 46, de 21 de abril de 1992, consid. 17.
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"(.. .) la propiedad privada, en su doble dimensión como institución y como

derecho individual, ha experimentado en nuestro siglo una transformación tan pro-
funda que impide concebirla hoy como una figura reconducible excvlusivamente al tipo
abstracto descrito en el artículo 348 del Código Civil (. . .). Por el contrario, la progre-
siva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso y aprovechamiento
de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer ha
producido una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras
o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diversos. De ahí que se
venga reconociendo con general aceptación doctrinal y jurisprudencialla flexibilidad
o plasticidad actual del dominio que se manifiesta en la existencia de diftrentes tipos
de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de Acuerdo con la naturaleza de
los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae".
También es asumida esta perspectiva por nuestro Tribunal Constitucional al
disponer en fallo de inicios del 2010 que:
"No existe, entonces, una propiedad general y propiedades especiales; existen sólo
propiedades distintas, con estatutos propios. La Constitución garantiza el derecho de
propiedad, cualquiera fuera éste. No hay en la Constitución un modelo a partir del
cual se configuren las distintas propiedades. En este sentido, el constituyente se mantiene
neutro frente a las preferencias constitutivas del legislador al momento de definir "el
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social': No existe una legislación que haya sido
erigida por el constituyente en modelo de todas las demás propiedades. Ello habría
significado constitucionalizar una determinada legislación; rigidizar las definiciones
del legislador; y abrir un debate sobre la protección de las propiedades constituidas a
partir de un diseño propio, distinto a ese pretendido modelo común. Por lo demás, esta
Magistratura ha declarado la inaplicabilidad de preceptos del Código Civil en varias
oportunidades (por ejemplo, STC roles Ns 1340, 1185 y 943).
Con esta apertura a la heterogeneidad de estatutos de la propiedad, se buscó ampa-
rar "en forma amplia este derecho, cualquiera que sea su significación patrimonial o la
forma de propiedad, sea esta última individual, fomiliar, comunitaria, etc. " (Informe
con Proposiciones e Ideas Precisas, reproducido en Revista Chilena de Derecho, V. 8,
N° 1-6, 1981, pág. 212)"J
Puede sostenerse que, a pesar de los diversos estatutos jurídicos de la
propiedad,8 algunos de los cuales reconoce el propio texto constitucional (propie-
dad minera, propiedad de las aguas, propiedad intelectual, propiedad industrial),
7 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1298-2009-INA, de tres de marzo de dos

mil diez, considerando 44°.
8 Ver en la materia, RAJEVIC MOSLER, ENRIQUE, "Limitaciones, Reserva Legal y Contenido
Esencial de la propiedad privada", en Revista Chilena de Derecho, Volumen 23 N° 1, Facultad de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 1996.

existe un contenido unitario que identifica el derecho de propiedad, el cual está

dado por el contenido esencial del mismo, el cual se encuentra garantizado por el
artículo 19 N° 26 de la Carta Fundamental.
En perspectiva similar a la nuestra se ha pronunciado el Tribunal Constitu-
cional peruano, el que ha determinado que:
"(. . .) Por otra parte y vista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes
sobre los que puede configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles, inmuebles,
materiales, inmateriales, públicos, privados, etc.), puede hablarse de difirentes esta-
tutos de la misma, lo que, no obstante asumir matices particulares para cada caso, no
significan que la propiedad deje de ser una sola, y que por tanto, no pueda predicarse
respecto de la misma elementos de común configuración. Corresponderd, en todo caso,
a la magistratura constitucional, la construcción de los perfiles correspondientes a un
contenido esencial del derecho a la propiedad que, de cara a lo postulado por nuestro
ordenamiento fundamental, pueda predicarse como común denominador de las diversas
clases o manifistaciones de la misma.".9
2.1.1. LA FUNCI6N SOCIAL DE LA PROPIEDAD COMO PARTE DE SU CONTENIDO

ESENCIAL Y SUS ELEMENTOS. El derecho de propiedad como todo derecho fundamental
es limitado y sólo está protegido en el ámbito y el haz de atributos que lo integran,
dentro de los cuales se encuentra la función social, de acuerdo con el artículo 19
N° 24, inciso 2° de la Constitución.
El contenido esencial del derecho de propiedad incluye su función social, la cual
es parte del derecho mismo. La utilidad individual (interés del propietario) y la
función social (satisfacción de intereses de la sociedad) son elementos vertebrales
inescindibles del derecho de propiedad, conformando su contenido básico en cada
una de las categorías de bienes. La propiedad entraña obligaciones, su uso debe estar al
servicio del bien común, que es prevalen te frente al interés particular del propietario.
La Carta Fundamental no define o conceptual iza dicha función social, sólo
determina sus elementos componentes: "comprende cuanto exijan los intereses ge-
nerales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental':
La Constitución determina así en forma taxativa los elementos que compo-
nen la función social de la propiedad, no estando autorizado el legislador ni para
extender ni restringir tales componentes.
Así es necesario precisar el sentido y alcance de cada uno de los elementos
componentes de la función social de la propiedad.
" Sentencia Tribunal Constitucional del Perú 3773-2004-AA, fundamento jurídico 3°. Citado
por LANDA ARROYO, CÉSAR, Los derechos fondamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
Ed. Palestra, Lima, 2010, p. 233.
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Los intereses generales de la nación. Este componente de la función social

de la propiedad se refiere a todo cuanto beneficie y posibilite el desarrollo del país
en su conjunto, aun cuando ello se concrete en determinadas zonas geográficas,
actividades específicas o posibilite el progreso de la población.
La seguridad nacional constituye el conjunto de elementos que dotan de
seguridad al Estado, asegurando y garantizando los derechos fundamentales de
la población, la integridad del territorio, y el ejercicio de la potestad pública por
las autoridades legítimamente investidas de sus competencias dentro del marco
constitucional vigente.
La utilidadpública. Este concepto se refiere a aquello que beneficie o produzca
provecho posibilitando el progreso e interés de la sociedad en sus diversos ámbitos.
La salubridad pública consiste en el desarrollo de las acciones que posibiliten
la protección, fomento y la recuperación de la salud del conjunto de la población
o de parte de ella.
La conservación del patrimonio ambiental en un concepto que se refiere a todo
aquello que posibilite preservar y potenciar la riqueza ambiental y el equilibrio
ecológico en sus diversas dimensiones, estableciendo limitaciones o prohibiciones
que impidan su degradación, como asimismo estableciendo las sanciones legales
pertinentes, incluyendo las posibles limitaciones al ejercicio de otros derechos
fundamentales como lo establece el artículo 19 N° 8 de la Constitución.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 21,
párrafo 1°, también precisa: "Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes.
La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social".
Así es parte intrínseca del derecho de propiedad su función social, la cual contri-
buye a delimitarlo como asimismo a fijar su contenido esencial, además de determinar
el modo o forma de ejercicio del derecho de propiedad. El ejercicio del derecho de
propiedad ya no puede ejercerse arbitrariamente como se explicitaba clásicamente
y aún lo sostiene el viejo Código Civil, sino que debe ejercerse teniendo presente
la concreción específica del bien común y los intereses generales de la sociedad. La
función social es parte integrante de la estructura jurídica de la propiedad.
La función social de la propiedad busca armonizar el ejercicio del derecho de
propiedad y sus atributos esenciales por su dueño con las necesidades de la sociedad
y su desarrollo sustentable. El legislador al regular el derecho de propiedad debe
realizar una atenta ponderación de los intereses individuales y sociales en relación
a las características de cada bien. 10
10 ROLLA, GIANCARLO, Manuale di Diritto Pubblico, G. Giappicheli Editare, Torino, 2000,

p. 362. Asimismo, ROLLA, GIANCARLO; ROLLA, GIANCARLO, "La regulacion constitucional de la propie-
dad privada en Italia según al jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en Anuario Iberoamerzcano
de Justicia Constitucional, N° 5, Madrid, 2005, pp. 540-543.
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El Tribunal Constitucional ha asumido en sus sentencias tal perspectiva, a

manera ejemplar señalaremos la siguiente sentencia:
''25°. Que, la función social de la propiedad significa que ésta tiene un valor
individ.ual y social por lo que debe estar al servicio de la persona y de la sociedad. La
Constitución alemana dice: "la propiedad obliga", para hacer notar que el dominio
además de conferir derechos, impone deberes y responsabilidades a su titular. Estos
deberes y responsabilidades del propietario que armonizan los intereses del dueño y de
la sociedad puede decirse que constituyen la fonción social de la propiedad;
26°. Que, el constituyente chileno no ha definido el concepto de fonción social y
solamente ha señalado cuales son sus elementos. Así, estableció en la Constitución de
1980, ''Ésta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidady salubridadpúblicas y la conservación delpatrimonio ambiental"
(artículo 19, N° 24, inciso segundo);
21°. Que, la consagración de la fonción social en la Constitución de 1980 tiene
sus antecedentes en la Constitución de 1925 reformada el año 1910 yen la Comisión
de Estudios de la Nueva Constitución, especialmente en la Sesión N° 149.
Además, en el Memorándum de 16 de agosto de 1918 dirigido por la Comisión
de Estudios de la Nueva Constitución al Presidente de la República, se dice que "La
función social es inherente al derecho de propiedad y está implícita en él Supone que
el derecho debe ser ejercido de acuerdo con el fin que le es propio y en armonía con los
intereses colectivos':
Respecto de las limitaciones al dominio dice que ''constituyen la expresión jurídica
de los deberes anexos al dominio que la doctrina señala como consecuencia de su carácter
social Es, entonces, la fonción social de la propiedad la que justifica las limitaciones y
obligaciones que el legislador puede imponer. ". II
El Tribunal Constitucional peruano también ha precisado que
"el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse únicamente
bajo la óptica de los intereses particulares { . .j, sino que debe tomarse en cuenta, nece-
sariamente, el derecho de propiedad en su dimensión de fonción social No hay duda
que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto de los bienes que, siendo patrimonio,
de la nación, son concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se
justifican en la obligación de atender el bien común, que es la fonción social de la pro-
piedad en sí misma': 12
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que
"60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto
de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos
II Sentencia Tribunal Constitucional Rol Neo, 245 y 246, de 2 de diciembre de 1996, consi-
derandos 25°-27°.
12 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, 0048-2004-AI, de 1 de abril de 2005,
0
fundamento jurídico 80°.
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colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales.
La función social de la propiedad es un elemento fundamental para elfuncionamiento
de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales
de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho
a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del
artículo 21 de la Convención, y los principios generales del derecho internacional. ".13
La función social inherente al derecho de propiedad permite al legislador
disciplinar los diferentes regímenes propietarios según los diversos tipos de bie-
nes, además de establecer el conjunto de deberes y facultades que integran el
dominio, asegurando un ejercicio del mismo que siempre integre su dimensión
social. Tal perspectiva tiene reconocimiento constitucional, en la medida que el
propio artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental establece un estatuto jurídico
especial para la propiedad minera y otro para las aguas, o el artículo 19 N° 25, al
referirse a la propiedad intelectual e industrial. Así nuestro ordenamiento consti-
tucional reconoce la flexibilidad o plasticidad de la propiedad, lo que se expresa
en la regulación jurídica diferente de distintos tipos de propiedades dotadas de sus
respectivos estatutos jurídicos configurados legislativamente, los cuales pueden con-
cretarse en otros ámbitos del derecho de propiedad diferentes de los expresamente
mencionados en el texto constitucional, como puede ser el estatuto jurídico de la
propiedad indígena que se encuentra regulada por la ley N° 19.253, la que debe
considerar las obligaciones previstas para los estados en el Convenio N° 169 de la
OIT, especialmente en su parte 11.
2.1.2. PARTICULARIDADES DE LA PROPIEDAD INDÍGENA O DE PUEBLOS ORIGINARIOS.

Es necesario asimismo considerar las particularidades de la propiedad de los pueblos
originarios, sobre lo cual ya existe jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que es aplicable al caso chileno y que reproducimos:
"148. Mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales
de protección de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretación
aplicables ~ de conformidad con el artículo 29. b de la Convención -que prohíbe una
interpretación restrictiva de los derechos-, esta Corte considera que el artículo 21 de
la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre
otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la
propiedad comunal':
149. Dadas las características del presente caso, es menester hacer algunas precisio-
nes respecto del concepto de propiedad en las comunidades indígenas. Entre los indígenas
existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva
13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Sen-
tencia del 6 de mayo de 2008, Serie C N° 179, párrafo 60.

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de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo

sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia
tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que
los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la
base fundamental de sus culturas, su vida espirituaL su integridad y su supervivencia
económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente
una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que
deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a
las generaciones foturas".l4
La Corte desarrolla ampliamente la materia en la siguiente sentencia:
"124. Al analizar el contenido y alcance del artículo 21 de la Convención en el
presente caso, la Corte tomará en cuenta, a la luz de las reglas generales de interpreta-
ción establecidas en el artículo 29 de la misma y como lo ha hecho anteriormente, la
significación especial de la propiedad comunal de las tierras ancestrales para los pueblos
indígenas, inclusive para preservar su identidad culturaly trasmitirla a las generaciones
foturas, así como las gestiones que ha realizado el Estado para hacer plenamente eftctivo
este derecho (supra párr. 51).
125. En otras oportunidades, tanto este Tribunal como la Corte Europea de
Derechos Humanos han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumen-
tos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las
condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas
generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana,
así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
126. En este sentido, esta Corte ha afirmado que al dar interpretación a un tra-
tado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados
con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el
sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31 de dicha Convención).
127. En elpresente caso, al analizar los alcances del citado artículo 21 de la Con-
vención, el Tribunal considera útil y apropiado utilizar otros tratados internacionales
distintos a la Convención Americana, tales como el Convenio N° 169 de la OIY; para
interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolución del sistema interamericano, habida
consideración del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.
128. Al respecto, la Corte ha señalado que: El corpus juris del Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos inter-
nacionales de contenido y eftctos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y
declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho
14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)

Awas Tingní vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C N° 79, párrafo 148-149.
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Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para

regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdic-
ciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la
cuestión sujeta a examen en el marco de la evolución de los derechos fondamentales de
la persona humana en el derecho internacional contemporáneo.
129. Debe tenerse en cuenta, además, que en virtud del artículo 29. b) de la
Convención ninguna disposición de ésta puede ser interpretada en el sentido de "limitar
el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en
que sea parte uno de dichos Estados':
130. El Convenio N° 169 de la OIT contiene diversas disposiciones que guardan
relación con el derecho a la propiedad comunal de las comunidades indígenas que se
examina en este caso, disposiciones que pueden ilustrar sobre el contenido y alcance
del artículo 21 de la Convención Americana. El Estado ratificó e incorporó el referido
Convenio N° 169 a su derecho interno mediante la Ley N° 234/93.
131. Haciendo uso de los criterios señalados, este Tribunal ha resaltado que la
estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y
comprendida como la base fondamental de su cultura, vida espiritual, integridad,
supervivencia económica y su preservación y transmisión a las generaciones futuras.
135. La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una
forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su
estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no
sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un
elemento integrante de su cosmovisión, religiosidady, por ende, de su identidad cultural
136 Lo anterior guarda relación con lo expresado en el artículo 13 del Convenio
N° 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados deberán respetar "la importancia
especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su
relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan
de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación':
137 En consecuencia, la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre
sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se
encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser
salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana. Al respecto, en otras
oportunidades, este Tribunal ha considerado que el término "bienes" utilizado en dicho
artículo 21, contempla "aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho
que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende
todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro
objeto inmaterial susceptible de tener un valor':
143. La Corte concuerda con el Estado en el sentido de que tanto la propiedad
privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las
comunidades indígenas tienen la protección convencional que les otorga el artículo 21

de la Convención Americana. No obstante, el reconocimiento meramente abstracto o

jurídico de las tierras, territorios o recursos indígenas carece prácticamente de sentido
si no se ha establecido y delimitado físicamente la propiedad.
144. Ahora bien, cuando la propiedad comunal indígena y la propiedadprivada
particular entran en contradicciones reales o aparentes, la propia Convención Ameri-
cana y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las restricciones
admisibles al goce y ejercicio de estos derechos, a saber: a) deben estar establecidas por
ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin
de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática':
145. El artículo 21.1 de la Convención dispone que "[l]a ley puede subordinar
[el] uso y goce [de los bienes] al interés social': La necesidad de las restricciones legal-
mente contempladas dependerá de que estén orientadas a satisfocer un interés público
imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un
propósito útil u oportuno. La proporcionalidad radica en que la restricción debe
ajustarse estrechamente al logro de un legítimo objetivo, interfiriendo en la menor
medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido. Finalmente, para que
sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos
colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno
goce del derecho restringido.
146. Al aplicar estos estándares a los conflictos que se presentan entre la propie-
dad privada y los reclamos de reivindicación de propiedad ancestral de los miembros
de comunidades indígenas, los Estados deben valorar caso por caso las restricciones
que resultarían del reconocimiento de un derecho por sobre el otro. Asi, por ejemplo,
los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indígenas abarcan un
concepto más amplio y diferente que está relacionado con el derecho colectivo a la su-
pervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una condición
necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a
cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de
las comunidades indígenas conserven su patrimonio cultural.
141. Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades
indígenas sobre sus territorios, se podría estar afectando otros derechos básicos, como el
derecho a la identidad culturaly la supervivencia misma de las comunidades indígenas
y sus miembros.
148. Por el contrario, la restricción que se haga al derecho a la propiedad priva-
da de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar
las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista en el sentido de la
Convención Americana; y proporcional, si se hace el pago de una justa indemnización
a los perjudicados, de conformidad con el articulo 21.2 de la Convención.
149. Esto no significa que siempre que estén en conflicto los intereses territoriales
particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades
indígenas, prevalezcan los últimos por sobre los primeros. Cuando los Estados se vean
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- - - - - - - - - - CAPíTULO VI El DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
imposibilitados, por razones concretas y justificadas, de adoptar medidas para devol-

ver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indígenas, la
compensación que se otorgue debe tener como orientación principal el significado que
tiene la tierra para éstas (supra párrs. 131, 135 Y 139).
150. Al respecto, el artículo 16.4 del Convenio N° 169 de la OIl; al reftrirse al
retorno de los pueblos indígenas a los territorios de los que han sido desplazados señala
que cuando el retorno no sea posible, { . .] dichos pueblos deberán recibir, en todos los
casos posibles, tierras cuya calidady cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los
de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades
y garantizar su desarrollo fo tu ro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una
indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con
las garantías apropiadas.
151. La elección y entrega de tierras alternativas, el pago de una justa indem-
nización o ambos no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado,
deben ser, conforme a una interpretación integral del Convenio N° 169 de la OIT y
de la Convención Americana, consensuadas con los pueblos interesados, conforme a sus
propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario. "
154. La garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas
debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones
y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y
usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su
vestimenta, filosofta y valores. En fonción de su entorno, su integración con la naturaleza
y su historia, los miembros de las comunidades indígenas transmiten de generación en
generación este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los
miembros de las comunidades y grupos indígenas. ".15
A su vez, la Corte Interamericana ha sostenido respecto del derecho de
propiedad que:
"84. Este Tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia un concepto amplio
de propiedad que abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes, definidos como cosas
materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio
de una persona. Asimismo, la Corte ha protegido a través del artículo 21 convencional
los derechos adquiridos, entendidos como derechos que se han incorporado al patrimonio
de las personas. Resulta necesario reiterar que el derecho a la propiedad no es absoluto
y, en ese sentido, puede ser objeto de restricciones y limitaciones, siempre y cuando éstas
se realicen por la vía legal adecuada y de conformidad con los parámetros establecidos
en dicho artículo 21 ".16
15 Corte Interamericana de Derechos Hwnanos. Caso Comunidmi indígena YakYe Axa vs. Paraguay.
sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C N° 125. párrafos 124 a 131. 135 a 137. 143 a 151 y 154.
16 Corte Inreramericana de Derechos Humanos. Caso Acevedo Buendía y otros. "Cesantes y
Jubilados de la Contraloría vs. Perú'; de 1 de julio de 2009. Serie C N° 210. párrafo 84.

2.1.3. EL DERECHO DE PROPIEDAD SE EJERCE SOBRE DERECHOS ADQUIRIDOS Y

NO SOBRE MERAS EXPECTATIVAS. Nuestro Tribunal Constitucional ha sido enfático
al determinar que los derechos adquiridos forman parte del derecho de propiedad
asegurado y garantizado constitucionalmente, por lo que el legislador no puede
afectarlos retroactivamente:
"Sexagésimo quinto. Que, por otra parte, resulta también ilustrativo citar lo expre-
sado por el tratadista italiano Cario Gabba, quien es considerado por la doctrina como
aquel que ha llevado a su máxima perfección la teoría de los derechos adquiridos, y quien
en su obra "Teoría della Retroattivita delle Legi'; ha afirmado según la transcripción
del profesor Nicolds Coviello, que los derechos adquiridos "son las consecuencias de un
hecho itMneo para producirlas bajo el imperio de la ley durante el cual el hecho se ha
realizado, y que si bien no se hicieron valer bajo ella, entraron sin embargo durante aquel
tiempo a formar parte del patrimonio del individuo'~ Paralelamente, puede recordarse,
asimismo, lo que hiciera constar el Profesor Raúl Varela Varela, en su informe sobre "El
valor constitucional de la Ley N° 9.581 '; al decir: "El legislador no puede privar a una
persona del dominio o propiedad legítimamente adquiridos bajo la legislación vigente,
mediante la dictación de una ley posterior que con eflcto retroactivo cree un requisito
de validez en el título traslaticio o en el modo de adquirir, cuya omisión traiga como
consecuencia la nulidad del acto y la restitución de la cosa objeto del contrato'~ Porque,
agrega, al legislador "no le estd permitido... sino expresamente prohibido, privar de las
cosas de su dominio a los habitantes de la República'~ ¡-
El derecho de propiedad se concreta sobre los derechos adquiridos, vale decir,
sobre los bienes y derechos que se han incorporado al patrimonio y no sobre las
meras expectativas de adquirir un derecho. Tal perspectiva ha sido claramente
asumida por nuestro Tribunal Constitucional:
"Décimo noveno. Que no puede sostenerse que una persona sea titular de propie-
dad sobre un derecho que se encuentra pendiente por no haberse cumplido los requisitos
legales para adquirirlo. Al respecto se ha elaborado la distinción entre derechos adqui-
ridos y meras expectativas. En torno a los derechos adquiridos, Alessandri, Somarriva y
Vodanovic señalan que éstos "entran al patrimonio por un acto o hecho del hombre (..)
o directamente por ministerio de la ley'; mientras que "las simples expectativas son las
esperanzas de adquisición de un derecho fondado en la ley vigente y aún no convertidas
en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley (..)" (Alessandri, So-
marriva y Vodanovic, Tratado de Derecho Civil, pág. 228). En el mismo sentido, Soto
Kloss ha sostenido que un derecho ingresa al patrimonio del sujeto de un modo diverso,
dependiendo de si se trata de derechos reales opersonales. Estos últimos, señala, "requieren
de una foente jurídica generadora de la obligación y derecho recíproco (. .. ) y su foente
l' Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 207 sobre Ley N° 18. 401 sobre Capitalización
de dividendos en los bancos con deuda subordinada de 10 de febrero de 1995, considerando 65°.
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~~~~~~~~~- CAPiTULO VI' El DERECHO DE PROPIEDAD~~~~~~~-~-
será -de motÚJ usual-la ley, sin perjuicio de que también pueda ser el contrato o el cua-
sidelito"y ': .. siendo la fUente la ley, ingresará un derecho al patrimonio de un sujeto (v.
gr. Un administratÚJ) desde el momento que este sujeto cumpla las condiciones (hechos
habilitantes) que dicha ley determina como aptos para originar tal derecho. Desde ese
instante el sujeto que cumple esas condiciones habilitantes ha adquirido ese derecho y lo
ha ingresatÚJ a su patrimonio;... "(Soto Kloss, RDj, t. 81, la parte, pág. 13).
Vigésimo. Que sobre las meras expectativas de que se cumpla la condición legal
para que se pueda hacer eftctivo un derecho, no puede haber propiedad, de motÚJ que
una ley que introduce un plazo de caducidad o prescripción para la exigencia del derecho
mientras la condición aún yace incumplida no vulnera la propiedad.
Así, comentantÚJ la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes en materia de
prescripción, Alessandri señala que "si una prescripción ha corrido íntegramente bajo el
imperio de una ley o si corre íntegramente bajo otra posterior, no hay cuestión: rige la
ley bajo cuyo amparo la prescripción se desarrolla" (Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
Tratado de Derecho Civil, pág. 255).
Vigésimo primero. La misma tesis ha sido suscrita por la jurisprudencia de
manera uniforme a través de nuestra historia. Así, por ejemplo, en 1950, la Corte
Suprema sostuvo que "son inaplicables las leyes dictadas con efecto retroactivo siempre
que con la retroactividad de que se ha tÚJtado a la ley se vulnere un derecho patri-
monial adquirido con anterioridad a la vigencia de ésta, porque, en tal caso, la ley
retroactiva atenta en contra de la inviolabilidad de todas las propiedades ... " (CS, 29
de julio de 1950, R., t. 47, seco la, p. 301). Reiterando esa misma doctrina, en 1980
la Corte Suprema declaró que "las meras expectativas son simples esperanzas de llegar
a adquirir esos derechos cuando se realice el hecho o se dicte la ley que los incorpore al
patrimonio de algún sujeto" (CS, 14 de agosto de 1980, R., t. 77, seco ]a, p. 17). La
misma doctrina se ve reflejada en un follo de este Tribunal Constitucional que estableció
que ': .. la pensión de jubilación del fUncionario que ha cumplitÚJ los requisitos para
obtenerla, es un derecho patrimonial, como lo define el Estatuto Administrativo, pero
que los mecanismos legales de reajustabilidad o de actualización son meras expectativas
por ser esencialmente eventuales y constituir sólo la esperanza de adquisición de un
derecho." (Considerando 14°, rol 12, 26 de julio de 1982).
Vigésimo segundo. Que, conforme a lo razonado en los considerandos anteriores,
resulta forzoso concluir que la reclamante adquirió el derecho a pensionarse cuando ya
estaba vigente elplazo contenido en el inciso segundo del artículo 4° de la Ley 19.260J
por ende, su derecho nació sujeto ya alplazo de caducidad. No puede sostenerse entonces
que ese plazo la haya privado de un derecho de propiedad preexistente.
Vigésimo tercero. En consecuencia y no pudiendo considerarse que a la ficha
de vigencia de la norma impugnada, contenida en el artículo 4° de la Ley 19.260,
la requirente haya sido titular de un derecho de propiedad sobre el derecho a pensio-
narse, no es posible aceptar su tesis de que esa norma legal la haya privado de derechos
adquiridos, infringiendo su derecho de propiedad consagrado en el numeral 24° del

artículo 19 de la Carta Fundamental y, por ende, la acción de inaplicabilidad debe

ser desestimada por este capítulo, y así se declarará':
Vigésimo tercero. En consecuencia y no pudiendo considerarse que a la ficha
de vigencia de la norma impugnada, contenida en el artículo 4° de la Ley 19.260,
la requirente haya sido titular de un derecho de propiedad sobre el derecho a pensio-
narse, no es posible aceptar su tesis de que esa norma legal la haya privado de derechos
adquiridos, infringiendo su derecho de propiedad consagrado en el numeral 24° del
artículo 19 de la Carta Fundamental y, por ende, la acción de inaplicabilidad debe
ser desestimada por este capítulo, y así se declarará. ".18
En el caso en análisis, el Tribunal Constitucional se pone en la hipótesis teórica
de si la persona afectada hubiere adquirido el derecho a la prestación de seguridad
social, para luego analizar si en tal caso se hubiere infringido su derecho de propiedad:
"Vigésimo sexto. Que para determinar si se ha infringido el derecho de propiedad
debe precisarse de qué exactamente ha sido privada la requirente. En este sentido, no
puede sostenerse que el inciso segundo del artículo 4° de la Ley 19.260 haya privado
a la requirente de su derecho a recibir pensión, ya que el plazo de caducidad que allí
se establece no extingue el derecho a una pensión, el que, conforme a lo dispuesto en el
inciso primero de la misma disposición, es imprescriptible, sino que lo que extingue es
el derecho a cobrar determinadas mensualidades, las que, como señala expresamente
el precepto, en caso de que "no se soliciten dentro del plazo de dos años contados desde
la ficha en que ocurriere el hecho causante del beneficio, sólo se pagarán desde la ficha
de presentación de la solicitud respectiva. ': Debe así tenerse presente que la disposición
atacada no priva del derecho a obtener pensiones, pero hace incobrables aquellas men-
sualidades que hubieran correspondido a períodos anteriores a la ficha de la solicitud, si
ésta se efectuare después de dos años desde la ocurrencia del hecho causante del beneficio.
Vigésimo séptimo. Que un plazo de caducidad o prescripción como el individua-
lizado en el razonamiento anterior lo que hace es regular, como se infiere de su tenor y
se demostrará más detenidamente en el apartado que sigue, el ejercicio de un derecho,
estableciendo un período para hacerlo, bajo apercibimiento de pérdida de determinadas
pensiones. Pues bien, aunque se sostenga que la requirente era titular del derecho a
pensionarse desde antes de la vigencia de la norma impugnada, lo cierto es que no pudo
ejercer ese supuesto derecho sino hasta después de la muerte de su madre. En consecuen-
cia, la requirente nunca fite privada, en el ejercicio de su derecho, de una facultad de
la que hubiera podido gozar antes de la vigencia de la ley. No puede, en consecuencia,
sostenerse que la requirente haya sido privada retroactivamente de propiedad
Vigésimo octavo. Que la propia Ley sobre el Eficto Retroactivo de las Leyes hace
evidente el razonamiento anterior cuando regula las situaciones análogas de los derechos
IR Tribunal Constitucional, sentencia rol N° 1260-08 INA, de siete de mayo de dos mil
nueve, considerandos 19°-23°.
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- - - - - - - - - - c A P i T U L O VI EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
reales y de aquellos personales que emanan de los contratos. En el primer caso, en su

artículo 12 establece que "todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a
ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante
a su extinción, prevalecerdn las disposiciones de la nueva ley, ... " (énfosis añadido).
Andloga regla se establece para los derechos personales que nacen de los contratos en
el artículo 22 de la referida ley, el que, luego de estatuir la norma general de que "en
todo contrato se entenderdn incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración,
exceptúa expresamente "las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos
que resultaren de ellos': En consecuencia, no puede estimarse que una ley que regula el
modo de ejercerse un derecho opere con efecto retroactivo en caso de aplicarse a un caso
en que tal derecho no pudo ejercerse con anterioridad a su vigencia.
Vigésimo noveno. Que, por tanto, aun en la hipótesis, a nuestro juicio legalmente
errónea, de que la requirente adquirió el derecho a pensionarse antes de la vigencia de
la norma legal que ataca de inconstitucional, tampoco puede considerarse que haya sido
privada retroactiva mente de propiedad con infracción de la Carta Fundamental ': 19
El Tribunal Constitucional en otra sentencia anterior de la primera época de su
instalación, durante el régimen autoritario militar, Rol N° 12, analizó un proyecto
de ley que interpretaba el alcance del derecho de propiedad, en relación a pensiones
integrantes del sistema de seguridad social y su reajustabilidad, disponiendo que, en
materia de pensiones integrantes del sistema de seguridad social, cualquiera fuere
su naturaleza, y aun cuando tales pensiones tuvieren carácter indemnizatorio, el
derecho de propiedad sólo ampararía el otorgamiento del dicha pensión y el monto
global que ella hubiere alcanzado, no extendiéndose a los sistemas de actualización,
reajustabilidad, reliquidación u otra forma de incremento de ella o base referencial
de cálculo. La sentencia del Tribunal Constitucional resuelve que "la pensión del
funcionario que ha cumplido con los requisitos para obtenerla, es un derecho patri-
monial, como lo define el estatuto administrativo, pero que los mecanismos legales
de reajustabilidad o de actualización son meras expectativas por ser esencialmente
eventuales y constituir sólo la esperanza de adquisición de un derecho".
El Tribunal Constitucional de 1982, a través de dicha sentencia, consideró
que los sistemas de reajustabilidad vigentes al momento de que el legislador dictara
la ley interpretativa de la Constitución eran beneficios legales susceptibles de ser
suprimidos por el propio legislador. El Tribunal en dicha sentencia no se preocupó
de delimitar el derecho de propiedad, ni de analizar su contenido esencial, ni menos
aún considerar las obligaciones del respeto del derecho de propiedad contenidas
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
" Tribunal Constitucional, sentencia rol N° 1260-08 INA, de siete de mayo de dos mil
nueve, considerandos 26°-29°.

En efecto, en nuestra opinión consideramos erróneo dicho fallo, en la medida

que el derecho de propiedad sobre las pensiones incluye el régimen jurídico vigente
de reajustabilidad al momento de jubilarse, el que es parte de la configuración
legal del derecho, por lo que una modificación del mismo no puede afectar a
quienes se pensionaron bajo dicho sistema, ya que el es parte del derecho adqui-
rido de los jubilados. 20 Si bien las disposiciones de seguridad social y su régimen
de reajustabilidad son de orden público y rigen in actum, ellas rigen sin afectar los
derechos adquiridos sobre las pensiones de quienes se jubilaron bajo el imperio
de las respectivas leyes, la privación de tales derechos adquiridos implican una
privación de la propiedad del sistema de jubilación, lo que exige su expropiación
y su consiguiente indemnización por el daño efectivamente causado. La variación
en condiciones desventajosas para los jubilados del sistema legal de pensiones o
del sistema legal de reajustabilidad incorporado al mismo y vigente para los jubi-
lados, no limita el derecho de propiedad sobre la jubilación sino que constituye
una privación de un elemento que forma parte de su contenido esencial configu-
rado legalmente, constituyendo una privación parcial del monto de la jubilación
incorporado al patrimonio de los respectivos jubilados. A su vez, dicha normativa
afecta la seguridad jurídica que protege el artículo 19 N° 26 de la Constitución,
como asimismo, el principio de Estado de Derecho, contenido en los artículos
5, 6 y 7 de la Carta Fundamental, afectándose el principio de protección de la
confianza legítima en el respeto, aseguramiento y garantía efectiva de los derechos
fundamentales legalmente configurados, los cuales deben ser amparados por el juez
ordinario y constitucional, como el propio Tribunal Constitucional ha reconocido
en su jurisprudencia posterior. 21
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyos estándares respecto
de los derechos asegurados por la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos son obligatorios para el Estado de Chile y sus órganos, los cuales deben
cumplirlos de buena fe, ha precisado que el derecho de propiedad incluye como
ámbito de protección los derechos adquiridos a diversas prestaciones, entre ellas a
las de seguridad social, en diversos casos que ha debido resolver sobre la materia,
cuyos razonamientos explicitamos por su importancia y claridad a continuación:
"95. Para dirimir la controversia entre las partes la Corte analizará principal-
mente dos puntos, a saber: a) si el derecho a la pensión puede considerarse un derecho
adquirido y qué significa esto; y b) qué parámetros deben tenerse en cuenta para cuan-
tificar el derecho a la pensión, y si se pueden poner límites a éste.
20 En el mismo sentido, SILVA BASCUNÁN, ALEJANDRO, "Comentario a la sentencia del Tribunal

Constitucional sobre «perseguidoras»", en Revista Chilena de Derecho, volumen N° IX, Facultad de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1982, p. 588.
21 Ver Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 207, de 10 de febrero de 1995, sobre
deuda subordinada, considerando 67.
194 LIBROTECNIA®
- - - - - - - - - - C A P i T U L O VI' EL DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
96. a) Primer Punto. En lo que se refiere a si el derecho a la pensión es un derecho

adquirido o no, esta controversia ya foe resuelta por la Constitución Política del Perú
y por el Tribunal Constitucional peruano.
91. Al respecto, la Constitución Política del Perú de 1993 señala en su Primera
Disposición Final y Transitoria que:
Los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los
trabajadores públicos se establezcan, no afictan los derechos legalmente obtenidos, en
particular el correspondiente a los regímenes de los Decretos Leyes 19.990 y 20.530 Y
sus modificatorias.
98. Al refirirse a la anterior norma de la Constitución Política, el Tribunal
Constitucional del Perú indicó que:
Una correcta interpretación de tal disposición no puede ser otra que la de con-
sagrar, a nivel constitucional, los derechos adquiridos en materia pensionaria por los
pensionistas sujetos a los regímenes de los Decretos Leyes 19990 y 20530, entendiéndose
por derechos adquiridos "aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte
de él, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos".
99. Asimismo el Tribunal Constitucional, mediante sentencia dictada el 23 de
abril de 1997, señaló que una vez que se cumplen los requisitos señalados en el Decreto-
Ley N° 20530 Y sus normas complementarias, para el otorgamiento de la pensión, el
trabajador:
{ ..} incorpora a su patrimonio un derecho en virtud del mandato expreso de la
ley que no estd supeditado al reconocimiento de la administración, que no es la que en
modo alguno otorga el derecho, que como se ha recordado, nace del cumplimiento de los
requisitos establecidos en la ley. Es así, que aquellos que se encontraban bajo el amparo
del régimen del Decreto Ley 20530, que hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo 817, ya hubieran cumplido con los requisitos señalados por la norma, esto es,
haber laborado veinte o mm años de servicios; tienen derecho a una pensión nivelada,
conforme lo dispuso en su oportunidad el Decreto Ley 20530 y sus modificatorias.
100. De igualforma, el Tribunal Constitucional peruano indicó en la sentencia
antes indicada que:
Siendo el principal eficto de la incorporación al régimen del Decreto Ley
N° 20530, 1) tener la calidad de pensionista del mismo, 2) tener la facultad de adqui-
rir derecho a pensión al alcanzar quince años de servicios el hombre y doce y medio la
mujer, las mismas que se regulan conforme a lo establecido por el artículo 50 del mismo,
y 3) tener el derecho a una pensión nivelable, con los requisitos establecidos en el antes
refirido Decreto Ley, todos estos constituyen entonces, derechos adquiridos conforme lo
establece la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución vigente.
101. Hay que tener presente lo señalado en el artículo 29.b) de la Convención
Americana en el sentido de que ninguna disposición de ésta puede ser interpretada para
"limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido
de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes . .. ':

102. En este orden de ideas, el artículo 21 de la Convención protege el derecho de

los cinco pensionistas a recibir una pensión de cesantía nivelada de acuerdo al Decreto-
Ley N° 20530, en el sentido de que se trata de un derecho adquirido, de conformidad
con lo dispuesto en la normativa constitucional peruana, o sea, de un derecho que se
ha incorporado al patrimonio de las personas.
103. A la luz de lo señalado en la Constitución Política del Perú, de lo dispuesto
por el Tribunal Constitucional peruano, de conformidad con el artículo 29. b) de la
Convención -el cual prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos-, y mediante
una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos
humanos, esta Corte considera que, desde el momento en que los señores Carlos Torres
Benvenuto, Javier Mujica Ruiz-Huidobro, Guillermo Alvarez Herndndez. Maximiliano
Gamarra Ferreyra y Reymert Bartra Vdsquez pagaron sus contribuciones al fondo de
pensiones regido por el Decreto-Ley N° 20530, dejaron de prestar servicios a la SBS y se
acogieron al régimen de jubilaciones previsto en dicho decreto-ley, adquirieron el derecho
a que sus pensiones se rigieran en los términos y condiciones previstas en el mencionado
decreto-ley y sus normas conexas. En otras palabras, los pensionistas adquirieron un derecho
de propiedad sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensión, de conformidad con el
Decreto-Ley N° 20530 yen los términos del artículo 21 de la Convención Americana. ".22
En otra oportunidad, confirmando su línea jurisprudencial, la Corte Intera-
mericana reitera y amplia los conceptos antes explicitados:
"85. En un caso similar al presente, esta Corte declaró una violación del derecho a
la propiedad por la afoctación patrimonial causada por el incumplimiento de sentencias
que pretendían proteger el derecho a una pensión -derecho que había sido adquirido por
las víctimas en aquel caso, de conformidad con la normativa interna. En esa sentencia el
Tribunal señaló que, desde el momento en que un pensionista paga sus contribuciones a
un fondo de pensiones y deja de prestar servicios a la institución concernida para acogerse
al régimen de jubilaciones previsto en la ley, adquiere el derecho a que su pensión se rija
en los término) y condiciones previstas en dicha ley. Asimismo, declaró que el derecho a la
pensión que adquiere dicha persona tiene "efectos patrimoniales': los cuales estdn protegidos
bajo el artículo 21 de la Convención. Consecuentemente, en aquel caso el Tribunal declaró
que al haber cambiado arbitrariamente el monto de las pensiones que venían percibiendo
las presuntas víctimas y al no haber dado cumplimiento a las sentencias judiciales emitidas
con ocasión de las acciones de garantía interpuestas por éstos, el Estado violó el derecho a
la propiedad reconocido en el artículo 21 de la Convención. "
91. Por todo lo anteriormente expuesto, la Corte reitera que el Estado violó el
derecho a la protección judicial reconocido en el artículo 25.1 y 25.2. c de la Conven-
ción Americana (supra pdrr. 79) y también violó el derecho a la propiedad privada
" Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cinco Pensionistas vs. Perú, 28 de febrero
de 2003, Serie c N° 98, párrafos 95°-103°.
196 LIBROTECNIA®
- - - - - - - - - - c A P i T U L O VI' EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
reconocido en el artículo 21.1 y 21.2 de dicho instrumento, todo ello en relación con
el artículo 1.1 del mismo tratado, en perjuicio de las doscientas setenta y tres personas
indicadas en el párrafo 113 de la presente Sentencia. ': 23
A su vez, la Corte Suprema argentina, en el "caso San Luis" donde la Provincia
de San Luis en acción de amparo ante la Corte Suprema, en instancia originaria,
busca la reintegración en moneda de origen (dólares norteamericanos) los fondos
públicos de su propiedad que habían constituido en dicha entidad, impugnando el
denominado corralito financiero y la pesificación de ahorros en moneda extranjera,
la Corte Suprema declaró inconstitucional el régimen cuestionado, ordenando
la devolución de dólares o la cantidad de pesos necesarios para obtenerlos en el
mercado libre. La Corte Suprema razonó que:
"El sistema jurídico conformado por el corralito financiero y la pesificación de
depósitos, al vulnerar derechos adquiridos de los ahorristas mediante la modificación
de la moneda de origen -pese a un régimen que garantizaba categóricamente su inal-
terabilidad- ha arrasado lisa y llanamente con la garantía de la propiedad -arto 17,
Constitución Nacional- y destruido la seguridad jurídica, con olvido de que cuando
se recurre a los poderes de emergencia se lo hace con el objeto de amparar y defender
el orden preestablecido, pues la misma no suprime la legitimidad constitucional, sino
que la garantiza por medio de remedios extraordinarios".
Asimismo, la Corte recurriendo a anteriores precedentes vincula la noción
de derechos adquiridos con la de seguridad jurídica y determina que:
"Cuando bajo la vigencia de una ley un particular ha cumplido todos los actos
y obligaciones sustanciales y requisitos formales previstos en ella para ser titular de un
derecho debe tenerse por adquirido, y es inadmisible su modificación por una norma
posterior sin agraviar el derecho constitucional de propiedad': 24
La misma Corte en el "caso Smith", 25 que se debe a un ahorrista que promueve
una acción tendiente a declarar la inconstitucionalidad del decreto de necesidad
y urgencia 1570/01, que restringía la disponibilidad de los depósitos bancarios,
pidiendo como medida cautelar la devolución de las sumas depositadas en plazo
fijo a su vencimiento, lo que había concedido el juez federal de Corrientes, sien-
do ello recurrido de apelación por el banco, por salto de instancia, ante la Corte
Suprema, esta confirmando la medida cautelar determinó:
"Son inconstitucionales el arto 2° del decreto de necesidady urgencia 1579/01 sus
normas modificatorias y reglamentarias, en cuanto restringen la disponibilidad de los
depósitos bancarios -en el caso de prohibición de retiros que superen $250 o US$250
23 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acevedo Buendía

y otros ("Cesantes y Jubilados de la Contraloría) vs. Perú" de 1 de julio de 2009, Serie C N° 210,
párrafos 85 Y 91.
24 Sentencia publicada en Suplemento especial La Ley de 6 de marzo de 2003.
2, Sentencia publicada en Suplemento especial La Ley de 4 de febrero de 2002.

semanales, por titular de cuenta de cada entidad financiera- pese a la existencia de

una grave situación de emergencia económica, pues dicha limitación al desconocer
derechos adquiridos y coartar la facultad de libre disponibilidad de tales fondos, carece
de razonabilidad y atenta contra el derecho de las personas a disponer libremente y en
su totalidad de su patrimonio, arts. 17y 18 Constitución Nacional':
La Corte Suprema argentina agregó que la restricción:
"(. .. ) no constituye una simple limitación del derecho de propiedad -arts. 14 y
17 Constitución Nacional y 21 Convención Americana sobre Derechos Humanos- sino
su privación o aniquilamiento pues provoca un menoscabo patrimonial generalizado
del conjunto social':
2.2. La garantía constitucional de la reserva de ley

para determinar los modos de adquirir, regular y
restringir el ejercicio del derecho de propiedad
La Constitución precisa la reserva de ley y la competencia únicamente del

legislador para establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y dis-
poner de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social, en
el artículo 19 N° 24, inciso 2°.
Los modos de adquirir el dominio se encuentran bajo reserva de leyordina-
ria, pudiendo el legislador establecer discrecionalmente cómo se puede adquirir
el dominio de los bienes dentro del marco constitucional, como asimismo, el
legislador es el que determina los modos de extinguir el dominio si este pertenecía
anteriormente a otras personas. Por tanto, los modos de adquirir y de extinguir
el dominio no son sólo los que establece el Código Civil, a los cuales el legislador
puede agregar otros diferentes.
Esta perspectiva constitucional de análisis ha costado que sea asumida por la
jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia, sólo el 26 de enero de 1996,
con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Maderas Prensadas
Cholguán S.A. ", donde se asume el sentido y alcance del artículo 19 N° 24, inciso
2°, reconociendo la constitucionalidad de Decreto Ley N° 2.695 que establece
una modalidad especial de adquirir el dominio de ciertos bienes raíces. Se asume
así que la aplicación de dicha disposición legal no constituye una forma de des-
pojo del derecho de propiedad sino un modo de adquirir el dominio, lo que es
perfectamente constitucional en la medida que la Carta Fundamental entrega al
legislador la competencia para determinar los modos de adquirir el dominio. 26
26 En el mismo sentido ver, CORDERO QUINZACARA, "La dogmática constitucional de la

propiedad en el derecho chileno", en Revista de Derecho, v. 19, n. 1, Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales, Universidad Austral, Valdivia, 2006.
198 LIBROTECNIA®
El Tribunal Constitucional ha asumido claramente el que el legislador pue-

de libremente determinar los modos de adquirir el dominio, no existiendo una
imposición constitucional de un modelo único, sólo debe respetarse el contenido
esencial de este derecho:
"Lo anterior no impide que el legislador construya los diversos estatutos de
la propiedad otorgando a una propiedad el carácter de común o supletoria de otras.
Pero esa es una opción del legislador, no del constituyente.
Dicho carácter común o supletorio explica que la propiedad definida en el Código
Civil, especialmente la que recae sobre inmuebles, se utilice para construir dogmática-
mente el dominio. Pero ello no es más que una opción metodológica o pedagógica, inspi-
rada en la tradición, en la potencia y prestigio de sus comentaristas, y en la abundante
jurisprudencia en torno a ella; pero no es un mandato constitucional. Por ello, si el
legislador se aparta de ella, no necesita justificar de modo particular esa regulación; '~T
Como ya se ha precisado en el capítulo de dogmática de los derechos fun-
damentales en el tomo I de esta obra, la Carta Fundamental y las Convenciones
Internacionales de Derechos Humanos exigen que los derechos sólo puedan ser
configurados y regulados por el legislador, estando prohibida las limitaciones o el
establecimiento de formas, condiciones y requisitos para ejercerlos establecidas por
la potestad reglamentaria del gobierno y la administración. Esta reserva de ley se
refiere a la ley común, aquella que emana del Congreso Nacional representativo
del cuerpo político de la sociedad y que se encuentra regulada en los artículos 65
a 75 de la Constitución. En casos que expresamente menciona la Carta Funda-
mental esta reserva de ley se transforma en reserva de ley de quórum calificado o
ley orgánica constitucional.
La Constitución prohíbe expresamente que el legislador delegado, mediante
decretos con fuerza de ley, pueda regular los derechos fundamentales como lo
explicita el artículo 64, inciso 2° de la Carta Fundamental.
Sólo la ley puede establecer y regular el modo de adquirir el dominio, lo que
se encuentra precisado en el artículo 588 del Código Civil, estableciéndose como
modos de adquirir la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de
muerte, la prescripción. Como asimismo, cualquier otro modo determinado por
la Constitución o el legislador.
Asimismo es el legislador el que puede regular el ejercicio de las facultades
esenciales del dominio: el uso, el goce y disposición de la propiedad.
La Corte Suprema de Justicia ha especificado que:
"( . .) el dominio como un derecho real que tiene su titular sobre una cosa para
gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o derecho ajeno, se le
17 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1298-2009-INA, de 3 de marzo de 2010,

considerando 44°.

caracteriza por ser un derecho absoluto, exclusivo y excluyente, que comprende la tota-
lidad de las facultades que se puedan ejercer sobre una cosa -uso, goce y disposición-,
otorgando de este modo a su titular, el máximo de utilidad': 28
En esta sentencia de la Corte Suprema comete un error al establecer una
característica del derecho de propiedad una característica actualmente inexistente
como aspecto central del dominio, el derecho de propiedad no es absoluto, en
la medida que conforma parte de su contenido esencial la función social de la
propiedad, la que posibilita la introducción de limitaciones y restricciones, entre
ellas las regulaciones ambientales, urbanísticas, etc.
Por otra parte, debe tenerse presente, como lo hace la sentencia anterior, que
el derecho de propiedad como todo otro derecho fundamental está garantizado
constitucionalmente en su contenido esencial de acuerdo con el artículo 19 N° 26
de la Constitución.
2.2.1. Los ESTÁNDARES DE LA CORTE INTERAMERICANA EN MATERIA DE REGULA-

CIONES LEGALES RESTRICTIVAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD. La Corte Interamericana
se ha expedido sobre las limitaciones restrictivas del derecho de propiedad sobre
prestaciones en materia de seguridad social, precisando que:
"116. Si bien el derecho a la pensión nivelada es un derecho adquirido, de con-
formidad con el artículo 21 de la Convención, los Estados pueden poner limitaciones al
goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pública o interés social En el caso
de los eflctos patrimoniales de las pensiones (monto de las pensiones), los Estados pueden
reducirlos únicamente por la vía legal adecuada y por los motivos ya indicados. Por su
parte, el artículo 5 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante "Protocolo de San Salvador'') sólo
permite a los Estados establecer limitaciones y restricciones algoce y ejercicio de los derechos
económicos, sociales y culturales, "mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el
bienestar general dentro de una sociedad democrdtica, en la medida que no contradigan
el propósito y razón de los mismos': En toda y cualquier circunstancia, si la restricción o
limitación afecta el derecho a la propiedad, ésta debe realizarse, ademds, de conformidad
con los pardmetros establecidos en el artículo 21 de la Convención Americana': 29
2.2.2. LIMITACIONES-RESTRICCIONES y PRIVACIONES DEL DOMINIO O PROPIEDAD.
2.2.2.1. Requisitos de la limitación-restricción del derecho de propiedad:

reserva legal y función social El legislador se encuentra habilitado competencial-
28 Sentencia Corte Suprema de Justicia de 19 de agosto de 1994, considerando 7°, en Gaceta

Jurídica N° 170, 1994, pp. 38 Yss.
" Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cinco Pensionistas vs. Perú, 28 de febrero
de 2003, Serie e N° 98.
200 LlBROTECNIA®
- - - - - - - - - - c A P í T U L O VI EL DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
mente por la Carta Fundamental para establecer limitaciones o restricciones al

dominio, sin afectar su contenido esencial, por razones fundadas, en procura de
la salvaguarda de otros bienes o derechos constitucionales, en virtud de la función
social de la propiedad.
Estas limitaciones imponen cargas a las facultades esenciales del dominio,
restringiendo el uso, goce o disposición sin afectar su contenido esencial, o estable-
ciendo algunas prohibiciones, cuando ellas sean necesarias para que la propiedad
cumpla su función social, vale decir, cuando lo exijan los intereses generales de la
nación, la seguridad nacional, la utilidad o salubridad pública o la conservación
del patrimonio ambiental, o cuanto se exija para su concreción.
Existe una amplia legislación que establece limitaciones a diversos tipos de
propiedad, entre ellas, la legislación en materia urbanística o Ley General de Ur-
banismo y Construcción (DFL 48 de 1976); la Ley de Monumentos Nacionales
(Ley N° 17.288 de 1967); la Ley de Propiedad Indígena, entre muchas otras.
El Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 1309-2009-INA, de 20 de
abril de 2010, ha precisado:
"Que la Constitución no formula distinción o exclusión alguna que impida al
legislador regular y limitar todas las especies de propiedad en el marco habilitan te ya
transcrito y establecer reglas para balancear los legítimos intereses públicos con la defensa
de la propiedad privada. Cabe concluir entonces que la Carta Fundamental establece
los mismos criterios limitativos, cualquiera sea el bien objeto del derecho de propiedad
adquirido y que, en definitiva, es a esta Magistratura a quien le corresponde precisar,
en esta sede de control hasta dónde la ley, por esta vía, puede limitar el derecho de
propiedad o imponerle obligaciones que no importen transgredir el estatuto constitu-
cional de este derecho; ': 30
Uno de los temas básicos en esta materia es identificar y distinguir claramente
los conceptos de limitación y de privación del derecho de propiedad o de alguno
de sus facultades esenciales.
Sobre las limitaciones al dominio puede seguirse la clasificación hecha por el
profesor Salvador Mohor, en la medida que sistematiza una clasificación de tales
limitaciones aplicables a nuestro ordenamiento jurídico. 3l El profesor Mohor
parte de una concepción amplia de limitación como "el conjunto de normas de
derecho objetivo en cuanto, sometiendo la conducta externa de los individuos a
los requerimientos del orden establecido, configuran un obstáculo impuesto al
30 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1309-2009-INA, de 20 de abril de 2010,
considerando 4 0 •
Jl MOHOR A, SALVADOR, "Taxonomía de las limitaciones al dominio y derecho de indemni-
zación", en Revista Chilena de Derecho, Volumen 16 N° 2, julio-agosto 1989, Facultad de Derecho,
Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 1989.

~~~~~~~~~~~- HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA ~~~~~--~~~~-
desenvolvimiento espontáneo de una actividad". 32 Así pueden distinguirse tres

categorías de limitaciones atendiendo a los efectos derivados de la aplicaciones de
tales limitaciones:
a) Las limitaciones básicas o estructurales que afectan el derecho mismo, con-
dicionando su existencia o nacimiento. Los efectos son generativos cuando de su
cumplimiento depende el surgimiento del derecho, como por ejemplo un título o
modo de adquirir el derecho de propiedad; los efectos pueden ser obstructivos, cuando
la limitación impide el surgimiento del derecho, como ejemplo puede establecerse
el de ser chileno para la adquisición de ciertas propiedades o bienes; o los efectos
pueden ser extintivos cuando provocan la privación del derecho, como por ejemplo
en el caso de una expropiación, de una prescripción adquisitiva, entre otras.
b) Las limitaciones funcionales cuyos efectos se producen sobre el ejercicio del
derecho, condicionándolo al cumplimiento de ciertas condiciones u obligaciones.
Estamos aquí en el caso de las regulaciones restrictivas del ejercicio de un derecho,
que se satisfacen tanto haciendo o no haciendo algo.
c) Las limitaciones suspensivas que son aquellas que producen como efecto el
impedir temporalmente el ejercicio de un determinado derecho.
De esta clasificación, las limitaciones denominadas básicas o estructurales de

efecto extintivo se priva o sustrae a una persona un determinado bien o propiedad.
Esta privación o despojo en nuestro ordenamiento constitucional sólo se concreta
por expropiación de la propiedad en su conjunto o de alguna de las funciones
esenciales o de los atributos del dominio.
A su vez, las limitaciones funcionales son las que corresponden al concepto de
limitaciones restrictivas a que hace alusión el artículo 19 N° 24 de la Constitución,
ya que ellas restringen o contraen el ámbito de ejercicio del derecho, estableciendo
requisitos o condiciones que el titular del derecho de propiedad debe cumplir para
gozar de su derecho. Las obligaciones de no hacer son, a su vez, prohibiciones de
ejercicio del derecho en determinados ámbitos determinados por la norma legal.
Las limitaciones legislativas que restringen o imponen cargas al derecho de
propiedad no pueden afectar al derecho ni a ninguna de sus facultades esenciales
en su contenido esencial, las cuales a su vez deben ser razonables y proporcionadas.
El Tribunal Constitucional ha distinguido las limitaciones al dominio de las
privaciones del mismo, en sus aspectos conceptuales básicos en la siguiente sentencia:
"22°. Que, es fonda mental distinguir entre la privación y las limitaciones al
dominio, pues el sustento de la privación es el interés nacional y la utilidad pública,
)2 MOHOR A., SALVADOR, "Taxonomía de las limitaciones al dominio y derecho de indemni-

zación", en Revista Chilena de Derecho, Volumen 16 N° 2, julio-agosto 1989, Facultad de Derecho,
Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 1989, p. 284.
202 LIBROTECNIA®
- - - - - - - - - - C A P í T U L O VI EL DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
en cambio elfundamento de las limitaciones al dominio lo constituye la función social

que debe cumplir la propiedad.
Ademds, privación supone, según su sentido natural y obvio "despojar a uno de
una cosa que poseía" (Diccionario de la Lengua Española, 1992, Tomo II, pdg. 1969).
En igual sentido se ha follado que privar a alguien de un derecho consiste en "apartar
a uno de algo o despojarlo de una cosa que poseía" (Corte Suprema, 27. 03.1983, Rev.
80, sección 5 a, pdg. 244).
Limitar, en cambio importa "acortar, cerrar, restringir" (Diccionario de la Lengua
Española, 1992, Tomo II, pdg. 1258).
De esta manera las limitaciones suponen el establecimiento de determinadas
cargas al ejercicio de un derecho, dejdndolo subsistente en sus focultades esenciales; ".33
A su vez, el Tribunal Constitucional vuelve sobre la materia, en sentencia
de 2009:
"La privación se distingue de la limitación. 'Un acto de privación tendrd por
objeto despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad de su titular, mientras
el acto regula torio tendrd por función determinar las reglas a que debe ajustarse el
ejercicio del dominio, estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la
propiedad sobre la cosa. .. Toda regulación o limitación priva al propietario de algo.
A partir de la regulación, alguna autonomía, privilegio, ventaja o libertad que tenía,
desaparece para su titular. Si tuviéramos por propiedad cada aspecto de esa autonomía,
privilegio, ventaja o libertad, la regla constitucional que permite limitar la propiedad
equivaldría a letra muerta, lo que se contradiría con múltiples folios de este Tribunal
que han tolerado, en determinados casos y bajo ciertas condiciones, la regulación de la
propiedad, como por ejemplo en la sentencia en que se rechazó el requerimiento para
declarar la inconstitucionalidad del D.S. 111 delMinisterio de la Vivienda, validando
así la cesión gratuita de terrenos para dreas verdes dispuesta por ese precepto (sentencia
de 15 de abril de 1997, causa ro1253, considerandos 10 a 12) o la sentencia relativa
al proyecto de ley sobre regulación del transporte terrestre de pasajeros, de ficha 25 de
noviembre de 2003, rol 388 ' (STC rol 505/06) ".34
Recordemos que la Constitución autoriza al legislador para establecer limita-
ciones restrictivas al ejercicio del derecho de propiedad en virtud de la protección
medio ambiental (art. 19 N° 8, inciso 2°), asimismo, el derecho de propiedad
puede ser suspendido o restringido en su ejercicio durante determinados estados
de excepción constitucional (art. 43), asimismo pueden imponerse a actividades
económicas, en forma justificada por el Estado legislador beneficios o gravámenes
a determinados sectores, actividades y zonas geográficas (art. 19 N° 22) .
.,3 Sentencia Tribunal Constitucional Rol N'" 245 Y 246, de dos de diciembre de mil nove-
cientos noventa y seis, párrafo 22°.
34 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1295-08-INA, de seis de octubre de 2009,
considerando 93°.

- - - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ ----------~
Nuestra Carta Fundamental exige como requisitos indispensables para esta-

blecer limitaciones restrictivas de ejercicio del derecho de propiedad:
a) que la regulación restrictiva o limitadora del derecho sea establecida por el
legislador formal, el Congreso Nacional, a través del procedimiento constitucional-
mente contemplado para ello, no estando autorizada la delegación de facultades
legislativas o habilitación legislativa del Ejecutivo para regular la materia;
b) el legislador debe establecer tales limitaciones restrictivas en virtud de la
fonción social de la propiedad cuyos elementos componentes están explicitados en
el propio artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, además tal regulación debe
ser razonable y cumplir con el test del principio de proporcionalidad, con el objeto
de evitar una normativa arbitraria;
c) Tales limitaciones restrictivas no pueden afectar el contenido esencial del
derecho o de alguna de sus fonciones esenciales: uso, goce y disposición.
Esta perspectiva ha sido asumida por nuestro Tribunal Constitucional, cuya

línea jurisprudencial en la materia está explicitada sintéticamente en el siguiente fallo:
"24°. (. . .) de acuerdo al artículo 19, N° 24, de la Constitución Política, las
limitaciones y obligaciones al dominio deben ser impuestas por ley y derivan de la fon-
ción social que tiene que cumplir la propiedad, y como bien lo ha dicho este Tribunal,
en sentencia Rol N° 146, de 21 de abril de 1992, no pueden afectar la esencia del
derecho, de acuerdo al artículo 19, N° 26, de la Constitución Política de 1980; ': 35
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido es-
tándares similares en la materia, a través de sus sentencias ha explicitado también
los estándares mínimos exigidos por la Convención Americana para establecer
limitaciones restrictivas del ejercicio del derecho de propiedad:
"65. A este respecto, la Corte ha considerado que no es necesario que toda causa de
privación o restricción al derecho a la propiedad esté señalada en la ley, sino que es preciso
que esa ley y su aplicación respeten el contenido esencial del derecho a la propiedadprivada.
Este derecho supone que toda limitación a éste deba ser excepcional De la excepcionalidad
se deriva que toda medida de restricción debe ser necesaria para la consecución de un
objetivo legítimo en una sociedad democrdtica, de conformidad con elpropósito y fin de la
Convención Americana. Por lo tanto, es necesario analizar la legitimidad de la utilidad
pública y el trdmite o proceso que se empleó para perseguir dicho fin': 36
Sobresalen del párrafo citado las garantías básicas de los derechos fundamen-
tales previstas en nuestro texto constitucional, reserva legal, respeto al contenido
esencial de los derechos, como asimismo el principio de proporcionalidad asumido
J5 Sentencia Tribunal Constitucional Rol N"' 245 Y 246, de dos de diciembre de mil nove-
cientos noventa y seis, párrafo 22°.

J6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chíríboga vs. Ecuador, Sen-
204 LIBROTECNIA®
- - - - - - - - - - CAPíTULO VI EL DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
también por nuestro Tribunal Constitucional. Asimismo, debe tenerse presente

que toda limitación restrictiva de los derechos debe ser excepcional y compatible
con la consecución de un objetivo legítimo en una sociedad democrática.
Es necesario señalar que la Corte Interamericana también ha señalado que:
75. (. . .) los conceptos de "orden público" o el "bien común': derivados del interés
general, en cuanto se invoquen como fUndamento de limitaciones a los derechos humanos,
deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las "justas exigencias" de
"una sociedad democrática" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses
en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención': 37
Complementando lo ya señalado es conveniente reproducir lo precisado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en materia del principio de
proporcionalidad:
"62. A su vez, este Tribunal ha señalado que "la restricción de los derechos con-
sagrados en la Convención debe ser proporcional al interés de la justicia y ajustarse
estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el
efectivo ejercicio de [un} derecho { .. r
63. La Corte considera que a fin de que el Estado pueda satisfocer legítimamente
un interés social y encontrar un justo equilibrio con el interés del particular, debe uti-
lizar los medios proporcionales a fin de vulnerar en la menor medida el derecho a la
propiedad de la persona objeto de la restricción. En este sentido, el Tribunal considera
que en el marco de una privación al derecho a la propiedad privada, en específico en
el caso de una expropiación, dicha restricción demanda el cumplimiento y fiel ejercicio
de requerimientos o exigencias que ya se encuentran consagradas en el artículo 21.2
de la Convención': 38
Respecto de la reserva legal en materia de propiedad privada, el Tribunal
Constitucional ha precisado que:
"Establecer, crear o instituir una obligación que afecte el dominio presupone,
(. . .) que el legislador no se limite a ello sino que, además, lo configure en sus aspectos
o elementos definitorios o característicos, trazando con adecuada densidad normativa,
en qué consiste el deber que impone, cuál es el motivo de función social que la justifica,
cuáles son sus delimitaciones, sobre la base de qué supuestos flcticos se torna procedente
exigirla, cuál es la autoridad competente para llevarla a efecto y controlarla, a quiénes
y por qué motivos se les exime de ella, etc.". 39
La potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecución de los
preceptos legales, precisada por el artículo 32 N° 6 de la Carta Fundamental,
J7 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Sen-
38 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chiríboga vs. Ecuador, Sen-
tencia del 6 de mayo de 2008, Serie C N° 179, párrafos 62-63.
39 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 370-2003, considerando 31°.

- - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ - - - - - - - - - - -
es la única que procede invocar en relación con las limitaciones y obligaciones

intrínsecas a la función social del dominio, sólo en aquellos aspectos secundarios
o adjetivos, respecto de los cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador
y básico de la ley dificultan su regulación. Dicha intervención reglamentaria sólo
se legitima en caso de pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser
llevadas a la práctica. 40 Por tanto, la potestad reglamentaria autÓnoma prevista en
la misma disposición constitucional aludida, en la frase inicial de su inciso 1°, no
puede intervenir en la regulación limitadora del derecho de propiedad, ya que ello
implicaría una deslegalización prohibida constitucionalmente.
A su vez, el Tribunal Constitucional ha precisado que un reglamento estaría
contraviniendo la ley no solo cuando esté en pugna con su texto expreso, sino
también en el caso que:
"f ..} su contenido desborde el marco de posibilidades regulatorias que brinda la
Constitución, tratándose del derecho de propiedad, por ejemplo, cuando élfUere vulne-
rado en su esencia. En efecto, la ley hace una remisión al reglamento de ejecución para
que complemente, bajo ciertas directrices, su contenido básico, pero al propio tiempo
lleva ínsita la obligación de que la regulación reglamentaria no vulnere el derecho
que la Constitución asegura a todas las personas, en este caso, en su artículo 19 N° 24
Y N° 26, ya que no resulta razonable aceptar que el legislador ha encomendado al
reglamento dictar normas que pugnen con la Carta Fundamental':41
En la misma sentencia Rol N° 253, el Tribunal Constitucional asume la
doctrina de la "razonabilidad técnica", la cual consiste en la necesaria adecuación
entre los fines que especifica el legislador y los medios que utiliza la potestad
reglamentaria para concretarlos. En el caso de que no exista esta razonabilidad
técnica, el Tribunal Constitucional entiende que la ley y el reglamento dejan de
ser un todo jurídicamente armónico.
En tal perspectiva, la ley siempre debe autorizar las limitaciones y obligaciones
del dominio en virtud de la función social de la propiedad, sin perjuicio de que las
medidas concretas para ejecutar la ley son adoptadas por la autoridad administrativa
en cumplimiento del mandato legislativo.
Esta perspectiva es flexibilizada por el Tribunal Constitucional pasando de
la reserva legal absoluta a la reserva legal de bases o reserva legal relativa, lo que se
evidencia en la sentencia Rol N° 325 sobre catalíticos, donde se sostuvo en el fallo
que el decreto invocaba como antecedentes la Ley de Bases del Medio Ambiente,
y la Ley de Tránsito, las cuales hacían abundantes remisiones a la potestad regla-
mentaria, pudiendo ser calificadas ambas leyes como "leyes de bases", todo ello
de acuerdo con el actual artículo 63 N° 20 de la Constitución, debiendo conside-
"" Sentencia Tribunal Constitucional Rol N° 370-2003, considerando 23°.

41 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 253, de 15 de abril de 1997, consid. 9°.
206 LIBROTECNIA®
- - - - - - - - - - CAPiTULO VI' El DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
rarse la necesaria flexibilidad que debía tener la administración para hacer frente
a situaciones ambientales cambiantes, procurando preservar la vida y la salud de
las personas, considerando que si bien las normas de la Ley N° 19.300, miradas
en su conjunto, no cumplen a cabalidad con el principio de reserva legal, resultan
aceptables en este caso, agregando:
"Que, acorde con lo expresado, si bien las normas legales en que se fonda el D.S.
N° 20 en estudio no cumplen a cabalidad con los requisitos de "determinación" de los
derechos que podrán ser afectados y "especificidad" de las medidas que se autorizan
para llevar a cabo tal objetivo que la Carta Fundamental exige a fin de restringir o
limitar los derechos comprometidos en el caso sub-lite, esta Magistratura ha llegado a
la convicción que tales requisitos resultan aceptables en este caso y solo para aplicación
de éL Ello en consideración de que la medida de restricción vehicular, establecida con
el carácter de excepcional y en situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental
obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero de N° 8
del artículo 19 de la Constitución y está destinada a proteger el derecho más preciado
de los asegurados por nuestro Código Político, cual es la vida humana y su integridad
física y psíquica de las personas. Obrar de otra manera y declarar la inconstitucionalidad
del D.S. N° 20 podría generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta
Fundamental al no permitir la ejecución de una restricción de derechos que, atendida
la situación ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de la población
y, por ende, lograr el bien común, finalidad primordial del Estado, establecida en el
artículo 1 ° de la Constitución':42
Los límites o restricciones al dominio establecidas por el legislador no deben
ser iguales para todos los tipos de dominios o bienes y no son susceptibles de 6-
jarse en forma rígida y de6nitiva. La protección del derecho del propietario debe
considerarse en función de las facultades que asisten al propietario en el momento
de la adopción de la medida legal. Por otra parte, la facultad del legislador para
regular el derecho estableciendo limitaciones y restricciones será mayor cuando el
objeto de la regulación guarde una mayor relación con alguno de los elementos
que constituyen la función social de la propiedad. La garantía de la propiedad
será mayor cuando las necesidades de los propietarios sean la expresión de su vida
individual, en cambio, cuando mayor sea la relación del uso y goce de la propie-
dad con la colectividad y cuanto más afectados sean los terceros o la comunidad,
más fuertemente debe ponderarse la función social de la propiedad, criterios que
son asumidos por el Tribunal Constitucional Federal Alemán. 43 Sin embargo, la
aplicación del principio de proporcionalidad y de ponderación a la legislación
reguladora, no implica dejar de precisar que la legislación reguladora y limitadora
" Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 325, de 26 de junio de 2001, consid. 46°.
,3 STEIN, TORSTEIN, "Garantías constitucionales en el derecho de propiedad alemán", en
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ed. CIEDLA, Buenos Aires, 1998, pp. 366-367.

del derecho de propiedad tiene como límite de su competencia limitadora de los

derechos el límite del contenido esencial del derecho de dominio.
De acuerdo a nuestro texto constitucional las regulaciones limitadoras del
derecho de propiedad se encuentran justificadas en virtud de la función social de
esta última, las cuales no tienen previsto en el texto constitucional indemnización
a diferencia de la privación del dominio o de alguno de sus elementos esenciales, en
cuyo caso la persona privada de estos aspectos del dominio debe ser indemnizada
y el monto de la indemnización es el daño patrimonial efectivamente causado.
En esta perspectiva, el legislador puede llegar a la conclusión, ponderando los
elementos y bienes en juego que la injerencia afecte gravemente el dominio o
una de sus fUnciones básicas, y por ello considerar procedente la indemnización.
Ello es posible si se considera una interpretación unitaria y sistemática del texto
constitucional, teniendo también presente el principio constitucional de igualdad
de cargas y de igualdad ante la ley, ya que la carga que afecta exclusivamente solo
a algunas personas y no a otras que se encuentran en la misma situación jurídica
constituye una discriminación y una violación del principio de igualdad ante la ley.
2.2.2.2. La diferenciación entre limitación restrictiva y privación del dere-

cho de propiedad o de alguna de sus facultades esenciales en su contenido esencial
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional ha
examinado en el caso de limitaciones-restricciones del derecho de propiedad a
través de una servidumbre de paso, si las limitaciones del uso y goce exclusivo de
la propiedad afectan facultades o atributos esenciales del dominio y si ello debe ser
objeto de indemnización al propietario por el daño causado, a través de diversos
casos específicos.
El Tribunal Constitucional en un fallo significativo sobre la materia de in-
demnización de daños por afectación de algunos atributos esenciales del dominio
o propiedad, ha precisado la necesidad de indemnizarlos y la inconstitucionalidad
que implica afectar tales atributos esenciales del dominio en forma gratuita:
'36°. Que, la Constitución de 1980 ha establecido la responsabilidad del Estado
como un principio general aparece claro en diversas disposiciones constitucionales. Ci-
taremos al efecto los artículos 6° y 1° del Capítulo sobre Bases de la lnstitucionalidad:
"Artículo 6°. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y
a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generard las responsabilidades y sanciones que de-
termine la ley. "
"Artículo 1°. Los órganos del Estado actúan vdlidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia yen la forma que prescriba la ley.
208 LIBROTECNIA®
- - - - - - - - - - C A P í r u L O VI EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,

ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades
y sanciones que la ley señale. "
De estos artículos se concluye que los órganos del Estado cualquiera que sea su
actividad tienen responsabilidad si infringen la Constitución.
Estas normas se complementan con otras disposiciones de la Constitución de donde
resulta que si se afectan derechos constitucionales y se causa daño cabe responsabilidad
del Estado;
37°. Que, al respecto podemos citar, foera de los artículos 6° y 7° de la Constitu-
ción, que establecen el principio general, las siguientes normas:
Artículo 1°, inciso cuarto: "El Estado está al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos ya cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución establece. "
Artículo 5°, inciso segundo: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. "
Artículo 38, inciso segundo: "Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos
por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al foncionario que hubiere causado el daño. "
Además debemos agregar el artículo 19, N° 24, inciso tercero y el artículo 41,
N° 8°, ambos transcritos en esta sentencia;
38°. Que, en sentencia de la Corte Suprema de Comunidad Galletué con Fisco,
de 7 de agosto de 1984, Rol N° 16.743, se planteó el problema del pago de indemni-
zaciones por las limitaciones al dominio impuestas en períodos de normalidad política.
Sobre el particular la Corte Suprema expresó en el considerando N° 12°:
"12°. Que la razón de equidad enunciada se refuerza grandemente si se atiende
a que la propia Constitución Política, junto con reconocer determinados derechos
fondamentales, entre los que se halla el derecho de dominio, los resguarda establecien-
do la responsabilidad del Estado si ellos se vulneran por acto de la autoridad, de la
administración o por los legisladores, aludiendo en algunos preceptos concretamente a
la obligación del Estado de pagar los perjuicios; así, el artículo 19 N° 24 de la Carta
Fundamental, después de consignar que nadie puede ser privado de su dominio o de
algunos de sus atributos esenciales sino en virtud de una ley que autorice la expropia-
ción, establece el derecho de los expropiados para cobrar al Estado los perjuicios por los

~-~----~---- HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ ~----------
daños patrimoniales causados; así, el artículo 19 N° 1 letra i), de la Carta dispone

que una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere
sido sometido a proceso o condenado en cualquiera instancia tendrá derecho a ser
indemnizado por el Estado si la Corte Suprema declara injustificadamente erróneo o
arbitrario el acto de procesamiento o condena; y es particularmente interesante recordar
que a pesar de que el artículo 19 N° 26 de la Constitución Política acepta que las
garantías constitucionales puedan sufrir limitaciones durante los estados de excepción,
el artículo 41 en su N° 8° prescribe que las requisiciones que se lleven a efecto en esos
estados y que sean permitidas, darán lugar a indemnización en conformidad a la ley,
añadiendo que también darán derecho a indemnización las limitaciones que se im-
pongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de los atributos
o focultades esenciales del dominio y con ello se cause daño, y si esto ocurre en dichos
estados de excepción, con tanta mayor razón, por evidente equidad, la indemnización
será procedente si la limitación al dominio es dispuesta por la ley o las autoridades en
estado normal constitucional y no de excepción.
Entre otros, los artículos 1°, 5°, 1° Y 38 de la Carta Fundamental ponen corta-
pisas al legislador ya las autoridades respecto de las garantías constitucionales que ella
establece en fovor de los individuos y si éstas son sobrepasadas, claramente prescribe la
responsabilidad del Estado ';
39°. Que, por lo expuesto anteriormente este Tribunal destaca que si la Cons-
titución establece que en ciertos estados de excepción las limitaciones al dominio dan
derecho a indemnización, con mayor razón deberán indemnizarse las limitaciones que
se establezcan en un período de normalidad constitucional y que causen daño.
Destaca, además, que constatado el daño, de acuerdo al artículo 38 de la Consti-
tución Política, la víctima siempre podrá demandar los perjuicios a la Administración;
40°. Que, como se ha visto de los considerandos anteriores de esta sentencia la
limitación al dominio que impone el Decreto Supremo N° 1, de Bienes Nacionales, de
1996, si bien no priva totalmente de los atributos de uso y goce de la propiedad, en el
hecho hace ilusorio estos atributos, de lo que resulta en la realidad una privación de
ellos que causa un daño que debe indemnizarse por la autoridad;
41°. Que, además, sobre el particular cabe destacar que el espíritu general de
la legislación dictada bajo la vigencia de la Constitución de 1980 ha sido el pago de
indemnizaciones ya sea por el Estado o por los particulares si se establecen servidumbres
o limitaciones que afectan el uso o goce de la propiedad. De tal manera que si se causan
daños éstos deben pagarse.
Podemos citar como ejemplo la Ley N° 18.155, de 1 de enero de 1989, que
señala que en los casos del artículo 1°, letra j), el Director del Servicio Agrícola y
Ganadero, servicio público foncionalmente descentralizado, deberá disponer el pago
de indemnizaciones.
Dice así:
21 O LIBROTECNlA®
"Artículo 7°. Corresponderán al Director Nacional las siguientes fonciones y

atribuciones:
"j) Disponer el pago de indemnizaciones a propietarios de bienes o productos no
contaminados o sanos, que haya sido necesario sacrificar, beneficiar o destruir, como
asimismo por las restricciones de uso de predios rústicos dispuestas por el Servicio, para
prevenir, controlar o erradicar alguna enfermedad o plaga, previa autorización otor-
gada mediante decreto supremo del Ministerio de Agricultura, el que llevará además
la firma del Ministro de Hacienda. Las indemnizaciones comprenderán sólo el daño
patrimonial efectivamente causado. "
Es este un caso claro de responsabilidad del Estado si se imponen restricciones al
uso de predios rústicos.
Además, el principio general que los daños que se causen por limitaciones al
dominio deben indemnizarse, se encuentra también contemplado en diversas leyes
dictadas bajo la vigencia de la Constitución de 1980.
Así podemos citar la Ley de Servicios de Gas, N° 18.856; el Decreto con Fuerza
de Ley N° 1, de 1982, sobre Ley General de Servicios Eléctricos y la Ley N° 18.168,
General de Telecomunicaciones. Todas estas leyes obligan a los particulares a pagar
indemnizaciones por las limitaciones al dominio;
42°. Que, interpretando las normas constitucionales en un sentido armónico y
de acuerdo a los principios generales ya los valores que inspiran el texto, este Tribunal
estima que el Decreto Supremo N° 1, de 1996, al establecer la posibilidad que se
imponga a los propietarios de los terrenos colindantes con playas, una vía de acceso a
dichos bienes nacionales de uso público en forma gratuita, sin pago de indemnización,
atenta contra claras disposiciones constitucionales y causa daño por lo que debe acogerse
el requerimiento planteado ': 44
Así, analizando el caso de un requerimiento en la que se analiza una servidum-
bre de tránsito hacia un bien nacional de uso público, el Tribunal Constitucional
ha señalado que:
"Que para examinar la magnitud delgravamen a la propiedadpermitido por la ley
en examen, se hace necesario reconocer su naturaleza: lo que la norma dispone es que el
propietario colindante de la playa permita elpaso de terceros en una ftanja de su terreno,
misma que, conforme a ley, no debe causar daños innecesarios. La obligación de permitir
el paso afecta las capacidades de usar y gozar con exclusividad. A partir de esta verdad,
y cualquiera sea el modo en que califiquemos la severidad del gravamen o limitación al
dominio que la norma en cuestión permite imponer al requirente, no cabría estimar que
éste, que es un nudo propietario, se vea privado de su propiedad o de los atributos esenciales
de ella, los que, en su caso, consisten en la focultad de disponer de la propiedad, pues ese
4. Sentencia del Tribunal Constitucional. roles Nu' 245 y 246 acumulados. dos de diciembre
de mil novecientos noventa y seis. párrafos 38°-42°.

~~~~~~~~- HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ ~-~~~~~~~~-
es el atributo esencial de su dominio como nudo propietario. El requirente, que es nudo

propietario, no pierde su derecho a disponer de la propiedad
Vigésimo: Que si bien no puede estimarse que el nudo propietario y requirente
en esta causa se vea privado de su derecho de propiedad, que consiste en disponer de
la misma, en virtud de establecerse, por aplicación de la disposición legal impugnada,
un derecho público de paso por la finca hasta la ribera del lago, sí es razonable estimar
que la medida probablemente le causard un daño por el menor precio o valor del bien
raíz respecto del cualpuede seguir disponiendo, y ello podría hacer constitucionalmente
necesario que sea indemnizado, todo lo cual se analizard en el acdpite siguiente. Pero,
lo que se diga respecto a la necesidad de indemnización no afecta el cardcter de limi-
tación y no de privación que se debe atribuir a la obligación de facilitar el acceso que
se contiene en la norma impugnada. ".45
El Tribunal Constitucional chileno vuelve sobre la materia en sentencia de
2009, pronunciándose sobre limitaciones a la propiedad privada con el objeto de
dar acceso a bienes nacionales de uso público, como es el caso de playas de mar o
de lagos, al respecto ha señalado lo siguiente:
"Que ya en dos sentencias anteriores, este Tribunal ha establecido que la fijación de
franjas para el libre acceso a playas constituye limitaciones para los titulares del derecho
de propiedad de esos terrenos y no una privación de su derecho de propiedad. Así, en
sentencia de dos de diciembre de 1996, roles acumulados Ns 245 y 246, en la que tuvo
la oportunidad de examinar precisamente el cardcter de la obligación de los propietarios
ribereños que ahora se analiza, señalando al respecto: "Que, a juicio de este Tribunal
la obligación de los propietarios colindantes con las playas de otorgar gratuitamente una
vía de acceso a éstas, constituye una limitación al dominio de dichos propietarios y no
una privación total de éste o una imposibilidad absoluta del ejercicio de las facultades
esenciales de uso, goce;" (considerando 23°). Esta misma doctrina foe reiterada reciente-
mente por este Tribunal al resolver el requerimiento de "Agrícola del Lago'; en sentencia
de fecha 17 de marzo de 2009, dictada en los autos rol 1141. Los fondamentos de esas
conclusiones pueden encontrarse en los fallos reftridos y no serdn reproducidos en éste. ':46
Nuestro Tribunal Constitucional en sus diversos fallos ha realizado algunos
esfuerzos para distinguir entre privación o limitaciones al dominio o a sus atributos
esenciales, en el siguiente fallo:
"Décimo séptimo: Que, conforme lo dispone el inciso segundo del numeral 24° del
artículo 19 de la Carta Fundamental "sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven
de su fonción social ': Que, estando autorizado el legislador a establecer limitaciones a
45 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1141-08-INA, diecisiete de marzo de dos

mil nueve, párrafos 19° y 20°.
46 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1215-08-INA, de treinta de abril de dos
mil nueve, considerando 19°.
212 LIBROTECNIA",
- - - - - - - - - - C A P í T U L O VI' EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
la propiedad privada que deriven de su fonción social, cabe examinar si el gravamen

impuesto por el artículo 13 del Decreto Ley en examen constituye una limitación o una
privación del dominio en caso de aplicarse al requirente y si, en caso de ser una limitación,
ella puede o no considerarse que deriva de la "fonción social" de la propiedad
Décimo octavo: Que, respecto de lo primero, esto es si se trata de una limitación
o de una privación, este Tribunal ha razonado en los considerandos 22° y 23° de sus
sentencias roles Ns 505 y 506, de seis de marzo de 2007, lo siguiente que cabe repro-
ducir, por su pertinencia a esta causa:
"22°. (00) En general, puede decirse que conceptualmente ambas figuras pueden
distinguirse, pues un acto de privación tendrá por objeto despojar, quitar, sustraer una
determinada propiedad de su titular, mientras el acto regulatorio tendrá por fonción
determinar las reglas a que debe ajustarse el ejercicio del dominio, estableciendo un
modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre la cosa.
Así, habrá casos claros de privación (como cuando se le quita a una persona todo el
bien sobre el que recae el dominio) y otros casos claros de regulación (como aquellos en que
los actos propios del dominio que se limitan son irrelevantes). Sin embargo, si el acto de
regulación o de limitación afecta en una magnitud significativa las focultades o atributos
esenciales del propietario, éste podrá argumentar que se le ha privado del dominio, pues
ya no puede hacer las cosas esenciales que éste conllevaba. Se trata de lo que el derecho
comparado ha denominado desde hace casi un siglo "regulaciones expropiatorias': Nuestra
Carta Fundamental contiene una distinción muy útilpara acometer esta tarea, pues trata
como equivalentes la privación de la propiedad con la de cualquiera de sus atributos o
focultades esenciales ~ fondado en ello, esta Magistratura ha estimado que ciertas regu-
laciones resultan inconstitucionales por privar a los propietarios de atributos esenciales
de su dominio, como por ejemplo en el proyecto de ley sobre pensiones de seguridad social
(considerandos 19° y 20° delfollo de 21 de agosto de 2001, ro1334).
2]0 Que la magnitud de la regulación no resulta entonces indiferente. Por una parte
porque toda regulación o limitación priva al propietario de algo. A partir de la regulación,
alguna autonomía, privilegio, ventaja o libertad que tenía, desaparece para su titular. Si
tuviéramos por propiedad cada aspecto de esa autonomía, privilegio, ventaja o libertad, la
regla constitucional que permite limitar la propiedad equivaldría a letra muerta, lo que se
contradiría con múltiples folios de este Tribunal que han tolerado, en determinados casos
y bajo ciertas condiciones, la regulación de la propiedad, como por ejemplo [ . .}. Por el
contrario, legitimar cualquiera regulación o limitación, sin considerar su impacto sobre la
propiedad, desnaturalizaría la protección de este derecho fondamental ("la limitación tiene
sus límites'; para usar una expresión ya clásica del derecho anglosajón). El carácter esencial
de lo privado en virtud de la regulación es un parámetro siempre útil para hacer la distin-
ción y debe utilizarse aunque se determine que, prima facie, se trata de una regulación':4~
47 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1141-08-INA, diecisiete de marzo de dos

mil nueve, considerando s 17° y 18°.

- - - - - - - - - - - - H U M B E R T O NOGUEIRA ALCALÁ - - - - - - - - - - -
En tal perspectiva, el Tribunal Constitucional admite la existencia de "regulacio-

nes expropiatorias"48 cuando tales regulaciones afectan intensamente algunos elemen-
tos o atributos del derecho de propiedad, tal concepto y perspectiva es utilizada en la
perspectiva de dogmáticas constitucionales de países donde no está suficientemente
delimitado constitucionalmente el derecho de propiedad, no siendo adecuado su
uso en el caso chileno, donde la Carta Fundamental posibilita en virtud del concep-
to de contenido esencial del derecho precisar cuándo estamos ante limitaciones o
ante privaciones del dominio o de alguna de sus facultades esenciales, en cuyo caso
estaremos en presencia de una privación del dominio y de una expropiación y de la
obligación de indemnizar el daño patrimonial efectivamente causado y no en una
regulación expropiatoria (Regulatory Takins para los norteamericanos).
En otro fallo posterior, el Tribunal Constitucional ha señalado que en materia
de contratos en actividades de naturaleza económica la afectación al lucro, por lo
tanto la alteración sustantiva del precio que posibilita el lucro afecta el contenido
sustantivo del contenido del contrato y el derecho de propiedad sobre tal contrato:
"(.. .) También ha dicho que lo importante al momento de definir la existencia
de una eventual privación, es la afectación al lucro de una actividad económica. "El
tipo de contrato que vinculó a las partes tenía un precio; el precio era un elemento de
su esencia, pero una alteración cualquiera de la cuantía de ese elemento no implica
privar de la propiedad a la usuaria del servicio. La modificación del precio altera,
regula, limita el modo en que la requirente ejerce su derecho de propiedad a usar las
instalaciones eléctricas. Desde luego, no la priva del derecho a usar de esas instalaciones,
ni altera la circunstancia de hacerse por un precio, aunque altere, sin hacer desaparecer,
un elemento esencial de un contrato. Su propiedad no queda desprovista de lo que le
es consustancial, no resulta irreconocible o impedida de ejercicio o privada de tutela
conforme ha entendido tradicionalmente este Tribunal la esencia de un derecho ... Pero
que una alteración cualquiera en el precio no implique privación de la propiedad no
equivale a afirmar que cualquiera alteración en el precio no pueda serlo. En efecto, si
la magnitud de la alteración fuese de tal naturaleza que impidiera la razón de ser del
contrato, entonces la titular podría efectivamente sostener que se le ha privado de pro-
piedad. Desde un punto de vista objetivo, la razón de ser de un contrato es su utilidad
económica. La razón por la cual se contrata en los mercados es el lucro. Si la regulación
estatal sobre un precio privara a una parte de lucrar, entonces esa parte podría sostener
que se le ha privado de la esencia de su propiedad, pues en ella ha desaparecido su
esencia o razón de ser, uno de sus atributos esenciales, como es su legítima expectativa
de beneficio económico o lucro. Pero el privado no puede impedir que una necesidad
48 Concepto utilizado por la jurisprudencia norteamericana, ver al respecto, DELAVEAU SWEET,

RODRlGO, "La regulación expropiatoria en la jurisprudencia norteamericana", en Revista Chilena de
Derecho, Vol N° 33 No 3, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago,
2006, pp. 411-438.
214 LIBROTECNJA®
- - - - - - - - - - c A P í T U L O VI' EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
pública modifique la cuantía del lucro que venía percibiendo en virtud del contrato,
si es que el legislador justifica esa limitación en una exigencia de interés público cons-
titucionalmente aceptado" (STC rol 505/06) ".49
El Tribunal Constitucional ha razonado asimismo sobre la constitucionalidad
de las disposiciones legales que establecen limitaciones a los propietarios, donde
se examinan los elementos de la función social de la propiedad y se comienza a
aplicar el test del principio de proporcionalidad para considerar la razonabilidad
de la medida legislativa restrictiva de la propiedad, lo que enriquece y da una
perspectiva más objetiva y racional al análisis de la materia sale del razonamiento
tradicional basado únicamente en determinación de si existe limitación o privación
del dominio, empezando a realizar un análisis del principio de proporcionalidad de
la regulación jurídica impugnada, para determinar su eventual inconstitucionalidad.
Esta perspectiva es asumida ya por el Tribunal Constitucional en el Rol N° 253
de 1997, en cesiones gratuitas determinadas por la Ordenanza General de Urbanis-
mo y Construcciones, donde el Tribunal hace uso de tal construcción doctrinal ya
ampliamente utilizada por los tribunales constitucionales en el derecho comparado.
Dicha línea jurisprudencial se encuentra consolidada en 2009, en la sentencia,
Rol No 1215-08-INA, la cual realiza el siguiente razonamiento:
"Vigésimo cuarto. Que para que "la Nación toda" pueda efectivamente usar de
los bienes nacionales de uso público, en este caso de la playa de mar llamada Pingueral,
finalidad que tiene un fundamento constitucional establecido en razón de utilidadpú-
blica y de los intereses generales de la Nación, resulta indispensable que pueda acceder
a ellos. Para acceder a una playa de mar y usar de ella sólo es posible hacerlo por aire,
mar o tierra. Las vías de acceso marítimo y aéreo se encuentran reservadas a aquellos
que puedan hacer uso de medios de transporte que permitan desplazarse a su través,
los que son bienes escasos y, por lo general, caros o diftciles de usar. Por ello, el acceso
terrestre es, por lo general, el único que permite que un bien reservado a la nación toda
sea efectivamente susceptible de "uso público ': pues ello exige de un razonablemente
fiicil acceso, que sólo /o brinda -por /o general- el ingreso terrestre.
Vigésimo quinto. Que, en consecuencia, el artículo 13 del Decreto Ley N° 1.939,
de 1977, en cuanto en su inciso primero dispone que los propietarios de terrenos co-
lindantes con playas de mar deberdn facilitar el acceso a éstas para fines turísticos y de
pesca, cuantlo no existan otras vías o caminos públicos al efecto, constituye no sólo un
medio idóneo para garantizar el acceso y con ello el efectivo uso público de los bienes
nacionales de esa naturaleza, sino que puede afirmarse que es un medio necesario del
que se vale ellegislatlor para que un bien nacional sea efectivamente de uso público.
,9 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1295-08-INA, de seis de octubre de 2009,

considerando 93 0 •
DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES· Tomo 4 21 5

- - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRAALCALÁ - - - - - - - - - - -
Nótese que este análisis y la conclusión anterior han excluido expresamente la

condición de gratuidad, que será objeto -por las razones ya explicadas- de análisis
separado y posterior.
Vigésimo sexto. De igual modo, debe concluirse que lo dispuesto en el inciso segundo
de la misma disposición impugnada, en cuanto faculta al Intendente Regionalpara fijar
las correspondientes vías de acceso, observando al eflcto ciertasformas -entre ellas la previa
audiencia de los propietarios- y sometiéndolo a restricciones, como la de evitar causar
daños innecesarios a los afectados, es también un medio necesario para dar eficacia a la
obligación del propietario colindante, pues resulta un instrumento adecuado para hacer
eflctiva una conducta que no debe quedar entregada a la libre voluntad del propietario.
Si una autoridad administrativa no tuviera la facultad que al Intendente confiere la
norma impugnada, quedarían obligados los particulares a accionar judicialmente para
exigirla, lo que impondría un alto costo para su disfrute, mismo que probablemente se
haría ilusorio, toda vez que el interés de los usuarios podría no tener la intensidad y
permanencia suficiente para compensar los costos de accionar judicialmente. No resulta
irracional entonces que la ley haya permitido a una autoridad, como son los Intendentes
Regionales, imponer y precisar una obligación establecida en razón del interés público.
Vigésimo séptimo. En consecuencia, debe concluirse que el precepto legal cuya
constitucionalidad ha sido atacada para el caso concreto, al imponer a los propietarios
de terrenos colindantes con playas de mar la obligación de facilitar el acceso público a
ellas y al otorgar a los Intendentes Regionales la potestad de imponerlo asíy precisar las
vías de acceso, ha empleado un medio necesario, o al menos adecuado, para alcanzar
un propósito constitucionalmente legítimo, que queda comprendido en la fonción
social de la propiedad, pues está establecido por el legislador como un medio idóneo de
alcanzar un propósito constitucional, determinado en razón de la utilidad pública de
ciertos bienes y del interés general
Vigésimo octavo. Que también debe concluirse que el medio empleado por el
legislador es proporcionado, pues no impone al dueño sino la obligación de permitir
el acceso, indispensable -como ya se vio- para el goce público del respectivo bien na-
cional La proporcionalidad del medio empleado aparece de manifiesto en cuanto la
disposición establece la obligación en el solo caso de que no existan otras vías públicas
de acceso, para los solos fines turísticos y de pesca, y por cuanto el inciso segundo exige
al Intendente Regional fijar con prudencia las correspondientes vías de acceso, con au-
diencia del propietario, arrendatarios o tenedores respectivos y evitando causar daños
innecesarios a los afectados. El control de cada una de estas condiciones y limitaciones
no queda entregado a la sola determinación de la autoridad regional, desde que ésta
puede ser reclamada ante los Tribunales Ordinarios de justicia. En el caso sub lite, el
cumplimiento de esas condiciones y la licitud de la determinación administrativa misma
se encuentran precisamente sometidos al control y revisión del juez.
Vigésimo noveno. Que lo razonado en los considerandos anteriores no descarta
que la limitación en análisis pueda ser justificada en algún otro de los conceptos que,
216 LlBROTECNIA®
conforme a la Constitución, además de la utilidad pública y del interés general de la

Nación, comprende la noción de fonción social de la propiedad Basta que la limita-
ción en comento pueda entenderse justificada en uno cualquiera de los conceptos que
comprende la fonción social de la propiedad para que la misma deba considerarse
legitimada, lo que hace ocioso examinar si, además, pudiera entenderse o no legitimada
en razón, por ejemplo, de la salubridad pública': 50
Así el Tribunal Constitucional ha asumido que no es el enriquecimiento del
patrimonio público la causa de la indemnización de la expropiación, sino que es
el daño patrimonial efectuado al particular por una regulación expropiatoria o por
una expropiación que priva al propietario de una de las funciones esenciales del
dominio. Este daño debe ser indemnizado cuando afecta el contenido esencial del
derecho de propiedad o de alguno de sus elementos esenciales. Para ello no debe
hacerse referencia a un derecho de propiedad abstracto, sino al derecho de propiedad
tal como está delimitado y configurado en nuestro ordenamiento jurídico actual-
mente, lo que siempre deja un margen de discrecionalidad al juez constitucional.
En la perspectiva del derecho comparado, por ejemplo, el Tribunal Consti-
tucional italiano ha determinado que se afecta el contendido mínimo o contenido
esencial del derecho de propiedad, constituyendo una vulneración del mismo, la
privación absoluta y general de la posibilidad de llevar a cabo actos de conservación
dirigidos a garantizar la integridad del bien, el cual se encuentra incluido en un
área sujeta a la protección ambiental, lo que vacía definitiva e irremediablemente
de contenido el derecho de propiedad. 51
2.2.2.3. Derecho de propiedady su afectación por medidas cautelares adopta-

das por los tribunales. En el ámbito judicial, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha establecido criterios básicos o estándares que los tribunales nacionales
deben tener presentes, para la adopción de medidas cautelares autorizadas por el
legislador en los procesos judiciales, cuando tales medidas cautelares afecten el con-
tenido del derecho de propiedad, al respecto la Corte Interamericana precisa que:
"188. Sin embargo, la Corte considera que la adopción de medidas cautelares
reales debe justificarse previamente en la inexistencia de otro tipo de medidas menos
restrictivas del derecho a la propiedad En este sentido, sólo es admisible la aprehensión y
depósito de bienes frente a los cuales se encuentran indicios claros de su vinculación con
el ilícito, siempre y cuando ello sea necesario para garantizar la investigación, elpago de
511 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1215-08-INA, de treinta de abril de dos
mil nueve, considerando s 24°-29°.

51 Sentencia de la Corte Constitucional italiana N° 529/95; 164/00; Y 238/00, citadas por
ROLLA, GIANCARLO, "La regulación constitucional de la propiedad privada en Italia según la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional", en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 5,
Madrid, 2001, pp. 554-555 Y nota 19.

las responsabilidades pecuniarias a que haya lugar o evitar la pérdida o deterioro de la

evidencia. Asimismo, la adopción y supervisión de estas medidas debe recaer en foncio-
narios judiciales, teniendo en cuenta que si desaparecen las razones que justificaron la
medida precautoria, eljuez debe valorar la pertinencia de continuar con la restricción,
aun antes de la finalización del proceso. Este punto es de la mayor importancia, dado
que si los bienes no siguen cumpliendo un papel relevante para continuar o impulsar
la investigación, la medida cautelar real debe ser levantada, so pena de convertirse en
una pena anticipada. Este último evento constituiría una restricción manifiestamente
desproporcionada del derecho a la propiedad
189. Teniendo en cuenta lo anterior, siempre y cuando exista una debida jus-
tificación para adoptar estas medidas, la correspondiente afectación que se genera al
poder de disposición sobre los bienes no constituye en sí misma una vulneración del
derecho a la propiedad Por ello, la Corte considera que la finalidad que cumplen estas
medidas es acorde con la Convención Americana y su existencia no es contraria a lo
consagrado en el artículo 21 en consonancia con el artículo 2 de la misma. La contro-
versia relacionada con la alegada arbitrariedad en la aplicación de estas medidas será
analizada posteriormente.
193. Al respecto, el Tribunal resalta que las medidas cautelares reales se adoptan
en relación con los bienes de una persona que se presume inocente, razón por la cual
estas medidas no pueden perjudicar al sindicado en forma desproporcionada. El cobro
efectuado a una persona sobreseída, en relación con los bienes que le fueron despojados
provisoriamente, constituye una carga equivalente a una sanción. Esta exigencia resulta
desproporcionada para aquellas personas cuya culpabilidad no foe demostrada. Sobre
este punto el Estado señaló que "cuando se devuelve o se restituye un bien de propiedad
de una persona que ha sido absuelta en un proceso penal" se "tiene{n} que pagar ciertos
intereses por la custodia o administración que hace el Estado durante el tiempo que ha
permanecido incautado" lo cual "{e}s una clara arbitrariedad que debe ser corregida
por el Estado ecuatoriano, a través de la respectiva reforma legal': 52
2.2.2.4. Las indemnizaciones por limitaciones del derecho de propiedad en

estados de excepción constitucional Por último, debemos tener presente que la Carta
Fundamental establece el derecho a indemnización respecto de las limitaciones
que se impongan al derecho de propiedad, en los estados de excepción, cuando
estos "importen privación de alguno de sus atributos o focultades esenciales y con ello
se cause daño'; como establece el artículo 45°, inciso segundo, de la Constitución.
Este es el único caso, en que la Carta Fundamental autoriza expresamente la in-
demnización del daño causado por limitaciones al derecho de propiedad, ya que
51 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs.
Ecuador, de 21 de noviembre de 2007, párrafos 188-193.
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- - - - - - - - - - c A P i T U L O VI EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
esta indemnización no está contemplada en el artículo 19 N° 24, inciso 3° para

tiempos de normalidad.
2.2.3. LA PRIVACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y LA EXPROPIACIÓN. El legisla-

dor puede también, conforme a la Constitución, privar al propietario del dominio
o de alguno de sus atributos esenciales mediante expropiación, en efecto, el artículo
19 N° 24 de la Carta Fundamental, en su inciso 3°, precisa que: "Nadie puede, en
caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o focultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de utilidadpública o de interés nacional, calificada
por el legislador': "El expropiado ( . .) tendrd siempre derecho a indemnización por
el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijard de común acuerdo o en
sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales':
En la misma perspectiva, encontramos el artículo 21, párrafo 2° de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos: "Ninguna persona puede ser privada
de sus bienes, excepto mediante elpago de indemnización justa, por razones de utilidad
pública o de interés social yen los casos y según las formas establecidas por la ley':
Por privación del dominio entendemos el despojo, destrucción o sacrificio,
ya sea total o parcial, transitorio o permanente de las facultades de uso, goce o
disposición de un bien corporal o incorporal o de alguna de ellas, o de sus atributos,
afectándose así su contenido esencial o impidiendo su libre ejercicio.
En tal sentido, armonizan el artículo 19 N° 24 de la Constitución en su inciso
3° y el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que
ambos exigen que para concretarse una expropiación se requiere la existencia de
una ley en sentido formal (aprobada por el Congreso Nacional), sea esta ley general
o especial como determina la Carta Fundamental, la que debe tener por finalidad
una causa de utilidad pública o interés nacional, la cual debe ser calificada por el
legislador. Asimismo, el expropiado tiene el derecho a indemnización justa, la que
en nuestro ordenamiento constitucional es equivalente al daño patrimonial efecti-
vamente causado. La ley debe ser clara, específica y previsible.
La privación de la propiedad en nuestro ordenamiento jurídico se concreta
mediante la expropiación, como lo explicita el artículo 19 N° 24, inciso 3°, in-
cluyendo inicialmente la intervención del legislador y concretada finalmente por
un acto administrativo de la autoridad competente. La Constitución sólo permite
expropiaciones específicas, que recaigan sobre uno o más bienes determinados.
2.2.3.1. Concepto de expropiación. La expropiación en términos clásicos es

así la transferencia de una propiedad o bien específico, independientemente de la
voluntad del propietario o contra ella, en virtud de la manifestación de la potestad
pública, de un acto de imperio de la autoridad, por la cual el bien expropiado pasa
a manos del ente expropian te, comportando una transferencia de la propiedad al

Estado el cual debe concretar la actividad de utilidad pública o de interés nacional

en virtud de la cual se concretó el acto expropiatorio, debiendo pagar la indem-
nización correspondiente.
El elemento característico básico de la expropiación es así la transferencia
coactiva del derecho a través de un acto de autoridad, de la titularidad de la pro-
piedad de la persona o ente privado a la administración estatal. Esta expropiación
puede denominarse expropiación extintiva, ya que extingue el derecho de dominio
del propietario privado sobre el bien expropiado.
Tal perspectiva es asumida por el Tribunal Constitucional, el cual dispone que:
"( ... ) En la expropiación, en cambio, el Estado priva a alguien de su dominio
para incorporarlo a su patrimonio y luego destinarlo a una finalidad pública, definida
o no previamente en detalle". 53
Sin embargo, es posible también sostener la existencia de expropiaciones li-
mitativas del dominio 54 o regulaciones expropiatorias, la cual dejando inalterable la
titularidad de la propiedad del bien específico, la afecta en el contenido esencial
de su uso o goce, apropiándose la colectividad o el Estado de un atributo, de un
bien o de una propiedad que anteriormente era de un particular.
La expropiación es conceptualizada por Cea Egaña como "un acto de la
autoridad administrativa, fundado en una ley que lo autoriza, en virtud de la cual
priva del dominio, del bien sobre el cual recae ese derecho o alguno de sus atributos
o facultades esenciales, por causa de utilidad pública o de interés nacional, con
sujeción a un procedimiento legalmente determinado y pagando el expropiado la
indemnización justa".55
A través de dicho concepto se establece claramente que se trata de la privación
del dominio o de uno de sus atributos o facultades esenciales al propietario, lo que
se lleva a cabo por un acto o acuerdo administrativo, el cual debe estar previamente
autorizado por una ley general o especial dictada conforme a la Constitución en
función de utilidad pública o interés nacional, la cual es calificada por el legislador.
El pago forma parte esencial de la institución de la expropiación, ya que mantiene
la indemnidad (no daño) del expropiado, ya que el bien expropiado se sustituye
por la indemnización, la que debe cancelarse al contado y en dinero efectivo.
La Corte Interamericana ha establecido en la materia:
"La Corte observa, sin embargo, que el derecho a la propiedad no es un derecho
absoluto, pues en el artículo 21.2 de la Convención se establece que para que la pri-
53 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1298-2009-INA, de 3 de marzo de 2010,
considerando 59°.
54 ROLLA, GIANCARLO, Manuale di Diritto Pubblico. G. Giappicheli Editore, Torino, 2000,
p.364.
" CEA EGANA, JOSE'. LUIS, Derecho Constitucional Chileno, tomo 1I, Ed. Universidad Católica
de Chile, Santiago, 2004, p. 544.
220 LIBROTECNIA®
vación de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad debe
fondarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una
justa indemnización, limitarse a los casos, practicarse según las formas establecidas por
la ley Y efectuarse de conformidad con la Convención':s6
La Corte Interamericana ha precisado que el derecho de propiedad debe ser
comprendido dentro de su función social y del bien común:
61. El derecho a la propiedad no es un derecho absoluto, pues en el artículo 21.2
de la Convención se establece que para que la privación de los bienes de una persona sea
compatible con el derecho a la propiedad debe fondarse en razones de utilidadpública
o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, practicarse según los
casos y las formas establecidas por la ley y efectuarse de conformidad con la Convención.
(. .. ) 64. De otra parte, este Tribunal observa que en la normativa interna del
Ecuador se encontraban consagrados en el entonces artículo 62 de la Constitución Po-
lítica, actualmente artículo 33 de la Constitución, los requisitos para ejercer la fonción
expropiatoria del Estado. Entre dichos requisitos se destaca la necesidad de seguir el
procedimiento establecido por ella, dentro de los plazos señalados en las normas pro-
cesales, previa valoración, pago e indemnización. En este sentido, la Corte Europea de
Derechos Humanos (en adelante "Corte Europea") ha señalado en casos de expropiación
que el principio de legalidad es una condición determinante para efectos de verificar la
concurrencia de una vulneración al derecho a la propiedad y ha insistido en que este
principio supone que la legislación que regule la privación del derecho a la propiedad
deba ser clara, específica y previsible. ".5-
La Corte Interamericana ya en el caso Ivcher Bronstein vs. Perú, ya había
precisado que
"128. (. . .) Para que la privación de los bienes de una persona sea compatible
con el derecho a la propiedad consagrado en la Convención, debe fondarse en razones
de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización,
limitarse a los casos y practicarse según las formas establecidas por la ley".s8
2.2.3.2. Ley de expropiabilidad, ley expropiatoria y acto administrativo

expropiatorio. Por otra parte, se ha dicho que ': ..frente a una ley de expropiabilidad
o autorizante, ... ésta surte efictos prdcticos únicamente desde que la autoridad adminis-
trativa focultada dicta el respectivo acto expropiatorio, de lo cual síguese que entre la
56 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs.
Ecuador, de 21 de noviembre de 2007, párrafo 174.

tencia del 6 de mayo de 2008, Serie C N° 179, párrafos 61 y 64.

58 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baruch Ivcher Bromtein vs. Perú, 6 de
febrero de 2001, Serie e N° 74, párrafo 128.

voluntad legislativa habilitante para expropiar, de un lado, y el expropiado, por otro,

media el acto administrativo que materializa a la primera. ': 59
La perspectiva anterior sostenida por parte de la doctrina nacional, se corres-
ponde en sentido estricto al texto constitucional, ya que el artículo 19 N° 24, en
su inciso 3° posibilita la dictación de leyes de expropiación especiales, las cuales
determinan en sí mismas la expropiación de un determinado bien específico, lo
cual puede igualmente ser impugnado ante la judicatura si quien ejecute la ley
expropiatoria incurre en vía de hecho o se aparta de los supuestos establecidos
legalmente. Así puede sostenerse que, de acuerdo con nuestra Carta Fundamental,
la expropiación puede provenir de un acto legislativo o de un acto administrativo.
La norma constitucional asegura también que, el expropiado podrá reclamar
de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios. La segunda
parte del inciso quinto del artículo 19 N° 24 de la Constitución, se refiere a este
mismo derecho como "reclamo acerca de la procedencia de la indemnización".
A su vez, también se ha sostenido que "Una consecuencia relevante que fluye
de la comparación entre la ley expropiante y la ley expropiatoria estriba en que
la primera elimina el derecho, asegurado por la Constitución al expropiado, para
impugnar la legalidad del acto administrativo expropiatorio. Esto es así por la
simple razón de que dicho acto administrativo no existe, desde que la ley misma
la configuró directamente y con efectos automáticos inmediatos. Ante una ley
de expropiabílidad, en cambio, es insostenible tal objeción, precisamente porque
ella autoriza a la Administración para que proceda a expropiar mediante actos
administrativos, los cuales son siempre impugnables de ilegalidad por el recurso
de reclamación constitucionalmente reconocido al expropiado.".60
Si se expropia sin acto administrativo expropiatorio, la ley sería expropiante
per se, lo que es inconstitucional, precisamente porque se suprime la heterotutela
judicial, impidiéndose el derecho constitucional a la jurisdicción del expropiado a
reclamar de la legalidad del acto expropiatorio y del monto de la indemnización.
El acto administrativo expropiatorio debe contener los motivos, el fin per-
seguido, los hechos y las finalidades que sirven de antecedente y determinan una
expropiación, ellos constituyen exigencias que deben concurrir al momento en que
tal expropiación se efectúa. En consecuencia es nula la expropiación de un bien
raíz, si el acto expropiatorio no se dirige contra el poseedor y propietario del bien
raíz, ni se identificó correctamente el bien raíz objeto de la expropiación.
59 Cfr. CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS, "Ley expropiante y ley de expropiabilidad", en XV Jornadas
de Derecho Público. Universidad de Valparaíso, EDEVAL, Val paraíso, 1985, p. 59. También en CEA
EGAÑA, JosÉ LUIS, Tratado de la Constitución de 1980. Características generales. Garantías constitucio-
nales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, pp. 249 Y ss.
(,0 Cfr. CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS, "Ley expropiante y ley de expropiabilidad", en XVJornadas de
Derecho Público, Universidad de Valparaíso, EDEVAL, Valparaíso, 1985, p. 59.
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~---------CAPiTULO VI EL DERECHO DE PROPIEDAD~--------~
2.2.3.3. El proceso expropiatorio. El proceso expropiatorio debe dirigirse

contra el poseedor o propietario aparente, quien es el sujeto pasivo contra el cual
debe dirigirse el procedimiento expropiatorio, que es aquel que figura con dominio
inscrito en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, como lo indica el artículo
6°, inciso 3° de la Ley orgdnica del procedimiento de expropiaciones, Decreto Ley
N° 2.186 de 1978, sólo a falta de posesión inscrita regularmente puede remitirse a
los que "aparezcan como propietarios aparentes en el rol de avalúos o los datos que
faciliten su determinación". Por tanto, en el caso de propiedad inscrita no cabe
tener como propietario aparente o poseedor sino a quien aparece con la calidad
de tal en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, como lo
dispone por lo demás nuestro sistema jurídico de propiedad de bienes raíces de
acuerdo con el artículo 724 del Código Civil y el artículo 924 del mismo cuerpo
legal que dispone que la prueba de los derechos inscritos se realiza mediante la
respectiva inscripción.
Constituye una obligación del ente expropiante la carga de encontrar la
inscripción de dominio del bien objeto de expropiación, como lo determina el
artículo 2° de la Ley Orgánica de Procedimientos Expropiatorios (D.L. N° 2.186),
que obliga a anotar la resolución que ordene el estudio de una expropiación al
margen de la inscripción en el Registro de Propiedad, como asimismo, el artículo
r, inciso 5°, del mismo cuerpo legal, el cual determina que "si se tratare de bienes
sujetos a cualquier régimen o sistema de inscripción conservatoria, el acto expro-
piatorio deberá cumplir las formalidades establecidas en el inciso 3° del artículo
2° para que produzca efectos respecto de terceros", siendo tales formalidades, la
anotación al margen de la inscripción de dominio, y la inscripción en el Registro
de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
A su vez, refuerza tal perspectiva el artículo 11, inciso 4°, de la Ley Orgánica
de Procedimientos Expropiatorios, el cual exige el conocimiento de la inscripción
del bien expropiado por el ente expropian te, ya que se determina que "tratándose
de bienes raíces inscritos y otros bienes cuyo dominio o posesión conste en registros
públicos, deberá también insertarse en la escritura de acuerdo, copia de la inscrip-
ción de dominio, con certificado de vigencia a nombre del propietario exptopiado
y copia del certificado de hipotecas, gravámenes, prohibiciones y litigios". En el
mismo sentido, cabe citar el artículo 20, inciso 3°, del mismo cuerpo legal, el cual
parte del supuesto, que tratándose de un bien raíz inscrito, el expropiante debe
conocer la inscripción, ya que debe ordenar al Conservador de Bienes Raíces can-
celar las inscripciones vigentes cuando inscriba la cosa expropiada a nombre del
expropiante, y enviar al juez que conozca del procedimiento expropiatorio, copias
de las inscripciones canceladas.
Por todas las normas legales señaladas el expropian te tenía la obligación de
dirigir la expropiación contra el poseedor o propietario del bien raíz que constaba

en la inscripción del Conservador de Bienes Raíces correspondiente, quien es el

sujeto pasivo de la expropiación, no pudiendo dirigirlo con tra un tercero.
Así la expropiación es nula cuando el acto expropiatorio no individualiza al
propietario como impone el artículo 6°, inciso 3° de Decreto Ley N° 2.186, que
es aquel que figura en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes raíces
respectivo. Este es un requisito de validez del procedimiento expropiatorio que
se inicia con el acto expropiatorio, ya que deben ser garantizados los derechos y
garantías constitucionales del propietario, el cual tiene derecho a reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre
derecho a ser indemnizado por la expropiación. Asimismo, es nula la expropiación
cuando no identifica e individualiza el bien objeto de la expropiación
2.2.3.4. Los derechos del expropiado.

A) El expropiado podrd reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante
los tribunales ordinarios. En esta materia se innovó respecto de la Constitución
Política de 1925, que sólo establecía el derecho a reclamación sobre el monto de
la indemnización. 61
El recurso para impugnar la legalidad del acto o del hecho expropiatorio,
incluso por improcedente, está asegurado directamente por la Constitución. Es
decir, más allá de los límites del DL 2.186, cuando no concurren sus extremos,
puede acudirse directamente al recurso constitucional para declarar improcedente
el acto o el hecho expropiatorio.
Por cierto, en esta materia hay envuelta una evidente cuestión de supremacía
constitucional y de ineficacia de los hechos y actos u omisiones contrarios a la
Carta Fundamental.
El DL 2.186 no agota la garantía constitucional; no reemplaza a la Consti-
tución. De lo contrario, junto con vaciar el contenido del estatuto constitucional
del dominio, se vulneraría el artículo 19, N° 26, de la CPR 80, en la medida que
se afectaría:
"La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución
regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos
en que ella lo autoriza, no podrdn afectar los derechos en su esencia, ni imponer con-
diciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. "
De igual modo, se violaría el artículo 19, N° 3, incisos cuarto y quinto, de la
Constitución Política, en la medida que el Fisco se erigiría en comisión especial que
conocería, juzgaría, resolvería y ejecutaría todo lo concerniente a la expropiación,
a despecho de lo que señala el estatuto del dominio en cuanto a reclamaciones;
61 Véase su artículo 10, N° ID, inciso séptimo, " ... el tribunal que conozca de las reclamaciones
sobre su monto ... ".
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- - - - - - - - - - c A P í T U L O VI' EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
y porque no sería racional que, en el caso más grave, no hubiere recurso por la
improcedencia del hecho expropiatorio.
La noción de "vía de hecho", que tiene su origen en la jurisprudencia fran-
cesa, pero que ha desarrollado y consolidado en otros entornos nacionales, como
el español y e! de numerosos países latinoamericanos, nace o tiene su origen en
el ámbito regulatorio de la expropiación, de donde se extiende luego a la teoría
general. Alude, en esencia, a toda acción administrativa que afecte de manera grave
la propiedad privada o una libertad o derecho fundamental y que provenga de un
órgano de la Administración que ha actuado sin estar dotado de competencia o fal-
tando gravemente a las normas de procedimiento que rigen la respectiva actuación.
Al decir de Vede!, "toda la teoría de la vía de hecho descansa sobre la idea que
el vicio que afecta la operación administrativa, en el caso de la vía de hecho, es de tal
gravedad en sí mismo y por el daño que comporta a los derechos de los ciudadanos, que
la operación administrativa se desnaturaliza".
La vía de hecho concierne a "los actos materiales de ejecución" y supone una
"irregularidad grave, grosera': que puede concernir "sea a la medida de ejecución
°
misma" a la decisión jurídica cuya medida material es la ejecución, cuando esta
decisión es gravemente ilegal".62
García de Enterría define la vía de hecho en relación a la expropiación como
"todo ataque a la propiedad, derechos e intereses patrimoniales legítimos que provenga
de la Administración o de sus agentes o delegados y que, implicando por su contenido
una verdadera expropiación . .. no se acomode, sin embargo, a los límites definidores
de la potestad expropiatoria o, aun dentro de ellos, no se ejercite precisamente por el
cauce experimental que la ley señala, sino solamente 'de hecho": 63
El caso más notorio de vía de hecho es -como también resaltan Eduardo
García de Enterría y Tomás Ramón Fernández- e! de un apoderamiento puramente
flctico de los bienes privados por la Administración, sin mediar declaración expresa
ni procedimiento expropiatorio alguno. El mismo concepto es susceptible de
aplicarse a los casos en que, aun mediando una declaración explícita e incluso
un procedimiento más o menos aparente, resultan absolutamente manifiestas las
irregularidades de los mismos.
Esta concepción dogmática no es asimilable a nuestra "nulidad de derecho
público", institución esta última que opera en e! caso de actos administrativos
viciados por algunos de los motivos que enumera e! inc. 10 de! artículo r de la
6, LAUBADÉRE, MDRÉ; VENEZIA, JEAN CLAUDE et GAUDEMET, YVES, "Droit Administratif",

PUF, 17' ed., Paris, LGDJ, 2002, p. 62 (Traducido del original por el autor del informe). En el
mismo sentido, CHAPUS, RENÉ: Droit du Contientieux Administratif, 9' ed, Montchrestien, 2001,
pp. 871 Yss. Y RlvERO, JEAN y WALINE, JEAN, 18' ed., Dalloz, Paris, 2000.
63 GARCfA DE ENTERRfA, EDUARDO Y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, Curso de Derecho Adminis-
trativo, T. n, Thomson Civitas, la ed., 2006, p. 274.

- - - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA - - - - - - - - - - -
CPR, pero que supone la existencia de una declaración formal de voluntad admi-
nistrativa antijurídica, revestida en cuanto tal de la presunción de legalidad que
ampara a todos los actos de la administración, conforme al artículo 3° de la ley
N° 19.880. En ese punto radica, precisamente, la diferencia entre las categorías
de la "nulidad" y de la "vía de hecho", toda vez que esta última consiste en una
simple operación material, no precedida de un acto jurídico previo habilitante, lo
que la priva de toda legitimidad inicial y aun de existencia legal.
Si bien no explícitamente, la teoría de la vía de hecho ha sido recogida, im-
plícitamente, en diversas disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, tanto
de rango constitucional como legal.
En efecto, la garantía constitucional del derecho de propiedad protege a sus
titulares contra todo acto de autoridad que los prive de su propiedad, del bien sobre
que recae -la cosa- o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
salvo en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de
utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador, según reza el nu-
meral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental. La expropiación, por su parte,
sólo se perfecciona a partir de un decreto supremo o resolución que, para todos los
efectos legales, constituye "el acto expropiatorio", así denominado en el inciso 3° del
precepto y ordinal citados de la Constitución, así como en el artículo 6°, inciso 2° del
D L 2.186, de 09.06.1978, sobre Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones.
Esta última norma requiere, entre otros elementos, de la esencia del acto
expropiatorio, de "la individualización del bien objeto de la expropiación y su rol
de avalúo para los efectos de la contribución territorial", "la causa en que se funda"
(la expropiación) y "el nombre del o de los propietarios ... " y "el monto provisional
de la indemnización" (inciso 3° del artículo 6° del DL 2.186).
Reafirma la manifiesta recepción de la doctrina de la "vía de hecho" en nuestro
medio, la regla del artículo 50, inciso 1° de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración del Estado",
en cuanto prescribe que "La Administración Pública no iniciará ninguna actuación
material de ejecución de resoluciones que limiten derechos de los particulares sin que
previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico".
Corolario de lo anterior es que" [E]l órgano que ordene un acto de ejecución material
de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que
autorice la actuación administrativa" (inc. 2° del arto 50).
El régimen de responsabilidad civil por expropiación de hecho, cuando no hay
un acto expropiatorio, deriva directamente de la Constitución Política, en relación
a las normas civiles de la reivindicación y de las prestaciones mutuas.
Como ya quedó dicho, constitucionalmente la indemnización procede
siempre, haya o no acto administrativo expropiatorio formal. Lo que importa es
la afectación del dominio del administrado. Por eso, se indemniza el daño patri-
monial efectivamente causado.
226 LIBROTECNlA®
B) El derecho a indemnización del bien expropiado. Nuestra Carta Fundamental

en el artículo 19 N° 24, en sus incisos 3°, 4° y 5° dispone que:
"El expropiado (. .. ) tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patri-
monial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada
conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, Úl indemnización deberá ser pagada en dinero eftctivo al contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del
total de la indemnización, Úl que, a falta de acuerdo será determinada provisionalmente
por peritos en la forma que señale Úlley".
Las garantías de indemnización del bien expropiado a su dueño se encuentran
sobradamente dentro de los estándares fijados por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y su interpretación por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
La Constitución asegura y garantiza la indemnización dentro del nivel de
justa indemnización establecida en el sistema interamericano, asegurando una
indemnización por el daño efectivamente causado.
En un sentido similar se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, determinando que
"98. La Corte estima que, en casos de expropiación, para que Úl justa indemni-
zación sea adecuada se debe tomar como referencia el valor comercial del bien objeto
de la expropiación anterior a Úl declaratoria de utilidad pública de éste, y atendiendo
eljusto equilibrio entre el interés general y el interés particular a que se ha hecho refe-
rencia en la presente Sentencia (supra párr. 63). ".64
La indemnización es el resarcimiento del daño patrimonial efectuado por el
acto expropiatorio, con el objeto de que el expropiado no sufra daño patrimonial y
quede con el mismo patrimonio existente antes de la expropiación. Puede señalarse
que Úl indemnización es el monto de dinero que debe ser cancelado al expropiado
por ser privado de su propiedad, dicha indemnización debe ser justa, nuestra Carta
Fundamen tal determina que debe cubrir el daño patrimonial efectivamente causado,
siendo una consecuencia necesaria, directa e inmediata de la expropiación, además
debe ser previa a Úl toma de posesión del bien expropiado.
Una expropiación sin indemnización tiene un carácter inconstitucional, ya
que elimina un elemento de su naturaleza y se transforma en otra institución, vale
decir, en una confiscación.
La indemnización se paga en moneda nacional de curso legal y se paga en
efectivo, salvo que haya un acuerdo entre expropiante y expropiado en otro senti-
64 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, de 6
de mayo de 2008. Serie C N° 179, párrafo 98.

do, una especie de contrato administrativo, vale decir, que a través del acuerdo de
voluntades pueda pagarse de manera diferida o en cuotas, la que debe ser cancelada
por el órgano u organismo estatal que concreto el acto u acuerdo expropiatorio.
La indemnización puede ser única si se fija una sola suma que cubre el daño
patrimonial de todos aquellos que tuvieren derechos sobre el bien expropiado,
o puede ser divisible, en el caso de que a cada reclamante o persona que tiene
derechos sobre parte del bien expropiado se le determina la indemnización que
le corresponde. En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley Orgánica de Procedi-
mientos Expropiatorios optó por el criterio de la unicidad de la indemnización,
de acuerdo con su artículo 39, ya que hay un solo juez competente que conoce y
resuelve sobre la indemnización del bien expropiado.
Sólo en ausencia de acuerdo entre las partes, en forma subsidiaria, intervienen
los tribunales de justicia resolviendo de acuerdo al debido proceso.
La Corte Interamericana ha analizado la obligación del pago de una justa in-
demnización por el bien expropiado, en el caso Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador:
"95. El artículo 21.2 de la Convención Americana expresamente señala como
requisito para poder llevar a cabo una privación de la propiedad el pago de una justa
indemnización.
96. Al respecto, el Tribunal estima que en casos de expropiación el pago de una
indemnización constituye un principio general del derecho internacional el cual deriva
de la necesidad de buscar un equilibrio entre el interés generaly el del propietario. Dicho
principio ha sido recogido en la Convención Americana en su artículo 21, al referirse
al pago de una 'Justa indemnización': Esta Corte considera que para alcanzar el pago
de una justa indemnización ésta debe ser adecuada, pronta y efectiva.
97. En este sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha interpretado la
norma contenida en el artículo lo del Protocolo No 1, considerando que existe un dere-
cho intrínseco a recibir una indemnización por la privación de la propiedad Asimismo,
la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas mediante Resolución
N° 1803 señaló que dentro del marco de la soberanía de un Estado para la expropiación
por causas de utilidadpública se encuentra el deber de éste de pagar al dueño la compen-
sación apropiada, más aún, elprincipio según el cual es exigible la indemnización en caso
de expropiación ha sido reafirmado por la jurisprudencia internacional':65
En esta materia del pago de indemnización, convergen dos regímenes de
responsabilidad del Estado, los que no se pueden aplicar simultáneamente: el civil
y el administrativo. Ello se debe a que se excedería la reparación, que corresponde
únicamente a la indemnidad -etimológicamente in (no, sin) damnun (daño)-,
cuestión que se logra por el efecto subrogatorio real, virtual o positivo, del valor
tencia del 6 de mayo de 2008, Serie e N° 179, párrafos 95-97.
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- - - - - - - - - - - CAPiTULO VI El DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
dinerario del bien en el patrimonio del afectado, en términos tales que el bien sólo
resulta privado en su especificidad, pero el patrimonio permanece inalterado. Esta
es la garantía de la propiedad privada y la garantía de todo régimen de responsa-
bilidad administrativa por lesión de derechos por la falta de funcionamiento de
la Administración. 66
"En consecuencia, el principio de indemnidad o garantía patrimonial for-
ma parte, junto con el principio de legalidad, yel de tutela judicial efectiva, del
contenido esencial del status civitatis en un Estado de Derecho. En esta garantía
patrimonial es posible distinguir dos aspectos, incorporados ambos por los textos
constitucionales de la segunda postguerra: la expropiación forzosa y la responsa-
bilidad patrimonial del Estado."Y
El daño patrimonial puede manifestarse de dos formas típicas: la pérdida
o disminución de valores económicos ya existentes (daño emergente) o como la
frustración de ventajas económicas esperadas (lucro cesante). La indemnización
debe, en principio comprender ambos aspectos del daño, salvo que la Constitución
o la ley disponga expresamente otra cosa.
La Constitución señala que la indemnización procederá siempre, vale decir,
incluso en el caso de vía de hecho, comprendiendo únicamente el daño patrimonial
efectivamente causado, es decir, excluye el daño moral y las eventuales expectativas
económicas. El lucro cesante en principio queda excluido ya que como la indemniza-
ción es previa, al expropiado se le remplaza el bien expropiado por una suma de dinero
que le permite obtener una renta, la que debe imputarse al lucro cesante que perdió
la persona respecto del bien expropiado, ya que el nuevo capital y la ganancia que le
proporcionará es equivalente al del bien expropiado, no habiendo así lucro cesante.
Dicha indemnización que constituye una garantía constitucional del dere-
cho de propiedad, se encuentra regulada por la Ley Orgánica de Procedimiento de
Expropiaciones, Decreto Ley N° 2.186 de 1978, cuyo artículo 38 expresa que por
indemnización debe entenderse en estos casos "el daño patrimonial efectivamente
causado con la expropiación, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la
misma", indemnización a la cual tiene derecho quien ha sido expropiado. A su vez,
en el mismo sentido, el artículo 20 precisa en su inciso 5°, que "la indemnización
subrogará el bien expropiado para todos los efectos legales", como asimismo, el
inciso 6° determina que "los titulares de los derechos extinguidos (derechos reales
distintos al dominio y créditos con medidas cautelares) podrán hacerlos valer sobre
la indemnización, con las mismas preferencias y privilegios que tenían".
(,6 Sobre esto, puede consultarse BERMFjO VERA, JOSÉ (Director), Derecho Administrativo.
Parte Especial, Editorial Civitas, Madrid, 1994, p. 941.
6- Ibídem.

La jurisprudencia ha considerado como indemnizable el valor objetivo del

bien, es decir, el daño que sea consecuencia directa e inmediata de la expropiación,
lo que se determina en cada caso específico.
Además, cabe considerar que constitucionalmente la toma de posesión material
sólo puede recaer sobre el bien expropiado, previo pago del total de la indemnización.
Asimismo, si las partes no llegan a otro acuerdo, la indemnización debe ser
cancelada en dinero efectivo yal contado. Por último, la institución expropian te no
puede tomar posesión material de la propiedad expropiada sino previo pago total
de la indemnización.
Parece adecuado consignar parte del texto de una sentencia de la Corte
Suprema de Justicia que se pronuncia sobre el procedimiento previsto en el DL
N° 2.186 sobre el pago de la expropiación, que es la ley que regula la materia:
"Duodécimo: Que sobre este particular corresponde razonar del siguiente modo: el
artículo 20 del D.L. N° 2.186 estipula en su primer inciso que "Pagada al expropiado
o consignada a la orden del tribunal el total o la cuota de contado de la indemnización
convenida o de la provisional, si no hubiere acuerdo, el dominio del bien expropiado
quedará radicado, de pleno derecho, a título originario, en elpatrimonio del expropian-
te, y nadie tendrá acción o derecho respecto del dominio, posesión o tenencia del bien
expropiado por causa existente con anterioridad" El inciso segundo dispone que en la
misma oportunidad se extinguirá, por el ministerio de la ley, el dominio del expropiado
sobre el bien objeto de la expropiación o sobre la parte de éste comprendida en ella, así
como los derechos reales, con la excepción que indica;
Décimo tercero: Que lo que se ordena en el inciso cuarto del citado artículo 20
resulta ilustrativo para definir el presente asunto. Señala que "Sin embargo, y hasta la
toma de posesión material del bien, los riesgos de éste serán de cargo del expropiado y
a él corresponderán los frutos o productos de su explotación': Esto es, no obstante estar
extinguido el derecho de propiedad del expropiado, puede continuar percibiendo los
frutos o productos de su explotación, hasta el momento de la toma de posesión material,
que es el evento que marca elfin de dicha percepción, lo que resulta importante resaltar;
Décimo cuarto: Que es conveniente, en este punto, recordar que los intereses constitu-
yen los frutos civiles de una cosa. El artículo 647 del Código Civil dispone que "Se llaman
frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de
capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido. Los frutos civiles se llaman pendientes
mientras se deben; y percibidos desde que se cobran': Por su parte, el artículo 648 del
mismo texto legal establece que "Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa
de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales";
Décimo quinto: Que, continuando con esta línea de argumentación, hay que
transcribir el inciso quinto del artículo 20 del D.L. N° 2.186, Orgánico de Procedi-
miento de Expropiaciones, norma que prescribe que: "La indemnización subrogará al
bien expropiado para todos los eftctos legales':
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Lo precedente significa que si se produce una subrogación del bien expropiado,

"para todos los eftctos legales': hay que concluir que, teniendo dicha propiedad la ca-
pacidad de generar o producir frutos, con la expropiación esta capacidad se traspasa a
la indemnización, que subroga al bien de que se trate. Pero como ya se ha efectuado la
consignación de un monto provisorio, a la orden del tribunal, resulta lógico que esta
cantidad deje de generar intereses o frutos civiles a favor del expropiado. El problema
se produce respecto de la fracción restante, en el caso de que el tribunal que dirima la
discusión que se plantee a través del pertinente reclamo del monto de la indemnización
provisoria, fije una de monto superior, como ha sucedido en autos;
Décimo sexto: Que el dilema propuesto tiene una clara solución, a la luz de lo que
se ha consignado. Ella consiste en la noción de que si la indemnización subroga al bien
expropiado para todos los eftctos legales, se torna lógico que dicha indemnización -la
ya definitivamente establecida, puesto que la ley no la limita a la provisional al hablar
simplemente de indemnización- genere también los respectivos frutos civiles o intereses.
Yese eftcto jurídico debe entenderse desde el momento de la toma de posesión material
del bien, pues éste es el instante en que el expropiado dejó de percibir los frutos que le
producía la cosa de que foe privado y a la que la indemnización subrogó. Lo que se
anota no sólo constituye una deducción legal lógica, sino que resulta de la más elemen-
tal justicia, porque no se puede concebir la circunstancia de que se pague, usualmente
varios años después de producido un proceso expropiatorio, una mayor indemnización
en dinero respecto de un bien y por el valor que tenía -según la respectiva decisión
judicial- al momento de tal acto, independientemente de que elpredio pudiere después
haber adquirido otra plusvalía, pero que ese pago se haga desprovisto de sus frutos;
Décimo séptimo: Que lo precedentemente concluido tiene igualmente otro fonda-
mento legal, aparte de lo que se ha señalado. En efecto, el artículo 38 del D.L. 2.186,
estimado infringido por el recurrente, dispone que "Cada vez que en esta ley se emplea
la palabra "indemnización': debe entenderse que ella se refiere al daño patrimonial
eftctivamente causado con la expropiación, y que sea una consecuencia directa e inme-
diata de la misma': Idéntica noción se contiene en el artículo 19 N° 24 de la Carta
Fundamental Como la indemnización subroga al bien expropiado, es claro y evidente
que, en tanto ella no sea regulada por sentencia definitiva en el juicio de reclamo, no
está determinada la suma final ~ por ende, la mayor parte que genera los intereses.
Cuando tal situación se produce, recién se establece sobre qué diferencia se han gene-
rado los frutos civiles o intereses, sin que ello implique una fijación contraria a la ley
o anterior a la época en que se determina el monto del derecho, porque éste -percibir
los intereses o frutos civiles- está predeterminado por la ley del modo ya indicado, y lo
que resta, cuando se produce discusión sobre el monto, es saber sobre qué diferencia -si
se resuelve aumentar la indemnización provisional- hacerlo efectivo;
Décimo octavo: Que, en armonía con lo reflexionado, se puede colegir que eftc-
tivamente se ha producido error de derecho en cuanto el follo impugnado resolvió no
dar lugar a los intereses, vulnerándose, tal como foe denunciado, entre otros, el artículo

38 del D.L. ya referido, lo que conforma un yerro de tal entidad que ha producido
influencia en lo dispositivo de la sentencia impugnada, puesto que no se concedieron
intereses sobre la diferencia producida entre la indemnización consignada por la expro-
piante y aquella definitiva fijada por los sentenciadores de la instancia;
Décimo noveno: Q;te por lo expuesto, la sentencia impugnada efectivamente
incurrió en uno de los errores jurídicos que le fueron imputados en la casación de
fondo de la reclamante, "Shell S.A.l e: siendo éste suficiente para anularla. Por lo
tanto, corresponde acoger la nulidad de fondo planteada por la parte expropiada en
este segundo capítulo. ".68
2.2.3.5. La toma de posesión material del bien expropiado. El inciso 5° del

artículo 19 N° 24 se refiere a la posesión material del bien expropiado, la que sólo
puede llevarse a efecto previo pago del monto total de la indemnización.
En el caso de no haber acuerdo sobre el monto de la indemnización entre
expropiante y expropiado, este monto será determinado provisoriamente por peri-
tos, en la forma que determina la ley. Para estos efectos, la leyes el DL N° 2.186,
el cual regula la materia en sus artículos 4, 21 Y 22.
La Constitución autoriza al tribunal competente en caso de reclamo sobre la
procedencia de la expropiación, con el mérito de los antecedentes que se invoquen,
decretar la suspensión de la toma de posesión. Dicho reclamo procede no solo sobre
el acto administrativo expropiante sino también respecto de la ley expropiatoria
en cuanto a su constitucionalidad, en este último caso corresponderá al Tribunal
Constitucional pronunciarse a través de la acción de inaplicabilidad por inconsti-
tucionalidad prevista en el artículo 93 N° 6 de la Constitución.
3. EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD MINERA
La Constitución en su artículo 19 N° 24, regula la propiedad minera en los

siguientes términos:
"El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares,
los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de
las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas
sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán
sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración,
la explotación y el beneficio de dichas minas.
<>8 Sentencia Tercera Sala Corte Suprema, Rol No 204-08, de 30 de julio de 2009, conside-
randos 12°-19°.
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Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el in-

ciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de
concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre
por resolución judicial y tendrán la duración, conforirán los derechos e impondrán las
obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La
concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer
el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será estableci-
do por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa
obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de
simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus
eflctos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión.
Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la
extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad
o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; yen caso de caducidad.
el afoctado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho.
El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía
constitucional de que trata este número.
La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan
sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado
o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos espe-
ciales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la
República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también
a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la
jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la
ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de
la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con
la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos
de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia
para la seguridad nacional':
3.1. Consideraciones generales
Chile es un país minero, por razones de soberanía permanente sobre los

recursos naturales mineros y, además, estratégicas, comprobadas históricamente,
toda la rama de actividad económica minera, esté regulada directamente en el
texto constitucional, otorgándole la máxima protección normativa jurídica interna.
Ello implica que para cualquier conflicto jurídico-minero, el caso debe analizarse
primero en perspectiva constitucional. Por ello, analizaremos las normas consti-
tucionales permanentes y transitorias de la minería, sin perjuicio de considerar las
normas constitucionales generales. Todo ello viene a conformar el Orden Público
Económico Minero, que se caracteriza por un rol amplio y activo del Estado a di-

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ferencia de las regulaciones que se aplican en los otros sectores económicos, además
de establecer sólidas garantías de seguridad jurídica para compensar la naturaleza
aleatoria de la actividad minera.
3.2. El régimen constitucional

de propiedad minera
La Constitución vigente, continuando con el régimen jurídico establecido

por la Constitución de 1925, reformada en julio de 1971, determina un dominio
patrimonial del Estado sobre las minas, o la dominicalidad pública minera, otor-
gándole a este último todos los atributos propios del dominio, pudiendo explotarlos
directamente a través de contratos de operación y concesiones administrativas,
facultándolo únicamente para otorgar la concesión de los yacimientos mineros a
particulares de acuerdo con una ley orgánica constitucional de concesiones mineras.
Al establecer el texto constitucional del artículo 19 N° 24, en su inciso sexto,
que "El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas': determina que no sólo detenta el dominio actual de ellas, sino que
dicho dominio se proyecta al pasado y hacia el futuro, determinando la propiedad
estatal de los yacimientos mineros hacia el porvenir, sin límite de tiempo, durante
la vigencia del orden constitucional.
Este dominio estatal sobre los yacimientos mineros comprende" las covaderas,
las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás
sustancias¡Osiles, con excepción de las arcillas superficiales': La Ley N° 18.097, Orgá-
nica Constitucional de Concesiones Mineras,69 en su artículo 4, inciso 5°, agregó
que "no se considerarán sustancias mineras las salinas superficiales, las arenas, rocas
y demás materiales aplicable directamente a la construcción"
3.2.1. LAs OBLIGACIONES y LIMITACIONES DEL PREDIO SUPERFICIAL RESPECTO

DE LA EXPLORACIÓN, EXPLOTACIÓN Y BENEFICIO DE LAS MINAS. Dicha dominicalidad
pública minera no obsta a la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre
los terrenos en cuyas entrañas estuvieren ubicados los yacimientos mineros. La
Constitución precisa que dichos predios superficiales "estarán sujetos a las obliga-
ciones y limitaciones que la ley señale para focilitar la exploración, la explotación y el
beneficio de dichas minas':
Es necesario señalar que la Constitución vigente es la primera que establece
en su texto la distinción entre las concesiones mineras y los predios superficiales,
ya que la Constitución de 1925 no la establecía, ella fue regulada bajo el imperio
(,9 Dicha Ley Orgánica Constitucional fue publicada en el Diario Oficial del 21 de enero de
1982.
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de la Constitución de 1925, solamente por normas de rango legal, los Códigos de

Minería de 1932, en su artículo 86 y el Código de Minería de 1988, este último
en su artículo 6 0 , precisaba que "Los fundos superficiales quedan sujetos a la servi-
dumbre de ser ocupados en toda la extensión necesaria para la cómoda explotación de
ella a medida que el desarrollo de los trabajos lo foere requiriendo". Por otra parte, en
su artículo 10 0 agregaba que "las minas forman un inmueble distinto y separado del
terreno o fondo superficial, aunque aquéllas y éstas pertenezcan a un mismo dueño ':
La Carta Fundamental determina que "Los predios superficiales estarán suje-
tos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para focilitar la exploración, la
explotación y el beneficio de dichas minas". Es necesario precisar en qué consisten
dichas actividades de exploración, explotación y beneficio de las minas y cuáles
son las obligaciones que generan a los predios superficiales.
El Tribunal Constitucional ha establecido las diferencias entre exploración y
concesiones de exploración, como asimismo sobre los derechos y limitaciones que
se generan dependiendo de si se trata de una u otra, en el siguiente fallo:
"Vigésimo sexto. Qpe el artículo 15 del Código de Minería se encuentra dentro
de los preceptos que regulan la focultad de catar y cavar. Como la riqueza minera se
encuentra, por regla general, oculta, es necesario que sea descubierta. Como hay un
interés social envuelto en ello desde antiguo - "la Nación tiene interés en que éstas se
descubran y exploten, pues ello significa prosperidad y trabajo en beneficio del país"
(STC rol 5, 09/11/81)-, se ha regulado en nuestro país, en términos muy semejantes,
los trabajos de investigación destinados a revelarla. "La focultad de catar y cavar es una
de las instituciones más antiguas del derecho minero, cuya primera aparición, en el siglo
II de nuestra Era, foe a través de la "occupatio" de los bronces de Vipasca" (Vergara,
Alejandro; Constitucionalidad de la focultad de catar y cavar en suelo ajeno por quien
no es un concesionario minero; en Revista de Minas y Aguas; V. III; 1992; pág. 193).
Esta focultad de investigar la riqueza minera se efictúa en nuestro actual orde-
namiento jurídico mediante la mencionada focultad de catar y cavar y mediante la
concesión de exploración, en que no hay explotación de una mina. Pero mientras en
la concesión de exploración hay un título ("la concesión minera es un derecho '; dice
el artículo 2 0 del Código), en la focultad de catar y cavar ella se funda sólo en la ley.
Vigésimo séptimo: Que esta focultad es el derecho "que tiene cualquier particular
de investigar la existencia de yacimientos mineros en terrenos propios, ajenos o públicos,
pudiendo abrir la tierra para hacer reconocimientos" (Ruiz, Julio; Instituciones de Derecho
Minero; T. 1; Edit. Jurídica; Santiago, 1949; pág. 82). Catar es examinar y cavar es el
hecho de mover o abrir la tierra (Lira, 5.; ob. cit.; pág. 59). Como dice el Código, en su
artículo 19, "comprende la focultad de examinar la tierra y de abrirla para investigar':
Se trata de una mera focultad, pues no constituye un derecho real, porque no es
exclusivo; un mismo terreno puede ser objeto de investigación simultánea por varias
personas. Ello marca una diferencia con la concesión minera en general, que es un
"derecho real e inmueble': "oponible al Estado ya cualquier persona" (artículo 2 0), y

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con la concesión de exploración, pues durante su vigencia "sólo su titular tendrá derecho,
dentro de los límites de ella, a hacer libremente calicatas y otras labores de exploración"
(artículo 113). No es, tampoco, un derecho personal, porque no se tiene respecto de
determinada persona, sino que se puede ejercitar cualquiera que sea el dueño del te-
rreno. Tampoco es un derecho patrimonial, susceptible de disposición, como sucede con
la concesión minera, que es un derecho "transftrible y transmisible" (artículo 2°). Es
una focultad semejante a la que tienen todas las personas para cazar en tierras ajenas,
abiertas e incultas (Ruiz, J; ob. cit.; pág. 83).
Vigésimo octavo. Que esta focultad la tiene, de acuerdo al artículo 14 del Código
de Minería, "toda persona': Es decir, natural o jurídica, chilena o extranjera, con o sin
concesión (Ossa, J L.; ob. cit.; pág. 90). La LOCCM le da esta focultad, sin embargo,
a "todo concesionario minero" (artículo 7°).
Este Tribunal quiere llamar la atención acerca de que el Código haya establecido
esta posibilidad tan amplia, si la LOCCMfoe más restrictiva. El punto se complejiza
si se considera que el fonda mento constitucional para imponer limitaciones y obliga-
ciones a los predios superficiales, de acuerdo al inciso sexto del artículo 19 N° 24 de la
Constitución, es para focilitar "la exploración''y la "explotación': Algunos han querido
ver ahí una contradicción insuperable, de modo que, tal como fo hace la LOCCM, sólo
a fovor de los concesionarios mineros se pueden establecer obligaciones y limitaciones
(Vérgara, A.; ob. cit.;págs. 194y 195). Sin embargo, bajo la expresión "la exploración"
cabe conciliar el texto constitucional con el Código. Sobre todo teniendo en cuenta
que la Constitución no distingue entre la concesión de exploración y la de explotación,
como para hacer sinónimos la voz "exploración" con "concesión de exploración': Usa el
término, en un sentido genérico, para designar el reconocimiento de los terrenos para
detectar la existencia de sustancias minerales. Además, la Constitución convoca a la
ley para diseñar el régimen de limitaciones y obligaciones. No existe, por tanto, en la
Constitución un diseño predefinido en esta materia.
Esta focultad de catar y cavar se puede ejercer, por tanto, sin obtener antes una
concesión. Pero no otorga preferencia alguna para obtener una concesión de exploración o
de explotación, ni siquiera cuando se ejerce en suelo propio. Tampoco autoriza a realizar
trabajos de exploración ni a apropiarse de las sustancias minerales que se encuentren con
motivo de la investigación (Ossa,J L.; ob. cit.; pág. 89). Ello marca una difirencia con
la concesión de exploración, en que su titular se hace dueño "de las sustancias concesibles
que necesite arrancar con motivo del ejercicio de ese derecho" (artículo 113); y con la
concesión de explotación, en que "el concesionario se hará dueño de todas las sustancias
minerales que extraiga dentro de los límites de su pertenencia, y que sean concesibles a
la focha de su constitución o lleguen a serlo posteriormente" (artículo 116).
Esta focultad tiene dos aspectos. De un lado, "la de examinar la tierra y la de
abrirla para investigar': Del otro, "la de imponer transitoriamente sobre los predios
superficiales las servidumbres que sean necesarias para la búsqueda de sustancias mi-
nerales" (artículo 19).
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Vigésimo noveno. Que esta facultad está sujeta a ciertas limitaciones. Por de
pronto, deben indemnizarse todos los perjuicios que se causen (artículo 14).
Enseguida, obliga a pedir las servidumbres de ocupación o de tránsito para la
búsqueda de las sustancias minerales, salvo que se realice en terrenos fiscales o munici-
pales o en terrenos abiertos e incultos, en que ello no es necesario (artículo 19). Dichas
servidumbres se regulan por las reglas de los artículos 122 y siguientes del Código. Pero
no pueden exceder de seis meses (artículo 19, inciso segundo).
A continuación, no se puede buscar sustancias minerales en los terrenos "compren-
didos en los límites de una concesión minera ajena, empleando desde fuera de aquéllos,
equipos, máquinas o instrumentos, con ese objeto" (artículo 20).
Por último, si bien la facultad puede ejercitarse "en tierras de cualquier dominio"
(artículo 14), el tipo de terreno marca ciertas difirencias. En efecto, el Código distingue
tres tipos de terrenos: libre, reglamentado y prohibido.
Trigésimo: Que los terrenos de cateo libre son aquellos en que, por ser abiertos e
incultos, cualquiera persona puede ejercitar la facultad de buscar minas, sin necesidad
de permiso alguno del dueño de esos terrenos. Si alguien pone un obstáculo, se puede
reclamar ante un juez (Lira, 5.; ob. cit.; pág. 61).
Los terrenos de cateo reglamentado, por su parte, son aquellos en que por ser abiertos
y cultivados o por ser cerrados, cultivados o no, es necesario el permiso escrito del dueño
del suelo o de su poseedor o tenedor para realizar la actividad de examinar e investigar.
Cuando el dueño del terreno sea la Nación o un Municipio, el permiso debe darlo el
gobernador o el alcalde respectivo. Si el dueño se niega a darlo, puede ocurrirse aljuez.
El juez debe respetar ciertas condiciones al otorgar el permiso, que regula el artículo
16 del Código: debe señalar el número de personas que comprenderá la investigación;
no puede exceder de seis meses; no puede realizarse la labor si hay frutos pendientes; y
el solicitante debe indemnizar "todo daño que cause con las labores o con ocasión de
ellas, debiendo rendir, previamente, caución calificada por el juez':
Finalmente, el cateo en los terrenos prohibidos implica que por interés público
o por interés privado no se puede realizar actividad de investigación o examen. Sin
embargo, esta prohibición es relativa, porque pueden levantarla ciertos sujetos que la
ley indica; pero sólo ellos. (Lira, 5.; ob. cit.; págs. 62 y 63).
Por causa de interés público, el artículo 11 del Código lista una serie de terrenos
en que la actividad minera no puede desarrollarse sin permiso de ciertas autoridades.
Por ejemplo, en parques nacionales se necesita la autorización del Intendente respectivo.
Por causa de interés privado, el Código señala: "tratándose de casas y sus depen-
dencias o de terrenos plantados de vides o de árboles frutales, sólo el dueño podrá otorgar
el permiso" (artículo 15, inciso final).
Trigésimo primero. Que esta última norma se aplica a terrenos muy específicos,
pues constituye una doble excepción. Por una parte, es una excepción al régimen de
cateo libre; por la otra, es una excepción al régimen de cateo reglado, pues se trata de

terrenos cerrados (al menos por las paredes de la casa o sus dependencias) o cultivados,
pues están plantados. Sin embargo, la ley los trata aparte.
Dicho régimen excepcional se aprecia, desde luego, en las plantaciones. Se refiere
únicamente a plantaciones de vides y árboles frutales; nada más. Para otras planta-
ciones (por ejemplo, las forestales), el régimen es el de cateo reglado. Por lo mismo, se
podrán realizar labores, si la autorización la dio eljuez por negativa de los llamados a
otorgarla, una vez hecha la cosecha; el Código dice "cuando no haya frutos pendientes
en el terreno" (artículo 16 N° 1). Definir la plantación, es decir, si corresponde a lo
que la ley señala, es una cuestión de hecho.
Enseguida, dicha particularidad se constata en que sólo el dueño del suelo, y no
el poseedor o el tenedor, como sucede en los terrenos regulados, puede dar el permiso
para realizar el cateo.
Finalmente, la particularidad radica en que en caso de negativa del dueño, eljuez
no puede suplir su voluntad (Lira, 5.; ob. cit.; pág. 62; Ossa, JI.; ob. cit.; pág. 91; Y
Gómez, 5.; ob. cit.; pág. 63).
Trigésimo segundo. Que la justificación de este régimen radica en que "son tan
grandes los perjuicios que se pueden ocasionar catando y cavando en esos lugares y tan
inseguros los resultados, que sólo el dueño del suelo puede consentir tal investigación.
En otros términos, únicamente el propietario del terreno es, en este caso, el árbitro de
su interés y él sabrá si niega el permiso, si lo otorga libremente o si lo da imponiendo
condiciones onerosas al catador" (Ruiz, J; ob. cit.; págs. 84-85). Como la autorización
depende del arbitrio del dueño, puede imponer toda clase de condiciones al interesado
para obtenerla (Ossa, JI.; ob. cit.; pág. 91).
Trigésimo tercero. Que esta norma excepcional es aplicable tanto a la concesión
de exploración (artículo 113) como a la de explotación (artículo 116). Sin embargo,
debe considerarse que un derecho a veto a la facultad de catar y cavar, en la medida que
ésta no es un derecho, no genera dificultades. En cambio, tratándose de una concesión
otorgada, el veto produciría la inviabilidad de la concesión. No hay que olvidar que la
posibilidad de imponer servidumbres es un derecho que tiene el concesionario (artículo
109); y que se adquiere "desde la constitución de la respectiva concesión" (artículo
120); siendo su propósito "facilitar la conveniente y cómoda exploración y explotación
mineras" (artículo 120).
Desde este punto de vista, la norma del inciso final del artículo 15 es también
excepcional y, por lo mismo, de interpretación restrictiva.
Trigésimo cuarto. Que la LOCCM, por su parte, obliga al concesionario minero
que quiere catar y cavar en tierras de cualquier dominio con fines mineros dentro de los
límites de la extensión territorial de la concesión, a pedir permiso al dueño del suelo "en
casas y sus dependencias o en terrenos que contengan arbolados o viñedos': (artículo 7°).
La norma, como se observa, es prácticamente igual a la del inciso final del ar-
tículo 15 del Código. Sin embargo, se difirencian en tres aspectos. En primer lugar, este
permiso lo debe pedir el "concesionario minero ': La facultad del artículo 15 se aplica
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- - - - - - - - - - c A P í T U L O VI" EL DERECHO DE PROPIEDAD - - - - - - - - - -
a cualquier persona. En segundo lugar, sólo es necesario si el concesionario quiere catar

y cavar "dentro de los límites de la extensión territorial de su concesión': El artículo
15 se aplica 'a tierras de cualquier dominio ': Finalmente, mientras el artículo 15 del
Código habla de 'arboles ftutales': el artículo 1° de la LOCCM habla de 'arbolados':
no distinguiendo si son o no ftutales.
Los efectos contradictorios que puede producir aplicar uno u otro régimen, ex-
ceden el presente recurso. (Sobre el punto, consúltese Cortés Nieve, Alberto; Labores y
servidumbres en terrenos con arbolados y bosques; en Revista Chilena de Derecho; Vol.
27, No 3; pág. 591Y ss.).
Trigésimo quinto. Que, en todo caso, esta diferencia de ámbito ha sido reconocida
por la doctrina. ''El Código se está refiriendo a la facultad de catar y cavar que se ejerce
sin contar con una concesión previa, en tanto que la Ley -como salta a la vista por lo
demás- está tratando la facultad de catar y cavar que asiste a quien ya es titular de la
concesión" (Ossa, JL.; ob. cit.; pág. 92).
Esta diferencia de ámbito no es menor, pues el concesionario goza del derecho
a explorar y explotar la concesión, es decir, de hacer toda clase de trabajos mineros,
empleando cualquier tipo de procedimientos, en el ámbito que se determinó cuando se
le otorgó, con el fin de investigar y extraer para sí, haciéndose dueño -cuando efecti-
vamente las extraiga-, de las sustancias minerales que encuentre y que sean concesibles
(Ossa, J L.; ob. cit.; T. II; pág. 448; Lira, 5.; ob. cit.; pág. 111).
Dicho derecho es amplio, pues se hace "libremente': Respecto de la concesión de
exploración, el Código sostiene que ''durante la vigencia de la concesión, sólo su titular
tendrá derecho, dentro de los límites de ella, a hacer libremente calicatas y otras labores
de exploración" (artículo 113 del Código de Minería). En relación a la de explotación,
"el concesionario tiene los derechos exclusivos de explorar y de explotar libremente su
pertenencia" (artículo 116 del Código de Minería).
No obstante, esta libertad está sujeta a la limitación delpermiso del dueño. Tanto
en la concesión de exploración (artículo 113, CM) como en la de explotación (artículo
116, CM), se concibe a este permiso como una limitación a su ejercicio.
Ello es consecuente con la Constitución. Esta dispone que las ''concesiones se cons-
tituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conforirán los derechos
e impondrán las obligaciones que la ley exprese': La ley, por tanto, puede establecer
limitaciones a las concesiones (Vergara Blanco, Alejandro; Explotación minera en
bosques y arbolados: inconstitucionalidad del artículo 15, inciso final, del Código de
Minería; en Revista de Derecho de Minas; Vol. IV; 1993; pág. 116).
Entre estas limitaciones, se encuentra la obligación para el concesionario de
pedir permiso al dueño del predio si se quiere realizar actividad minera en un terreno
plantado con árboles o vides.
Trigésimo sexto. Que, de este modo, el permiso del dueño del predio superficial
en caso de terrenos plantados con árboles o vides, se fondamenta en las limitaciones
que debe establecer el legislador al concesionario minero.

-----------~ HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ - - - - - - - - - - -
En esta línea, la LOCCM (artículo 7°) dice tres cosas. Por de pronto, que ella
misma y el Código de Minería deben establecer "las limitaciones" a la facultad de catar
y cavar. Enseguida, que estas limitaciones deben precaver daños al dueño del suelo o
proveer a fines de interés público ': Finalmente, que estas limitaciones consistirán en "la
necesidad de obtener permiso del dueño del suelo o de la autoridad correspondiente, en
su caso, para ejercer la facultad de catar y cavar en ciertos terrenos':
Trigésimo séptimo. Que, finalmente, como lo ha reconocido la jurisprudencia,
"quien se encuentra impedido de explotar su concesión, por no contar con la autori-
zación del dueño del suelo, por contener éste arbolados en el sector, mal puede obtener
la constitución de gravámenes que faciliten la explotación; como se pretende con las
servidumbres de ocupación y de tránsito demandadas" (SCS, rol 1.910/97).
Lo mismo ha señalado la doctrina. "Si no puede realizar trabajos mineros, no
se podrá legítimamente imponer la constitución de servidumbres contra la voluntad
del propietario del terreno superficial. .. Ello porque la finalidad de la servidumbre es
precisamente la de facilitar la exploración y explotación mineras, por lo que no puede
el titular de la pertenencia pretender la constitución de servidumbres sin antes obtener
y acompañar el permiso ... " (Vergara, A.; ob. cit.; Vol. IV; pág. 118). "."0
3.2.1.1. La naturaleza y regulación de las servidumbres mineras. La Cons-

titución busca equilibrar los derechos tanto del propietario superficial como del
Estado o del concesionario minero de exploración y explotación del yacimiento
minero que se encuentra en las entrañas del predio superficial, para ello se regulan
las servidumbres mineras por el legislador, las cuales constituyen limitaciones al
dominio del propietario superficial.
Sobre esta materia se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en los
siguientes términos;
''Décimo quinto. Que las servidumbres que gravan los predios superficiales a favor
de la concesión, tienen como fondamento "la circunstancia de coexistir, respecto de un
mismo terreno o lugar, el derecho del dueño del suelo con las facultades y derechos que
confiere la legislación minera sobre las sustancias minerales': Ello "obligó al legislador
a contemplar los mecanismos adecuados para que el minero pudiera efectuar las labores
de búsqueda, explotación y beneficio de dichas sustancias" (Lira Ovalle, Samuel; Curso
de Derecho de Minería; Edit. Jurídica; Santiago, 2007, pág. 175).
"Si bien el minero tiene el dominio sobre su concesión, no lo tiene, la casi totali-
dad de las veces, sobre los terrenos superficiales en cuyas entrañas aquélla se encuentra
situada. Por lo que resulta ineludible que el minero haga uso del terreno superficial
ajeno para explorar, explotar y beneficiar las sustancias minerales que se encuentran en
70 Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 1284-08-INA, de veinticuatro de septiembre

de dos mil nueve, considerandos 26°-37°.
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~---------CApíTULO VI EL DERECHO DE PROPIEDAD~--------~
el subsuelo. Al hacerlo, está afectando los intereses del propietario superficial. Se hace,
pues, necesario buscar una manera práctica y legal a la vez, para eliminar cualquier
conflicto entre las partes y evitar los entorpecimientos en el desarrollo económico de
cada cual. " (Gómez Núñez, Sergio; Manual de Derecho de Minería; Edit. Jurídica;
Santiago, 1993; pág. 234).
"La explotación de los yacimientos y también la exploración necesitan ocupar
terrenos ajenos en una superficie indispensable a sus fines; necesitan también atravesar
las propiedades de otro para tener acceso a la propia o para otros menesteres importantes"
(Ruiz Bourgeis, Julio; Instituciones de Derecho Minero Chileno; T. II; Edit. Jurídica
de Chile; Santiago, 1949; pág. 22).
De ahí que su objeto sea facilitar al minero los medios para "la conveniente y cómoda
exploración y explotación minera" (artículo 120, inciso primero, Código de Minería).
En la medida que no hay una privación de dominio, sino un gravamen, la
doctrina minera coincide en que la servidumbre minera es una limitación al dominio
(Ossa, ¡L.; ob. cit.; pág. 461; Lira, 5.; ob. cit.; pág. 176). ':71
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado también sobre la naturaleza
de la servidumbre minera, determinando:
"Que el concepto de servidumbre minera no es sustancialmente distinto al concepto
de servidumbre que establece el Código Civil. Para éste, la servidumbre es el gravamen
impuesto sobre un predio (predio sirviente) en utilidad de otro predio (predio dominante)
de distinto dueño (artículos 820 y 821 del Código Civil).
Para que haya servidumbre, tienen que darse, entonces, ciertos elementos. Desde
luego, la servidumbre es un gravamen. Impone al predio que lo soporta una serie de
obligaciones (servidumbre positiva) y prohibiciones (servidumbre negativa). Por eso,
son limitaciones al dominio, pues se afecta uno de los atributos del dominio: su carácter
absoluto. En la servidumbre se produce un desmembramiento del dominio, ya que un
tercero podrá utilizar una propiedad, manteniendo el inmueble gravado en manos de
su titular original.
Enseguida, en la servidumbre el gravamen debe ser soportado por un predio de-
terminado en favor de otro. Mientras un predio soporta el gravamen, el otro recibe un
beneficio. Esta relación predio a predio explica que para el Derecho Civil la servidumbre
sea para el predio dominante un derecho inmueble, un gravamen real y un derecho
accesorio ("las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente
pertenecen': artículo 825 del Código Civil). Para ello es necesario, por tanto, que los
inmuebles sean de distinto dueño.
Esta identidad sustancial entre la servidumbre civil y aquella regulada en la
LOCCM y el Código de Minería determina que, en lo no previsto por estos cuerpos

de dos mil nueve, considerando 15°.
DERECHOS FUNDAMENTALES YGARANTÍAS CONSTITUCIONALES· Tomo 4 241

- - - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ
legales, la servidumbre minera se rige por el derecho común aplicable a las servidumbres
(artículo 2°, LOCCM). Ello implica que se aplican a la servidumbre minera las reglas
comunes al ejercicio del derecho de servidumbre: "el que tiene derecho a una servidum-
bre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla" (artículo 828 del CC);
"el que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla"
(artículo 829 del CC); "el dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni
hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está gravado el
suyo" (artículo 830 del CC). ".° 2
Las servidumbres que gravan los predios superficiales están reguladas en los
artículos 8°, inciso 2°, de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras
y en el artículo 120 del Código de Minería, las cuales pueden ser clasificadas en
servidumbres de ocupación y de tránsito.
Las servidumbres de ocupación posibilitan que los predios superficiales sean
ocupados en toda la extensión necesaria para trabajos mineros, por canchas y de-
pósitos de minerales, desmontes, relaves y escorias; por plantas de extracción y de
beneficio de minerales; por subestaciones y líneas eléctricas y de comunicación,
canales, tranques, cañerías, habitaciones, construcciones y obras complementarias.
Las servidumbres de tránsito posibilitan que el predio sirviente sea ocupados
por caminos, ferrocarriles, cañerías, túneles, planos inclinados, andariveles, cintas
transportadoras y todo otro medio que sirva para unir las labores de la concesión
con los caminos públicos, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarril,
puertos de embarque y centros de consumo.
La Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, en su artículo 8,
determina que los predios superficiales quedan sujetos al gravamen de ser ocupados
en toda la extensión necesaria para trabajos mineros, por canchas y depósitos de
minerales, desmontes, relaves y escorias; por plantas de extracción y de beneficio de
minerales; por subestaciones y líneas eléctricas y de comunicación, canales, tranques,
cañerías, habitaciones, construcciones y obras complementarias; ya los gravámenes
de tránsito y de ser ocupados por caminos, ferrocarriles, cañerías, túneles, planos
inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro medio que sirva para
unir las labores de la concesión con los caminos públicos, establecimientos de
beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos de embarque y centros de consumo".
El Tribunal Constitucional, en la misma sentencia considerada, ha tenido
oportunidad de pronunciarse sobre las particularidades de las servidumbres mineras,
cuyos considerandos pertinentes reproducimos a continuación:
"Décimo tercero. Que, no obstante, las servidumbres mineras son de dos tipos.
De un lado, están las que gravan los predios superficiales en materia minera; éstas son
72 Sentencia del tribunal Constitucional, Rol N° 1284-08-INA, de veinticuatro de septiembre

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- - - - - - - - - - C A P í T U L O VI' EL DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
reguladas por el Código de Minería en sus artículos 120 y siguientes. Delotro, están las
que gravan unas concesiones mineras en fovor de otras, las que se encuentran reguladas
en los artículos 126y siguientes del Código de Minería.
De inmediato salta a la vista que lo particular de la servidumbre minera es que
el predio dominante no es una "casa o heredad': como establece el Código Civil, pues
puede beneficiar a una concesión minera, a un establecimiento de beneficio o al ejerci-
cio de catar y cavar. Y los predios sirvientes, es decir, los gravados con la servidumbre,
pueden ser tanto los terrenos superficiales como las concesiones mineras.
Por eso, la doctrina del Derecho Minero señala que las servidumbres mineras son
"los gravámenes que se constituyen en virtud de la ley sobre un predio superficial en
utilidad de una concesión minera, de un establecimiento de beneficio o del ejercicio
de la focultad de catar y cavar, o sobre una concesión minera en utilidad de otra o de
un establecimiento de beneficio. Por cierto, el predio sirviente y el dominante deben
pertenecer a distintos dueños" (Ossa Bulnes, Juan Luis; Tratado de Derecho de Minería;
T II; Edit. Jurídica; Santiago, 2007; pág. 462).
Décimo cuarto. Que las servidumbres mineras que gravan el terreno superficial,
tienen las características propias de las servidumbres civiles: son gravámenes (un predio debe
soportar la ocupación o el tránsito); constituyen un derecho real (se imponen a un predio);
son derechos inmuebles {se ejercen sobre un predio}; son accesorias (no existen sin elpredio
a que pertenecen y se extinguen cuando se extingue la concesión minera a que sirven).
Lo anterior no implica que no tengan singularidades. Estas son, en primer lugar,
el que sean servidumbres legales, pues las regula el legislador. En este sentido, se imponen
a quienes deben soportarlas; son obligatorias.
En segundo lugar, son esencialmente transitorias, no perpetuas. Este carácter lo
establecen expresamente tanto el artículo 19 como el 124 del Código de Minería. El
primero dispone que la focultad de catar y cavar permite, de un lado, la focultad "de
examinar la tierra y la de abrirla para investigar':' del otro, foculta para "imponer
transitoriamente sobre los predios superficiales las servidumbres que sean necesarias para
la búsqueda de sustancias minerales': "La duración de tales servidumbres no excederá
de seis meses, contados desde la iniciación de su ejercicio ': El artículo 124, por su lado,
señala que "las servidumbres son esencialmente transitorias':
En tercer lugar, no son inmodificables, pues pueden ampliarse o restringirse,
según lo requieran "las actividades propias de la respectiva concesión" (artículo 124
del Código de Minería).
En cuarto lugar, están afectas a un fin determinado. De acuerdo al mencionado
artículo 124 del Código de Minería, "no podrán aprovecharse en fines distintos de
aquellos propios de la respectiva concesión (...) y para los cuales hayan sido constituidas,
y cesarán cuando termine ese aprovechamiento (. ..) ': Lo mismo señala el artículo 8°
inciso quinto, de la LOCCM La servidumbre se puede imponer "desde la constitución
de la respectiva concesión" (artículo 120 del Código de Minería).

En quinto lugar, la constitución de las servidumbres mineras, su ejercicio y el

monto de las respectivas indemnizaciones se regulan de dos maneras en el artículo 123
del Código de Minería y en el inciso cuarto del artículo 8° de la LOCCM Una de
aquellas formas de regulación queda determinada por el acuerdo de los interesados
que conste en escritura pública. En la servidumbre que analizamos en este caso, son
interesados el dueño del predio que soporta el gravamen y el titular de la concesión.
El "concesionario tendrá derecho a imponer las servidumbres" (artículo 109, Código
de Minería); "los titulares de concesiones mineras tienen derecho a que se constituyan
las servidumbres convenientes a la exploración y explotación mineras" (artículo 8°,
LOCCM). Por otra parte, en caso de desacuerdo, dicha regulación queda determinada
por resolución judicial dictada en procedimiento sumario (artículo 234, Código de
Minería). De conformidad al artículo 125 del Código del ramo, "mientras se tramita
el juicio respectivo, el juez podrá autorizar al solicitante para hacer uso, desde luego,
de las servidumbres pedidas, siempre que rinda caución suficiente para responder de
las indemnizaciones a que pueda estar obligado. ':
Para que sean oponibles a terceros, las servidumbres "deberán inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces, o del de Minas,
en su caso" (artículo 123, inciso segundo, Código de Minería). ".73
El Tribunal Constitucional se detiene en el análisis de una de las particulari-
dades de las servidumbres mineras que las distinguen de las servidumbres civiles,
su carácter transitorio y su posibilidad de extensión o de reducción:
"CUADRAGESIMOPRIMERO. Que ésta es una de las características que distin-
guen a la servidumbre minera de la servidumbre civil, por regla generalfija y perpetua.
En cambio, la servidumbre minera es esencialmente transitoria y no es fija (Lira, 5.;
ob. cit.; pág. 177; Uribe, A.; ob. cit.; pág. 240).
Su mutabilidad se justifica por los cambios de intensidad y de ubicación de las
faenas mineras (Ossa, JL.; ob. cit.; pág. 463). "La falta de fijeza de la servidumbre
minera se debe a que esta clase de servidumbre no tiene otro objeto que facilitar al
minero los medios necesarios para efectuar una cómoda explotación de la mina. Si
aumenta la explotación, hay derecho para pedir la ampliación de la servidumbre, si
dicho aumento para que sea cómodo exigiere o requiriere tal ampliación; si, en cambio,
disminuye la explotación por falta de mineral, restricción del mercado, o cualquier otra
causa, se puede exigir o pedir la restricción de la servidumbre, o su extinción" (Uribe,
A.; ob. cit.; pág. 241).
La justificación de este derecho se fonda, entonces, en que las servidumbres "no
podrán aprovecharse en fines distintos de aquellos propios de la respectiva concesión"
(artículo 124, CM). Están concebidas para "facilitar la conveniente y cómoda" (ar-
de dos mil nueve, considerandos 13°-14°.
244 LlBROTECNIA®
tículo 120 del CM) utilización y goce de la concesión. El concesionario, de acuerdo

a la Constitución, debe "desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés
público que justifica su otorgamiento" (artículo 19 N° 24, inciso séptimo). Ello obliga
a su ajuste 'á la actividad propia de la respectiva concesión" (artículo 124 del CM).
En tal sentido, la adecuación de la servidumbre a la realidad de la exploración o
explotación puede ser solicitada tanto por el dueño del predio que soporta el gravamen
como por el titular de la concesión.
CUADRAGESIMOSEGUNDO. Que la alteración de la servidumbre implica,
por un lado, ampliar o reducir las indemnizaciones que se establecieron por el juez
o que se pactaron (Gómez, 5.; ob. cit.; pág. 238). Recordemos que la indemnización
cubre "todo perjuicio que se cause al dueño de los terrenos o a cualquier otra persona"
(artículo 122, CM).
Del otro, que dicha modificación debe someterse a los mismos trámites de su
establecimiento. Es decir, concordar con el dueño del predio sus condiciones; en caso de
no lograr ese acuerdo, cualquiera de los interesados puede recurrir al juez.
En caso que se recurra aljuez, éste puede, a petición del concesionario y mientras se
tramita el juicio, y siempre que se rinda caución suficiente para responder de las indem-
nizaciones, autorizarlo para hacer uso de la ampliación de la servidumbre (artículo 125).
En todo caso, la ampliación o reducción sólo se constituye previa determinación
del monto de la indemnización (artículo 122). ".74
No obstante que las servidumbres mineras son sólo limitaciones al dominio
del predio superficial, tales limitaciones otorgan derecho a indemnización, de
acuerdo a las regulaciones legales establecidas, tal como lo resuelve el Tribunal
Constitucional en la sentencia que estamos considerando:
"Vigésimo primero. Que, a pesar de que la servidumbre minera sólo constituye
una limitación al dominio -ya que permanece el dominio del predio superficial en
manos de su dueño y no hay ningún desplazamiento patrimonial sino sólo la generación
de la obligación de soportar la servidu m bre-, y que por lo mismo no sería indemnizable
de acuerdo a la regla general dispuesta en el artículo 19 N° 24, inciso segundo, de la
Constitución, tanto la LOCCM como el Código de Minería condicionan el estableci-
miento de la servidumbre a una previa determinación del monto de la indemnización
por todo perjuicio que se cause al dueño de los terrenos . .. o a cualquier otra persona"
(artículo 122 del Código de Minería). La indemnización puede pagarse "de una sola
vez o en forma periódica" (artículo 123, CM).
Dicha posibilidad indemnizatoria se explica por la convocatoria o remisión que
la Constitución hace a la ley al momento de establecer las servidumbres mineras. Es
el legislador el que debe establecer "las obligaciones y limitaciones" para "facilitar la

de dos mil nueve, considerandos 41 °-42°.
DERECHOS FUNDAMENTALES YGARANTÍAS CONSTITUCIONALES· Tomo 4 245

- - - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ - - - - - - - -
exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas': El legislador consideró que,

a pesar de la naturaleza de la limitación al dominio, debía existir indemnización. Sin
esa remisión expresa efoctuada por el constituyente, el legislador habría excedido lo que
corresponde a una limitación a la propiedad, por esencia no indemnizable.
Vigésimo segundo. Que la expresión "previa determinación" que utiliza el
mencionado artículo 122 del Código de Minería, se aplica tanto si la servidumbre se
constituye por acuerdo o por resolución judicial. Su monto debe constar en la escritura
pública o en la resolución judicial respectiva. Distinto es el pago de la indemnización;
éste puede hacerse mediante una suma alzada que la cubra íntegramente de una vez, o
puede pactarse o determinarse un pago en cuotas periódicas. Dicha periodicidad queda
entregada al acuerdo de las partes o a la discrecionalidad deljuez; pueden ser, por ejem-
plo, cuotas semanales, mensuales, anuales. No necesita, entonces, pagarse al contado.
El monto de la indemnización cubre "todo perjuicio que se cause al dueño de los
terrenos': Incluye, por tanto, el daño patrimonial y el daño moral. y no se limita al
valor del terreno ocupado, pues se habla de "todo perjuicio':
El beneficiario de la indemnización es, por regla general, el dueño del predio
que sufre el gravamen. Sin embargo, puede beneficiar también a terceros que tienen
derechos sobre el predio (por ejemplo, un acreedor hipotecario). El que debe soportar
la indemnización, por su parte, es el titular de la concesión.
Vigésimo tercero. Que, como se observa, la indemnización tiene suficientes garan-
tías. Por de pronto, el hecho que deba pactarse o determinarse por eljuez con la consti-
tución de la servidumbre, con la excepción anotada (decisión judicial y previa caución
suficiente) evita que se dilate su pago o que se sujete a la obtención de rentabilidades
de la exploración o explotación. Enseguida, su monto se determina de mutuo acuerdo
o poreljuez. A continuación, la indemnización abarca o comprende "todo perjuicio':
Vigésimo cuarto. Dicha indemnización ha sido consagrada siempre en nuestro
ordenamiento jurídico. Así, el Código de 1888 señalaba que "la servidumbre se consti-
tuirá previa indemnización no sólo del valor del terreno ocupado, sino de todo perjuicio,
ya se cause éste a los dueños de los fundos superficiales, ya a cualquier otro" (artículo
6°, inciso tercero). El Código de 1932, por su parte, disponía que las servidumbres 'se
constituirán previa indemnización de todo perjuicio que directa o indirectamente se
causare a los dueños de los terrenos, o a cualquiera otra persona': 75
3.2.1.2. Las garantías del predio sirviente de una servidumbre minera. Fi-
nalmente, debemos establecer que el predio sirviente de una servidumbre minera
tiene cuatro garantías de su propiedad, las cuales se encarga de precisar el Tribunal
Constitucional:
7' Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 1284-08-INA, de veinticuatro de septiembre
de dos mil nueve, considerandos 21 °_24°.
246 LIBROTECNIA®
- - - - - - - - - - CAPiTULO VI' El DERECHO DE P R O P I E D A D - - - - - - - - - -
Trigésimo octavo. Que ahora estamos en condiciones de hacernos cargo de la

impugnación que hace la actora, en el sentido de que se la priva del dominio de drboles
plantados y se impide el uso de un inmueble para un destino lícito.
Este Tribunal no comparte dicho alegato, pues estamos frente a una limitación
al dominio donde el dueño del predio, conservando la titularidad del dominio, tiene
cuatro garantías en su favor, que prdcticamente eliminan o reducen al mínimo cual-
quier arbitrariedad o abuso.
En primer lugar, el afectado tiene la garantía indemnizatoria. Para constituir la
servidumbre, por mutuo acuerdo o por sentencia judicial el afectado tiene derecho a que
se le pague "por todo perjuicio que se cause al dueño de los terrenos': Con ello, se garantiza
una justa compensación, que cubre tanto el daño moral como el daño patrimoniaL Dicha
indemnización procede a pesar de que la servidumbre es una limitación al dominio.
En segundo lugar, el afectado tiene la garantía de la naturaleza de las servi-
dumbres. Estas "son esencialmente transitorias': cesando "cuando termine ese apro-
vechamiento'; y "no podrdn aprovecharse en fines distintos de aquellos propios de la
respectiva concesión':
En tercer lugar, el dueño de un terreno plantado con drboles y vides tiene el derecho
a "veto': pues puede oponerse a que se constituyan servidumbres, sin que su permiso
pueda ser suplido por el juez u otra autoridad.
Finalmente, el afectado tiene la garantía jurisdiccional. Las servidumbres se cons-
tituyen de común acuerdo; si éste no se logra, es eljuez el que la establece. De este modo,
el dueño del predio superficial tiene la posibilidad de hacer valer sus derechos ante un
tribunal con todas las garantías de un racional y justo procedimiento (bilateralidad,
presentar pruebas, interponer recursos, etc.). ".76
3.3. Las sustancias concesibles y no concesibles
A su vez, la regla constitucional del artículo 19 N° 24, inciso séptimo de la

Constitución, establece un título competencial que habilita al Estado para regular y
otorgar concesiones mineras, al determinar que "Corresponde a la ley determinar qué
sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos
líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación.
Dichas concesiones se constituirdn siempre por resolución judicial y tendrdn la duración,
conferirdn los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrd
el cardcter de orgdnica constitucional'.
Quedan excluidas por expresa disposición constitucional del régimen de conce-
siones mineras los hidrocarburos líquidos o gaseosos. A su vez, el artículo 50 del Código
~{, Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 1284-08-INA, de veinticuatro de septiembre


~~~--------- HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ ~~--~~-----
de Minería determinó que además de los hidrocarburos líquidos y gaseosos, no son

concesibles, las sustancias que se encuentren en las aguas marítimas sometidas a la
jurisdicción nacional, excepto aquellas que se encuentren en el subsuelo de las aguas
sujetas a jurisdicción nacional cuando se tenga acceso a ellas por túneles desde tierra;
los yacimientos que se encuentran situados en todo o parte en zonas declaradas por
la ley como de importancia para la seguridad nacional, y finalmente, no es concesible
el litio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3°, inciso 4° de la Ley Orgánica
Constitucional de Concesiones Mineras, sustancias minerales que, como lo establece
la Carta Fundamental, en su artículo 19 N° 24, inciso 10°, quedan sujetos a un régi-
men jurídico diferente: "La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos
que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por
el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos
especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la
República fije, para cada caso, por decreto supremo'~
3.4. La exploración, explotación y beneficio de sustancias minerales

no concesibles por el Estado mismo a través de sus empresas, por
concesiones administrativas y por contratos de operación
La concesión administrativa constituye un acto de autoridad por el cual el

Estado determina delegar su derecho de exploración o explotación de yacimientos
mineros no concesibles en beneficio de particulares, imponiéndoles condiciones
que salvaguardan el interés general. Ellas constituyen contratos de adhesión y se
confieren por la autoridad administrativa. ~7
El contrato de operación constituye una especie de arrendamiento de servicios
entre el Estado y un contratista, a través del cual este último se obliga a explorar
y explotar un yacimiento minero a nombre del Estado, comprometiéndose este
último a pagar al contratista un precio en dinero o en minerales.
El Presidente de la República a través de un decreto supremo, en cada caso
específico regulará las formas de exploración, explotación y beneficio de los ya-
cimientos mineros a través de contratos de operación o concesiones administra-
tivas. Asimismo, en el caso de que tales concesiones o contratos de operación se
hayan concretado respecto de yacimientos mineros ubicados en zonas declaradas
de importancia para la seguridad nacional, el Presidente de la República puede
ponerles término en cualquier tiempo, sin expresión de causa, indemnizando el
daño patrimonial efectivamente causado.
7
7 VERDUGO, MARIO; PFEFFER, EMILIO; NOGUEIRA, HUMBERTO. Derecho Constitucional, tomo 1,
reimpresión de segunda edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 318.
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Cuando el Estado decide explorar y/o explotar por sí yacimientos mineros,

dicha actividad deberá realizarla a través de empresas del Estado, como lo deter-
mina el artículo 4° del Código de Minoría, sometiéndose a las reglas fijadas por
el artículo 19 N° 22 de la Carta Fundamental.
3.5. Las concesiones mineras
Respecto de las sustancias minerales concesibles, la Constitución entrega al

legislador orgánico constitucional la tarea de determinarlas, respecto de lo cual la
Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, en su artículo 3°, inciso
2°, determinó que "Son concesibles, y respecto de ellas cualquier interesado podrá
constituir concesión minera, todas las sustancias minerales metálicas y no metálicas
y, en general, toda sustancia fósil, en cualquier forma en que naturalmente se pre-
senten, incluyendo las existentes en el subsuelo de las aguas marítimas sometidas
a la jurisdicción nacional que tengan acceso por túneles desde tierra".
Las sustancias minerales concesibles se exploran y explotan a través de las
. .
concesIOnes mmeras.
La concesión minera se encuentra definida en el artículo 2°, inciso l° del
Código de Minería, el cual precisa que "es un derecho real e inmueble; distinto e
independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño,
oponible al Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible, susceptible
de hipoteca y de otros derechos reales, y en general de todo acto o contrato; y
que se rige por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que
contraríen disposiciones de la Ley orgánica constitucional o del presente Código".
Como establece la Carta Fundamental en su artículo 19 N° 24, inciso 7°, "La
concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido
por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa
obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o
de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso, dichas causales
y sus eflctos deben estar establecidas al momento de otorgarse la concesión."
ASÍ, es la propia Constitución la que establece la técnica concesional minera,
la cual queda determinada por las sustancias mineras que pueden ser objeto de ellas
(según su naturaleza o su ubicación, conforme dirá la Ley Orgánica Constitucional
sobre Concesiones Mineras). Dichas concesiones mineras se otorgan judicialmente,
lo que las distingue de las concesiones mineras administrativas.
3.5.1. LAs DIFERENCIAS ENTRE CONCESIONES MINERAS JUDICIALES y CONCESIONES

MINERAS ADMINISTRATIVAS. La concesión minera judicial es otorgada por el Poder
Judicial, mediante los tribunales ordinarios de justicia en procedimiento no con-
tencioso seguido ante ellos, sin intervención decisoria alguna de otra autoridad o
persona, a diferencia de la concesión minera administrativa que es otorgada por el

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Poder Ejecutivo, mediante el Ministerio o empresa del Estado que corresponda, en

procedimiento licitatorio, que se decide por la misma Administración.
La concesión minera judicial es un acto unilateral, que da origen y otorga
en dominio un derecho real, inmueble, sobre un ámbito espacial determinado,
transferible y transmisible, susceptible de hipoteca y otros derechos reales; sujeto
en general a la legislación minera pero, supletoriamente, a las leyes civiles. En con-
traste, la concesión minera administrativa, es un contrato público, bilateral, que da
origen a derechos personales, muebles, no sobre un ámbito espacial determinado
de igual modo que las judiciales, intuito personae (es decir, por regla general, in-
transferible e intransmisible), no susceptible de hipoteca ni otros derechos reales
(salvo norma legal especial); sujeto en general a la legislación administrativa y sólo
supletoriamente a las leyes civiles.
La concesión minera judicial es oponible al Estado y de duración indefinida
(salvo la concesión para explorar, que es temporal). En caso de privación legal o de
hecho de las facultades inherentes a la concesión, se indemniza el daño patrimonial
efectivamente causado, que consiste en el valor comercial de las facultades de iniciar
y continuar la extracción y apropiación de minerales, que, en caso de desacuerdo,
se define por peritos, calculando, sobre la base de las reservas de sustancias conce-
didas que el expropiado demuestre, el valor presente de los flujos netos de caja de
la concesión; a su vez, la concesión minera administrativa es revocable por decisión
unilateral de la Administración y/o de duración temporal. En caso de término de
la concesión, por regla general, no hay derecho a indemnización.
Tratándose de concesiones mineras judiciales, los conflictos sólo pueden
procesarse ante los tribunales ordinarios de justicia, en caso de caducidad o extin-
ción del derecho de concesión, a diferencia de lo que ocurre con las concesiones
administrativas, en las cuales se puede accionar por la vía administrativa jerárquica,
contralora o judicial especial, arbitral u ordinaria.
En resumen puede señalarse la existencia de estatutos jurídicos diferentes
para las concesiones mineras judiciales y administrativas, lo que implica que no
es posible administrativizar la concesión judicial, como tampoco judicializar la
concesión administrativa. Ello, en todos y cada uno de sus respectivos aspectos.
El núcleo constitucionalmente garantizado de una concesión minera judi-
cial, radica en que la concesibilidad judicial depende de la sustancia mineral, por
naturaleza o ubicación.
La concesión minera sobre sustancias concesibles se constituye siempre por
resolución judicial. No es posible que indirectamente o en forma mediata, otra
autoridad o persona diversa del juez ordinario, resuelva en la práctica sobre la
constitución de una concesión minera, o sobre un aspecto de ella, menos aún fuera
del procedimiento judicial destinado a ese objeto. Esta perspectiva es reiterada
por la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras en su artículo 5°, el
cual determina que "Las concesiones mineras se constituirán por resolución de los
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tribunales ordinarios de justicia, en procedimiento seguido ante ellos y sin interven-

ción decisoria alguna de otra autoridad o persona."; como asimismo, el Código de
Minería en su artículo 34, inciso 1°, "Las concesiones mineras se constituyen por
resolución judicial dictada en un procedimiento no contencioso, sin intervención
decisoria alguna de otra autoridad o persona".
Las concesiones mineras judiciales confieren los derechos que la ley exprese, la
que tiene el carácter de orgánica constitucional. Así, en materia concesional minera,
existe un principio de reserva legal reforzado, que no se satisface sólo con una ley
simple, ni de quórum calificado, sino que debe ser orgánica constitucional. Y tal
ley, como ha determinado el Tribunal Constitucional, por razones sistémicas y de
texto, es una y la misma: la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras. 78
En ese contexto, viola la Constitución toda norma reglamentaria que regule lo
pertinente a conferir u otorgar derechos inherentes a la concesión minera judicial.
Asimismo, la norma reglamentaria tampoco puede crear competencias y proce-
dimientos meramente administrativos, para dicho fin, siendo inconstitucional la
norma administrativa que así lo determine.
3.5.2. LA CONCESIÓN MINERA JUDICIAL TIENE UNA EXTENSIÓN TERRITORIAL-

MENTE DELIMITADA. La facultad de explorar, extraer y apropiarse de determinadas
sustancias concesibles, es el núcleo conceptual básico de una pertenencia minera, la
que está determinada espacialmente, ya que sólo puede constituirse en un espacio
geográfico delimitado. En efecto, así lo señala el artículo 3°, inciso 1° de la Ley
orgánica Constitucional de Concesiones Mineras: "Las facultades conferidas por
las concesiones mineras se ejercen sobre el objeto constituido por las sustancias
minerales concesibles que existen en la extensión territorial que determine el Código
de Minería, la cual consiste en un sólido cuya profundidad es indefinida dentro
de los planos verticales que la limitan". La Ley confiere el derecho a aprovechar
las sustancias minerales correspondientes, dentro de una extensión territorial que
se determine conforme al Código de Minería, al cual le cabe precisar ese espacio;
dicho Código no puede delegar su competencia en la potestad reglamentaria.
3.5.3. LA OBLIGACIÓN DEL CONCESIONARIO DE DESARROLLAR LA ACTIV1DAD QUE

SATISFAGA EL INTERÉS PÚBLICO. La norma constitucional del inciso 7° del artículo 19
N° 24 de la Constitución, precisa la obligación del dueño de desarrollar la actividad
necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento; lo que dice
relación tanto con la explotación material de la pertenencia, en conexión con un
régimen de amparo bajo sanción de caducidad, y también con la actividad procesal
que sea necesario realizar, para mantener la concesión minera en condiciones aptas
7< Sentencia de 9 de noviembre de 1981, causa rol N° 5, en: www.tribunalconstitucional.cl
DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 25 1

para su explotación. Tal actividad procesal es comprensiva de la correspondiente,

entre otras materias, a un procedimiento de catastro.
3.5.4. LAs CAUSALES DE CADUCIDAD DE LAS CONCESIONES MINERAS. Las causales

de caducidad de las concesiones mineras son:
a) la declaración de terreno franco, la que es formulada por el tribunal respecto
de aquella concesión minera que ha sido sometida a remate público por el no pago
de la respectiva patente, no habiendo en dicho remate postores;
b) la no inscripción de la concesión minera en el registro dentro del plazo
determinado por la ley;
c) el someter a explotación una concesión minera otorgada sólo para explo-
ración.
3.5.5. LAs CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN MINERA. Las causales de

extinción de concesiones mineras son a) la renuncia a la concesión por parte del
concesionario; y b) su transferencia a un tercero.
3.5.6. EL SISTEMA DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS SOBRE CONCESIONES

MINERAS. La Constitución cierra el tratamiento de las minas con un mecanismo
de solución de todo tipo de controversias que se produzcan respecto de la cadu-
cidad o extinción del dominio de la concesión. Señala el artículo 19, número 24,
inciso 8 0 , de la Constitución que: "Será de competencia exclusiva de los tribunales
ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que
se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán
resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la
declaración de subsistencia de su derecho':
De acuerdo con dicha regulación constitucional existe un monopolio juris-
diccional, una plenitud del contencioso minero, que queda radicado constitucio-
nalmente sólo ante los tribunales ordinarios de justicia, en materias de extinción de
concesiones; las que, en la práctica, son todas las concesionales, las cuales directa
o indirectamente, repercuten en extinción de concesiones. Así, por ejemplo, las
cuestiones de caducidad por desamparo o infracción de plazo fatal, prescripción
extintiva de la acción de nulidad y nulidad propiamente tal, de oposición a la
solicitud de mensura o de oposición a la constitución de pertenencia, o las deri-
vadas del procedimiento de catastro, son todas materias de competencia judicial
ordinaria, porque en forma directa o indirecta repercuten o pueden repercutir en
la extinción, total o parcial, de una concesión minera, constituida o en trámite;
lo mismo ocurre con aporte voluntario de coordenadas, especialmente si hay in-
tereses controvertidos, ya que se encuentra en juego el derecho constitucional a la
jurisdicción y al debido proceso.
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Así, solo los tribunales ordinarios, dentro del ámbito competencial fijado,
están llamados a conocer y resolver estas materias, quedando excluido y prohibido
constitucionalmente los tribunales especiales. Asimismo, la Corte Suprema de
Justicia ha resuelto en base a dicha norma constitucional que no pueden existir
tribunales arbitrales concesionales, anulando precisamente un arbitraje en materia
de estacas salitreras entre empresas relacionadas con COSAYACH, por falta de
competencia y jurisdicción. 79
4. EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LAS AGUAS
La Constitución Política de la República, en su artículo 19 N° 24, inciso

final establece el régimen de propiedad de las aguas, en los siguientes términos:
"Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos':
La Constitución en la disposición señalada no reconoce un derecho de pro-
piedad de las aguas, ya que ellas son bienes nacionales de uso público, lo que el
ordenamiento asegura a los particulares es sólo un derecho de aprovechamiento
de aguas. Así lo regula expresamente el artículo 5° del Código de Aguas, las aguas
"son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de apro-
vechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código':
Como ya sabemos los bienes nacionales de uso público pertenecen, según
determina el Código Civil en su artículo 589, a la nación toda. Ellas se encuentran
fuera del comercio humano y no son susceptibles de apropiación privada. Así lo
determina también el artículo 5° de derecho de aguas: "Las aguas son bienes na-
cionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de
ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código':
Siendo las aguas un bien nacional de uso público respecto del cual a los
particulares se confiere por acto de autoridad solamente un derecho real de apro-
vechamiento y no un derecho de propiedad sobre las aguas mismas.
El derecho de aprovechamiento sobre las aguas, lo define el artículo 6° del
Código de Aguas como "un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el
uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe
este Código". El inciso segundo del mismo artículo agrega que: "El derecho de
aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar,
gozar y disponer de él en conformidad a la ley".
70 Véase, por todos, sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en los autos de recurso de
queja rol N° 1.1 09/89, de fecha 21 de junio de 1990, en la causa arbitral "Sociedad Legal Minera
San Enrique del Alto San Antonio con Sociedad Legal Minera La Unión de Tarapacá".

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A su vez, el artículo 20 del Código de Aguas establece que "El derecho de

aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de
los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción': Agregando,
el artículo 23 del mismo Código: "La constitución del derecho de aprovechamiento
se sujetará al procedimiento estatuido en el párrafo 2° del Título L del Libro JI de
este Código". Finalmente, debe considerarse que en el párrafo 2° antes aludido,
denominado, "De la constitución del derecho de aprovechamiento", se contiene
un conjunto de preceptos relativos a dicha materia.
Así puede sostenerse que el derecho de aprovechamiento sobre las aguas es
un derecho real que se constituye originariamente por un acto de autoridad, con-
forme al procedimiento establecido en el Código de Aguas, el cual concluye con la
resolución constitutiva del derecho, la que debe reducirse a escritura pública y debe
inscribirse en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Mientras el derecho de aprovechamiento de aguas no se constituya de acuerdo a
las normas establecidas en la ley, tal derecho no existe.
Como explicita claramente el inciso final del artículo 19 N° 24, el consti-
tuyente entrega al legislador el régimen constitutivo originario de las aguas, a su
vez, el vocablo "ley': que utiliza la Carta Fundamental debe entenderse como ley
común, como expresamente lo ha resuelto también el Tribunal Constitucional:
"] o. (. ..) Como puede apreciarse el constituyente con meridiana claridad ha
entregado a la "ley': sin calificativos, la regulación o constitución del derecho (de
aprovechamiento) sobre las aguas y, en consecuencia, el intérprete debe entender que
tal ley es la ley común u ordinaria, tanto porque cuando la Constitución se refiere a
la "ley" sin adjetivos se entiende que es la ley común, como porque dicha clase de leyes
representan la regla general en nuestro Código Político, constituyendo las leyes inter-
pretativas, las orgánicas constitucionales y las de quórum calificado la excepción dentro
de la denominación genérica de ley. Cabe hacer presente, además, el carácter especial
de esta reserva legal que sólo se vincula con la materia específica del reconocimiento y
constitución de los derechos sobre las aguas, naturaleza particular que, conforme a la
hermenéutica jurídica, tiene aplicación preftrente sobre cualquier otra norma general,
entre las cuales se cuenta, desde ya, el artículo ]9, N° 23, de la Constitución, que se
refiere a toda clase de bienes. A igual conclusión nos conlleva el artículo 60, N Jo, de
la Carta Fundamental, al expresar que sólo son materias de ley ordinaria "Las que son
objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra': pues las normas del
proyecto en estudio, es claro que son propias del Código de Aguas;
] ] 0. Que la circunstancia que sea una ley común u ordinaria la que debe normar
el estatuto jurídico aplicable al reconocimiento y constitución del derecho de aprove-

chamiento sobre las aguas, no significa en manera alguna debilitar la adquisición
originaria de tal derecho, pues esa ley común al igual que la ley de quórum calificado
debe respetar la preceptiva constitucional en su consagración legislativa concreta. En
consecuencia, cualquier temor que pudiera tenerse .frente al hecho de que sea una ley
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comUl/ y no de quórum caitficado la que legisle sobre la materia en estudio resulta

injustificado, habida consideración que tanto una como otra deben estar conformes con
la Carta Fundamental para tener plena validez jurídica;
(. .. )
15°. (. .. ) Tampoco se aplica la reserva legal de quórum calificado, al procedi-
miento de adquisición del derecho de aprovechamiento, pues éste tiene un estatuto
especialpropio de ley común, según lo prescribe el tantas veces citado artículo 19, N° 24,
de la Constitución. Por último, queda también en claro que una vez constituido el
derecho de aprovechamiento de acuerdo a la ley, esto es, cuando el referido derecho de
aprovechamiento nace a la vida jurídica, cualquier limitación que quiera imponerse
a la adquisición de ese derecho deberd ser regulada por una ley de quórum calificado;
16°. Que corolario de lo expuesto en el considerando precedente, es que los artículos
del proyecto cuestionado relativos, a la solicitudpara adquirir originariamente el derecho
de aprovechamiento, a la tramitación de dicha solicitud ya la resolución de la Admi-
nistración, mediante la cual se constituye el derecho de aprovechamiento sobre las aguas,
no quedan comprendidas en aquella regla del artículo 19, N° 23, de la Constitución,
que exige quórum calificado. Sostener lo contrario conduce a la inconsecuencia, que
no es dable suponer al Constituyente, que el precepto estaría expresando que mediante
una ley de quórum calificado se puede imponer limitaciones a la adquisición de bienes
nacionales de uso público como tales, en circunstancias que dichos bienes no pueden
ser objeto de propiedad privada;
(. . .)
18°. Que finalmente, cualquiera sea el dmbito que se conceda a la disposición
contenida en el numeral 23 del artículo 19 de la Constitución, él no puede interferir
la preceptiva que regula el singular derecho de aprovechamiento de las aguas, que
como ya se ha dicho, tiene un estatuto especial, normado por ley ordinaria, conforme
lo dispuso el constituyente; ': 80
El derecho de propiedad sobre las aguas admite, como en cualquier otro tipo
de propiedad, limitaciones específicas en razón de la función social de ella. Así lo
ha reconocido expresamente el Tribunal Constitucional, el cual sobre la materia
ha determinado:
"QUINTO. Que, por otra parte, la naturaleza del derecho de propiedad sobre
las aguas no permite sostener que esté exento de restricciones, cargas o limitaciones en
razón de la función social de la propiedad, mds aún cuando el propio Código que las
regula establece, en su artículo 5°, que las aguas son bienes nacionales de uso público
sobre los cuales se puede constituir derechos de aprovechamiento, definidos en el artículo
so Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 260, de trece de octubre de mil novecientos
noventa y siete, considerando 10°, 11 ° Y 18°.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTfAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 255

6° del mismo Código como "un derecho real que recae sobre las aguas': que "consiste
en el uso y goce de ellas";
SEXTO. Que, de lo razonado mds arriba, debe concluirse de manera nítida que
el derecho de propiedad, en general y en particular el derecho de propiedad sobre las
aguas, reconoce como límite su función social, en virtud de la cual se pueden establecer
limitaciones específicas al mismo. Es del caso recordar que la propia Carta Fundamental
señala, en el numeral 8° de su artículo 19, que es deber del Estado velarpor que el derecho
al medio ambiente libre de contaminación no sea afectado, en tanto que el numeral
24° del mismo artículo entiende que la fonción social de la propiedad comprende la
preservación del patrimonio ambiental, dentro de la cual cabe la conservación de los
caudales de aguas, de lo cual deriva el deber del Estado de adoptar todas las medidas
para evitar su agotamiento, en conformidad ademds con el artículo 2°, letra b), de la
Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; ': 81
5. CUESTIONARIO DE TRABAJO
l. Delimite el derecho de propiedad asegurado en nuestro ordenamiento cons-

titucional.
2. Determine el contenido esencial del derecho de propiedad.
3. Determine el sentido y alcance de la función social de la propiedad.
4. Analice las distintas modalidades que puede adoptar el derecho de propiedad
en nuestro ordenamiento jurídico.
5. Analice los alcances y la perspectiva jurisprudencial que ha sido adoptada por los
tribunales superiores de justicia respecto del derecho de propiedad incorporal.
6. Analice la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Cinco Pensionistas vs. Perú, 28 de febrero de 2003, Serie C N° 98;
Y en el caso Acevedo Buendía y otros ("Cesantes y Jubilados de la Contraloría)
vs. Perú, de 1 de julio de 2009, Serie C N° 210, sobre derecho de propiedad
sobre las pensiones.
7. Analice la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre limitaciones del
dominio y privación del dominio.
8. Analice la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre indemnizaciones
por afectación del derecho de dominio.
9. Analice los alcances de la doctrina sobre limitaciones expropiatorias desarrollada
por el Tribunal Constitucional.
81 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1309-2009-INA, de 20 de abril de 2010,

considerandos 5° y 6°.
256 LIBROTECNIA®
10. Realice un análisis comparativo de los requisitos e indemnización de las ex-

propiaciones en el sistema constitucional y en la Convención Americana de
Derechos Humanos.
11. Analice los aspectos que comprende la indemnización por expropiación en la
doctrina y la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia.
12. Determine el régimen de propiedad minera determinado constitucionalmente.
13. Analice las principales diferencias entre una concesión minera, una concesión
administrativa y un contrato de operación.
14. Analice el régimen jurídico de servidumbres mineras.
15. Analice el régimen constitucional en materia de aguas.
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mismo artículo se encuentra publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia

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"Cesantes y Jubilados de la Contraloría vs. Perú ': de 1 de julio de 2009, Serie C
N° 210.
Sentencias del Tribunal Constitucional

• Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 5, de 9 de noviembre de 1981.
• Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 185, de 28 de febrero de 1994
• Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 184, de 7 de marzo de 1994.

• Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 207 de 10 de febrero de 1995.

• Sentencia del Tribunal Constitucional, roles N°s 245 y 246 acumulados, de 2
de diciembre de 1996.
• Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1141-08-INA, 17 de marzo de
2009.
• Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1215-08-INA, de 30 de abril
de 2009.
• Sentencia del Tribunal Constitucional, rol N° 1260-08 INA, de 7 de mayo de
2009.
• Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1284-08-INA, de 24 de sep-
tiembre de 2009.
• Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1298-2009-INA, de 3 de marzo
de 2010.
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Nogueira Alcala - Derecho de Propiedad (Parte de Su Libro) PDF

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CAPíTULO VI

1. FUENTES DEL DERECHO

Convención Americana sobre Derechos Humanos

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 177

2. DELIMITACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y SUS GARANTíAS

2.1. Contenido y alcance

El texto de la Constitución en el inciso lo del artículo 19 N° 24, asegura

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES· Tomo 4 179

afectación del derecho de propiedad en su contenido esencial viola de modo notorio la

"(.. .) la propiedad privada, en su doble dimensión como institución y como

7 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1298-2009-INA, de tres de marzo de dos

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES· Tomo 4 181

existe un contenido unitario que identifica el derecho de propiedad, el cual está

2.1.1. LA FUNCI6N SOCIAL DE LA PROPIEDAD COMO PARTE DE SU CONTENIDO

Los intereses generales de la nación. Este componente de la función social

10 ROLLA, GIANCARLO, Manuale di Diritto Pubblico, G. Giappicheli Editare, Torino, 2000,

DERECHOS FUNDAfrfENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 183

El Tribunal Constitucional ha asumido en sus sentencias tal perspectiva, a

fundamento jurídico 80°.

2.1.2. PARTICULARIDADES DE LA PROPIEDAD INDÍGENA O DE PUEBLOS ORIGINARIOS.

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES· Tomo 4 185

de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo

14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)

Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES· Tomo 4 187

de la Convención Americana. No obstante, el reconocimiento meramente abstracto o

imposibilitados, por razones concretas y justificadas, de adoptar medidas para devol-

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES· Tomo 4 189

2.1.3. EL DERECHO DE PROPIEDAD SE EJERCE SOBRE DERECHOS ADQUIRIDOS Y

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 191

artículo 19 de la Carta Fundamental y, por ende, la acción de inaplicabilidad debe

nueve, considerandos 19°-23°.

reales y de aquellos personales que emanan de los contratos. En el primer caso, en su

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES· Tomo 4 193

En efecto, en nuestra opinión consideramos erróneo dicho fallo, en la medida

20 En el mismo sentido, SILVA BASCUNÁN, ALEJANDRO, "Comentario a la sentencia del Tribunal

96. a) Primer Punto. En lo que se refiere a si el derecho a la pensión es un derecho

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES· Tomo 4 195

102. En este orden de ideas, el artículo 21 de la Convención protege el derecho de

23 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acevedo Buendía

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 197

semanales, por titular de cuenta de cada entidad financiera- pese a la existencia de

2.2. La garantía constitucional de la reserva de ley

La Constitución precisa la reserva de ley y la competencia únicamente del

26 En el mismo sentido ver, CORDERO QUINZACARA, "La dogmática constitucional de la

El Tribunal Constitucional ha asumido claramente el que el legislador pue-

17 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1298-2009-INA, de 3 de marzo de 2010,

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES· Tomo 4 199

2.2.1. Los ESTÁNDARES DE LA CORTE INTERAMERICANA EN MATERIA DE REGULA-

2.2.2. LIMITACIONES-RESTRICCIONES y PRIVACIONES DEL DOMINIO O PROPIEDAD.

2.2.2.1. Requisitos de la limitación-restricción del derecho de propiedad:

28 Sentencia Corte Suprema de Justicia de 19 de agosto de 1994, considerando 7°, en Gaceta

mente por la Carta Fundamental para establecer limitaciones o restricciones al

30 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1309-2009-INA, de 20 de abril de 2010,

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES· Tomo 4 201

desenvolvimiento espontáneo de una actividad". 32 Así pueden distinguirse tres

De esta clasificación, las limitaciones denominadas básicas o estructurales de

)2 MOHOR A., SALVADOR, "Taxonomía de las limitaciones al dominio y derecho de indemni-

en cambio elfundamento de las limitaciones al dominio lo constituye la función social

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES· Tomo 4 203

Nuestra Carta Fundamental exige como requisitos indispensables para esta-

Esta perspectiva ha sido asumida por nuestro Tribunal Constitucional, cuya

cientos noventa y seis, párrafo 22°.