APUNTE N° 1

DERECHO CIVIL VI

DERECHO SUCESORIO. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

GENERALIDADES

Prof. Dr. Rodrigo Barría Díaz

Universidad Alberto Hurtado

 APUNTE N° 1: DERECHO SUCESORIO. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE
MUERTE. GENERALIDADES

I. INTRODUCCIÓN

Como es sabido, la existencia jurídica de una persona natural se extiende entre la

concepción y el nacimiento, por una parte, y la muerte, sea natural o presunta, por otra.
En el intertanto, la persona desarrolla celebra actos jurídicos que dan origen a
relaciones o situaciones jurídicas, en cuya virtud pasa a ser titular de derechos y sujeto
de obligaciones. El conjunto de relaciones jurídicas en que interviene una persona, así
como el conjunto de derechos y obligaciones que adquiere, se incorporan a su
patrimonio, el cual, según la teoría clásica, es un atributo de la personalidad, que todos
tenemos y que se asimila a la persona misma.

El desafío que nace con la muerte de la persona natural es el de determinar cuál debe
ser el destino de su patrimonio y de todo su contenido al momento de su fallecimiento.
Frente a este dilema se pueden asumir básicamente dos posturas:

1. La primera es entender que la desaparición de la persona supone la de su

patrimonio y, por lo tanto, la extinción de todos los derechos y obligaciones de
que era titular. Si bien esta posición puede parecer lógica y consecuente con los
hechos de la naturaleza, lo cierto es que ella acarrea severos inconvenientes 1
prácticos. Así, implica decidir la suerte de los bienes quedados a la muerte de
su dueño y establecer mecanismos para su distribución. Por otra parte, si nadie
se hiciera cargo de los derechos y obligaciones del fallecido, resultaría que nadie
querría contratar con otras personas, ante el riesgo de que el contratante muera
y nadie se haga cargo de las obligaciones que contrajo, como la de pagar el
precio en una compraventa.
2. La segunda posibilidad es que al momento de la muerte los derechos y
obligaciones que componen el patrimonio, o al menos un parte de ellos, pasen
a otra personas, las que son designadas por la propia persona o por la ley ante
su silencio.

En todos los ordenamientos jurídicos, entre los cuales se encuentra el nuestro, se sigue
la segunda alternativa, es decir, se establece que a la muerte de la persona (que en
esta materia recibe el nombre genérico de causante) los derechos y obligaciones que
conforman su patrimonio pasen a ciertas personas, que se denominan en términos
amplios como sucesores o herederos. Entonces, el Derecho Sucesorio o de Sucesiones
tiene por finalidad establecer el conjunto de principios y reglas legales de acuerdo a
las cuales se regulará la transmisión de esos derechos y obligaciones, así como los
bienes sobre los cuales recaen, a los herederos, quienes los incorporarán a sus
patrimonios, en la medida que se verifiquen las condiciones que establece la ley. El
procedimiento mediante el cual se produce la transmisión de derechos y obligaciones


Apunte preparado por el profesor Dr. Rodrigo Barría, Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado.
desde el patrimonio del causante al de sus herederos se denomina sucesión por causa
de muerte.

En todo caso, la expresión sucesión por causa de muerte puede usarse en dos sentidos,
uno objetivo y otro subjetivo. En un sentido objetivo se entiende por sucesión de una
persona la masa o caudal de bienes y las deudas dejados por el causante al fallecer.
En un sentido subjetivo se refiere a los herederos del causante, el número de personas
que componen la sucesión de una persona.

Un aspecto importante que debe resaltarse de antemano es que en nuestro sistema

de sucesiones no todos los derechos y obligaciones de que el causante era titular en
vida pasan a sus herederos, sino que únicamente aquellos que tienen el carácter de
transmisibles. Normalmente será la ley la que establezca que ciertos derechos u
obligaciones no se transmiten a otras personas, como ocurre con el derecho de
usufructo, el derecho de uso o habitación o con el derecho de alimentos forzosos, y en
general con los derechos personalísimos, así como aquellas obligaciones contraídas
en virtud de un contrato intuito persona. También es posible que las partes en un
contrato establezcan que las obligaciones contraídas por ellas no se transmitan a sus
herederos.

Finalmente, una precisión terminológica: no debe olvidarse que el verbo a utilizar para
describir el paso de bienes o derechos desde el causante a sus herederos es
“transmitir”, puesto que “transferir” se reserva para traspasos de bienes y derechos por
actos entre vivos. Así, por ejemplo, se habla de transmisión por causa de muerte o de 2
transmisión a los herederos.

II. MODOS DE TRANSMISIÓN SUCESORAL

La transmisión sucesoral puede ser de tres tipos: testamentaria, que es aquella en que
el causante dispone de sus bienes a través de un testamento; legal o intestada, que
opera por mandato de la ley cuando el causante no ha hecho testamento; y contractual,
cuando una persona celebra un contrato en el que se compromete a instituir como
heredero al otro contratante a cambio de una contraprestación.

De estas tres formas de sucesión, en Chile rigen las dos primeras formas, esto es, la
testamentaria y la intestada. La transmisión contractual se encuentra prohibida,
puesto que el contrato adolecería de objeto ilícito al ser un pacto sobre sucesión futura,
lo que se sanciona con la nulidad absoluta (art. 1463 en relación con el art. 1682),
además de ser contraria al principio de que el testamento es un acto jurídico
esencialmente revocable (arts. 999 y 1001).

III. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINI0

De acuerdo a los arts. 588 y 951, se entiende por sucesión por causa de muerte el
modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta -vale decir, el
conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles-, o una cuota de dicho
patrimonio -como un cuarto de la herencia-, o especies o cuerpos ciertos, o cosas
indeterminadas de un género determinado (Somarriva). El art. 588 incluye
expresamente a la sucesión por causa de muerte entre los modos de adquirir el
dominio.

Cabe hacer presente que en virtud de lo establecido en el art. 951 es posible adquirir
por este medio la totalidad del patrimonio del causante o solo una cuota de él.

Características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio

1. Es un modo de adquirir derivativo.

El dominio no nace espontáneamente para el asignatario, sino que se transmite del

causante al heredero o legatario. Opera, en consecuencia, el principio de que nadie
puede adquirir más derechos de los que tenía el causante. Si el causante no era dueño
de una o algunas especies, el asignatario no adquiere el dominio por sucesión por
causa de muerte; será solo un poseedor y estará en situación de adquirir el dominio
por otro modo de adquirir, que es la prescripción.

Para acreditar el dominio del causante, habrá que distinguir si éste a su vez había
adquirido por un título derivativo u originario. Si adquirió de un modo originario -la
ocupación, la accesión o la prescripción-, bastará con probar el hecho de la adquisición.
Pero si se adquirió el dominio por un modo derivativo, será necesario continuar
remontándose hacia los anteriores propietarios, hasta un lapso mínimo de 10 años,
hasta acreditar que al menos se adquirió el dominio por prescripción. 3

2. Es un modo de adquirir por causa de muerte

Es precisamente el fallecimiento del causante lo que acarrea la transmisión de su

patrimonio. Se adquiere el dominio por la muerte de una persona, sea esta muerte real
o presunta o la declarada por el juez en el caso de los artículos 95 a 97 del Código Civil,
ya que la ley no distingue. La muerte del causante es la condición para que opere la
transmisión.

Lo anterior se desprende del art. 951, que establece que se sucede a una persona
difunta; el art. 953, según el cual las asignaciones por causa de muerte las hace una
persona difunta; y el art. 956 señala que la delación de la herencia se produce al
momento de fallecer el causante.

3. Es un modo de adquirir a título gratuito

Ello, puesto que el asignatario no incurre en sacrificio económico alguno para percibir
la asignación. Ningún bien de su patrimonio debe dar a cambio de los bienes del
causante.

Podrá ocurrir sin embargo que en definitiva la herencia no reporte al heredero ventaja
pecuniaria alguna, sino que al contrario, le resulta gravosa. Esto ocurre cuando el
patrimonio del causante está recargado de obligaciones, cuyo monto es superior a los
bienes que lo integran. En este caso, el heredero estará obligado a soportar el pago de
las deudas hereditarias, a menos que acepte la herencia con beneficio de inventario
(art. 1247).

4. Puede ser a título universal o a título singular.

Será a título universal según se adquiera una universalidad jurídica -el total de la
herencia o una parte alícuota de la misma-; o a título singular, según se adquiera una
cosa determinada. Así aparece de manifiesto en el art. 951 en relación con los arts.
1097 y 1104 del CC.

IV. LAS ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE

De acuerdo al art. 953, las asignaciones por causa de muerte son las que hace la ley o
el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. De acuerdo a su
inciso final, la persona a quien se hace la asignación se llama asignatario.

Las asignaciones pueden clasificarse en asignaciones a título universal y asignaciones

a título singular; también pueden clasificarse en testamentarias, intestadas y en parte
testadas y parte intestadas.

1. Las asignaciones a título universal o herencias (art. 1097)

De acuerdo al art. 951 señala que se sucede a una persona difunta a título universal o 4
a título singular. Enseguida, señala que el título es universal cuando se sucede al
difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de
ellos, y es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos.

Por su parte, el art. 954 indica que las asignaciones a título universal se llaman
herencias y las asignaciones a título singular se llaman legados. El asignatario de
herencia se llama heredero y el asignatario de legado se llama legatario.

Estos conceptos se encuentran reiterados en los artículos 1097 y 1104.

Lo que caracteriza a los herederos es que suceden en todo el patrimonio del causante,
vale decir, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota del
mismo. El heredero no recibe bienes determinados, sino que la totalidad o una cuota
de la herencia.

Es por esto que se dice que en los contratos, quien contrata lo hace tanto para sí como
para sus herederos. En un contrato, los herederos del contratante no son terceros
extraños al acto, sino que, jurídicamente hablando, son parte del contrato, ya que
suceden a quien lo celebró. Así, por ejemplo, los herederos deberán responder de las
entregas de bienes comprometidas por el causante en un contrato de compraventa;
tendrán que respetar los arrendamientos celebrados por él, etc.

2. Las asignaciones a título singular o legados

Los legatarios no suceden como los herederos en la universalidad del patrimonio, sino
que en bienes determinados. Del art. 1104 se deduce que los legatarios, a diferencia
de los herederos, no representan la persona del causante. No tienen otros derechos
que los expresamente conferidos en el testamento.

La otra clasificación que podemos hacer de las asignaciones se desprende del tenor
literal del art. 953, el cual distingue entre asignaciones testamentarias e intestadas.
Las primeras son aquellas hechas por el testador en el testamento, en tanto que las
segundas son hechas por la ley cuando el causante falleció sin confeccionar
testamento. Finalmente, las asignaciones pueden ser en parte testadas y en parte
intestadas cuando el causante hizo testamento, pero no dispuso de todos sus bienes y
es la ley la que tiene que decidir el destino de ellos.

V. PRINCIPIOS DEL DERECHO SUCESORIO CHILENO

1. Los herederos son los continuadores de la persona del causante

Este principio se desprende del art. 1097, el cual establece que los herederos
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles, es decir, los herederos pasan a ocupar el lugar jurídico del
causante y por ello adquieren sus bienes y asumen sus obligaciones.

Este principio tiene importantes consecuencias:

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a. Los herederos adquieren todos los derechos y obligaciones derivados de los
contratos celebrados por el causante. Así se desprende, por ejemplo, de los
artículos 1492, 1962 N° 1, 2190 y 2352.
b. Los herederos deben asumir la obligación de indemnizar los daños causados
por un delito o cuasidelito civil del causante. (art. 2316).
c. La acción de nulidad relativa se transmite a los herederos (art. 1684).
d. Pueden alegar la nulidad absoluta de un acto o contrato celebrado por el
causante.
e. Los títulos ejecutivos contra el causante lo serán igualmente contra sus
herederos (art. 1377).
f. No se aplica este principio en materia posesoria, puesto que de acuerdo al art.
717, sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor
comienza en él.

Este principio solo es aplicable a los herederos, ya que los legatarios no representan
al causante ni tienen más derechos y cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan. Solo responden en subsidio de los herederos (art. 1104) y
solo hasta el monto del beneficio recibido (arts. 1364 y 1367).

2. Principio de la unidad del patrimonio

Este principio solo tiene cabida en la sucesión intestada y consiste en que las leyes que
regulan la sucesión intestada del causante son las mismas para todos sus bienes,
cualquiera que sea su naturaleza (art. 981). De modo que todos los bienes quedados
al fallecimiento del causante forman una sola masa hereditaria que se rige por una
sola ley, que es aquella de su último domicilio (art. 955). En consecuencia:

a. Son llamados a la sucesión intestada del causante las personas que señala el
art. 983, sin que importe su nacionalidad.
b. La ley del último domicilio del causante determina quiénes heredan y en qué
proporción, sin que importe la naturaleza o el origen de los bienes que a cada
uno le toquen.

Excepciones

El principio de la unidad del patrimonio tiene algunas excepciones.

a. Caso del extranjero que fallece intestado en Chile.

Este caso está previsto en el art. 998. Tratándose del extranjero que fallece teniendo
su último domicilio en otro país, esta regla es muy útil, pues como se verá, en ese caso
su sucesión se rige por la ley del país donde fallece (art. 955), y esta excepción del art.
998 resguarda los derechos de los asignatarios o alimentarios chilenos ante una
legislación extranjera que pudiera serles desfavorable.

Como la ley chilena no se aplica en el extranjero, el inciso segundo del precepto

establece que los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes 6
del extranjero existentes en Chile todo lo que le corresponda en la sucesión del
extranjero.

Ahora bien, tratándose de un extranjero que fallece domiciliado en Chile, su sucesión

se rige por la ley chilena, por lo que a su respecto pareciera que la norma del art. 998
no tiene utilidad. Sin embargo, podría ocurrir que el extranjero, aunque tuviera
domicilio en Chile, no tuviera bienes en nuestro país y sí los tuviera en otro país, caso
en el cual la excepción toma importancia.

b. Situación del chileno que deja bienes en el extranjero.

En virtud del inciso final del art. 998, si un chileno fallece y deja bienes en el extranjero,
se aplicará la ley chilena a los herederos y alimentarios chilenos, no obstante lo que
diga la ley del país donde se encuentran esos bienes, quienes podrán hacer efectivos
sus derechos en los bienes que el causante haya dejado en Chile.

c. Situación del ausente.

El art. 81 establece que la declaración de muerte presunta se hará por el juez del último
domicilio que el desaparecido hubiere tenido en Chile. Como la muerte presunta se
declara en Chile, la sucesión se regirá también por la ley chilena.

3. Principio de la igualdad
Este principio tiene diversas manifestaciones en el Código Civil:

a. En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura (art. 982),

es decir, los asignatarios tienen iguales derechos, sin importar su sexo ni su
orden de nacimiento.
b. Entre quienes suceden por derecho de representación, el reparto de bienes es
igualitario (art. 985).
c. El reparto de bienes es igualitario entre los hijos en el primer orden de sucesión
intestada.
d. El pasivo de la herencia se divide entre los herederos a prorrata de sus cuotas
(art. 1354).
e. En la adjudicación de bienes que debe hacerse en la partición de la herencia
debe regir el principio de la igualdad, en la medida que sea posible (art. 1337,
regla séptima).

VI. LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

Trata de la apertura de la sucesión el art. 955, Título I del Libro III; así como también el
Título VII del mismo Libro. Por el momento, sólo haremos referencia al primer artículo
citado.

Puede definirse la apertura de la sucesión como “el hecho que habilita a los herederos
para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad”
(Somarriva). Por lo tanto, la apertura de la sucesión da lugar a la sucesión por causa 7
de muerte.

1. Momento en que se produce la apertura de la sucesión

De acuerdo al artículo 955, se produce al momento de fallecer el causante. Cabe

consignar que tanto la muerte real como la presunta o la declarada por el juez en el
caso de los artículos 95 a 97 del Código Civil originan la apertura de la sucesión.
Tratándose de la última, se produce al dictarse el decreto de posesión provisoria de los
bienes del desaparecido, y si ello no hubiere ocurrido, al dictarse el decreto de posesión
definitiva de los mismos (arts. 84 y 90 del Código Civil).

Es importante determinar el momento en que se abre la sucesión por varias razones:

a. Para determinar si el asignatario es capaz y digno de suceder. Es el momento

preciso de la muerte del causante el que determina quienes son sus herederos.
En consecuencia, las incapacidades e indignidades para suceder deben
analizarse en relación con el momento del fallecimiento del causante (art. 962).
b. Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias hay que atender
a las normas vigentes al momento del fallecimiento, de conformidad con los
arts. 18 y 19 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de Las Leyes.
c. Para retrotraer los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones,
a la fecha de la muerte del causante. Así lo dispone el art. 1239.
 d. Para determinar la validez de los pactos sobre sucesión. Sólo serán válidos
aquellos pactos celebrados con posterioridad a la muerte del causante, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 1463, sin que exista objeto ilícito.
e. Nace entre los herederos la indivisión hereditaria, si los herederos fueren dos o
más.
f. Determina la legislación aplicable a la sucesión: la sucesión se regirá por la ley
vigente en el momento en que fallezca el causante.
g. Soluciona el problema de los comurientes: determinar el momento en que se
abre la sucesión es importante porque serán herederos aquellos que cumplan
las exigencias de capacidad y dignidad para suceder al momento de la apertura.
En esta materia, el artículo 79 regula la situación de los comurientes, aplicable
a dos o más personas que, estando llamadas a sucederse la una a la otra
fallecen en un mismo evento, sin que pueda saber quien murió primero. De
acuerdo a este precepto, en este caso debe entenderse que ambos murieron al
mismo tiempo y ninguno sobrevivió al otro. En consecuencia, de acuerdo al art.
958, ninguna sucederá a la otra.

2. Lugar en que se abre la sucesión

De acuerdo al artículo 955 del Código Civil, la sucesión se abre en el último domicilio
del causante. A su vez, el artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, dispone que
será juez competente para conocer todo lo relacionado con la sucesión por causa de
muerte, el del último domicilio del causante. Ante él debe pedirse que se conceda la
posesión efectiva de la herencia, si la sucesión fuere testada (artículo 833 del Código 8
de Procedimiento Civil). Este juez será también competente para conocer de la
apertura y publicación del testamento (artículo 1009 del Código Civil).

3. Ley que rige la sucesión

De acuerdo al art. 955, la regla general es que la sucesión se rige por la legislación del
domicilio en que se abre. Así, si una persona tenía su último domicilio en Santiago, su
sucesión se regirá por la ley chilena, pero si su último domicilio estaba en Buenos Aires,
aun cuando esa persona estuviera en Chile, por ejemplo, de vacaciones o por razones
de trabajo transitorias, la sucesión se regirá por la ley argentina.

Esta regla general tiene excepciones, que son las siguientes:

a. Caso del chileno que fallece y tiene domicilio en el extranjero. De acuerdo al

artículo 955, si fallece un chileno teniendo su último domicilio en el extranjero,
su sucesión se rige por la ley extranjera. Ej: chileno domiciliado en Buenos Aires.
Sin embargo, esta regla solo tendrá aplicación en dos casos: cuando el causante
solo tenga herederos extranjeros y cuando teniendo herederos chilenos, la ley
extranjera les respete los derechos sucesorios que les concede la ley chilena.
Fuera de estos casos, esta regla sufre una excepción que deriva del art. 15 N°
2, de acuerdo al cual los chilenos se encuentran sujetos a las leyes nacionales,
aun cuando se encuentren domiciliados en el extranjero, en lo relativo a las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, respecto de su
 cónyuge y parientes chilenos, entre las cuales se encuentran las reglas
sucesorales.

b. Caso del extranjero domiciliado en el extranjero que fallece dejando herederos

chilenos (art. 998). Si bien de acuerdo al art. 955 su sucesión se rige por la ley
extranjera, existe esta excepción.

c. Caso de la muerte presunta: el art. 81 establece que la declaración de muerte

presunta se hará por el juez del último domicilio que el desaparecido hubiere
tenido en Chile. Como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se
regirá también por la ley chilena.

d. Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesión se abre
en el extranjero: de conformidad con el artículo 27 de la ley N° 16.271, de
Impuesto a las Herencias, Donaciones y Asignaciones, en la hipótesis planteada
debe pedirse la posesión efectiva de la herencia en Chile respecto de los bienes
ubicados en nuestro país. Obedece lo anterior a la necesidad de cobrar los
impuestos de herencia por dichos bienes. El artículo 149 del Código Orgánico
de Tribunales señala que será juez competente para otorgar la posesión efectiva
de una sucesión que se abra en el extranjero, el del último domicilio del
causante en Chile, y si no lo tuvo, el del domicilio de aquel que pide la posesión
efectiva.

VII. LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES 9

El art. 956, inciso primero, define la delación de una asignación. Se entiende por tal “el
actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una asignación por causa de muerte”.
La expresión “actual” pone de manifiesto que al acto de aceptación o de repudiación
ha de ser puro y simple, no admite modalidades.

La delación es una verdadera ficción en virtud de la cual se entiende que la ley “llama”
a los herederos o legatarios a manifestar su voluntad en orden a si aceptan o rechazan
la asignación. Su justificación es que nadie puede incorporar a su patrimonio derechos
u obligaciones sin mediar un acto de voluntad. Se trata de una oferta que le hace la ley
al heredero o legatario, de modo que este no adquiere una u otra calidad por la
delación, sino que simplemente con la delación nace su derecho a aceptar o repudiar
la herencia o legado.

De acuerdo al art. 1239, la aceptación o repudiación se retrotrae a la fecha de la

delación.

Momento en que se defiere la asignación

Según el inciso segundo del artículo 956, la delación de las asignaciones se produce,
al igual que la apertura de la sucesión, al fallecimiento del causante. La delación es
una consecuencia de la apertura de la sucesión. Se entiende como una oferta hecha
por el legislador al asignatario, para aceptar o repudiar la asignación. De modo que,
cronológicamente, ambos hechos se producen simultáneamente, aun cuando se
entiende que en un orden lógico la delación es posterior a la apertura de la sucesión.

La regla del art. 956, inciso segundo, tiene una excepción, referida a la delación de la
asignación condicional. En este caso, tal como indica el mismo artículo 956 del Código
Civil, la delación se produce al momento de cumplirse la condición. Se debe distinguir
al respecto tres situaciones:

1. La asignación está sujeta a condición suspensiva: la asignación se defiere al

cumplirse la condición suspensiva. Recordemos que el efecto propio de toda condición
suspensiva es precisamente suspender la adquisición del derecho.

2. La asignación está sujeta a condición resolutoria: volvemos a la regla general, y la

delación se produce al fallecimiento del causante.

3. La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar

un hecho, que depende de la sola voluntad del asignatario. Por ejemplo, dejo como
legado a Pedro un automóvil, siempre que no se vaya a vivir al extranjero. Estamos
ante una condición meramente potestativa, que depende de la sola voluntad del
asignatario. Por ello, dispone el inciso tercero del artículo 956, que en este caso la
delación se produce al momento de fallecer el causante, siempre y cuando al
asignatario rinda caución suficiente de restituir la cosa asignada, con sus accesiones y
frutos, en caso de contravenir la condición.
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Con todo, si el testador dispuso que mientras está pendiente el cumplimiento de la
condición, pertenecerá a otro la cosa asignada, no se aplicará lo expuesto en los tres
casos anteriores. En esta última hipótesis, estaremos ante un fideicomiso,
permaneciendo la cosa en poder del fiduciario mientras no se cumpla la condición.

Derecho de opción del asignatario

Todo asignatario puede optar entre aceptar la asignación o rechazarla. La aceptación

solo puede darse cuando se ha producido la delación (art. 1226, inciso primero); en
cambio, el rechazo no requiere que se le haya deferido la asignación, pudiendo hacerlo
desde el momento de la apertura de la sucesión (art. 1226, inciso segundo). En todo
caso, los efectos de la aceptación o de la repudiación de una herencia se van a
retrotraer al momento en que esta ha sido deferida.

Este derecho de opción tiene ciertas características:

1) Este derecho se adquiere originariamente, puesto que lo otorga la ley. Lo que

se adquiere derivativamente desde el causante es la asignación, pero no el
derecho de opción. Por excepción el derecho de opción se adquiere
derivativamente cuando opera el derecho de transmisión, que se verá más
adelante.
 2) Se adquiere ipso jure, de inmediato, porque, como lo otorga la ley, no requiere
una manifestación de voluntad del asignatario, a diferencia de la asignación,
que sí debe ser aceptada o repudiada.
3) Es un derecho personal del asignatario, pues opera con exclusión de otras
personas. No es personalísimo, porque es un derecho que se puede transmitir.
4) Es intransferible.
5) El asignatario no puede disponer de esta opción en su testamento, porque ello
implicaría una aceptación tácita de la asignación.
6) La opción es indivisible, en un doble sentido: por una parte, no se puede aceptar
una parte de una asignación y rechazar otra; por ejemplo, no puedo aceptar los
bienes de la herencia pero rechazar las deudas. Por otro lado, la aceptación o
repudiación opera respecto de todos los interesados en la sucesión y no solo
respecto de algunos. Así, no puedo condicionar la aceptación de una herencia a
la exclusión de la sucesión de otro heredero con quien no tengo buenas
relaciones personales.
7) La opción es irrevocable, una vez aceptada o repudiada una herencia la elección
no puede quedar sin efecto.
8) La opción no puede sujetarse a modalidades.
9) Es un derecho absoluto, que se puede ejercer libremente.

VIII. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

1. Concepto
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Puede ocurrir que después de deferida la asignación. En tal caso, podemos estar ante
tres situaciones:

a. Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignación que le fue

deferida. Conforme al artículo 1239 del Código Civil, se entiende que nunca
hubo asignación y por ende nada transmite a sus herederos (de la asignación
que repudió).
b. Que el asignatario, entre el momento de la delación y su fallecimiento, alcanzó
a aceptar la asignación. En tal caso, transmite a sus herederos los bienes
comprendidos en la asignación.
c. Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o
legado que le fue deferida. En tal evento, transmite a sus herederos la facultad
que él tenía de aceptar o repudiar la asignación. Es esto lo que se denomina
derecho de transmisión. El inciso primero del artículo 957 contiene esta
facultad. Este derecho no es una institución excepcional en el campo jurídico,
sino la aplicación del principio general de que el heredero adquiere el as
hereditario del causante, vale decir, todos los bienes y obligaciones
transmisibles del causante. Y si el heredero o legatario falleció sin alcanzar a
pronunciarse sobre una asignación determinada, en la universalidad de la
herencia va comprendida dicha facultad, que adquieren sus herederos.

2. Campo de aplicación del derecho de transmisión

Debemos tener presente tres reglas básicas respecto a la aplicación del derecho de
transmisión:

a. Se aplica tanto a la sucesión testada como a la intestada. El artículo 957 se

encuentra ubicado en el Título de las “Definiciones y Reglas Generales”.
Además, el precepto no hace distingo alguno.
b. Se aplica tanto a las herencias como a los legados. El artículo 957 lo indica
expresamente.
c. El adquirente debe ser siempre heredero. Si bien por transmisión se puede
adquirir tanto una herencia como un legado, el que adquiere la herencia o
legado deberá ser siempre heredero, porque precisamente el fundamento del
derecho de transmisión es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la
asignación por ir éste incluido en la universalidad de la herencia, y esta
universalidad pasa a los herederos, no a los legatarios. Por ello, el artículo 957
dice que el derecho sólo se transmite a los herederos.

3. Personas que intervienen en el derecho de transmisión

Son tres:
a. El primer causante que instituyó un legado o dejó una herencia, respecto de los
cuales el asignatario no alcanzó a pronunciarse.
b. El transmitente o transmisor, a quien el causante dejó la herencia o legado y
que falleció sin haberse pronunciado en orden a aceptar o repudiar la
asignación. 12
c. El adquirente del derecho en cuestión, heredero del transmitente o transmisor,
a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignación, denominado
transmitido.

4. Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor

a. Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación. Si la hubiere

repudiado, nada transmite respecto de la asignación. Si la hubiere aceptado,
transmite a sus herederos la asignación misma, no la facultad de aceptar o
repudiar.
b. Debe ser heredero o legatario del primer causante.
c. Su derecho en la sucesión no debe haber prescrito, pues en tal caso nada
transmite.
d. Debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.

5. Requisitos que deben concurrir en el transmitido

a. Debe ser heredero, es decir asignatario a título universal, del transmitente o

transmisor.
b. Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor (art. 957, inciso
segundo). En todo caso, nada impide aceptar la asignación propia y repudiar la
transmitida. Se trata de una excepción al artículo 1228, que establece la regla
 general de la indivisibilidad de la aceptación o repudiación de la herencia. Tal
indivisibilidad no opera mediando transmisión.
c. Deber ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor (art. 962).
Ahora bien, si éste a su vez no era capaz y digno de suceder al primer causante,
entonces no podrá reclamarse por el transmitido la asignación (artículo 977).
Esto se explica, porque la situación jurídica del transmitido, no puede ser
distinta de la del transmisor.

IX. EL DERECHO REAL DE HERENCIA

La expresión “herencia” suele emplearse en un sentido objetivo y subjetivo.

Desde un punto de vista objetivo, la herencia consiste en la masa de bienes y de
obligaciones que conforman el patrimonio del causante.
Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real
que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del
causante o en una cuota de él.

Características del derecho real de herencia

1. Es un derecho real.

Lo menciona expresamente el artículo 577 del Código Civil, entre los derechos de tal
naturaleza. Por lo tanto, del derecho de herencia nace una acción real, como es la
acción de petición de herencia, en cuya virtud el heredero puede reclamar su derecho 13
de herencia en contra de cualquiera que se encuentre en posesión de la misma.

2. La herencia constituye una universalidad jurídica.

La herencia tiene por objeto la universalidad del patrimonio en su conjunto y no los

bienes que lo forman. La herencia constituye una intelectualidad, una abstracción
jurídica, que a la muerte del causante pasa a sus herederos en virtud del modo de
adquirir sucesión por causa de muerte.

3. El derecho de herencia tiene una vida efímera.

Este derecho es transitorio, pues dura desde la apertura de la sucesión hasta el cese
de la comunidad hereditaria a través de la partición. Hecha esta última, el derecho de
herencia deja el paso al derecho de dominio, desde el punto de vista de los
adjudicatarios o de los causahabientes a título singular en uno o más bienes
determinados de la herencia.

Diferencias entre el derecho de herencia y el derecho de dominio

A la muerte del causante los herederos incorporan a su patrimonio dos derechos, el de

herencia, que recae sobre la universalidad jurídica conformada por el patrimonio del
causante, y, al mismo tiempo, el derecho de dominio sobre cada uno de los bienes
singulares que integran ese patrimonio. Lo que ocurre es que como se trata de una
universalidad, la adquisición de la herencia se produce desde la apertura de la
sucesión, y mientras dure la indivisión todos son dueños de la comunidad y todos deben
disponer de ella conjuntamente. Pero una vez que se produce la partición, se disuelve
la comunidad y se adjudican a cada heredero bienes singulares, los que se entienden
de propiedad de cada uno de ellos desde el momento de la delación, como si nunca
hubiese existido comunidad en el tiempo intermedio.

Modos de adquirir el derecho real de herencia

Puede adquirirse por tres modos: por sucesión por causa de muerte, que será lo usual;
por la tradición; y por prescripción.

1. Por sucesión por causa de muerte

En su virtud, el heredero adquiere ipso iure el derecho real de herencia. El derecho se

adquiere por el solo hecho del fallecimiento del causante. En todo caso, con
posterioridad, el heredero podrá aceptar o rechazar el derecho que se le defiere y
adquirió, y tanto la aceptación como la repudiación operarán retroactivamente al
momento en que es deferida la herencia, es decir, al momento en que falleció el
causante.

Cabe preguntarse entonces por qué razón el legislador estableció la institución de la

aceptación de la herencia. Dos son las razones:
14
a. Si bien el heredero adquiere ipso iure su derecho, es un principio jurídico
universal que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad. Por ello,
si el heredero se niega a aceptar el derecho, se presume que nunca tuvo dicha
condición.
b. La herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero.
Incluso puede encontrarse tan cargada de obligaciones, que su aceptación sólo
acarrearía deudas para el heredero.

2. Por tradición

El Código Civil trata de la misma en los arts. 1909 y 1910.

Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de

herencia. Es imposible la enajenación antes de la muerte del causante, pues en nuestro
Derecho, están prohibios los pactos sobre sucesión futura, adoleciendo de objeto ilícito
y por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Por lo tanto, una vez
abierta la sucesión el heredero puede enajenar su derecho de herencia a un tercero.
Ej: don Pedro es heredero de don Juan y decide enajenar su derecho de herencia en la
sucesión del causante a un tercero por una suma de $30.000.000. En este caso, el
tercero adquiere el derecho de herencia, pero no por sucesión por causa de muerte, ya
que no es heredero, sino que por la tradición que don Pedro le hizo. En todo caso, para
hacer la tradición por esta vía se requiere de un título que la anteceda, el cual debe ser
gratuito u oneroso.
Ahora bien, teniendo claro que el heredero puede enajenar su derecho de herencia, se
plantea el problema acerca de la forma como debe hacerse la tradición. El Código Civil,
en los arts. 1909 y 1910, dentro del título “De la cesión de derechos”, se refiere a la
cesión del derecho de herencia. El Código emplea el término equívoco de “cesión”, que
por el contenido de los artículos citados, debe entenderse equivalente a tradición. Se
señalan en los dos artículos sólo algunos efectos de la cesión, pero no se indica la
forma como ha de efectuarse la tradición. Se trata de un problema que adquiere
especial importancia tratándose de una herencia en que existen bienes inmuebles,
puesto que en este caso surge la duda acerca de si la tradición debe hacerse de
acuerdo al art. 686, es decir, mediante la inscripción del título en el Registro
Conservatorio de Bienes Raíces.

En esta materia existe en nuestro país una discusión clásica que, hoy en día, tiene un
valor más bien histórico. Se trata de dos posiciones diferentes sostenidas por dos
autores nacionales, Leopoldo Urrutia y José Ramón Gutiérrez.

Gutiérrez sostuvo que, por aplicación del art. 580, el derecho de herencia es mueble o
inmueble, según lo sean los bienes de que se compone, por lo que su tradición deberá
hacerse según las normas que correspondan a la naturaleza de esos bienes. Si hay
bienes muebles bastará con la entrega de acuerdo al art. 684 y si solo hay inmuebles
o bienes muebles e inmuebles al mismo tiempo, deberá hacerse la tradición por la
inscripción del título.
15
Urrutia, en cambio, sostenía que la herencia constituye una universalidad jurídica
distinta de los bienes que la integran, que no es mueble ni inmueble, por lo que, aunque
en la masa hereditaria se incluyan inmuebles, su tradición no se hace por la inscripción
del título, sino que por cualquier medio por el que el tradente manifieste su voluntad
de transferir y el adquirente de adquirir.

Tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia están de acuerdo con la tesis de

Urrutia. El problema de Gutiérrez es que confunde el derecho de herencia, que es una
universalidad jurídica, con el dominio sobre cada uno de los bienes que la componen.

3. Por prescripción

Esto ocurrirá cuando la herencia está siendo poseída por un falso heredero, también
llamado heredero putativo, como podría serlo, por ejemplo, aquel que se hace pasar
por heredero invocando un testamento que ha sido revocado por el testador (Ramos).
En cuanto al plazo de prescripción, debe distinguirse si al heredero putativo se le otorgó
o no la posesión efectiva de la herencia:

a. La regla general es la del art. 2512, esto es, se adquiere el derecho por la
prescripción extraordinaria de diez años cuando el falso heredero no ha
obtenido la posesión efectiva. Los diez años se cuentan en este caso desde que
el heredero ilegítimo o falso entró en posesión material de la herencia.
 b. Excepcionalmente, si se obtuvo la posesión efectiva, el plazo se reduce a cinco
años (art. 1269 en relación con el art. 704), contado desde la fecha del decreto
del juez o del acto administrativo que le concede la posesión efectiva, porque
de esa forma se le reconoce la calidad de heredero. Aunque la ley nada dice, se
ha concluido por la doctrina (Somarriva), que la prescripción de cinco años que
opera en favor del falso heredero es ordinaria. Ello, atendiendo a dos razones:

i. El art. 2512 expresamente dice que la de diez años es extraordinaria; por ende,
la de cinco debiera ser ordinaria.
ii. El art. 704 señala que el decreto judicial o resolución administrativa de posesión
efectiva servirá de justo título al heredero putativo; y el justo título es uno de los
requisitos de la posesión regular, que conduce a la prescripción ordinaria.

Determinar que estamos ante una prescripción ordinaria tiene importancia en relación
a la suspensión, institución que sólo opera en el ámbito de la prescripción ordinaria. En
consecuencia, la prescripción de cinco años del derecho real de herencia se suspende
en favor de los herederos incapaces.

En todo caso, debe advertirse que el solo hecho de haber obtenido el heredero putativo
la posesión efectiva no le asegura adquirir la herencia ajena por prescripción de cinco
años, pues además debe tratarse de un poseedor de buena fe. Por lo tanto, si el
verdadero heredero, al deducir su acción de petición de herencia en contra del primero,
aunque lo haga habiendo transcurrido los referidos cinco años, podría probar mala fe
del demandado y con ello éste sólo podría adquirir la herencia ajena después de diez 16
años de posesión, pues se trataría de un poseedor irregular, que requiere de
prescripción extraordinaria.

La posesión de la herencia

La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, pero

esta también es susceptible de posesión. En esta materia, la posesión puede ser de
tres clases: posesión legal; posesión material; y posesión efectiva de la herencia.

a. Posesión legal

Se encuentra establecida en el artículo 722 del Código Civil y es aquella que se

adquiere por el heredero desde que es deferida, aunque este lo ignore. Esta norma se
encuentra en concordancia con el art. 688, que señala que al momento de deferirse la
herencia la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero. Se
caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los
elementos que conforman la posesión, corpus y animus. En la realidad, podrían faltarle
al heredero ambos elementos, pero de todos modos la ley los presumirá. Incluso, hay
posesión legal de la herencia, aunque el heredero ignore su calidad de tal.

Cabe tener presente que la posesión legal del heredero no es la misma posesión del
causante. El heredero adquiere su propia posesión al momento de morir el causante.
Así queda de manifiesto con el tenor del art. 722 (“...se adquiere...”) en relación al art.
717. Se comprende entonces que el legislador la otorgue de pleno derecho al heredero,
pues de no haberlo establecido, existiría una laguna de posesiones, entre la del
causante y la de aquél que la adquiriera realmente.

Por otra parte, debe tenerse claro que esta no es la posesión que sirve para adquirir el
derecho de herencia por prescripción, puesta que esta posesión legal es la que la ley
le da al verdadero heredero, en tanto que la prescripción permite que ese derecho lo
adquiera el heredero putativo, quien deberá contar para ello con la posesión material.

b. Posesión material

Equivale a la posesión definida por el art. 700, vale decir, requiere del corpus y el
animus, pudiendo estar radicada tanto en el verdadero heredero como en el falso.
Podría ocurrir entonces que mientras el verdadero heredero tiene la posesión legal -
que nunca puede ostentar el falso heredero-, la posesión real o material está en manos
del heredero putativo, pudiendo éste llegar a adquirir el dominio del derecho real de
herencia en virtud de la prescripción.

c. Posesión efectiva

Es una institución que inicialmente fue de carácter exclusivamente procesal y original

de nuestra legislación, y que hoy en día, puede ser tanto de carácter procesal como de
carácter administrativo, según veremos. Es aquella que se otorga por sentencia judicial
o por resolución administrativa, a quien tiene la apariencia de heredero. 17

Cabe consignar que el decreto o resolución de posesión efectiva no confiere la calidad

de heredero, puesto que esta la otorga la ley. Lo que la posesión efectiva hace es
reconocer la calidad de heredero a quien manifiesta una apariencia justificada de tal.

La posesión efectiva tiene importancia por diversas razones:

i. Determina quiénes son, al menos aparentemente, los herederos del causante.

Si la sucesión fuere testada, lo serán aquellos que figuren en el respectivo
decreto judicial, inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces competente. Si la sucesión fuere intestada, los serán aquellos que
aparezcan en la pertinente resolución del director regional del Servicio de
Registro Civil e Identificación, inscrita en el Registro Nacional de Posesiones
efectivas. En ambos casos, tratándose de registros públicos, permiten saber a
los interesados quienes ostentan la calidad de herederos
ii. Sirve para conservar la historia de la propiedad raíz. Recordemos que el auto de
posesión efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador
correspondiente al último domicilio del causante (art. 688, inciso segundo). Del
mismo modo, la inscripción permite a los herederos disponer de consuno de los
bienes raíces que forman parte de la herencia.
iii. Sirve para probar la calidad de heredero.
iv. Respecto a la validez del pago, de acuerdo al art. 1576, es válido el pago hecho
de buena fe a quien se encontraba en posesión del crédito. Así las cosas, si un
 deudor del causante paga la obligación, mediando buena fe, al heredero a quien
se concedió la posesión efectiva, el pago será válido, aunque después resulte
que no era tal heredero.
v. Origina una prescripción de plazo más breve para adquirir el dominio del
derecho real de herencia, ya que se reduce el plazo de diez a cinco años (arts.
2512, 704 y 1269). Es, por lo tanto, un justo título para adquirir por prescripción
la herencia.
vi. En materia tributaria, puesto que al Fisco le interesa que se determine quiénes
son los herederos y por ende los obligados al pago del impuesto a las herencias,
que estará a cargo de aquellos a quienes se confiere la posesión efectiva.

La tramitación de la posesión efectiva está regulada en los artículos 877 a 883 del
Código de Procedimiento Civil, si se trata de una sucesión testada, y en la ley N°
19.903, si se trata de una sucesión intestada; y en los arts. 25 y siguientes de la Ley
16.271, cualquiera sea el tipo de sucesión. Las posesiones efectivas correspondientes
a sucesiones intestadas se otorgan por resolución fundada del Director Regional del
Registro Civil, en tanto que cuando hay testamento se requiere una resolución judicial
que, previa tramitación del procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil,
se dicte por el juez del último domicilio del causante.

Los Acervos

La expresión acervo se refiere a la idea de una masa de bienes. En términos amplios,

se entiende por tal la masa hereditaria dejada por el causante, de modo que se hace 18
necesario precisar el monto y la identidad de esos bienes a fin de establecer con
exactitud las asignaciones de los herederos y legatarios. Para estos efectos, existen
cinco clases de acervos: el acervo común o bruto, el acervo ilíquido; el acervo líquido;
el primer acervo imaginario; y el segundo acervo imaginario.

1. El acervo común o bruto

Se caracteriza porque en él se confunden los bienes del difunto con los de otras
personas (art. 1341), como por ejemplo, los bienes de la sociedad conyugal en que se
encontraba casado el causante o los de la sociedad comercial de que era socio.

En estos casos exige la ley proceder a la separación de patrimonios y a apartar los

bienes propios del causante de los de otras personas. El ejemplo más frecuente se
presenta en la sociedad conyugal, al morir uno de los cónyuges. Se forma una masa
de bienes compuesta por los bienes que tenía en dominio el cónyuge difunto y que
constituyen la herencia, por una parte, y los bienes que pertenecen al cónyuge
sobreviviente. Aquí será necesario proceder a liquidar la sociedad conyugal.

2. El acervo ilíquido y las bajas generales de la herencia

El acervo ilíquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante y que quedan

después de hacer la deducción de los bienes de que no era dueño, pero sin haber
efectuado aún las bajas generales de la herencia contempladas en el art. 959 del
Código Civil y en el artículo 4º de la ley N° 16.271 sobre Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones, que complementa y modifica al art. 959.

3. Acervo líquido o partible (art. 959, inciso final)

Es el acervo ilíquido al cual se le han deducido las bajas generales de la herencia que
indica el art. 959 y la ley N° 16.271. Se le llama también acervo partible, porque es
esta masa de bienes la que se divide entre los herederos.

Las bajas generales de la herencia son:

a. Los gastos de la última enfermedad, adeudados a la fecha de delación de la

herencia, y de entierro del causante (art. 4°, ley N° 16.271).
b. Costas de publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la
apertura de la sucesión. Su alcance está fijado por el art. 4º de la ley N° 16.271,
más genérico y comprensivo que el tenor del art. 959 número 1, que dispone
que están comprendidos por las costas de publicación del testamento, si las
hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión. En cambio, el citado
artículo 4º, alude también a las costas de la posesión efectiva y las de partición,
incluyendo los honorarios de albaceas y partidores.

En síntesis, se comprenden aquí todos los gastos de la sucesión y partición, sean

o no judiciales.
19
c. Las deudas hereditarias. Se refieren a ellas el N° 2 del art. 959 y el art. 4, inciso
tercero, de la ley N° 16.271. Constituyen, sin duda, el rubro más importante
dentro de las bajas generales de la herencia.

Se entiende por deudas hereditarias aquellas que tenía en vida el causante. Es

lógico que estas deudas se paguen antes de distribuir los bienes del causante
entre los herederos, pues es la única forma de determinar precisamente qué
bienes serán distribuidos. Entre los asignatarios sólo se divide lo que quede una
vez pagadas las deudas.

Existe pues una diferencia fundamental entre el pago de las deudas hereditarias
y el de las cargas testamentarias, representadas principalmente por los legados
que el testador instituye en el testamento. Primero deben pagarse las deudas
hereditarias. En cambio, las cargas testamentarias, que no constituyen una baja
general de la herencia, se pagan de la parte que el testador pudo disponer
libremente.

d. Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria. Este número 3 del
art. 959 no tiene ya aplicación en Chile, pues los impuestos de herencia no
gravan la masa hereditaria en su conjunto, sino que cada asignación hereditaria
en particular. Por lo tanto, el impuesto que deba pagar cada asignatario, debe
imputarse a la primera de las bajas generales de la herencia.
 e. Las asignaciones alimenticias forzosas. Las señalan como bajas generales el
art. 959 N° 4 y la ley N° 16.271, art. 4º, en relación al art. 1168 del Código. Las
asignaciones alimenticias forzosas son aquellas que por ley debía el causante.
No constituyen baja general las asignaciones alimenticias voluntarias, que
deben pagarse con cargo a la cuarta de libre disposición, igual que los legados.

4. Los acervos imaginarios

Los arts. 1185, 1186 y 1187 se refieren a los acervos imaginarios, que estudiaremos
más adelante a propósito de las asignaciones forzosas en la sucesión testada. Su
objetivo es proteger a los legitimarios respecto de las donaciones que el causante haya
hecho en vida a otros legitimarios o a terceros. Se diferencian estos acervos de los
anteriores, en que no es forzoso que en una sucesión existan acervos imaginarios.

Capacidad y dignidad para suceder

La ley establece ciertas exigencias para suceder a una persona difunta, que son la
capacidad y la dignidad para suceder. La capacidad es una exigencia de índole jurídica,
en tanto que la dignidad se refiere a la idoneidad moral para suceder.

1. Capacidad para suceder por causa de muerte

La regla general es que todas las personas son capaces para suceder. La capacidad
para suceder es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de 20
muerte (art. 961). Se trata del mismo principio general consagrado en el art. 1446 a
propósito de la capacidad para celebrar actos jurídicos.

En consecuencia, las incapacidades para suceder son una excepción y por ende deben
interpretarse restrictivamente, excluyéndose toda interpretación analógica. Además,
quien invoque la existencia de una incapacidad para suceder, debe probarla.

Causales de incapacidad para suceder

a. No tener existencia natural al momento de abrirse la sucesión (art. 962).

Se justifica la causal de incapacidad porque quien no existe no es persona y quien no

es persona no puede ser titular de derechos.

Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta con la natural,
es decir, es suficiente que la criatura esté concebida. Así lo pone de manifiesto el art.
77, al aludir a los llamados derechos eventuales de la criatura que está por nacer. Si
la criatura que estaba concebida al momento de la apertura de la sucesión nace pero
su nacimiento no constituye un principio de existencia de acuerdo al art. 74, inciso
segundo, nada adquiere. En cambio, si el nacimiento constituye un principio de
existencia, se consolidan los derechos adquiridos estando en el vientre materno.
Debemos tener presente en todo caso, la hipótesis de suceder por derecho de
transmisión a que se refiere el art. 962, pues en ella bastará existir al momento de
abrirse la sucesión del transmitente o transmisor. En todo caso, René Ramos sostiene
que en este caso no hay una excepción a la regla general, por cuanto el transmitido
sucede al transmitente o transmisor, no al causante, por lo que no hay razón por la que
debería existir al momento de abrirse la sucesión del causante.

Excepcionalmente, la ley permite suceder sin tener existencia natural en tres casos:

i. Caso del asignatario condicional (art. 962, inciso segundo). Puesto que el
asignatario condicional sólo adquiere su asignación al cumplirse la condición,
es lógico que exista en ese momento. En armonía con lo anterior, el art. 1078,
inciso segundo. establece que si el asignatario muere antes de cumplirse la
condición, ningún derecho transmitirá a sus herederos.

Si la asignación es condicional resolutoria, no rige esta excepción, ya que el

asignatario adquiere la asignación al momento de la apertura de la sucesión,
por aplicación de los efectos propios de la condición resolutoria.

ii. Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que existan (art.
962, inciso tercero). La asignación será válida en la medida que la persona
llegue a existir dentro de los diez años, contados desde la apertura de la
sucesión.
21
iii. Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen, las
cuales valen con la misma limitación del caso anterior, esto es, que lleguen a
existir en el plazo de diez años (art. 962, inciso cuarto). Ejemplo: legado dejado
por quien muere de una enfermedad hasta ese momento incurable, para aquel
que descubra un remedio contra dicha enfermedad.

b. Incapacidad de las cofradías, gremios o establecimientos que no sean personas

jurídicas (art. 963).

El inciso segundo del art. 963 establece una excepción, cuando se trata de
asignaciones que tienen por objeto la creación de una fundación. Es el caso, muy
frecuente, de las fundaciones que se crean por testamento. La asignación viene a ser
un verdadero derecho eventual, sujeto a un hecho futuro e incierto, que consiste en la
constitución legal de la fundación, es decir, la obtención de personalidad jurídica.

c. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado

ayuntamiento (art. 964)

Cabe advertir que hoy no existe en nuestro ordenamiento jurídico el delito de dañado
ayuntamiento, como sí ocurría al momento de dictarse el Código Civil. Por lo tanto, esta
causal de incapacidad no tiene aplicación al día de hoy.

d. Incapacidad del eclesiástico confesor (art. 965)

Cabe señalar que para aplicar esta causal es necesario que el testamento haya sido
otorgado durante la última enfermedad del causante y a su vez el eclesiástico confesor
debe haberlo sido:

i. Sea durante la última enfermedad;

ii. Sea habitualmente en los dos últimos años previos al otorgamiento del
testamento sin necesidad que haya mediado enfermedad del causante.

Esta incapacidad se extiende:

i. A la orden, convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; y,

ii. A sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Esta causal de incapacidad tiene por fundamento la preservación de la libertad para

testar, que podría verse mermada por la influencia que sobre el testador pudo tener su
confesor.

La causal de incapacidad no se extenderá sin embargo:

i. A la iglesia parroquial del testador;

ii. Ni a la porción de bienes que el confesor o sus deudos habrían heredado
abintestato, si no hubiere mediado testamento.

e. Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes 22

(art. 1061).

Conforme a este artículo, no vale disposición alguna testamentaria en favor:

i. Del escribano que autorizare el testamento o del funcionario que haga las veces
de tal;
ii. Del cónyuge de dicho escribano o funcionario;
iii. De cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.
iv. De los empleados o asalariados del mismo.
v. De los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o
cuñados.

Esta causal también tiene por objeto velar por la libertad de testar, ya que el legislador
teme que el notario o los testigos presionen al testador para beneficiarse con sus
disposiciones testamentarias.

Esta causal sólo alude a “disposiciones testamentarias”, de manera que si alguna de

las personas señaladas en el artículo tienen derecho a suceder al testador como
herederos abintestato, no perderán la asignación que por tal causa les corresponda.

Con el objeto de impedir que se burle esta causal, los artículos 1062 y 1133 del CC
disponen que las deudas que tengan por origen una declaración testamentaria, es decir
que el testador hubiere confesado deber en su testamento y en la medida que no
existiere un principio de prueba por escrito, serán consideradas como legados
gratuitos. Con esto, se impide al notario, a su cónyuge, a sus parientes, empleados o a
los testigos invocar un crédito que tenga tal origen, pues la declaración testamentaria
será nula.

Características de las incapacidades para suceder

a. Las incapacidades son de orden público, miran al interés general de la sociedad

y no al particular del testador. De esta primera característica general se derivan
las características específicas de las incapacidades para suceder.
b. El causante no puede renunciar a la incapacidad, es decir, no puede perdonarla
(art. 966). La nulidad a que se refiere el precepto será la absoluta y su causal
será el objeto ilícito.
c. Otra consecuencia que deriva del carácter de orden público de las normas que
establecen las causales de incapacidad, es que ésta existe sin necesidad de
declaración judicial. La sentencia se limitará simplemente a constatar la
existencia de la causal de incapacidad. Esto implica que no es necesario deducir
una acción cuyo objetivo específico sea obtener una sentencia que declare la
incapacidad. No existe tal acción, a diferencia de lo que veremos respecto de la
indignidad para suceder, que sí debe ser declarada judicialmente, en el marco
de un juicio de indignidad, y no sólo constatada.
d. El incapaz puede adquirir la asignación por prescripción. El art. 967 deja en claro
que el incapaz no adquiere la herencia o legado de la que está en posesión, sino
una vez cumplidos los requisitos de la prescripción. Tal prescripción, a juicio de 23
Somarriva, sería necesariamente la extraordinaria. Si bien la ley no lo dice, se
desprendería de la naturaleza misma de la incapacidad y de lo preceptuado en
el art. 967, que exige la prescripción extintiva de todas las acciones que existan
contra el incapaz.

2. Dignidad para suceder por causa de muerte

La ley no define la dignidad para suceder ni tampoco lo que son las indignidades,
limitándose a señalar qué casos constituyen estas últimas. A partir de esta
enumeración que hace el Código se concluye que las indignidades consisten en la falta
de méritos de una persona para suceder. Deben estar expresamente señaladas por la
ley, atendido lo dispuesto por el art. 961, de acuerdo al cual toda persona es digna de
suceder, salvo aquellas que la ley declare indignas.

Las causales de indignidad son once, previstas principalmente en los artículos 968 al
973, de las cuales las principales son las cinco contempladas en el art. 968, puesto
que presentan una mayor gravedad y son constitutivas de injuria atroz.

Causales de indignidad para suceder

a. Las indignidades del art. 968

De acuerdo a este precepto, son indignos de suceder al difunto, como herederos o
legatarios:

i. El que cometió homicidio en su persona o la dejó perecer pudiendo salvarla.

ii. El que cometió atentado grave contra la vida, honor o bienes del causante, o de
su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que
dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.
iii. El consanguíneo dentro del sexto grave inclusive, que no socorrió al causante en
estado de demencia o destitución, pudiendo hacerlo. Esta es una sanción por
incumplir el deber moral y jurídico de socorrer a los parientes. El estado de
destitución, alude a quien se encontraba sumido en la miseria.
iv. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria o impidió testar.
v. El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento. Para que opere la
indignidad es necesario que la detención u ocultamiento sean dolosos, pero
como dice el precepto, se presume el dolo, siendo este uno de los pocos casos
en que el dolo se presume, por el solo hecho de la detención u ocultación. Se
trata de una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario.

b. Otras causales de indignidad, previstas en distintos preceptos

Se encuentran reglamentadas en los artículos 969, 970, 971 y 972 y solamente las
dejaremos enunciadas por no tener la relevancia de las causales del artículo 968.

c. Casos de indignidades previstos en otras disposiciones del Código Civil 24

i. Albacea removido por dolo (art. 1300), quien se hace indigno de tener parte
alguna en la herencia.
ii. Partidor que prevarica (art. 1329). Debe recordarse que prevaricar es dictar a
sabiendas o por ignorancia inexcusable una resolución de manifiesta injusticia.

d. Situaciones que se asemejan a las indignidades

Los autores agregan a las anteriores cinco situaciones que pueden ser equiparadas a
la indignidad.

i. La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente (art. 114).

Este caso puede ser considerado como un desheredamiento legal parcial, pero
también como una causal de indignidad, pues el ascendiente puede perdonarla
en su testamento.
ii. El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias (art. 124 en
relación al art. 127). También aquí el hijo puede perdonar a su padre o madre
en el testamento.
iii. El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación
por su culpa, quien no tendrá parte alguna en la herecnia abintestato de su
mujer o marido (art. 994).
iv. El padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido establecida por
sentencia judicial, con oposición del respectivo progenitor (artículo 203).
 v. Caso de los que participaron en fraude de falso parto o de suplantación de parto
(art. 219).

Características de las indignidades

Difieren de las que presentan las incapacidades, pues en las primeras no está
comprometido el orden público, sino que sólo el interés del causante. De tal principio
se derivan las características de las indignidades:

a. El causante puede perdonar la indignidad en su testamento (art. 973).

b. La indignidad debe ser declarada judicialmente (art. 974). El juicio de indignidad
será ordinario, puesto que la ley no señaló otro procedimiento especial. Puede
ser provocado por todo aquél que tenga interés en excluir al asignatario indigno,
entre ellos, los herederos de grado posterior que se beneficiarán con la
exclusión del indigno; los herederos conjuntos para adquirir la asignación por
acrecimiento; el sustituto del indigno; los herederos abintestato cuando,
declarado indigno el heredero o legatario, vaya a corresponderles a ellos la
asignación; los acreedores de los herederos, porque al excluirse al heredero
indigno, se incrementa el patrimonio de los restantes herederos y con ello el
derecho de prenda general de los acreedores, etc.
c. La indignidad se purga con 5 años de posesión (art. 975).
d. La indignidad no pasa a los terceros de buena fe (art. 976). La buena fe del
tercero consistirá en ignorar la existencia de la causal de indignidad. Se trata de
un tercero que adquiere la cosa de manos del indigno. El artículo 976 protege a 25
todo tercero, sin importar que haya adquirido la cosa a título gratuito o a título
oneroso.
Los herederos, con todo, podrán demandar al indigno, en virtud del artículo 898,
para obtener la restitución de lo que haya recibido por ella, pues estamos en un
caso en el que se ha hecho imposible su persecución. Además, podrán reclamar
la indemnización de todo perjuicio.
e. La indignidad se transmite a los herederos (art. 977).
f. La indignidad procede tanto en la sucesión testada como en la intestada, salvo
en situaciones especialmente reguladas por la ley. Ej: art. 971, inciso segundo,
relativo al albacea.
g. La indignidad no cabe respecto de las personas jurídicas, por lo que el Fisco de
Chile siempre será digno de suceder.

Paralelo entre incapacidades e indignidades

Tienen varias características comunes:

a. Ambas son inhabilidades para suceder.

b. Ambas son de carácter excepcional.
c. A una y otra se le aplican las disposiciones comunes de los arts. 978 y 979.

Sin embargo, también existen entre ellas importantes diferencias:

 a. Mientras las incapacidades son de orden público, las indignidades están
establecidas en el sólo interés del causante.
b. La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien en cambio sí
puede renunciar a la indignidad; aún más, la ley presume que perdona las
indignidades, si deja una asignación al indigno con posterioridad a los hechos
constitutivos de la respectiva causal (art. 973).
c. El incapaz no adquiere la asignación; el indigno sí lo hace, y sólo por sentencia
judicial puede ser obligado a restituirla.
d. La incapacidad no requiere ser declarada por sentencia judicial, limitándose la
declaración judicial a constatar su existencia, pudiendo ser solicitada por
cualquier persona. La indignidad sí debe ser declarada por sentencia judicial, a
petición del que tenga interés en excluir al indigno.
e. Dado que el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite a sus
herederos. El indigno les transmite su asignación, aunque con el vicio de
indignidad.
f. La incapacidad pasa contra terceros, de buena o mala fe. La indignidad no pasa
contra terceros de buena fe.
g. El incapaz no adquiere la asignación mientras no prescriban todas las acciones
que se pudieron hacer valer en su contra (para Somarriva, adquiriría sólo
después de diez años); el indigno, en cambio, adquiere la herencia o legado por
posesión de cinco o diez años, según el caso.

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