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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS


Magistrado Ponente

AEP 00055-2019
Radicación N° 34099
Aprobado Acta No. 037

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve


(2019).

VISTOS

Se pronuncia la Corte sobre la solicitud de exclusión de


prueba presentada por el defensor de la procesada PIEDAD
DEL SOCORRO ZUCCARDI DE GARCÍA, durante la sesión de
audiencia pública llevada a cabo el pasado dos de mayo del
corriente año.

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PIEDAD DEL SOCORRO ZUCCARDI DE GARCÍA

ANTECEDENTES

1.- Mediante decisión de 21 de octubre de 2013, la Sala de


Casación Penal de la Corte calificó el mérito probatorio del
sumario seguido contra la exsenadora de la República PIEDAD
DEL SOCORRO ZUCCARDI DE GARCÍA, con resolución de
acusación “como presunta autora del delito de Concierto para Delinquir
Agravado, consagrado en el inciso 2º del artículo 340, concurriendo la
circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 9º del artículo 58 del
Código Penal, Ley 599 de 2000”1.

2.- Habiendo transcurrido el término de traslado previsto en


el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 para preparar las audiencias
preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la
etapa de investigación y el recaudo de las pruebas que fueran
procedentes, en audiencia preparatoria celebrada el 12 de agosto
de 2014, la Sala de Casación Penal de la Corte se pronunció sobre
las pretensiones probatorias y de nulidad presentadas por la
defensa y el Ministerio Público, al tiempo que oficiosamente
decretó el recaudo de algunos medios de convicción2.

3.- Una vez dadas a conocer las anteriores determinaciones,


y resuelto el recurso de reposición interpuesto por la defensa, la
Sala declaró clausurada la audiencia preparatoria, como de ello
se da cuenta en el acta que corre a folios 55 y siguientes del
cuaderno original No. 27.

4.- En este estado del proceso, por auto de 19 de julio de


20183 el Despacho del Magistrado Ponente en la Sala de

1 Fls. 1 y ss. cno. 11 Corte.


2 Fls. 65 y ss. cno. 21 Corte.
3 Fls. 51 y ss. cno. 29 Corte.
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Casación Penal, en acatamiento de lo previsto por el Acto


Legislativo 01 de 2018 y el Acuerdo PCSJA18-1137 del 5 de julio
anterior, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura con
el cual se da paso a funcionamiento de las nuevas Salas
Especiales de Instrucción y Primera Instancia de la Corte
Suprema de Justicia, dispuso remitir el expediente a esta Sala
para que asumiera su conocimiento y continuara el trámite de
la fase de juzgamiento que el asunto atraviesa, en cumplimiento
de lo cual, el Magistrado Ponente, a quien por reparto le
correspondió el asunto, por auto de 11 de septiembre anterior4
fijó fecha para llevar a cabo las inspecciones judiciales
ordenadas por la Sala de Casación Penal de la Corte en los
ordinales iv y v del numeral cuarto de la parte resolutiva del auto
proferido el 7 de febrero de 2018, lo cual tuvo cabal
cumplimiento5.

5.- Por providencia de 4 de marzo de 20196, atendiendo la


programación establecida para las actividades en que debe
intervenir la Sala, para la celebración de la audiencia pública en
el juicio contra la ex senadora de la República PIEDAD DEL
SOCORRO ZUCCARDI DE GARCÍA, fijó el 28 de marzo de 2019,
a partir de las 8:30 am, como fecha de inicio y continuando en los
días y horas allí mencionados.

6.- La petición de la defensa.-

6.1.- En la sesión de audiencia pública llevada a cabo el 2


de mayo último, el defensor solicitó que previamente a la

4 Fls. 63 y ss. cno. 29 Corte.


5 Fls. 83 y ss. cno. 29 Corte.
6 Fls. 62 y ss. cno.30 Corte.
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recepción del testimonio de la perito Judith Valencia Torres


programada para esa fecha, “la Sala disponga la exclusión del llamado I-
pod de Mancuso, obtenido en una diligencia de allanamiento realizada en la
celda del ex combatiente de las AUC Salvatore Mancuso Gómez, en donde
según policía judicial, se halló una conversación sostenida allí en su reclusión
con ELEONORA PINEDA y MIGUEL DE LA ESPRIELLA”.

Considera “esencial” este aspecto, ya que precisamente el


objeto del testimonio de la declarante VALENCIA TORRES es para
conocer la aptitud técnica y probatoria de tal conversación que es
prueba en este proceso, de tal suerte que en tales condiciones no
resulta posible extender el cuestionario a la testigo.

Aclara que tal conversación del señor Mancuso fue valorada


y excluida por la Corte, conforme lo declaró en la resolución de
acusación proferida el 27 de agosto de 2018, dentro del radicado
27919 contra la ex parlamentaria Zulema del Carmen Jattin
Corrales.

Estima que las razones en las cuales soportó la Sala de


Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la decisión de
excluir esta prueba, están en firme y, por lo tanto, constituyen
una declaración judicial que extiende sus efectos a este proceso
porque se trata de la misma prueba dirigida a probar los mismos
hechos, y los reparos que se advirtieron en la actuación en
mención se proyectan a este asunto en una relación causa-efecto,
puesto que si no pudo ser tenida como prueba en ese escenario,
tampoco puede serlo aquí, por idénticas razones lógicas. Es decir,
no puede la defensa intentar demostrar lo ya demostrado en esta
Corporación: (i) Que no es apta técnicamente, pero lo
fundamental; ii) Que en su contenido, también ha sido rebatida,
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ya que el mismo doctor Miguel de la Espriella, en esta audiencia


y aún sin que se conociera de esta decisión, negó que la referencia
que en el audio se hizo de Piedad Zuccardi, fuera cierta.

A continuación, dice resumir los fundamentos de la


declaración de ilicitud de la prueba, sostenidos por la Sala de
Casación Penal, consistentes en que: (i) el contenido no fue
reconocido por sus interlocutores; (ii), la prueba fue trasladada de
otro asunto; (ii) no por el hecho de que el señor Salvatore Mancuso
hubiera estado detenido, la conversación deja de ser privada y por
ende, de protección por parte del Estado para garantizar su
derecho a la intimidad; (iv) los interlocutores no renunciaron a su
intimidad, no han autorizado su publicidad “y para el efecto se
mencionaron las declaraciones que en su momento rindieron tanto MIGUEL DE
LA ESPRIELLA como la señora ELENORA PINEDA, testimonios que valga
decirlo, igualmente se trasladaron a este asunto, como dije, con el informe del
CTI No. 0903 de 2013”.

Sostiene que en el aludido pronunciamiento incluso se hizo


mención de un testimonio del señor MANCUSO GÓMEZ, en donde
expresó que evidentemente en un dispositivo de grabación
guardaba los archivos de reconstrucción de la verdad histórica, el
cual había dejado en su sitio de reclusión en la cárcel de Itagüí,
pero el Inpec asumió la custodia de ese equipo y cuando le
devolvieron sus elementos personales no le entregaron dicho
aparato, cuyo contenido ha sido allegado a algunos procesos y
difundido por medios de comunicación, por lo cual pudo haber
sido adicionado, manipulado o editado, razón por la cual no
reconoce las grabaciones que allí aparecen.

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Manifiesta, finalmente, que, para la Sala de Casación Penal


de la Corte Suprema de Justicia la conversación es personal,
íntima y llegó a manos de un tercero sin la autorización expresa
de los allí parlantes.

Con fundamento en estas y otras consideraciones


orientadas en el mismo sentido, solicita a la Sala “excluir el llamado
I pod de Mancuso y en consecuencia con ello, se acepte el desistimiento del
testimonio de la doctora JUDITH VALENCIA TORRES dado que el objeto de la
misma estaba enfocado a controvertir la aptitud y legalidad de la referida
evidencia, aspecto que se encuentra definido judicialmente, y por la misma
razón no se hace necesario interrogar a la testigo sobre un aspecto que ya no
es objeto de controversia jurídica ya precisado en otra actuación adelantada
por la misma Corte”.

6.2.- De esta solicitud se corrió traslado a la representación


del Ministerio Público quien manifestó coadyuvarla por
encontrarla procedente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Precisión Previa.

Conforme ha sido señalado por la Corte, incluso en el presente


asunto7, siendo la audiencia pública, el momento propicio para
purgar de vicios la actuación y depurar la actividad probatoria
para ponerla a tono con la garantía de los derechos al debido
proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia, sin perder de

7CSJ SEPI AEP 0047-2019, Abr. 1º de 2019. Rad. 34099.


Fls. 52 y ss. cno. 30 Corte.
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vista que la finalidad del procedimiento es la prevalencia del


derecho sustancial, buscando siempre su efectividad, resulta
procedente que la Sala se ocupe de la pretensión elevada por el
defensor de la procesada PIEDAD DEL SOCORRO ZUCCARDI DE
GARCÍA en el curso de la audiencia pública, a lo cual a
continuación se procede.

2.- La exclusión probatoria.

Como ha sido advertido, el defensor solicita la exclusión del


acervo probatorio de la grabación de la conversación sostenida en
la Cárcel de Itagüí por SALVATORE MANCUS0, ELEONORA
PINEDA y MIGUEL ALFONSO DE LA ESPRIELLA, como prueba
trasladada a la presente actuación8, y que fue objeto de
ponderación por la Sala de Casación Penal de la Corte en la
resolución de acusación proferida contra la Ex senadora
ZUCCARDI DE GARCÍA, tras advertir que la misma fue excluida
por la propia Sala de Casación Penal dentro del proceso 27919
seguido contra ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES.

2.1.- Al revisar la Sala el aludido pronunciamiento, observa


que efectivamente, aunque no en la fecha mencionada por el
peticionario sino el 30 de agosto de 2017, con pronunciamiento
AP5640-2017 proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, dentro del proceso radicado 27919 que allí
se tramitó contra ZULEMA DEL CARMEN JATTIN CORRALES, se
calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de
acusación por el delito de concierto para delinquir agravado, y se
dispuso excluir del acopio probatorio el audio referido por el

8Fl. 225 y 226 c.o. No. 6 Cd. 75. Trasladada del proceso 26625 y de la radicación 27920.
Fls. 52 y ss. cno. 30 Corte.
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defensor “en virtud de haberse incorporado a las diligencias


con violación del derecho fundamental a la intimidad,
conforme se ha dilucidado” (se destaca).

Señaló al efecto la Sala de Casación Penal:

“Un aspecto que amerita pronunciamiento anticipado es el referido a la


prueba que debe ser excluida del proceso, pues según los argumentos
presentados por la defensa, la grabación magnetofónica de la conversación
sostenida en la cárcel de Itagüí por SALVATORE MANCUSO, ELEONORA
PINEDA y MIGUEL ALFONSO DE LA ESPRIELLA, previa la versión del
primero ante la Fiscalía de Justicia y Paz, no puede ser tenida en cuenta
por no haber sido reconocida por sus interlocutores ni ser apta para obtener
un análisis comparativo de voces, de acuerdo con la prueba pericial que se
dispuso sobre la misma.

6.2.1. Pues bien, conforme con lo dispuesto por el artículo 29 de la Carta


Política: “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del
debido proceso”, lo cual significa que cuando se violan las formas
sustanciales del medio probatorio o cuando el mismo se incorpora al
proceso con detrimento de los derechos fundamentales, la sanción es la
inexistencia de la prueba.

6.2.2.- Por su parte, el artículo 232 de la ley 600 de 2000 -que rige este
asunto-, prevé que toda providencia debe fundarse en pruebas “legal,
regular y oportunamente allegadas a la actuación”, y el 239 de la misma
normatividad advierte que “Las pruebas practicas válidamente en una
actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán
trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con
las reglas previstas en este Código”.

6.2.3.- La Sala ha diferenciado entre prueba ilícita y prueba ilegal, no


obstante lo cual, en el evento de incorporarse al proceso cualquiera de ellas,
su exclusión del acervo probatorio materia de examen es la consecuencia
constitucional que impide al juez considerarla para efectos de resolver el
asunto puesto bajo su conocimiento9. (...)

6.2.4.- La grabación de que aquí se trata fue allegada a esta foliatura


por traslado que se hiciera de ella del radicado 26625, al cual arribó porque
“fue remitido un CD que contiene una conversación al parecer sostenida por
Salvatore Mancuso con Eleonora Pineda y Miguel Alfonso de la Espriella,
fragmentos de la cual fueron trasmitidos por la emisora W radio el 19 de
diciembre de 2008”; lo que significa que el mencionado audio se incorporó
originalmente de forma anónima al referido expediente, como también
puede acontecer con la denuncia anónima que suministra pruebas o datos

9CSJ SCP AP. Abr. 23 de 2008. Rad. 29416.


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concretos que permiten encauzar la investigación, de conformidad con lo


dispuesto en el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 600 de 2000.

6.2.5.- Ahora bien, al momento de revisar el audio se escucha una con


versación sostenida, presuntamente, por los ya mencionados; acontecida
aparentemente en la cárcel de Itagüí donde MANCUSO GÓMEZ se
encontraba recluido, con antelación a que rindiera inicial versión libre ante
la Fiscalía de justicia y paz, precisamente con el ánimo de reconstruir la
verdad de los hechos ocurridos y que debía dar a conocer de manera
completa y veraz, por su actividad como comandante de las autodefensas
desmovilizado dentro del proceso de negociación adelantado con el
gobierno nacional, conforme lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 975 de
2005, artículo 5º del Decreto 4760 de 2005 y artículo 9º del Decreto 3391
de 2006, sin que por ello pueda considerarse que la misma no goce de
protección especial por cuanto queda inmersa en una esfera privada
amparada por el derecho fundamental a la intimidad personal.

6.2.6.- Conversación sobre la cual ninguno de los interlocutores ha


renunciado en su intimidad, pues al momento de ser interrogados,
ELEONORA PINEDA dijo sobre el tema: “yo tengo conocimiento de un i pod
que salió (…) donde salió una conversación, de hecho yo tengo que ser muy
clara, yo quisiera conocer si hay una cadena de custodia (…) no sé si eso
realmente es mi voz(…) hasta ahora no me puedo referir a temas donde no
haya una cadena de custodia (…) yo no sé con qué intención me pudieron
haber grabado, si fue que lo hicieron, uno a veces no sabe las intenciones
de la gente; y MIGUEL ALFONSO DE LA ESPRIELLA argumentó: “en ese
momento no teníamos ni la menor idea que se nos estaba grabando, es
decir, que esa grabación no fue consentida por lo menos por mí, si fue que
a mí se me hizo alguna grabación; seguramente si yo hubiera tenido el
conocimiento de que iba a ser grabado, pues ahí sí hubiera mantenido un
mutismo absoluto y total, pero sobre esa grabación yo quiero manifestarle
lo siguiente: en mi sentir es una grabación absolutamente ilegal, primero
porque obviamente no contó con el conocimiento de las personas que
concurrieron a esa reunión, segundo es una prueba que no está decretada
en ningún proceso, es una prueba ilegalmente allegada al proceso”10.

SALVATORE MANCUSO, por su parte, señaló públicamente:

“Evidentemente era el ipod donde yo tenía los archivos de mis procesos


en la justicia ordinaria y los archivos de la reconstrucción de la verdad
histórica. Lo dejé en mi celda, de Itaguí y el Inpec se quedó con la custodia
de ese equipo. Cuando me devolvieron mis cosas no me entregaron el
aparato y algunas autoridades judiciales han allegado a procesos parte de
lo que allí estaba guardado. Pero eso ha podido ser manipulado, adicionado
o editado y por lo tanto no reconozco esas grabaciones. Supe que ese equipo
lo están feriando en Colombia”11.

10 “Declaración del 23 de febrero de 2010, trasladada del radicado 27700”


Fls. 52 y ss. cno. 30 Corte.
11 “Revista Cambio del 28 de mayo a 3 de junio de 2009 No. 830. Página 26 (fl. 186 vto. c.o.5)”.

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De manera que se trata de una conversación privada cuyos


intervinientes no han consentido en su publicidad.

“6.2.7.- Recuérdese que de conformidad con el artículo 93 de la


Constitución Política: “Los tratados y convenios internacionales ratificados
por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su
limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia”. (…)

Después de aludir a la manera como los instrumentos


internacionales sobre derechos humanos y la Carta Política
protegen el derecho a la intimidad, y acudir a doctrina y
jurisprudencia sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia precisa lo siguiente:

“6.2.11.- Ahora bien, en el caso de las personas privadas de la libertad -


como correspondía a la situación de MANCUSO GÓMEZ por la época de la
conversación mencionada – es lo cierto que tienen limitados, entre otros, el
derecho a la comunicación privada o a la intimidad, “en virtud del interés
social de controlar y prevenir el delito, de la necesidad de investigar, y en
razón a la búsqueda de condiciones de seguridad al interior de los centros
penitenciaros y carcelarios”12; pero dicha restricción en manera alguna
autoriza interceptar, escuchar o grabar las comunicaciones privadas de los
reclusos, porque en tales casos se hace necesaria la orden judicial
correspondiente con el lleno de los requisitos legales y constitucionales”. (…)

“6.2.13.- Así las cosas, como fácil se advierte, los interlocutores en la


conversación grabada que se incorporó a esta actuación: (i) no son las
víctimas en el escenario de la investigación objeto de estudio; (ii) ninguno de
ellos prestó su consentimiento para que su conversación fuera incorporada a
esta actuación ni para que se divulgara la misma; además de señalarse que
(iii) fue obtenida de manera fraudulenta, lo cual descarta de pleno derecho
como la Constitución lo prevé, la existencia en el proceso del señalado audio.

6.2.14. En conclusión, la Sala excluirá del acopio probatorio el audio


tantas veces mencionado, en virtud de haberse incorporado a las diligencias
con violación del derecho fundamental a la intimidad, conforme se ha
dilucidado”.

12CC sentencia C-394 de 1995.


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2.2.- En virtud del resultado de verificar la prueba incorporada


a la actuación, como correspondiente a la grabación de la
conversación sostenida entre Eleonora Pineda, Miguel de la
Espriella y Salvatore Mancuso, respecto de la cual se dispuso su
traslado a la presente actuación el 12 de julio de 2013 dentro del
proceso 27920, así como el dictamen pericial rendido por la
Fonoaudióloga- Perito en Acústica Forense en cumplimiento del
auto proferido por la Sala de Casación Penal el 4 de agosto de
2009 dentro del proceso radicado 27917, en el cual se concluye la
imposibilidad técnica de realizar el cotejo de voces ordenado, a la
Sala no le asiste duda alguna, no sólo que se trata del mismo
medio de convicción referido por la defensa, sino de aquél al que
alude el pronunciamiento proferido por la Sala de Casación Penal
dentro del proceso 27919, razón por la cual la decisión que
jurídicamente corresponde adoptar en este momento, no puede
ser otra que su exclusión como medio de prueba en el presente
asunto por las razones allí expresadas, esto es, por haberse
incorporado a las diligencias judiciales con violación del derecho
fundamental a la intimidad, conforme se indicará en la parte
resolutiva.

El evidente apego al ordenamiento jurídico y a la


jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación,
de los argumentos expuestos por la Sala de Casación Penal en la
decisión de excluir esta prueba, llevan a esta Colegiatura a
compartirlos plenamente y a adoptarlos como propios,
relevándola, en consecuencia, de ofrecer unos nuevos con miras
a justificar su exclusión dentro de esta actuación procesal, por
resultar innecesario.

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3.- Desistimiento de prueba testimonial:

Con la finalidad de resolver esta petición de la defensa, ha


de precisar la Sala, como en igual sentido ha sido indicado por
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema en asunto
similar a este13, incluso por esta misma Corporación en
pronunciamiento proferido en el presente proceso, que la figura
del desistimiento de prueba no se encuentra expresamente
prevista en la Ley 600 de 2000, por la que se adelanta esta
actuación. Cabe advertir, no obstante, que por virtud del
artículo 23 ejusdem, resulta aplicable el artículo 316 del Código
General del Proceso que establece que “Las partes podrán
desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las
excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido.
No podrán desistir de las pruebas practicadas”, disposición que
funda su razón de ser en el ejercicio del derecho de postulación,
según el cual, sólo quien ha tenido interés jurídico en promover
una determinada actuación, cuenta con la facultad de
renunciar a ella.

En este caso, como resultado de revisar la actuación llevada


a cabo, se establece que el testimonio de la fonoaudióloga
Judith Valencia Torres, fue decretado por la Corte a solicitud
del defensor, evidenciando con ello que se encuentra legitimado
para desistir de la práctica de tal probanza, siendo además que
la manifestación se ha realizado de manera oportuna, pues aún
no ha sido practicada la prueba que se prescinde, razón que
torna procedente el desistimiento y por ende será admitido

13CSJ SCP AP4306-2016, 6 Jul 2016, Rad. 36973.


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4.- Suspensión especial de la audiencia.

De conformidad con lo previsto por el artículo 411 de la Ley


600 de 2000 y como quiera que se halla en trámite el recurso
de apelación interpuesto por la defensa de la procesada
PIEDAD DEL SOCORRO ZUCCARDI DE GARCÍA contra el auto
proferido el pasado 8 de abril de 201914, por cuyo medio, entre
otras determinaciones, la Sala resolvió denegar la prueba
documental y pericial solicitada como sobreviniente por la
defensa, resulta procedente decretar la suspensión especial de
la presente audiencia pública hasta tanto se resuelva el recurso
de apelación pendiente de definición y regresen las diligencias
a la Sala.

De esta suerte, la fecha y hora en que se dará continuación


a la vista pública será comunicada oportunamente.

En razón y mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA


DE JUSTICIA, SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA,

RESUELVE

PRIMERO: EXCLUIR del conjunto probatorio el audio de


la conversación sostenida entre Salvatore Mancuso, Eleonora
Pineda y Miguel de la Espriella a que se alude en la parte motiva
de este pronunciamiento, por las razones allí expresadas.

14 Fls. 41 y ss. cno. 31 Corte.


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SEGUNDO: ADMITIR el desistimiento del testimonio de la


fonoaudióloga Judith Valencia Torres, presentado por el
defensor.

TERCERO: Decretar la suspensión especial de la


audiencia pública, por las razones indicadas en la parte motiva.

Contra la presente determinación proceden los recursos


de reposición y de apelación.

Notifíquese y cúmplase

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ


Magistrado

JORGE EMILIO CALDAS VERA


Magistrado

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS


Magistrado

RODRIGO ERNESTO ORTEGA SÁNCHEZ


Secretario

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