Abreviaturas

Código de Procedimiento Penal CPP

Código Procesal Penal NCPP

Artículo Art.

Inciso Inc.

Numero identificador weslow Chile NIWCH

Numero identificador legal publishing NILP

1
 Introducción

En esta investigación trataremos la Facultad de no perseverar que tiene de

manera exclusiva el ministerio público a través de sus fiscales en el procedimiento
penal, precisando que corresponde es una de las formas de poner término a la
investigación por no haberse reunido los antecedentes suficientes para fundar
una acusación, siendo necesario el cumplimiento de ciertos requisitos de
procedencia, como lo señala el artículo 170 inciso primero del Código Procesal
Penal (en adelante NCPP) consagrando el principio de oportunidad, el cual limita
la facultad del fiscal, para no investigar la persecución penal o abandonar la ya
iniciada, a determinadas penas aplicables al delito y para el caso de un funcionario
público en el ejercicio de sus funciones, también se nos hace necesario mencionar
el 248 letra c) señalando que una vez declarado el cierre de la investigación por
parte del ministerio público, empezara a correr un plazo de diez días para
comunicar su decisión de no perseverar.

En cuanto a su origen pretendemos dilucidar cuál es la necesidad jurídica

que generó su creación en el NCPP, siendo además necesario poder determinar
en qué momento dentro del procedimiento pueda ejercer tal atribución, es decir, si
es necesario la previa formalización del imputado o basta con la judicialización del
proceso para que el ministerio público pueda practicar así esta facultad. Es así
como la intervención del juez, que tiene la potestad jurisdiccional, y el ministerio
público, la facultad de investigar, juegan un papel relevante.

Cabe señalar que la facultad de no perseverar da ciertos resultados, los

cuales son señalados por la respectiva norma pero, para que produzca sus
efectos es necesario que exista una comunicación previa de tal decisión, en la
cual el juez citara a los intervinientes en el juicio a una audiencia, dándoseles a
conocer tal medida.

2
 Realizada la citación a audiencia producirán plenamente sus efectos que
consagra el artículo 248 inciso final del NCPP, que señalaremos a continuación:

1. Dejar sin efecto la formalización de la investigación

2. Revocación por parte del juez de las medidas cautelares que se hubieren
decretado
3. La prescripción de la acción penal no se verá interrumpida, por lo tanto
continuara corriendo.

Por otra parte existe una discusión en cuanto a la procedencia de la reapertura

del procedimiento debido a que el código no se pronuncia sobre el tema, motivo
por el cual se han creado distintas posturas doctrinarias que desarrollaremos
oportunamente en nuestra investigación.

Por último, en relación con el forzamiento de la acusación, señalaremos cual

es la participación del querellante, sobre el particular, analizaremos el artículo 258
del NCPP en su inciso cuarto.

No quisiéramos terminar sin antes señalar que nuestro tema, al presentar

distintas interpretaciones a la norma, nos ha motivado a ver con mayor claridad la
postura que actualmente es la mayoritaria.

3
CAPITULO I: Antecedentes del tema

1.- Historia de su establecimiento

En el Art. 337 del anteproyecto del antiguo Código de Procedimiento Penal,

que trataba el cierre de la investigación, disponía de tres soluciones para poder
cerrarla.

a) Solicitar la suspensión condicional del procedimiento.

b) Formular acusación.
c) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal, de la causa.

Pero el mensaje del ejecutivo no contempló la solicitud de la suspensión del

procedimiento como una de las vías para poder cerrar la investigación.

Siguiendo la discusión y respectiva tramitación del proyecto en el Senado,

pudieron llegar a un acuerdo en el cual se incorporó otra solución, que sustituye
a la anterior, constando principalmente, que en el momento de encontrarse
cerrada la investigación el fiscal pueda comunicar la decisión de no perseverar en
el procedimiento, fundando que no tiene antecedentes suficientes para formar una
acusación.

Otra discusión que planteó ésta Cámara, tuvo como motivo, la intervención
del juez en relación con la revisión que tendría que realizar con respecto a la
investigación, ya que éstos entendían que si el tribunal la estimaba incompleta,
obligaría al fiscal a realizar las diligencias pertinentes, lo cual no estaría dentro de
las funciones judiciales que le corresponden, porque el único responsable de
manifestarse con respecto a la investigación sería el fiscal, siendo ilógico que se
obligue el juez a intervenir en esta etapa.

4
 Volviendo al anteproyecto, en su Art. 341, el cual establecía causales del
sobreseimiento temporal que debía ser decretado por el juez de garantía, tenía
como primera causal una correspondiente al hecho de que “(…) los antecedentes
reunidos durante la investigación no fueren suficientes para formular acusación y
dicha investigación no pudiere seguir adelante en forma inmediata, habiendo, no
obstante, motivos para esperar el surgimiento de nuevos antecedentes con
posterioridad”.1

En el mensaje que se envió a los Diputados, se planteó la necesidad de

limitar el sobreseimiento temporal, ya que la causal anteriormente señalada era
muy amplia. Es así como en el anteproyecto en su Art. 339, en el proyecto del
ejecutivo el Art. 340 y el Art. 320 del proyecto aprobado por la Cámara, el que
trataba sobre las causales del sobreseimiento definitivo, en su respectiva letra
g)”los antecedentes reunidos durante la investigación no fueren suficientes para
fundar acusación y se encontrara vencido el plazo…, o no existiere,
razonablemente, la posibilidad de surgimiento de nuevos antecedentes que
permiten lograr el esclarecimiento de los hechos investigados”.

La Comisión de Constitución, de Justicia, de Legislación y Reglamento del

Senado eliminó la letra g), fundamentando que la supresión de toda esta causal se
debe, a que ésta pasó a formar parte de una de las alternativas que podía tomar
el fiscal, una vez cerrada la investigación. Otro motivo que dieron, fue acerca del
juicio de valor respecto de la investigación que debía hacer el juez, tarea que no le
corresponde a éste sino que al fiscal.2

1
MATURANA MIQUEL, Cristián, Reforma Procesal Penal. Génesis, historia sistematizada,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, II, p. 359.
2
2º Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, y Reglamento del Senado.

5
 El Ministerio Público también se manifestó con respecto al requisito de faltar
antecedentes suficientes para fundar la acusación, considerándolo desde el
anteproyecto hasta el proyecto aprobado, como una causal que facultaba al fiscal
sólo para solicitar el sobreseimiento y al juez de garantía, para decretarlo, razón
por la cual los legisladores se dieron cuenta que el mérito probatorio de la
investigación para fundar una acusación, por esencia debería ser del órgano
encargado de la investigación penal.

Una institución similar a la facultad de no perseverar no se encuentra en el

derecho comparado ya que en la legislación extranjera sólo la podemos encontrar
como una de las causales del sobreseimiento.

2.- Antecedentes de la Fiscalía Regional

A continuación la Fiscalía Regional, perteneciente a la Región del Biobío,

nos ha otorgado información sobre la aplicabilidad de la facultad de no perseverar,
que ha tenido el ministerio público hace dos años atrás y hasta la fecha, estos
datos han sido actualizados al 13 de noviembre del 2011.3

Antecedentes otorgados por Don Mauricio Lártiga Obal, abogado asesor jefe de La Fiscalía
3

Regional Del Bio-Bio.

6
 Tendencia de la decisión de no perseverar

Año Total Anual

2009 4.174
2010 3.519
2011 3.753
Total 3 años 11.446

A través de estos gráficos podemos concluir que si bien la facultad en el

año 2009 los fiscales recurrieron a ésta en una importante cantidad de
oportunidades, siendo así mayormente utilizada que en los otros años. Pero esto
no significa que su creación no ha sido de utilidad, por que como lo demuestra la
información entregada, esta decisión aun sigue tomándose respecto de los
fiscales cuando se cumple con los requisitos de procedencia.

7
CAPÍTULO II. Estado del Arte: Conceptualización de la facultad de no
perseverar

1.- Concepto

La facultad de no perseverar consiste en la posibilidad que tiene, en forma

única, el órgano encargado de la investigación penal, que responde a la lógica de
un sistema con separación de las funciones investigativas y jurisdiccionales, el
cual decide no continuar con un procedimiento que lleva adelante en contra de
uno o más imputados, por no haberse reunido, durante la investigación,
antecedentes suficientes para fundar una acusación, teniendo como fundamento
legal el Art. 248 letra c).

La titularidad exclusiva y excluyente de la facultad de no perseverar, le

corresponde directamente al Ministerio Público, que es el encargado de la
persecución penal, a través de los fiscales que la componen. Decisión que debe
ser comunicado al juez que está a cargo de la investigación.

Esta facultad la puede ejercer el fiscal toda vez que se encuentre cerrada
la investigación y antes de los 10 días de la procedencia de este cierre, ya que
únicamente dentro de este plazo podrá practicarla. Pero si bien el fiscal toma la
decisión de ejercerla, no basta solo con la determinación si no que, deberá ser
exteriorizada al tribunal y a los demás intervinientes del proceso a través de una
audiencia. La cual se concretará con la citación a una audiencia, que realizará el
juez de garantía, previo requerimiento por parte del fiscal que se encuentra a
cargo de la investigación, momento en que éste dará a conocer de la decisión
tomada.

Señalamos que se trata de una facultad exclusiva del órgano encargado de

la investigación por lo que no requiere del miembro jurisdiccional, su ratificación o
aprobación, sólo bastando el aviso, que se efectuará en los términos señalados
por la legislación procesal penal.
8
 Según el oficio Nº 556, establece que si bien es una facultad, el fiscal de
igual manera deberá someterlo al conocimiento del fiscal jefe de cada fiscalía
local. En los casos en que el delito mereciere pena aflictiva según los hechos
investigados, será necesario que el fiscal regional revise tal determinación.4

Los motivos que establece el Art. 248 c) del CPP deben darse aun cuando,
el fiscal ha realizado diligentemente su labor y que se deberá a razones ajenas el
hecho de que no pueda constar con información suficiente para el éxito de la
persecución penal.

2.- Plazo del cierre de la investigación

El Ministerio Público desde la formalización de la acusación hasta el cierre

de la investigación tiene sólo un plazo de 2 años para investigar, y transcurrido
este tiempo el fiscal deberá ponerle término, pero si no lo hiciere, el imputado o el
querellante pueden solicitar al juez que requiera al fiscal para que proceda al
cierre.

Luego el Tribunal citará a todos los intervinientes a una audiencia y si el

fiscal no comparece o compareciendo se niega a ponerle fin a la investigación, el
juez dictará el sobreseimiento definitivo, resolución que será apelable.

Otra actitud que puede tener el fiscal respecto del interés que tiene el
imputado o querellante para que el fiscal proceda al cierre de la investigación es,
allanarse a la solicitud que se ha hecho.

4
OFICIO FN. Nº 556 del Fiscal Nacional del Ministerio Público a los fiscales regionales y adjuntos
del todo el país, del 18 de noviembre del 2003.Disponible en:
www.ministeriopublico.cl/RepositorioMinpu/archivos/..556%202003.doc [consulta: 3 de septiembre
del 2011]

9
 Posteriormente tendrá un plazo de 10 días para deducir acusación, pero si
transcurrido este plazo éste no ha deducido acusación, el tribunal de oficio o a
petición de los intervinientes citará a una audiencia en el cual dictará
sobreseimiento definitivo de la causa, así lo consagra Art. 247 del CPP.

3.- Requisitos de procedencia

Para que opere la facultad de no perseverar que tiene el ministerio público

en el procedimiento penal es necesario:

1. Que el periodo de investigación que tiene el Ministerio Público para realizar

las diligencias necesarias que determinen la participación punible o
acrediten la inocencia del imputado, se debe encontrar cerrada.
2. El pazo que tiene el fiscal para comunicar su decisión de no perseverar
constará de 10 días, contados desde el cierre de la investigación.
3. El motivo cual invoque el fiscal para tomar la decisión, deberá ser, por no
haber reunido antecedentes suficientes, dentro del periodo de investigación,
para fundar una acusación.

La importancia de la procedencia de estos requisitos que fueron señalados

recién es que su concurrencia debe ser copulativa, es decir, que para que el fiscal
tome la determinación de poder aplicar esta facultad deben existir todas estos
exigencias ya que si no es así, éste no podrá optar por esta forma particular de
poner término al procedimiento penal.

4.- Función que cumple en el proceso

Una de las funciones que cumple esta institución, es que deja sin efecto la
formalización de la investigación, como también la revocación de las medidas

10
cautelares, si no existiera esta posibilidad, el imputado tendría que esperar hasta
que aparezcan las pruebas que jamás se encontrarían para lograr un debido
proceso.

También podemos agregar, que se otorga una salida para no llegar a la

instancia de un juicio, ya que no existen antecedentes suficientes o contundentes
para seguir en la persecución y, para los casos que existan dichas pruebas se
podrá reabrir la averiguación por los mismo hechos y mismo el mismo imputado,
esto puede acontecer porque la facultad no produce cosa juzgada.

Por último, pero este mecanismo es una herramienta que ayuda a la

economía procesal, porque su dictación es una consecuencia de la ausencia de
pruebas o hechos que no ligan al imputado con el delito, para lo cual es inútil
mantener abierta la investigación con los gastos que ello conlleva.

5.- Audiencia de comunicación

Los intervinientes, fundamentalmente el querellante y la víctima, siendo

éstos los que ocasionalmente se podrían ver afectados con la decisión que ha
tomado el fiscal, pueden ejercer en esta instancia sus derechos.

El derecho de la víctima se traduce en que puede ser oída por el fiscal, si

éste lo ha solicitado previamente, siempre y cuando el ministerio público resuelva
adoptar ésta forma de poner término a la investigación anticipadamente.

La única manera en que el querellante puede ejercer su derecho, sólo

puede consistir en poder solicitar al juez de garantía que lo faculte para sostener
por sí mismo la acusación, en los términos que hayan sido establecidos por el
ministerio público, a través del forzamiento de la acusación, mecanismo
contemplado en el Art. 258 del CPP.5

11
6.- Efectos

Una vez que ha sido comunicada, la facultad de no perseverar, a los

intervinientes del procedimiento, producirá sólo las consecuencias que menciona
el Art. 248 Inc. final CPP que señala:6

a) Que la formalización no tendrá efecto alguno.

b) Deberá el juez proceder a revocar las medidas cautelares que han sido
establecidas en el procedimiento.
c) Y en cuanto a la prescripción de la acción penal continuara corriendo como
si nunca se hubiere interrumpido.

A nuestro entender el legislador dejó éste precepto muy claro, pero, como
en la mayoría de las ocasiones, doctrinariamente se han creado opiniones distinta,
como en el caso de la formalización, ya que algunos entienden que aparte de ser
un efecto, también pasa a formar parte de otro requisito de procedencia de esta
potestad.

Otros entienden que se producirá este efecto, sólo en los procedimiento en

que esté previamente formalizado el imputado, dando así la cabida que también
se puede dictar esta facultad en los proveimientos en que no se ha formalizado al
imputado, discusión que más adelante trataremos con mayor detalle.

5
HORVITZ LENNON, María Inés, Derecho Procesal Penal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2002, p.588.
6
CHAHÚAN SARRÁS, Sabas, Manual del nuevo procedimiento penal, 6ª edición, Santiago, Legal
Publishing Chile, 2009, p.261.

12
CAPÍTULO III. Tratamiento del problema: Involucrados en el juicio y la
problemática de su aplicación

En este apartado trataremos las discusiones que se han presentado en ll

práctica con posterioridad a la implementación de la facultad de no perseverar en
el nuevo sistema acusatorio y como lo hemos señalado anteriormente, no estaba
contemplado en el anterior sistema procesal que poseía un carácter inquisitivo.

1.- Intervinientes en el proceso

Según el Art. 12 del NCPP, tendrán la calidad de intervinientes, el imputado,

el fiscal, la víctima y el defensor.

Cuando intervengan en un procedimiento penal, ya sea desde que

realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les
permitiere ejercer facultades determinadas.

1.1.- El Imputado

Debemos entender por imputado a la persona a quien se le atribuye un

hecho punible, ya que así lo señala el NCPP en su Art.7. En otras palabras, es al
que se le acusa de participar en la comisión de un delito. El cual dentro de un
proceso penal, es titular de garantías y derechos, por ejemplo el derecho a
defensa, entre otros, como lo establece el artículo 93 y siguientes del título III, libro
I.

13
 Con la existencia de una previa investigación y un debido proceso se podrá
demostrar su participación o inocencia del delito que se le imputa.

En relación con la facultad de no perseverar se estima, que se estaría

lesionando el derecho de defensa del imputado, la garantía del debido proceso y
la presunción de inocencia, este último, correspondiente a uno de los principios
fundamentales de este nuevo procedimiento acusatorio y más representativo en la
reforma procesal penal.7

La presunción de inocencia se encuentra inserta en nuestra legislación en

las siguientes leyes y tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile:

a) En nuestra legislación se consagra en el artículo 19 n° 3 inciso 6 de la CPR.

b) En el artículo 4º del Código Procesal Penal, el cual señala que “ninguna
persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere
condenada por una sentencia firme”
c) La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto se san José (
artículo 8.2)
d) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( artículo 14.2)

En efecto, el imputado está sujeto a la coacción estatal ya que debe tolerar

el procedimiento penal y las afectaciones en su libertad personal o en su
integridad personal como por ejemplo la prisión preventiva o tomas de sangre.8

1.2.- El Fiscal

7
NOVOA ZEGERS, Juan Pablo, “Análisis de la facultad del ministerio de no perseverar en la
investigación”, en Revista Procesal Penal, n° 27,pp. 11 y ss. Disponible en:
http://productos.legalpublishing.cl/NXT/publishing.dll?f=templates&fn=default.htm&3.0&Tit=A_Juridi
ca/CL_RPP01&vid=LNChile:43&dtaid=2294998&docID [ Consulta : 2 de noviembre del 2011]
8
HORVITZ LENNON, María Inés, “Sujetos procesales” en Derecho Procesal Penal Chileno,
principios, sujetos procesales, medidas cautelares, etapa de investigación, reimp, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2002, p.226.

14
 Como lo expresa el Art 3 del NCPP, la función del Ministerio Público en el
procedimiento penal, le corresponde en forma exclusiva la investigación de los
hechos constitutivos, y los que determinaren la participación punible como también
los que acreditaren la inocencia del imputado.

Teniendo como propósito el ejercer y sustentar la acción penal pública

practicando todas la diligencias que sean necesarias y conducentes al éxito de la
investigación, tarea que le otorga el Art. 77 del mencionado código.

Al Ministerio Público le conciernen tres funciones:9

a) Como lo señalamos anteriormente la dirección exclusiva de la investigación

en materia penal.
b) El ejercicio de la acción penal pública en la forma prevista por la ley.
c) La protección de víctimas y testigos.

En cuanto a la primera, destacaremos que la exclusividad en la

investigación no se refiere a que este agente la realice directa y personalmente
estas actividades, si no que estas son entregadas a la policía que cumple un papel
de auxiliar del Ministerio Público y que debe obedecer funcionalmente a este para
los efectos de la investigación criminal.

El Ministerio Público deberá participar en el diseño de estrategias de

investigación en conjunto con la policía para luego traducir los resultados de
aquella actividad en un caso sustentable en un juicio oral.

9
DUCE JULIO, Mauricio, El Nuevo Proceso Penal, Santiago, Editorial jurídica ConoSur, 2000,
p.394.

15
 Su actuar debe ser guiado conforme a un criterio objetivo, lo cual significa,
que no solo debe determinar participación del imputado en un delito si no también,
en el caso que corresponda, la inocencia de este.

La segunda función corresponde a que éste el único organismo estatal

titular del ejercicio de la acción penal, tiene el monopolio de esta acción, pero no
absoluto, ya que con la reforma procesal penal existen normas que la relativizan
así como:

- La intervención del querellante.( art 261 NCPP)

- El forzamiento de la acusación.( art 258 NCPP)

- Privatización de la acción cuando el fiscal intenta sobreseer un caso.

( art 258 NCPP)

La última que corresponde a la tercera función, la cual establece la

obligación de proteger a las víctimas y testigos, la que se cumplirá
estableciéndolos en un lugar central dentro de los objetivos del sistema de justicia
criminal. Para lo cual será necesaria la adopción de medidas que eviten al máximo
que la participación de éstos, en un proceso, no se traduzca en prejuicios para
ellas. También, esta tarea del Ministerio Público que es realizada por el fiscal en el
proceso penal, se vincula a la aspiración de lograr mayores niveles de eficiencia
en el sistema, por lo que naturalmente logrará generar que víctimas y testigos
comparezcan a los juicios sin temores y que puedan cumplir su rol eficazmente.

Es por eso que resulta indispensable que este órgano encargado de la

persecución penal disponga de las herramientas necesarias que permitan adoptar
las medidas para lograr estos objetivos y cumplir sus funciones de manera
eficiente.10

10
DUCE JULIO, Mauricio, El Nuevo Proceso Penal, Santiago, Editorial jurídica ConoSur, 2000,
p.395.

16
1.3.- El Querellante

Es la persona o personas que según la ley pueden formar parte de la acción

penal privada, que en este caso corresponde a la querella, la cual podrá ser
interpuesta, según el Art. 111 del NCPP, por.

a) La víctima, que corresponde al ofendido del delito. Art. 108 del NCPP.

b) Su representante legal o,

c) Su heredero testamentario.

Una vez dictada la facultad de no perseverar, tendrán estas personas la

posibilidad de seguir con la acusación, la cual deberá ser presentada por escrito al
juez y la oportunidad para presentar la querella, es lo que menciona el art 112 del
NCPP, “La querella podrá presentarse en cualquier momento, mientras el fiscal no
declarare cerrada la investigación. Admitida a tramitación, el juez la remitirá al
ministerio público y el querellante podrá hacer uso de los derechos que le confiere
el artículo 261”.

En consecuencia el querellante puede seguir con el procedimiento si el

fiscal ha resuelto no perseverar, ya que estima que no existen antecedentes
suficientes para fundar una acusación de esta forma sigue unilateralmente bajo los
mismos términos que el ministerio público.

1.4.- El Tribunal

Si bien para el NCPP no lo consagra como uno de lo intervinientes en el

proceso para efectos de nuestra investigación es imprescindible señalar que el
tribunal tiene relevancia en la materia que nos convoca ya que es un sujeto
procesal y su intromisión es la que se discute.

17
 Corresponde al órgano jurisdiccional independiente el cual deberá
determinar la participación o inocencia del imputado, previa sentencia fundada
que se encuentre firme, idea que se extrae del Art. primero del NCPP.
Esta tarea la ejerce de forma unipersonal a través del Juez de Garantía, o
podrá actuar de manera colegiada, en los casos que interviene el Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal, artículo 69 del NCPP.

Para determinar cuál Juez de Garantía será el competente para conocer

del procedimiento penal, por regla general, debemos señalar la norma del Art. 70
del NCPP, que dice “El llamado por la ley a conocer las gestiones a que dé lugar
el respectivo procedimiento se pronunciará sobre las autorizaciones judiciales
previas que solicitare el ministerio público para realizar actuaciones que privaren,
restringieren o perturbaren el ejercicio de derechos asegurados por la
Constitución”.

2.- Discusiones

Estas controversias se fundan principalmente que en el proyecto, que envió

el Ejecutivo al Congreso, del Código Procesal Penal no estaba incluida esta
facultad, contemplando solamente la posibilidad de sobreseimiento temporal por
falta de antecedentes para fundamentar la acusación. Sin embargo, el segundo
informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado, en la discusión del Art. 318 del proyecto incluyó la comunicación de la
decisión del Ministerio Publico, siendo esta una tercerea opción para el Fiscal por
no haberse reunido antecedentes suficientes para fundamentar una acusación.11

11
ORELLANA SOLARI, Nicolás, “Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisión de
no perseverar por parte del Ministerio Público, sin que la investigación este cerrada y formalizada
de acuerdo a lo establecido en el artículo 229 del Código Procesal Chileno”, en Ars Boni et
Aequie, p.61.Disponible en: www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2011/09/03/03-orellana.pdf [
Consulta: 15 de octubre del 2011]

18
 A continuación en nuestro trabajo, plantearemos problemas que en la
práctica se han presentado. Formándose ciertas discusiones interpretativas de las
normas relativas a este tema,

Donde primero expondremos una noción de cada tema y posteriormente

señalaremos el inconveniente que se presenta en relación con la facultad de no
perseverar.

2.1.- Formalización de la investigación

En este punto daremos a conocer que es la formalización de la

investigación y analizaremos la facultad de no perseverar al momento de su
dictación, la que ha generado disputas en cuanto a que si su comunicación debe
ser previa o posterior.

2.1.1.- Concepto

Corresponde a la comunicación que realiza, en presencia del juez, el fiscal

al imputado informándole que existe una investigación de uno o más delitos en su
contra. Artículo 229 del NCPP.

2.1.2.- Necesidad de una previa formalización de la investigación.

2.1.2.1.- Doctrina a favor

Se ha sostenido que el fiscal no puede ejercer la facultad que le concede el

artículo 248 letra c) sin que previamente se haya formalizado la investigación, ya
que su fundamento radica en el inciso final al disponer que “la comunicación de la
decisión contemplada en la letra c) precedente dejara sin efecto la formalización
de la investigación , que el juez revoque las medidas cautelares si se hubieren

19
decretado, y la prescripción de la acción penal seguirá corriendo como si no se
hubiera interrumpido”.12

Es así como uno de los efectos de la facultad de no perseverar, es dejar sin

efecto la formalización de la investigación, la cual es estimada por algunos jueces
de garantía como la prueba que da lugar en forma previa al ejercicio de la
facultad.

Para Nicolás Orellana “siendo la formalización de la investigación el eje

principal del nuevo proceso penal, los casos que el Ministerio Público puede pedir
la intervención del juez de garantía sin que exista formalización”, agrega,” debido
que la regla general será que el juez de garantía ejerza su labor con mayor
intensidad una vez que la investigación este formalizada.

Los casos en que el juez puede intervenir en el proceso, a petición del

fiscal, sin que exista formalización, están expresamente señalados en la ley.” Son
los siguientes:13

- Control de detención, Art. 132 Inc. Primero del NCPP. “Comparecencia

judicial. A la primera audiencia judicial del detenido deberá concurrir el fiscal o el
abogado asistente del fiscal. La ausencia de éstos dará lugar a la liberación del
detenido.”

12
OFICIO FN. Nº 556 del Fiscal Nacional del Ministerio Público a los fiscales regionales y
adjuntos del todo el país, del 18 de noviembre del 2003.Disponible en:
www.ministeriopublico.cl/RepositorioMinpu/archivos/..556%202003.doc [ Consulta: 5 de octubre
del 2011]
13
ORELLANA SOLARI, Nicolás, “Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisión de
no perseverar por parte del Ministerio Público, sin que la investigación este cerrada y formalizada
de acuerdo a lo establecido en el artículo 229 del Código Procesal Chileno”, en Ars Boni et
Aequie, pp.66-67. Disponible en: www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2011/09/03/03-orellana.pdf
[ Consulta: 15 de octubre del 2011]

20
 - Ampliación de la detención, Art. 132 Inc. Segundo del NCPP. “En la
audiencia, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando expresamente
facultado por éste, procederá directamente a formalizar la investigación y a
solicitar las medidas cautelares que procedieren, siempre que contare con los
antecedentes necesarios y que se encontrare presente el defensor del imputado.
En el caso de que no pudiere procederse de la manera indicada, el fiscal o el
abogado asistente del fiscal actuando en la forma señalada, podrá solicitar una
ampliación del plazo de detención hasta por tres días, con el fin de preparar su
presentación. El juez accederá a la ampliación del plazo de detención cuando
estimare que los antecedentes justifican esa medida”.

- Solicitud de citación al imputado para comparecencia a una audiencia, Art.

123 del NCPP. “Oportunidad de la citación judicial. Cuando fuere necesaria la
presencia del imputado ante el tribunal, éste dispondrá su citación, de acuerdo con
lo previsto en el artículo 33”.

- Orden de detención solicitada por el fiscal, Art 127 del NCPP. “Detención
judicial. Salvo en los casos contemplados en el artículo 124, el tribunal, a solicitud
del ministerio público, podrá ordenar la detención del imputado para ser conducido
a su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la comparecencia
pudiera verse demorada o dificultada. También se decretará la detención
del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición de ésta y
que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada”.

- Diligencias que afectan derechos establecidos en la CPR de conformidad

diligencias que afectan derechos establecidos en la Constitución de conformidad a
lo señalado en el artículo 9 del Código procesal penal, en relación al artículo 236
del mismo cuerpo legal. Artículo 236.- “Autorización para practicar diligencias sin
conocimiento del afectado. Las diligencias de investigación que de conformidad al
artículo 9º requirieren de autorización judicial previa podrán ser solicitadas por el
fiscal aun antes de la formalización de la investigación.

21
 Si el fiscal requiriere que ellas se llevaren a cabo sin previa
comunicación al afectado, el juez autorizará que se proceda en la forma
solicitada cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia
de que se tratare permitieren presumir que dicha circunstancia resulta
indispensable para su éxito.
Si con posterioridad a la formalización de la investigación el fiscal
solicitare proceder de la forma señalada en el inciso precedente, el juez lo
autorizará cuando la reserva resultare estrictamente indispensable para la
eficacia de la diligencia.”

Hay que tener presente que el proceso penal se puede iniciar por denuncia,
querella o de oficio por parte del Ministerio Público. Caracterizándose el
procedimiento ordinario por existir una investigación previa por parte del ente
persecutor.

Existe un distingo, en la investigación que realiza el fiscal, la cual se divide

en dos etapas:

a. Instrucción preliminar: la cual es completamente desformalizada, teniendo

una naturaleza administrativa.

b. Investigación formalizada

La actividad del fiscal y la policía, en relación con su rol persecutor, en la

primera etapa poseen mayor flexibilidad, ya que no existe un plazo máximo de
investigación y por lo general el imputado no está enterado de la existencia de la
investigación.14

14
ORELLANA SOLARI, Nicolás, “Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisión de
no perseverar por parte del Ministerio Público, sin que la investigación este cerrada y formalizada
de acuerdo a lo establecido en el artículo 229 del Código Procesal Chileno”, en Ars Boni et
Aequie, p.65. Disponible en:www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2011/09/03/03-orellana.pdf [
Consulta: 15 de octubre del 2011]

22
 Es por ello que cuando dicha investigación requiere la adopción de
diligencias o medidas que signifiquen afectación de los derechos de los imputados
y que por consecuencia requieren de autorización judicial previa, se deberá
producir una actuación formal, que es la formalización de la investigación, la cual
tiene como efecto central un cambio en el régimen de la etapa de instrucción.15

Si en esta etapa el juez de garantía actúa, ya sea de alguna forma en la

investigación, iniciada por denuncia, de oficio o por una querella, pasaría formar
parte de una sub etapa llamada investigación judicializada desformalizada.

Para el autor Nicolás Orellana, los efectos de la judicialización de la

investigación son que el fiscal no puede aplicar los mecanismos discrecionales
contemplados en el nuevo proceso penal, como lo son:
i. Principio de oportunidad,
ii. Archivo provisional de la causa o,
iii. Utilizando la facultad de no iniciar la investigación.

A partir de la formalización se pueden adoptar decisiones para darle curso

al proceso, como por ejemplo, la procedencia de medidas cautelares, determinar
el plazo para que Ministerio Público finalice su investigación, solicitar suspensión
condicional del procedimiento o bien acuerdos reparatorios, facultades de no
perseverar, etc.

Como se aprecia, la regla general del proceso ordinario será entonces que
la investigación se desarrolle dentro del marco de una investigación formalizada,
ya que es esa investigación la que entrega mayores garantías para los
intervinientes y que permite formas de término del proceso.

15
DUCE JULIO, Mauricio y RIEGO, Cristian, Introducción al nuevo sistema procesal penal,
Santiago, UDP, 2004, p. 219.

23
 Podemos decir que en la etapa de investigación desformalizada, el Fiscal
puede poner término al proceso mediante los mecanismos discrecionales de
selección de casos como son el archivo provisional, el no inicio de la investigación
y el principio de oportunidad. Si pretende aplicar otras formas de término, como el
juicio oral, acuerdos reparatorios, suspensiones condicionales, sobreseimientos,
comunicación de no perseverar, necesariamente tendrá que seguir la investigación
de acuerdo a las reglas generales, es decir, primero formalizando y luego tomando
las decisiones que estime convenientes.16

Frente a esta postura existe, jurisprudencia que la respalda, como en la

resolución de la Corte de Apelaciones de Talca caso en que el querellante recurre
de apelación y solicita la revocación de la resolución que decretó el
sobreseimiento definitivo ante la comunicación del Ministerio Público de
no perseverar.

La Corte actuando de oficio invalida la resolución impugnada, fundando en

el considerando primero: Que de los antecedentes tenidos a la vista, el Ministerio
Público ejerció el derecho que le confiere el Art. 248 letra c) del CPP, la decisión
de no perseverar en el procedimiento… Que, sin embargo, lo obrado por el
Ministerio Público resulta improcedente por cuanto, en esta causa, no se ha
verificado la formalización de la investigación,… En consecuencia, tratándose de
una investigación desformalizada, y no existiendo aún la intervención formal del
juez de garantía, ya que no puede considerarse tal la mera declaración de
inadmisibilidad de la querella, ello ameritaba que el Ministerio Público hiciera uso
de una salida anticipada, pero en ningún caso la decisión de no perseverar, que
supone una investigación formalizada.

16
ORELLANA SOLARI, Nicolás, “Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisión de no
perseverar por parte del Ministerio Público, sin que la investigación este cerrada y formalizada de
acuerdo a lo establecido en el artículo 229 del Código Procesal Chileno”, en Ars Boni et Aequie,
p.66. Disponible en: www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2011/09/03/03-orellana.pdf [ Consulta:
15 de octubre del 2011]

24
 Lo obrado por el Ministerio Público resulta improcedente por cuanto, no se
ha verificado la formalización de la investigación en contra de los querellados. En
consecuencia, tratándose de una investigación desformalizada, ameritaba que el
Ministerio Público hiciera uso de una salida anticipada, pero en ningún caso la
decisión de no perseverar, que supone una investigación formalizada.17

2.1.2.2.- Doctrina en contra

Esta es una de las discusiones que se han presentado en la práctica,

cuando el fiscal ha dispuesto de esta facultad y en el procedimiento penal no ha
existido una previa formalización del imputado.

Para los que estiman que esta es la postura correcta, exhiben como
fundamento que el Ministerio Público no tendría motivos para llegar a esa
instancia sin previa formalización, porque dispone de otras herramientas para
evitar realización investigaciones que posteriormente carecerá de resultados,
como por ejemplo:

1. El archivo provisional del proceso

2. La facultad de no iniciar la investigación y
3. El principio de oportunidad

Éstas corresponden a las facultades que posee el Ministerio Publico

respecto de la investigación penal.

Las dos primeras tienen como requisito que no haya intervenido el juez de
garantía, es decir que no se haya judicializado el proceso.

17
Corte de Apelación de Talca 14/07/2010 ,rol 239- 0210.Disponible en NIWCH:
CL/JUR/3907/2010 [ Consulta: 28 de octubre del 2011]

25
 La tercera facultad aparte de poder presentarse aun estando judicializado el
procedimiento, también requiere la existencia de una pena mínima asignada al
delito no exceda de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, o sea de
540 días y tampoco debe comprometer gravemente el interés público.

Pero su discusión se presenta cuando el Juez ha intervenido y la pena del

delito excede los 540 días, en consecuencia, el ministerio público no puede ejercer
los mecanismos establecidos por los artículos 167 y 168 de NCPP.

No encontrándose las condiciones para formalizar una investigación el

Ministerio público se vería obligado a formalizar al imputado, lo cual no es lógico
que la procedencia de su realización sea con la sola finalidad de ejercer la facultad
de no perseverar, siendo ésta facultativa para el fiscal.18

Concordamos plenamente con el criterio establecido por la Corte de

Apelaciones de Antofagasta que, conociendo de la impugnación deducida por el
Ministerio Público en contra de la sentencia del Juzgado de Garantía de la misma
ciudad que negó al Ministerio Público la posibilidad de cerrar la investigación y la
solicitud de realización de la audiencia prevista en el artículo 249 del Código del
ramo, revocó tal resolución con fecha 1º de marzo de 2002.

El juez a quo había fundado su negativa en la circunstancia de que no se

había indicado que hubiera precedido la formalización de la investigación. A este
respecto la Corte razona de la siguiente forma: Considerando cuarto
“Que no siendo suficiente explícita tal resolución, cabe colegir de ella que su
fundamento lo sería el inciso final del artículo 248 del Código referido, en cuanto
establece que la comunicación de la decisión contemplada en la letra del mismo

18
NOVOA ZEGERS, Juan Pablo, “Análisis de la facultad del ministerio de no perseverar en la
investigación”, Revista Procesal Penal n° 27, p.9. Disponible en:
http://productos.legalpublishing.cl/NXT/publishing.dll?f=templates&fn=default.htm&3.0&Tit=A_Juridi
ca/CL_RPP01&vid=LNChile:43&dtaid=2294998&docID [ Consulta : 2 de noviembre del 2011]

26
texto legal, dejará sin efecto la formalización de la investigación, mencionando
otros efectos que se derivan de la misma y que nos son atinentes al caso”.

Partiendo del supuesto antes señalado, no puede menos que discreparse

de tal planteamiento, puesto que, como lo señala el señor fiscal, la imposibilidad
de que en esta investigación se hubiere procedido a la formalización de la misma,
si se considera lo acreditado por ella y lo que sobre el particular dispone el artículo
229 del mismo Código, llevaría a que una vez concluida, no pudiera procederse en
alguna de las formas que establece la Ley.

Cierto es que la decisión de no perseverar en el procedimiento, deja sin

efecto la formalización de la investigación, pero debe entenderse que ello tendrá
lugar para el caso que se hubiere producido la misma. El apego estricto al tenor
literal de la ley, que al parecer se ha seguido, conduciría a una situación anómala
que no pudo ser querida por la misma.

Por otra parte, más infundada resulta la negativa recaída en la

comunicación del cierre de la investigación, puesto que siendo una facultad
privativa del fiscal, no resulta posible oponerse a ella”.19

2.2.- Reapertura de la investigación

Este mecanismo que plantearemos a continuación la de abrir una

investigación, la abarcaremos cuando la investigación se encuentre cerrada, y
daremos a conocer las discusiones que se presentan con posterioridad a la
facultad de no perseverar.

19
OFICIO FN. Nº 556 del Fiscal Nacional del Ministerio Público a los fiscales regionales y adjuntos
del todo el país, del 18 de noviembre del 2003.Disponible en:
www.ministeriopublico.cl/RepositorioMinpu/archivos/..556%202003.doc [ Consulta: 13 de octubre
del 2011]

27
2.2.1.- Concepto

El artículo 257 del NCPP señala que “dentro de los diez días siguientes al
cierre de la investigación, los intervinientes podrán reiterar la solicitud de
diligencias precisas de investigación que oportunamente hubieren formulado
durante la investigación y que el Ministerio Público hubiere rechazado o respecto
de las cuales no se hubiere pronunciado”.

Si bien la investigación se encuentra cerrada, en virtud de este articulo es

que procede la reapertura de la investigación.

Teniendo sólo para este efecto, un plazo de 10 días, pero será necesario
que durante la averiguación se presentó oportunamente y posteriormente, no
fueron considerados o simplemente no fue acogida la solicitud de esta diligencia.

Si el juez de garantía acogiere la solicitud, ordenará al fiscal reabrir la

investigación y proceder al cumplimiento de las diligencias, en el plazo que le
fijará. Podrá el fiscal, en dicho evento y por una sola vez, solicitar ampliación del
mismo plazo.

No decretará ni renovará el juez, aquellas diligencias que en su oportunidad

se hubieren ordenado a petición de los intervinientes y no se hubieren cumplido
por negligencia o hecho imputable a los mismos, ni tampoco las que fueren
manifiestamente impertinentes, las que tuvieren por objeto acreditar hechos
públicos y notorios ni, en general, todas aquellas que hubieren sido solicitadas con
fines puramente dilatorios.

Una vez vencido el plazo o su ampliación, o aun antes de ello si se hubieren

cumplido las diligencias, el fiscal cerrará nuevamente la investigación y procederá
en la forma señalada en el artículo 248 del NCPP, que sería la de acusar, solicitar
el sobreseimiento, o comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento.20

28
 Se ha considerado que esta atribución que se concede al juez de garantías,
podría ser considerada inconstitucional, ya que permite que el juez intervenga,
pero solo cuando se presenten controversias entre la defensa y el fiscal sobre las
diligencias pedidas. Alguien debe decidir y el único que lo puede hacer es el juez
de garantía, ya que se recurre a él como un órgano de control. 21

2.2.2.- La reapertura con posterioridad a la comunicación de la facultad de no

perseverar

Este es uno de los puntos discutibles, ya que se plantea por varios autores
el rechazo de que el fiscal una vez ejercida la facultad de no perseverar, pueda
iniciar una investigación contra la misma persona por los mismos hechos, que
traería como consecuencia este mecanismo utilizarla más de una vez con el fin de
mantener abierta la investigación de un determinado delito y que solamente se
requerirá que no haya transcurrido el plazo de prescripción del delito.

Los argumentos a favor de dicha postura son el hecho de que el legislador

ha manifestado una voluntad drástica de poner término al procedimiento en caso
de inactividad o de falta de eficacia del Ministerio Público en sus tareas de
persecución penal, así por ejemplo, estableció el plazo máximo de dos años para
el cierre de la investigación, y la consecuencia de que la causa deberá ser
sobreseída definitivamente si dentro de ese plazo el Ministerio Público no da una
manifestación clara en orden a cerrar la investigación o a acusar en un lapso
determinado.

20
CHAHÚAN SARRÁS, Sabas, Manual del nuevo procedimiento penal, 6º edición, Santiago, Legal
Publishing Chile, 2009, p.265.
21
CAROCCA PÉREZ, Alex, “Etapa intermedia o de preparación del juicio oral en el nuevo proceso
penal Chileno”, Nuevo proceso penal, incluye texto completo del nuevo Código Procesal Penal,
Santiago, Editorial jurídica ConoSur, 2000, p.186.

29
 Por otro lado, también fundamentaría su postura en el hecho de que al
haberse eliminado la causal de sobreseimiento temporal basada en la insuficiencia
de antecedentes, el legislador habría tenido la finalidad de otorgar una salida
definitiva a esa situación.22

Además es cuestionada por esta autora ya que el código no contemplaría

expresamente la posibilidad de una reapertura de la investigación una vez
comunicada la decisión de no perseverar en el procedimiento y que tampoco la
excluiría porque la decisión del legislador no fue, como en otros casos análogos, la
de asociar a esta decisión una declaración judicial de sobreseimiento definitivo.

La interpretación anterior, a contrario sensu, no es acogida por nuestro

fiscal nacional, ya que argumenta que el fiscal podrá iniciar una nueva
formalización por los mismos hechos en contra del imputado, y que no existiría
impedimento legal que prohíba una nueva formalización en contra de algún
imputado, por los mismos hechos, y que el único límite que tienen los fiscales para
iniciar nuevas investigaciones, lo dispone expresamente el inciso 2º del artículo 1
del Código Procesal Penal en cuanto sostiene que sólo “La persona condenada,
absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser
sometida a un nuevo procedimiento penal por los mismos hechos”.

Si el Ministerio Público decide no perseverar en la investigación y luego

decide realizar una nueva formalización, deberá seguirse contando el plazo de dos
años originales, de manera que el fiscal en esta nueva formalización sólo podrá
contar con el plazo de investigación que le restaba para completar los dos años de
la investigación en la cual se decidió no perseverar; de manera que, si el Ministerio
Público ejerce esta facultad justo cuando se le cumplen dos años de investigación,
y pretende luego formalizar nuevamente, éste se verá impedido de hacerlo, por
cuanto, el plazo de dos años para investigar ya se le venció. Con esto, se evita

22
HORVITZ LENNON, María Inés, “Procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción
penal pública”, Derecho Procesal Penal Chileno, principios, sujetos procesales, medidas
cautelares, etapa de investigación, reimp, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002, pp. 586-587.

30
que un fiscal pueda mantener artificialmente la investigación de un determinado
delito por el tiempo que lo estime necesario.

2.3.- Forzamiento de la acusación

En el forzamiento de la acusación expondremos cuál es su significado, la

forma en que se puede llevar y por quien es llevada, como también los
procedimientos a seguir.

2.3.1.- Concepto

Este tiene su origen en una norma similar contemplada en la Ordenanza

Procesal Alemana, denominada “procedimiento para forzar la acusación”
(Parágrafos 172-177 StPO) 23

El NCPP en su Art. 258, contemplada la posibilidad que tiene el querellante

particular, previa autorización del juez de garantía, de sostener por sí mismo la
acusación, por lo tanto es importante en este punto determinar la existencia de
éste actor, ya que solo él puede solicitar al juez que lo faculte para acusar y
sostener dicha acusación en los mismos términos que el Código lo establece para
el Ministerio Público.

A pesar de que la fiscalía en principio, no está vinculada a la jurisprudencia

de los tribunales superiores y, en sus funciones oficiales, es independiente de los
tribunales, excepcionalmente se la puede obligar, de este modo, a promover una
acusación que se opone a su propia convicción.24

23
GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. El Proceso Penal Alemán. Introducción y normas básicas.
Barcelona, Bosch casa Editorial S.A, 1985. pp. 154 y ss.
24
OFICIO FN Nº 024, del Fiscal Nacional del Ministerio Público a los fiscales regionales y
adjuntos del todo el país, del 15 de enero del 2004. Disponible en:
www.ministeriopublico.cl/RepositorioMinpu/.../024%202004.doc [ Consulta: 4 de noviembre del
2011]

31
 Durante la misma audiencia de comunicación o antes de esta, todos los
intervinientes podrán solicitar al juez la práctica de diligencias de investigación, de
aquellas que fueron solicitadas y el fiscal no realizo o rechazó.

El juez que está conociendo de la causa, podrá acoger dicha solicitud,

teniendo la obligación de ordenar al fiscal que reabra la investigación, teniendo
como consecuencia además, se efectué dichas diligencias, para luego darle
término, en el plazo en que se haya fijado, al labor realizado por el fiscal, según el
artículo 258.

Así mismo el juez está facultado para rechazar las diligencias cuando éstas
se encuentren en dichas situaciones:

A. Que hayan sido decretadas en su oportunidad por el fiscal a petición de los

intervinientes y que no hayan materializado por negligencia o hecho
imputable a los mismos.
B. Que sean manifiestamente impertinentes con los hechos pesquisados.
C. Que sean dirigidas a acreditar hechos públicos o notorios, y
D. Que sean fines puramente dilatorios.

Posteriormente si el querellante ejerce su derecho de poder oponerse a la

solicitud de sobreseimiento que ha realizado el fiscal, el juez deberá ordenar que
los antecedentes sean enviados al fiscal regional con el objeto de poder realizar
una revisión de la decisión que ha tomado el fiscal con respecto a la causa que
investiga.

Dándose el caso, en que el fiscal regional, dentro de los tres días siguientes
desde que tomó conocimiento, decidiere que el Ministerio Público no podrá dejar
de investigar y por lo tanto deberá proceder a la formulación de la acusación,
tendrá que disponer simultáneamente si el caso continuará con el fiscal que se
encontraba a cargo primitivamente o si designará uno distinto a éste. En dicho

32
evento, la acusación del Ministerio Público la podrá efectuar o formular dentro de
los diez días siguientes, de conformidad a las reglas generales del artículo 258.

Ahora bien si nos encontramos en la situación contraria, es decir, en el

caso que fiscal regional, ratificare la decisión de fiscal a cargo del caso, el cual
tendrá para como plazo tres días de recibidos los antecedentes, donde el juez
podrá:

a. Disponer que la acusación correspondiente sea formulada por el

querellante, quien la habrá de sostener en lo sucesivo en los mismos
términos que el NCPP lo establece para el ministerio público, o
b. Decretara el sobreseimiento correspondiente.25

En caso de que el fiscal hubiere comunicado la decisión a que se refiere la

letra c) del artículo 248, el querellante podrá solicitar al juez que lo faculte para
ejercer el derecho de la letra a) anteriormente vista.

Una vez aceptada dicha solicitud por parte del querellante y se le autorice a
presentar una acusación, se hará bajo los mismos términos que tiene el ministerio
público, tendrá un plazo de 10 días para presentar dicha acusación a contar de su
autorización, como lo estipula el artículo 247. La que deberá contener los
elementos en forma clara o precisa del art 259 del NCPP. Como también una vez
presentada, el juez de garantía ordenara la notificación a todos los intervinientes y
los citara dentro de las 24 horas siguientes a la preparación del juicio oral como lo
señala el artículo 260 del NCPP.

Y en caso de que se niegue la solicitud de sostener la acusación por el

querellante, dicha resolución es inapelable, el cual se encuentra señalado en el
articulado 258.

CHAHÚAN SARRÁS, Sabas, Manual del nuevo procedimiento penal, 6º edición, Santiago, Legal
25

Publishing Chile,2009, p.266

33
 Solo podría recurrirse en contra la decisión de sobreseimiento que pone
término al procedimiento, que en este caso si es apelable.

Estamos de acuerdo que está en manos del ministerio público el derecho

del querellante a forzar una acusación, ya que se tiene que encontrar formalizada
la investigación.

Asimismo, es evidente que le incomoda que el querellante continúe

individualmente con la acción penal pública, porque generaría críticas de los
ciudadanos si es que el querellante consiguiera sentencia condenatoria y el
órgano encargado de la persecución penal prefirió no perseverar porque considero
que no habían suficientes antecedentes para sustentar una acusación, dejaría
expuesto a la ciudadanía su errada convicción.26

Es por esto que el fiscal debe agotar todos los mecanismos necesarios para
recién después de acabar estos, antes de cerrar una investigación, podrá recién
optar por alguna de las salidas que le otorga la ley. Ya que se podría suscitar en
forma negativa la opción del Ministerio Público, porque ellos tienen la exclusividad
de llevar una investigación.

2.4.- Rol del Juez

Este es un rol en que el juez se encuentra limitado, a causa de que es solo

un órgano de control que debe cautelar las garantías y derechos dentro del
procedimiento, pero que eso sucedió con la reforma que se realizó con respecto al

26
ORELLANA SOLARI, Nicolás, “Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisión de
no perseverar por parte del Ministerio Público, sin que la investigación este cerrada y formalizada
de acuerdo a lo establecido en el artículo 229 del Código Procesal Chileno”, en Ars Boni et
Aequie, p.79. Disponible en: www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2011/09/03/03-orellana.pdf [
Consulta: 15 de octubre del 2011]

34
procedimiento penal, donde antes el Tribunal conjuntamente ejercía labores
investigativos y de juzgamiento, como ya lo hemos señalado en el primer capítulo.

2.4.1.- Límite del papel que cumple en el procedimiento

La competencia que tiene el juez de garantía, dentro de la decisión que

tiene el ministerio público, es solamente lo que indica el artículo 249 del NCPP que
para formalizar tal decisión, es decir, el fiscal debe presentar al juez de garantía un
requerimiento para que éste cite a una audiencia a los intervinientes para
comunicarles la medida tomada.

El Juez podrá admitir o rechazar el requerimiento del Ministerio Público.27 Pero

si rechazara este requerimiento solo está facultado para hacerlo en relación con
su aspecto formal, ya que cuyo único fin es a darla a conocer a los intervinientes.

Si ésta fuere acogida por el juez, tendría como consecuencia que se dejara
sin efecto la formalización, se revocaran las medidas cautelares que se hubiesen
dictado y la prescripción seguirá corriendo, dando así por terminado el
procedimiento, correspondiendo a los efectos del Art 248 del NCPP. Y como no es
una medida definitiva no produce los efectos de cosa juzgada, sólo es un
reconocimiento que con los antecedentes recopilados no se puede sustentar una
acusación.
2.4.2.- Participación en la dictación de esta facultad

En cuanto a su participación, un extracto de una sentencia nos deja claro

cuál es su intervención.

PFEFEER URQUIAGA, Emilio, Código Procesal Penal anotado y concordado, 2° edición, reimp,
27

Santiago, Editorial Jurídica de Chile,2006,p.249.

35
 Que, en consecuencia, de las disposiciones legales anteriormente
transcritas, no cabe sino concluir que si bien al juez respectivo le compete cautelar
las diversas garantías y derechos en el sistema procedimental penal, no cabe
dentro de sus prerrogativas pronunciarse o emitir opinión respecto de decisiones
tomadas por el organismo autónomo del Ministerio Público dentro del ámbito de
sus atribuciones, a quien a su vez se le prohíbe ejercer funciones jurisdiccionales,
considerando que dichas facultades le son propias, exclusivas y excluyentes de
dicho ente persecutor y que se encuentran expresamente señaladas en el artículo
248 del Código Procesal Penal, aun cuando pudiera el juez considerar éstas
erradas o equivocadas, sino que al claro tenor de lo señalado en el artículo 249
del texto legal, le correspondía citar a todos los intervinientes a la audiencia para
los efectos ya indicados y, por ende, procede acoger el recurso de apelación
deducido y revocar la resolución en alzada.28

2.4.3.- Control de formalidades del requerimiento

Así lo establece una resolución de la Corte de Apelación de Antofagasta

que en el considerando tercero señala que: La decisión de no perseverar en el
procedimiento constituye una actuación del Fiscal, la que tiene como finalidad sólo
dar a conocer la decisión adoptada por éste, de modo que no procede que el Juez
de Garantía deniegue dicha decisión en la audiencia convocada al efecto.29

La intervención del tribunal sólo le corresponde como órgano de control en

cuanto a la formalidad del requerimiento, es decir, en relación con la existencia de
los requisitos previos a tomar la decisión, a modo de ejemplo señalaremos el
cierre de la investigación que corresponde a un requisito legal que consagra el

28
Corte de apelaciones de Coyhaique del 25/09/2008, rol corte 79 2008. Disponible en NILP: 40371
[ Consulta : 18 de octubre del 2011]
29
Corte Apelación de Antofagasta 7/11/2008 rol: 256-2008. Disponible en NIWCH:
CL/JUR/4005/2008. [ Consulta : 18 de octubre del 2011]

36
Código y que dándose la eventualidad de que el fiscal requiera de una audiencia
al juez para comunicar la decisión de no perseverar, pero sin que se haya
previamente cerrado la investigación.

El caso señalado es el siguiente, el Tribunal de Garantía comunica la

decisión del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento y el
querellante se alza en contra de la resolución, siendo acogido este recurso por la
Corte de Apelaciones de San Miguel donde en el considerando tercero señala
que el Ministerio Público ha reconocido que ha realizado una investigación
desformalizada, y que antes de la audiencia de comunicación de la decisión de
no perseverar en el procedimiento, no ha cerrado la investigación, lo que es
obligatorio para el ente persecutor de acuerdo al primer inciso del artículo 248 del
mismo cuerpo legal.30

La resolución que tomó el tribunal reafirma la concurrencia de este requisito

previo a resolver, aplicar tal facultad.

2.4.4.- Rol del fiscal

El fiscal es la persona que representa al Ministerio Público en un proceso

penal y el cual tiene las atribuciones exclusivas en este.

La facultad de no perseverar en el procedimiento es una actuación

emanada exclusivamente del ente encargado de la persecución penal, el que por
una definición de nuestra constitución, no puede ejercer funciones jurisdiccionales,
la que sólo la ejercen los Tribunales de Justicia. En efecto, se trata de una
comunicación que en cuanto a sus atribuciones legales, la efectúa el ministerio
público por medio de un fiscal y solo a él le compete tal atribución de no continuar

30
Corte de Apelaciones de San Miguel, 24/12/2009, Rol: 1625-2009. Disponible en NIWCH:
CL/JUR/5383/2009. [Consulta: 18 de octubre del 2011]

37
con el procedimiento por no contar con antecedentes suficientes para intentar una
acusación, como también de estimar que existen los antecedentes que lo facultan
para seguir adelante una investigación en contra de una o más personas por
determinados delitos. 31

El ejercicio de esta facultad supone que la decisión del fiscal está fundada
estrictamente en el mérito de la investigación y no es una decisión discrecional y
arbitraria. Se estima que esta medida debe tener un respaldo importante en la
propia investigación, realizada por los fiscales, llevada de modo acucioso, no
obstante, por razones ajenas a su voluntad no ha generado éxito desde el punto
de vista de la persecución penal.32

2.4.5.- Resolución del juez que tiene por comunicada la decisión del fiscal

En este apartado haremos referencia a si esta resolución que tiene por

comunicada la decisión que adopto el fiscal respecto de la investigación, podría
proceder el recurso de apelación.

La opinión mayoritaria ha entendido que no procedería reclamar de tal

resolución, no obstante existen algunos de los intervinientes que de igual forma
deciden apelar de tal decisión y los Tribunales, en su mayoría, no la declaran
admisible.

Dentro de este punto podemos destacar que el NCPP limita mucho más la
procedencia de la apelación, señalado que no es compatible con un sistema oral

31
DUCE JULIO, Mauricio, Nuevo proceso penal, Santiago, Editorial jurídica ConoSur, 2000, p.392.
32
OFICIO FN.Nº 556 del Fiscal Nacional del Ministerio Público a los fiscales regionales y adjuntos
del todo el país, del 18 de noviembre del 2003. Disponible en:
www.ministeriopublico.cl/RepositorioMinpu/archivos/..556%202003.doc
[ Consulta : 5 de octubre del 2011]

38
la existencia de recursos que buscan alterar los hechos establecidos en las
audiencias. 33

Es precisamente el NCPP en su artículo 370 estableciendo, que respecto

de las resoluciones dictadas por el Tribunal de Juicio oral en lo penal la
improcedencia de la apelación, donde sólo serían apelables en los siguientes
casos:
a) Cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su
prosecución o lo suspendieren por más de treinta días.
b) Cuando la ley lo señalare expresamente

Como lo es el caso de la Corte de Apelaciones de Santiago que consagra

en el considerando tercero: que la decisión de conceder recurso de apelación
respecto de la resolución que deniega la práctica de diligencias de investigación y
que aprueba la decisión del Ministerio Público de no perseverar, resulta
improcedente, atendido que el recurso de apelación en materia procesal penal se
encuentra restringido y delimitado por la norma del artículo 370 del Código
Procesal Penal, no reuniéndose en la especie los requisitos que dicha norma
contempla.34

2.4.6.- Audiencia de comunicación

Esta audiencia se llevara a cabo por un previo pronunciamiento hecho por

el fiscal al juez, cuya actuación del fiscal es unilateral y que está a cargo de la
investigación, para que éste pueda comunicar la decisión que ha tomado, la
decisión de no perseverar.

33
CORREA SELAMÉ, José, “Recursos procesales penales”, Santiago, Editorial Lexisnexis, 2005,
p.46.
34
Corte de Apelaciones de Santiago, 20/10/2009, rol: 2223-2009. Disponible en:
NIWCH: CL/JUR/3225/2009
[ Consulta : 18 de octubre del 2011]

39
 No procede que el juez apruebe o rechace en la audiencia a que se refiere
el Art. 249 del NCPP, porque su único fin es darla a conocer.35

El juez debe citar a todos los intervinientes del proceso y una vez efectuada
la audiencia, sólo se deben realizar las actuaciones que han sido previamente
señaladas en la citación ya que como veremos en los casos que esta audiencia se
utiliza para otro fin, no será procedente.36

Así lo señala el apartado tercero del considerando quinto. De esta forma, si

se convoca a una audiencia para conocer de determinada materia, ella no se
puede extender a otras, menos aún por vía de interpretación posterior a la
realización del acto, como lo demuestra que la audiencia de preparación del juicio
oral se dejó sin efecto, fuera de la audiencia de comunicación de la decisión de
no perseverar.37

Conclusiones

De la investigación ya realizada nos es posible llegar a la conclusión de

que la facultad de no perseverar es exclusiva y excluyente del ministerio público,
que se ve representado en el procedimiento por el fiscal.

35
OFICIO FN.Nº 099 del Fiscal Nacional del Ministerio Público a los fiscales regionales y adjuntos
del todo el país, del 28 de febrero del 2005. Disponible en:
[ Consulta : 5 de octubre del 2011]
36
PFEFEER URQUIAGA, Emilio, Código Procesal Penal anotado y concordado, 2° edición, reimp,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile,2006,p.248
37
Corte de Apelaciones de Talca 16/02/2007 , rol: 5-2007 Disponible en :
NIWCH: CL/JUR/342/2007
[ Consulta: 18 de octubre del 2011]

40
 Hay que tener presente que en esta facultad solo existe en Chile debido al
antiguo sistema inquisitivo, en el cual el juez tenía que investigar y juzgar
teniendo una participación con un doble carácter, pero con el nuevo procedimiento
acusatorio se separaron las funciones tanto para el juez como para las entidades
que intervienen, de esta manera sus funciones son más imparciales y efectivas,
pues no le corresponde pronunciarse sobre determinados asuntos en la
investigación

Pero como es el Juez es el que debe decretar el sobreseimiento, por lo

tanto debía calificar la insuficiencia de antecedentes para continuar con la
acusación, pero con la reforma ya no puede pronunciarse respecto de la
investigación y esta causal se eliminó, creándose así la facultad que tiene este
organismo público, el cual aún realizando las actuaciones necesarias y agotando
así la etapa investigativa, decide no continuar con la acusación porque no se
tienen los antecedentes suficientes para formularla.

En cuanto a las discusiones vistas en los apartados anteriores de nuestro

tema podemos señalar que las instrucciones que emanan del Fiscal Nacional al
resto de los funcionarios, son para limitar y simplificar estas discusiones.

Esta decisión no se encuentra exenta de grandes vacíos como por

ejemplo, en cuanto a la facultad de que si su dictación debe ser previa o posterior
a la formalización de la investigación, como también en la reapertura del caso que
se discute que el código no expresaría la posibilidad de reabrir una investigación.

Es por esto que el Fiscal Nacional expresa la visión que deben tener todos
los fiscales a nivel nacional y a lo cual deben remitirse para tener el éxito que
busca la nueva reforma procesal penal.

41
 Otro de los puntos más importantes al haberse creado este mecanismo que
es ejercido por los fiscales, que cuando no tuvieren los antecedentes suficientes
para formalizar una acusación adopten esta medida de dejar sin efecto la
formalización de la investigación.

La facultad de no perseverar para el sistema ha sido una opción para

disminuir los casos que realmente requieren de una tramitación por parte de la
fiscalía y que sean realmente constitutivos de delito, ya que es el fiscal el único
personaje que realmente sabe de los antecedentes por los cuales se está
investigando y por los cuales se acusara, en realidad creemos que la fiscalía
maneja el procedimiento ya que si no acusa no se tramita, pero sin dejar afuera la
opción que puede tener el querellante de seguir con la opción de sostener por sí
mismo la acusación entregándosele en los mismo términos que al ministerio
público.

Es necesario señalar que el legislador tuvo que tomar todas las medidas
necesarias para realizar una investigación contra el imputado, como la de optar
por ejercer las medidas cautelares como la de prisión preventiva. Pero una vez
transcurrido el tiempo, el fiscal ejerce la facultad de no perseverar y luego sé
revocarán estas disposiciones, vulnerándose así el principio de inocencia del
imputado, siendo esta la única manera que está establecida para que haya una
verdadera investigación.

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42
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43
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44