Iuspositivismo

Las tesis positivistas se oponen frontalmente a las iusnaturalistas, ya que

consideran que el �nico conjunto de normas que tiene car�cter jur�dico es el
derecho positivo.76? Afirman, por tanto, que la positivizaci�n tiene car�cter
constitutivo, al negar la juridicidad del derecho natural o incluso su existencia.
John Austin consider� que los derechos humanos forman parte de las normas sociales
que influyen en el derecho, pero no son derecho:77? para muchos positivistas, los
derechos humanos son ideas morales, pero sin valor jur�dico por s� mismas. Para que
tengan dicho valor, deben incorporarse al ordenamiento jur�dico: las leyes son la
formulaci�n jur�dica de la voluntad soberana del pueblo y obligan a su
cumplimiento. No es necesario ni procedente acudir a otro sustento que el legal.

La creciente aceptaci�n del iuspositivismo a lo largo del siglo XIX produjo un

arrinconamiento del derecho natural y motiv� la plasmaci�n de los derechos humanos,
como derechos fundamentales, en las Constituciones de los pa�ses occidentales.78?
El proceso se apoy� en la categor�a de los derechos p�blicos subjetivos, que surgi�
como alternativa a la de derechos naturales, que los iuspositivistas consideraban
de car�cter ideol�gica. La teor�a de los derechos p�blicos objetivos reconoc�a la
personalidad jur�dica del Estado, que adquir�a as� la titularidad de derechos y
deberes.79? Tras el ascenso de reg�menes totalitarios en los a�os 1920 y 1930 y la
Segunda Guerra Mundial se produjo un resurgimiento del iusnaturalismo que hizo que
autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert Hart y Norberto Bobbio reaccionaran
clarificando los conceptos fundamentales de las teor�as positivistas. Ello provoc�
una diversificaci�n del iuspositivismo que produjo tesis a veces incompatibles
entre s�.80?

Algunas de estas tesis recientes dan cabida a la defensa de los derechos humanos.
Una de ellas es la teor�a dualista de los derechos, formulada por Gregorio Peces-
Barba y muy similar a la articulada por Eusebio Fern�ndez, que incorpora algunos
elementos propios del iusnaturalismo, en tanto que solo los derechos con un
fundamento moral son fundamentales; pero al mismo tiempo considera que la
positivaci�n es requisito necesario para que un derecho humano lo sea. Por lo
tanto, concibe los derechos como la encrucijada entre lo jur�dico y lo �tico; y
como traducci�n normativa de los valores de dignidad, libertad e igualdad, al
tiempo que legitimadores de los poderes p�blicos.81? La teor�a del garantismo
jur�dico, defendida por Luigi Ferrajoli, afirma que el Estado de derecho posee una
legitimaci�n formal y otra material. La legitimaci�n formal hace referencia al
imperio de la ley; la material, a la vinculaci�n de todos los poderes del Estado a
la satisfacci�n de los derechos fundamentales,82? de los cuales, seg�n el jurista
italiano, los derechos humanos son una subclase.

Ambas teor�as superan un iuspositivismo puramente formal y, ci��ndose a los

mecanismos internos del ordenamiento jur�dico, aportan criterios materiales para
garantizar la estabilizaci�n del orden jur�dico y la garant�a de los derechos
fundamentales. Mar�a de Lourdes Souza considera que es importante considerar su
contexto: el garantismo, que se basa en el estado de derecho, surge en un contexto
socio-jur�dico democr�tico que, aunque presenta tendencias regresivas, es m�s o
menos igualitario y justo.83? De la misma manera, el dualismo jur�dico se inserta
dentro de un marco jur�dico-pol�tico determinado, el del Estado social y
democr�tico de derecho.81?

El iuspositivismo o positivismo jur�dico es una corriente de pensamiento jur�dico,

cuya principal tesis es la separaci�n conceptual de moral y derecho, lo que supone
un rechazo a una vinculaci�n l�gica o necesaria entre ambos. A la vez, el
iuspositivismo define las instituciones jur�dicas como un tipo particular de
instituciones sociales.1?

Considera el conjunto de normas v�lidas evitando cualquier tipo de interpretaci�n

moral o de valores. La disciplina que lo estudia es la teoria del derecho, que se
encarga de la dimensi�n normativa dentro del tridimensionalismo jur�dico (norma,
hecho y valor). Le da igual lo justo o injusto de la aplicaci�n de una norma: el
jurista simplemente se limita a acatar lo dictado por ella misma. Sin embargo,
tambi�n es un tema ampliamente estudiado y tratado por la Fiolosf�a del Derecho, es
analizado siempre a la par de temas como iusnaturalismo, iusmarxismo o
iusociologismo, entre otros2?.

No existe una definici�n universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo,

sus diferentes versiones tienen en com�n un planteamiento antimetaf�sico,
defendiendo que el objeto de estudio de la ciencia jur�dica es, exclusivamente, el
derecho positivo, y que �ste tiene, en su origen y desarrollo, una relaci�n directa
con determinados fen�menos sociales.

En alguna de sus versiones, el positivismo jur�dico plantea que el derecho es un

conjunto de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a trav�s del
Estado, mediante un procedimiento formalmente v�lido, con la intenci�n o voluntad
de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas
normas.

�ndice
1 Introducci�n
1.1 Antecedentes del positivismo jur�dico
2 Clases de Iuspositivismo
3 Escuelas iuspositivistas
3.1 En Alemania
3.2 En Francia
3.3 En Inglaterra
4 Diferencias entre moral y derecho seg�n el iuspositivismo
5 Contrariedades y visiones del positivismo jur�dico
6 Autores positivistas
7 V�ase tambi�n
8 Referencias
9 Bibliograf�a
10 Enlaces externos
Introducci�n
El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos. Dado que el derecho
existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepci�n
moral. Una norma jur�dica puede existir independientemente de una fundamentaci�n
moral; en todo caso, puede �sta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una
cuesti�n distinta. Una ley puede ser justa o injusta, aunque lo deseable sea lo
primero. Pero una ley inmoral no deja por ello de ser ley.

El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanz� su mayor

desarrollo te�rico a partir de los escritos de los fil�sofos ingleses Thomas Hobbes
(autor de la obra Leviat�n) y Jeremy Bentham (fundador de la doctrina
utilitarista). Sin embargo, el verdadero pilar del iuspositivismo es el jurista
austr�aco Hans Kelsen, autor de Teor�a pura del Derecho.

Para algunos iusnaturalistas �la postura opuesta al iuspositivismo� el

iuspositivismo es "malo" o "inmoral" porque avala la existencia del derecho
injusto; sin embargo, como se ver� m�s adelante, existen varias clases de
iuspositivismo, y algunos iuspositivistas tambi�n critican las leyes injustas y la
obediencia a las mismas, s�lo que no dicen que no sean verdaderas leyes, sino que
son leyes injustas.[cita requerida]

Antecedentes del positivismo jur�dico

A trav�s de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre las
cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho
positivo por posici�n (por los legisladores) en oposici�n al derecho natural; b) En
el sentido de la Filosof�a positiva por el franc�s Augusto Comte (la actitud
cient�fica es incompatible con las actividades metaf�sicas y aprioristas
concret�ndose a la experiencia sensible).

Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jur�dico lo encontramos al

inicio de la Rep�blica de Plat�n cuando el dialoguista Tras�maco se�ala:

"Y as�, cada gobierno establece las leyes seg�n su conveniencia: la democracia,
leyes democr�ticas; la tiran�a, leyes tir�nicas, y del mismo modo los dem�s. Al
establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados, lo que a
ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y
de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo es que en todas las ciudades es
id�nticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y �ste es, seg�n
creo, el que tiene el poder; de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo
justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del m�s fuerte". Bien podr�amos
considerar el resto del libro una respuesta a este argumento.

Clases de Iuspositivismo
Iuspositivismo ideol�gico: "El derecho es el derecho y hay que cumplirlo". El
derecho debe ser obedecido. El derecho es raz�n suficiente para actuar con toda
justificaci�n moral. En esta acepci�n, el iuspositivismo es una concepci�n de la
justicia, una ideolog�a relativa a los valores que deben orientar nuestro
comportamiento. No tiene ninguna relaci�n l�gica con las restantes acepciones del
iuspositivismo.
Formalismo: El derecho legislado es un sistema l�gico, y goza de la propiedad de la
plenitud herm�tica, no tiene lagunas. La �nica interpretaci�n v�lida del texto
legal ser� la literal. El derecho es un sistema cerrado, sin contradicciones
internas ni lagunas. La interpretaci�n y aplicaci�n textual de la ley es la �nica
aceptable.
Imperativismo: Para el imperativismo la norma v�lida se identifica con un mandato
del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia. El derecho es un
sistema de normas que reglamentan el uso de la fuerza, y que est�n respaldadas por
la coacci�n. Para esta postura la ley es la fuente de derecho predominante, en
cuanto expresa la soberan�a del Estado, una decisi�n o un proceso de decisiones
provisto de autoridad.3?
Iuspositivismo metodol�gico o conceptual: Defendido, por ejemplo, por H. L. A. Hart
en su libro The Concept of Law (1961) y posteriormente por Joseph Raz y por Carlos
Santiago Nino en su Introducci�n al an�lisis del Derecho, es la tesis de que el
derecho se encuentra conceptualmente separado de la moral, por lo que puede ser
identificado, definido y analizado sin hacer referencia a valores morales. Toda ley
positiva es verdadera ley, pero puede haber leyes tanto justas como injustas.
Afirmar que una ley es v�lida no es decir nada sobre su calidad moral.
Iuspositivismo l�gico de Hans Kelsen, uno de los m�ximos exponentes del positivismo
jur�dico, afirma que la ciencia jur�dica al ocuparse de lo mandado jur�dicamente es
una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los l�mites cient�ficos
aspira a librar a la ciencia jur�dica de elementos extra�os, de juicios que no sean
normativos. Para Kelsen, la ciencia jur�dica no describe la realidad, no formula
juicios de hecho, no es emp�rica, puesto que su objeto son enunciados de "deber
ser".
Escuelas iuspositivistas
En Alemania
Durante la primera mitad del siglo XIX se desarrollan en Alemania diferentes
escuelas doctrinales, que se definen por estudiar el derecho como objeto propio y
aut�nomo de conocimiento. En un primer momento, la Escuela Hist�rica (Savigny,
Hugo) resalt� el car�cter hist�rico de los sistemas jur�dicos positivos, su arraigo
en unos territorios, en unas sociedades y en unas coyunturas concretas. No existe
un derecho intemporal v�lido para todos, cada comunidad crea su propio derecho.
El desarrollo dogm�tico de este enfoque, profundizando en el an�lisis de las normas
jur�dicas y de sus relaciones l�gicas, conduce a la Jurisprudencia Conceptual. Su
objetivo es la construcci�n de un sistema completo y riguroso de conceptos
jur�dicos de car�cter formal. El derecho se identifica con un sistema conceptual
obtenido mediante una metodolog�a extremadamente rigurosa y formalista.

En la segunda mitad del siglo XIX la reacci�n contra los excesos del formalismo
est� encabezada por Ihering, el autor m�s significativo del periodo, que hab�a
sido, a su vez, una destacada representante de la Jurisprudencia Conceptual. La
nueva Jurisprudencia de Intereses (o Jurisprudencia finalista) insistir� en que el
derecho existe para garantizar y proteger intereses humanos, expectativas vitales,
y para realizar determinados fines socialmente deseables. El derecho no es un
sistema l�gico, sino un cuerpo vivo. Y la interpretaci�n de las normas deber�
hacerse siempre atendiendo a esos fines sociales.

En Francia
En 1804 entra en vigor el C�digo Civil de Napole�n en Francia. Se trata del primer
c�digo en sentido moderno, un cuerpo de normas expresamente elaboradas y
organizadas sistem�ticamente, en un solo momento, que reemplaza a todas las
anteriores. Este suceso tuvo una amplia repercusi�n y ejerci� gran influencia en el
desarrollo del pensamiento jur�dico. A partir de entonces el derecho positivo no
era un conjunto desordenado de normas surgidas a lo largo de la historia, que se
acumulaban unas detr�s de otras, sino un ordenamiento estructurado de una sola vez,
como resultado de la ciencia jur�dica del momento.

La corriente metodol�gica dominante en Francia, durante las siguientes d�cadas, fue

la Escuela de la Ex�gesis, que ejerce su influjo casi hasta final de siglo. Sus
rasgos son los siguientes: 1� respeto al texto literal de las normas; 2� predominio
de la intenci�n del legislador a la hora de interpretar las leyes; 3� prioridad del
derecho estatal sobre otras fuentes; 4� respeto del precedente y del principio de
autoridad.

Para la Escuela de la Ex�gesis, la tarea del juez es una labor casi mec�nica de
aplicaci�n-repetici�n de la norma a casos concretos, por un procedimiento l�gico-
deductivo (teor�a de la subsunci�n). Los jueces no pueden crear derecho, ni
siquiera pueden hacer una interpretaci�n extensiva de la ley. La metodolog�a de la
Ex�gesis recibi� diversas cr�ticas, siendo la m�s conocida la de F. G�ny.

En Inglaterra
Los m�s importantes te�ricos del derecho del siglo XIX ingl�s son Jeremy Bentham y
John Austin. Con ellos se inicia una corriente de pensamiento (jurisprudencia
anal�tica) que fue predominante en Gran Breta�a hasta mediados del siglo XX.

Para Bentham y Austin, el derecho es un instrumento creado por los seres humanos
para conseguir ciertos fines. El derecho es un conjunto de imperativos promulgados
por la autoridad soberana. John Austin defini� un sistema jur�dico como aquel que
est� sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su
imposici�n formal por esta autoridad a trav�s de sus agentes.

Diferencias entre moral y derecho seg�n el iuspositivismo

La mayor�a de los autores que aceptan la separaci�n conceptual entre el derecho y
la moral consideran que mientras el derecho es bilateral, la moral concierne a cada
individuo (es unilateral); el derecho se ocupa fundamentalmente de las conductas
externas de los individuos, en tanto que a la moral le interesan tambi�n las
intenciones (exterioridad versus interioridad). En tercer lugar, mientras que no se
puede obligar a cumplir con la moral, el Estado puede hacer cumplir el derecho
(incoercibilidad contra coercibilidad). Finalmente, la moral suele referirse a la
conducta aut�noma de los sujetos mientras que el derecho se impone a ellos
(autonom�a versus heteronom�a).
Siguiendo el ejemplo de Tomasio y Kant, se ha se�alado que el derecho y la moral se
diferencian por la distinta materia regulada, es decir, porque, mientras que la
moral regula solamente las conductas internas, las normas jur�dicas se
circunscriben a la regulaci�n de las conductas externas de los hombres. Parece
inevitable precisar que la moral regula absolutamente todo el comportamiento
humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad. Por
otro lado, el derecho se preocupa fundamentalmente de las implicaciones externas de
la conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la vida social. En
esta medida, regula prioritariamente las conductas externas (aunque no todas) y
s�lo toma en consideraci�n la interioridad o intencionalidad en cuanto que esa
dimensi�n llega a manifestarse en la conducta exterior, haci�ndose captable y
mensurable.

Seg�n este criterio de distinci�n, moral y derecho se diferencian porque, mientras

que las normas morales son subjetivas y unilaterales, las normas jur�dicas son
objetivas y bilaterales. La moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en
s� mismo, es decir, regula su conducta en atenci�n a su propio inter�s sin que la
estructura de la propia norma incluya ning�n comportamiento de ning�n otro sujeto.
Y, al mismo tiempo, la moral es unilateral porque, frente al sujeto a qui�n obliga,
no sit�a a ninguna otra persona que est� legitimada por la misma norma moral para
exigirle el cumplimiento de ese deber. En cambio, el derecho es objetivo (o
transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa o relacional de los hombres,
valorando esa conducta en referencia a la vida social, no en atenci�n al inter�s
del sujeto obligado. Por eso, establece l�mites precisos y externamente
verificables: la medida del deber que impone est� en la posibilidad jur�dica
(derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene de intentar eficazmente que ese
deber sea cumplido. El derecho es tambi�n esencialmente bilateral o bidireccional,
puesto que las normas jur�dicas, asignan al mismo tiempo la obligaci�n de un sujeto
y la correlativa pretensi�n o exigencia del otro. Es decir, atribuyen posibilidades
socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que imponen. As�,
frente al deber jur�dico, existe siempre un derecho subjetivo correlativo.

En aplicaci�n de este criterio, se ha venido proclamando tradicionalmente que la

distinci�n entre moral y derecho deriva del car�cter aut�nomo de la primera y del
car�cter heter�nomo del segundo. La moral es constitutivamente aut�noma porque el
sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar seg�n el principio de su propia
racionalidad. As�, el sujeto cuando se somete a la ley moral, lo hace por
coincidencia de �sta con la dimensi�n inteligible de s� mismo. Y, en esa medida, se
somete a su propia ley. El derecho es, en cambio, heter�nomo, puesto que los
sujetos tienen el deber de someterse a las normas jur�dicas, no por coincidencia de
esas normas con su propia ley de racionalidad, sino porque hay un legislador
diferente de ellos mismos que tiene la capacidad de imponerles el cumplimiento de
tales normas. Parece evidente, que, desde el punto de vista del sujeto individual
obligado, moral y derecho son igual o paralelamente heter�nomos, por lo que la
diferencia entre ambas normatividades ha de quedar reducida al modo de imponerse.
Las normas morales se constituyen en tales para el individuo a trav�s del
asentimiento o reconocimiento de �ste. Una norma moral es y opera como tal norma,
es decir, obliga al sujeto, en tanto en cuanto el sujeto le reconoce la virtualidad
de obligar. Cualquier norma moral dejar�a de ser verdaderamente moral si el sujeto,
al cumplirla, no la acepta como norma para s� mismo, es decir, si no la reconoce en
su conciencia como norma que debe cumplir. Por el contrario, las normas jur�dicas
se constituyen en tales para el individuo con independencia del asentimiento o
reconocimiento de �ste. La obligaci�n jur�dica es establecida por el derecho de
manera pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total independencia de lo que
piense o sienta el sujeto en su interior.

Se ha se�alado tambi�n que moral y derecho se distinguen por la diferente

vinculaci�n que tiene con la posibilidad de recurrir a la coacci�n para conseguir
el cumplimiento de las conductas que imponen. Las normas morales se caracterizan
por establecer unos deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de
realizaci�n forzada, mientras que en el derecho la posibilidad de que el
cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consubstancial. As� pues, frente a la
natural coercibilidad del derecho (posibilidad del recurso a la imposici�n
forzada), se destaca, como signo diferenciador definitivo, la tambi�n natural no-
coercibilidad de la moral. En el derecho la posibilidad del recurso a la imposici�n
forzada forma parte de su estructura.

El fin que se propone el derecho de manera inmediata y directa es conseguir el

mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social. Por tanto, el derecho ha
de regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de
manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia
social y ha de regularlas con las m�ximas garant�as posibles. En cambio, la moral,
si bien contribuye tambi�n a que la convivencia social se realice de una manera
pac�fica y ordenada, tiene como misi�n la consecuci�n de la perfecci�n o plenitud
vital del individuo. La moral responde a la necesidad (psicol�gica) que siente el
individuo de estar en paz consigo mismo, esto es, con su propia conciencia,
mediante la fidelidad o sometimiento interior voluntario a las directrices de la
ley moral. El derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social
atendiendo a las consecuencias que esas acciones van a tener para la vida del
grupo. Por el contrario, la moral contempla la conducta humana desde el punto de
vista subjetivo de la actitud o disposici�n an�mica en que est� y con la que act�a
el destinatario de la norma.