Libro 1 COMERCIAL-Camila Mejia

UNIVERSIDAD DEL CAUCA
COMERCIAL
GONZALO MORENO
UNIVERSIDAD DEL CAUCA
COMERCIAL
LIBRO I
DERECHO COMERCIAL Y
SOCIEDADES
CON LA COLABORACION DE:
 María Camila Mejía

 Angélica López
1
COMERCIAL
LIBRO I
APUNTES DE CLASE
Gonzalo Moreno
2018 I
TABLA DE CONTENIDO
COMERCIAL .................................................................................................................... 2
2
APUNTES DE CLASE ..................................................................................................... 2
GONZALO MORENO ...................................................................................................... 2
TITULO PRELIMINAR ................................................................................................... 10
1. DERECHO ............................................................................................................................... 10
1.1 CONCEPTO ............................................................................................................................. 10
1.2 OBJETIVO Y SUBJETIVO ....................................................................................................... 10
1.3 PÚBLICO Y PRIVADO ............................................................................................................. 10
1.4 OBJETO DEL DERECHO ........................................................................................................ 11
1.4.1 ORGANIZACIÓN DEL ESTADO:............................................................................................ 11
1.4.2 GARANTIAS SOCIALES: ....................................................................................................... 11
1.4.3 RELACIONES FAMILIARES:.................................................................................................. 12
1.4.4 RELACIONES PATRIMONIALES: .......................................................................................... 12
1.4.4.1 DERECHOS REALES Y PERSONALES: ........................................................................... 12
1.4.4.2 DERECHOS UNIVERSALES: ............................................................................................. 15
1.4.4.3 DERECHOS INTELECTUALES: ......................................................................................... 15
1.5 DEFINICION DE DERECHO COMERCIAL: ............................................................................ 16
1.5.1 CONCLUSION: ....................................................................................................................... 17
1.5.2 PUNTOS DE VISTA DEL DERECHO COMERCIAL: ............................................................. 17
1.5.2.1 HISTORICO: ........................................................................................................................ 17
1.5.2.2 SISTEMATICO:.................................................................................................................... 17
TITULO PRIMERO......................................................................................................... 18
2. HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL ............................................................................... 18
2.1 A NIVEL GENERAL.................................................................................................................. 18
2.1.1 DERECHO SUBJETIVO ......................................................................................................... 18
2.1.2 ANTECEDENTES ................................................................................................................... 18
2.1.2.1 ACTIVIDAD COMERCIAL EN ROMA: ................................................................................ 18
2.1.2.2 FEUDALISMO Y AUSENCIA DE COMERCIO: .................................................................. 18
2.1.2.2.1 PARCELACIÓN DEL LATIFUNDIO: ................................................................................ 19
2.1.2.2.2 DECADENCIA DEL MUNDO ROMANO:......................................................................... 19
2.1.2.2.3 EL MEDITERRÁNEO Y LA EUROPA CRISTIANA: ........................................................ 19
2.1.2.2.4 ECONOMÍA FEUDAL O DE SUBSISTENCIA: ................................................................ 20
2.1.2.2.5 EL ORDEN JURÍDICO VIGENTE: ................................................................................... 20
2.1.2.3 RENACIMIENTO MEDIEVAL: ............................................................................................. 20
2.1.2.3.1 CRISIS DEL MODELO FEUDAL: .................................................................................... 21
2.1.2.3.2 RENACE EL COMERCIO. ............................................................................................... 21
2.1.2.3.3 LOS COMERCIANTES: ................................................................................................... 21
2.1.2.3.4 CIUDADES, JUDÍOS Y FERIAS. ..................................................................................... 22
2.1.2.3.5 DESCUBRIMIENTO DEL CRÉDITO: .............................................................................. 22
2.1.2.4 AUTORIDAD PURAMENTE TEÓRICA DEL ESTADO: ...................................................... 23
2.1.2.5 LEGISLACIONES DE LAS CIUDADES LIBRES. ............................................................... 23
2.1.3 CORPORACIONES DE MERCADERES................................................................................ 24
2.1.4 MERCADOS Y FERIAS. ......................................................................................................... 25
2.1.5 JURISDICCIÓN CONSULAR.................................................................................................. 25
2.1.6 LA LEX MERCATORIA. .......................................................................................................... 26
2.1.7 DESENVOLVIMIENTO DEL TRÁFICO MERCANTIL A PARTIR DE LAS CRUZADAS. ...... 26
3
2.1.8 PROPAGACIÓN DE PRÁCTICAS COMERCIALES .............................................................. 26
2.1.9 LA NACIONALIZACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL EN LOS GRANDES ESTADOS DE
EUROPA. ............................................................................................................................................. 26
2.1.10 RESUMEN- RAZONES POR LAS CUALES EL DERECHO COMERCIAL NO APARECE EN
ROMA EN LA EDAD ANTIGUA ........................................................................................................... 27
2.1.10.1 ECONOMICAS .................................................................................................................. 27
2.1.10.2 DE ESTRUCTURA JURIDICA .......................................................................................... 27
2.1.10.2.1 PERIODOS DEL DERECHO ROMANO........................................................................ 27
2.1.10.2.2 LAS DECISIONES DEL PRETOR EN ROMA ............................................................... 28
2.1.10.2.3 CONCLUSION: .............................................................................................................. 29
2.1.10.2.3.1 ETAPAS EN LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL.................................. 29
2.1.10.2.3.2 ORIGEN DEL ORDENAMIENTO EN LA EDAD MEDIA............................................ 31
2.1.10.2.4 LA COSTUMBRE Y LAS CORPORACIONES DE MERCADERES: ............................ 32
2.1.10.2.5 LA DOCTRINA ............................................................................................................... 32
2.1.10.2.6 MANIFESTACIONES LEGISLATIVAS .......................................................................... 32
2.1.11 PERIODO OBJETIVO........................................................................................................... 33
2.1.11.1 PROCLAMACIÓN DE LA LIBERTAD DE COMERCIO. ................................................... 33
2.1.11.2 PROMULGACIÓN DE CÓDIGOS DE COMERCIO.......................................................... 33
2.1.11.3 EL CÓDIGO DE COMERCIO FRANCÉS Y LAS MODIFICACIONES DEL SISTEMA: ... 33
2.1.11.4 CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA OBJETIVO. ............................................................ 34
2.1.11.4.1 CONCEPCIONES SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LA MERCANTILIDAD ..................... 34
2.1.11.4.1.1 COEXISTENCIA DE AMBAS CONCEPCIONES ...................................................... 34
2.1.11.4.1.2 EVOLUCIONDE LA CONCEPCION OBJETIVA ...................................................... 342
2.1.11.4.2 EL DERECHO COMERCIAL EN ESPAÑA, ALEMANIA, SUIZA E ITALIA. ................. 36
2.1.11.4.3 DERECHO CONTINENTAL Y DERECHO ANGLOSAJON ........................................ 386
2.1.11.4.3.1 CONSIDERACION SOBRE EL SISTEMA ANGLOSAJON ....................................... 38
2.1.11.5 DIVISION DEL SISTEMA OBJETIVO ............................................................................... 39
2.1.11.5.1 INTERVENCIONISMO Y DIRIGISMO ........................................................................... 39
2.1.11.5.2 INTEGRACION: ............................................................................................................. 39
2.1.11.5.2.1 NUEVAS ORIENTACIONES: ..................................................................................... 40
2.1.11.5.2.2 EL DERECHO COMERCIAL EN EL CAMBIO DE SIGLO: ....................................... 40
2.1.11.5.2.3 DE LAS INSTITUCIONES EN PARTICULAR ............................................................ 49
2.1.11.5.2.4 RETOS QUE SE ANTICIPAN AL DERECHO COMERCIAL DE LA
POSMODERNIDAD ............................................................................................................................. 41
2.1.11.5.2.5 RASGOS DEL DERECHO MERCANTIL EN LA SALIDA DEL SIGLO XXI .............. 41
2.1.11.5.2.6 LA NUEVA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL .................................................. 41
2.2 HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL EN COLOMBIA ................................................... 421
2.2.1 EL PERIODO COLONIAL: .................................................................................................... 421
2.2.2 LOS PRIMEROS AÑOS DE LA NACIÓN INDEPENDIENTE: ............................................... 42
2.2.3 CODIGO DEL ESTADO DE LA NUEVA GRANADA: ........................................................... 432
2.2.4 REGIMEN FEDERAL: ........................................................................................................... 432
2.2.4.1 LOS CODIGOS DE COMERCIO ESTATALES Y EL CODIGO DE COMERCIO EXTERIOR
Y COSTANERO NACIONAL:............................................................................................................. 432
2.2.5 CENTRALIZACIÓN: ................................................................................................................ 43
2.2.5.1 UNIFICACION DE LA LEGISLACION NACIONAL. .......................................................... 444
2.2.6 DECRETO 410 DE 1971. ACTUAL CODIGO DE COMERCIO ............................................. 44
4
2.2.7 REFORMAS ADICIONALES................................................................................................... 45
2.2.8 DISPOCICIONES POSTERIORES LEY 222 DE 1995 .......................................................... 45
2.2.9 CONTENIDO DEL ACTUAL CODIGO DE COMERCIO: ....................................................... 47
2.2.9.1 TITULO PRELIMINAR. ........................................................................................................ 47
2.2.9.2 EL LIBRO PRIMERO: DE LOS COMERCIANTES Y DE LOS ASUNTOS DE COMERCIO:
48
2.2.9.3 EL LIBRO SEGUNDO: DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Art. 98 a 514. ............... 48
2.2.9.4 EL LIBRO TERCERO DE LOS BIENES MERCANTILES. ................................................. 48
2.2.9.5 LIBRO CUARTO, ART. 822 A 1425 DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES
MERCANTILES .................................................................................................................................. 490
2.2.9.6 LIBRO QUINTO ARTS. 1426 A 1909 .................................................................................. 49
2.2.9.7 LIBRO SEXTO. PROCEDIMIENTO .................................................................................. 50
2.2.9.7.1 INSOLVENCIA EMPRESARIAL: Ley 1116 de 2006 ..................................................... 501
2.2.9.7.2 ARBITRAMENTO: .......................................................................................................... 501
2.2.9.7.3 REGULACION POR EXPERTOS Y PERITOS. .............................................................. 50
2.3 DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL. .................................................................... 502
2.3.1 UNIDAD ORGANICA DEL DERECHO ................................................................................. 502
2.3.1.1 DERECHO DE LOS COMERCIANTES: ........................................................................... 512
2.3.1.2 DERECHO DE LOS ACTOS DE COMERCIO: ................................................................. 513
2.3.1.3 DERECHO DE LOS ACTOS EN MASA: ........................................................................... 524
2.3.1.4 DERECHO DE LA EMPRESA: ............................................................................................ 53
2.3.1.5 CONCEPTO EMPRESA. ..................................................................................................... 56
2.4 ELEMENTOS DEL DERECHO .............................................................................................. 581
2.4.1 OBJETO (Ya visto) ................................................................................................................ 581
2.4.2 SUJETO: ............................................................................................................................... 581
2.4.2.1 SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO ............................................................................ 581
2.4.2.2 PERSONA NATURAL ....................................................................................................... 581
2.4.2.3 PERSONA JURIDICA .......................................................................................................... 59
2.4.2.3.1 PERSONA JURIDICA DE DERECHO PÚBLICO .......................................................... 615
2.4.2.3.2 PERSONA JURIDICA DE DERECHO PRIVADO ......................................................... 615
2.4.3 ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD ................................................................................. 616
2.4.3.1 NOMBRE ........................................................................................................................... 616
2.4.3.2 NACIONALIDAD ................................................................................................................ 626
2.4.3.3 DOMICILIO ........................................................................................................................ 627
2.4.3.4 ESTADO CIVIL. ................................................................................................................. 638
2.4.3.5 PATRIMONIO .................................................................................................................... 648
2.4.3.6 CAPACIDAD ........................................................................................................................ 79
TITULO SEGUNDO ....................................................................................................... 65

3. CARACTERISTICAS DEL DERECHO COMERCIAL. ............................................................. 65
3.1 ORDENAMIENTO ESPECIAL ............................................................................................... 650
3.1.1 UNIFICACION DEL DERECHO PRIVADO .......................................................................... 695
3.1.2 DUALISMO DEL DERECHO PRIVADO. .............................................................................. 717
3.1.3 LA RAMA JURÍDICA MERCANTIL. ...................................................................................... 717
3.2 SEGUNDA CARACTERÍSTICA DEL DERECHO COMERCIAL: NATURALEZA MIXTA........ 88
5
3.3 TERCERA CARACTERÍSTICA DEL DERECHO COMERCIAL: TENDENCIA A LA
INTERNACIONALIZACION: .............................................................................................................. 731
3.4 CUARTA CARACTERÍSTICA DEL DERECHO COMERCIAL: DERECHO UNIFORME ...... 753
3.5 QUINTA CARACTERÍSTICA DEL DERECHO COMERCIAL: FORMACIÓN
CONSUETUDINARIA ......................................................................................................................... 764
3.6 SEXTA CARACTERÍSTICA DEL DERECHO COMERCIAL: DERECHO PROGRESIVO ...... 95
3.7 SEPTIMA CARACTERISTICA DEL DERECHO COMERCIAL.: CARÁCTER PROFESIONAL
96
TITULO TERCERO ........................................................................................................ 99

4. FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL. .............................................................................. 99
4.1 DEFINICIÓN............................................................................................................................. 99
4.1.1 FUENTES FORMALES: ........................................................................................................ 810
4.1.2 FUENTES MATERIALES: ..................................................................................................... 820
4.2 FUENTES FORMALES DEL DERECHO COMERCIAL: ....................................................... 820
4.2.1 JERARQUÍA .......................................................................................................................... 820
4.2.1.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA .............................................................................................. 821
4.2.1.2 NORMAS COMERCIALES IMPERATIVA ......................................................................... 821
4.2.1.3 NORMAS COMERCIALES DISPOSITIVAS ..................................................................... 821
4.2.1.4 NORMAS DEL C. C. EXPRESAMENTE INVOCADAS POR EL CÓDIGO DE COMERCIO
82
4.2.1.5 TRATADOS COMERCIALES INTERNACIONALES RATIFICADOS POR COLOMBIA
821
4.2.1.6 ESTIPULACIONES CONTRACTUALES........................................................................... 821
4.2.1.7 NORMAS DISPOSITIVAS POR VÍA SUBSIDIARIA O NORMAS SUPLETIVAS ............. 821
4.2.1.8 NORMAS DE LA LEY COMERCIAL APLICABLES POR ANALOGÍA ............................. 821
4.2.1.9 LA COSTUMBRE NACIONAL, LOCAL Y GENERAL. ...................................................... 821
4.2.1.10 NORMAS DEL C. C. NO INVOCADAS EXPRESAMENTE POR EL CÓDIGO DE
COMERCIO. ....................................................................................................................................... 821
4.2.2 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: ........................................................................................... 821
4.2.3 EL CODIGO CIVIL: ............................................................................................................... 831
4.2.4 LA LEY: ................................................................................................................................. 832
4.2.5 CARACTERÍSTICAS DE LA LEY COMERCIAL. ................................................................. 842
4.2.5.1 GENERALIDAD. .............................................................................................................. 8504
4.2.5.2 OBLIGATORIEDAD ......................................................................................................... 8504
4.2.5.3 PERMANENCIA............................................................................................................... 8605
4.2.6 EL DESARROLLO POSITIVO MERCANTIL ...................................................................... 8605
4.2.7 LA NORMA ESCRITA. ........................................................................................................ 8605
4.2.8 LA COSTUMBRE: ............................................................................................................. 11539
4.2.8.1 DEFINICION DE COSTUMBRE ...................................................................................... 1182
4.2.8.2 CLASES ......................................................................................................................... 11944
4.2.8.2.1 SEGÚN EL AMBITO GEOGRAFICO: ........................................................................ 11944
4.2.8.2.1.1 COSTUMBRES NACIONALES: ............................................................................. 11944
4.2.8.2.1.1.1 COSTUMBRES LOCALES: ................................................................................ 11944
4.2.8.2.1.1.2 COSTUMBRES GENERALES: ........................................................................... 11944
4.2.8.2.1.2 COSTUMBRES EXTRANJERAS: .......................................................................... 11944
6
4.2.8.2.1.3 COSTUMBRES INTERNACIONALES: .................................................................. 11944
4.2.8.2.2 SEGÚN SU CONTENIDO O SEGÚN SU VALOR COMO FUENTE FORMAL DEL
DERECHO POSITIVO: .................................................................................................................. 12046
4.2.8.2.2.1 SEGÚN LA LEY-SECUNDUM LEGEM .................................................................. 12146
4.2.8.2.2.2 COSTUMBRES MÁS ALLÁ DE LA LEY-PRAETER LEGEM. ............................... 12146
4.2.8.2.2.3 COSTUMBRES CONTRARIAS A LA LEY- CONTRA LEGEM.............................. 12146
4.2.8.3 FUNCIONES DE LA COSTUMBRE. ............................................................................. 12349
4.2.8.3.1 FUNCIÓN INTERPRETATIVA: .................................................................................. 12449
4.2.8.3.2 FUNCIÓN INTEGRADORA: ........................................................................................ 1240
4.2.8.3.3 FUNCIÓN NORMATIVA:.............................................................................................. 1251
4.2.8.4 PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA COSTUMBRE .................................................... 1251
4.2.8.4.1 PRUEBA DE LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE LA COSTUMBRE ..................... 1262
4.2.8.4.2 PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL EXTRANJERA .................................. 12653
4.2.8.4.3 PRUEBA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL .................................................. 12753
4.3 FUENTES MATERIALES DEL DERECHO COMERCIAL. ................................................ 13158
4.3.1 LA JURISPRUDENCIA MERCANTIL: .............................................................................. 13158
4.3.2 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL. ................................... 13259
4.3.2.1 EL PRINCIPIO DE LA CONSENSUALIDAD. ................................................................ 13461
4.3.2.2 LA SOLEMNIDAD CONTRACTUAL ............................................................................. 13968
4.3.2.3 ¿CÓMO PODRÍAN DIFERENCIARSE EL CONTRATO PROMETIDO Y EL CONTRATO DE
PROMESA?.................................................................................................................................... 14069
4.3.2.4 LOS CONTRATOS REALES ........................................................................................... 1421
4.3.2.5 CONTRATOS SOMETIDOS A REGISTRO .................................................................. 14474
4.3.3 TRATADOS O CONVENIOS INTERNACIONALES DE COMERCIO NO RATIFICADOS POR
COLOMBIA..................................................................................................................................... 14474
4.3.4 LA LEY EXTRANJERA: .................................................................................................... 14474
4.3.5 LA DOCTRINA .................................................................................................................. 14474
4.3.5.1 LA DOCTRINA DE LAS ORGANIZACIONES ESTATALES: ........................................ 14574
4.3.5.2 LA DOCTRINA DE LOS TRATADISTAS DEL DERECHO COMERCIAL: ................... 14575
4.3.6 LA COSTUMBRE MERCANTIL EXTRANJERA. .............................................................. 14575
4.3.7 LA COSTUMBRE MERCANTIL INTERNACIONAL: ........................................................ 14575
TÍTULO CUARTO
5. EL ACTO DE COMERCIO ................................................................................................. 14878
5.1 COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR O AL DETAL. ..................................... 14979
5.2 ELEMENTOS DE LA EMPRESA. ...................................................................................... 15586
5.3 FACTORES QUE PERMITEN DISTINGUIR UN ACTO DE COMERCIO .............................. 191
5.3.1 EL FACTOR ESPECULATIVO: ............................................................................................ 191
5.3.2 EL FACTOR EMPRESARIAL: .............................................................................................. 192
5.3.3 FACTOR DE LA NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD: .......................................................... 192
5.3.4 FACTOR DE LA MERA FORMA DE ACTO: ........................................................................ 192
5.4 PARALELO ENTRE LA ACTIVIDAD CIVIL Y COMERCIAL. ................................................. 193
5.5 ELEMENTOS DEL CONTRATO MERCANTIL ...................................................................... 196
5.6 CLASIFICACIÓN O DIVISIÓN DE LAS ACTIVIDADES MERCANTILES. ............................. 196
5.6.1 ACTOS OBJETIVOS ............................................................................................................. 197
5.6.1.1 ACTOS OBJETIVOS ABSOLUTOS: ................................................................................. 197
5.6.1.2 LOS ACTOS OBJETIVOS RELATIVOS:........................................................................... 197
7
5.6.1.2.1 POR ESPECULACIÓN .................................................................................................. 198
5.6.1.2.2 POR EMPRESA ............................................................................................................. 198
5.6.2 ACTOS ACCESORIOS O POR RELACIÓN: ....................................................................... 199
5.6.2.1 VINCULACION ECONOMICA ........................................................................................... 165
5.6.2.2 VINCULACIÓN JURÍDICA................................................................................................. 165
5.6.3 ACTOS UNILATERALES O MIXTOS: ................................................................................ 1660
5.7 ANÁLISIS DEL ARTICULO 20 DEL CODIGO DE COMERCIO ............................................. 166
5.7.1 NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 20 DEL CÓDIGO DE COMERCIO .................................. 16904
5.7.1.1 Adquisición de bienes con destino a enajenarlos y su enajenación (Ord. 1) ................... 171
5.7.2 NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 20 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. .................................... 171
5.7.2.1 Tomar bienes en arriendo para subarrendarlos y el subarriendo (Ord. 2) ....................... 174
5.7.3 NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 20 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. ..................................... 174
5.7.3.1 ACTOS RELACIONADOS CON EL MUTUO DE CARÁCTER CIVIL........................... 17613
5.7.4 NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 20 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. ..................................... 176
5.7.4.1 ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO............................................................................ 180
5.7.4.1.1 Elementos....................................................................................................................... 180
5.7.4.1.2 Objetivos......................................................................................................................... 180
5.7.5 NUMERAL 5 DEL ARITCULO 20 DEL CÓDIGO DE COMERCIO: ..................................... 181
5.7.5.1 ELEMENTOS ESENCIALES DE LA SOCIEDAD ............................................................. 182
5.7.5.1.1 LEY: ................................................................................................................................ 182
5.7.5.1.2 DOCTRINA: .................................................................................................................... 182
5.7.5.1.3 EL CODIGO DE COMERCIO CLASIFICA A LAS SOCIEDADES COMERCIALES
TRADICIONALES ASÍ:....................................................................................................................... 184
5.7.5.1.3.1 PARTES DE INTERÉS: .............................................................................................. 184
5.7.5.1.3.2 POR CUOTAS SOCIALES: ........................................................................................ 185
5.7.5.1.3.3 POR ACCIONES: ....................................................................................................... 185
5.7.5.1.3.4 ¿CÓMO PUEDEN ENCUADRARSE EN ESTA CLASIFICACIÓN LAS SOCIEDADES
EN COMANDITA SIMPLE Y POR ACCIONES? ............................................................................... 186
5.7.6 NUMERAL 6 DEL ARTÍCULO 20 DEL CODIGO DE COMERCIO ................................ 188
5.7.6.1 NATURALEZA DEL TÍTULO VALOR………………………………………………229
5.7.6.2 TÍTULOS VALORES ELECTRÓNICOS…………………………………………...229
5.7.6.3 CARACTERISTICAS DE LOS DOCUMENTOS CON CARÁCTER DE TÍTULOS
VALORES……………………………………………………………………………………..230
5.7.6.4. ESTRUCTURA DE LOS PRINCIPALES TÍTULOS VALORES DE CONTENIDO
CREDITICIO ....................................................................................................................................... 196
5.7.6.4.1 LETRA DE CAMBIO: .......................................................................................................... 196
5.7.6.4.1.1 RELACIÓN JURÍDICA ENTRE C. D. E y F. .................................................................... 197
5.7.6.4.2 EL PAGARE: ....................................................................................................................... 198
5.7.6.4.3 EL CHEQUE:....................................................................................................................... 198
5.7.7 NUMERAL 7 DEL ARTÍCULO 20 DEL CODIGO DE COMERCIO .................................. 19941
5.7.7.1 OPERACIONES DE BOLSA ............................................................................................. 200
5.7.7.1.1 BOLSAS DE MERCANCÍA Y BOLSAS DE VALORES. ................................................ 201
5.7.7.1.1.1 BOLSAS DE BIENES Y PRODUCTOS AGROPECUARIOS O AGROINDUSTRIALES
201
5.7.7.1.2 OPERACIONES DE BOLSA: ..................................................................................... 20244
5.7.7.1.3 Capitales Mínimos: ......................................................................................................... 202
8
5.7.7.2 SISTEMA FINANCIERO: ................................................................................................... 202
5.7.7.2.1 OPERACIONES DE INTERMEDIACION EN LOS PAGOS ...................................... 20548
5.7.7.2.2 MERCADO DE VALORES ......................................................................................... 20649
5.7.7.2.2.1 DEFINICIONES Y CONCEPTOS ........................................................................... 20649
5.7.7.2.2.2 EL CONCEPTO DE VALOR Y LAS ACTIVIDADES DEL MERCADO DE
VALORES……………………………………………………………………………………..20649
5.7.7.2.2.3 INTERVENCION Y REGULACION DEL MERCADO PUBLICO DE VALORES……….
20750
5.7.7.2.2.4 DE LA OFERTA PÚBLICA DE VALORES ............................................................. 20750
5.7.7.2.2.5 CONCEPTOS COMPLEMENTARIOS ....................................................................... 207
5.7.7.2.2.6 INTERMEDIACION DE VALORES ........................................................................ 20751
5.7.7.2.2.7 BOLSAS DE VALORES ......................................................................................... 20751
5.7.7.2.2.8 LA NEGOCIACION EN LA BOLSA ............................................................................ 208
5.7.7.2.2.9 COMISIONISTAS DE BOLSA .................................................................................... 209
5.7.7.2.3 OPERACIONES DE MARTILLOS ............................................................................ 20953
5.7.7.2.4 LAS DE INTERMEDIACIÓN EN EL CRÉDITO ............................................................. 209
5.7.7.2.5 LAS DE INTERMEDIACIÓN EN LOS PAGOS .............................................................. 210
5.7.7.2.6 LAS DE FINANCIACIÓN .............................................................................................. 2115
5.7.7.2.7 OPERACIONES NEUTRAS ........................................................................................... 211
5.7.8 NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 20 DEL CODIGO DE COMERCIO. ..................................... 211
5.7.8.1 EL CORRETAJE: ............................................................................................................... 211
5.7.8.2 LA COMISIÓN. .................................................................................................................. 212
5.7.8.3 LA REPRESENTACIÓN DE FIRMAS NACIONALES Y EXTRANJERAS: ....................... 212
5.7.8.4 AGENCIA DE NEGOCIOS ................................................................................................ 213
5.7.9 NUMERAL 9 DEL ARTÍCULO 20 DEL CODIGO DE COMERCIO. ................................. 21459
5.7.12 NUMERAL 12 DEL ARTÍCULO 20 DEL CODIGO DE COMERCIO. ................................. 215
5.7.13 NUMERAL 13 DEL ARTÍCULO 20 DEL CODIGO DE COMERCIO .............................. 21661
5.7.14 NUMERAL 14 DEL ARTÍCULO 20 DEL CODIGO DE COMERCIO .............................. 21662
5.7.15 NUMERAL 15 DEL ARTÍCULO 20 DEL CODIGO DE COMERCIO: ................................. 217
5.7.16 NUMERAL 16 DEL ARTÍCULO 20 DEL CODIGO DE COMERCIO ................................ 2173
5.7.20 ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 23 ....................................................................................... 21966
5.7.20.1 Ordinal 1 .......................................................................................................................... 220
5.7.20.2 Ordinal 2 ...................................................................................................................... 22067
5.7.20.3 Ordinal 3 .......................................................................................................................... 221
5.7.20.4 Ordinal 4 ...................................................................................................................... 22168
5.7.20.5 Ordinal 5 .......................................................................................................................... 222
9
TITULO PRELIMINAR
1. DERECHO
1.1 CONCEPTO
El derecho se presenta en primer término, como un conjunto de normas reguladoras de la conducta
que, proviene de la autoridad, se impone coercitivamente al grupo social. Disposiciones obligatorias
que resultan indispensables para garantizar el normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas
entre los individuos y la adecuada solución de sus conflictos de intereses.
Son las normas rectoras de la organización y el comportamiento social, coactivamente impuestas.
Conjunto de normas jurídicas, sancionadas por el poder público, que regula la organización y las
relaciones sociales
1.2 OBJETIVO Y SUBJETIVO
DERECHO OBJETIVO
Es el conjunto de disposiciones tal como se encuentran reguladas por las fuentes formales a las
que nos referiremos más adelante.
DERECHO SUBJETIVO
Facultad, atribución o poder en virtud del cual es posible para una persona exigir de los demás un
determinado comportamiento y desde luego, demandar la garantía del poder social para que dicha
conducta sea realizada plena y cabalmente, o mantener una determinada relación sobre una cosa
y frente a la comunidad, en forma relevante desde el punto de vista jurídico.
Se trata tan solo de un doble aspecto del mismo derecho, el objetivo, si se quiere, abstracto y
estático, y el subjetivo, en cambio, concreto y actuante.
1.3 PÚBLICO Y PRIVADO
DERECHO PUBLICO
“Se entiende por derecho público el conjunto de normas que regulan la estructura del Estado, las
relaciones de sus órganos y organismos y, en principio, las relaciones del Estado con los
particulares, es decir, el concierto de disposiciones que contribuyen a formar una teoría general del
Estado
Las normas integrantes del derecho público son imperativas, esto es, en su estructuración imperan
concepciones y necesidades de orden social; su razón de ser se inspira en necesidades
comunitarias, antes que individuales, y en ese orden de ideas no es dado a los particulares
modificar el contenido y alcance de tales disposiciones.”1
DERECHO PRIVADO
1 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios su significación en América

latina, Sexta edición, Editorial Legis, 2011, Página 4
10
“Por derecho privado se entiende el conjunto de normas que regulan las relaciones entre
particulares y, excepcionalmente, las relaciones entre los particulares y el Estado cuando este,
desprovisto de sus funciones primarias y de las prerrogativas que le son propias, actúa en el mundo
del Derecho como lo haría simplemente un particular.
En relación con el derecho privado puede afirmarse que, en contraste con el derecho público, sus
normas son predominantemente dispositivas, vale decir, susceptibles de ser modificadas por la
voluntad de los particulares. Es decir que, en relación con ellas cabe a la libre iniciativa individual
atemperarlas, extenderlas o modificarlas, con lo cual se conoce el creativo papel que tiene la
autonomía de la voluntad privada…
La forma más representativa del derecho privado es el denominado Derecho civil, considerado
como tal aquel que regula a la persona en sus manifestaciones primarias que se estiman
indispensables para su subsistencia como ser social y que dicen fundamentalmente, en nuestro
sistema, con su organización familiar y su patrimonio. Esto es, puede decirse que el Derecho Civil
es el Derecho fundamental del Derecho privado que, a manera de tronco común sirve de sustento
a las numerosas ramas que de él se han desprendido y que en el encuentra su razón de ser. Puede
entonces, considerarse “como un derecho general ordinario que mira al hombre como tal, como
persona humana, que forma luego una familia que necesita, como soporte económico para
subsistir, de un patrimonio y en el que luego le reemplazan a su muerte aquellos miembros de la
familia que fundara. Las normas propias del Derecho Civil, en consecuencia, son las relativas a las
personas, a la propiedad y a la familia.”2
1.4 OBJETO DEL DERECHO
“En General puede decirse que el objeto del derecho dice, en primer término, con la organización
del estado, en segundo, con las garantías sociales, posteriormente con las relaciones familiares y,
finalmente, con la relaciones patrimoniales”.3
1.4.1 ORGANIZACIÓN DEL ESTADO:
“La existencia del hombre en sociedad presupone, por definición, la de una organización estatal a
la cual deba someterse, por virtud de la facultad que esta última se le atribuye de dictar las normas
e imponerlas coactivamente”.4
1.4.2 GARANTIAS SOCIALES:

“En cierta forma, podrían tenerse de las garantías sociales como parte de los principios
fundamentales que informan la teoría General del estado. Bien que así se las considere o que se
las trate en forma separada, lo cierto es que ellas consagran un conjunto de derechos que el Estado
estima como fundamentales, en un momento dado, en relación con quienes integran la nación y
que regulan los derechos de la vida, a la honra, al trabajo; que garantizan que los sujetos sometidos

latina, Sexta edición, Editorial Legis, 2011, Página 4 y 5.
3 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Op. Cit., página 32 y 33.
4 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Op. Cit., página 33.
11
a su imperio no podrán ser juzgados sino por motivos previamente establecidos en la ley,
respetando los principios del debido proceso y, específicamente, del llamado derecho de defensa.”5
1.4.3 RELACIONES FAMILIARES:

“Reconociéndosele a la familia su función de celula primaria de la organización social, las
relaciones que de su constitución se derivan son otro de los grandes sectores regulados por el
derecho.”6
1.4.4 RELACIONES PATRIMONIALES:

“La regulación por parte del derecho de estas regulaciones, implica el reconocimiento de todos
aquellos derechos individuales cuyo contenido es eminentemente pecuniario, en forma directa o
indirecta. Se trata entonces, de derechos que forman parte del activo patrimonial de las personas
y que, como tales, son susceptibles de enajenación y de gravamen, es decir, de disposición
económica de los mismos por parte de su titular. Los derechos que resultan de esta clase de
relaciones suelen clasificarse por los autores en dos grandes grupos: derechos reales y, derechos
personales, a los que se agregan, por algunos, los derechos universales y los derechos
intelectuales.”7
1.4.4.1 DERECHOS REALES Y PERSONALES:

“Ante todo es preciso partir de las diferencias entre derechos reales y personales. Los derechos
reales, según la teoría clásica, imponen en principio, una relación directa e inmediata de poder o
señorío entre un sujeto de derecho y una cosa, sin respecto a determinada persona. El derecho
personal, en cambio, implica una relación de persona a persona. Se le denomina también de crédito
y se define como el derecho que tiene una persona, acreedor, a exigir otra, deudor, una prestación
o servicio consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa. El concepto de derecho personal
sugiere como lógica consecuencia, el de la noción recíproca de obligación, definida como el vínculo
jurídico, por virtud del cual, el deudor está constreñido respecto al acreedor y bajo el control estatal,
aportar una determinada conducta; aquella, precisamente, que corresponde a la esperada por el
titular del derecho personal.
En orden a precisar mejor los conceptos, estudiamos algunas diferencias que existen entre los
derechos reales y personales, las cuales fluyen naturalmente de las definiciones respectivas:
A) En los derechos personales existe un sujeto pasivo determinado y en los reales es inexistente;
B) Los derechos reales recaen sobre una cosa materiales, que constituye su objeto, mientras que
el objeto de los derechos personales es una prestación (dar, hacer o no hacer);
C) Los derechos reales se encuentran establecidos por la ley en que quepa a la autonomía de la
voluntad privada crear nuevos derechos reales.

12
D) Los derechos reales se extinguen al perecer con la cosa objeto de los mismos, mientras los
personales se extinguen con su ejercicio.
E) El derecho real genera la denominada acción real, que permite dirigirse contra cualquiera que
esté en posesión del bien o intente perturbar el ejercicio de las facultades del titular sobre el mismo.
Por su parte, el derecho personal solo confiere acción contra el deudor o sus causahabientes a
titulo universal o singular.
F) Finalmente, y esta es una característica muy importante del derecho real que se deriva de la
diferencia anterior, solo los titulares de derechos reales y consecuentemente de acciones de la
misma naturaleza, tienen los denominados derechos de persecución y preferencia. (…) El derecho
de preferencia a su turno, destaca la posición privilegiada de su titular. Como, por ejemplo, sucede
en el caso de los derechos reales de garantía, donde el acreedor tiene derecho a que, con el
producto del bien objeto de la garantía, se le pague preferencialmente en relación con los demás
acreedores.
(…) los bienes se clasifican, en término, en cosas corporales e incorporales. Son cosas corporales
las que tienen una entidad real y concreta y son perceptibles por los sentidos.
Las cosas corporales se dividen a su turno, en muebles e inmuebles. Son muebles, las cosas que
pueden desplazarse de un lugar a otro, y artificialmente, o por virtud de la ley, los derechos
personales o derechos de crédito. (…) son inmuebles por su parte, las cosas que no pueden
desplazarse de un lugar a otro, a las que se agregan, generalmente, por la ley, aquellas que se
incorporan físicamente en los inmuebles o las que se destinan de forma permanente a ellos.
Las cosas muebles se dividen a su turno, en consumibles y no consumibles, fungibles y no

fungibles. Son cosas consumibles aquellas que se destruyen o consumen por el simple uso normal
que de ellas se haga. No consumibles, por el contrario, aquellas que a pesar de usarse o utilizarse
normalmente no se consumen de suyo y pueden permanecer, más o menos inalterables durante
mucho tiempo. La noción de cosas fungibles es eminentemente jurídica y, aun cuando, las cosas
fungibles suelen ser al mismo tiempo consumibles, el concepto insinúa ante todo, la posibilidad de
que unas cosas puedan ser reemplazadas por otras de la misma especia y calidad, sin detrimento
de la posición del acreedor. Cosas no fungibles, en cambio, son aquellas dadas sus características
de individualidad no pueden ser sustituidas por otras.
Teniendo en cuenta la utilización directa de las cosas o su uso en segundo grado o de garantía,
los derechos reales se clasifican en: reales principales y accesorios. Entre los primeros se cuentan
el derecho real por antonomasia, llamado derecho de propiedad; el derecho de herencia; los
derechos desmembrados de la propiedad, usufructo, uso y habitación y las servidumbres activas
entre los principales derechos reales accesorios pueden señalarse la hipoteca y la prenda.
El derecho de dominio o propiedad, que calificábamos de derecho real por excelencia, consiste en
poder gozar y disponer de una cosa en forma absoluta, desde luego, no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno. Del mismo modo se predican tres atributos: por una parte, el poder de usar
la cosa; en segundo lugar, poder gozar de ella, beneficiándose de sus frutos o resultados y,
finalmente, poder disponer de la misma, jurídicamente, transfiriéndola o enajenándola y
físicamente, mediante su consumo o destrucción.
13
Los derechos de usufructo, uso y habitación, a diferencia del de dominio que es perpetuo, en
principio, en el sentido de que no está destinado a extinguirse en vida del titular, son
eminentemente temporales e implican su coexistencia con el derecho de propiedad en cabeza de
un titular (nudo propietario), del cual se han separado transitoriamente una o algunas de las
facultades correspondientes, las cuales confieren al titular de esas ultimas las atribuciones
derivadas del derecho real de dominio salvo, en todo caso, la de disponer de los bienes sobre los
cuales recaen. El usufructuario puede entonces usar y gozar de la cosa, esto es, utilizarla de
acuerdo con su naturaleza y beneficiarse de sus frutos. El usuario y el titular del derecho de
habitación deben limitarse, en cambio, al simple uso de las cosas que, para el último de los dos
necesariamente una vivienda. Todos soportan la carga de la obligacional de conservar el bien y
devolverlo oportunamente al nudo propietario o a sus causahabientes.
Las servidumbres activas son derechos reales perpetuos que consisten en la imposición de un
gravamen sobre un predio a favor de otro u otros de distinto dueño, facultando a este último, en
consecuencia, para derivar ciertas prerrogativas y ejercitarlas en relación con una propiedad
extraña.
Los derechos de prenda e hipoteca a su turno son derechos reales de garantía y como tal
accesorio, a diferencia de los anteriores. Esto significa que los derechos solo se conciben en la
medida en que exista un derecho principal, cuyo cumplimiento sea garantizado mediante la
constitución de un gravamen sobre un bien.
El derecho de prenda surge de la entrega hecha por el deudor al acreedor de un bien mueble en
seguridad o garantía de su crédito. El de hipoteca, a su vez, implica la constitución de un gravamen
sobre un bien inmueble, que permanece, por lo demás, en poder del deudor. La naturaleza del bien
objeto del gravamen explica la posibilidad de conservarlo en manos del deudor en la hipoteca y la
necesidad de entregarlo en manos del acreedor, en el caso de la prenda. En efecto, los actos de
disposición o gravamen sobre inmuebles en nuestros sistemas, implican, generalmente, la
necesidad de someterlos a formas notariales, haciéndolos constar, por consiguiente, en
instrumentos otorgados ante el funcionario encargado de dar fe pública sobre los actos y contratos
celebrados por los particulares, a lo cual se agrega habitualmente la necesidad de registro que los
dota de una adecuada publicidad…
En el caso de los bienes muebles en cambio, la simple posesión y aun la tenencia de ellos, hace
presumir su propiedad y, en consecuencia, de permanecer en manos del deudor y ser, por ejemplo,
enajenados de mala fe por este, por tanto, dicha circunstancia no sería posible a un tenedor de
buena fe. Sin embargo, esta diferencia explicable lógicamente en términos jurídicos, ha
desaparecido en muchas legislaciones en la medida en que estas han consagrado la denominada
prenda sin tenencia del acreedor o prenda sin desapoderamiento del deudor. De donde la prenda
se concibe, y esto es especialmente marcado en el campo del Derecho Comercial, a través de dos
formas: la tradicional, vale decir, aquella en la cual el acreedor conserva el bien en nombre del
acreedor, caso en el cual, desde luego, suele establecerse una forma de registro que permita a los
terceros conocer la dicha afectación.
14
Prenda e hipoteca no solo son accesorios, en la medida en que existen en tanto no se extinga la
obligación principal sino la posibilidad de ejercitar el derecho solo surge en el momento que la
obligación principal garantizada sea incumplida.”8
1.4.4.2 DERECHOS UNIVERSALES:

“De esto se deriva su nombre, que los derechos recaen sobre una universalidad jurídica cuyo
contenido particular puede no conocerse y ser aun indiferente.
Se citan como ejemplos los derechos hereditarios, los derechos sobre el patrimonio de las
personas jurídicas disueltas y los bienes gananciales de la sociedad conyugal formados con motivo
del matrimonio.”9
1.4.4.3 DERECHOS INTELECTUALES:

“Los derechos intelectuales se clasifican o se refieren a dos aspectos bien determinados: por una
parte, la llamada propiedad industrial y, por otra, el derecho de autor que incluirían la propiedad
artística, literaria y científica. Ambos se refieren a derechos patrimoniales creados o producidos por
el espíritu o el intelecto, de donde derivan su nombre, si bien general derechos morales que deben
ser igualmente respetados y cuyo desconocimiento podría traducirse en una reparación material.
La propiedad industrial comprende una serie de derechos relacionados con la actividad industrial
o comercial de una persona, en cuanto otorguen al titular el derecho exclusivo de explotarlo durante
cierto tiempo, conocido como monopolio de explotación, como sucede con quien ha creado un
invento con aplicación práctica en la industria; o un dibujo o modelo industrial que aumente el
atractivo de un producto industrial sin modificar su efecto técnico; o en cuanto sean un medio para
identificar al comerciante en el ejercicio del comercio (nombre comercial en sentido subjetivo) o
identifiquen su establecimiento (nombre comercial en sentido objetivo o enseña) o los productos o
servicios que preste ( marca de producto o de servicio), algunas legislaciones regulan los llamados
modelos de utilidad que se refieren al producto en cuanto implique efectos técnicos. Finalmente, la
propiedad industrial comprende la regulación de la competencia desleal que tiende a evitar “todo
acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a
las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en
materia industrial o comercial, o bien cuando este encaminado a afectar o afecte la libertad de
decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial en el mercado.
Por lo que dice con el derecho de autor, por este se entiende el de explotar y disponer de una obra
científica, literaria o artística, de la cual es el autor. Como todo derecho patrimonial, el derecho de
autor es enajenable y explotable económicamente, y suele caracterizarse por tres facultades
reconocidas al autor:
a) la de mantener inédita su obra.
b) la de exigir la reproducción integral de la misma, cuando quiera que autorice a un tercero su

publicación, generalmente en virtud de la celebración de un contrato de edición.
8 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Op. Cit., página 35, 36, 37, 38, 39 y 40.
9 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Op. Cit., página 40 y 41.
15
c) la de derivar un beneficio económico total o parcial de la publicación de su obra, igualmente,
durante el termino en que la ley reconozca la posibilidad de mantener el derecho en su cabeza en
forma absoluta. Sobre este último punto tal vez no sobre recordar como el derecho de autor, si bien
es transmisible intervivos y por causa de muerte, suele tener un plazo máximo señalado por la ley,
después del cual el derecho pasa a la comunidad, la cual puede libremente reproducir las obras
sin reconocer contraprestación pecuniaria alguna.” 10
Se presenta gran dificultad para adoptar una definición concreta de DERECHO COMERCIAL.
Tenemos entonces que:
1.5 DEFINICION DE DERECHO COMERCIAL:
Otra de las ramas constitutivas del derecho privado es el llamado Derecho Comercial o Mercantil.
Pues bien, para una satisfactoria comprensión de este concepto es preciso detenernos, así sea
rápidamente, sobre el concepto histórico y económico del comercio, como núcleo fundamental que
es el Derecho Mercantil.11
La expresión derecho comercial promueve la idea de un conjunto de normas jurídicas que se

diferencian de otros ordenamientos y que regula una parte de las relaciones sociales, parte de una
definición etimológica: “Es el conjunto de normas jurídicas por las que se rigen las relaciones
nacidas de la industria comercial”.12
Pero el derecho comercial comprende algo más. Sus reglas se encaminan a regular situaciones
originadas en la industria fabril, en algunos aspectos de la actividad extractiva en el transporte, en
el crédito, en los servicios, etc.
Efectivamente, en un principio todos los frentes económicos fueron regidos por el derecho común,
pero las necesidades que impuso el desarrollo y la incapacidad en que estuvo en un momento
dado el derecho común de algunos países para comprenderlas y regularlas, exigieron la creación
de reglas especiales, con el tiempo, por su cantidad e importancia, constituyeron un ordenamiento
digno de consideración particular.
Roberto Mantilla Molina, da la definición del derecho mercantil la cual acogemos por ser didáctica:
“Es el sistema de normas jurídicas que determinan su campo de aplicación mediante la calificación
de mercantiles dada a ciertos actos y regula éstos y la profesión de quienes se dedican a
celebrarlos (…)En ellos se estudia los medios con los cuales se expresa el ordenamiento.”

latina, página 41, 42 y 43.
latina, Sexta edición, Editorial Legis, 2011, Página 6.

12 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramon Eduardo y PRADA MARQUEZ, Yolima,
Principios del derecho comercial, Undécima edición, Editorial Temis, Bogotá 2013,
Pontificia Universidad JAVERIANA, , página 1
16
1.5.1 CONCLUSION:
El derecho comercial regula el acto de comercio y el comerciante. Es el conjunto de normas

obligatorias que regulan las actividades comerciales, así como las relaciones jurídicas que en ellas
se originan y los sujetos de las mismas. Según la definición del profesor Roberto Mantilla Molina
podemos hablar de:
 Fuentes formales del derecho comercial o formas externas de cómo se manifiesta el

derecho, como se exterioriza el derecho positivo.
 Teoría del acto de comercio.
 Obligaciones y contratos mercantiles.
 Comerciantes: Su estatuto, registro mercantil, cámaras de comercio, establecimientos de

comercio, competencia desleal, contabilidad mercantil, el régimen de insolvencia para la
protección del crédito, la recuperación y conservación de la empresa como unidad de
explotación económica y fuente generadora de empleo.”13
1.5.2 PUNTOS DE VISTA DEL DERECHO COMERCIAL:
1.5.2.1 HISTORICO:
Nos señala cual ha sido el nacimiento, evolución, y desarrollo del derecho comercial a través de
los tiempos.
1.5.2.2 SISTEMATICO:
Es el estudio del derecho comercial a través de las instituciones, ejemplo, comerciante, acto de
comercio, registro mercantil, etc.
13 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramon Eduardo y PRADA MARQUEZ, Yolima,

Pontificia Universidad JAVERIANA, página
17
TITULO PRIMERO
2. HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL

“Perdiéndonos en la historia de los tiempos y en la medida en que el hombre abandono su primitiva
condición insular para integrarse de manera comunitaria, puede suponerse que se operaron
profundas modificaciones en su capacidad de producción y especialmente en la forma como a
partir de dicho momento, la utilizo.”14
2.1 A NIVEL GENERAL
2.1.1 DERECHO SUBJETIVO
2.1.2 ANTECEDENTES
2.1.2.1 ACTIVIDAD COMERCIAL EN ROMA:

“Esta comúnmente aceptado que el derecho comercial no fue obra del genio jurídico romano. Tal
circunstancia no quiere decir que roma hubiese carecido de actividad comercial. Por el contrario,
el predominio ejercido por la civitas sobre el mundo conocido de entonces implico un masivo
comercio de bienes que eran demandados por la población romana y que se importaba desde las
colonias.
En roma no solamente floreció un comercio masivo en el que los agentes económicos producían
con la finalidad esencial de intercambiar sus productos. Tan cierto resulta esto que Varrón, un
experto protoeconomista de aquellos tiempos, recomendaba producir ciertos bienes que
garantizaban altas ganancias en razón de ser los más caros del mercado.
A pesar de tan amplísimo comercio, los juristas romanos no se ocuparon en encontrar el orden
jurídico que regulara tal actividad. Para ellos, lo importante era descubrir el derecho que servía a
los ciudadanos romanos, cuya actividad económica fundamental estaba en las faenas agrícolas y
no en el intercambio comercial, que despreciaban por vil. “La agricultura, decían los panegiristas
de la época, es actividad propia de individuos fuertes y valientes cuyo provecho es justo, seguro y
nada tiene de execrable; el comercio, por el contrario, es propio de hombres osados y solícitos en
adquirir riquezas sobre los cuales pesan grandes peligros y desventajas
No solo el desprecio del ciudadano romano por la actividad comercial impidió el surgimiento del
derecho mercantil. También cabe resaltar la importante labor del pretor encaminada a adecuar las
normas del derecho civil para hacerlas excepcionalmente aplicables a los asuntos comerciales
evitó el nacimiento de esta disciplina jurídica.”15
2.1.2.2 FEUDALISMO Y AUSENCIA DE COMERCIO:

“Diversas fueron las causas del advenimiento de esta nueva estructura económica; entre estas
tenemos.
14RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Op. Cit., página 6.

15GARCIA MUÑOZ, José Alpiniano, Títulos valores régimen global, editorial TEMIS
S.A, Bogotá Colombia 2008 Universidad la sabana, páginas 7 y 8
18
2.1.2.2.1 PARCELACIÓN DEL LATIFUNDIO:
Ya no se trataba de latifundios administrados por grandes terratenientes que utilizaban esclavos
para la explotación, sino pequeñas parcelas cultivadas por militares, libertos, esclavos y personas
de bajos recursos económicos. El problema parecía residir en el nulo o poco interés que el esclavo
tenía en el resultado de su trabajo; la productividad del esclavo no aumentaba su bienestar, dado
que su ingreso solo estaba determinado por lo que el latifundista romano arbitrariamente
establecía.
El nuevo método que seguramente se impuso- porque resolvía el problema creado incentivos para
que el trabajador se aplicara a su labor- consistía en que el terrateniente en lugar de cultivar sus
extensas propiedades por medio de gran número de esclavos, dividía o parcelaba el latifundio para
entregarlo en arrendamiento y arrendatarios libres de esclavos, a cambio estos se comprometían
a pagarle una renta en especie o en dinero y además a prestarle ciertos servicios personales. Tales
servicios generalmente consistían en la obligación de trabajar
ciertos días de la semana en una parcela que el latifundista-arrendador se reservaba para sí
mismo.”16
2.1.2.2.2 DECADENCIA DEL MUNDO ROMANO:

“El ocaso de Roma parece iniciarse hacia el año 180 d.C. durante el mandato del emperador
Cómodo: Fueron muchos los emperadores que apenas con dos o tres años de estar gobernando
fueron asesinados por rivales que pretendían usurparle el trono.
Tres hechos históricos son determinantes en la historia de esta crisis: la caída del imperio romano;
la división del imperio a la muerte del emperador Teodosio; el cambio de Roma por Rávena como
centro administrativo del imperio y el saqueo de roma por el jefe bárbaro Alarico.
Teodosio a la dignidad imperial fuera, a su muerte fueron nombrados emperadores sus dos hijos,
Arcadio y Honorio, que establecieron sus sedes en Constantinopla y Roma, respectivamente.
Prueba de lo anterior es lo que ocurrió en el Imperio Romano de Oriente desde el año 527, cuando
se inició el gobierno de Justiniano.”17
2.1.2.2.3 EL MEDITERRÁNEO Y LA EUROPA CRISTIANA:

“una de las características geográficas y económicas de las civilizaciones antiguas, fue el carácter
Mediterráneo. Roma no fue ajena a ella. Mientras fue el centro del mundo, el Mar mediterráneo
estuvo bajo su dominio. Estando el Imperio sobre su esplendor, en una pequeña colonia de Oriente
se produjo el acontecimiento más importante de la historia de la humanidad, la cual fue la
Encarnación de Dios en la persona de su Hijo, Jesucristo. La vida y enseñanzas del maestro
recogían cuatro libros cuya autoría se atribuye a Lucas, Marcos, Mateo y Juan.
16 GARCIA MUÑOZ, José Alpiniano, Títulos valores régimen global, editorial TEMIS
S.A, Bogotá Colombia 2008 Universidad la sabana, páginas 11

19
En el año 570, mientras el cristianismo conquistaba el mundo, nacía en Arabia un personaje cuya
vida y doctrina cambiarían radicalmente el curso de la historia de Europa. Se trata de Mahoma, un
pastor huérfano y sin recursos que creyó ver al arcángel Gabriel en el año 611, cuando se retiró a
orar en un monte en el que acostumbraba a hacerlo.”18
2.1.2.2.4 ECONOMÍA FEUDAL O DE SUBSISTENCIA:

“La desaparición de la actividad comercial en la Europa Cristiana, causada por el dominio
Musulmán sobre el Mediterráneo, produjo uno de los más grandes retrocesos económicos que ha
conocido la historia de la humanidad.
Resulta claro, entonces, porque la pérdida del mar Mediterráneo produjo en la Europa cristiana uno
de los más graves retrocesos económicos que ha conocido la historia de la humanidad: al
desaparecer la especialización cayo la productividad, esto es, se redujo la cantidad de bienes y
servicios de que podían disponer los europeos.”19
2.1.2.2.5 EL ORDEN JURÍDICO VIGENTE:

“Jurídicamente hablando, el feudalismo se cimentaba en el modelo jurídico que se había
implantado para mejorar la productividad laboral en las explotaciones agrícolas, durante el imperio
romano decadente.
Con la ausencia de vinculaciones comerciales se fomentó la separación entre personas

relativamente distintas en el espacio; se aislaron comarcas, villorrios, ciudades y pueblos. En
tiempo de la civitas, de los quirites y del senado romano, era evidente que la vida del ciudadano
estaba sometida a las normas del derecho civil y las del extranjero al iusgentium.
Todas y cada una de las muy diferentes leyes aplicables en esta babel jurídica puede enmarcarse
en uno de los tres sistemas jurídicos que los historiadores de derecho han identificado en esta
etapa de la historia: el derecho común, cuya sustancia medular se sustenta en las potentes
reservas de formas, reglas e ideas del derecho Romano; el derecho germano, propio de los pueblos
barbaros transalpinos no romanizados; y finalmente el sistema jurídico del derecho canónico, que
contiene las normas morales de los fieles cristianos.”20
2.1.2.3 RENACIMIENTO MEDIEVAL:

“Jurídicamente hablando el feudalismo se origina en Roma con la parcelación de los latifundios
para entregarlos a arrendatarios y colonos. Como ya se dijo la parcelación del latifundio busca
aumentar la productividad agrícola interesando al trabajador en los resultados de su actividad. Esta
expansión económica parece haber dado sus máximos frutos y, además haber alcanzado su cuota
en el siglo X: esto explica que la Europa Cristiana haya obtenido los recursos económicos
S.A, Bogotá Colombia 2008 Universidad la sabana, página 15.


20
necesarios para ocuparse de reconquistar Jerusalén del dominio Musulmán y además, fundar las
primeras universidades occidentales.”21
2.1.2.3.1 CRISIS DEL MODELO FEUDAL:

“Para finales del siglo X la población seguía creciendo, pero la productividad agrícola ya no lo hacía
al mismo ritmo de los siglos anteriores. Las técnicas de producción feudal empezaban a mostrar
signos de estancamiento. Como lo enunciaría la ciencia económica de los siglos más tarde: “si la
oferta del trabajo aumenta, la productividad aumenta también. El esfuerzo laboral siempre es
valioso, nunca sobra
En roma la creatividad humana había descubierto como aumentar la productividad laboral
parcelando el latifundio. Ahora se requería nuevamente la creatividad: ¿Cómo aprovechar la
abundancia de trabajo fruto de la explosión demográfica? El modelo feudal imperante, centrado en
la producción agrícola para el autoconsumo, no parecía ofrecer respuestas, dado que las técnicas
empleadas ya habían alcanzado el desarrollo que les era posible.
Una solución que ya se había ensayado: el comercio promueve la especialización y con ella la
productividad, esto es, el aumento en la cantidad de bienes y servicios. Esto era lo que requería
para evitar la pobreza que anunciaban los pesimistas. La población no era excesiva, simplemente
estaba concentrada en una sola actividad, la agrícola, para la subsistencia. Era indispensable que
esa mayor oferta de trabajo fuera empleada en otras actividades económicas adicionales.”22
2.1.2.3.2 RENACE EL COMERCIO.

“Si bien la irrupción del Islam en el mediterráneo había cerrado el tráfico marítimo a los Cristianos
Europeos, también es cierto que otros lograron mantener relaciones comerciales con el mundo
musulmán. Muchas ciudades cristianas de Italia también mantuvieron importantes lazos
comerciales con el mundo Musulmán, si bien en diversas ocasiones se vieron interrumpidos por
la incomprensión e intolerancia que las hizo victimas de guerras religiosas.
Con las cruzadas como dice PIRENE, el mar mediterráneo se abría o mejor dicho se volvía a abrir
a la navegación occidental. Como en la época romana, se restablecen las comunicaciones el
comercio volvía a ser una actividad económica practicable.”23
2.1.2.3.3 LOS COMERCIANTES:

“Las cruzadas le permitieron a la Europa cristiana recuperar el mar Mediterráneo creando las
condiciones adecuadas para desarrollar el comercio y con ello, para que desapareciera la
economía feudal centrada en la producción para el autoconsumo.
Son hombres desprovistos de tierra vivían, por decirlo así, al margen de una sola sociedad en la
que solo la tierra garantizaba la existencia. En búsqueda de subsistencia, se concentran alrededor
S.A, Bogotá Colombia 2008 Universidad la sabana, página 17


21
de las catedrales medievales o se enrolan en los ejércitos de los cruzados como soldados de la
más baja condición.”24
¿QUE ES EL DERECHO DE LOS COMERCIANTES?

“A lo largo de varias centurias regulo esa intermediación y ciertas actividades accesorias como el
transporte. Esta concepción gremial subsistió hasta 1791, año en que la Asamblea Nacionales
Francesa abolió los privilegios y los derechos de casta, instauró el principio de la igualdad de todos
los ciudadanos ante la ley y proclamó la libertad de industria y comercio. Así se permitió que esta
actividad pudiera ejercerse habitualmente y también de manera aislada u ocasional.”25
2.1.2.3.4 CIUDADES, JUDÍOS Y FERIAS.

Los hijos menores de siervos con numerosa familia que se habían visto obligados a abandonar al
padre para permitir pagar la renta a su señor se concentraron alrededor de las catedrales
medievales.
A diferencia de los siervos, cuya condición estaba determinada por sus relaciones con la tierra, los
habitantes de las ciudades (burgueses) gozaban de libertad para trasladarse de un lugar a otro,
celebrar contratos y disponer de sus bienes. Además, tenían autoridades judiciales y
administrativas, propias establecidas por ellos mismos en desarrollo de las ideas de igualdad y
solidaridad de la religión católica, que comúnmente practicaban.
2.1.2.3.5 DESCUBRIMIENTO DEL CRÉDITO:

“la desaparición del comercio en la Europa cristiana durante los siglos anteriores casi hizo
desaparecer el dinero. Al renacer el comercio a finales del siglo X, el mercado hubo de enfrentar
una escasez de numerario que obstaculizaba la actividad económica. Para pagar el precio de las
mercancía que vendían. En cierta forma estas ventas a plazo sustituyen al dinero o numerario, al
otorgarles liquidez o capacidad de pago a los compradores. Es que el comprador que paga a plazo
obtiene inmediatamente lo que está necesitando, como ocurría si efectivamente lo estuviese
pagando. Para que tal sustitución pueda ocurrir es necesario que el vendedor o acreedor del precio
crea o tenga confianza en la capacidad de pago futura del comprador o deudor de dicho precio.”26
Hitos de la estructuración: Entendida como sistema de reglas generales aplicables al comercio,

surgió esta rama bien avanzada la edad media. Sin embargo, no se estructuró de improvisto ni por
virtud de una concepción doctrinal o de una clasificación dogmatica, sino en un lento proceso
estimulado por causas económicas, sociales y políticas que facilitaron la formación. Los principales
hitos históricos de esa evolución se identifican enseguida.
25 NARVAEZ, Jose Ignacio, Introducción al derecho mercantil, décima edición 2008,
editorial legis, Bogotá, página 49


22
2.1.2.4 AUTORIDAD PURAMENTE TEÓRICA DEL ESTADO:
“El emperador Teodosio dejo dividido el Imperio entre sus dos hijos: Honorio en Occidente, y
Arcadio en Oriente. De manera que después de la muerte de aquel, ocurrida en el año 395, se
inició el desquebrajamiento de la unidad jurídica que tuvo la parte en Europa conquistada y
dominada por Roma. En efecto, a consecuencia de las invasiones de las tribus barbarás, el Imperio
Romano se fracciono en dos: el de occidente, cuya capital continúo siendo Roma, y el de Oriente,
con Constantinopla como sede principal.
El florecimiento comercial de las viejas civilizaciones mediterráneas sufrió una parálisis general.
Los historiógrafos concuerdan en apuntar un estancamiento de la civilización que se agudizó del
siglo V al IX y que, naturalmente, se reflejó en las actividades económicas, puesto que la
inseguridad reinante y la escasa o ninguna circulación de los bienes determinaron el
autoabastecimiento. Y en los siglos que transcurrieron desde la caída del Imperio Romano hasta
el año 1100 después de J.C., fueron desapareciendo inclusive las vías de comunicación.”27
2.1.2.5 LEGISLACIONES DE LAS CIUDADES LIBRES.

“Los siervos sin tierra, ante la miseria y la inseguridad extremas, se fueron agrupando en
comunidades alrededor de los castillos de los señores feudales y de los monasterios. Allí floreció
el artesanado y renació el intercambio de productos. Esos pequeños burgos, mal defendidos por
el poder central, adquirieron importancia económica propia y se convirtieron más tarde en ciudades
o repúblicas independientes, Así surgió el municipio, que modificó sustancialmente las relaciones
de los vasallos con el emperador, cuyos privilegios se vieron disminuidos
Frente a estos hechos sociales, económicos y políticos existía un derecho privado formalista, cuyos
procedimientos rudimentarios no respondían a la rapidez con que se efectuaban las transacciones.
Fue menester adoptar un régimen contractual elástico, apoyado en la amplitud de formas, en la
buena fe y en el predominio de la costumbre. Se formulaban entonces legislaciones locales,
diferentes para cada ciudad, basadas en los usos reiterados del intercambio comercial así como
en el otorgamiento por parte de los señores feudales a los gremios organizados de cierto poder
jurisdiccional.
En el siglo XI, merced al influjo de una actividad industrial rudimentaria y artesana, las ciudades
medievales se convirtieron paulatinamente en centros de consumo, de cambio y de producción. En
ese mundo convulsionado del feudalismo, la nueva clase de los mercaderes, impulsada por
razones de seguridad, se asoció en guildas, hermandades, hansas y toda suerte de corporaciones
cerradas y exclusivistas que dictaban sus propias reglas, imponían su autoridad y dirimían las
controversias por medio de magistrados elegidos por sus asociados.
Las ciudades libres, particularmente en Italia- Milán, Florencia, Génova, Venecia, Pisa, Amalfi, etc.-
, se dieron sus propios ordenamientos. Esas legislaciones locales reaccionaron contra:
27NARVAEZ, Jose Ignacio, Introducción al derecho mercantil, décima edición 2008,

editorial legis, Bogotá, paginas 6-7
23
1. El formalismo del derecho romano, ya estratificado a raíz del Imperio y por la
desaparición del pretor, que adaptaba el iuscivile a las necesidades sociales.
2. Los procedimientos barbaros. del incipiente derecho germánico como el duelo

judicial, la ordalía, o juicio de Dios, las pruebas del agua y del fuego
3. Los esquemas limitados e insuficientes del derecho canónico. en verdad contrario

a algunas prácticas o usos de las actividades mercantiles. La iglesia prohibía el
préstamo con interés, excepto en estas tres circunstancias: a) Si el capital se
entregaba a un socio, actitud que contribuyó a estimular la formación de
sociedades; b) Si se prestaba en condiciones que implicaban gran riesgo de
perder, como ocurría en el comercio marítimo, y c) cuando se prestaba un capital
para que fuera devuelto en lugar distinto de aquel en que la operación se
realizaba, por cuanto se consideraba un trasporte de dinero, posición que al
parecer originó la utilización de la letra de cambio”28
”29
2.1.3 CORPORACIONES DE MERCADERES.

El despertad de la vida comunal o municipal favoreció la formación de los gremios.
Lentamente las corporaciones se erigieron en factores del poder; se dieron sus propios estatutos;
regulación los interesas de sus integrantes, asumiendo así poderes que en otras circunstancias
hubieran correspondido al Estado; se inmiscuían tanto en los asuntos privados como en los
públicos; organizaban ferias y mercados; protegían a sus miembros en el extranjero; formaban su
propio patrimonio con las contribuciones de los asociados e imponían tasas, impuestos y multas.
Sus regulaciones sirvieron de base al derecho de la villa, al derecho burgués, más público que
privado, del cual se derivó el derecho municipal.
De tales asociaciones merecen remembranza las corporaciones de mercaderes en cuyos estatutos

o breves recogían los usos comerciales tradicionales y los que se iban formando en el incesante
tráfico mercantil. Al frente de cada corporación había dos cuerpos colegiados, es decir, una
asamblea general de asociados y un consejo elegido periódicamente por el gremio; y uno o más
cónsules con facultades administrativas y disciplinarias al comienzo, y ulteriormente con funciones
jurisdiccionales.
Se mencionan como estatutos corporativos más famosos los de Florencia y Pisa, en Italia, y los de
Marsella y Montpellier en Francia, expedidos en el siglo XIII y principios del XIV.”30

editorial legis, Bogotá, paginas 8, 9-10


24
2.1.4 MERCADOS Y FERIAS.
“Otro factor que impulso el desarrollo del derecho mercantil los constituyeron los mercados y las
ferias. Al mercado local concurrían agricultores y artesanos a vender sus productos. Con el tiempo
el funcionamiento de estos mercados se reglamentó, y en lo relativo a la ejecución de las
operaciones se preveía hasta la pena privativa de la libertad para el vendedor incumplido o el
comprador que no pagaba el precio.
Y como ampliación de los mercados locales, se llevaban a cabo las ferias, en Francia, de
Champagne y Lyon; las de Leipzing y Frankfurt; las de Brujas, En Flandes; y las de Medina del
Campo en España.
Se fundaron numerosos bancos (los lombardos) en Florencia, Génova (Banco de San Jorge),
Barcelona (Taula de Canois) y en otras ciudades de intenso tráfico comercial. En esas actividades
económicas adquirieron renombre dinastías de banqueros como los Medicis en Italia y los Fugger
en Alemania.”31
2.1.5 JURISDICCIÓN CONSULAR

“Nació cuando las corporaciones encomendaron a sus cónsules la solución de los conflictos que
surgían entre sus asociados o entre estos y sus empleados, aprendices y obreros. Así comenzó a
estructurarse una jurisdicción distinta de la común o general.
La justicia de las corporaciones fue un instrumento eficaz de formación del derecho mercantil, pues
impulso su autonomía. Los procedimientos estaban libres de formalismos y eran sumarios; los
cónsules fallaban ex bono et aequo – verdad sabida y buena fe guardada. Las sentencias eran
apelables en determinados casos ante el consejo o circulo pequeño de mercaderes.
Posteriormente, los cónsules fueron sustituidos por tribunales de comercio.
Para determinar la competencia de los tribunales predominaba la calidad de los litigantes, vale
decir, un criterio subjetivo.
Y como innovación al derecho común, el mercantil fue clasista desde sus comienzos, pues regia el
gremio de los mercaderes. Pero cuando se delimito su campo de aplicación surgió un problema de
competencia, pues no todos los actos de los mercaderes se realizaban en su actividad habitual. Y
como la habitualidad no bastaba para fijar la competencia en algunos litigios, fue necesario ampliar
su ámbito en el sentido de que esa normativa especial podía aplicarse también a quienes sin ser
mercaderes negociaban con los inscritos en las corporaciones. Más tarde se vio la conveniencia
de precisar las transacciones que quedaban sometidas a la jurisdicción mercantil, dando cabida a
la mención de acto de comercio. Así fue el derecho mercantil en sus orígenes, hasta cuando la
complejidad de las relaciones comerciales determino su regulación en ley escrita.”32


25
2.1.6 LA LEX MERCATORIA.
“La inadaptación del derecho común a los requerimientos del tráfico comercial fue causa eficiente
de la consolidación de la Lex Mercatoria, con reglas consuetudinarias e instituciones flexibles y
liberadas de excesivos formalismos que facilitaron el intercambio internacional. Esa realidad
histórica fue el punto de partida de un largo proceso evolutivo en el que imperaron principios
generales impuestos por mercaderes, formas de manifestación de pautas con fuerza vinculante
para los contratantes, así como algunos procedimientos específicos. Los usos comerciales y las
decisiones o sentencias de la jurisdicción consular o tribunales de comercio constituyeron el
principio de la elaboración consuetudinaria de la rama jurídica comercial. En efecto, tales usos
adquirieron contornos concretos, y, sobre todo, certeza. La recopilación de esos procederes y
costumbres fue una contribución decisiva de las corporaciones en la evolución de las instituciones
jurídica mercantil.”33
2.1.7 DESENVOLVIMIENTO DEL TRÁFICO MERCANTIL A PARTIR DE LAS CRUZADAS.

“Las cruzadas no lograron las finalidades religiosas y políticas de sus inspiradores y promotores,
pero incrementaron en alto grado el tráfico mercantil con el Oriente y facilitaron a los europeos el
conocimiento de nuevas técnicas agrícolas, así como diversos productos.”34
2.1.8 PROPAGACIÓN DE PRÁCTICAS COMERCIALES

“La intensidad y expansión de las relaciones comerciales entre los diferentes pueblos imprimieron
carácter internacional a las reglas de conducta que las regían. Esa realidad histórica fue el punto
de partida de un largo proceso evolutivo en el que imperaron principios generales impuestos por
mercaderes, formas de manifestación de pautas con fuerza vinculante para los contratantes, así
como algunos procedimientos específicos. Los usos comerciales y las decisiones o sentencias de
la jurisdicción consular o tribunales de comercio constituyeron el principio de la elaboración
consuetudinaria de la rama jurídica comercial. En efecto, tales usos adquirieron contornos
concretos, y, sobre todo, certeza.”35
2.1.9 LA NACIONALIZACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL EN LOS GRANDES ESTADOS
DE EUROPA.
“Con el descubrimiento en 1475 de la ruta marítima a la India y demás hallazgos geográficos de
los portugueses, el Mediterráneo dejo de ser el único medio para el intercambio con el Oriente. Y
por la conquista y colonización de América, el tráfico en el mar Báltico pasó a segundo término
frente al del Atlántico y del mar del Norte.
En los grandes Estados europeos las monarquías centralizaron el poder político y promulgaron
ordenamientos de carácter general para sus respectivos dominios. Las reglas y usanzas del
comercio fueron perdiendo su carácter de internacional y de modo paulatino fueron quedando
incorporadas a las diversas legislaciones nacionales, emanadas de la autoridad publica



26
Mención especial merecen las famosas Ordenanzas de Bilbao, cuya versión original data de 1560.
Felipe V por Cedula del 2 de diciembre de 1737 con el epígrafe de “Ordenanzas de la Ilustre
Universidad y Casa de contratación de la muy noble y muy leal villa de Bilbao”. Compilaciones
hasta 1829, año en que se promulgo el Código de Comercio, cuyo artículo final las derogo
expresamente”.36
2.1.10 RESUMEN- RAZONES POR LAS CUALES EL DERECHO COMERCIAL NO APARECE

EN ROMA EN LA EDAD ANTIGUA
En principio el derecho comercial no aparece, porque el derecho civil lo absorbe, pues este regula
todas las actividades sociales privadas. El derecho comercial no aparece en la edad antigua
(Roma), por dos razones:
2.1.10.1 ECONOMICAS
Roma se desarrolla en el periodo esclavista y entre amos y esclavos, no existían relaciones
jurídicas relevantes. El comercio lo ejercían a través de los esclavos o libertos, obteniendo pingues
ganancias. Entre amos y esclavos no se daban relaciones de derecho, sino, relaciones de hecho
y por lo tanto no fue necesario un derecho que regulara estas últimas. Además, la actividad del
ciudadano Romano fue de tipo fundamentalmente agrícola, es decir la clase de los patricios que
eran los poderosos, los terratenientes se dedicaron fundamentalmente a la agricultura.
2.1.10.2 DE ESTRUCTURA JURIDICA

“Durante muchísimo tiempo, la actividad comercial fue desarrollada por personas que no tenían la
calidad de ciudadanos romanos: los peregrinos. Correspondía al ius Gentium la reglamentación de
sus relaciones.”37Es decir, que cuando los extranjeros practicaban el comercio no se regían por el
juscivile sino por el jusgentium que fue suficiente para regular las relaciones mercantiles de esas
personas.
Juscivile: Comprende las reglas especiales de cada pueblo, de cada estado. Forma la singularidad
de cada legislación. Son las instituciones propias de los ciudadanos romanos de los cuales no
participan los extranjeros.
Jus Gentium: Comprende las instituciones del derecho romano del que pueden participar los
extranjeros, se asemeja al derecho natural.
2.1.10.2.1 PERIODOS DEL DERECHO ROMANO
QUIRITARIO: Este derecho era demasiado rígido, no daba cabida a las relaciones mercantiles.
HONORARIO: Era flexible, daba lugar además de las relaciones civiles a las relaciones
mercantiles. Periodo de la cognitisextraordinem.

editorial legis, Bogotá, paginas 18, 19, 20-21
37 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo y MARQUEZ PRADA, Yolima,
Pontificia Universidad JAVERIANA, página 5
27
JUSTINIANO: Vuelve a ser rígido, no da cabida a las relaciones mercantiles.
2.1.10.2.2 LAS DECISIONES DEL PRETOR EN ROMA

“Los romanos crearon un sistema jurídico muy evolucionado, pero no tuvieron un cuerpo especial
de disposiciones mercantiles. Las razones pueden condensarse así:
1) La clase patricia, detentadora del poder desde los orígenes de roma hasta la definitiva
extinción del Imperio, se integraba, en su gran mayoría, por terratenientes que daban
especial importancia a la agricultura. Desde luego, hubo instituciones aplicables al
comercio marítimo, vale decir, internacional, verbigracia, la actioexercitoria, el
nauticumfoenus. También la actioinstitutoria que formaron parte del iuscivile cuando
este incorporó al iusgentium
2) En el régimen esclavista de Roma las relaciones entre el esclavo y el amo o señor no

eran jurídicas sino de hecho. circunscritas a aspectos administrativos y de
contabilidad
3) Quienes sin tener la condición de esclavos o libertos desarrollaban actividades

mercantiles eran los extranjeros o peregrinos. Estos no gozaban de la ciudadanía y
estaban sujetos al iusgentium, menos formalista que el iuscivile.
4) En las relaciones económicas de los romanos con griegos, asiáticos, egipcios y otros
pueblos se regían por el iusgentium, dotado de flexibilidad y adaptabilidad que
permitían satisfacer los requerimientos de simplicidad y rapidez del tráfico
extranacional.
5) Así se estructuro el iuspraetorium u honorarium, flexible y dúctil frente a las nuevas

realidades que generaba el desenvolvimiento de las actividades económicas.
Estas breves remembranzas se explican por sí solas que un pueblo cuya elite fue refractaria al
ejercicio del comercio, no tuvo necesidad de un derecho especial para esta actividad, a pesar de
las siguientes circunstancias socioeconómicas:
a) Roma llego a convertirse en la más grande potencia marítima;
b) En los dominios del imperio se hallaban los pueblos y plazas comerciales más
importantes de ese tiempo;
c) En la propia metrópoli era intensa la actividad de los traficantes, y
d) La ciudad eterna era el principal centro de consumo adonde llegaban innumerables

flotas con productos, especialmente cereales, de todo el mundo conocido, no se utilizó
28
una palabra técnica para designar el comercio, pues la locución commercium significo
la participación entre vivos en un acto jurídico de comercio.”38
El hecho económico, el origen del comercio, no coincide con el origen del derecho comercial. El
comercio existe desde los mismos inicios de la humanidad. Primero a través del trueque; luego
mediante la compraventa. Grandes civilizaciones de la antigüedad, se desarrollaron y destacaron
sobre otras, porque el comercio las hizo poderosas: sirios, caldéos, semitas, judíos, fenicios,
babilonios, etc. Tuvieron intensos intercambios que se regían por el derecho común. Bastaban las
reglas de este, porque las circunstancias de esta época no justificaban un derecho especial.
Para comprender los puntos que se han enunciado en forma especial, debe atenderse a dos
criterios: El histórico, que nos muestra el nacimiento y la evolución del derecho comercial, y El
sistemático, que estudia los aspectos institucionales en sí mismos.
2.1.10.2.3 CONCLUSION:
2.1.10.2.3.1 ETAPAS EN LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL.

La Edad Media es la época del nacimiento del derecho comercial. A finales de la edad media,
durante la época denominada del renacimiento, en Italia, surge el derecho mercantil. Es un largo
proceso el que permite el surgimiento, como consecuencia de una serie de hechos históricos:
Caída y fraccionamiento del imperio Romano: Las invasiones de los bárbaros fraccionaron el poder
político ocasionando inseguridad, debilitamiento del estado e impotencia en las autoridades,
causando caos total. Se acabó el Estado.
Época del Feudalismo: Se produce una serie de situaciones perjudiciales para la sociedad:
destrucción de vías de comunicación, se acabaron los mercados, imperó una economía de
autoabastecimiento, el señor feudal construye su castillo, los siervos trabajan para él en agricultura,
los castillos se convierten en sitios de refugio cuando los bárbaros atacan.
“Es este, en ultimas el principio que explica la llamada división del trabajo y que no es otra cosa
que la inteligente repartición de esfuerzos, de manera que, atendiendo cada individuo parte de los
requerimientos del grupo a sabiendas de que los demás hacen lo propio, es posible, que la
comunidad satisfaga, ya no solo las necesidades primarias, sino otras que agregan en la medida
en que se alcanzan nuevos estadios de satisfacción y se despiertan desconocidos apetitos y
deseos dentro del proceso de desarrollo evolutivo que caracteriza al grupo como tal…”39
“Surge asi la figura del intermediario de aquel que colocándose en la mitad del camino entre
productores y consumidores, administra, maneja y estimula el intercambio como actividad
profesional a la cual se dedica” 40
En el siglo XI va cambiando aquella situación, surge el florecimiento de las ciudades Italianas y

son hechos sobresalientes de aquella época

39 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Op. Cit., página 6
40 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Op Cit., página 6
29
.
Los siervos comienzan a construir alrededor de los castillos, donde previamente se habían
asentado para trabajar a favor del señor feudal. En la medida que iban levantando sus viviendas
también iban cambiando de actividades, dejan la agricultura y se dedican al artesanado.
Poco a poco los artesanos pasan a ser comerciantes, industriales y banqueros. Las ciudades se
convierten en Estados libres e independientes, surge una nueva clase social, los comerciantes que
se agrupan en asociaciones, corporaciones, guildas, hermandades, curias mercantiles o sociedad
de amigos, etc. Dichas corporaciones dictan sus propios estatutos como reglas aplicables a sus
miembros. Los estatutos no son más que recopilaciones de los usos y costumbres de los
comerciantes.
Los comerciantes a través de las corporaciones en las cuales se agrupan, (jurisdicción consular)
nombraban sus propios jueces para resolver los conflictos que se presentaban entre ellos.
Los comerciantes organizaron sus propias ferias y mercados, fundamentados en sus propios
estatutos porque el derecho civil o común no lo ejercían por ser demasiado formalista y rígido, solo
servía para la conservación de los bienes, mas no para la circulación de la riqueza. Esto sin contar
con el Estado, porque la autoridad política prácticamente no existía y los comerciantes tuvieron
que darse su propia legislación. DERECHO CONSUETUDINARIO. El derecho mercantil nace de
la sociedad burguesa, de un modo de producción capitalista, de un modo de vida ciudadano en
contraposición a una sociedad feudal, de un modo de producción feudal, de un modo de vida
campesino.
Se presentan dos hechos adicionales que permiten la consolidación del derecho comercial
agremiado:
Los mercados o ferias: Reuniones periódicas que los comerciantes realizaban para hacer
transacciones comerciales en determinadas ciudades y en determinadas épocas: Lyón Francia,
Francfort en Alemania y Milán en Italia.
Las cruzadas: Organizadas por los gobernadores de las ciudades Italianas del renacimiento, con
el propósito de recuperar sus lugares santos (Jerusalén, Belén, etc.). Los comerciantes financiaron
esa empresa con su propio dinero, porque esperaban la apertura de nuevos mercados en los sitios
que las cruzadas debían rescatar. Es aquí donde adquiere auge la actividad comercial marítima.
El derecho comercial nace como un derecho eminentemente subjetivo, y como tal un derecho de
clase, profesional, gremial, exclusivo de los comerciantes, especial, consuetudinario y corporativo.
En este derecho subjetivo es comerciante solo quien esté inscrito en una corporación, hermandad,
curia, guilda, etc, y la vinculación del comerciante a la corporación resultaba de la inscripción en el
Liber Mercatorum, adquiriendo así la calidad de comerciante. Era un derecho excluyente, solo se
consideraban comerciales los actos que realizaban esas personas.
Aunque en la historia del derecho comercial se han hecho varias divisiones atendiendo a muchos
hechos importantes ocurridos en ella, la más clara es quizás, la relativa a los sistemas
característicos de cada época. “Así la historia del derecho mercantil puede dividirse en dos etapas:
periodo subjetivo y periodo objetivo. Como apéndice de esa división pueden agregarse, para los
30
últimos años, una tercera etapa que cabe denominar “del dirigismo estatal y los ordenamientos
excepcionales” y una cuarta que corresponde a la modalidad contemporáneas de los procesos de
integración económica entre las naciones, la apertura y la globalización así como el comercio
electrónico, al igual que el fortalecimiento de la denominada la nueva Lex Mercatoria y el Derecho
Comercial Internacional que tienden a volverse cada vez más uniforme mediante la formación y
aplicación de instrumentos tales como la Convención de Naciones Unidas.”41
En resumen, ““Durante mucho tiempo se reputaron como mercantiles las actividades realizadas
por los comerciantes, vale decir, por aquellos que figuraban registrados como tales en los libros
previstos por las legislaciones o disposiciones locales para tal efecto. Se trataba, entonces de un
típico criterio subjetivo, por cuanto, al calificar a una persona como comerciante, sus actos y
actividades tenían que calificarse igualmente como mercantiles. Apareció entonces el denominado
criterio objetivo, de conformidad con el cual existen actos, actividades o empresas, como más
adelante veremos, que por reputarse mercantiles, implica,, dicha calificación pueda predicarse de
todos los que en una u otra forma se vinculen jurídicamente a su realización”.42
2.1.10.2.3.2 ORIGEN DEL ORDENAMIENTO EN LA EDAD MEDIA

Entre los siglos XV a XVII se presentan los grandes descubrimientos geográficos: el de América y
la circunnavegación del continente africano, por consiguiente descubrieron otros mundos, otras
civilizaciones, se expandieron los mercados.
El comercio de las ciudades italianas se desplazó a los grandes estados de la época: A los países
conquistadores, España, Portugal, Inglaterra, Holanda. Las monarquías centralizaron el poder
político, se dictaban ordenamientos vigentes en el estado y en sus colonias, se nacionalizó el
derecho comercial. El Estado recuperó la facultad de legislar y se comienzan a expedir los primeros
intentos de codificación: Las Ordenanzas de Bilbao en España y las Ordenanzas de Luís XIV en
Francia. Surgieron inconvenientes porque no todas las relaciones eran entre comerciantes. A todas
las personas no se les permitía ser comerciantes, para hacerlo tenían que hallarse inscritos en la
corporación, los problemas de aquella naturaleza alcanzan su mayor estado con la Revolución
Francesa y con esto se logró el principio de la libertad de comercio, como reacción al exclusivismo
de quienes eran considerados comerciantes. Con la proclamación de la libertad de comercio y en
una reacción contra los comerciantes confederados se tomaron como medidas la eliminación de
las corporaciones, ejercer el comercio pagando un impuesto que se denomina patente.
“Superada las dificultades políticas y económicas que caracterizaron la primera parte de la Edad
Media, renació al tráfico mercantil, especialmente entre las ciudades del Mediterráneo. Sin
embargo, el desarrollo de las actividades económicas no encontró respuesta adecuada en el
ordenamiento común de la época, constituido en parte por el derecho romano, en parte por el
derecho germánico de los pueblos conquistadores y en parte por el derecho canónico.
41 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo y PRADA MARQUEZ, Yolima,

Pontificia Universidad JAVERIANA, página 6
31
La solución provino de los comerciantes, quienes en sus continuas y crecientes relaciones fueron
determinando practicas uniformes que, hechas públicas y reiteradas con el tiempo, generaron
costumbres con poder suficiente para normar las relaciones mercantiles.”43
Posteriormente se crean la asociación de comerciantes que necesitan estatutos que regulen

relaciones entre el gremio y sus asociados, la costumbre mercantil y los estatutos de las
asociaciones de comerciantes fueron las primeras fuentes formales de derecho comercial. La
costumbre y las corporaciones de mercaderes.
2.1.10.2.4 LA COSTUMBRE Y LAS CORPORACIONES DE MERCADERES:

“Este nuevo ordenamiento de expresión no escrita, vino a completarse con los estatutos de las
asociaciones de comerciantes (corporaciones de comerciantes), cuya misión era regular las
relaciones entre los profesionales asociados en defensa de sus intereses particulares y de la
profesión en general. Los aportes del derecho no escrito (consuetudinario) y los del derecho escrito,
consignados en los estatutos, pronto dieron contenido al nuevo ordenamiento. La vinculación del
comerciante a la corporación resultaba de la inscripción en el Liber Mercatorum y en virtud de ella
se adquiría, ante el naciente ordenamiento, la calidad de comerciante, la cual, a su turno,
determinaba el sometimiento a las normas mercantiles y a la jurisdicción de la corporación.
En ese periodo vale la pena realzar que, de conformidad con sus estatutos y con las disposiciones
del derecho consuetudinario, correspondió a las corporaciones resolver, mediante procedimientos
ágiles, los litigios que a su conocimiento se presentaban, constituyendo así la denominada
Jurisdicción Consular, independiente de la Jurisdicción Ordinaria Estatal.”44
2.1.10.2.5 LA DOCTRINA
En 1553 aparecen las primeras manifestaciones doctrinarias escritas, con Benvenuto Stracca y su
tratado sobre el comercio y el comerciante, posteriormente aparece Scaccia, Turri, D’ Ansaldis,
Francisco Rocco45 y otros. Las primeras manifestaciones doctrinales Surgen al finalizar la Edad
Media y en los albores de la Moderna; Adquiere pleno desarrollo con el Italiano BENVENUTO
STRACCA (1553) y su Tratado sobre comercio y el comerciante.
2.1.10.2.6 MANIFESTACIONES LEGISLATIVAS

En el año 1560, el rey Felipe II dicta a España las Ordenanzas de Bilbao, que constituyeron la
primera manifestación legislativa del derecho comercial que recoge, para esa fecha, un amplio
campo mercantil, pues sus normas se extienden al comercio marítimo y al derecho de seguros. De
estas obras se hicieron varias adiciones y modificaciones, de ellas la más importante es la del año
1737, sancionada por Felipe V. “La segunda manifestación legislativa de importancia está
constituida por las Ordenanzas de Luís XIV dictadas la primera en el año 1673 y la segunda en

32
1681. Que se encaminan a regular, en su orden, lo relativo al el comercio terrestre y el comercio
marítimo.”46El sistema subjetivo desaparece y se crea el sistema objetivo del derecho comercial.
Derecho objetivo: es el conjunto de normas jurídicas que forman el ordenamiento vigente. Desde
el Código de Napoleón en 1807, hasta hoy, los sistemas se limitan a hacer una relación no taxativa
de algunas actividades que la ley considera comerciales.
2.1.11 PERIODO OBJETIVO
2.1.11.1 PROCLAMACIÓN DE LA LIBERTAD DE COMERCIO.

“La libertad de comercio solo existió a partir de la Revolución Francesa, Antes toda una ordenación
política y gremial con carácter imperativo y obligatorio impedía el nacimiento de dicha libertad.
Imperaba la interdicción para la nobleza ejercer el comercio, el control por parte del estado de los
productos manufacturados y, sobre todo, las corporaciones de oficios, particularmente las de
mercaderes, proliferaban en todas las ciudades de relativa importancia.
En efecto, la Ley 2-17 de marzo de 1791 suprimió las corporaciones y proclamo el derecho de toda
persona a realizar los negocios u operaciones que tuviera a bien, con la condición de pagar un
impuesto nuevo: la patente.”47
2.1.11.2 PROMULGACIÓN DE CÓDIGOS DE COMERCIO.

“Por la ley de 155 de septiembre de 1807 se adoptó el Código de Comercio, que entro en vigencia
el 1°. De enero de 1808. Las fuentes fueron las Ordenanzas de Luis XIV. Sus 648 artículos se
repartieron en cuatro libros, cuyos epígrafes indican los temas regulados: el primero, el comercio
en general; el segundo, el comercio marítimo; el tercero, las quiebras, y el cuarto, la jurisdicción
comercial.
Sus críticos le anotan diferencias, pero fue el modelo de los promulgados ulteriormente. Acogió la
concepción de los actos de comercio y otorgo competencia a la jurisdicción mercantil para dirimir
no solo pleitos de los mercaderes, sino también los relativos a los actos de comercio entre
cualesquiera personas. Así, el derecho mercantil dejo de ser de un gremio y se convirtió en el
regulador de operaciones y negocios celebrados unas veces en forma habitual u ordinaria y otras
accidentalmente”. Mencionó varias actividades empresariales pero no esbozó noción alguna de
empresa.”48
2.1.11.3 EL CÓDIGO DE COMERCIO FRANCÉS Y LAS MODIFICACIONES DEL SISTEMA:

“El Iluminismo y la Revolución Francesa determinaron cambios fundamentales en el derecho
comercial, que impusieron un vuelco total en el sistema hasta esa época conocido. En efecto,
algunos principios propios de la Edad Media y que se habrían prolongado durante la Moderna,
tienen un franco rechazo al difundirse las ideas de libertad, igualdad y fraternidad. Para la nueva



33
doctrina el sistema de las corporaciones se opone fundamentalmente a la libertad en el ejercicio
de las profesiones y a la igualdad de todos los ciudadanos afectada por los privilegios que se
consagran a favor de los comerciantes. Esas operaciones se conocían como actos de los
comerciantes (…) se adopta entonces un nuevo sustento para el derecho comercial, el acto de
comercio (...) Queda así sustituido el criterio profesional subjetivo por un criterio objetivo: la
naturaleza del acto”.49
Surgieron inconvenientes porque no todas las relaciones eran entre comerciantes pues no a todos
se les permitía serlo ya que tenían que hallarse inscritos en la corporación. Los problemas de
aquella naturaleza alcanzan su mayor estado con la Revolución Francesa. Con la proclamación de
la libertad de comercio y en una reacción contra los comerciantes confederados se tomaron como
medidas la eliminación de las corporaciones. Desaparecidas las corporaciones, fue necesario
adoptar criterios acordes con las nuevas doctrinas para diferenciar el derecho comercial del
derecho civil. A este problema se enfrentaron los redactores del Código de Comercio ordenado por
Napoleón, y para responder a él encuentran en la actividad misma de la persona conocida como
comerciante, el fundamento del nuevo ordenamiento. Se adopta entonces un nuevo sustento para
el derecho comercial: el Acto de Comercio. El Código se instituye para regular las relaciones
surgidas de actos calificados como mercantiles; la jurisdicción especial del comercio (antes
consular) extiende su competencia a las obligaciones nacidas de la celebración de dichos actos
por cualquier clase de personas y se tiene como criterio exclusivo para determinar la calidad del
comerciante el ejercicio profesional de los mismos actos.
2.1.11.4 CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA OBJETIVO.
2.1.11.4.1 CONCEPCIONES SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LA MERCANTILIDAD
2.1.11.4.1.1 COEXISTENCIA DE AMBAS CONCEPCIONES

“Según la concepción subjetiva, la mercantilidad de los actos, operaciones y negocios se basó en
que fueran realizados por quienes ordinaria y habitualmente se dedicaban a la intermediación de
bienes. En la Objetiva se consideraron mercantiles no solo los llevados a cabo por esos sujetos
sino también los legalmente tipificados como tales que celebre o ejecute cualquier persona. Ambas
fueron combinadas en diversas legislaciones, pero en unos Estados predominó la subjetiva, y en
otros se dio preponderancia a la objetiva. Por eso se afirma que en los códigos de comercio se han
acogido sistemas mixtos, con mayor o menor intensidad en una u otra concepción”50
2.1.11.4.1.2 EVOLUCIONDE LA CONCEPCION OBJETIVA

“En el año 1776 el Edicto de Turgot Suprimió en Francia las corporaciones de mercaderes. En 1791
la Asamblea Nacional abolió los derechos de casta y proclamo el principio de la libertad de industria
y comercio. En consecuencia, el código de Comercio que empezó a regir en 1808 otorgó

Pontificia Universidad JAVERIANA, página 10.

34
prevalencia a la concepción objetiva y enunció los actos que debían considerarse siempre
mercantiles”51
El concepto básico es el acto de comercio, ya no es el comerciante. Cualquier persona, que realice

actos de comercio, queda sujeta a la ley comercial, no importa que realice el acto de comercio en
forma habitual u ocasional permanente o esporádica.
La figura del comerciante pasa a un segundo plano.
“De la combinación de ambos criterios y partiendo, desde luego, de la determinación sobre la

materia mercantil que corresponde hacer a cada legislación, “aparecen los denominados actos de
comercio con dos posibilidades concretas: los llamados actos absolutos de comercio, aquellos
intrínsecamente mercantiles, cuya calificación es inmodificable y determinante, sin consideración
a las calidades de las partes, y los actos de comercio relativos, que derivan su mercantilidad de la
presencia de un comerciante en cuyo caso, según las distintas legislaciones, el acto se tendrá
como comercial para ambas partes o solo para aquella que tiene dicha calidad”52. Esta calificación
o mejor, estos criterios de distinción tienen importancia particular en aquellos países en que la
existencia de una doble jurisdicción implica definir previamente, ante los tribunales, si el acto que
origina la controversia sometida a la decisión jurisdiccional es acto mercantil o civil. Pero también
tiene importancia porque, de su calificación como uno u otro, resulta la aplicación como uno u otro,
resulta la aplicación por parte del juez de los principios del Derecho Civil o de los mercantiles
específicamente aplicables al caso; factor este de mucha consideración, aun en los países en los
cuales exista una jurisdicción única que conozca las controversias planteadas sobre problemas
suscitados por ambos derechos. “Pero es más, la distinción debe destacarse porque nos permite,
desde ya, anotar como en la mayoría de los países las empresas bancarias se encuentran
expresamente enumeradas entre los actos de comercio y varias de sus operaciones más típicas,
por ejemplo, el recibo de dinero dentro de las modalidades del depósito en cuenta corriente
bancaria, o la compra y venta de letras, pagares u otros títulos valores son calificados como actos
absolutos de comercio.”53
“Una última anotación sobre el contenido y la noción del Derecho Mercantil, nos permite recordar
que modernamente, tanto la doctrina como las legislaciones, se han inclinado por reconocerlo
como el de los actos en masa realizados en forma profesional. Por una parte, porque siendo un
Derecho que regula ante todo la circulación de la riqueza, es decir, el intercambio de bienes y
servicios, parece no encontrar su mayor desarrollo en los que podríamos calificar actos aislados
de comercio, sino más bien en la función repetitiva que caracteriza, por cierto, las actividades de
los comerciantes. Actividades realizadas profesionalmente, mediante la estructuración de los fines
propios de cada una de ellas, esto es, a través de una organización empresarial.”54

52 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, OpCit pagina 9 y 10
53 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, OpCitpagina 10
54 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Op. Cit., página 10
35
La calidad del comerciante ya no depende de su inscripción en una corporación, sino de la
realización de actividades comerciales profesionalmente, en forma habitual o permanente.
Hoy no hay un sistema subjetivo puro u objetivo puro, hoy los sistemas son mixtos.
Deja de ser un derecho exclusivo y excluyente y pasa a ser un derecho general, aplicable a toda
persona que realice actividad comercial sea o no comerciante.
Es y sigue siendo un derecho especial.
Deja de ser un derecho de clase o profesional, porque se aplica también a los no comerciantes que
realizan actividades mercantiles esporádicas.
Pasa a ser un derecho legislado, aunque sigue siendo fuente formal.
El Código de Napoleón inicio la etapa legislativa del derecho mercantil. Otros países siguieron su
corriente objetiva y expidieron su propio código del comercio.
2.1.11.4.2 EL DERECHO COMERCIAL EN ESPAÑA, ALEMANIA, SUIZA E ITALIA.
ESPAÑA: “En el año de 1829 se sustituyen las antiguas Ordenanzas de Bilbao por un Código,
redactado por don PEDRO SAIZ DE ANDINO sobre el modelo Francés.”55 Adoptó un sistema mixto
al exigir para determinar la calidad de comerciantes, el ejercicio profesional de actos de comercio
y la matricula en el registro mercantil, simultáneamente. Es sustituido en 1885 siendo netamente
objetivo.
ALEMANIA: “En 1900 se dicta un nuevo Código, revisado en 1907, el cual vuelve al sistema
subjetivo, pues solo rige la actividad de los comerciantes cuya calidad se adquiere ya sea por
inscripción o por ejercicio profesional de actos de comercio taxativamente enumerados.”56
SUIZA: Se consagró así la fusión del derecho civil y el derecho comercial, fusión que, como lo
señala MOSSA57, falla con la reforma de 1937 cuando por razón de los aspectos de interés
internacional del derecho comercial, comienzan a desprenderse del Código único materias de puro
aspecto mercantil.

36
ITALIA: “Lograda la unificación, se expide en 1882 un Código de Comercio inspirado en el sistema
objetivo” 58 . Este código, que tuvo entre sus comentaristas a CESARE VIVANTE Y ALFREDO
ROCCO, rige hasta el año 1942, cuando se expide el Código Civil que debe regular la totalidad de
las relaciones privadas.
POLONIA, GRECIA tomaron el Código de Comercio Español.
PAISES HISPANOAMERICANOS: Siguieron el ejemplo de los europeos y se inspiraron en los

códigos de comercio Francés, Español y Portugués y coinciden más o menos con las épocas de
la independencia de los países latinoamericanos.
BRASIL: adopto el Código de Portugal.
COLOMBIA adopto el Código de Comercio Español.
En el periodo contemporáneo y después de la primera guerra mundial se observan dos grandes

tendencias:
La unificación del derecho privado en un solo código que regule toda la materia. Esta tendencia de
unificación se hace imponiendo lo principios y criterios del derecho comercial sobre los principios
y criterios del derecho civil.
Suiza e Italia adoptaron la unificación, el nombre genérico en Italia es Código Civil, y en Suiza se
conoce como el Código de las Obligaciones.
Mantener la dualidad de los códigos. El Civil y el Comercial independientes entre sí: El Código Civil
se refiere a personas naturales, sucesiones y familia y el Código de Comercio a bienes,
obligaciones, contratos, personas jurídicas y sociedades. Se da un ensanchamiento del Código del
Comercio a costa del Código Civil.
Colombia mantiene la tendencia dual, pero sin entrar en la unificación del derecho comercial, en
nuestra legislación existen bienes, obligaciones, contratos civiles y comerciales. Esto crea
inseguridad jurídica. El primer paso hacia la unificación la dio la Ley 222 de 1995, al señalar que
las sociedades cualquiera que sea su objeto, estarán sujetan para todos los efectos legales, a la
legislación mercantil Art. 1 Ley 222 de 1995.
Retomemos nuevamente el periodo objetivo y digamos que es este el de la revolución francesa ,

de las ideas del iluminismo donde se desarrollan principios tales como la libertad, igualdad y
fraternidad que son contrarios a los principios de asociación de comerciantes que crean una elite
que los hace privilegiados frente a los demás ciudadanos.
En el periodo objetivo el comerciante es la persona que profesionalmente realiza actos de

comercio. El Código de Comercio Francés de 1807 se caracterizó por ser un código objetivo donde

37
se establece cuáles son los actos de comercio en forma enunciativa y la persona que
profesionalmente realice esos actos es comerciante.
Luego del Código de Comercio Francés de 1807, aparece el Código Español en 1829 cuya
característica era que en principio fue mixto, (comerciante es la persona que está inscrito en un
libro de registro y realiza actos de comercio). Por otra parte el código no tiene enumeración de los
actos de comercio, pero si dispuso que quedaran sujetos a la ley y a la jurisdicción mercantil las
personas ocasionalmente realizaran actos de comercio. En 1885 este Código de Comercio Español
es modificado y se entiende que comerciante es la persona que realiza actos de comercio lo cual
quiere decir que asume su carácter objetivo.
El Código de Comercio Alemán de 1861 – 1900 – 1907 acepta o recoge un carácter subjetivo,
comerciante es la persona inscrita en un libro de registro, que realiza actos de comercio
taxativamente señalados en la ley.
El Código Italiano como el Suizo pertenece al sistema unificado.
2.1.11.4.3 DERECHO CONTINENTAL Y DERECHO ANGLOSAJON
DERECHO CONTINENTAL: Se caracteriza por que la fuente principal es la ley y subsidiariamente

la costumbre.
DERECHO ANGLOSAJÓN: Basado en la costumbre, originario de Inglaterra, complementado y

desarrollado por precedentes de decisiones judiciales. La orientación del derecho anglosajón es
muy diferente de la del derecho continental.
2.1.11.4.3.1 CONSIDERACION SOBRE EL SISTEMA ANGLOSAJON

“Hasta aquí se han recorrido en forma panorámica los aspectos más sobresalientes en la evolución
del derecho mercantil dentro del marco del llamado derecho continental.
EN EL DERECHO ANGLOSAJON
En él históricamente pueden distinguirse cuatro sistemas que, por lo menos, coexistieron en un
momento de su evolución:
El civil Law, derecho escrito heredado de la última etapa del derecho romano o copia de él,
principalmente el Derecho Romano Justiniano;
El Common Law, derecho consuetudinario originario de Inglaterra, de origen nativo completado y

desarrollado por la jurisprudencia mediante el sistema de los precedentes judiciales.
El Equity, constituido por la conducta del Tribunal de la Cancillería para salvar la relativa inequidad
eventual del anterior, es decir su finalidad era vigilar las decisiones que tomaron los jueces con la
aplicación del Common Law.
38
El Statute Law, típico derecho escrito formado por manifestaciones escritas. Son disposiciones que
dicta el Parlamento”59
Existe un derecho indiferenciado o unificado consuetudinariamente: Derecho anglosajón y

legislativamente Suiza e Italia. Derecho diferenciado o dualidad de Códigos, legislativamente con
criterio subjetivo el derecho germano y con criterio objetivo, ejemplo, Francia, España, Portugal,
países Latinoamericanos, Colombia. Nuestro Código de Comercio en principio sería mixto porque
comerciante es la persona que profesionalmente realiza actos de comercio. Hasta ahora hemos
dicho que las etapas del derecho comercial son el periodo subjetivo y el periodo objetivo pero,
dentro del periodo objetivo encontramos, otros periodos de evolución como son el
intervencionismo, el dirigismo y la integración.
2.1.11.5 DIVISION DEL SISTEMA OBJETIVO
2.1.11.5.1 INTERVENCIONISMO Y DIRIGISMO

“El fenómeno de publificación del derecho privado y que se concretan, el primero en la formulación
de normas mediante las cuales se limita el principio de la libertad contractual en busca de
adecuada protección de los terceros y en el segundo en la posición de dirección de la economía
que asumió el Estado, la cual supone la adopción de criterios de derecho público en los que el
principio de que los sujetos no tienen facultades distintas de las que la ley expresamente les
concede, sustituye al de la autonomía de la voluntad. Algunas formas de dirigismo se manifiestan
con la presencia de empresas industriales y comerciales del estado y estatutos excepcionales
formulaos para ciertos comerciantes. Por doquier se habla de apertura de regularización, de
privatización, e incluso, a todo trance se trata de imponer un así llamado <derecho nuevo>”60
INTERVENCIONISMO: Facultad que tiene el Estado para limitar la iniciativa privada, creando una
serie de normas que regulan diferentes clases de contratos.
DIRIGISMO: Facultad que tiene el Estado de dirigir la economía, a través, por ejemplo la creación
de empresas industriales y comerciales el Estado o de la creación de sociedades de economía
mixta, además de crear disposiciones legales que le dicen al individuo que puede hacer.
2.1.11.5.2 INTEGRACION:
Creación de un derecho supranacional diferente a los derechos comerciales internos, ejemplo,
Comunidad Andina de Naciones CAN, GATT, organización Mundial del Comercio OMC. “Ha
surgido una nueva comunidad jurídica llamada derecho de las comunidades.”61

Pontificia Universidad JAVERIANA paginas 18-19-20
Pontificia Universidad JAVERIANA página 20
39
2.1.11.5.2.1 NUEVAS ORIENTACIONES:
“La doctrina mercantil moderna se inclina, por el derecho regulador de todas las economías en las
cuales se mezclarían los criterios que informan el derecho público y el derecho privado”62
2.1.11.5.2.2 EL DERECHO COMERCIAL EN EL CAMBIO DE SIGLO:

“La apertura económica que, como se anotó, ha modificado las políticas de intervención y de
dirección de la economía, termina dando paso a nuevas modalidades de esas posiciones, al exigir
un amplio régimen de promoción de la competencia y de protección al consumidor que en una
economía de masas, se constituyeron como derechos colectivos”63. “El impacto tecnológico. El
cambio que se produce en el derecho es insospechado. Los datos por ejemplo de contabilidad ya
no están en un cuaderno sino en un registro magnético; surge la transmisión de datos por el sistema
Swift utilizado por los bancos y el sistema EDI - Intercambio Electrónico de Datos - que facilita
como su nombre lo indica, el intercambio de documentos representativos de facturas, órdenes de
compra y finalmente la internet.
El derecho comercial, de finales de siglo XX y de comienzos del XXI, ha encontrado en las formas
alternativas de solución de conflictos, particularmente el arbitraje internacional, que ha sido
aceptado en el país mediante la adopción de las convenciones de New York y Panamá y la ley
315 de 1996, su institución más representativa y en la nueva Lex Mercatoria, integrada por las
costumbres internacionales y por los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales
compilados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado –UNIDROIT- un
ordenamiento sustantivo, claro y seguro.
2.1.11.5.2.3 DE LAS INSTITUCIONES EN PARTICULAR

“En el ámbito latinoamericano el proyecto ley uniforme de títulos valores para américa latina.”64 “La
figura del llamado crédito documentario, regido por las costumbres internacionales que compilo la
cámara de comercio internacional.
“Con la consideración del establecimiento de comercio, apareció la disciplina relativa a la propiedad

intelectual y dentro de esta, la propiedad industrial, que comprende toda una gama de bienes
inmateriales, que van desde los signos distintivos como la marca, el nombre, las señales, las
indicaciones geográficas. –tanto las denominaciones de origen como las indicaciones de
procedencia– pasando por las nuevas creaciones como las patentes de invención, los modelos de
utilidad y los diseños industriales, hasta llegar a los esquemas de trazados de circuitos industriales,

40
los secretos empresariales, al igual que el manejo del KnowHow, la información confidencial,
estrategia o privilegiada.”65
2.1.11.5.2.4 RETOS QUE SE ANTICIPAN AL DERECHO COMERCIAL DE LA

POSMODERNIDAD
“Los buenos augurios que ofrece la regulación del comercio electrónico, simultáneamente anticipan
grandes inquietudes, porque la rapidez con que se pueden realizar las operaciones y los contratos,
su multiplicidad en mínimos espacios de tiempo, la facilidad de acceso a los sistemas por parte de
un número creciente de usuarios, cada vez más conocedores del él, exigen, de un lado, una
capacidad de respuesta igualmente amplia y rápida por el estado y sus instituciones de supervisión
y del otro una aparato preventivo y sancionatorio eficaz de las entidades policivas y judiciales.
Una visión general muestra, como nunca antes, que la sociedad y el derecho ha tenido que
conjugar tantos hechos y circunstancias aparentemente antagónicas: la autonomía de la voluntad
y la defensa de los derechos fundamentales de los terceros y de la comunidad; la libertad de formas
contractuales y la seguridad jurídica; la globalización económica y la protección de los intereses
nacionales; la individualidad y la masificación; la regulación y la desregulación; la inspección y el
autocontrol; la reserva y la transferencia en las gestiones corporativas, entre otros. En la actualidad
regulado principalmente por la ley 1480 de 2011 y sus decretos modificatorios.”66
2.1.11.5.2.5 RASGOS DEL DERECHO MERCANTIL EN LA SALIDA DEL SIGLO XXI

“En el cotidiano intercambio interno e internacional afloran usos prácticas y costumbres,
precedentes y estipulaciones contractuales que son pautas invaluables; convenios de comercio
bilateral o multilaterales; tratados de integración económica de varios Estados, proyectos de leyes
modelo y breviarios preparados por organismos supranacionales, todos los cuales constituyen
pilares de la nueva LexMercatoria de súbdito de diferentes Estados. La comunidad internacional
está transitando de “La sociedad de la información” a la “sociedad del conocimiento” y a la era de
la digitalización, con profundas mutaciones políticas, económicas, culturales, sociales y
ecológicas.”67
2.1.11.5.2.6 LA NUEVA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL

“Dentro de ese contexto, los intercambios y su dinámica son reglados en estipulaciones
contractuales y se sujetan a prácticas, usos, costumbres y técnicas sui-generis del mercadeo de
servicios, todas las cuales se consolidan en la nueva Lex Mercatoria, que según el profesor
BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS “ Está compuesta por varios elementos, entre los que se
encuentran los principios generales del derecho reconocidos por los ordenamientos jurídicos


41
nacionales, las reglas de organizaciones internacionales, las costumbres y los usos, los contratos
tipo y los laudos arbitrales. Aunque esto es discutido, se puede concebir la Lex Mercatoria como
un conjunto que comprende también las leyes uniformes y el derecho público internacional”.”68
2.2 HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL EN COLOMBIA
2.2.1 EL PERIODO COLONIAL:

Desde el descubrimiento hasta la independencia, como en la colonia no se tenía legislación propia,
regia la legislación española. “De ellas merecen especial mención las Ordenanzas De Bilbao, que
tuvieron vigencia en las posesiones españolas a partir de 1737”69 y de Felipe V.
Independencia en 1810, surge la Gran Colombia. Con la Constitución Política de 1821,

expresamente se determinó que seguirían incorporadas en el orden legal vigente las leyes
españolas.
2.2.2 LOS PRIMEROS AÑOS DE LA NACIÓN INDEPENDIENTE:

Ese conjunto legislativo fue incorporado a la legislación nacional en virtud de lo dispuesto en el Art.
188 de la Constitución de 1821, que al regular lo relativo al eventual conflicto jurídico que suponía
el transito al nuevo orden de la nación independiente, dispuso que “se declaran en su fuerza y vigor
las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente
no se opongan a esta Constitución ni a los Decretos y Leyes que expidiere el Congreso”
Después, el artículo 1º de la ley de 13 de mayo de 1825, por la cual se arreglaba el procedimiento

civil de los tribunales y juzgados de la república, estableció el orden en que debían observarse las
leyes en todos los tribunales y juzgados de la república, en materia civil, mercantil y criminal, como
sigue:
 Debe aplicarse las disposiciones del Congreso.

 Las Ordenanzas de Bilbao.
 La recopilación de indias.
 La recopilación de castilla
 Las siete partidas de Alfonso el sabio.
Es decir que entre 1825 y 1850 se dictaron algunas leyes que solo se referían a la metería
procedimental, aspectos de jurisdicción y tribunales. No se hizo mayor referencia a normas
sustanciales.

editorial legis, Bogotá, páginas 41
42
2.2.3 CODIGO DEL ESTADO DE LA NUEVA GRANADA:
En el periodo de la Nueva Granada aparece el primer código de comercio el 1 de junio de 1853 y
es importante porque deroga las Ordenanzas de Bilbao. Este primer Código de Comercio es una
reproducción casi textual del Código de Comercio Español de 1829 a diferencia del colombiano
que nació objetivo. Este primer código solo duro cinco años.
2.2.4 REGIMEN FEDERAL:
2.2.4.1 LOS CODIGOS DE COMERCIO ESTATALES Y EL CODIGO DE COMERCIO

EXTERIOR Y COSTANERO NACIONAL:
En 1858 se estableció el Régimen Federal o Confederación Granadina, se autorizó a los Estados
para que crearan sus propios códigos de comercio terrestre, reservándose el Estado la creación
de un Código de Comercio Costanero Marítimo y Exterior que rige para toda la Nación. “En
ejercicio de sus facultades, la nación dicto el Código de Comercio Nacional Marítimo, en 1870, para
reemplazar la parte pertinente del código de 1853. Aquel código constituyo una copia casi exacta
de la parte correspondiente del código de comercio chileno, que había sido dictado en 1866; tuvo
algunas reformas, de las cuales la más importante es la de 1874. A su turno en el año 1869 el
estado de panamá adopto, con algunas modificaciones, la parte relativa al comercio terrestre del
código chileno.”70
Durante el régimen de los Estados Unidos de Colombia en 1863, continúa el régimen federal y
aparecen nuevos Estados con regulación propia. Merece destacarse entre los Códigos terrestres
y fluvial, el del extinguido Estado de Panamá de 1869, que trajo muchas innovaciones pero que
fue fiel copia del Código Terrestre Chileno de 1866.
2.2.5 CENTRALIZACIÓN:
Al finalizar el federalismo con la Constitución Política de 1886. Colombia volvió a ser Republica
Unitaria, se vuelve del suyo, al régimen centralista. Por esta razón se hacía necesario modificar lo
relacionado con los códigos de comercio que existían en cada uno de los Estados reagrupados.
La ley 57 de 1887 unifica la legislación y existe un código de comercio terrestre y fluvial único para
la Nación. Esta ley decide adoptar el Código de Comercio terrestre y fluvial de Panamá de 1869, y
como Código de Comercio Costanero Marítimo y Externo el de 1874.
La Ley 57 de 1887 es el segundo Código de Comercio expedido en Colombia y que tuvo una
vigencia de 85 años.
En el presente siglo han existido diferentes formas para la renovación del Código de Comercio de
1887, la más importante fue el proyecto de 1958 que permaneció en el senado hasta la expedición
de la Ley 16 de 1968, donde el Congreso autoriza para que el Gobierno dicte un nuevo Código de
Comercio y el 27 de marzo de 1971 por decreto 410 entra a regir a partir del 1 enero de 1972.

43
Este fue el tercer Código de Comercio que en su artículo final, 2038 establece su vigencia a partir
del 1 de enero de 1972 pero excepcionalmente algunas de sus disposiciones comenzaron a regir
desde la fecha de su expedición o sea se habla de una vigencia anticipada.
Ejemplo, art. 821 CoCo. Cuyo texto dice: “Cuando en la ley o en los contratos se emplea la
expresión “instrumentos negociables” se entenderá por tal los títulos valores de contenido crediticio
que tengan por objeto el pago de moneda. La protección penal de estos títulos valores seguirá
rigiéndose por las normas respectivas del código penal y disposiciones complementarias.
Capítulo V título 13 del libro IV referido al contrato de agencia comercial, por cuanto no existía
legislación al respecto.
Libro VI sobre procedimientos mercantiles, quiebras, concordatos y arbitramentos, por cuanto la

Corte Suprema de Justicia en sentencia de inexequibilidad había dejado sin vigencia la legislación
que existía sobre dichos temas.
En el decreto 410 de marzo 27 de 1971 fue adoptado por el gobierno en uso de las facultades
extraordinarias, mediante la ley 16 de 1968 numeral 15 del artículo 20. Dichas facultades fueron
con un plazo de tres años, dentro de los cuales se conformó la comisión respectiva de expertos
para su análisis. Fue publicado en el diario oficial No 33339 del 16 de junio de 1971.
El primer paso hacia la unificación la dio la Ley 222 del 95, al señalar que las sociedades cual
quiera que sea su objeto, estarán sujetas para todos los efectos legales, a la legislación mercantil
Art. 1 Ley 222 de 1995.
2.2.5.1 UNIFICACION DE LA LEGISLACION NACIONAL.

“Al sobrevenir el sistema centralista de 1886, se produjo la necesaria unificación legislativa en el
país. La Ley 57 de 1887 sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional, dispuso
en su Art. 1: “Regirán en la república, noventa días después de la publicación de esta ley, con las
adiciones y reformas de que ella trata, los códigos siguientes:(…) El de Comercio, del extinguido
Estado de Panamá, sancionado el 12 de octubre de 1869.”71 Después se dio la expedición del
código de comercio de 1971, en el que quedaron vigentes la ley 45 de 1923, sobre establecimientos
bancarios; la ley 105 de 1927, sobre compañías de seguros; la ley 16 de 1936, sobre
establecimientos de crédito.
2.2.6 DECRETO 410 DE 1971. ACTUAL CODIGO DE COMERCIO

“Con fundamento en tales trabajos, el día 27 de marzo de 1971 el gobierno expidió el decreto 410,
que contiene el Código de Comercio vigente (…) el cual entro en vigencia a partir del 1 de enero
1972.”72

Pontificia Universidad JAVERIANA página 27.
44
2.2.7 REFORMAS ADICIONALES
“En virtud de los dispuesto por el artículo 2033 del nuevo código de comercio, la ley 45 de 1923,
sobre establecimientos bancarios; la ley 105 de 1927, sobre compañías de seguros; la ley 16 de
1936, sobre establecimientos de crédito, la ley 66 de 1947, sobre compañías de capitalización, el
decreto 2368 de 1960 sobre sociedades administradoras de inversión, el decreto 2369 de 1960,
sobre corporaciones financieras; el decreto 2969 sobre bolsas de valores y el decreto 2970 de
1960, sobre sociedades de capitalización.”73
2.2.8 DISPOCICIONES POSTERIORES LEY 222 DE 1995

La Ley más importante por su extensión y alcance es la Ley 222 de 1995 mediante la cual se
modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concúrsales
y se dictan otras disposiciones.
La unificación del derecho privado, pues en virtud de ella se someten a las mismas reglas las
Sociedades Civiles y Comerciales y se deroga expresamente el régimen societario contemplado
en el Código Civil. Por otra parte se hace común el régimen concursal para comerciantes y no
comerciantes, desapareciendo por derogatoria expresa, el concurso de acreedores. Igualmente la
Ley 256 de 1996 sobre competencia desleal, extiende el régimen represivo de la misma a
competidores no comerciantes.
Mercantil Internacional (CNUDMI – Uncitral), según resolución 5162 de las Naciones Unidas,
fechada en Nueva York, el 16 de noviembre de 1996. De manera complementaria, la ley 962 de
2005 regulo el tema de la factura electrónica, lo cual fue desarrollado mediante los decretos
reglamentarios 1929 de 2007 y 2668 de 2010.
La ley 964 de 2005, regula en su totalidad las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión
de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y el decreto 4327 de 2005,
dispuso la fusión de las Superintendencias Bancaria y de Valores, bajo el nombre de
Superintendencia Financiera.
Mención especial merece la ley 1116 de 2006, que sustituyó a la ley 550 de 1999 y que, como
ésta, reconoce la función social que tienen las empresas en la economía, al disponer un régimen
que promueve y facilita la reactivación empresarial, permitiendo su reorganización con agilidad,
equidad y seguridad jurídica, privilegiando la subsistencia de la empresa en una real capacidad, en
frente de la función de satisfacer el pasivo del empresario liquidando el patrimonio de esta, como
fue tradicionalmente el juicio de quiebra y otros concursos universales; la cual fue complementada
por el decreto reglamentario 1038 de 2009. Posteriormente se sanciono la ley 1380 de 2010 “por
la cual se establece el Régimen de Insolvencia para Persona Natural No Comerciante”. De manera
complementaria, con el actual código general del proceso, ley 1564 de 2012, se advierte que el
trámite de insolvencia en él consagrado, solo aplica a personas naturales no comerciantes o que
no sean controlantes.

45
La ley 1014 de 2006 que creo las denominadas “sociedades de emprendimiento” con decreto
reglamentario 4463, declarado nulo posteriormente.
En 2008 se sanciona la ley 1258 por medio de la cual se crea un nuevo tipo societario: la sociedad
por acciones simplificadas, (…) permitiéndose así que las únicas sociedades unipersonales
existentes sean mediante dicho tipo societario, entre otras innovadoras consideraciones.
En el año 2009 se expidieron dos importantes leyes, la primera la 1340 (24 de julio) relativa a la
promoción de la competencia, que viene a complementar el decreto especial 2153 de 1992, ley
que posteriormente fue reglamentada mediante el decreto 2896 de 2010. En 2010 se promulga la
ley 1429 conocida como la “ley de formalización y generación de empleo” la cual deroga algunos
artículos de la ley 222 de 1995 en cuanto a las formalidades y procedimientos de la disolución y
liquidación de las sociedades.
En 2011 se expide el nuevo estatuto de protección al consumidor mediante la ley 1480, aunque la
corte constitucional mediante sentencia C-896 de 31 de octubre de 2012, con ponencia del
magistrado Mauricio Gonzáles Cuervo, declaró inexequibles algunos de sus artículos. Decreto ley
19 de 2012 en cuanto a que ya no resulta necesaria la exigencia de la autenticación así como
tampoco la presentación personal de las actas de asamblea de las sociedades, mediante sentencia
C-634 de 15 de agosto de dicho año, (…) también con dicho decreto se eliminó la obligación de
registrar los libros de contabilidad así como los de actas de junta directiva de las sociedades; se
suprimieron tramites frente a la disolución y liquidación de las sociedades, entre otros muchos
aspectos. La ley 1564 de 2012 constituida del actual código general del proceso, que remplazara
en su integridad al anterior código de procedimiento civil.
El 1° de octubre del referido 2012 se promulga la ley 1579, por medio de la cual se expide el nuevo
estatuto de registro de instrumentos públicos, que deroga el decreto 1250 de 1970.
El 17 de octubre se expide la ley estatutaria 1581, relativa a la protección de datos personales,

cuya revisión de constitucionalidad fue realizado mediante la sentencia C-748 de 2011. Esta ley
vendría a complementar la ley 1266 de 2008, así como la ley 79 de 1993 todas ellas normas de
hábeas data. La decisión 351 de 1993, sobre el régimen de derecho del autor que viene a
complementar la ley 23 de 1982 y la ley 44 de 1993, entre otras disposiciones de la decisión 486
de 2000.”74
El Código de Comercio Colombiano ha sido modificado en varios aspectos, la ley 222 del 20 de
diciembre de 1995 cuya vigencia a partir del 21 de junio de 1996, derogó el libro VI, estableciendo
un nuevo régimen de concordatos, eliminando la dfigura de la quiebra sustituyéndola por la
liquidación obligatoria, además de otros asuntos de conocimiento del juez civil del circuito o jueces
comerciales. Así mismo modifico algunos artículos del libro II sobre sociedades comerciales y en
esta materia se establecen nuevas figuras tales como:
74MADRIÑAN DE LA TORRE, ramón Eduardo y PRADA MARQUEZ yolima, principios

del derecho comercial, Undécima edición, Editorial Temis, Bogotá 2013, Pontificia
Universidad javeriana JAVERIANA páginas 30-31-32-33 y 34.
46
 La empresa unipersonal.
 La comercialidad formal de las sociedades.
 Regulación de la figura de la escisión
 Reglamento de la responsabilidad de los administradores de la sociedad.
 Establece la conformación de sociedades anónimas por suscripciones sucesivas.
 Regula el derecho de receso o de retiro.
 Permite las reuniones no presénciales en asambleas o juntas de socios.
 Modifica la regulación sobre sociedades matrices y subordinadas
 Establece nuevas normas sobre estados financieros.
 Reordena la legislación sobre acción con dividendo preferencial sin derecho a voto.
Establece nuevos conceptos sobre inspección, vigilancia y control.
“La dinámica de las actividades empresariales no es posible encerrarla en códigos. En

consecuencia, cada día es más fuerte la tendencia a sustituir esos marcos legales rígidos por leyes
estatutarias u orgánicas sobre actividades específicas como la financiera, la aseguradora, la
bursátil, la del transporte por vías terrestre, la marítima y aérea, así como de otras áreas de singular
trascendencia, con actualizaciones que se adoptan según el ritmo que exigen los avances de la
ciencia y de la tecnología”.75
2.2.9 CONTENIDO DEL ACTUAL CODIGO DE COMERCIO:

Conserva la estructura tradicional de los Códigos. Está compuesto por seis libros con sus
correspondientes títulos, capítulos, secciones y 2038 artículos.
El título preliminar se compone de los artículos 1 a 9, en él se establece cual es la jerarquía u orden

de aplicación de las fuentes del derecho comercial.
2.2.9.1 TITULO PRELIMINAR.
ARTÍCULO 1: los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley
comercial.
ARTÍCULO 2: aplicación de la ley civil para las cuestiones no previstas en la ley comercial.
ARTÍCULO 3: la costumbre mercantil tiene la misma autoridad que la ley comercial siempre que
no la contrarié.
ARTÍCULO 4. Prevalencia de las estipulaciones contractuales sobre la ley supletiva y las
costumbres mercantiles.
ARTÍCULO 5: la costumbre mercantil sirve para interpretar actos de comercio, palabra y convenios
mercantiles.
ARTÍCULO 6: Como se prueba la costumbre mercantil: certificación de la cámara de comercio
donde rija, mediante testigos o con decisión judicial en firme.
ARTÍCULO 7: tratados o convenios internacionales no ratificados, costumbres mercantil
internacional y principios generales del derecho comercial como fuentes materiales de aplicación.
ARTÍCULO 8: prueba de la existencia y vigencia de la costumbre mercantil extranjera.
75 NARVAEZ, jose Ignacio, introducción al derecho mercantil, décima edición 2008,

47
ARTÍCULO 9: prueba de la existencia y vigencia de la costumbre mercantil internacional.
2.2.9.2 EL LIBRO PRIMERO: DE LOS COMERCIANTES Y DE LOS ASUNTOS DE

COMERCIO:
Esta contenido entre los artículos 10 a 97 y es precisamente el objeto de este curso.
Título I De los comerciantes

Capítulo I Calificación de los comerciantes
Capítulo II De los deberes de los comerciantes
Título IIDe los actos, operaciones y empresas mercantiles.
Título III Del registro mercantil
Título IV De los libros de comercio
Capítulo I Libros, papeles del comerciante
Capítulo II Reserva y exhibición de libros de comercio
Capítulo III Eficacia probatoria de los libros y papeles de comercio.
Título V De la competencia desleal
Título VI De las cámaras de comercio.
2.2.9.3 EL LIBRO SEGUNDO: DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Art. 98 a 514.

Es el principal contrato mercantil. Contiene los aspectos fundamentales en el desarrollo económico
del país. Son personas jurídicas, comerciantes colectivos que se constituyen a través de un
contrato. Muchas de sus normas tienen carácter imperativo. Se nota en alguno de ellos el
intervencionismo del Estado.
2.2.9.4 EL LIBRO TERCERO DE LOS BIENES MERCANTILES.

Art. 515 a 821.
 Los bienes mercantiles lo conforman básicamente tres grupos:

 Establecimientos de comercio
 Propiedad industrial
 Títulos valores.
Las normas sobre propiedad industrial han sido situadas o derogadas por la decisión número 486
de la Comisión del acuerdo de Cartagena del año 2000.
Establecimientos de comercio, conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar lo

fines de la empresa o el conjunto de bienes del empresario para poder cumplir su actividad. Los
bienes no pierden su individualidad, pero el Código de Comercio las regula como conjunto para
desarrollar la actividad económica, ese conjunto de bienes hay que considerarlos en bloque.
El establecimiento de comercio no es una persona jurídica, no goza de personalidad jurídica, está

ubicado como un bien cuyo titular es el comerciante.
48
Art. 515 del Código de Comercio, se entiende por establecimiento de comercio el conjunto de
bienes organizados por el empresario para desarrollar los fines de la empresa. Una misma persona
podrá tener varios establecimientos de comercio, y a su vez un mismo establecimiento de comercio
podrá pertenecer a varias personas o destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.
Propiedad industrial, recae sobre patentes de invención, de los dibujos y modelos industriales, de
las marcas de productos y servicios, de las marcas colectivas nombres comerciales y enseñas,
signos distintivos. Muchas de estas relaciones se regulan por normas de la Comunidad Andina de
Naciones (CAN).
Títulos valores, son bienes muebles, son documentos, son papeles a los cuales se les incorpora
unos derechos. Se caracterizan porque lo principal es el documento y lo accesorio es el derecho
incorporado a ese documento. De manera que para ejercer el derecho es necesario apropiarse,
tener el documento o papel. Exhibirlo.
Art. 619 del CoCo. “Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del
derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio,
corporativos o de participación y de tradición o representativos de mercancías”.
2.2.9.5 LIBRO CUARTO, ART. 822 A 1425 DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES

MERCANTILES
Mercantiles también existen obligaciones y contratos civiles. Los títulos del libro son diferentes, y
en ellos se estudian las obligaciones en general haciendo hincapié sobre:
La representación, la oferta o propuesta, el contrato en general cuya definición es distinta a la del

Código Civil, más comprensiva, más moderna, el pago de obligaciones mercantiles, la sección del
contrato mercantil y un capítulo referido a las sanciones jurídicas a actos irregulares, definiendo
con precisión en qué consisten esas sanciones: inexistencia, ineficacia, inoponibilidad, nulidad
absoluta y nulidad relativa, nulidad parcial y la conversión del negocio jurídico. En el libro cuarto se
analizan los siguientes contratos típicos o nominados:
Compraventa, permuta, suministro, transporte, seguro, mutuo, deposito, hospedaje, de la prenda,

anticresis, la fiducia, cuenta corriente, mandato, el corretaje, adición, consignación, y los contratos
bancarios.
2.2.9.6 LIBRO QUINTO ARTS. 1426 A 1909

De la navegación acuática, de las naves y su propiedad, del armador, del agente marítimo, del
capitán, de la tripulación, de los riesgos y daños de la navegación marítima, de la asistencia y el
salvamento, del crédito naval, del trasporte marítimo, del fletamento, del arrendamiento de las
naves, de las compraventas marítimas, del seguro marítimo.
De la aeronáutica, de las disposiciones generales, navegación aérea, aeronaves, personal
aeronáutico, infraestructura aeronáutica, daños a terceros en la superficie, abordaje, búsqueda y
rescate, asistencia y salvamento, investigación de accidentes de aviación, aeronaves dedicadas al
turismo y mantenimiento de aeronaves, trasporte aéreo, contratos de utilización de aeronaves,
seguros, hipoteca, embargo y secuestro.
49
2.2.9.7 LIBRO SEXTO. PROCEDIMIENTO
Es como el código de procedimiento comercial regula tres procedimientos.
 Insolvencia empresarial
 El arbitramento.
 Regulación por expertos o peritos
2.2.9.7.1 INSOLVENCIA EMPRESARIAL: Ley 1116 de 2006

Tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como
unidad de explotación y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización
y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor.
El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y
normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su restructuración opcional,
administrativa, de activos o pasivos.
El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el
aprovechamiento del patrimonio del deudor.
El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe de las relaciones comerciales y
patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias.
2.2.9.7.2 ARBITRAMENTO:
Es una forma alternativa en la solución de conflictos por parte de un tribunal de arbitramento. Se
trata de sacar del juzgado la resolución de conflictos y trasladarlos a los tribunales de arbitramento.
Los árbitros generalmente son más técnicos. Se evita la congestión en los juzgados. No hay tantos
formalismos se trabaja en mangas de camisa. El arbitramento está regulado por el Decreto 2279
de 1989, la Ley 23 de 1991 y el Decreto 2651 de 1991.
2.2.9.7.3 REGULACION POR EXPERTOS Y PERITOS.

La peritación procederá cuando la ley o el contrato sometan a la decisión de los expertos, o a justa
tasación, asuntos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Art
2026 Código de Comercio
2.3 DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL.
2.3.1 UNIDAD ORGANICA DEL DERECHO
“Como ordenador de la conducta humana, el derecho cumple la función de asegurar la convivencia

pacífica. Y a pesar de su unidad sustancial, para facilitar el estudio y la profundización en temas
específicos, se han estructurado diversas ramas
El derecho subjetivo es la potestad o posibilidad que las personas tienen de realizar determinados
actos; o ejercen cualquier facultad o prerrogativa dispensada por una norma jurídica. El derecho
objetivo es el conjunto de preceptos que rigen las relaciones jurídicas en una comunidad
determinada, expresión empleada para referirse al ordenamiento de una país, verbigracia, derecho
francés, derecho español, derecho colombiano; o una rama jurídica: derecho civil, bancario,
mercantil, etc.
50
El derecho positivo es el conjunto de preceptos jurídicos vigentes en un Estado, En contraposición
al derecho natural, cuyo fundamento se encuentra en los principios de lo justo y lo injusto inspirados
por Dios A la humanidad, que en su prístina concepción fue considerado inmutable y eterno. Son
atributos del derecho positivo: 1) variable en el discurrir del tiempo por la diversidad de
circunstancias geográficas temporales, de modas y lugares; 2) Modificado o sustituido por la
autoridad que lo promulga, o declarado inconstitucional en puntos concretos.”76
Contenido sustancial del derecho comercial.
Existen diferentes criterios sobre el contenido del derecho mercantil:
2.3.1.1 DERECHO DE LOS COMERCIANTES:

Considera al derecho comercial como el derecho de los comerciantes. Por eso ha sido distinguido
con un criterio subjetivo. Es el denominado criterio subjetivo del derecho comercial.
Este criterio se esbozó con el surgimiento mismo del derecho comercial, como rama autónoma.
Fue durante la edad media al término del feudalismo, con el renacimiento, cuando se crearon las
corporaciones y guildas.
En el sistema subjetivo, el derecho comercial es un derecho, gremial, profesional, exclusivo y
especial.
La base del sistema subjetivo es la noción de comerciante. Comerciante es la persona que está
inscrita como tal en el registro mercantil. Esa inscripción es una matrícula y mediante ella, la
persona queda sometida a la ley y a la jurisdicción comercial. Las personas que se inscribían como
comerciantes conformaban un grupo cerrado, excluyente. Sus normas se aplican solo a los
comerciantes, exclusivamente a ellos. Los actos de comercio eran solo los que realizaban los
comerciantes, relacionados con sus actividades comerciales. Al contrario censu, los actos aislados
u ocasionales ejecutados por no comerciantes, quedaban por fuera del derecho comercial. Eran
sujetos a las normas del derecho civil.
2.3.1.2 DERECHO DE LOS ACTOS DE COMERCIO:

El sistema objetivo, considera el derecho comercial como el derecho de los actos de comercio.
Denominado sistema objetivo del derecho comercial. Deja de ser subjetivo para convertirse en
objetivo, con las ideas de la Revolución Francesa y el Iluminismo al proclamarse la igualdad para
ejercer libremente la actividad comercial sin necesidad de estar matriculado. Fue una reacción
contra el exclusivismo. Se ordenó la extinción de las corporaciones, guildas, etc. Para ejercer el
comercio bastaba con pagar el tributo o impuesto llamado patente.
La base del sistema, ya no es la noción del comerciante, sino la del acto de comercio, enumerado
en la ley.
El acto de comercio no está definido por ningún código. No existe noción unitaria o concepto que
lo defina según la doctrina. La ley simplemente se limita a enumerar los principales actos de
comercio. La enumeración que hace la ley no es taxativa.
La figura del comerciante, dentro del sistema objetivo del derecho mercantil pasa a un segundo
plano. Pasa a ser una consecuencia. Se adquiere la calidad de comerciante con el ejercicio
76 NARVAEZ, jose Ignacio, introducción al derecho mercantil, décima edición 2008,

editorial legis, Bogotá,página 43
51
profesional y habitual de los actos que la ley considera comerciales. Ya no es la matricula o
inscripción la que confiere la calidad de comerciante, sino su ejercicio, el cual va a constituir el
modus vivendi de quien ejerce el comercio.
Las normas en el sistema objetivo se aplican a toda persona que realiza o ejecuta actos de
comercio, bien sea que lo haga de manera profesional o habitual o bien de manera esporádica u
ocasional. En el primer caso estamos frente a un articulo 1 comerciante, en el segundo no es
comerciante es sujeto del derecho mercantil, porque queda sujeto en cuanto al acto y
consecuencias de la ley comercial.
Deja de ser un derecho exclusivista, gremial para convertirse en un derecho general. El derecho
comercial objetivo comprende, pues, el ejercicio habitual u ocasional, según la ley comerciante o
sujeto de derecho mercantil.
Concepción mixta: combinación de los sistemas anteriores que de por si no son excluyentes. Se
configura con base en combinar las nociones de comerciante y actos de comercio, ante la
posibilidad de adoptar un sistema subjetivo puro o un sistema objetivo puro.
Se crean fórmulas que en mayor o menor grado, tienen carácter mixto, con preponderancia al
sistema subjetivo o al objetivo según el caso. Todas las legislaciones del mundo son
preponderantemente objetivas o preponderantemente subjetivas.
Subjetivo puro, solo en la edad media. Objetivo puro solo en la revolución francesa. Nuestro
ordenamiento comercial es preponderantemente objetivo, aunque haya ido perdiendo objetividad
y hoy es subjetivo por el concepto de empresa (empresario).
Código de Comercio normas de aplicación a los comerciantes y a los asuntos de comercio. Sistema
mixto.
Código de Comercio. Definición de comerciante del sistema objetivo porque comerciante es la
persona que profesionalmente realiza actos de comercio.
Ley 222 de 1995 art. 1 inciso segundo del art. 100 de Código de Comercio quedara así: “Sin
embargo, las sociedades, cualquiera que sea su objeto, estarán sujetas, para todos los efectos, a
la legislación mercantil” acoge un sistema subjetivo.
2.3.1.3 DERECHO DE LOS ACTOS EN MASA:

Criterio que considera el derecho comercial como el derecho de los actos realizados en masa, en
serie, en cadena.
Se dice entonces que el acto de comercio es el que se realiza en gran número, con carácter típico,
en forma reiterada, más o menos igual y presupone una actividad mercantil organizada, es decir
una organización profesional adecuada, una empresa.
Lo que caracteriza el acto mercantil es que sea realizado por determinado sujeto que tenga esa
organización preponderantemente subjetiva. Ejemplos. Producción industrial, actividades
financieras, bancarias, actividad aseguradora, del transporte cuando se realiza por medio de una
organización. Los actos aislados no realizados en masa, ocasionales, quedan por fuera del derecho
comercial. Las personas que lo realizan sin tener una empresa, queda por fuera del derecho
52
comercial. Este es un criterio doctrinario consagrado por primera vez en el Código de Comercio de
Honduras de 1950.
2.3.1.4 DERECHO DE LA EMPRESA:
Criterios que considera el derecho comercial como el derecho de las empresas. También pertenece
al sistema subjetivo consagrado en la legislación Italiana en el Código de Comercio de 1942. Es
similar al anterior, valga decir, a los actos realizados en masa.
El derecho comercial es el derecho de las empresas jurídicamente organizadas, y su importancia

radica en que se rebasa, en que deja atrás los conceptos de comerciante y acto de comercio, para
hablar del empresario y de la actividad comercial.
Al derecho comercial según este criterio, no le interesa el pequeño comerciante, porque no tiene
una representatividad económica importante en el concierto local, regional o nacional. No merece
ser sometido a matriculas, pago de impuestos, etc. Se rebasa también el concepto aislado u
ocasional de acto de comercio para considerar la noción de actividad comercial. Actividad como
suma de actos encadenados, concatenados, que tengan relación, que se ejecuten reiteradamente,
que sean en serie, en masa, para considerarlos actividad comercial. La empresa, entonces requiere
organización actividad económica y fines.
El art. 333 de la C. P. señala en su inciso primero, primera parte: “La actividad económica y la
iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”. Y el inciso tercero señala en su
primera parte: “La empresa como base del desarrollo, tiene una función social que implica
obligaciones” es decir que este artículo consagra la libertad empresarial, la actividad económica
como base del desarrollo y que la empresa debe cumplir una función social, el antecedente superior
de esta norma es el Código de Comercio art. 25, lo que equivale a decir que este artículo fue
elevado a norma constitucional.
La empresa no es sujeto de derecho, no es persona jurídica. El sujeto de derecho es el empresario

y es él, si es sociedad, quien tiene personería jurídica. El empresario, titular de la empresa, es el
sujeto de derecho que puede ser persona natural comerciante o persona jurídica sociedad.
La empresa entonces es una actividad con dos características: que debe ser una actividad
económica y que debe ser organizada.
Económica: con ánimo de lucro, que implique mediación.

Organizada: tiene que ver con su estructura.
Fines de la empresa: la producción, transformación, circulación, administración, custodia de bienes

o la prestación de servicios, dicha actividad se realiza a través de uno o varios establecimientos de
comercio.
Tenemos tres conceptos diferentes pero íntimamente relacionados:
Empresario art. 10 CoCo.

Empresa art. 25 CoCo
Establecimiento de comercio art. 515 CoCo.
53
CONCEPCIÓN ACTUAL DEL DERECHO DE COMERCIO
No existe un criterio único, universal, aplicable a todos los países. Por el contrario, el legislador de
cada país tiene que determinar el contenido sustancial del derecho de comercio. Decir cuál es la
materia sustancial que regula.
La experiencia demuestra que una concepción muy general permite concluir que en casi todas las
legislaciones subsisten dos elementos:
La teoría general de las actividades comerciales: se refiere no al acto aislado de comercio, sino a
la actividad misma, como conjunto de actos que implican mediación y ánimo de lucro. Por lo tanto,
son actividades con ánimo de lucro, mediación.
El estatuto jurídico de los comerciantes: Referido más que todo el empresario, es decir, a los
sujetos de derecho, que generan esas actividades económicas y que se dedican a ellas de manera
profesional.
Para complementar, es conveniente analizar el concepto económico de comercio y el concepto

jurídico de comercio, toda vez que los dos conceptos no son coincidentes. El concepto económico,
tradicional, considera al comercio como el factor terciario de la industria y consiste en la mera
interposición entre el productor y el consumidor, es decir es el tráfico de mercancías en la
circulación de la riqueza sobre toda clase de bienes, con el objeto de obtener una utilidad o
ganancia.
En otras palabras, la industria tiene tres factores o sectores:
Factor o sector primario comprende actividades meramente extractivas. Es la misma naturaleza la

que nos brinda sus productos, por eso la actividad humana prácticamente se limita a extraerlos, la
agricultura, ganadería, minería, la caza, la pesca, la avicultura, la apicultura.
Factor o sector secundario, denominado manufacturero o fabril. Es desde el punto de vista

económico, propiamente el sector de la producción o trasformación de materias primas en
productos semi-elaborados y en productos terminados.
Factor o sector terciario. Es conocido también el sector de los servicios. En este se ubica entre
otros el comercio. El comerciante sirve como intermediario entre el productor, sector secundario y
el consumidor haciendo que la riqueza circule, que haya tráfico para que el producto llegue al
consumidor.
El concepto tradicional ha evolucionado, para pasar a uno más amplio, más actual, que rebasa el
concepto de comercio pasa a un concepto más amplio que es el jurídico
Para el derecho comercial, entonces comerciar, abarca el sector secundario y el sector terciario.
Podemos afirmar que comerciar, significa perseguir lucro o ganancia a través de la mediación entre
la oferta y la demanda de bienes o servicios y promover o facilitar el cambio de los mismos. Hemos
54
hablado de oferta y demanda y de mediación, se mantiene el objetivo, cual es, perseguir lucro o
ganancia. Por consiguiente en la noción comercial quedan comprendidas las actividades del sector
secundario como productor y trasformador de las materias primas y las actividades de quienes
adquieren los bienes del sector secundario para venderlos al consumidor concepto jurídico.
Comerciante es, por tanto, el productor o trasformador de bienes, y quien los hace circular a través
de la mediación entre aquel y el consumidor, con el objetivo de perseguir una utilidad. El concepto
jurídico de acto de comercio, el concepto moderno que dejamos visto, está consagrado en el art.
25 del Código de Comercio.
Las actividades del sector primario, extractivas, estarán amparadas por el derecho civil, esta
afirmación tiene respaldo en el numeral 4 del art. 23 del CoCo no son mercantiles: las
enajenaciones que hagan directamente los ganaderos o agricultores de los frutos de sus cosechas
o ganados en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de
tales frutos que efectúan los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación
no constituya por sí misma una empresa.
Obviamente que quienes se enmarcan dentro del sector primario desarrolla actividades con ánimo
de lucro, pero no es una actividad organizada en empresa como tiene que ser la actividad
comercial. Como no existe transformación, no es actividad comercial. Simplemente dan en ventas
los productos naturales que vienen a penas a ser materias primas y si la enajenación de los
productos naturales se hace a título oneroso, directamente al consumidor, en su estado natural,
sin que exista transformación son actos considerados civiles. Y si la enajenación de los productos
en estado natural se efectúa a un intermediario por quienes se halla ubicados en el sector terciario,
el acto se considera comercial a medias y civil a medias. Comercial, para el adquirente en calidad
de intermediario. Civil para el enajenante. Viene a ser en ultimas, un acto mixto, acto del que habla
el art. 22 del CoCo “Si el acto fuera mercantil para una de las partes, se regirá por las disposiciones
de la ley comercial”. Esto indica la preponderancia del derecho comercial sobre el derecho civil.
También que el derecho civil, pierde campo de acción frente al derecho comercial, mientras que el
derecho comercial se expande el derecho civil se reduce. Es la comercialización del derecho civil,
al regular aspectos que antes eran propios del derecho comercial. La realidad es que el derecho
civil se comercializa y a contrario censu, la modalidad general es no civilizar el derecho comercial.
Volviendo al numeral 4 del artículo 23 del CoCo agregamos que si el mismo sujeto del sector
primario extractor, transforma el producto, de su estado natural y en el proceso de transformación
intervienen una organización, una actividad económicamente organizada CoCo art. 25 el acto seria
comercial. Tal es el acto de la agroindustria cuya actividad es organizada e implica una empresa.
Empero, si la transformación es rudimentaria, vale decir sin que intervenga el tecnicismo ni
organización empresario alguna, el acto será civil.
Existe un aspecto adicional. Es el relacionado con la prestación de servicios de las carreras

liberales. En principio podríamos ubicarla como actividad comercial del sector terciario. Pero no es
así, por cuanto si bien es un servicio no se lo considera actividad comercial, no se da la mediación
y por excepción se rigen las normas del Código Civil. Si bien el ejercicio de las actividades liberales
es una actividad, esta no se considera una actividad comercial, por cuanto no está
económicamente organizada en ella no hay transformación de bienes. Prima la producción de
55
intelectual y ésta no se considera ni se califica de comercial. Contrario censu, si entre varios sujetos
que ejercen profesiones liberales se asocian con el ánimo de prestar servicios a título oneroso y
con la intención de obtener utilidad pecuniaria, y dicha asociación se hace en forma organizada, la
actividad, en ese caso si se considera comercial. Ejemplo cuando varios médicos se asocian en un
centro médico, no hay empresa desde el punto de vista comercial no es actividad comercial
precisamente por cuanto lo único que ofrecen es la prestación del servicio CoCo art. 23 numeral 5.
Y si los mismos médicos constituyen una clínica, lo cual implica ofrecer una serie de servicios
adicionales verbigracia alimentación, alojamiento, recreación, droguerías transporte, servicio de
quirófano, etc. La actividad así desarrollada si es comercial porque está económicamente
organizada. Constituye una empresa art. 25 del CoCo.
2.3.1.5 CONCEPTO EMPRESA.

Un último aspecto se relaciona con la distinción en materia mercantil del concepto de empresa
definida por el art. 25 del CoCo y que no corresponde desde el punto de vista técnico-jurídico, al
concepto de empresa que se utiliza en otras ramas del derecho.
El Código de Comercio también define en su artículo 25 el concepto de empresa, en el artículo 515

define el establecimiento de comercio, en el artículo 10 al comerciante pero no define al
empresario.
Podemos acercarnos a una definición de empresa, en los siguientes términos “Actividad, serie de
actos, de negocios de contratos, pero no es sujeto de derecho.
Está noción se acomoda al derecho mercantil.
En otras ramas del derecho se asimila a la empresa con el empresario. Así el código sustantivo de
trabajo en su artículo 32 de la Ley 50 de 1990 expresa.” definición de empresa;
Se entiende como una sola empresa, toda la unidad de explotación económica o las varias
unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica que
correspondan a actividades similares, conexas o complementarias que tengan trabajadores a su
servicio.
Art 194 C.S.T: DEFINICION DE EMPRESA:

1. Se entiende como una sola empresa, toda unidad de una explotación económica o las varias
unidades dependientes económicamente de una persona natural o jurídica, que correspondan a
las actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio.
2. En el caso de las personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal y las filiales o
subsidiarias en que aquella predomine económicamente, cuando, además, todas cumplan
actividades similares, conexas o complementarias; pero los salarios y prestaciones extralegales
que rijan en la principal al momento de declarase la unidad de empresa solamente se aplicarán en
las filiales o subsidiarias cuando así lo estipule la respectiva convención colectiva de trabajo, o
cuando la filial o subsidiaria esté localizada en una zona de condiciones económicas similares a
las de la principal, a juicio del Ministerio o del juez del trabajo.
56
3. No obstante lo anterior, cuando una empresa establezca una nueva unidad de producción,
planta o factoría para desarrollar actividades similares, conexas o complementarias del objeto
social de las mismas, en función de fines tales como la descentralización industrial, las
explotaciones, el interés social o la rehabilitación de una región deprimida, sólo podrá declararse
la unidad de empresa entre aquellas y estas después de un plazo de gracia de diez (10) años de
funcionamiento de las mismas. Para gozar de este beneficio el empleador requiere concepto previo
y favorable del Ministerio de Desarrollo Económico.
4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de oficio o a solicitud de parte y previa investigación

administrativa del caso, podrá declarar la unidad de empresa de que trata el presente artículo, para
lograr el cumplimiento de las leyes sociales. También podrá ser declarada judicialmente.
En el caso de las personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal (predominante
económicamente) y las filiales o subsidiarias, cuando todas cumplen actividades similares conexas
o complementarias (…)
El art. 71 de la Ley 222 de 1995 respecto a la empresa unipersonal señala: “Mediante la empresa
unipersonal una persona natural o jurídica que reúna las cualidades requeridas para ejercer el
comercio, podrá destinar parte de sus activos para la realización de una o varias de sus actividades
de carácter mercantil.
La empresa unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurídica”.
Empresario: Es el sujeto del derecho mercantil, el titular de la empresa. Es la persona natural o

jurídica que realiza la actividad. Como el empresario es el sujeto de derecho, a manera de ejemplo,
cuando se celebra una convención colectiva del trabajo debe decirse el empresario Babaría S.A.
celebró convención colectiva de trabajo y no como siempre se pública “la empresa Babaría S.A.
Celebró convención esta última forma está mal utilizada porque se reitera la empresa no es sujeto
de derecho. Siendo sujeto de derecho el comerciante, es quien está legitimado para celebrar
convenciones.
En materia de sociedades, la empresa es el objeto social, la actividad, los negocios a los cuales se
dedica la persona jurídica. Así en el art. 110 del CoCo dice: “La sociedad comercial se constituirá
por escritura pública en la cual se expresará”… numeral 4 “El objeto social, esto es, la empresa o
negocio de la sociedad, haciendo una enumeración clara y completa de las actividades principales.
Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social, se extienda a actividades
enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquel”. Al mencionar
uno de los requisitos que debe constituir la escritura de constitución de sociedad comercial señala
que la empresa es la actividad, el negocio que va a desarrollar la sociedad así se deduce que los
términos objeto social, negocio y empresa son sinónimos. Lo anterior lo advierte precedentemente
el artículo 99 CoCo al consagrar que: “la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo
de la empresa o actividad prevista en su objeto”.
En síntesis, el objeto de la sociedad es toda una sumatoria de actos comerciales que jamás podrán
llegar a ser sujetos de derecho. La empresa no es sujeto de derechos, sino el empresario, persona
natural o jurídica.
El empresario para desarrollar la empresa o actividad, es decir, para realizar los fines de la
empresa, utiliza establecimientos de comercio que es el conjunto de bienes organizados por el
57
empresario para tales fines, es el objeto del derecho: cosas muebles o inmuebles, materiales o
inmateriales que han sido organizadas por el empresario para poder prestar el servicio o poder
poner a funcionar la actividad.
2.4 ELEMENTOS DEL DERECHO
“los denominados elementos de él, que no son otros que los sujetos del mismo y el objeto sobre el
cual recaen”77
2.4.1 OBJETO (Ya visto)
2.4.2 SUJETO:
Puede decirse que el sujeto es uno de los elementos generadores del Derecho y más
concretamente uno de los elementos de la relación jurídica.
2.4.2.1 SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO

“Este elemento de la relación jurídica se desdobla en dos conceptos: sujeto activo y sujeto pasivo.
Por sujeto activo se entiende el titular del Derecho subjetivo y por sujeto pasivo el titular del deber
jurídico correspondiente a dicho Derecho.
Pues bien, la primera afirmación sobre el particular es que solo las personas pueden ser sujetos
de Derecho. Se entiende, por lo tanto, como persona, todo ser capaz de adquirir derechos y de
contraer obligaciones. Ahora bien dicha noción comprende, tanto la persona natural o física
propiamente dicha como la persona jurídica o moral y, por consiguiente la mentada capacidad debe
predicarse necesariamente de ambas.”78
2.4.2.2 PERSONA NATURAL

“En el derecho contemporáneo se entiende por persona natural todo individuo de la especia
humana sin restricción alguna”79
“Sobre el comienzo de las personas existen distintas teorías vinculadas a momentos bilógicos
determinados o a circunstancias caprichosas agregadas a ellos, en un momento dado, por unas u
otras legislaciones. Admítase, aparentemente sin discusión que la existencia biológica de las
personas comienza con la concepción, esto es, con la fecundación que se produce en el ovulo, por
la presencia en el de un espermatozoide. Legislaciones, hay entonces se reconocen la existencia
de la persona a partir de ese momento, otras que toman en consideración el momento mismo del
nacimiento, esto es, el de la expulsión del feto por parte de la madre, exigiendo que se encuentre
vivo y agregando, en veces, la necesidad de que se produzca una separación completa, esto es,
se lleve a cabo el corte del cordón umbilical. Legislaciones hay también que, a más exigir la vitalidad
anteriormente mencionada, es decir, la circunstancia de que la criatura nazca viva, demandan
algunas condiciones adicionales enderezadas a precisar que la criatura está en condiciones de
77RODRIGUEZ AZUERO,sergio, Op. Cit., 18.

78RODRIGUEZ AZUERO,sergioOp. Cit., 18.
79RODRIGUEZ AZUERO,sergioOp. Cit., 18.
58
sobrevivir, para lo cual exigen, por ejemplo, que sobreviva, en efecto, un determinado número de
horas. Es esta la teoría denominada de la viabilidad. Otras hay , por último, para no extendernos
innecesariamente sobre el punto, que exigen la presencia de ciertas condiciones intrínsecas, sin
las cuales se considera que la criatura viva no estaría en condiciones de desarrollar el nivel de
inteligencia indispensable para serle reconocida su calidad de persona, piénsese, por ejemplo, en
un infante nacido sin cerebro o con traumas cerebrales tales que no pudiera predicarse del mismo
ni un mínimo grado de inteligencia, indispensable para sobrevivir y sobre todo para integrarse
socialmente. Desde luego, las legislaciones suelen mezclar unas y otras pero podríamos sostener
que la teoría más extendida es la de la vitalidad que, como dijimos, implica el que la criatura nazca
viva, y, por regla general se separe integralmente de la madre.
¿Cuándo termina, de otra parte, la existencia jurídica de esa persona? En primer lugar por la muerte
real, vale decir, la cesación de la vida que se presenta “cuando las funciones biológicas u orgánicas
dejan de operar dándose la extinción de la vida fisiológica en el ser humano” suele resultar que de
una decisión judicial, luego del adelantamiento del proceso correspondiente, sobre el presupuesto
de hecho consistente en la desaparición de la persona, sin que se tenga noticia de su paradero y
sin que responda a los llamamientos que en distintas formas se le formulen. (…) Sobrevenida la
muerte de la persona natural y dentro de nuestros sistemas, se abre la sucesión, modo peculiar de
adquirir los bienes del difunto, que confiere a los llamados a sucederse un Derecho real y
universal.”80
2.4.2.3 PERSONA JURIDICA
“El reconocimiento y la existencia de las personas jurídicas han sido largamente controvertidos. No
ha sido fácil admitir la existencia de organismos que a más de ser simples apéndices o instrumentos
de gestión de las personas naturales puedan tener, ellos mismos, condicione tales que legitimen y
expliquen su propia autonomía conceptual y su reconocimiento como sujetos de derecho. Es más,
puede afirmarse que, en la práctica existen por lo menos tres grupos de teorías sobre el particular:
las negativas, las de la ficción y las de la realidad. Veámosla.
a) Teorías negativas. No admiten la existencia de las personas morales o jurídicas.
b) Teorías de la ficción, Tampoco reconocen la existencia real de personas morales, pero admiten
que cabe al legislador hacer una ficción, y otorgarles atributos y prerrogativas que llenen ciertos
requisitos, a fin de que sirvan al logro de los objetivos esperados por sus inspiradores.
c) Teorías de la realidad. Afirman que las personas jurídicas son entidades reales diferentes de las
personas naturales que las crean o que participan en su desarrollo en su condición de socios o
asociados que, como tales, tienen derecho, por así decirlo, a gozar de los atributos de la
personalidad compatibles con su naturaleza y peculiaridad.
80 RODRIGUEZ AZUERO,sergioOp. Cit., 19 y 20.

59
Hoy puede afirmarse en todo caso, que el concepto de persona moral, jurídica o social que así
también se le conoce, se encuentra largamente extendido y es prácticamente universal.”81
Personas jurídicas que a su vez pueden clasificarse en:
 Sociedades civiles
 Sociedades comerciales
 Asociaciones de derecho civil
 Fundaciones de derecho
 Cooperativas – entidades sin ánimo de lucro
 Fondos de empleados
 Juntas de acción comunal, que pueden desarrollar actividades comerciales en forma
accidental.
 El Estado. También desarrolla actividades comerciales. Empresas industriales y
comerciales del Estado. Aquí el estado se denomina comerciante publico inclusive puede
ejercer asociado a particulares, sociedades de economía mixta. En otras ocasiones el
estado actúa como ente público.
Accidentalmente podrá celebrar actos de comercio, pero también queda sujeto a la ley comercial
en cuanto a dichos actos, ley 80 de 1993 régimen jurídico de los contratos que celebra el estado.
Empresas unipersonales ley 222 de 1995. Las empresas unipersonales están dotadas de
personería jurídica. Esto rompe el esquema tradicional. Un empresario puede tener varias
empresas unipersonales. El solo puede construir una sola empresa, haciendo unos aportes,
destinando parte de sus bienes a la actividad comercial.
Colectividades de personas. Se hace referencia básicamente a las sociedades de hecho y a las

comunidades que no son personas jurídicas.
Sociedades de hecho CoCo Art. 498, “La sociedad comercial será de hecho cuando no se
constituya por escritura pública”.
Se trata de un contrato de sociedad comercial que inclusive puede ser entre concubinos o entre
cualesquiera otras personas, de cumplir con todos los requisitos del contrato de sociedad:
 Entre dos o más personas, que hacen aportes en dinero o en especie diferente de dinero,
o en otros bienes apreciables en dinero.
 Que desarrollan una actividad comercial.
 Que se repartan las utilidades.
No llega a ser sociedad de derecho, porque no cumple con una solemnidad sustancial, la cual es
la escritura pública, si el contrato de sociedad se celebra consensualmente o por documento
privado, es sociedad de hecho. Pero la ley comercial las permite, las regula, no las prohíbe, por
eso son legales. Las sociedades de hecho son precarias por cuanto: cualquiera de los socios de
81RODRIGUEZ AZUERO,sergio, Op. Cit., 20 y 21.

60
hecho puede pedir la liquidación de la sociedad, y los demás no pueden oponerse, aun cuando
sean la gran mayoría. No tienen estabilidad, están sujetos al querer de cualquiera de los socios.
Desde luego que la ley protege mayormente a las sociedades de derecho.
Comunidades consisten en que uno o varios bienes pertenecen a varias personas, dependen no
del querer de las personas, sino que son consecuencia de hechos exteriores ejemplo la sucesión
por causa de muerte.
CARACTERÍSTICAS DE LA COMUNIDAD:
 Existencia de bienes (uno o más bienes).

 Dos o más personas propietarias.
 Explotación económica en comunidad.
 Distribución de utilidades de acuerdo a los derechos de cada comunero en la cosa común.
Los bienes comerciales que pertenecen en común a varias personas y estas mismas, también son
sujetos del derecho comercial. Y como no tienen o no son personas jurídicas todos los comuneros
son sujetos del derecho mercantil no tienen representante legal. En las sociedades de capitales,
por el contrario, la responsabilidad de los socios está limitada al monto de las cantidades aportadas.
2.4.2.3.1 PERSONA JURIDICA DE DERECHO PÚBLICO
Las personas jurídicas se clasifican siguiendo lo tradicional del Derecho, en: personas jurídicas del
derecho Público y de Derecho privado. Aquellas se conciben como los entes colectivos creados
para atender las supremas finalidades del Estado, bien que se trate de personas políticas
correspondientes a la organización central, ya que se trate de entidades creadas específicamente
para atender parte de esas funciones y realizar determinados fines, dentro de esquemas más o
menos descentralizados y con funciones más o menos autónomas
2.4.2.3.2 PERSONA JURIDICA DE DERECHO PRIVADO

Las personas jurídicas de derecho privado son entonces colectivos que nacen de la iniciativa
particular dentro de los cánones señalados por la ley.
Las personas jurídicas de derecho privado se clasifican a su turno, en personas jurídicas sin ánimo
de lucro, es decir, instituciones de utilidad común o para determinadas finalidades culturales o
recreativas, donde es el logro de los fines extra patrimoniales y no la obtención de un beneficio lo
que mueve a su constitución y, por otra parte, personas con ánimo de lucro, denominadas
genéricamente sociedades, y corresponden precisamente a la modalidad escogida por los
comerciantes, en la medida en que no estén dispuestos o interesados o en capacidad de realizar
sus operaciones y actividades como entes individuales.”82
2.4.3 ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
2.4.3.1 NOMBRE

61
“Por nombre se entiende el atributo de la personalidad que permite a un sujeto de derecho que se
distinga inequívocamente de los demás…
En relación con las sociedades se suele distinguir entre razón y denominación social,
entendiéndose por la primera la indicación del nombre y apellido o el solo apellido de una o más
socios y, por la segunda, una referencia del objeto de desarrollado por la sociedad. Una u otra
constituyen el nombre comercial de las sociedades.
No sobra finalmente, hacer alguna breve referencia a las diferencias entre el que podríamos llamar
nombre civil y el nombre comercial o mercantil. Ellas pueden sintetizarse así, por lo que dice son
las más importantes:
a) El nombre civil es distintivo de la persona en todas sus actividades jurídicas, mientras el nombre
comercial solo distingue a su titular como sujeto de actividades mercantiles.
b) el nombre civil es eminentemente subjetivo, mientras que el comercial tiene cada vez más a
objetivarse y, como consecuencia, hoy en día no solo distingue a su titular, el comerciante, sino a
su empresa, su establecimiento, eventualmente sus productos, etc.
c) el nombre civil no tiene contenido patrimonial. Por ello frente a tesis encontradas se sostiene,
generalmente, aquella según la cual es una emanación de la personalidad que hemos acogido. El
nombre comercial, en cambio, tiene usualmente un contenido económico y en esa forma hace parte
del activo de su titular o de la organización empresarial.
2.4.3.2 NACIONALIDAD
“Se entiende por nacionalidad el atributo de la personalidad que establece para un sujeto de
derecho un vínculo con un Estado determinado, produciendo, como consecuencia inmediata, la
sumisión a su autoridad y a sus leyes. Permite, entonces, distinguir a las personas nacionales de
las extranjeras.
La nacionalidad tiene importancia, trátese de personas jurídicas o naturales, en temas más

relevantes como el de la inversión extranjera que, por definición, se hace por no nacionales o el
desarrollo de actividades permanentes en Colombia por parte de una sociedad extranjera que la
obligan a tener apoderados en el país, acreditar su existencia y representación y constituir una
sucursal con capital propio asignado y sujeta a las disposiciones legales, incluidas las tributarias.”83
2.4.3.3 DOMICILIO
“El domicilio se concibe, simplemente, como el lugar de residencia habitual o permanente de una
persona. Desde el punto de vista jurídico es el sitio en el cual se presume que ejerce sus derechos
y responde por sus obligaciones y, por consiguiente, es el lugar donde se obliga geográficamente
a la persona y donde se presume por los terceros y para la ley, que puede ser encontrado. Por
cuanto toda persona debe tener un domicilio, la ley generalmente establece que, de no presentarse
los requisitos de fondo establecidos para tenerlo como tal, se tenga por domicilio la simple

62
residencia, es decir, el lugar donde físicamente se encuentre en un momento dado. Estos requisitos
de fondo, o mejor, los signos que exteriorizan la existencia de un domicilio, están usualmente
vinculados con el sitio donde la persona vive establecida y acompañada de su familia o tiene el
asiento principal en su actividad profesional o comercial. En este último caso, tanto para personas
naturales como para personas jurídicas.
El domicilio reviste diversas modalidades, pero su esquema más simplificado lo divide en “domicilio
voluntario”, que es aquel que la persona puede escoger y determinar libremente, estableciéndose
en un lugar o tomando decisiones que exterioricen su ánimo de permanecer en él, como ya lo
dijimos, y “domicilio legal”, que es aquel que se impone a determinadas personas en consideración
a sus circunstancias particulares. Tal es el caso, por ejemplo, en países del civil law, del domicilio
de la mujer casada que sigue al de su marido, el domicilio de los hijos, de los pupilos, de los criados
o empleados domésticos, que sigue al de sus padres, tutores o patrones, etc. Aparte de estos, se
conoce también el llamado “domicilio especial” que es aquel que, generalmente por vía contractual,
establecen las partes para el cumplimiento de determinadas obligaciones o la satisfacción de
ciertos derechos.
El domicilio de las personas jurídicas es el establecido en sus estatutos y en defecto del mismo, en
la mayoría de las legislaciones, aquel en el cual tengan la sede principal en sus negocios o la
administración social.”84
2.4.3.4 ESTADO CIVIL.
“Por estado civil se entiende el atributo a la personalidad que define la situación jurídica de la
persona en la familia y en la sociedad; posición de la cual se derivan, como es natural, una serie
de derechos y obligaciones. Es decir, es la posición que entre el nacimiento y la muerte ocupa la
persona en el ámbito del Derecho Privado, concebida como formando parte de una familia.
Nacimiento, matrimonio y muerte son los tres momentos determinantes del estado civil, desde que
se le asigna por primera vez a una persona hasta que desaparece con su extinción, y que de los
mismos dan cuenta las actas del estado civil, que son documentos públicos levantados ante
determinados funcionarios, señalados por la legislación dentro de ciertos plazos y, usualmente, por
iniciativa de las personas generadoras del hecho, como los padres, en el caso del nacimiento, o
participantes en el acto, como los contrayentes, en el caso del matrimonio.
En relación con el estado civil es necesario notar que, a diferencia de los demás atributos de la
personalidad, que son comunes para unas y otras, este solo se predica de las personas naturales
por cuanto, como es lógico, las personas jurídicas carecen de familia, factor determinante, como
vimos del estado civil”.85
84 RODRIGUEZ AZUERO,sergioOp. Cit., 29 y 30.

85RODRIGUEZ AZUERO,sergio, Op. Cit., 30.
63
2.4.3.5 PATRIMONIO
“Por patrimonio se entiende el “conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas pertenecientes a

una persona que tengan una utilidad económica y sea susceptible de estimación pecuniaria”
Nadie tiene más que un patrimonio y el mismo es inseparable e inalienable.
Pero al lado de dicha teoría o contra la misma, por ciertos aspectos, existe la llamada teoría objetiva
económica, que le reconoce al patrimonio una individualidad jurídica propia y lo concibe como una
afectación de una cierta cantidad de riqueza a un fin determinado, reconocida por la sociedad y
jurídicamente protegía.
Del concepto de patrimonio se excluyen todos aquellos derechos que no tienen contenido
pecuniario, como ciertos derechos personalísimos, el derecho a la vida, el dolor, etc., Algunos
derechos familiares y los derechos políticos, como el derecho al voto.”86
2.4.3.6 CAPACIDAD
“Aun cuando la capacidad e suma los presupuestos esenciales del acto jurídico y sobre ella
volvemos al estudiar los contratos, no sobra hacer una rápida mención de la institución con el objeto
de tener una visión global de los atributos de la personalidad.
Se entiende por capacidad la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de una relación
jurídica. La noción de capacidad comprende, en verdad, dos conceptos: la capacidad jurídica o de
goce y la capacidad de ejercicio.
La capacidad jurídica o de goce corresponde a todos los hombres por el hecho de serlo, y en ese
sentido se confunde así con la noción de personalidad. Toda persona natural o jurídica, por el
derecho a hacer reconocida como tal, tienen la capacidad de adquirir derechos y contraer
obligaciones, es decir, que unos y otros figuren como parte integrante de su patrimonio.
La capacidad de ejercicio, en cambio, se refiere, ya no a esa facultad propia de todos los seres en
el mundo del derecho, sino a la posibilidad de poder ejercitar directamente esos derechos, es decir
adquirirlos por si mismos o contraer, en la misma forma, obligaciones. Esta capacidad de ejercicio
es la regla general y nos sugiere, entonces, a través del estudio de las excepciones, la noción de
incapacidad.
La incapacidad se clasifica por los autores en absoluta o relativa, según que la ley niegue a las
personas toda aptitud para ejercer sus derechos o que les reconozca, en cambio, un principio de
capacidad, jurídicamente relevante en determinadas circunstancias “87
86RODRIGUEZ AZUERO,sergio, Op. Cit., página 30 y 31.

87 RODRIGUEZ AZUERO,sergio, Op. Cit., página 31 y 32.
64
TITULO SEGUNDO
3. CARACTERISTICAS DEL DERECHO COMERCIAL.

JOSE GABINO PINZON, quien resalta en el derecho comercial su formación eminentemente
consuetudinaria; su tendencia hacia la internacionalización; su acentuado carácter profesional y su
posición como ordenamiento especial frente al derecho civil.
3.1 ORDENAMIENTO ESPECIAL

El derecho comercial debe ser considerado como un derecho especial frente al sistema general
del derecho civil. El derecho comercial no es un derecho de excepción frente al derecho civil.
Como en las siguientes características, la propia historia del derecho comercial contribuye a
demostrar su posición de ordenamiento especial frente al derecho común o civil.
“La sustitución del sistema subjetivo por el objetivo incrementó la función especial del derecho
mercantil dentro del género del derecho privado, pues, según ya lo hemos dicho, dejó de ser
fundamentalmente el ordenamiento de una profesión, para convertirse en el conjunto normativo de
buena parte de las actividades económicas, hasta las cuales no llega con la debida precisión el
poder disciplinante del derecho civil o común.
Es así como el Código de Comercio colombiano invoca en su artículo 822 las normas civiles que
traducen los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones, sus
efectos, interpretación, modos de extinguirse, anularse o rescindirse, a menos que la ley mercantil
disponga de otra cosa.
Al lado de estas normas hay algunas que contradicen y derogan principios del derecho civil, como
el artículo 825 que consagra la solidaridad de los deudores, las que regulan el derecho del inquilino
empresario a la renovación del arrendamiento del local en donde se encuentra su establecimiento
de comercio (arts. 518 a 524), o disminuyen el término de la prescripción de la nulidad relativa (art.
900), o admiten la prenda sin desapoderamiento (art. 1207 y ss.), o el régimen de los títulos valores.
Resumiendo, puede decirse que el derecho mercantil se presenta como un conjunto de normas
que, partiendo de principios comunes del derecho civil que invoca o desarrolla, se encamina a
regular con la debida precisión el fenómeno mercantil como manifestación particular de las
relaciones privadas.”88

Universidad javeriana
65
El derecho comercial se considera especial por las siguientes razones:
 Tienen un contenido específico.

 Tienen sus propias fuentes
 Tienen sus principios generales inconfundibles
 Tienen instituciones peculiares propias, diferentes a las del derecho civil.
 Constituye por sí solo un sistema completo de normas que le dan especialidad didáctica,
legislativa y científica, en oposición al sistema general del derecho civil.
El derecho comercial no lo podemos considerar como un derecho excepcional porque sus normas
no tienen por finalidad limitar o restringir los principios y reglas de derecho común, sino que su
finalidad es:
 Regular las actividades mercantiles.

 Regular las relaciones jurídicas que en las actividades mercantiles se originan.
 Regular los sujetos de aquellas actividades.
En otras palabras, la norma especial, que es concreta, cumple con una función reguladora, sin
limitar normas generales ya que opera en un campo al cual no puede llegar el derecho general, y
solo cuando se agota el poder regulador de la norma especial, entra a operar la norma general.
Otro aspecto que demuestra que el derecho comercial es especial y no es un derecho de

excepción: el artículo 1 del CoCo ordena, “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán
por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán
decididas por analogía de sus normas. Lo cual quiere decir que si el derecho comercial fuera un
derecho de excepción, no se podría aplicar la analogía.
Desde otro punto de vista, la ley comercial se integra por tres clases de normas:
Un primer grupo conformado por aquellas normas que adoptan expresamente disposiciones del
Código Civil.
Este grupo de normas son relativamente numerosas. Se adoptan expresamente reglamentaciones

del Código Civil, pero no alcanzan a tener una importancia relevante para determinar o resolver el
problema de si el derecho comercial es especial o de excepción.
Ejemplo: CoCo Art. 12, “Toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para
contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio”. Leyes comunes se refiere al derecho civil.
Un segundo grupo de normas, fijan principios o reglas diferentes, en oposición a las reglas del
derecho civil, de por sí contrarias a este.
páginas 41,42,43.
66
Ejemplos, en materia de aportes de créditos a una sociedad el art. 129 del CoCo., establece que
el aportante responde de la existencia del crédito, de la legitimidad del título y de la solvencia del
deudor. En cambio el artículo 1965 del C.C. en materia de cesión de créditos, establece que el
cedente solo responde de la existencia del crédito y de que este le pertenece. O sea que de
acuerdo al derecho civil el cedente no responde por la solvencia del deudor, a no ser que se pacte
expresamente esa responsabilidad. Y en todo caso responde de la solvencia presente no de la
solvencia futura, de manera que existe contraposición entre la norma comercial y la norma civil. La
norma comercial, artículo 129 se debe a que se trata de un contrato de sociedad con patrimonio
autónomo y por lo tanto hay que responder por la efectividad de esa sociedad sobre todo Frente a
terceros. Quienes van a contratar con esa sociedad deben tener en cuenta su respaldo social.
El otro ejemplo lo encontramos en materia de prenda comercial, el artículo 2409 del C.C. ordena
que la prenda es con tenencia del acreedor. Esa es la diferencia que existe con la hipoteca en la
ley civil. Por su parte, el artículo 1207 del CoCo dice, "Salvo las excepciones legales podrá gravarse
con prenda, conservando el deudor la tenencia de la cosa, toda clase de muebles necesarios para
una explotación económica y destinados a ella o que sea resultado de la misma explotación. Toda
prenda sin tenencia del acreedor se regirá por la ley mercantil". Es decir, que en comercial la prenda
puede ser con o sin tenencia del acreedor. Con o sin desapoderamiento del deudor. Generalmente
la prenda sin desapoderamiento del deudor es comercial. El deudor conserva el bien porque lo
necesita para poder realizar su actividad comercial. Para poderle cumplir a su acreedor.
Obviamente que el contrato debe registrarse para efectos de la oponibilidad de terceros y para que
quien compre conozca la situación jurídica del bien. Termina el art. 1207 CoCo. Toda prenda sin
tenencia del acreedor se regirá por la ley mercantil.
Un tercer grupo de normas. La gran mayoría de las reglamentaciones del CoCo se refieren a temas
que no están regulados en el código civil. Son reglamentaciones nuevas y que son las que imponen
la característica de un derecho especial. Hasta el propio código civil las califica, a las normas del
código del comercio, como disposiciones especiales. Así por ejemplo el art. 196 del C.C. Dice que,
"La mujer casada mercader (comerciante), está sujeta a las reglas especiales dictadas en el código
del comercio.
El artículo 1966 del C.C. Dentro del capítulo relativo a la cesión de créditos personales, contempla
que lo referente a los créditos representados en títulos valores u otras especies de transmisión, se
regirán por las disposiciones especiales del CoCo.
El artículo 2078 del C.C. Señala que las reglas sobre arrendamiento de transporte se observaran
sin perjuicio de las especiales para los mismos objetos, contenidos, entre otras leyes en el código
de comercio.
Esté tercer grupo de normas se refiere a las obligaciones de los comerciantes,
 Matrícula mercantil.
 Libros de contabilidad.
 Inscripciones de actos sujetos a registro.
 Abstenerse de efectuarse actos de competencia desleal.
67
Nada de las anteriores materias tiene que ver con el derecho civil. En materia de títulos valores
estos nacen con el derecho comercial y solo fueron utilizados por los comerciantes. Desde luego
que posteriormente su uso se ha generalizado. Igualmente lo relacionado con la actividad
comercial sobre: marcas, patentes enseñas etc. está en el código de comercio.
También existen algunos contratos que son exclusivos del derecho comercial y ni siquiera se
mencionan en el derecho civil o en el código civil, tales como los contratos bancarios, cartas de
crédito etc. El contrato de seguros y el contrato de sociedad, a este último lo regulaba el código
civil y solo a partir del 21 de junio de 1996 la ley 222 de 1995 solo es regulado por el código de
comercio para fenómenos societarios.
Todo éste grupo de normas son las que le dan como característica, al derecho comercial, ser un
derecho especial.
Esté tercer grupo de normas es importante no solo en cuanto al número, que son la mayoría, sino
también cualitativamente, por cuanto regula casi todos los aspectos propios del derecho comercial.
La función es regular la actividad mercantil, sin que pretenda limitar los principios generales del
derecho civil. Las disposiciones de éste se aplican en las cuestiones que no pudieren regularse por
la ley comercial art. 2 CoCo.
Aplicación preferente. La ley comercial se aplica preferentemente. Sí no hay norma aplicable

directamente se aplican las normas comerciales por analogía art. 1 CoCo. Solo se agota el poder
regulador de las normas comerciales aplicables directamente o por analogía, cuando se aplica
el poder regulador de la costumbre local o nacional. Solo cuando se agotan las estipulaciones
contractuales y entonces solo se procede aplicar las normas del código civil, CoCo art. 2 luego, la
normatividad comercial tiene poder regulador completo.
Si el derecho comercial fuera un derecho de excepción, la norma comercial no tendría poder

regulador, no podría aplicarse indirectamente, no podría aplicarse por analogía sino por excepción
para casos específicos regulados expresamente. Al sistema general del derecho civil se acude
subsidiariamente.
Podemos concluir de esta primera característica que el derecho comercial nace para llenar el
gran vacío que el derecho común dejaba en la disciplina de las nuevas y crecientes relaciones del
fenómeno mercantil.
“Mezzera Álvarez distingue entre los calificativos excepcional, autónomo y especial que puede
aplicarse a un ordenamiento jurídico, en los siguientes términos:
Puede decirse que es un derecho excepcional aquel cuyas normas suponen la existencia de otras,
–de mayor alcance y de mayor jerarquía– a las cuales las primeras introducen derogaciones o
modificaciones en aspectos parciales.
Puede llamarse derecho autónomo el conjunto de normas, jurídicas que vive por sí mismo con sus
propios principios generales. Puede, en fin, considerarse derecho especial aquél que sin llegar a
esta independencia, encarna la regulación separada de una materia propia, que responde a una
68
cierta individualidad técnica y económica (por ejemplo la materia comercial, la navegación
marítima, la aérea, etc.).”89
El derecho mercantil se presenta como un conjunto de normas que, partiendo de principios

comunes del derecho civil que invoca o desarrolla, se encamina a regular con la debida precisión
el fenómeno mercantil como manifestación particular de las relaciones privadas.
La calidad de ordenamiento especial frente al derecho civil implica dos consecuencias:
a) Su aplicación preferente
b) Su aplicación analógica cuando sea posible.
3.1.1 UNIFICACION DEL DERECHO PRIVADO

“Puede así concebirse el Derecho Mercantil como una parte del Derecho Privado y, si se quiere,
como un Derecho especial en relación con el Derecho Civil, no en el sentido de que se aparte
fundamental y categóricamente del mismo, sino en cuanto regula hipótesis diferentes, novedosas
y cambiantes que no aparecen contempladas en formas especifica por aquel y que, por sus
condiciones de movilidad y dinamismo, requieren de principios particulares que, acomodándose a
dichas circunstancias, permitan atender de manera satisfactoria los requerimientos de los
individuos que en ellas participan y los de los mismos actos y contratos que se celebran en
desarrollo de tales relaciones.”90
“Es en este sentido que los autores hablan de la “comercialización del Derecho Privado”. En efecto,
si por centurias el Derecho Civil se presentó como el súmmum del Derecho Privado y sus
disposiciones fueron suficientes para regular cabalmente las relaciones entre particulares, con el
paso del tiempo son cada vez mayores las actividades cotidianas que, lejos de regularse en forma
directa por el Derecho Civil, son susceptibles de serlo mediante la aplicación del Derecho Mercantil.
Es decir, que aquel Derecho, norma común y fundamental, aplicable en principio y que solo dejaba,
por excepción, campo al Derecho Comercial, tornarse ahora, por virtud de lo expuesto, en un
Derecho general, sustento si del Derecho Comercial, pero cada vez menos aplicable en forma
directa en las relaciones entre particulares.
De lo expuesto puede decirse con Rocco que la ciencia del Derecho Mercantil “es aquella rama del
derecho que estudia los preceptos que regulan el comercio y las actividades a él asimiladas y las
relaciones jurídicas que se derivan de estas normas”.91
La circunstancia de que el código de Napoleón amplió grandemente el campo del derecho

mercantil, pasando de ser un ordenamiento profesional a ser un ordenamiento de una buena parte
de la vida económica, quedando cobijadas bajo sus normas aun personas que celebran

Universidad javeriana página 41.
90. RODRIGUEZ AZUERO,sergio Cit., página 7.

91RODRIGUEZ AZUERO,sergio, Op. Cit., página 8.
69
ocasionalmente actos de comercio, y el hecho de que la actividad mercantil: comercio, industria,
distribución etc., se convirtió en los últimos tiempos en una economía de masas, surgió la tesis de
CESARE VIVANTE en el año de 1882 siguiendo el ejemplo de la unificación suiza, de que el
derecho privado debía ser regulado por un solo Código.
“De los argumentos de VIVANTE y de quienes lo siguieron cabe poner de relieve:
La ampliación del campo jurídico mercantil cobija de hecho, por igual, a comerciantes y
consumidores.
La división del derecho privado perjudica el ejercicio de la justicia en disputas costosas y
demoradas para la determinación de la naturaleza de los actos (civil o comercial).
Presenta una redundancia en la regulación de fenómenos iguales por normas de origen y

naturaleza distintos (mutuo, compraventa, mandato, etc.).
ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA UNIFICACION:
“Existen verdaderas diferencias en cuanto al método de formación de uno y otro ordenamiento.

Mientras que en el derecho civil prima el circulo deductivo, en el mercantil prevalece el empírico e
inductivo.
La manifiesta tendencia del derecho mercantil hacia la internacionalización, choca con el carácter
nacional de los códigos civiles.
En materia mercantil predominan los criterios de agilidad y rapidez, mientras que en el campo civil
la conducta de los sujetos es más reposada y cuidadosa.”92
Hay muchos aspectos del derecho mercantil que exigen una disciplina muy diferente de la general
que les otorga el derecho civil. De estos es claro ejemplo el régimen de los títulos valores frente a
la regulación que el código civil da a los créditos comunes.
La manifestación de economía de masa exige un tratamiento distinto del que el código civil ha
previsto para los aspectos jurídicos de contenido económico.
Si bien es cierto que existen nociones de derecho privado unificado, también lo es que, aun en el
régimen consuetudinario-jurisprudencial del derecho anglosajón, hay normas específicas para
ciertos fenómenos mercantiles. En Italia y en Suiza, desde la expedición de sus códigos existen
normas especiales para asuntos mercantiles que tienden a aumentar con el tiempo.
Los problemas de competencia se presentan no solo entre el derecho civil y mercantil, sino entre
estos y todas las demás ramas del derecho.

Universidad javeriana
página 16
70
3.1.2 DUALISMO DEL DERECHO PRIVADO.
“La bipartición tradicional en derecho público, cuya función se orienta hacia la comunidad y la
relación jurídica de que se trate tiene como sujeto al estado, y derecho privado, cuando su función
se polariza alrededor del principio de la personalidad y tiene como sujeto al individuo, ha conducido
a estimar que el ámbito del derecho privado abarca las instituciones que regulan relaciones en las
que prevalece el interés de los particulares, como los actos voluntarios de estos en su exclusivo
beneficio. Dentro de este amplio espectro predominan las ramas civil y mercantil. Sin embargo,
estas muestran entre sí diferencias, pues en la primera los bienes se estiman preponderadamente,
aunque no de modo exclusivo, en su valor de uso, determinado por la aptitud que tengan para
satisfacer necesidades; y en el mercantil prevalece, aunque no en forma excluyente, la
consideración de su valor de cambio, es decir, según el poder adquisitivo que tengan en el
mercado. Tanto el civil como el mercantil son especiales frente al derecho privado, vertiente común
de las relaciones jurídicas particulares. Esta, a su turno, ostenta un carácter especial en relación
con el ordenamiento jurídico general.”93
3.1.3 LA RAMA JURÍDICA MERCANTIL.

“La inadaptación del derecho común a los requerimientos del tráfico mercantil fue la causa
primigenia del surgimiento a la consolidación de la Lex Mercatoria, con reglas e instituciones
propias, flexibles y liberadas de excesivos formalismos. Esa realidad histórica fue el punto de
partida de un largo proceso evolutivo, en el que se delinearon los perfiles de la materia mercantil y
su contenido esencial, las formas de manifestación de los preceptos obligatorios (fuentes formales
y materiales), su campo de aplicación y algunos procedimientos específicos.
A la adopción de tal criterio legislativo contribuyeron:
1. La institucionalización del principio de igualdad de todos los ciudadanos. ante la ley

implicó la abolición de las corporaciones de mercaderes, como organizaciones
clasistas, dotadas de autonomía y con el privilegio de una jurisdicción especial
2. El libre acceso de todos los ciudadanos a las actividades mercantiles determinó que
el único elemento que confería el estatus de comerciante fuera el ejercicio habitual u
ordinario de los mencionados actos de comercio.
3. La competencia de los tribunales de comercio creados y conformados por los

mercaderes, se expandió cada día más a quienes no tenían esa condición.
4. La elevación de la libertad de industria y comercio a precepto de derecho público

auspicio el florecimiento de la iniciativa privada.
3.2 SEGUNDA CARACTERÍSTICA DEL DERECHO COMERCIAL: NATURALEZA MIXTA
93NARVAEZ, jose Ignacio, introducción al derecho mercantil, décima edición 2008,

editorial legis, Bogotá,página 44
71
EL derecho comercial tiende a ser de naturaleza mixta. Hay que tener en cuenta que
tradicionalmente al derecho se lo ha dividido en derecho público y derecho privado y
tradicionalmente se ha ubicado al derecho comercial como parte del derecho privado.
Tiene la misma vigencia porque no puede afirmarse que un derecho sea exclusivamente público,
o exclusivamente privado.
En el presente siglo ha venido operando el fenómeno de la publificación o publicización del derecho

comercial, que cada vez se ha hecho más patente con políticas como el intervencionismo de
Estado, por cuanto en las relaciones jurídicas que se originan en la actividad comercial, confluyen,
necesariamente, dos clases de interés:
Por una parte el interés privado que se concretiza en la actividad particular del comerciante,
especialmente en el ánimo de lucro personal, pero frente a éste interés, existe también el interés
general, colectivo, social o comunitario, es decir, lo que el fenómeno del comercio significa para el
bien común, ya que se afecta no solo a una persona, ni a unas pocas personas, sino a toda la
colectividad; es aquí cuando el Estado interviene en la actividad particular.
Muchas normas del código de comercio son de carácter imperativo, conllevan la noción de orden
público, establecen prohibiciones, sanciones, restringen la voluntad individual de los
contratantes, implican la injerencia del Estado para regular la actividad comercial. Son de orden
público y obedecen al fenómeno de la publificación o publicización.
El fenómeno de la publificación o publicización, se encuentran tipificados en el artículo 333 de la

Constitución Política " la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites
del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos, ni requisitos, sin
autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado
fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado,
por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o
controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el
mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica, cuando así lo exijan el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
Para regular la función social en que el estado está comprometido, en virtud de la actividad
económica, tiene, el estado, que intervenir porque hay que tener en cuenta la actividad común. A
través de la publificación, es la forma en que se cumple, la función social del Estado de derecho.
Así encontramos normas que regulan la inspección, vigilancia y control de la actividad comercial,
de la actividad bancaria aseguradora, industrial, etc. De ahí el papel que cumplen las
superintendencias de industria y comercio, bancaria sociedades, etc. Dichas instituciones son del
Estado, Por consiguiente, sin lugar a dudas, las normas que los regulan son de derecho público.
72
También hallamos, como normas de derecho público disposiciones del derecho penal
incrustadas en el código de comercio, y son frecuentes las remisiones que éste efectúa al articulado
del código penal. Así mismo, existen normas de procedimiento, las que como sabemos son de
orden público e imperativo cumplimiento. Tal es el caso del libro VI donde se consagra todo el
procedimiento comercial; relativo a la insolvencia, arbitramento. Como es también el procedimiento
relacionado a la cancelación, reposición y reivindicación de títulos valores.
Pero también se da el fenómeno contrario: la comercialización del derecho público, dicho fenómeno
se ha acentuado en la presente década, principalmente a partir de la Constitución Política de 1991
debido a las exigencias económicas a nivel mundial. El fenómeno del comercio es universal, a
partir de la década de los años ochenta, se empezó a hablar de la apertura económica. La apertura
de grandes extensiones, conformando mercados libres a nivel de todos los países. Éste fenómeno
mundial se ha reflejado en parte con las privatizaciones, por ejemplo, el Estado acude al derecho
privado para poder regular la actividad comercial, a través de las empresas industriales y
comerciales del Estado o de las empresas de economía mixta. Otro ejemplo, el Estado
frecuentemente utiliza figuras del derecho comercial, emite bonos de deuda pública, suscribe títulos
valores para lo cual aplica normas del derecho privado.
No queda sujeto a normas de carácter administrativo, carácter público.
El estatuto de contratación administrativa, ley 80 de 1993 es un típico ejemplo de la

comercialización del derecho público. Es constante la remisión a la aplicación del derecho privado.
Tal vez el ejemplo más claro sobre el particular, lo contempla la ley 142 de 1994 que regula la
prestación de servicios públicos domiciliarios en desarrollo de la Constitución Política de 1991.
Respecto de aquellas entidades que como los establecimientos públicos venían prestando el
servicio, debieron transformarse en sociedades de economía mixta o convertirse en empresas
particulares (esto es privatización, comercialización del derecho público), porque se considera que
el Estado era deficiente, no era capaz de prestar un buen servicio y que debía modernizarse.
Cuando el Estado es el que presta el servicio público, tiene que actuar en armonía con los
particulares. En los últimos años se observa la huida del derecho público hacía el derecho privado.
Siempre vamos a tener una permanente relación entre las dos tendencias: comercialización del
derecho público e intervencionismo estatal, o publificación o publicización del derecho comercial.
3.3 TERCERA CARACTERÍSTICA DEL DERECHO COMERCIAL: TENDENCIA A LA

INTERNACIONALIZACION:
En la Edad Media se favoreció la creación de usos mercantiles uniformes entre los comerciantes
de diversos países. “Y estos usos, a los que se llamó – Lex Mercatoria-eran usos internacionales,
porque internacionales eran también los negocios a que se referían; como ocurría con la letra de
cambio, nacida en las ferias internacionales como instrumento para hacer pagos en el extranjero.
73
En aquella época podía hablarse de un derecho mercantil internacional constituido por usos
generalizados entre los comerciantes nacionales y extranjeros. Más he aquí que viene una
segunda época que se caracteriza por la nacionalización del derecho mercantil (…) y llega a
formular el primer Código de Comercio nacional en el año de 1807.El derecho mercantil, que era
internacional, se hace entonces nacional y aparecen las diferencias de los sistemas legislativos
según que se destaque en ellos la persona del comerciante como centro del sistema, o se
destaque, por el contrario, el llamado acto de comercio objetivo. Sin embargo, este cambio de
orientación en el derecho mercantil, debido más a circunstancias de índole política que a exigencias
del propio fenómeno regulable, no ahoga en él su tendencia a la internacionalización.”94
“La Convención Marcaria, y los trabajos de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (UNCITRAL), de los cuales son recientes manifestaciones la ley uniforme
sobre comercio electrónico antes citada y la ley 518 de 1999 sobre contratos de compraventa
internacional de mercaderías, son claros ejemplos de la manifestación de la tendencia que venimos
comentando.
En relación con esta característica debe ponerse de presente el papel que en los últimos años ha
representado el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, “UNIDROIT”, que
entre muchas otras labores ha cometido la de compilar, comentar y difundir, dentro de la comunidad
internacional, dentro del Plan de Armonización del Derecho Internacional Privado, los principios
que regulan los contratos comerciales internacionales, el verdadero iusgentium que preside en el
campo mercantil de la disciplina contractual internacional.”95
La costumbre internacional, los principios generales del Derecho comercial y los tratados
internacionales de comercio no ratificados por Colombia, se mencionan en el Artículo 7° en su
doble misión de fuentes materiales o recursos de interpretación del código de comercio y formales
del Derecho Mercantil Internacional.
Debe destacarse como demostración puntual de esta característica las disposiciones de las Leyes
518 y 527 de 1999 cuyos artículos 7° y 3, respectivamente, advierten que la interpretación de sus
normas “(…) habrá de tenerse en cuenta su origen internacional”.
Es un derecho internacional o cosmopolita. Es una tendencia ínter - regional que pone en contacto
a los diferentes pueblos, unos productores, otros consumidores, que necesariamente hacen
rebasar las fronteras de los diversos países porque el fenómeno que se regula, el comercio, existe
en todo el mundo.


74
Para el comercio no existen barreras físicas, geográficas, culturales, raciales, religiosas, políticas
etc., por cuanto las Naciones se necesitan unas de otras, por consiguiente como ese fenómeno es
internacional, el derecho que lo regula también tiene que ser internacional. Con mayor razón en la
época actual, donde las zonas geográficas quedaron superadas con la creación de mercados
comunes, los cuales requieren, también, una regulación jurídica común. Este fenómeno lo
observamos en todas las latitudes: comunidad Europea, fenómeno integracionista, conformado por
un gran mercado entre los diferentes países que se asocian y se establecen reglas comunes.
Lo encontramos en todas partes ALADI en Latinoamérica, CAN (Comunidad Andina de Naciones).

MERCOSUR. Los reflejos de dicha internacionalidad son las semejanzas existentes entre los
ordenamientos de los diferentes países; la celebración de convenios comerciales multilaterales etc.
El derecho comercial nace como un derecho internacional y, debido a circunstancias de índole
político se vuelve nacional, pero hoy gracias a la actividad económica que se desarrolla en el ámbito
internacional y cosmopolita encuentra su disciplina en las costumbres internacionales.
En el código de comercio colombiano hay un reconocimiento implícito a ésta tendencia

internacional del derecho mercantil y muchas de sus instituciones son comunes a las de los otros
países. La costumbre internacional, la costumbre extranjera y los tratados internacionales de
comercio no ratificados por Colombia se mencionan en los artículos 7 y 8 del CoCo en su doble
misión de fuentes materiales y de recursos de interpretación.
3.4 CUARTA CARACTERÍSTICA DEL DERECHO COMERCIAL: DERECHO UNIFORME
Es un derecho que tiende a ser uniforme. Esta característica está muy ligada a la anterior. Como
el fenómeno a regular es el comercio y como éste es un fenómeno internacional, se pretende que
la regulación que la rige sea uniforme. Antes se pensaba que era utópico uniformar normas entre
los bloques de oriente y occidente, pero actualmente esa barrera, que se consideraba
infranqueable no lo es. Con la caída del socialismo, los países capitalistas lo primero que hicieron
fue abrir fronteras comerciales en los países del oriente Europeo. Entre los países comunistas del
Asia, también se han formado ya, grupos de comercio internacional. En China, ya se permite la
presencia de grandes capitales industriales. Algunos consideran que el otro problema es el de las
relaciones entre países del norte con países del sur, entre países desarrollados con países
subdesarrollados. Sin embargo, otros estiman que no existe tal inconveniente, habida cuenta que
los unos son los productores, los del sur, y los otros consumidores, los del norte. Son muchas las
organizaciones conformadas por varios países que permiten el desarrollo de esta característica.
Son muchos los tratados de derecho internacional que versan sobre la regulación del comercio
sobre cuestiones de derecho privado que surgen de las relaciones del tráfico mercantil, entre los
nacionales de diferentes países tales como la convención o protocolo sobre cláusulas arbítrales; la
ley uniforme de Ginebra sobre letras de cambio, cheques y pagarés; la convención de Paris para
la propiedad industrial; la convención de Viena para la protección de la propiedad industrial, literaria
y artística; la convención de naciones unidas ONU sobre reconocimiento de sentencias y laudos
extranjeros.
75
La Cámara de Comercio de París, la Comunidad de Naciones Unidas para el desarrollo mercantil
internacional, UNCITRAL, etc., son organismos que se encaminan a llevar adelante el proceso
integracionista.
En nuestra legislación encontramos patentizada ésta tendencia así: en materia de títulos valores
el código de comercio adoptó un proyecto de legislación unificada para América latina (INTAL),
Colombia fue el primer país que lo adoptó. El Proyecto inicial utilizado por el legislador de 1971,
recogió en parte sus principios y filosofía, porque los países se habían comprometido a acogerlo,
tendiente a la uniformidad regional. En materia de propiedad industrial ocurre un fenómeno similar
del mercado, referido la Comunidad Andina Nacionales la mayoría de sus normas corresponden a
la decisión 486 de la comisión del acuerdo de Cartagena, tal decisión es norma prioritaria, de
aplicación preferencial, modificatoria del articulado, que el código de comercio tiene sobre ésta
materia.
3.5 QUINTA CARACTERÍSTICA DEL DERECHO COMERCIAL: FORMACIÓN

CONSUETUDINARIA
La expresión no escrita de sus preceptos antecedió, por muchos siglos, a las prescripciones
expresas del Estado. Es más, las primeras manifestaciones legislativas – Ordenanzas de Bilbao y
de Luís XIV- no fueron otra cosa que la presentación sistemática ordenada y, si quiere, más clara
y de más fácil acceso de buena parte del derecho mercantil consuetudinario vigente en los siglos
XVI y XVII. La costumbre es considerada como una de las fuentes formales del derecho comercial
y se le reconoce un especial valor como recurso interpretativo de la Ley.
El derecho comercial es de formación consuetudinaria. Cuando se expidieron los primeros códigos
mercantiles, la costumbre quedó sujeta a la ley, quedó supeditada a está; primero se aplica la ley
y solo a falta de norma escrita se aplica la costumbre, o sea que la costumbre pasó a un segundo
plano.
“Pero no puede negarse que la costumbre, aunque relegada a una función subsidiaria sigue su
misión precursora en la disciplina de los nuevos fenómenos hasta los cuales no puede llegar la
imaginación del legislador.”96
CoCo art. 3 “la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que
no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos,
uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las
relaciones que deban regularse por ella.
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los
requisitos exigidos en el inciso anterior”.

76
CoCo art. 4 " las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas
legales supletivas y a las costumbres mercantiles”.
CoCo art. 5 " las costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles”.
Como puede verse, en los anteriores artículos del código del comercio reconocen a la costumbre
su fecundidad jurídica. La característica de sus normas, que son de derecho con fuerza de ley,
porque son ley comercial, no escrita por su puesto. Es decir, que el carácter consuetudinario
permanece, aunque no en grado sumo como fue al comienzo del derecho comercial.
“A diferencia del Derecho civil, que como resultado de una larga decantación se expresa desde
hace siglos en principios generales y abstractos, universalmente reconocidos y que puede ser
estudiado mediante la aplicación de principios deductivos, el Derecho Mercantil se ha caracterizado
y continua distinguiéndose porque en su proceso de formación y en su permanente evolución
recoge la realidad de las actividades comerciales, para adecuar las normas de manera que
correspondan específicamente a las necesidades de sus destinatarios . O lo que es lo mismo, se
caracteriza el Derecho Mercantil por ser un derecho de formación inductiva donde, si bien existen
principios generales que permiten presentar un derecho sistematizado, lógico y general, no
abandona su contacto cotidiano con la realidad, se informa en ella u deriva de la misma la riqueza
vital que constituye su permanente actualidad. Es decir, que así como en sus orígenes el Derecho
Comercial surgió de la recopilación y agregación de las costumbres mercantiles, en la actualidad
esos mismos usos y costumbres continúan informando su desarrollo y hacen de la costumbre una
de sus fuentes más destacadas, como tendremos ocasión de verlo en su momento.”97
3.6 SEXTA CARACTERÍSTICA DEL DERECHO COMERCIAL: DERECHO PROGRESIVO
Ligada a la característica anterior, considera al derecho comercial, como un derecho progresivo,

no estático ni conservador.
En éste tiene que ver la característica del fenómeno regulado, que es el comercio, porque éste es
evolutivo, progresivo, implica innovación tecnológica, progreso científico, técnico, industrial y si el
comercio evoluciona en esa dirección, con mayor razón tiene que evolucionar la norma jurídica que
lo regule. Primero evoluciona el hecho económico, luego la norma, ajustándola a las necesidades
para que el hecho económico alcance a cumplir la función social propia del estado social del
derecho.
Entre nosotros ha existido el código civil desde 1887 estático, conservador, procura que los bienes
permanezcan en cabeza de una determinada persona; En cambio el derecho comercial trata todo
lo contrario, hemos tenido tres códigos de comercio y ante la presencia de la apertura de la
economía, ya se habla de uno nuevo o modificación del existente. La ley 222 de 1995 era una
exigencia del hecho económico frente a las necesidades legislativas propias acordes.
97 RODRIGUEZ AZUERO,sergioOp. Cit., página 11.

77
Mientras la ley comercial se pone al día en relación al hecho económico, el fenómeno comercial se
regula con base en la costumbre. Muchas de las normas que se incluyan en la ley comerciales el
reconocimiento de la costumbre, así nació en la edad media el derecho comercial, de las prácticas
de los comerciantes y adquiere verdadera dimensión jurídica como derecho consuetudinario. La
expresión no escrita de sus preceptos antecedió por muchos siglos a las prescripciones expresas
del estado. Las primeras manifestaciones legislativas no fueron otra cosa que la presentación
sistemática; ordenada y si se quiere, más clara y de más fácil acceso de buena parte del derecho
mercantil consuetudinario en los siglos XVI y XVII.
Hoy, el avance tecnológico, y el progreso científico, hacen que las instituciones del derecho
comercial se tengan que actualizar permanentemente. Día a día surgen nuevas figuras no
reguladas por la ley comercial: el contrato de leasing, el de factoring son ejemplos de contratos
innominados, la franquicia - Desde luego que alguna parte de nuestra legislación, así sea
tangencialmente ya se empezó a hablar de ellos, pero mientras no se eleven a rango legal. Se
regirán por la costumbre, lo mismo sucede con los contratos de colaboración empresarial;
joíntventure o unión temporal que son agrupaciones de sociedades para realizar determinados
negocios comerciales, o los consorcios también no regulados aún por la ley comercial igual se ve
con los denominados contratos de concesión mercantil o de franquicia que también son figuras
nuevas en la legislación mercantil. Consiste en que un gran empresario pone a disposición toda
serie de marcas; productos, patentes para que una persona lleve a cabo la explotación económica
mediante actividades comerciales, ejemplo Mc Donalds.
3.7 SEPTIMA CARACTERISTICA DEL DERECHO COMERCIAL.: CARÁCTER

PROFESIONAL
“ Al respecto, debe recordársela calificación del comerciante del comerciante como profesional
supuso, en sus orígenes, que solo se consideraran como tales a quienes estaban reconocidos en
esa calidad y en tal virtud gozaban de los privilegios correspondientes si bien debían soportar las
cargas derivadas de tal circunstancia. Quienes los realizaran en forma habitual pudiera llegar a ser
reconocidos como comerciantes o, en todo caso que, realizarlos ocasionalmente, dichos actos
quedaran sujetos por el derecho mercantil. Esto ha conducido a que los países influenciados por
el derecho francés consagren un sistema mixto en virtud de la cual coexisten los criterios subjetivo
y objetivo, pero, además, que cada vez y con mayor frecuencia los estatutos profesionales del
comerciante se apliquen a quienes no lo son, con lo cual el criterio objetivo gana en evidente
participación…
En la actualidad, la voz “profesional” se ha enriquecido. No existe una noción univoca de quien

puede considerarse como tal. Su primera aproximación en el mundo del Derecho se hace con el
comerciante y en forma más precisa con empresario.”98
Trascendió rápidamente los límites comarcales y nacionales para convertirse en actividades
internacionales, rompiendo barreras y comunicando a los pueblos99
98 RODRIGUEZ AZUERO,sergioOpCitpagina 12
78
Si fuese necesario mencionar una institución más antigua recordemos que la letra de cambio, en
sus origines medievales, nació entre los cambistas para satisfacer necesidades de comerciantes
que, obligándose en una plaza, requerían, sin embargo satisfacer el pago en plaza distinta,
usualmente del lugar de origen o domicilio del beneficiario.100
Recuérdese el proyecto sobre títulos-valores elaborado a petición del instituto para la integración
de américa latina101
Recomendaciones del llamado comité de Basilea que se ha traducido en una especie de lex
regulatoria, esto es, de conjunto de disposiciones de general aceptación respecto a las conductas
esperadas de los banqueros en materia de riesgos y protección de las facultades que deben
asignarse a los supervisores para conseguir que su labor se cumpla de manera satisfactoria102
Dos de las entidades que a escala global han trabajado persistentemente con un propósito
unificador han sido la UNCITRAL (comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil
internacional) y el UNIDROIT (principios generales de contratación internacional), instituto
internacional dedicado exclusivamente a la unificación del derecho privado.103
Entre los logros recientes más destacados podemos citar la convención de Viena sobre
compraventa de mercadería de 1980 que entró en vigor el 1 de enero de 1988. Así mismo la
convención de las naciones unidas sobre letras de cambio y pagares, de diciembre de 1988, las
convenciones de Ottawa sobre leasing financiero internacional y factoring internacional de mayo
de 1988 y la convención de las naciones unidas sobre garantías y cartas de crédito stand-by104
Hay otra manera de ver la tendencia con los movimientos de capitales en el mundo, en relación
con los cuales las posiciones doctrinarias oscilan entre los que sostienen que ellos deberían fluir
libremente buscando los países en los cuales encuentren una mayor ventaja y los que piensan
que, dadas las imperfecciones del mercado y, las desigualdades entre los países desde el punto
de vista de su capacidad regulatoria y de gestión, es necesario que el estado intervenga de manera
que proteja la llegada indiscriminada y sin control de los capitales extranjeros, particularmente
aquellos a muy corto plazo denominados “golondrinas”105
Según la definición que dimos del derecho comercial, ese conjunto de normas jurídicas tiene entre
sus finalidades regular la profesión de quienes se dedican a celebrar los actos calificados como
actos de comercio. El código Colombiano ve en el comerciante al sujeto preponderante de las
relaciones mercantiles, y en torno a él constituye un status profesional que se manifiesta en las
normas que caracterizan su acceso a la calidad correspondiente (Art. 10), y que determinan su
capacidad jurídica y las consideración es que hacen ilegitimo su ejercicio (Art. 12 y 14 CoCo).

103 RODRIGUEZ AZUERO,sergioOpCit pagina 13 y 14
79
La legislación mercantil no solo mira al profesional como sujeto de derechos y cargas específicas,
sino que también se ocupa de la profesión en general, cuyos intereses protege mediante normas
que tienden a asegurar el normal funcionamiento del comercio sobre bases de agilidad y
seriedad.”106
106 MADRIÑAN DE LA TORRE, ramón Eduardo y PRADA MARQUEZ yolima,

principios del derecho comercial, Undécima edición, Editorial Temis, Bogotá 2013,
Pontificia Universidad javeriana páginas 39,40.
80
TITULO TERCERO
4. FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.
4.1 DEFINICIÓN
Para mayor precisión se debe decir que son fuentes formales del derecho comercial “los signos
de expresión externa de la rama especial del derecho que recibe el nombre de derecho
comercial”107, o es hablar de cómo se manifiestan aquellas normas que nos hablan de la actividad
mercantil y el sujeto de las mismas. De las relaciones jurídicas que nacen de la actividad mercantil
y el sujeto de las mismas.
“Ya se ha expresado que la palabra fuentes designa las causas de creación del derecho, como
también la manifestación o expresión visible del derecho”108
“Las fuentes del derecho se han estudiado tradicionalmente a través de dos acepciones: las
denominadas fuentes reales del Derecho y las llamadas fuentes formales. Aquellas, fuentes
remotas, y estas, fuentes inmediatas o próximas
Las fuentes reales, a su turno, obedecen a una doble concepción sintetizadora de las distintas
posiciones, que podría expresarse así: para las teorías idealistas, las fuentes reales del Derecho,
es decir, las razones últimas que legitiman o justifican moralmente la existencia del derecho positivo
están constituidas por aquellos principios superiores al hombre, eterno e inmutables, vale decir,
por el llamado Derecho natural.
Se entiende por fuentes formales, por su parte, las normas que reflejan de una manera directa e
inmediata a los principios jurídicos aplicables en forma coactiva a una comunidad y que desde este
punto de vista vienen a confundirse con el llamado derecho objetivo.
Las fuentes formales, generalmente reconocidas como tales en los denominados países de
Derecho Civil, están constituidas por la ley y la costumbre.
4.1.1 FUENTES FORMALES:

Son las formas externas de cómo se manifiesta el derecho positivo de un país, como se exterioriza
ese derecho. Como una colectividad estatuye su propia ley. Son aquellas que si obligan, que si
tienen poder vinculatorio, ejemplo, ley y la costumbre, esta última aun cuando no está escrita, es
derecho positivo. Son los medios a través de los cuales se manifiestan los preceptos que regulan

Pontificia Universidad javeriana página 45.
108ECHEVERRY GIL, Jorge Hernán, aplicación del derecho civil, a los asuntos del
comercio y el principio de la consensualidad - colección profesores Nº 55 - 1ª edición
, Editorial Ibáñez, Bogotá 2012, Pontificia Universidad JAVERIANA, página 31
81
las relaciones nacidas de los actos calificados como mercantiles y la profesión de quienes se
dedican a celebrarlos.
4.1.2 FUENTES MATERIALES:

También denominadas fuentes reales o impropias. No son de derecho positivo, más que todo son
elementos aclaratorios, complementarios o interpretativos que sirven al intérprete para solucionar
un caso concreto o al juez para decidirlo. A falta de fuentes formales, le sirven, aun al legislador
para la expedición de nuevas leyes. Ejemplo: la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales
del derecho, la ley extranjera, la costumbre extranjera, la costumbre internacional.
4.2 FUENTES FORMALES DEL DERECHO COMERCIAL:

“Conforme a la estructura general del derecho privado colombiano, sus fuentes formales son la ley
y la costumbre comerciales nacionales.
Los artículos 1º y 3º del Código de comercio establecen que la ley y la costumbre constituyen las
fuentes formales del derecho mercantil, al decir el primero que “los comerciantes y los asuntos
mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados
expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”, y al preceptuar el segundo
que “la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no
contraríe manifiesta o tácitamente”.109
4.2.1 JERARQUÍA
Jerarquía u orden de precedencia en la aplicación de las fuentes formales del derecho comercial.
4.2.1.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA

4.2.1.2 NORMAS COMERCIALES IMPERATIVA
4.2.1.3 NORMAS COMERCIALES DISPOSITIVAS
4.2.1.4 NORMAS DEL C. C. EXPRESAMENTE INVOCADAS POR EL CÓDIGO DE
COMERCIO.
4.2.1.5 TRATADOS COMERCIALES INTERNACIONALES RATIFICADOS POR COLOMBIA
4.2.1.6 ESTIPULACIONES CONTRACTUALES
4.2.1.7 NORMAS DISPOSITIVAS POR VÍA SUBSIDIARIA O NORMAS SUPLETIVAS
4.2.1.8 NORMAS DE LA LEY COMERCIAL APLICABLES POR ANALOGÍA
4.2.1.9 LA COSTUMBRE NACIONAL, LOCAL Y GENERAL.
4.2.1.10 NORMAS DEL C. C. NO INVOCADAS EXPRESAMENTE POR EL CÓDIGO DE
COMERCIO.
4.2.2 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA:

Fundamento de toda regla positiva, norma suprema de la cual emana todo principio básico, fuente
primera de todo estatuto básico.

Pontificia Universidad javeriana páginas 47.
82
“Es de advertir que desde 1991, en virtud de lo preceptuado en el artículo 4º de la constitución
política, sus disposiciones son de aplicación preferencial y en varios casos la Corte Constitucional
les ha reconocido aplicación directa. A diferencia de la Constitución de 1886, la Carta vigente tiene
una eficacia que va más allá de una simple oportunidad de alegar por vía de excepción sus normas.
La Constitución de 1886 era algo así, como un telón de fondo. Hoy la Constitución de 1991 es el
verdadero escenario del derecho colombiano. Al ser la Constitución del 1991 “norma de normas”,
lo dispuesto en ella determina su prelación indiscutible en la jerarquía de las fuentes formales del
derecho positivo colombiano. Para RICARDO LUIS LORENZETTI, “la norma Constitucional dejó
de ser exclusivamente una regla que solo contenía elementos de derecho público para referirse
también a las relaciones entre particulares” y concluye: “Por esta razón, la Constitución es fuente
de Derecho Privado, no solo de modo mediato, sino en tanto contiene disposiciones que están
dirigidas a los ciudadanos y tienen operatividad directa”.110
4.2.3 EL CODIGO CIVIL:

Gabino Pinzón, termina este punto en su obra: “De manera, pues que el código civil o código de
derecho común, no es una fuente propiamente dicha del derecho comercial, sino una
reglamentación general, común a todas las relaciones privadas que carecen de reglamentación
especial independiente.”111 Operan solo en defecto de las especiales, que no absorben sino que
dan paso a las generales.
4.2.4 LA LEY:
“Por ley, concreción más visible del Derecho, puede entenderse la norma jurídica, esto es
obligatoria, que proviene de la voluntad soberana del Estado y se expide en la forma prevista por
la misma organización estatal.”112
Se traduce por medio de la formulación expresa del Estado normas encaminadas a regular la
materia comercial. Siendo fuente formal, es toda norma de carácter general, abstracto e impersonal
de carácter permanente y de contenido obligatorio expedida por el estado para regular la conducta
social de los administrados y la organización. Es la manifestación reflexiva del derecho, tiene que
provenir de un acto de autoridad política que cumple función legislativa, generalmente el congreso
o el ejecutivo con función o con facultad legislativa. Cuando hablamos de la ley hay que precisar
que en primer término debemos referirnos a la ley comercial. La ley comercial la podemos definir
como “aquella norma de conducta obligatoria promulgada por el poder público que regula la materia
comercial, bien sea en su conjunto o en aspectos específicos determinados. Con esto se realza
que no solo el código de comercio es ley comercial, como regulación en conjunto, sino que además
hay una serie de leyes que también regulan la metería comercial y no están comprendidas dentro
de aquel estatuto.

Pontificia Universidad javeriana páginas 63.
112RODRIGUEZ AZUERO,Sergio , Op. Cit., página 44.
83
La costumbre es la manifestación espontánea del derecho, es la ley no escrita.
4.2.5 CARACTERÍSTICAS DE LA LEY COMERCIAL.

“De la ley se dice que emana de autoridad, de forma prevista por el mismo ordenamiento estatal y
que es general, obligatoria, permanente y precisa como lo veremos enseguida.”113
Su aplicación es preferente a las del derecho común o derecho civil y por lo tanto la ley comercial
es la fuente primordial y por excelencia de los negocios jurídicos, aplicables en la actividad
mercantil.
Pero como la ley comercial no solo es preferente, sino que también como característica encierra,
que, por regla general, la ley comercial se aplica por analogía.
Sistema de aplicación de la ley comercial para cuando no existe norma expresa para el caso en
concreto, se aplica la que regula situaciones análogas o similares vr.gr. Para el retiro de socios
de la sociedad anónima se aplican normas, para el retiro de socios de la sociedad de
responsabilidad limitada puesto que el fenómeno no está expresamente regulado para la anónima.
De acuerdo con el Art. 3 del CoCo. La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley
comercial siempre que no la contrarié manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de
la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de la costumbre
local, se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso
anterior.
Este artículo “niega todo valor normativo a la costumbre que contradiga tácitamente a la ley, esto
es, al precepto no expresamente manifestado en ella”. 114 Es decir, que se aplica la costumbre
siempre que no sea contraria a la ley comercial. La eficacia de la ley comercial es excluyente por
cuanto la costumbre no puede contrariarla ni expresa ni tácitamente
“Luego, la costumbre actúa en subsidio de la voluntad del legislador conforme con el orden de
prelación que su ámbito de aplicación geográfica le confiere”115. Esto es, Si existe ley comercial
escrita y debe aplicarse por norma o por analogía no podrá aplicarse la costumbre. Es decir, que
la costumbre queda completamente subordinada a la ley escrita.
“De la ley mercantil no puede predicarse un poder vinculante igual, como ocurre en el derecho
público (Const. Pol, arts. 6°, 122 y 123), puesto que sus disposiciones deben conjugarse con el
113 RODRIGUEZ AZUERO,SergioOp. Cit., página 44.

84
principio de la autonomía de la voluntad, según el cual, las partes siempre pueden acordar cuanto
a bien tengan con tal que su expresión de voluntad no contrarié el orden público y las buenas
costumbres. Este principio, reconocido en los artículos 1602 del Código Civil y 4° del Código de
Comercio, exige una clasificación de la ley mercantil, según la función que cumpla en desarrollo o
como consecuencia de dicho postulado”116.
“Responden claramente a la idea de la ley mercantil el Código de Comercio (decr. 410 de 1971) y
las disposiciones que regulan la Superintendencia Financiera y las instituciones que están
sometidas a su control permanente, denominadas instituciones financieras a partir de la
promulgación del decreto 2920 de 1982 y de la ley 489 de 1998 en cuanto hace referencia a las
empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta”.117
Características de la ley:
4.2.5.1 GENERALIDAD.
“Se dice que la ley es general y, más precisamente, abstracta, en cuanto se expide de forma
impersonal sin que con ella quiera beneficiarse particularmente a ningún de los individuos que
hacen parte de la comunidad.”118
4.2.5.2 OBLIGATORIEDAD
“La ley es obligatoria, esto es, su aplicación y cumplimiento están respaldados coactivamente por
los poderes estatales…
Sin embargo, y por lo que dice con esta afirmación de que la ley es obligatoria, es preciso distinguir
entre las leyes imperativas y las que no lo son imperativas como lo hemos mencionado varias
veces, las disposiciones cuya modificación eventual por parte de los particulares está prohibida y
que, en ese sentido, son inderogables por ellos. La eventual violación de la norma imperativa
afectara el acto o contrato si de manifestaciones volitivas de los particulares se trata. Al pie de las
normas imperativas o de orden público se encuentran las llamadas normas dispositivas,
simplemente enunciativas, como aquellas que definen nociones fundamentales o las dividen o
califican. Pero, además, se encuentran las llamadas disposiciones supletivas que tiene como
característica fundamental la de estar destinadas a llenar los vacíos que en la autorregulación de
sus relaciones jurídicas, dejen los particulares.”119

118RODRIGUEZ AZUERO, Sergio ,Op. Cit., página 45.
119RODRIGUEZ AZUERO, Sergio ,Op. Cit., página 46 y 47.
85
4.2.5.3 PERMANENCIA
“La ley es permanentemente en el tiempo, vale decir, tiene aptitud para ser aplicada a las hipótesis
en ella contempladas en forma indefinida.
Por regla general la ley entra en vigor luego de un proceso que concluye con su expedición por
parte del órgano competente y que se complementa con la promulgación, la publicación y el plazo.
Consiste la promulgación usualmente, en la sanción del poder ejecutivo a la ley expedida por el
órgano competente del legislativo. La publicación esta enderezada, como su nombre lo indica, a
permitir que los destinatarios de la norma, vale decir, la comunidad en general, puedan informarse
de su contenido y, por consiguiente, no puedan argüir válidamente el desconocimiento de su texto.
Y el plazo, por último, tiende a consagrar un periodo de tiempo generalmente pequeño, entre el
momento de la publicación de la ley y aquel a partir del cual comienza a ser aplicable.”120
4.2.6 EL DESARROLLO POSITIVO MERCANTIL

“Su expresión puede ser escrita o consuetudinaria, la costumbre contribuyó decisivamente a la
estructuración de la rama mercantil y precedió a la norma escrita. Es función del legislador crear
las normas escritas, exteriorización reflexiva del derecho. A contrario sensu, la costumbre se
manifiesta espontáneamente y consolida la reiteración de prácticas y usos hasta convertirlos en
obligatorios.
Estas dos formas de manifestarse el derecho positivo que regula la materia mercantil,
tradicionalmente se han denominado fuentes formales para distinguirlas de las materiales o reales
y también de las cognoscitivas o históricas.”121
4.2.7 LA NORMA ESCRITA.

“Es producto del ejercicio de la función legislativa del Estado. Y como criterio delimitador de la
materia mercantil es el arbitrio legislativo, toda regla promulgada para regular dicha materia en su
conjunto o en alguno de sus aspectos o facetas, es de la naturaleza mercantil, cualquiera que sea
la jerarquía de la regulación donde aparezca. En Colombia, aparte de las leyes que aprueba el
congreso de la Republica (orgánicas, estructurarías, comunes u ordinarias), la Constitución Política
Prevé decretos extraordinarios (núm. 10, art.150), decretos reglamentarios (núm. 11, Art.189)
decretos legislativos (arts. 212, 213, 214), y decretos de emergencia económica (215).
El precepto escrito exhibe las ventajas de unidad, fijeza y certeza. La costumbre no puede
contrariarlo explicita o tácitamente. Por ser expresión del poder público, se le reconoce supremacía
frente a la costumbre. Y si se tiene en cuenta que los casos no previstos en la ley mercantil han de
decidirse por analogía de sus normas (art.1.° Ibídem), así como la proliferación de reglamentos de
diversas actividades mercantiles, la costumbre padece un eclipse visible que la quita el poder
idéntico al de la ley conferido en el artículo 3,° del código.”122
120 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio Op. Cit., página 47.

121 NARVAEZ Ignacio José, INTROCUCCION AL DERECHO MERCANTIL, décima
edición 2008, editorial legis, Bogotá, páginas 96-97
edición 2008, editorial legis, Bogotá, página 98

86
NORMAS IMPERATIVAS Y DISPOSITIVAS.
“Las imperativas imponen limitaciones a la autonomía de la voluntad, vale decir, a la libertad de
contratación, o se determinan sanciones, o establecen reglas no susceptibles de modificar o
desconocer por acuerdos privados. Ejemplos 1) Las que imponen deberes a los empresarios; 2)
las que establecen requisitos para perfeccionar ciertos negocios jurídicos; 3) las que instituyen
prohibiciones generales o especiales; 4) las que sancionan la inobservancia o transgresión de la
ley; 5) las de procedimientos judiciales, el arbitraje y el derecho concursal.
Las normas dispositivas se subdividen así: por vía principal, cuando proveen sobre cuestiones
ajenas a la voluntad individual; por ejemplo, a) las que imprimen fisonomía propia a contratos
mercantiles típicos o nominados, b) Las que regulan los registros mercantil, de propiedad industrial
(intelectual), de naves y aeronaves, de automotores. Y son dispositivas por vía supletiva, cuando
están destinadas a colmar el silencio de los contratantes o los vacíos de sus estipulaciones. En
verdad rigen la conducta de los particulares en función de sus propios intereses, pero en ausencia
de clausula contraria. Ejemplos: 1) Las que indican la proporción en que los asociados participan
de la utilidades obtenidas por una compañía, si los estatutos guardan silencio al respecto; 2) las
que prevén la administración de los negocios sociales por todos los socios en las compañías
colectiva y de responsabilidad limitada, salvo que por disposición estatutaria se delegue en uno o
más socios o extraños.
La identificación de las normas imperativas es sencilla: cuando su desacato quebranta el orden

público por socavar la seguridad del Estado, o atentar contra la moral cristiana o vulnerar derechos
de terceros, se estará frente a una norma imperativa. En cambio, las supletivas solamente tienen
en mira el interés particular.”123
CLASE DE NORMAS COMERCIALES.

 En la ley mercantil, por consiguiente, hay que distinguir tres tipos de normas:
 Normas Imperativas.
 Normas Dispositivas o dispositivas por vía principal.
 Normas Supletivas o dispositivas por vía supletoria.
NORMAS IMPERATIVAS:
Son normas que tienden a moralizar, proteger y organizar el comercio. Su aplicación es estricta,
restringida, restrictiva, la regla general es la no aplicación analógica, la excepción es que para
aplicar analogía en normas imperativas requieren texto expreso. Esta clase de normas conllevan
la noción del orden público y buena parte de ellas son el reflejo de la administración o publificacion
o publicizaciòn del derecho comercial. Tratan de propender por la seguridad del estado, la
moralidad de una comunidad y la protección de terceros.
Lo anterior quiere decir que ““Son ellas las que consagran, según se dijo, disposiciones de orden
público que protegen los intereses generales del comercio, defienden la seguridad de los terceros
y establecen obligaciones y sanciones acordes con el interés superior protegido. Son normas de
aplicación restrictiva y no pueden ser vulneradas por la voluntad de las partes. Sobre ellas, pero
123NARVAEZ Ignacio José, INTROCUCCION AL DERECHO MERCANTIL, décima

87
no contra ellas, los particulares pueden disponer cuando a bien tengan en relación con sus
intereses particulares, y hecho esto, su voluntad es la norma suprema de su situación, conforme lo
establecen claramente los artículo 1602 del Código Civil y 4º Código de Comercio, al conferirle al
contrato el carácter de ley para los contratantes, ley particular que debe interpretarse a fin de que
produzca los máximos efectos. (Co.Co., tít XIII libro 4°)”124
“Son siempre obligatorias y no pueden posponerse ni a las reglas convencionales ni a las

consuetudinarias y aparece siempre en textos expresos e inequívocos de la ley. Esta clase de
normas, para efectos contractuales son las que regulan, entre otros aspectos, los requisitos de
existencia, validez, eficacia y oponibilidad aplicables de manera general a todos los actos y
negocios jurídicos, así como los elementos esenciales de cada contrato en particular”125
EJEMPLOS DE NORMAS IMPERATIVAS.

Las que establecen los deberes profesionales de los comerciantes. Art. 19 Co.Co, es obligación de
todo comerciante:
1. matricularse en el registro mercantil.

2. inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la
ley exija esa formalidad.
3. llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales.
4. conservar con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus
negocios o actividades.
5. abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal.
Las que establecen formalidades y solemnidades para el perfeccionamiento de los contratos y las
sanciones por el no cumplimiento de dichas formalidades Vr.Gr. La constitución de sociedades,
que tienen que hacerse por escritura pública. Que el contrato de preposición se haga por escrito y
se registre en la cámara de comercio. Vr.Gr. que las reformas estatutarias a una sociedad que
debe hacerse por escritura pública y registrarse en la cámara de comercio para efectos frente a
terceros. Vr.Gr. la trasgresión a la ley que conlleve sanciones de todo tipo como multas.
EFECTOS QUE PRODUCE LA VIOLACION DE UNA NORMA DE CARÁCTER IMPERATIVA.

Cuando se viola una norma de carácter imperativo, la sanción por excelencia, es la nulidad absoluta
del acto o contrato pertinente salvo que la misma ley comercial establezca otro tipo de sanción
Art. 899 Co.Co. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:
124 MADRIÑAN DE LA TORRE Ramón Eduardo y PRADA MARQUEZ Yolima,

PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL, Undécima edición - colección de
profesores Nº 61, Editorial Temis, Bogotá 2013, Pontificia Universidad JAVERIANA
páginas 63

página 50.
88
1. cuando contraria una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa.
2. cuando tenga causa u objeto ilícito.
3. cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.
La ley comercial establece también como sanción la inexistencia, la ineficacia, la nulidad relativa,
la inoponibilidad, multas, etc.
Otros ejemplos de normas imperativas como el Art. 16 CoCo. Cuando se dicte sentencia
condenatoria por delitos contra… se impondrá como pena accesoria la prohibición para ejercer el
comercio de dos a cinco años.
En síntesis son normas imperativas aquellas de obligatorio cumplimiento, de orden público, son
normas que protegen la seguridad del estado, el interés de terceros, el normal desenvolvimiento
de la actividad mercantil. Son normas que imponen una serie de obligaciones que si no se cumplen
la misma norma consagra su pena. No se pueden postergar sino que son de aplicación inmediata.
NORMAS DISPOSITIVAS O DISPOSITIVAS POR VIA PRINCIPAL:

Las normas dispositivas cumplen funciones simplemente enunciativas y reglamentarias son de dos
clases:
i. las que proveen por vía principal o exclusiva,

ii. Las que proveen por vía supletoria o subsidiaria.
“Tienen por objeto regular ciertos fenómenos ajenos a la voluntad de las partes, “por vía principal
o exclusiva”. Dentro de esta clase se cuentan las que enumeran los actos estimados como
comerciales y aquellos que carecen de tal carácter.”126
NORMAS DISPOSITIVAS POR VÍA PRINCIPAL:

Son aquellas que por ejemplo califican a los comerciantes y a los actos, operaciones y empresas
comerciales y a los actos no comerciales.
Ejemplos: Arts. 10 CoCo. “son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan de
alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere
aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta
persona.

página 50.
89
Art. 20 CoCo enuncia, independientemente de las personas que desarrollan los actos, todas las
actividades que la ley califica de mercantiles, y el articulo 23 separa los actos civiles de los
comerciales.
También son, dispositivas por vía principal las normas que determinan la fisonomía propia de cada
contrato, señala los requisitos esenciales de cada contrato independientemente de la voluntad de
los contratantes, en general ocurre así en todos los contratos nominados por el CoCo. Son normas
dispositivas de aplicación por vía principal las que organizan las cámaras de comercio, el registro
mercantil y la vigilancia estatal cuando proveen que las sociedades quedan sometidas a la
vigilancia y control de la superintendencia de sociedades.
NORMAS SUPLETIVAS O DISPOSITIVAS POR VÍA SUPLETORIA O SUBSIDIARIA:

Cumplen, al igual que las principales una función enunciativa o reglamentaria pero suplen la
voluntad de los contratantes; llenan los vacíos del acuerdo de voluntades. Su finalidad es “regular
las situaciones y relaciones comerciales cuando los contratantes, en uso de la libertad que la ley
les concede de determinar las reglas que quieren someter su actividad, no lo han hecho o lo han
dispuesto en forma insuficiente”.127
Por una parte, la ley deja el campo libre a la libertad de los contratantes, pero si esa libertad no la
aprovechan las partes, si sobre el punto concreto guardan silencio la ley entra a reglamentar. Por
lo tanto, la estipulación contractual válidamente celebrada, puede contrariar o disponer una
cuestión diferente a la que establece la ley dispositiva de aplicación por vía supletoria o subsidiaria
y si los contratantes guardan silencio, esto lo suple subsidiariamente la ley.
En el código de comercio existen muchos artículos que rezan: “A falta de estipulación en contrario”.
O si las partes no estipularon otra cosa o estipulaciones equivalentes. En todos esos casos
estamos frente a normas dispositivas de aplicación supletoria. Por ejemplo, el parágrafo del Art.
150 CoCo sobre distribuciones de utilidades sociales dispone “A falta de estipulación expresa del
contrato, el solo aporte del capital” lo anterior quiere decir que si en el contrato se estipula lo
contrario a la norma deja de ser supletiva. Se pacta cosa diferente a lo establecido por la ley y ello
es válido. Otro ejemplo lo encontramos en el inciso segundo del Art. 196 que trata sobre
administración y representación de los bienes de una sociedad. En el contrato puede pactarse
expresamente cuales son las atribuciones de los representantes o administradores, se les puede
regular, restringir, etc. pero si al respecto los contratantes guardan silencio, entonces se aplicara
la norma supletoria o subsidiaria, es decir, que los representantes o administradores podrían
celebrar actos sin restricciones.
El Art. 319 # 1 y El Art. 363 del CoCo referido a las sociedades de responsabilidad limitada
comienza “salvo estipulación en contrario.” O sea que en los estatutos sociales puede pactarse

página 50.
90
válidamente lo contrario si sobre el punto se guarda silencio opera el Art. 363 que es norma
supletoria.
El numeral 1 del art. 319 referido a las causales de disolución de la sociedad colectiva por muerte
de algunos de los socios, pero puede pactarse válidamente lo contrario, esto es que la sociedad
continué con uno o más de los herederos o con los socios supérstite.
Característica común a las normas dispositivas tanto por vía principal o subsidiaria es que admiten
analogía.
La analogía es un sistema de aplicar la ley con normas que regulan casos o materias semejantes.
Cuando la norma comercial no provee solución al caso concreto, pero existe otro artículo dentro
del mismo código de comercio que puede aplicarse.
Es muy frecuente la aplicación analógica en la sociedad de responsabilidad limitada o en la

sociedad en comandita simple .Las normas que no admiten analogía son las imperativas, requieren
texto expreso, son de carácter restrictivo.
Código de Comercia artículo 1º " los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las
disposiciones de la ley comercial y en los casos no regulados expresamente en ella serán decididos
por la analogía de sus normas”.
NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL EXPRESAMENTE INVOCADAS POR EL CÓDIGO DE

COMERCIO:
Dentro del concepto de ley, fuente formal del derecho comercial encontramos también a la ley civil.
El artículo 2 del CoCo ordena la aplicación de la ley civil a la materia mercantil.
“Art. 2 CoCo en las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior
se aplicarán las disposiciones del código civil". Pero dicha aplicación no es de manera preferente
o principal ni por encima de las normas del CoCo. Para poder entender el artículo 2 del CoCo hay
que analizarlo así: La disposición de la ley civil en la materia comercial se aplica de dos maneras:
Normas del código civil expresamente invocadas por el código del comercio: Aquellos casos en los
cuales la ley comercial ordena aplicar la norma civil invocándola expresamente- Por ejemplo el
artículo 12 del CoCo establece: " Toda persona que según las leyes (las civiles; tenga capacidad
para contratar y obligarse es hábil para ejercer el comercio; las que con arreglo a esa mismas leyes
sean incapaces; son inhábiles para ejecutar actos comerciales. Entendemos pues que en
materia de capacidad la ley comercial sigue las mismas reglas establecidas en el código civil.
La norma del artículo 12 del CoCo es para no repetir las del C.C. relativas a capacidad e
incapacidad de las personas. Otro ejemplo : la primera parte del artículo 127 del CoCo refiriéndose
al aporte de los asociados en una sociedad ordena que "si el aporte es de cosas determinadas
solo por su género y cantidad, la obligación del aporte se regirá por las reglas del código civil sobre
las obligaciones de género", de manera que el CoCo sin necesidad de transcribir lo que respecto
a obligaciones de género señala el código civil simplemente nos remite a él para hallar esas normas
civiles y consiguientemente tendremos que situarnos en los artículos 1565 a 1.567 del C.C.
91
Las disposiciones del código de comercio, que invocan las del código civil se llaman normas en
blanco. En estos casos se dice que la norma general o común se convierte en norma especial, es
decir, que los artículos del código civil se pueden considerar como si fueran ley comercial. Es como
si estuvieran reproducidas o incorporadas en el CoCo y por lo tanto se aplican preferentemente o
principalmente como si fueran ley comercial.
Otro ejemplo lo encontramos en el artículo 900 del CoCo inciso primero "será anulable el negocio
jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error,
fuerza o dolo, conforme al código civil".
Y tal vez el más importante de los artículos del CoCo que hacen remisión al C.C. y cuya aplicación
es amplísima es el artículo 822 que expresa "los principios que gobiernan la formación de los actos
y contratos y las obligaciones del derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse,
anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios Jurídicos mercantiles, a
menos que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regirán por las reglas
establecidas en el código general del proceso, salvo las reglas especiales establecidas en la ley".
El código civil reglamenta la formación de los contratos en los Arts. 1502 a 1526 los efectos de
estos en los arts., 1602 a 1617, su interpretación 1618 a 1624, los modos de extinguirse los arts.
1625 a 1739, la nulidad en los arts. 1740 a 1756 y de las pruebas habla el C.G.P, en el art 179.
APLICACIÓN DIRECTA.
La aplicación directa de la ley civil se produce cuando el legislador mercantil expresa, y sin duda
alguna, remite a una norma civil especificada y determinada, para regular un asunto comercial, y
por lo tanto se dispone en los siguientes artículos del Código de Comercio, entre otros:
1. Artículo 12, que remite al Código Civil con respecto a la capacidad general de las personas;
2. Artículo 127, el cual invoca al código civil con relación a los aportes en sociedades mercantiles,
cuando estos consisten en obligaciones de género;
3. Artículo 138, el cual regula el aporte de industria o trabajo, bajo las obligaciones de hacer,
conforme al régimen civil;
4. Artículo 322, precepto que remitía al capítulo de las sociedades colectivas de carácter civil que
regulaba el estatuto mercantil, (derogadas por la ley 222 del 95, salvo lo que indica en adelante),
en el evento de la renuncia o retiro de los socios colectivos, cuando quiera que esta fuera
intempestiva o de mala fe. Es de advertir que el llamado expreso al régimen civil, le otorga
supervivencia a los artículos 2098 y 2099 del C.C. que regulan la renuncia y el retiro de los socios
colectivos, pese a la derogatoria efectuada por la ley 222, puesto que tales preceptos ya formaban
parte del régimen mercantil.
92
5. artículo 900, norma que remite el régimen civil, para todo lo relativo a los vicios del
consentimiento por error, vicio o dolo;
6. Artículo 1223, el cual remite al derecho real del usufructo, naturalmente regulado en el Código
Civil, para complementar la regulación de la anticresis;
7. Artículos 1282, precepto que invoca expresamente el artículo 2199 del Código Civil, con respecto
a la revocación del mandato;
(…)
Con respecto a la teoría que predica la aplicación principal y directa de las normas civiles en las
materias mercantiles, con base en el artículo 822 en estudio, la jurisprudencia nacional ha
expresado:
“Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulación de
la ley civil, la aplicación de esta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera
denominarse mercantilización de la norma civil, ya que se da una integración o reenvió material de
las normas”.128
“El artículo 822 del Código de Comercio reprodujo con algunas modificaciones el texto antiguo
artículo 182 del código de 1.887, para establecer que <Los principios que gobiernan la formación
de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modos de
extinguirse, anularse o rescindirse serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos
mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa>.”129
“Si se quiere hacer una síntesis del principio sentado en el artículo 822 del Código de Comercio,
podría precisarse que todas las normas del libro cuarto del código civil relativas a las obligaciones
y contratos en general, se aplican a las obligaciones y negocios jurídicos comerciales, salvo la regla
comercial establezca algo contrario o distinto a lo que en punto a aquellas concretas y precisas
materias disponga la ley civil.”130
128 GIL ECHEVERRY Jorge Hernán, APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL A LOS
ASUNTOS DE COMERCIO Y EL PRINCIPIO DE LA CONSENSUALIDAD-colección
profesores N° 55 – 1 edición, editorial Ibáñez, Bogotá 2012, Pontificia Universidad
JAVERIANApágina, 100 y 102.

JAVERIANA., página 102.

JAVERIANA Pagina102.
93
“C. Normas de legislación civil. A veces las normas mercantiles invocan expresamente la aplicación
de preceptos civiles. Cuando así ocurre, las disposiciones civiles invocadas tienen aplicación
principal y no subsidiaria.
Ejemplos:
1) El artículo 127 del Código de Comercio dispone que si el aporte a una sociedad es de cosas
determinadas por su género y cantidad, la obligación del aportan de se regirá por las reglas del
Código Civil.
2) El primer inciso del artículo 822 del Código de Comercio ordena: <Los principios que
gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y
negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa>.
3) El artículo 900 del Código de Comercio sienta este principio: <Sera anulable el negocio
jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error,
fuerza o dolo, conforme al Código Civil>.”131
“Leyes civiles invocadas expresamente. En unos pocos casos el Código de Comercio se abstiene
deliberadamente de regular ciertos aspectos de la materia mercantil y llama en su auxilio a las
disposiciones civiles.
Cuando así ocurre, estas normas civiles expresamente invocadas tienen la misma autoridad de la
ley mercantil, pero sin dejar de ser civiles, las toma en préstamo al Código Civil y esto sucede, en
nuestro ordenamiento mercantil, en dos casos: En materia de capacidad y en materia de
obligaciones y contratos. La doctrina considera que esas normas tienen igual jerarquía que la
norma mercantil que las invoca (imperativa, dispositiva o supletiva). Pero en todo caso, queda
subordinada a la norma comercial y no puede contradecirla”.132
“De suerte que, aun en aquellos eventos de invocación directa que hace el Código de Comercio a
la legislación y preceptos civiles en asuntos mercantiles, no convierte a la norma invocada, en
mercantil; solamente la iguala, la pone al mismo nivel de la comercial, pero con aplicación
específica para un asunto determinado, caso único en el cual el régimen civil termina desplazando
a cualquier otra norma mercantil.
JAVERIANA página 103.
132 GIL ECHEVERRY Jorge Hernán,APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL A LOS

JAVERIANA, página 103, 104.
94
1. El Derecho Civil no es fuente del derecho mercantil, porque el Derecho Civil es ya ley en sí
mismo y por tanto no sirve para crear un nuevo derecho, sino que es un derecho ya formado y
promulgado”.133
NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL NO EXPRESAMENTE INVOCADAS POR EL CÓDIGO DE

COMERCIO.
Existen ocasiones que puede aplicarse la ley civil sin que el código de comercio haya hecho
remisión a ellas en forma expresa. Es el caso contrario al anterior. Aquí la ley civil no pierde su
generalidad, sigue siendo de derecho común y su aplicación será subsidiaria vale decir, por vacío
de las fuentes comerciales o mercantiles.
Más concretamente, solo se aplicarán las normas del código civil no invocadas expresamente por
el código de comercio cuando falte norma mercantil aplicable directamente o por analogía y
cuando además, falte también la costumbre mercantil. Es decir, primero se agotan las fuentes
estrictamente mercantiles, la ley comercial, la ley comercial que puede aplicarse por analogía, la
costumbre comercial, luego y solo a falta de ellos puede aplicarse la ley civil, las normas del código
civil.
Por lo anterior es que se critica la ubicación del artículo 2 del CoCo. Se dice que debió quedar
situado después de la costumbre a que hace referencia el artículo 3. Pero esa mala ubicación no
quiere decir que debe aplicarse la ley civil antes que la costumbre mercantil, porque primero hay
que agotar las fuentes principales del derecho comercial.
“Es de resaltar que el “desorden”, la falta de coherencia y la duda, surgió, principalmente, al

haberse cambiado la ubicación del ahora artículo segundo, pues bajo el esquema original y que
correspondía al artículo decimo del proyecto, no quedaba ninguna duda con respecto a que la ley
civil era meramente residual y tenía su campo de aplicación, agotadas todas las fuentes formales
del derecho mercantil, incluida la costumbre y la analogía, así como los tratados ratificados:
(…) Pero la evidencia es que en rigor científico y técnico, la ley civil se aplica de modo subsidiario,
es decir, a falta de reglas emanadas de cualquiera de las diversas fuentes del derecho mercantil.
”134
“El Código de Comercio consagra tres niveles de aplicación de la ley civil a los contratos y
obligaciones mercantiles, a saber:
1. Aplicación directa,
2. Aplicación subsidiaria,
JAVERIANA, página 105.

JAVERIANA página 34
95
3. Aplicación residual”135
EJEMPLOS DE INVOCACIÓN DIRECTA DE NORMAS CIVILES.
1) “El primer inciso del artículo 12 del Código dispone: “ Toda persona que según las
leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el
comercio; las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhábiles
para ejecutar actos comerciales;
2) Según el artículo 127 Ibídem, cuando el aporte de un socio consiste en cosas

determinadas solo por su género y cantidad, la obligación del aportante se regirá por
las reglas del Código Civil ;
3) Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el

que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil;
4) El primer inciso del artículo 1223 manda aplicar a la anticresis las normas relativas al
derecho real de usufructo, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza de
aquella, El articulo 1282 admite que la revocación del mandato producirá efectos a
partir del momento en que el mandatario tenga conocimiento de ella, sin perjuicio de
lo dispuesto en el 2199 del código civil.”136
APLICACIÓN SUBSIDIARIA.
“De manera reiterativa, casi unánime, la jurisprudencia y doctrina nacional han venido predicando
que la norma transcrita contiene una remisión " directa” a las leyes civiles”.
“Con respecto a la subsidiaridad de la Ley Civil, está previsto que la invocación a dicho estatuto y
su aplicación, solo es pertinente cuando la ley mercantil no dispone otra cosa”.137
“Cuando sobre una misma cuestión del contrato se establezcan soluciones diferentes u opuestas
en los códigos civil y de comercio, deberá atenderse en forma exclusiva a aquella solución que se


96
derive del régimen normativo aplicable a un contrato, dependiendo de su naturaleza civil o
comercial”.138
APLICACIÓN SUBSIDIARIA DE DISPOSICIONES CIVILES.
“En la exposición de motivos se lee:
“Agotadas las reglas anteriores, opera el derecho civil o común, como derecho de todas las
relaciones de carácter privado que no son objeto de regulación especiales; las disposiciones civiles
son, pues, las ultimas que se aplican a los asuntos de comercio, no como reglas de derecho
comercial propiamente, sino como reglas de derecho común. Las únicas disposiciones del Código
Civil que se aplican en el mismo orden que corresponde a las disposiciones de la ley comercia son
las que este invoca expresamente (…)”
“los artículos 1° a 9°. Del código de Comercio, consagran las fuentes formales del derecho
mercantil colombiano, estableciendo una jerarquía en el orden de aplicación. Sin embargo, cuando
es las misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulación de la ley civil, la
aplicación de esta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera denominarse
mercantilización de la norma civil, ya que se da una integración o reenvió material de normas”.”139
APLICACIÓN RESIDUAL.
“En otras palabras, el derecho común – entendido por tal el condensado en las leyes civiles- rige
las relaciones mercantiles, siempre y cuando falten reglas provenientes de las dos fuentes formales
por excelencia de derecho mercantil” (…) En síntesis, solo en ausencia de costumbre mercantil,
operan de modo subsidiario las normas civiles no invocadas expresamente. Y cuando así ocurra,
la función de estas consiste en colmar el vacío de las fuentes de Derecho Mercantil”.140
“Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones jurídicas de este linaje
se rigen prioritariamente por la ley mercantil (…) En síntesis, pues, de conformidad con lo dispuesto
en el art. 822 de C. Co. A la obligaciones y negocios jurídicos mercantiles se aplican <los principios
que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse>, salvo que la ley expresamente lo
impida o lo mande de otro modo; y por consiguiente es solo en el caso de que sobre tales aspectos
JAVERIANA,página 108.


97
no haya regulación en los dos ordenamientos en cuestión que se ha de acudir primero a la analogía
de las normas comerciales allí sí según la directriz que traza el artículo 1º”.141
“Lo que ocurre en estos casos es que no procede la analogía mercantil dado que la legislación civil
expresa y pertinente se aplica por remisión de la ley comercial de tal suerte que al apelar al derecho
común por mandato de la ley comercial se aplica esta, en consecuencia, no es menester acudir a
la analogía”.
(…) Se insiste, de cualquier forma, la aplicación es residual y no por analogía, como

equivocadamente suele calificarse. De manera que aquí tampoco se rompe el principio general
que enseña que la analogía solamente se predica con respecto a normas generales y nunca
referida a preceptos especiales, puesto que no se trata de una aplicación analógica, sino residual
(CSJ sala civil, sentencias de octubre 3 de 2003 y diciembre 1º de 2008)”142.
“Lo que trae como consecuencia que su aplicación a la relación comercial de que se trate, sea
directa, no subsidiaria o sucedánea, como ocurre con la invocación que de la ley civil hace al
artículo 2º del Código de Comercio”143.
“Surge, entonces, un primer dilema de suma importancia: la remisión que hace el artículo 822 se
refiere a los principios, a las normas de derecho civil en general, o por el contrario, hace alusión al
ancho mundo que integra la noción de “Derecho” privado.
(…) claro que la ley mercantil, (cualquiera q ella sea), tiene prelación sobre los principios de
derecho civil.
De entrada y sin discusión alguna, se afirma que la ley consiste en la expresión normativa o de
declaración de voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Política,
es decir corresponde a aquel texto legal expedido por el legislador (Art. 4º C.C). En cambio, el
denominado Derecho Civil abarca un campo mucho más amplio pues se refiere a las reglas de
derecho o sistemas de derecho común que queda integrado, tanto por la ley, como por los
principios generales y los precedentes jurisprudenciales reiterados.
JAVERIANApágina 111.


JAVERIANA Pagina113.
98
El debate sobre la Lex Mercantoria no se refiere fundamentalmente a su propia existencia ni a la
de los principios y reglas que la componen, ajenos a las leyes nacionales y a los tratados
internacionales, sino a la existencia de un verdadero sistema jurídico capaz de desplazar
totalmente dichas leyes y tratados en cuanto a la normatividad (…) La realidad es que la lex
mercatoria ha logrado ser considerada como un verdadero sistema jurídico en el escenario de su
aplicación en el arbitrario sistema jurídico, pues carece de normas sobre capacidad y estado civil,
por ejemplo, y además, está subordinada al orden público en derecho internacional privado, para
efectos del exequátur”144.
“Al efecto, la misma jurisprudencia ha resaltado la diferencia entre “principio” y “norma”: (…) Una
de las maneras de distinguir las reglas de los principios es que los métodos tradicionales de
interpretación solo se aplican a las reglas y no a los principios”.
Las reglas ordenan, prohíben o permiten; los principios proporcionan criterios para una toma de
posición ante situaciones concretas que a priori parecen indeterminadas...
(…)Según se observa, los principios jurídicos son un acumulado de saber práctico, que sirve de
guía a las acciones humanas. En su estructura lingüística son enunciados normativos prescriptivos
del deber ser deontológicos.
(…) a la larga, la vaguedad de los principios, su indeterminación y la ausencia de un supuesto de

hecho concreto, otorga al lector un mayor margen en la tarea de adscribir significado o desentrañar
su alcance, sin perjuicio de que se acuda a ejercicios de ponderación cuando son varios los que
están en pugna para su aplicación al caso”145.
“La discusión se genera porque al tenor literal del articulo 822 C. Co., el desplazamiento de las
fuentes del derecho comercial no ocurrirá por virtud de una norma (ley), sino como consecuencia
de un “principio”, criterio abstracto y general que en todo caso, usualmente no corresponde a una
ley”146.
“Sobre la validez formal de las reglas y de los principios, conviene decir que como los principios no
son promulgados por ninguna autoridad concreta, carecen de fuente legitimadora, lo que lleva a
JAVERIANA, página 115 y 116

JAVERIANA, página 117 y 118.

99
que no sea posible predicar de ellos validez formal, en el sentido de haber sido establecidos de
conformidad con algunas reglas de producción o de reconocimiento.
(...) una metódica distinción entre derecho y ley escrita. La ley escrita es apenas una de las fuentes
formales del derecho, la más importante desde luego, pero no la única.
El derecho en general, es un sistema compuesto no de casos empíricos sino integrados por

verdaderas instituciones y principios generales.
(…) las reglas generales de derecho, hacen parte del ordenamiento jurídico, y así lo consagran
disposiciones varias, dentro de las cuales cabe mencionar el artículo 8º de la ley 153 de 1887 y el
32 del código civil”.147
“(…) De cualquier forma, por disposición constitucional, se debe diferenciar entre “ley” y “principio
general del derecho”. En efecto, el artículo 230 de la Carta expresa que los jueces solo están
sometidos al imperio de la ley, y que los principios generales del derecho son criterios auxiliares,
es decir sirven para interpretar y modular las normas con respecto al caso debatido como ocurre
con la equidad, pero no tiene el mismo efecto y alcance de la ley”148
“De suerte que, si se aplican los principios generales del derecho en asuntos de comercio, como
un equivalente de la ley civil, se podría concluir, entonces, que por virtud del artículo 822, el derecho
común desplaza a las previsiones o estipulaciones contractuales que o tengan como fuente, una
norma supletiva mercantil específica y determinada, a la analogía mercantil y a la costumbre,
institutos que si bien corresponden a fuentes del derecho, pero que no equivalen a una ley.
De cualquier forma y dejando de lado la tesis anterior, lo máximo que podría aceptarse es que el
artículo 822 establece el desplazamiento de las fuentes secundarias del derecho comercial, por
parte del derecho civil, pero de ninguna forma desplaza a las normas mercantiles, con lo cual se
refuerza el principio que enseña que una ley solamente se desplaza por otra ley”149.
“Los principios generales del derecho, constituyen prenotados, reglas o directrices primarias,
universales, abstractas e irradiantes de todo el sistema jurídico, y por consiguiente, de la actividad
de los jueces en su función prístina de administrar justicia”150.
JAVERIANA 121.



100
“Nótese que los principios, como criterios auxiliares, sirven para integrar, interpretar o adaptar la
ley, y solamente “crean” el derecho a falta de ley aplicable”.151
“No obstante, es posible advertir en el ordenamiento la existencia de ciertas normas, comúnmente

llamadas principios, que se caracterizan por un alto grado de abstracción, o porque no evidencian
de manera explícita un supuesto factico o lo presentan de manera fragmentaria, de modo que no
es posible determinar con antelación los casos en los que serán aplicados razón por la cual suelen
calificarse de normas abiertas, para distinguirlas de las reglas legales llamadas cerradas, en las
que sí es posible fijar escrupulosamente los supuestos de hecho de su aplicación (…) En todo caso
unos y otros tienen un significado lingüístico autoevidente, en virtud del cual su genuino sentido y
alcance no puede ser esclarecido a partir del significado de las palabras.”152
“(…) ello implica en consecuencia que en las materias en las que alude el citado Art. 822 del C.
Co. Y cuando no haya precepto comercial aplicable a un caso determinado deba acudirse a lo
que disponga el derecho civil antes que a las soluciones comerciales análogas o semejantes, salvo,
claro está <que la ley establezca otra cosa>”153
“(…) Todo orden jurídico está integrado por ciertos principios generales, muchos de ellos no
enunciados concretamente por el código civil, pero de los cuales, sin duda, se han hecho
aplicaciones concretas en casos singulares.”154
“Sin duda, al hablarse de principios generales del derecho, se hace referencia a las reglas
generales del derecho civil, muchas de las cuales fueron repetidas en el régimen mercantil, pero a
nivel normativo. (…) Entonces, una primera interpretación que podría hacerse del artículo 822 es
que efectivamente el precepto se refiere a los tradicionales principios del derecho civil, algunos de



JAVERIANA, página 125 Y 126.


101
los cuales ya fueron “mercantilizados” por ley expresa, por lo que resulta inútil su remisión al
sistema civilista, y otros, simplemente se infieren del ordenamiento común.”
“Principios: el artículo 822 se refiere a los <principios> del derecho civil (…) Mencionamos entre
muchos otros los siguientes:
Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que solo miren el interés individual
del renunciante y que no esté prohibida su renuncia (C.C art 15).
– No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están
interesados el orden público y las buenas costumbres.
– Las obligaciones se garantizan con el patrimonio del deudor, que es prenda general de los
acreedores.
– El contrato es ley para las partes.
– Los contratos deben ejecutarse de buena fe.
– Como regla general, el contrato no puede perjudicar ni beneficiar a nadie distinto de las
partes que lo hayan celebrado.
– Las partes en un contrato deben proceder a cumplir sus obligaciones de manera diligente.
– Quien cause un d año a otro por culpa o dolo debe indemnizar perjuicios.
– Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado
el mismo.
– El error de derecho no vicia el consentimiento.
– Los derechos patrimoniales son en principio trasmisibles, renunciables, prescriptibles y

transigibles.
– Nadie puede trasmitir más derechos de los que tiene”.155
“Delanteramente hay que advertir que en materia mercantil el principio de la autonomía de la

voluntad está expresamente consignado en el artículo 4º Co.Co. Precepto que regula lo relativo a
las estipulaciones contractuales; en tal norma se pone como límite al común acuerdo de las partes,
el que estos pactos sean válidos, es decir, que no se genere ninguna de las causales de nulidad
155GIL ECHEVERRY Jorge Hernán, APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL A LOS

JAVERIANA página 129 Y 130.
102
expresamente previstas en el Código de Comercio. Por el contrario, el derecho común se sostiene
que el límite a la autonomía de la voluntad está dado por el orden público y las buenas costumbres,
pues según el artículo 16 C.C “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya
observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres”.156
“En asuntos de comercio, el principio de la autonomía de la voluntad solo encuentra su límite en

las denominadas normas imperativas o de orden público, – que no es lo mismo que hablar del
orden público en general y las buenas costumbres – tal como se expresó en la sentencia de la sala
civil de la Corte Suprema, de 24 de febrero de 1974 y 29 de agosto de 1980. Claro está que en la
doctrina también se ha dicho lo contrario.”157
“Debe señalarse que los criterios para la determinación del abuso del derecho en un caso concreto
no han sido definidos por la ley, pues de manera escueta ella se limita a pregonar que <El que
abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause>.”158
“(…) su ejercicio puede resultar abusivo, lo que determinara una indemnización de perjuicios, pero
nunca la declaratoria de la nulidad absoluta de la cláusula contractual, que reitere lo previsto en el
artículo 198 CoCo.”159
“ahora bien, si igualmente nos referimos a los efectos de los actos y contratos, es lo cierto que las
sanciones mercantiles conocidas como ineficacia, (artículo 897 CoCo), e inoponibilidad, (artículo
901 CoCo), no se encuentran reguladas en el Código Civil.”160




103
“Ciertamente, lo relativo a la figura especifica de la inexistencia de los actos o contratos, se
encuentra regulado en forma positiva en materia mercantil (artículo 898 CoCo), que no en el Código
Civil, como así lo tiene decantado la corte…
La inexistencia es una sanción de los negocios jurídicos introducida por el Código de Comercio en
el inciso 2do del artículo 898. De acuerdo con dicha normativa, habrá lugar a decretar la
inexistencia de un negocio jurídico única y exclusivamente cuando (i) aquel carezca de
solemnidades ab sustantiam actus que la ley exige para su perfeccionamiento; (ii) no haya objeto,
consentimiento o causa; o (iii) el acuerdo bajo examen falte a cualquiera de los elementos
esenciales específicos del correspondiente acto o contrato”161
“Es importante reiterar que a diferencia en lo consagrado en derecho civil, en materia mercantil, no
existe ninguna duda que la inexistencia es la sanción atinente a aquellos contratos que por omisión
de sus formalidades o solemnidades sustanciales, o de sus requisitos esenciales, no alcanzaron a
formarse, es decir, a nacer a la vida jurídica, según lo expresado en el artículo 898 Co.Co. En
materia de derecho común se ha considerado que la omisión de formalidades, por el contrario,
genera nulidad absoluta:
A su turno el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 establece varias formalidades indispensables para
el perfeccionamiento de la promesa de celebrar un contrato, entre otros, que conste por escrito, lo
que la hace solemne. De esta suerte, cuando se omita el requisito que acaba de indicarse, como
ocurrió en el caso sub-judice, la promesa adolece la nulidad absoluta…
(…)Cuando hay contrato solemne, ha dicho la corte, la formalidad se exige so pena de nulidad, o
sea que imperativamente la impone la ley y la voluntad por si sola resulta impotente para hacer
nacer un acto válido.”162
“A propósito de la inexistencia, tal figura consagra una solución que ni por semejas, se podría
predicar en el derecho común. En efecto, el artículo 898 Co.Co. Inciso primero, dispone que la
ratificación del acto inexistente, cumpliendo la solemnidad omitida, perfeccionara el acto
inexistente, en la fecha en que se cumpla con formalidad faltante, todo lo anterior “…sin perjuicio
de terceros de buena fe exenta de culpa”. Esto quiere significar que para los terceros de buena fe
exenta de culpa, la ratificación si podrá tener efectos retroactivos, y en este punto es que resulta
bastante novedosa y apropiada la norma comercial en comento.”163

JAVERIANA página 151 y 152.

104
“Por esta razón afirmamos en que el recto entendimiento del Art. 822 Co.Co., ha de ser aquel en
que las normas de carácter general contenidas en el código civil o leyes complementarias, y que
se refieran a los temas mencionados, son principios y serán aplicables a las obligaciones y
contratos mercantiles, salvo que el legislador mercantil, mediante norma de tipo general especial,
incluso si fueren supletivas, disponga otra cosa, pues no tiene ningún sentido que el legislador
haya establecido, de manera normada, diferentes principios del derecho mercantil, para concluir
que cuando exista contradicción entre un principio comercial, establecido mediante norma general,
frente a un principio del derecho civil, se le de preferencia a este último, bajo el amparo del artículo
822 Co.Co., precepto que es de carácter especial y por lo tanto, de interpretación restrictiva.”164
“Si bien, el código de Comercio solo se ocupa de las arras de retracto, nada impide que las parte
convengan las arras confirmatorias o las penales, por ejemplo, cuyo pacto será obligatorio por
virtud de lo previsto en el artículo 4º del CoCo., y no como consecuencias de la aplicación del
artículo 822 CoCo.”165
“(…) Así por ejemplo, el artículo 1946 C.C regula la lesión enorme en el contrato de compraventa
y sin embargo, dicho texto de carácter especial, se ha venido aplicando y extendiendo a las
compraventas mercantiles.”166
“En resumen, si hay un principio general y normativo en el Código de Comercio que regule el
asunto, en materia de actos, obligaciones y contratos, este se aplicara, pese a lo que se disponga
en derecho civil; por el contrario, ante el vacío legal, se acudirá al régimen civil.”167





105
“Incorporación del derecho civil al ordenamiento comercial. Las normas civiles sobre obligaciones
y contratos se incorporan a la normativa mercantil, es decir, se comercializan.”168
“Sea lo primero reiterar que el artículo 822 no hace un llamado o invocación a las leyes o normas
de carácter civil, sino a los principios generales del derecho civil, por lo que específicamente no
regula el enfrentamiento entre un precepto civil especial y una norma mercantil del tipo de las
generales o especiales. Por el contrario, la parte final del inciso primero del artículo 822 si hace
mención expresa y remite a la ley mercantil, sin distinción alguna, resultando evidente que el
legislador si tuvo muy presente la distinción entre principio general y ley.”169
“Convengo en que es posible y más conveniente, interpretar ampliamente el artículo 822 CoCo.,
bajo el entendido de que al amparo de lo que se entiende por “principio”, cabe la aplicación de
normas generales previstas en el Código Civil. Es decir, aquellos preceptos que son aplicables a
la generalidad de los contratos y que por virtud de dicha generalidad, bien pueden asimilarse a
principios.”170
“(…) porque, según lo ordenado en el artículo 2º del Código de Comercio, la totalidad de las normas
civiles tienen el carácter de fuente formal secundaria y general, en todo lo relacionado con los
comerciantes y con los asuntos mercantiles, sin necesidad de llamamiento expreso, de modo que
a ellos puede y debe acudirse cuando no haya sido posible encontrar la solución del caso en las
fuentes de contenido estrictamente comercial, constituidas por la ley, el contrato y la costumbre
mercantiles.”171
“De manera que la ley civil especial, solamente será aplicable a los asuntos mercantiles de forma
privilegiada, cuando el legislador comercial expresamente haga un llamado a dicho precepto
especial, para solucionar un asunto específico y determinado, o finalmente, de manera residual,



106
pero una vez recorrido el sendero de la analogía, la costumbre mercantil y los principios generales
del derecho comercial, sin que el asunto haya podido ser solucionado satisfactoriamente.”172
“(…) Por el contrario, el camino correcto es dirigirse al Código de Comercio y demás normas
complementarias y cuando no exista norma de carácter general o especial que solucione el asunto,
subsidiariamente se acudirá al régimen común relativo a las obligaciones y los contratos, si
tampoco fuere pertinente la costumbre.”173
“(…) En parecidos términos, el régimen común solamente presume el pago, en obligaciones

periódicas, con la prueba de tres recibos consecutivos (art. 1628 C.C.), al paso que el régimen
mercantil lo presume, pero con uno solo (artículo 897 CoCo.).
De manera que, existiendo preceptos de carácter general y regulados en la legislación mercantil,

estos se imponen a las normas especiales o generales contenidas en el Código Civil que traten
sobre el mismo asunto, tal como acontece con lo previsto en los artículos 1546 C.C. y 870 C. C.”174
“Hay evidencia histórica en el sentido de que sin mayor análisis, desde la puesta en vigencia del
nuevo Código de Comercio (año 1972), tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria,
consideraron que el artículo 822 CoCo. Lo que hizo fue un llamado integral y directo de la totalidad
de las disposiciones civiles en materia de obligaciones y contratos, a los asuntos mercantiles.”175
“En lo que hace referencia a la improcedencia de la lesión enorme en negocios mercantiles,

observa la corte que, de un lado , la norma legal que la excluía (Art. 218 del derogado Código de
Comercio Terrestre), se encontraba inserta en este estatuto, entre aquellas destinadas a regular la
constitución, efectos y extinción de las obligaciones y contratos mercantiles, asuntos estos para los
cuales hoy rigen las normas pertinentes del C. Civil, por expresa disposición (Art. 822) del Código
de Comercio.”176
JAVERIANA, página 171 y 172.




107
“… Y posteriormente la corporación ha venido reiterando la viabilidad del pacto de arras no solo en
la promesa de contrato, sino también en otros tipos contractuales de naturaleza sinalagmática,
teniendo en cuenta, además, la previsión que con carácter general establece el Código de
Comercio de 1971.”177
“A voces del artículo 1546 del Código Civil, aplicable en el campo mercantil por lo dispuesto en el
artículo 822 del Código de Comercio, el incumplimiento contractual da lugar a la resolución del
contrato – terminación, en contratos de tracto sucesivo- o a exigir su cumplimiento forzado, en
ambos casos con indemnización de perjuicios, los cuales corresponden al daño emergente y al
lucro cesante (C.C art. 1643), entendiéndose por el primero “la perdida” y por el segundo la
ganancia o provecho que deja de reportarse”178
“Otro tanto ocurre en materia de intereses, cuando se trata de negocios comerciales, y sin embargo,
se termina aplicando los intereses legales o civiles. “179
“Se distingue entre intereses remuneratorios, intereses moratorios.(…)Se entiende por intereses
remuneratorios, los devengados por un crédito de capital mientras que el deudor no se encuentre
obligado a restituirlo; intereses moratorios son los que el deudor que incumple en el pago debe
reconocer a titulo de indemnización de perjuicios, desde el momento en que se constituya en mora
de pagar a su acreedor”.180
“Apartándose de la filosofía que inspira el Código Civil sobre el postulado de que los intereses
atrasados no producen interés> (art. 1617), o sobre la prohibición de estipular intereses de
intereses> (art. 2235), establece la legislación comercial que los intereses pendientes no
producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo
posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trata de intereses debidos con un año
de anterioridad, por lo menos>.”181




180 MEDINAVERGARA Jairo, DERECHO COMERCIAL: PARTE GENERAL- 5º
edición, Editorial Temis S.A., Bogotá 2013, página 250


108
“(…) Como entender que la nulidad absoluta debe ser declarada oficiosamente o que esta se sanea
por prescripción; lo relativo a las restituciones mutuas (…) Entonces, los indeterminados supuestos
de orden público y buenas costumbres, no implican la nulidad de la relación contractual mercantil,
por no corresponder a ninguna de las causales taxativamente establecidas por el Código de
Comercio. “182
“La nulidad virtual, en derecho mercantil, no tiene aplicación, pues contradice frontalmente el
principio general de la conservación del negocio jurídico, e igualmente, aquel que enseña que las
sanciones no admiten aplicación analógica, como también lo ha sostenido nuestra
jurisprudencia.”183
“De hecho el artículo 1626 del Código Civil define el pago como <la prestación efectiva de lo que
se debe>”.184
“Sin embargo, en las relaciones mercantiles se predica que los títulos valores equivalen a dinero,
en todo contrato de compraventa (Art. 905); entonces, el vendedor no puede negarse a recibir el
cheque, pese a que la obligación sea en dinero en efectivo.”185
“La ley 1480 de 2011 o nuevo estatuto del consumidor. En efecto en su Artículo 4º dispone:
Art 4º – Carácter de las normas. Las disposiciones contenidas en esta ley son de orden público.
Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita”.186






109
“En efecto, el naciente derecho de consumo ya ha construido “toldo aparte”, demarcando su
territorio mediante normas de orden público, especiales y prevalentes frente al Régimen Común y
del Código de Comercio, como lo expresa el Artículo 4º en estudio, pero el punto más interesante
y motivo de relevancia, consiste en reiterar que ningún sentido práctico tiene la unificación del
derecho privado, conforme a los esquemas generalmente aceptados, debido a que en nuestro
globalizado mundo, sin temor a equivocaciones, puede afirmarse que más del 80% de los contratos
y obligaciones que surgen de la esfera cotidiana del ciudadano, constituyen relaciones de
consumo, negocios jurídicos que quedan regulados por el Estatuto del Consumidor y no por el
Régimen Civil y Comercial. Es así como el estatuto del consumidor regula la totalidad de derechos
y obligaciones surgidas entre proveedores y consumidores, así como los correspondientes juicios
de responsabilidad, incluso cuando el consumidor sea una sociedad mercantil, no importa su
tamaño.”187
“Ahora bien, retomando el Artículo 4º, vemos que las fuentes de derecho, regulativas del derecho
de consumo, se consignan en la siguiente orden y prelaciones:
1. El estatuto del consumidor y demás normas complementarias.

2. Las reglas del Código de Comercio.
3. Las reglas del Código Civil.”188
“En otras palabras, los principios y reglas relativos a las obligaciones y contratos previstos en el
Código Civil, no se abren camino por la remisión subsidiaria prevista en el Artículo 822 del CoCo
sino después de ajustar todas las “reglas” previstas en el Código de Comercio…
Sentada la premisa anterior, hay que anotar que el régimen de consumo establece unos principios
generales muy diferentes a los consignados en el Régimen Mercantil y la legislación civil, a
saber.”189
“Los productos o servicios ofrecidos al consumidor deberán cumplir con las condiciones propias e
inherentes al producto o servicio general, así como con las condiciones y atributos indicados en la
información que se suministre al respeto.

189 GIL ECHEVERRY Jorge Hernán. APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL A LOS

110
(…) Es así como las condiciones ordinaria y habituales, se pueden deducir de la comercialización
de productos similares o semejantes y su prueba resulta enteramente libre y no limitada, como se
predispone en el Código de Comercio y el código general del proceso, con respecto a la
costumbre.”190
“Todo bien o servicio que se ofrezca al consumidor, igualmente queda amparado por una garantía
real, la cual opera de manera automática y directa, por disposición de la ley. (No se trata de una
garantía implícita, de conformidad con el anterior estatuto del consumidor). El termino de duración
de la garantía, se determina en diferentes niveles, a saber:
a. El dispuesto en la ley.
b. A falta del anterior, el consagrado en el reglamento oficial.
c. No pudiendo aplicar ninguno de los dos parámetros anteriores, el anuncio por el producto
o proveedor.
d. A falta de las anteriores formulas, el término será de 1 año, para productos nuevos.
En todo caso, en materia de inmuebles, el termino será de 10 años por estabilidad de la

construcción y de 1 año para los acabados.”191
“Responde ante el consumidor por la calidad, idoneidad y garantía real, de manera solidaria, tanto
el vendedor o proveedor, como el productor o fabricante, aunque estos últimos no sean parte en el
contrato de compraventa o de servicios. No es una simple presunción de solidaridad sino una
solidaridad plena.”192
“(…) Pues dicho precepto parte del supuesto de que solo las clausulas predispuestas, cuando sean
ambiguas, y dicha ambigüedad provenga de la falta de explicación por parte del predisponente, se
interpretaran a favor del adherente.
Por el contrario, el Artículo 34 tiene en cuenta, simplemente, que se trate de condiciones generales
de la contratación (C.G.C), para que estas deban interpretarse a favor del consumidor. Añade,

JAVERIANA página 222 y 223.

111
igualmente, que si se presenta duda o contradicción entre unas cláusulas, se aplicara aquella que
resulte más favorable al consumidor.”193
“Como principio general, no se permite la modificación unilateral del contrato por parte del productor
o proveedor, como tampoco la limitación de sus responsabilidades, salvo las expresiones que
determine la misma ley del consumidor”194
“En el Articulo 45 numeral 31, se prohíbe la inclusión de la denominada clausula aceleratoria en

los contratos que impliquen adquisición de bienes o servicios, mediante el otorgamiento de créditos
o financiación.
En todo contrato de adquisición de bienes o servicios por sistemas de financiación, tiempo

compartido o ventas por métodos no tradicionales, el consumidor tiene derecho a retractarse del
negocio, dentro de los 5 días hábiles siguientes, contados a partir de la entrega del bien o de la
celebración del contrato de prestación de servicios, derecho no previsto en el régimen común, salvo
que así se pacte expresamente.”195
ESTIPULACIONES CONTRACTUALES:
“La voluntad de los contratantes se concreta en clausulas, a las cuales se les reconoce valor
primario frente a disposiciones legales supletorias y a las costumbres mercantiles. Pero cuando la
ley dota de eficacia a una manifestación de voluntad no crea precepto alguno sino simplemente
integra o complementa el contenido de los que autorizan y confieren validez a esa declaración”196
Dentro del concepto general de la ley fuente formal del derecho comercial también debemos ubicar
las estipulaciones contractuales.
CoCo art. 4 "las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas
legales Supletivas y a las costumbres mercantiles".



112
Para que las estipulaciones sean válidamente celebradas se requieren que no contraríen una
norma imperativa o una norma dispositiva de aplicación por vía principal. Tampoco pueden
contrariar normas del código civil expresamente invocadas por el código de comercio. De
consiguiente, las estipulaciones contractuales quedan sujetas a que no violen ninguna de tales
normas.
Las estipulaciones contractuales pueden contrariar y se aplican de preferencia las normas

supletorias o normas dispositivas por vía supletoria o subsidiarías, a la costumbre mercantil y a las
disposiciones del código civil no invocadas expresamente por el código de comercio.
Por los anteriores efectos nos apoyamos en el Art. 1602 C.C Que establece “todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado si no por su
consentimiento mutuo o por causas legales”
Dicha norma civil retoma lo del artículo 4 del CoCo y tiene como característica sui generis las
siguientes: La estipulación contractual es una norma dictada por los propios contratantes no por
el estado. La estipulación contractual como norma se aplica restringidamente a los contratantes,
exclusivamente a ellos, -a nadie más que a ellos-. Tiene vigencia limitada.
TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR COLOMBIA
“Las etapas de la formación y subsiguiente generación de efectos de un tratado, son:

1) Negociación, redacción y firma, sujeta a las reglas del derecho internacional y que se llevan a
cabo por vía diplomática. 2) Aprobación, subordinada al derecho público interno y corresponde al
Congreso de la Republica; 3) revisión de constitucionalidad por la corte constitucional. 4)
ratificación, acto del jefe del Estado que se efectúa después de la aprobación legislativa del tratado,
y 4) canje o depósito de los instrumentos de ratificación. El canje se realiza en tratados bilaterales;
el depósito en los multilaterales y se cumple ante un gobierno o un organismo internacional
designado en el tratado.”197
Dentro del concepto general de ley, fuente formal del derecho comercial, deben incluirse también
los tratados y convenios internacionales ratificados que versen sobre derecho comercial, “en la
parte en que ellos obligan a la república y contienen normas reguladoras de la vida mercantil
colombiana”.198
Se hace referencia a aquellos que han cumplido con los trámites previstos en la Constitución
política, La Ley y El Derecho Internacional como es:

edición 2008, editorial legis, Bogotá, página 116-117
198 MADRIÑAN DE LA TORRE Ramón Eduardo Y PRADA MARQUEZ Yolima,

página 48.
113
 La negociación y redacción
 La suscripción de los tratados
 Aprobación por parte del Congreso del Tratado o Convenio
 Revisión de la constitucionalidad por la Corte Constitucional
 Ratificación, labor que hace el Presidente de la Republica
 El canje o depósito de los instrumentos de ratificación. El canje opera en el tratado o
convenio bilateral, el depósito en los tratados o convenios multilaterales se cumple ante
un gobierno u organismo designado para el efecto en el mismo tratado o convenio
multilateral Ley 7 de 1944.
“Junto con los tratados internacionales, deben mencionarse las disposiciones de la Comunidad
Andina de Naciones (Acuerdo de Cartagena) pues, el derecho comunitario modifica el régimen
interno de los Estados miembros con aplicación preferente, puesto que suspende cualquier norma
interna contraria, siendo además de observancia inmediata ya que entra a regir sin necesidad de
ningún acto interno posterior, por lo que resulta aplicable desde el mismo momento en que la expide
el órgano legislativo competente que para el caso de la comunidad andina es la Comisión”. 199
“De esta suerte, aquellos tratados o convenciones internacionales que no han sido incorporados al
país mediante el sistema constitucional de la ratificación legislativa, la costumbre mercantil
internacional y la costumbre extranjera, elementos estos que, sumados a la doctrina de los
comentaristas foráneos, han constituido tradicionalmente importantes recursos interpretativos,
como manifestación especifica de la tendencia a la internacionalización del derecho comercial”200.
LA ANALOGIA:
Siendo esta la aplicación de la ley a casos no contemplados en la ley pero similares a los que en
ella si aparecen regulados. Art. 372 C. P. La analogía no es posible frente a normas de carácter
imperativo a menos que esta así lo autorice.
“La analogía no es por consiguiente, ni una fuente jurídica ni un método de interpretación. Es

simplemente una técnica que se utiliza para buscar una norma que regule un problema jurídico
similar al que se está resolviendo, para cuando a este no hay norma aplicable, procedimiento que
se funda en el principio según el cual donde existe una misma razón de hecho debe existir una
misma disposición de derecho. “201

página 49.
páginas 67.
ASUNTOS DE COMERCIO Y EL PRINCIPIO DE LA CONSENSUALIDAD - colección

114
LA TÉCNICA DE LA ANALOGÍA.
“Mediante esta técnica lógico-jurídica se colman vacíos legales. No es un método de hermenéutica

de la ley sino que ante una circunstancia no prevista por esta, se aplica la solución instituida para
una situación semejante. En otros términos, frente a dos supuestos similares, previsto uno y el otro
no, el intérprete encuentra la igualdad de tratamiento en razón de la analogía de los supuestos.
La ausencia de disposición se aplica las que rigen casos o materia semejantes.

Para que la aplicación analógica de una norma sea licita, requieren tres condiciones:
a) Que no exista disposición legal aplicable directamente ni por interpretación extensiva;
b) Que el caso sea sustancialmente semejante a otro regulado por alguna disposición
legal, y
c) Que la disciplina legal del caso previsto está determinada por aquellos elementos con
base en los cuales se pueda afirmar que este se asemeja sustancialmente al supuesto
sometido a resolución”202
4.2.8 LA COSTUMBRE:
La costumbre es la manifestación espontánea del derecho. La ley es la manifestación reflexiva del
derecho. La costumbre mercantil proviene de las prácticas y usos de los comerciantes, es
decir de la observación de una regla de conducta con supuesta convicción de su obligatoriedad.
Cuando nació el Derecho Comercial en la edad media sus normas eran eminentemente
consuetudinarias; es decir, regidas exclusivamente por la costumbre debido a una serie de
circunstancias de esa época vr.gr. Que el derecho era insuficiente para regular relaciones
comerciales; era un derecho formalista, no servía para los comerciantes, por razón de los cuales
estos decidieron crear sus propios estatutos, tomando como base la costumbre aplicable entre
ellos.
Posteriormente el estado recobró la facultad de legislar y aparecen las ordenanzas de Bilbao y las
ordenanzas de Luís XIV y los códigos. En este momento la costumbre pasó a un segundo plano,
pero sin perder su grado de eficacia. Primero se coloca la ley, la costumbre conserva su fecundidad
jurídica aunque sujeta a la ley.
profesores Nº 55 - 1ª edición , Editorial Ibáñez, Bogotá 2012, Pontificia Universidad

JAVERIANA, página 46

115
“El art 3º del Código de Comercio le reconoce su carácter de fuente formal, en la misma forma
como lo hace el artículo 13 de la ley 153 de 1887 para todo el campo del derecho privado”.203 Art.
3 del CoCo "La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley mercantil siempre que
no la contraríe manifiesta o tácitamente la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley, que
constituye derecho a falta de legislación positiva y que las costumbres mercantiles tendrán la
misma autoridad que la ley, siempre que no la contraríen manifiesta o tácitamente" 204 y que los
hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de
cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deben regularse por ella. En defecto de la
costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos
en el inciso anterior".
Lo anterior significa que la costumbre tiene fuerza para imponerse como ley en defecto de la ley
comercial escrita aplicable directamente o por analogía. Existe una subordinación total de la
costumbre a la ley comercial. La costumbre no puede por sí sola derogar la ley comercial.
“Esta segunda fuente formal es de rancio abolengo, pues el Derecho Mercantil fue desde sus
orígenes esencialmente consuetudinario.
(…) Sin embargo, solo se le reconoce la misma autoridad de la ley cuando no la contraria
manifiesta o tácitamente y siempre que los hechos que la estructura sean uniformes, públicos y
reiterados en el lugar donde han de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban
regularse por ella.” 205
“La costumbre ha sido definida por la doctrina más analizada como “el uso implantado en una
colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio”, y su conjunto, el llamado
derecho no escrito, no promulgado, tácito o consuetudinario , como “aquel que se ha introducido
por medio de la costumbre en la aplicación práctica de las mismas reglas reputadas jurídicamente
obligatorias”.
Estas definiciones coinciden en lo esencial con las que traen diversos tratadistas, ya que ellos
insisten en dos elementos que se deben estudiar detalladamente:

página 51.
204 [..]a) está prohibida la costumbre contra legen. Y hoy lo está, además, por el artículo
4° de la constitución, pues si hay que presumir que las leyes se ajustan a ella la
costumbre que contraria una ley, indirectamente contraria la constitución” (Corte
constitucional, Sala plena, set. C-224/94, 5 mayo de 1994). Ramón Eduardo Madriñan
de la Torre, Principios de Derecho Comercial, Bogotá, Edit. Temis, 2013, pág. 58.

116
i. En primer lugar, en la costumbre se manifiesta un aspecto material, objetivo, constituido por una
serie de actos realizados por los asociados en forma constante y con respecto a un cierto aspecto
de la vida social. Este elemento (…) debe conjugar ciertas cualidades, sin las cuales no podría
dársele el valor asignado, y que se concretan a su uniformidad, publicidad y reiteración en un
espacio de tiempo.
LA UNIFORMIDAD:(CoCo., art.3º) atiende a que las practicas que informan una determinada
costumbre sean iguales, en razón de un proceder idéntico frente a determinada situación, sin que
en su constante suceder se presenten omisiones o hechos contrarios y, lo que es más importante,
que se haya creado y mantenido sin protesta formal de aquellos que hubiesen tenido interés en
impugnarlo.
LA PUBLICIDAD: Como segunda calidad atiende a que las prácticas sean conocidas por el
conglomerado social o por el grupo en el cual se realizan y que va a ser sometido a los dictados
de la costumbre (…) ya que sería absurdo imponer a alguien una disposición clandestina.
Por último, las practicas constitutivas de la costumbre deber ser REITERADAS por un espacio de
tiempo (C. de Co., art. 3º) deben tener una tradición, es decir, no pueden ser transitorias u
ocasionales, pues a lo sumo podrían tenerse como usos contractuales para efectos de determinar
la voluntad de quienes los ejercieron en un momento dado. Ese lapso no ha sido fijado
exactamente, y para referirse a él la ley y la doctrina han empleado siempre expresiones generales:
costumbre inveterada, costumbre de larga duración, costumbre antigua, como decían los romanos.
Estas son en síntesis, las tres cualidades fundamentales que deben reunir los hechos sobre los
cuales se construye una costumbre (…) Sin embrago, no sobra señalar una cuarta, que se deduce
de la circunstancia de ser la costumbre fuente formal del derecho positivo, y que no por implícita
es menos importante:
LA GENERALIDAD (ley 153 de 1887, art. 13). Si las fuentes formales son los signos reveladores
de derecho, tomados en el sentido de conjunto de normas reguladoras de la conducta social, es
lógico que cada uno de esos signos particulares (costumbre, ley) manifieste una regla encaminada
a crear, modificar o extinguir situaciones generales, abstractas y permanentes, y no singulares,
concretas y transitorias (misión y efecto jurídico).
ii. El otro elemento de la costumbre, calificado como subjetivo, psicológico o formal, se manifiesta
en el sentimiento de ajustar una determinada conducta a la regla implícita en las prácticas porque
se entiende que procedimiento de acuerdo con ella se procede conforme a derecho. Este elemento
constituye una condición inmaterial y sicológica, cuyo reconocimiento es cuestión mucho más
delicada y sutil (…)”206

páginas 51,52,53.
117
“En resumen, la costumbre, al tenor del artículo 3º, pese a su enorme importancia en el desarrollo
del derecho mercantil se aplicara con posterioridad a la analogía mercantil, para no contrariar la
ley ni expresa ni tácitamente”.207
4.2.8.1 DEFINICION DE COSTUMBRE
Practica social o conducta social, uniforme, publica, reiterada y general (elemento objetivo) y que
existe en la comunidad la supuesta convicción de obligatoriedad (elemento subjetivo). Cuando la
práctica no es general sino particular y transitoria nos encontramos frente los usos mercantiles.
Que tratándose de costumbre locales y de costumbre generales o de costumbres nacionales rijan

en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones pactadas o hayan surgido las relaciones
que deben regularse por ellas.
“La palabra costumbre se ha utilizado en este capítulo para calificar una determinada fuente formal
del derecho, entendiendo por tal el medio, signo o forma de que se vale un precepto jurídico, una
regla general, abstracta y permanente, para imponerse al destinatario y consecuentemente con
esto se ha exigido a la costumbre, como medio particular de expresión del derecho objetivo que se
funde en prácticas generales públicas, reiteradas y tenidas por el conglomerado social en que se
realizan como jurídicamente obligatorias”208.
“la costumbre se diferencia de la ley como fuente formal de derecho en que mientras aquella es
una manifestación voluntaria y consistente, esta es una manifestación inconsistente e instintiva.
Surge entonces, no ya de una expresión o decisión de la voluntad estatal, en un momento dado,
sino de la actuación respectiva y habitual de los individuos en relación con un aspecto determinado.
Reconózcanse en la costumbre dos elementos: un elemento material y objetivo y otro psicológico

subjetivo. El primero, consiste en la práctica efectiva de una determinada conducta, en términos
que aquella resulte general, es decir, realizada por la inmensa mayoría de la gente y esa
permanente esto es, que la conducta se haya repetido por un largo periodo de tiempo
manifestándose siempre en forma idéntica y en el mismo sentido. El elemento psicológico o
subjetivo de la costumbre consiste en que los interesados tengan la condición moral de conducirse
en forma determinada, como lo han venido haciendo todos en un supuesto similar”209

páginas 70.
209 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Op. Cit., pagina 49.
118
“De conformidad con el Código de Comercio, el cual recoge este aspecto de la doctrina universal,
pueden distinguirse varias clases de costumbres:
4.2.8.2 CLASES
4.2.8.2.1 SEGÚN EL AMBITO GEOGRAFICO:
4.2.8.2.1.1 COSTUMBRES NACIONALES:

Reciben este calificativo genérico, tanto las costumbres locales como generales, para distinguirlas
de las que se fundan en prácticas observadas fuera del país.
4.2.8.2.1.1.1 COSTUMBRES LOCALES:

Son aquellas que se fundan en una práctica social observada en una determinada plaza comercial
del país.
4.2.8.2.1.1.2 COSTUMBRES GENERALES:

Son las que se fundan en una práctica social observada en forma pública, uniforme y reiterada en
todo el territorio nacional.
4.2.8.2.1.2 COSTUMBRES EXTRANJERAS:

Son las que tienen carácter local o general en países distintos de Colombia.
4.2.8.2.1.3 COSTUMBRES INTERNACIONALES:

Como su nombre lo indica tienen por fundamento la conducta cumplida por comerciantes de
diversos países en los negocios que celebran entre sí (…) “Las reglas y usos uniformes del crédito
documentario”
Las costumbres también pueden clasificarse según su valor como fuente formal del derecho
positivo, y, con exactitud en relación con su papel frente a la ley”.210
Diferencia entre uso y costumbre: “Se deduce que existen claras diferencias entre uso y costumbre.
La diferencia sustancial, de la que se derivan las demás, radica en que la costumbre tiene por
objeto servir de medio de expresión a una norma jurídica, entendiendo por tal el precepto que se
encamina a regular situaciones abstractas, generales y permanentes; es pues, fuente de derecho
en sentido objetivo. El uso se dirige a “revelar el pensamiento de los autores del acto jurídico”,

página 55.
119
constituye un elemento de la situación de hecho, particular y concreta, y por consiguiente debe
estimárselo como fuente de derecho en sentido subjetivo, como manifestación que es de la
voluntad de los particulares enderezada a crear, modificar o extinguir situaciones concretas y
particulares
Los usos convencionales “pueden ser tomados en consideración por el juez, aun cuando no se
observen públicamente, ni de modo uniforme ni de manera constante y aunque sean contrarios a
las normas mercantiles (…) salvo si se trata de normas de orden público”211.
CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE:
“Generalmente se reconocen tres clases de costumbres que traducen la existencia de funciones

diferente. La llamada secundum legem, la conocida como praeter legem y la calificada como contra
legem.”
La primera o sea la costumbre según la ley es, pudiéramos decirlo, aquella que se confunde con
la ley misma, en cuanto la reemplaza por mandato expreso o remisión directa hecha por las normas
jurídicas. La segunda, o costumbre más allá de la ley, costumbre propiamente hablando, es aquella
que sin resultar de una remisión expresa surgen del reconocimiento, respecto de una conducta, de
los elemento que acabamos de mencionar y que va a ser aplicada como ley en la medida en que
no existan disposiciones específicas para regular el supuesto de que se trate y no haya previsto la
legislación otra fuente jerárquica para ser aplicada antes que ella. Finalmente, la costumbre contra
la ley es aquella que la contraria abiertamente, de manera que su aplicación implicaría el expreso
desconocimiento de una disposición legal de carácter imperativo. En general, puede sostenerse
que la mayoría de las legislaciones no reconocen la costumbre contra la ley como fuente de
Derecho.
Ahora bien, desde el punto de vista propiamente de la clasificación, vale la pena destacar la
costumbre local, es decir, aquella que se aplica en una ciudad o región determinada; la costumbre
general que trasciende el ámbito comarcal para reflejar una conducta uniforme, publica y reiterada
en todo el país y, por último, la costumbre extranjera que, excepcionalmente, puede invocarse
como fuente de derecho ante la inaplicabilidad de las que la preceden jerárquicamente.” 212
4.2.8.2.2 SEGÚN SU CONTENIDO O SEGÚN SU VALOR COMO FUENTE FORMAL DEL

DERECHO POSITIVO:
Conforme a su contenido, la costumbre puede ajustarse en todo a la ley, estar más allá-extralegal-
o ser contraria a las normas escritas.

PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL, Undécima edición - Colección de
páginas 71 y 72.
212 RODRIGUEZ AZUERO Sergio, Op. Cit., página 49 y 50.
120
4.2.8.2.2.1 SEGÚN LA LEY-SECUNDUM LEGEM
“Se forma y practica sin contradecir las disposiciones legales o ajustándose a su letra, vale decir,
que surge de la existencia y aplicación de la ley, pues los preceptos escritos son los que la invocan,
es armonía con estos, pues los Interpreta o aclara inspirándose en la espíritu de la ley.”213
4.2.8.2.2.2 COSTUMBRES MÁS ALLÁ DE LA LEY-PRAETER LEGEM.
“Enmienda las deficiencias del derecho escrito, pues prevé lo no previsto en reglas de conducta no
instituidas.”214
4.2.8.2.2.3 COSTUMBRES CONTRARIAS A LA LEY- CONTRA LEGEM.
“Se practica en sentido opuesto al de una norma escrita y, por ende, es inadmisible, ya que la
costumbre nunca surte efectos cuando el derecho legislado provee directamente o sus
disposiciones son aplicables mediante la técnica de la analogía.”215
“La costumbre contra la ley, es prohibida, se insiste, pues si no se puede contrariar tácitamente,
menos se podrá dejar de lado, de manera directa”.216
Secundum legem (según la ley): se practica y realiza según la ley o ajustándose a la ley, su
aplicación está prevista por la misma ley escrita. Esa ley ordena, dispone aplicar la costumbre. Es
una práctica social que va a desarrollar o aclarar conceptos de la norma jurídica, la misma ley la
menciona o invoca ejemplo, Artículo 827 CoCo "la firma que procede de algún medio mecánico no
se considera suficiente sino en los negocios que en la ley o la costumbre lo admite "Artículo 5
CoCo" las costumbres mercantiles servirán además para determinar el sentido de las palabras o
frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles".
Praeter legem (fuera de la ley): Aquella que corrige deficiencias o errores de la ley ya que provee
lo no previsto en la ley. Colma, llena los vacíos, las lagunas de la ley y se aplica a falta de texto
legal expreso o a falta de normas análogas.
Es una verdadera fuente formal del derecho porque entra a regular casos comerciales donde no
ha podido llegar la Ley comercial.




121
Contra legem (contra la ley): la que tiende a derogar la ley comercial. Se práctica en sentido
contrario a la ley. En consecuencia mientras la ley, no se modifique, la costumbre contra legem no
es aplicable válidamente.
AMBITO GEOGRAFICO:
– Tercera clasificación
a) Costumbre general
“Es la observada en todo el territorio colombiano o en gran parte del mismo.”217
b) Costumbre local
“Llamada también regional, por ser fruto de la experiencia en un sitio o zona geográfica
determinada.”218
c) Costumbre nacional
“Comprende las locales y generales practicadas en el país.”219
d) Costumbre extranjera
“Es regla de conducta no escrita que de tiempos atrás y de modo continuo se acata en una zona o
región (local) o todo el territorio (general) de un Estado distinto de Colombia.”220
e) Costumbre internacional
“Se origina y acata en negocios idénticos y sucesivos que se celebran en las relaciones comerciales
entre súbditos de varios Estados. Es una utopía se extensión a la comunidad de naciones.”221
Costumbre Local. Es aquella práctica social observada en determinada plaza mercantil o se

entiende por tal aquella que rige en una región o plaza de comercio determinada. Es el fruto de la
experiencia de los comerciantes en un sitio determinado.
Costumbre General. Práctica observada en todo el territorio nacional. En forma pública, uniforme
y reiterada.
Costumbre Nacional. Tanto la local como la general que sirven para distinguirla de la costumbre
local o general que se da en un país diferente al nuestro.
La costumbre nacional, primero la local luego la general es la que se puede aplicar, cuando la
norma dice que tendrá la misma fuerza de la ley ambas son fuentes formales del derecho comercial.

122
Costumbre Internacional: El artículo 9 Co.Co. Señala la forma de probar la costumbre internacional.
Su formación se debe al comercio internacional o a las relaciones de los nacionales de diferentes
países vr.gr. La costumbre mercantil Centro Americana, la del pacto andino, la de la comunidad
Europea. Etc. El decir costumbre internacional, práctica comercial observada por comerciantes de
diferentes países.
Costumbre Extranjera. Práctica social tanto local como general observada en un país diferente al
nuestro. O es aquella que rige en otro país determinado diferente a Colombia, generalmente se
refiere a otro país más avanzado la costumbre internacional y extranjera no tienen la misma fuerza
que la ley comercial Colombiana. No son fuentes formales, sino fuentes materiales del derecho
comercial, salvo con una excepción: que los contratantes, mediante estipulación contractual
acuerden o pacten expresamente la aplicación de esas costumbres. En este caso esa estipulación
se convierte en ley, para las partes, estipulación contractual que en ese caso se considera fuente
de carácter formal.
4.2.8.3 FUNCIONES DE LA COSTUMBRE.
Clasificaciones de las costumbres.
- Primera clasificación
Según la función de la ley le adscribe, pueden ser normativas, interpretativas e integradoras.
Costumbres normativas
“Tienen validez y se acatan por un agregado humano con la convicción de que son reglas
obligatorias, independientemente de la voluntad de los individuos.”222
COSTUMBRES INTERPRETATIVAS O CONVENCIONALES
“Aclaran declaraciones de voluntad; fijan el alcance de estipulaciones contractuales no acordadas

explícitamente y equivalen a la manifestación tacita del consentimiento.”223
Forma de operar la costumbre nacional, llámense local o general la costumbre opera de diferente
manera, con distinta eficacia.


123
4.2.8.3.1 FUNCIÓN INTERPRETATIVA:
Esta primera función es meramente interpretativa en los términos de artículo 5 del CoCo “la
costumbre mercantil servirá además, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas
del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles”
Está función interpretativa es útil en dos sentidos: a) Para precisar el sentido de las palabras o
frases técnicas del comercio y qué alcance tienen dichas frases, no definido por la ley; b) Para
contribuir a indagar la verdadera intención de los contratantes. En este sentido la costumbre es
una forma tácita de la manifestación del consentimiento. Ayuda a interpretar el acto o contrato, que
fue lo que quisieron decir los contratantes, en éste caso sería aplicable la costumbre Secundun
legem, por fuera de la ley. No opera como una verdadera norma de carácter sustantivo. Y por no
ser así su desconocimiento por parte del juez o tribunal. No da lugar al recurso de casación Según
la doctrina. Su eficacia proviene de la voluntad tácita de las partes.
4.2.8.3.2 FUNCIÓN INTEGRADORA:

Está segunda función es integradora de normas legales, también denominada función legislativa,
porque complementa la norma legal debido a que la misma ley comercial invoca su aplicación
elevándola a la categoría de precepto obligatorio. Es el caso de la costumbre según la ley
Secundun legem. Aquí la costumbre si opera como norma sustantiva, porque forma parte
integrante de la norma legal. La ley apela a la aplicación de la costumbre y su violación o
desconocimiento por parte del tribunal o juez dan tugar al recurso extraordinario de casación. La
eficacia de la costumbre en este caso proviene de la misma ley. Para entender cuándo se aplica
la costumbre según la ley o en su función integradora tenemos que hallar texto expreso en el CoCo
que invoque su aplicación, se citan entre otros los artículos 827, 933,1050.1291, 1297 etc.
“Es de resaltar que de manera excepcional, el código de comercio mediante normas especiales,
suele hacer un llamado directo a la costumbre mercantil para llenar el vacío de los contratos, evento
en el cual esta cumple el mismo lugar de una norma supletiva, con la ventaja adicional de que aquí
resulta inútil entrar a verificar si la costumbre contraria expresa o implícitamente una norma
mercantil, puesto que se aplica directamente al asunto de comercio, inhibiendo la analogía. Tal
sucede, por ejemplo, con la representación aparente en la suscripción de los títulos valores (Art.
640); la firma por medios mecánicos (Art. 827); con la obligación de pagar los gastos de entrega
de la cosa vendida (Art. 909); el plazo para la entrega del bien al comprador (Arts. 912 y 024); la
forma de realizar la entrega del bien (923); la garantía presunta (933); la forma de establecer la
culpa del comprador (Art.935); el pago del precio en el suministro (977); lo referente a la valoración
o identificación de os intereses asegurados, con respecto de las pólizas flotantes o
automáticas,(1050); la remuneración en el contrato de depósito (1170); el uso sobre el ben
depositado (1172); el plazo para objetar resumen de la cuenta corriente (1259); la remuneración
del mandatario (1264); el plazo de venta de bienes por cuenta del comisionista (Art. 1297); la
remuneración del corredor (1341); el recibo de las cosas bajo aparejo, en transporte de carga (Art.
1655); el termino de estadía (1661) y 1663); las condiciones del contrato de fletamento (1666); la
designación del buque en las ventas al desembarque (1691); El recibo usual en compraventas bajo
modalidad C & F (1698); el plazo para el pago contra entrega del conocimiento de embarque
(1700); la desviación de la ruta (1725) y la escogencia del puerto de desencargue (1727). Con
124
razón se afirma que la invocación especifica de la costumbre por medio de la ley, rompe el esquema
general o del derecho civil”.224
4.2.8.3.3 FUNCIÓN NORMATIVA:

Esta tercera función normativa sirve para colmar las lagunas de la ley comercial. Eventualmente
surgen como preceptos de conducta. A ella se refiere de manera general en el artículo 3 del Co.Co.
En esta función normativa la costumbre se aplica a falta de norma escrita. Tiene la misma autoridad
de la ley. Es abundante en fecundidad jurídica. Tiene eficacia creadora de derechos, llena los
vacíos o lagunas de la ley. Se la considera costumbre praeter legem es decir, por fuera de la ley o
más allá de la ley. Ópera como norma sustantiva de manera que su desconocimiento por parte del
juez o tribunal genera la posibilidad del recurso extraordinario de casación Su eficacia jurídica
proviene de las propias condiciones intrínsecas, es decir, de su común aceptación en una
comunidad determinada. La costumbre en función normativa suple a la ley Por esta razón la función
normativa de la costumbre es de la mayor importancia.
4.2.8.4 PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA COSTUMBRE
Mecanismos de cómo se prueba la costumbre para que los contratantes la puedan aplicar, pero
sobre todo, en caso de controversia judicial y una de las partes la invoque para decidir el litigio.
“A estos medio de prueba se refieren, entre otros, el artículo 42 numeral 6, 178, 179 y 226 del
Código General del Proceso, así como los artículos 5º, 6º, 8º y 9º del Código de Comercio en
cuanto no contradigan aquellos.
Así mismo el numeral 6 del art 42 prescribe: “Deberes del Juez. Son deberes del juez: (…) 6.
Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o
incompleta, para lo cual aplicara las leyes que regulen situaciones y materias semejantes, y en su
defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del
derecho sustancial y procesal”.
En relación con la prueba de los usos y las costumbres en general, el mencionado Código General
del Proceso, recientemente expedido, en su artículo 178 advierte: “Prueba de Usos y Costumbres.
Los Usos y Costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con
documentos copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia o
con un conjunto de testimonios”.
Ahora bien, respecto de la prueba de la costumbre comercial específicamente el Código General

del Proceso en su artículo 179 modificó parcialmente lo consagrado en el art. 6° del Código de
Comercio, al establecer: “Prueba de la Costumbre Mercantil. La costumbre mercantil nacional y su
vigencia se aprobaran:
224GIL ECHEVERRY Jorge Hernán, APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL A LOS

125
1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta
razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el código de comercio. 2. Con
decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco (5) años
anteriores al diferendo. 3. Con certificación de la Cámara de Comercio correspondiente al lugar
donde rija. La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditaran con certificación del
respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para
expedir el certificado solicitaran constancia a la Cámara de Comercio local o la entidad que hiciere
sus veces y a falta de una y otra, a dos (2) testimonios de abogados del lugar con reconocida
honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse mediante dictamen
pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento y experiencia en
cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como
abogado allí. La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probaran con la copia de la
sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido,
interpretado o aplicado. También se probara con certificación de una entidad internacional idónea
o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento
o experiencia”225.
4.2.8.4.1 PRUEBA DE LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE LA COSTUMBRE
“No existe libertad de prueba para establecer los hechos constitutivos de la costumbre
mercantil.”226
“Aun cuando se ha debatido si ella debe probarse, por cuanto algunos autores sostienen que debía
ser conocida por el juez, parece indudable que en todo caso es indispensable acreditar ante el juez
la ocurrencia de los hechos en que se sustenta y de los cuales puede inferirse su existencia.”227
4.2.8.4.2 PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL EXTRANJERA
“Las costumbres extranjeras e internacional adquieren prevalencia frente a normas supletivas

interna, cuando en sus transacciones las partes la involucran expresamente. Al respecto el Código
de Comercio prevé dos medios para demostrar su vigencia al surgir la relación o contraerse la
obligación regulable por ella, a saber: 1) Certificación del Cónsul colombiano en el respectivo país.
2) Si no hay cónsul de Colombia, certificación del de una Nación con la que existan relaciones
diplomáticas o consulares. Para que el cónsul expida la mencionada certificación debe obtener
previamente de la cámara o entidad que haga sus veces, constancia acerca de la existencia de
esa regla de conducta y su vigencia. Si no hay cámara ni entidad similar, el cónsul debe recibir
testimonios de dos o más abogados especialistas en derecho mercantil, de reconocida

páginas 59 y 60.

227 RODRIGUEZ AZUERO Sergio, Op. Cit., página 53.
126
honorabilidad, autorizados para ejercer su profesión en su país (art. 179 C.G.P.), y oriundos o al
menos domiciliados en el lugar donde rige la costumbre.”228
4.2.8.4.3 PRUEBA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
“Su existencia y vigor se acreditan con copia autentica de la sentencia judicial o laudo arbitral que
la haya reconocido, interpretado o aplicado. También con certificación autenticada de una entidad
supranacional. Si la mencionada copia o la certificación aludida son expedidas fuera de Colombia,
Han de autenticarse por el cónsul o agente diplomático, cuya firma debe ser abonada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores. Y cuando el documento consta en idioma distinto del español
se requiere la traducción por dicho Ministerio o por un intérprete oficial o autorizado.”229
“La costumbre, como fuente formal del derecho trae consigo el problema de su prueba, pues su
misma naturaleza impide exigir al juez su pleno conocimiento, como si se le exige de la ley. Esto
constituye una excepción al principio de que el derecho no se prueba (jusnovit curia), porque a
causa de la circunstancia de que la costumbre no se manifiesta en un acto de tanta trascendencia
pública, como es para la ley su promulgación, sino en una serie de hechos que a pesar de ser
públicos, uniformes y reiterados por un espacio de tiempo más o menos prolongado, no alcanzan
una notoriedad que permite presumir su conocimiento por el magistrado. “Esta es por lo demás,
una simple consecuencia de la inferioridad de la costumbre, que carece de la certeza, de la
estabilidad y de la publicidad que tiene el derecho escrito”230
Con la costumbre comercial sucede lo mismo que con el derecho extranjero, que es desconocido
por el juez y su existencia hay que probarla; pero probada esta, no puede desconocerse su eficacia
y el juzgador debe reconocerla.
La costumbre general nacional puede probarse por los certificados de las cámaras de comercio,
pues dichas instituciones pueden certificar sobre las costumbres locales y generales. Código
general del proceso art 179.
PRUEBA DE LA COSTUMBRE NACIONAL
ARTÍCULO 96 DEL COCO. CONFEDERACIONES DE CÁMARAS.
“Las cámaras de comercio podrán confederase siempre que se reúnan en forma de confederación
no menos del cincuenta por ciento de las cámaras del país.



páginas 58.
127
Las confederaciones de cámaras de comercio servirán de órgano consultivo de las confederadas
en cuanto se refiera a sus funciones y atribuciones con el fin de unificar el ejercicio de las mismas,
recopilar las costumbres que tengan carácter nacional y propender al mejoramiento de las cámaras
en cuanto a tecnificación, eficacia y agilidad en la prestación e sus servicios. Como tales,
convocaran a reuniones o congresos de las cámaras confederadas, cuando lo estimen
conveniente, para acordar programas de acción y adoptar conclusiones sobre organización y
funcionamiento de las cámaras del país”.
Este es un medio de prueba indirecto porque hay que acudir a terceras personas y estas tienen
que referirse a situaciones concretas. Se dice que es una prueba especialísima. No una simple
prueba testimonial. También se dice que además de la prueba testimonial es prueba pericial.
“Con la expedición del Código General del Proceso, ley 1564 del 2012, surge una contradicción en
cuanto a la prueba de la costumbre nacional mediante las certificaciones que expidan las cámaras
de comercio del lugar donde rija, ya que como bien lo advierte el numeral 5º de artículo 86 del
Código de Comercio, dichas instituciones solo pueden certificar las costumbres locales de la
jurisdicción: sin embargo, parece que con el actual Código General del Proceso se permite la
prueba de costumbre nacional mediante certificación expedida por una cámara de comercio
local231.
Por otra parte el Código de Comercio, habla de la costumbre mercantil extranjera y su artículo 8 se
refiere a la prueba de su existencia. La costumbre mercantil extranjera es la existente en otro país,
la que rige en otro país generalmente más avanzado, no es fuente formal porque no es derecho
positivo no rige en Colombia. No tiene la misma fuerza que la ley nacional, por lo tanto es fuente
material.
El CoCo, hace referencia a ella porque se puede aplicar como fuente material.
Hay que tener en cuenta que, excepcionalmente los contratantes, en el contrato pueden estipular
la aplicación de la costumbre mercantil extranjera VR.GR el caso de los comerciantes de Cúcuta
que pueden pactar que se apliquen la costumbre Venezolana. Esta estipulación es válida siempre
que no contrarié normas imperativas dispositivas por vía principal las normas del C.C.
expresamente invocadas por el CoCo. En este caso la costumbre extranjera se vuelve en
estipulación contractual. Lo que sí se puede es contrariar disposiciones que provean por vía
supletoria o subsidiaria. También puede contrariar la costumbre local o nacional porque se
convierte en estipulación contractual. Solo será fuente formal, cuando obre como estipulación
contractual. De lo contrario, será fuente material.
Cómo se prueba la costumbre extranjera, existe un único medio probatorio idóneo, consistente en
un certificado que expide el Cónsul Colombiano en el respectivo país. Si Colombia no tiene
consulado en ese país la certificación la da el Cónsul de una nación amiga. Por ejemplo si Colombia

páginas 61
128
no tuviera relaciones diplomáticas con Chile pero si con la Argentina y ésta tuviera consulado en
Chile la certificación la dará el Cónsul Argentino porque con Argentina Colombia si es amiga. El
Cónsul respectivo debe solicitar a la cámara de comercio de ese país, del país extranjero una
constancia de que existe la costumbre y que se halla en vigor para poder pedir la certificación. Si
no hay cámara de comercio la constancia la expide dos abogados especializados en
derecho comercial, honorables y autorizados para ejercer la profesión en ese país. También
podría probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de
su conocimiento y experiencia, en cuanto a la ley de su país o territorio con independencia de si
está habilitado para actuar como abogado allí.
Artículo 8 CoCo. “La prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera y de su vigencia
se acreditará por certificación del respectivo Cónsul Colombiano o, en su defecto, del de una
nación amiga.
Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitaran constancia a la cámara de comercio local
o de la entidad que hiciere sus veces y a falta de una y otra. A dos abogados del lugar, de
reconocida honorabilidad especialistas en derecho comercial”.
Costumbre mercantil internacional CoCo. art.7.
Es fuente de carácter material, no es derecho positivo. No es ley colombiana. No es fuente formal.

Puede acudirse a ella en forma subsidiaria. Es aquella que rige en el comercio internacional o en
las relaciones comerciales entre nacionales de diferentes países. Al igual que la costumbre
mercantil extranjera. La costumbre mercantil internacional puede convertirse en estipulación
contractual si expresamente así se pacta. Por consiguiente deben tenerse en cuenta las mismas
observaciones que sobre el punto se hicieron para la costumbre mercantil extranjera.
Como se prueba la costumbre mercantil internacional. El artículo 9 del CoCo. Ordena que existan
dos medios probatorios idóneos:
Copia auténtica de la sentencia o laudo de autoridad internacional, jurisdiccional, La Corte de la

Haya, el tribunal del pacto andino.
Certificado de entidad internacional idónea que dé fe de su existencia y que la respectiva costumbre

está vigente A.L.C, ALADI, comunidad andina, MERCOSUR.
Mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento
y experiencia.
En el primer medio probatorio hay que tener en cuenta que se refiere a laudos o sentencias
definitivas y que la respectiva autoridad jurisdiccional haya interpretación, reconocimiento y
aplicado la costumbre mercantil internacional.
Art. 9 CoCo. Prueba de la costumbre mercantil internacional, " la costumbre mercantil

internacional y su vigencia se probaran mediante copia auténtica, conforme al Código General del
Proceso Ley 1564 de 2012, de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional
129
internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación
autenticada de una entidad internacional idónea que diere fe de la existencia de la respectiva
costumbre".
En los medios de prueba de la costumbre mercantil internacional esto es, en copia de sentencia o
en certificación deben tenerse en cuenta las disposiciones del artículo 179 del C.G.P El cual
adiciona otros medios complementarios para acreditar dicha prueba como sería el “dictamen
pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en
cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como
abogado allí”.232
LAS NORMAS DEL CODIGO CIVIL: No expresamente invocadas por el Código de Comercio.
LA COSTUMBRE Y LA ANALOGIA: “ASCARELLY argumenta en la siguiente forma: “Quiero

hacer notar todavía, que contrariamente a la ley, los usos legislativos no son susceptibles de
aplicación analógica. Esta regla generalmente se presume sin ser enunciada. A mí me parece que
esta regla se deriva del hecho de que susceptible de extensión por analogía por parte del intérprete,
lo puede ser desde luego un mandato, pero no una práctica que, como tal, no puede extender más
allá del ámbito de la materia a la cual precisamente se refiere”.
Y es que nada hay más concreto que una práctica limitada a un hecho claro y escueto, que no
permite deducir un principio normativo más amplio y referido a otras situaciones por análogas que
ellas sean, sobre las cuales, como es lógico, no se ha dado una conducta general, uniforme y
publica, ni mucho menos ha recaído en el sentimiento de la obligatoriedad jurídica”233.
EL DESARROLLO POSITIVO MERCANTIL
“Su expresión puede ser escrita o consuetudinaria, la costumbre contribuyó decisivamente a la

estructuración de la rama mercantil y precedió a la norma escrita. Es función del legislador crear
las normas escritas, exteriorización reflexiva del derecho. A contrario sensu, la costumbre se
manifiesta espontáneamente y consolida la reiteración de prácticas y usos hasta convertirlos en
obligatorios.

páginas 62.
páginas 68.
130
Estas dos formas de manifestarse el derecho positivo que regula la materia mercantil,
tradicionalmente se han denominado fuentes formales para distinguirlas de las materiales o reales
y también de las cognoscitivas o históricas.”234
4.3 FUENTES MATERIALES DEL DERECHO COMERCIAL.
También denominadas fuentes reales o impropias. No son de derecho positivo. Por lo tanto no son
ley colombiana carecen de fuerza de poder vinculatorio. Más que todo, las fuentes materiales son
elementos aclaratorios, complementarios o interpretativos Supletivas que se tienen en cuenta por
el juez o por el intérprete, o por el legislador para expedir nuevas leyes. Operan en defecto de las
fuentes. A algunas de dichas fuentes materiales hacen referencia el CoCo. VR-GR. En sus Arts. 7
y 8.
4.3.1 LA JURISPRUDENCIA MERCANTIL:

“En su sentido más llano se entiende por jurisprudencia la solución generalmente atribuida por los
tribunales a un problema jurídico concreto. (…) la jurisprudencia no es obligatoria pero constituye
una doctrina probable.
En Colombia ha venido acercándose en forma nítida a cumplir esa función, pues los
pronunciamientos de la Corte Constitucional, consecuencia de la reforma constitucional de 1991,
producen efectos de cosa juzgada y obligan a los jueces a seguirlos con la obligatoriedad de la
propia ley.”235
La jurisprudencia tuvo en Colombia, como especial reminiscencia de los parlamentos franceses,

valor de singular importancia como fuente formal del derecho en virtud del principio de la “doctrina
legal más probable” implantado por el art. 10 de la ley 153 de 1887 y ratificado por el 371 de la ley
105 de 1890, que, a su vez, en los Art. 369 y 370 concedía de manera expresa el derecho de
interponer el recurso de casación contra las sentencias violatorias de ella. Tal sistema fue
suprimido por el Art. 4 Ley 169 de 1896 que faculta a los jueces para acogerse a ella
voluntariamente, restableciéndose así la libertad de los funcionarios judiciales que antes se hallaba
limitada y dice así: “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de
Casación sobre un mismo punto de derecho, constituye Doctrina probable y los jueces podrán
aplicarla a casos análogos lo cual no obsta para que la corte varia la doctrina en caso de que juzgue
erróneas las decisiones anteriores”. El contenido de ésta norma es lo que debemos entender por
jurisprudencia comercial. Fija criterios interpretativos. Son aplicación de principios teóricos a
casos particulares y no crea una regla obligatoria con independencia de la norma legal interpretada.
Esto es lo que significa doctrina probable. Sin embargo, como lo anota la Corte Constitucional en
sentencia C-836 de octubre de 2001 esta posibilidad que los jueces se aparten de la doctrina
probable no es absoluta pues en sus fallos debe exponer clara y razonablemente las razones
jurídicas en que funda su decisión. Pero las sentencias de la Corte Constitucional si son Derecho
Positivo porque obligan. (Sentencias de Unificación (SU))

235 RODRIGUEZ AZUERO Sergio, Op. Cit., página 53 y 54.
131
4.3.2 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL.
“En cuanto a los principios generales del derecho mercantil, que no son otra cosa que los supuestos
filosóficos del mismo, puede citarse, entre otros: el principio de la autonomía de la voluntad, que
es común a la genero derecho privado, el principio de la libertad de formas contractuales, el
principio de la onerosidad de los contratos, el principio de la solidaridad de los deudores, el principio
de la profesionalidad del ordenamiento, el principio de su especialidad”.236
“Así mismo hay principios fundamentales e implícitos en el ordenamiento mercantil. Aunque ningún
precepto los exprese, enunciase a manera de ejemplos, los más descollantes a saber:
1. El principio de la onerosidad de los actos y contratos.

2. El principio de la libre competencia.
3. El principio de la especialidad del derecho mercantil.
4. El principio de la objetividad puesto que los preceptos del derecho mercantil se aplican a
múltiples relaciones que surgen en el tráfico de bienes y servicios en el mercado,
independientemente de las personas que son sujetos activos y pasivos de las mismas.
5. El principio de la expansividad.”237
“Así, mientras el Derecho Civil es el derecho de la realidad jurídica, el Derecho Mercantil es el

derecho de la apariencia. En Derecho Civil se busca la seguridad individual en los actos y contratos
mientras en el Derecho Mercantil prefiere la seguridad colectiva, o sea, la seguridad del tráfico. El
Derecho Civil es formalista y solemne mientras el Derecho Mercantil es simplista y enemigo de las
ritualidades. El Derecho Civil requiere la exactitud y delimitación precisa, aunque lenta, en sus
actos de disposición de los bienes, mientras que el Derecho Mercantil exige la sencillez y rapidez
en los acuerdos de negocios, porque debe surtir necesidades inmediatas y casi diarias en su
función de acercar los bienes a los consumidores. El Derecho Civil es enemigo del crédito, presume
la gratuidad en los contratos y no admite intereses salvo estipulación en contrario, fijando una tasa
exigua en cualquier caso. Por el contrario el Derecho Mercantil requiere la facilidad del crédito, lo
institucionaliza y regula, pero sobre la base del crédito productivo, facilidad peligrosa e inapropiada
en Derecho Civil, porque en este los créditos son de consumo, es decir créditos improductivos, que
suponen grandes peligros tanto para el otorgante del crédito como para el beneficiario que derrocha
sus bienes. Por último, y en la concepción quizás más importante, mientras que el Derecho Civil

profesores Nº 55 - 1ª edición, Editorial Ibáñez, Bogotá 2012, Pontificia Universidad
132
es el derecho de los actos aislados, el Derecho Mercantil es el derecho de los actos realizados en
masa”.238
“Veamos algunos principios típicos del Derecho Mercantil y Contrarios al Derecho Civil en su
enunciación tradicional:
1. El dinero se presume siempre fructífero.

2. Las obligaciones se suponen siempre contraídas in solidum.
3. Es libre la prueba de los actos jurídicos en materia comercial.
4. en caso de duda, debe adoptarse el camino que favorezca y facilite la circulación.
5. hay que mantener a toda costa la validez de los actos y contratos mercantiles.”239
“Son postulados fundamentales de un sistema jurídico que se manifiestan en el derecho positivo

al cual estructuran. (Los principios del derecho son estos: vivir honestamente, no perjudicar a otro
y dar a cada cual lo suyo).”240
Art. 7 CoCo. "Los tratados o convecciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia,
la costumbre mercantil internacional que reúne las condiciones del artículo 3, así como los
principios generales del derecho comercial podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no
pueden resolverse conforme a las reglas precedentes” pero en la nueva lex mercatoria o en el
Derecho Mercantil Internacional.
Son nociones que representan criterios o ideas generales y constituyen la base sobre la cual se
arma todo el sistema jurídico. Cuando el legislador expide la ley generalmente los tiene en cuenta.
Y el juez se apoya en ellos para decidir.
El principio de buena fe el principio del enriquecimiento sin causa- el principio del abuso del
derecho – el principio del fraude de la ley. etc. muchos de los principios generales del derecho
mercantil ya están consagrados en el CoCo. Como normas por ejemplo en el artículo 830 del CoCo
se eleva a norma el abuso del derecho, 831 el enriquecimiento sin causa, 835 principio de la buena
fe.
Existen otros principios del derecho comercial, algunos elevados a la categoría de norma escrita
en la Constitución Política y desarrollados en el CoCo. Libertad de empresa. La libertad de industria
y comercio art.333 C.P. la analogía art. 1 Co.Co., la expansividad art.11, mercantilidad presunta
por accesoriedad o conexidad art .21, mercantilidad de actos unilaterales art. 22 Co.Co. ,

JAVERIANA, 77 y 78.
240 Ignacio Narváez José, INTROCUCCION AL DERECHO MERCANTIL, décima

133
indivisibilidad debida a los libros de comercio, solidaridad de deudores. Existen otros principios de
derecho comercial no elevados a la categoría de norma escrita pero implícita en el ordenamiento
mercantil VR.GR- La onerosidad de los actos y contratos mercantiles, la libre competencia art. 333
C.P. Especialización del derecho mercantil, profesionalización del derecho mercantil, objetivación
de derecho mercantil, autonomía de la voluntad.
4.3.2.1 EL PRINCIPIO DE LA CONSENSUALIDAD.
“La denominada libertad de formas o del consensualismo en la formación de los actos y contratos,
no constituye un principio que se consagre, de manera directa, en la legislación civil; simplemente
se infiere de la interpretación armónica de varios textos legales, principalmente, de los artículos
1500, y1502 y 1602 C.C.:
(…) Un contrato de promesa concebido sin ellos, perdería su función y su finalidad, que al fin de
cuentas es la de generar la obligación de hacer el contrato prometido, como expresamente lo
declara el Art. 861del CoCo. (…)
Por el contrario, la consensualidad, como principio general, si fue establecida de manera cierta y
directa, por el artículo 824 del Código de Comercio, en los siguientes términos: “art 824 – el principio
de consensualidad- los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse
verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija
determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formara mientras
no se llene tal solemnidad.”
(…)El precepto mencionado no consagra la consensualidad de los contratos sino de cualquier

negocio jurídico mercantil y bien se sabe que el negocio jurídico constituye el género, y el contrato,
una de sus especies. (…)Lo que confirma que la consensualidad se refiere al negocio jurídico en
general, como se expresa en el final del texto legal”.241
“De otra parte, siendo el consensualismo el principio general regulado por el Código de Comercio,
en materia comercial, los denominados contratos reales y contratos solemnes, solamente se
presentan cuando el mismo legislador mercantil u otras leyes complementarias especiales, así lo
determinen, pero nunca por aplicación de las normas que al respecto previene el Código Civil de
manera especial. Con razón se afirma: “El derecho mercantil, en ultimas, surge cuando los
excesivos formulismos del derecho civil se convirtieron en obstáculos para el desarrollo de las
prácticas comerciales, las que por la rapidez con que deben ocurrir, necesitan de un cumulo de
normas agiles, expeditas y descomplicadas, las cuales no se encontraron en el llamado derecho
común.
241GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán, APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL A LOS

JAVERIANA, páginas 227,228.
134
La razón fundamental para poder aceptar como más razonable cualquiera de las dos posturas
expuestas, sigue estando en el alcance que se le dé al artículo 822 Co.Co. En efecto, si como se
ha venido sosteniendo, la remisión a la norma civil es meramente supletoria y con respecto a
preceptos generales del derecho civil, cuando se trata, por ejemplo, del contrato de mutuo
mercantil, este se forma por el simple acuerdo de las partes, constituyendo la entrega del dinero,
el mero hecho de cumplir con la principal obligación del acreedor, pero no un presupuesto para el
nacimiento del contrato resultando impertinente la aplicación extensiva del artículo 2221 del C.C.
De suerte que, si no existe una norma comercial que de manera cierta y directa disponga que un
contrato solemne o de carácter real, no se puede acudir al estatuto civil, forzando una extensión
legal prohibida y aplicando una norma especial, para concluir todo lo contrario:
(…) siendo la consensualidad un principio cardinal de la ley comercial y siendo la solemnidad la

excepción a la regla, se impone un criterio restrictivo de interpretación en materia de solemnidades,
que por su especificidad, rechaza todo intento de generalización y de analogía”.242
“Ahora como antes quedo expuesto, uno de los motivos de nulidad de los contratos expresamente
establecido en el Código Civil, tiene que ver con la omisión de las formalidades ab substantiam
actus, o sea las prescritas por la ley “para el valor del mismo acto o contrato”, “en consideración”
a su “naturaleza”.
(…) la consensualidad se establece para caso en particular. De manera que como ya el legislador
mercantil dispuso que todo negocio jurídico, por regla general, se forma con el simple
consentimiento de las partes, tal disposición esta llamada a regular cualquier contrato comercial,
salvo que mediante norma mercantil especial se disponga lo contrario.
Pero no basta con la existencia de cualquier norma legal que establezca el requisito ab sustantiam
actus; la misma debe ser comercial.
(…)La formación del contrato implica, en no pocas ocasiones, una fase preparatoria, en desarrollo
de la cual los interesados progresivamente definen los términos – principales y accesorios – del
contrato mismo que se pretende celebrar en aras de explicar su voluntad de cara al respectivo
negocio.(…)requiere que la oferta o propuesta debidamente comunicada al destinatario, sea
aceptada por este, expresa o tácitamente.
242 GILECHEVERRY, Jorge Hernán, APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL A LOS

JAVERIANA, páginas 228, 229, 230.
135
En ultimas, la solemnidad sustancial y necesaria para la formación del contrato, una vez cumplida,
da nacimiento al respectivo negocio jurídico; lo que acontezca con posterioridad, cae en la órbita
de la ejecución del contrato, etapa que ninguna norma ha dicho que sea solemne”.243
“En este orden de ideas, en materia mercantil, el legislador, de manera especial, ha consagrado
algunas relaciones jurídicas solemnes, que naturalmente, podrán constar en documento
electrónico si fuere el caso, y que básicamente son las siguientes: Las reformas estatutarias, (Art.
116); la promesa de contrato de sociedad, (Arts. 119); la constitución de sociedad anónima por
suscripción sucesiva, (art 50 de la Ley 222 del 95)
- La enajenación de establecimientos de comercio, (Art. 526);
- Los títulos valores (Art. 619);
- La prenda sin tenencia, (Art. 1209);
- El contrato de fiducia mercantil relacionado con inmuebles (Art. 1228 CoCo y Decreto 2555 de
2010);
- El contrato bancario de apertura de crédito, el cual debe constar por escrito, (Art. 1402);
- El contrato de crédito documentario, (Arts. 1408 y 1409);
- Algunos poderes o facultades de representación como el poder para juntas o asambleas (Art.
184);
- El poder para suscribir títulos valores (Art. 640);
- El poder para suscribir contratos que deban constar por escritura pública, (Art. 836) y el poder
para los administradores de las sucursales, (Art. 263);
- Los contratos relativos al dominio de derechos reales sobre naves o aeronaves mayores, (Arts.
1427 y 1571),
- El contrato de transporte marítimo (Art. 1578)
- La cesión de contrato que conste por escrito (Art. 888).
Claro está que en materia fiduciaria mercantil, tanto por vía de jurisprudencia como por intermedio
de simples decretos reglamentarios (decreto 847 del 93), se eliminó la consensualidad, lo cual no
es correcto, como rectamente lo entendió la anterior Superintendencia Bancaria:
“…es preciso concluir que, a términos del mencionado artículo 1228 del Código de Comercio, la
fiducia constituida sobre muebles no requiere de la solemnidad de la escritura pública pudiendo
constituirse mediante documento privado…”
En síntesis, pues el artículo 1228 del Código de Comercio no ofrece duda en cuanto a que la fiducia
mercantil es un contrato solemne, toda vez que para su perfeccionamiento se requiere que el
respectivo acuerdo de voluntades- independientemente de la naturaleza jurídica de los bienes
fideicometidos siempre se haga constar en escritura pública, so pena de inexistencia; escritura
pública que desde este punto de vista constituye – a no dudarlo- una solemnidad ad sustantiam
actus.

JAVERIANA, páginas 230,231 ,232.
136
La prueba documental adquiere mayor valor con respecto a los títulos valores, debido a que sin el
documento no existe el derecho en el incorporado y por lo tanto, la prueba del derecho, dependerá
de la acreditación del documento cartular, en su original.”244
“Ahora bien, el mismo artículo 861 del CoCo., refleja el principio de la consensualidad de la
promesa de contrato mercantil, sin necesidad de basarse en otras normas, teniendo en cuenta que
la solemnidad o formalidad, solamente se exige con respecto del contrato prometido, según el
mencionado precepto, naturalmente, cuando en el futuro éste se celebre, y así lo exija la ley. Al
respecto, la norma textualmente dice: “la celebración del contrato prometido se someterá a las
reglas y formalidades del caso”. (…)
El Código Civil establece (artículo 1611 sustituido por el 89 de la Ley 153 de 1887) que la promesa
de contrato debe constar por escrito haciendo de esta solemnidad un elemento <ad substantian
actus>; y por su parte del código y comercio dispone que la promesa produce obligaciones por el
solo acuerdo de las partes y que las solemnidades corresponden al acto prometido, según la ley
(artículo 861).
En realidad, la mal llamada “promesa de mutuo”, (así se bautiza, incluso en los Códigos de Legis),
consiste en la obligación de cumplir con la entrega del dinero o cosas objeto de mutuo, y no, en
celebrar un futuro contrato de mutuo. Lo anterior explica que si una parte se puede abstener de
cumplir con la obligación de entregar, es porque está ya nació, lo que implica que ya hubo contrato.
Se insiste, lo que puede dejarse de cumplir es con la entrega del dinero, pero el precepto no hace
alusión con la supuesta y futura celebración del contrato de mutuo, por lo que no existe en ninguna
promesa de contrato de mutuo, como suele manifestarse, debido a que la norma parte del supuesto
de que ya hay contrato definitivo”.245
“No basta entonces, el simple acuerdo de voluntades sino que es preciso que la expresión del
consentimiento se haga a través de ese canal previsto por la ley: debe constar por escrito y debe
contar con el respectivo registro presupuestal y la inobservancia de solemnidades especiales
impide el nacimiento de cualquier efecto contractual, y por lo mismo carece de relevancia jurídica
al quedar por fuera del derecho.

JAVERIANA, páginas 232, 233, 234.

137
Efectivamente, el artículo 41 de la ley 80 expresa que los contratos estatales se perfeccionan
cumpliendo la formalidad del escrito, norma aplicable a dicho tipo contractual”.246
“…lo dispuesto en el artículo 1602 C.C. según el cual, todo contrato o parte de él, dejaran de tener
efecto, por el simple y mutuo consentimiento de las partes, lo que en general se conoce como el
mutuo disenso. Incluso se ha llegado a afirmar que los contratos solemnes, como el pacto arbitral,
quedaran sin efecto por renuncia tacita de las partes, y sin necesidad de formalidad alguna. (…)
Sin embargo, para darle eficacia a su modificación, si se sostiene que esta solo se presenta cuando
se cumpla la formalidad del escrito: Trátense de cláusulas compromisorias o compromisos, estos
pactos son solemnes y deben constar por escrito, más aun cuando quiera que ellos se incorporen
dentro de un contrato estatal”.247
“Las denominadas cláusulas de “Acuerdo Total”, mediante las cuales se expresa que el contrato
al cual se refiere contiene todas las obligaciones y derechos de las partes, quedando sin ningún
efecto todos los documentos suscritos por las partes con anterioridad, pese que dichos
antecedentes consten por escrito, tampoco repele ni excluyen la conducta previa y posterior de las
partes.
“El acuerdo por escrito mediante el cual se solemniza el respectivo contrato, recoge toda la voluntad
de las partes, dejando sin ningún efecto lo que hubiere acontecido antes de la forma del contrato;
así como aquellas convenciones que solamente admiten la modificación del contrato que se
consignen por escrito. No “solemnizan” la interpretación o modificación contractual, de manera
inexorable.”248
“ La presunta prórroga del plazo acordado para el otorgamiento de la escritura que perfeccionara
el contrato prometido, alegada ahora por la firma actora con el objeto de ubicar, dentro de dicho
lapso el incumplimiento de la entidad demandada, no puede inferirse de la aplicación práctica que
del contrato hayan hecho las partes, como quiera que por ser la primera de contratar u convenio
solemne, no solamente sus cláusulas primigenias sino también sus adicciones o modificaciones
deben constar por escrito es un requisito unido a la existencia misma del contrato y no simplemente
condición ad-probationem” (C.S.J. Sala Civil. Sentencia de febrero 25 de 1991).
246 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán, APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL A LOS


138
Ni las etapas previas o probatorias del contrato, ni lo relativo a su ejecución o modificación, se
convierte en solemne, pese a que el contrato fuente, en su formación, sea de naturaleza solemne.
Tampoco se solemniza todo contrato por el simple hecho de que en sus resultas finales se involucre
un inmueble.
Es cierto, una cosa es que se negocien derechos litigiosos, contrato que no quiere escritura pública,
y otra que como consecuencia del proceso, la condena recaiga en inmueble. De igual forma, una
cosa es el contrato de transacción que es meramente consensual y otra, que el objeto de las
obligaciones y del acuerdo o formula de avenimiento, recaiga sobre un inmueble y por lo tanto, se
requiera escritura pública para formalizar el acuerdo.”249
“Es principio indiscutible que el contrato solemne no tiene existencia jurídica sino desde que se
cumple la formalidad externa que la ley exige para su perfección.
La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes;
más para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción
en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante. Esta orden podrá darse
en forma de endoso hecho sobre el titulo respectivo.
Partiendo del precepto mencionado, en múltiples pronunciamientos jurisdiccionales y doctrinarios

se ha concluido que cuando las partes se vienen en el precio y en la cosa (las acciones), en este
mismo instante y de manera automática e inexorable, se formaliza el contrato de compraventa de
acciones.”250
4.3.2.2 LA SOLEMNIDAD CONTRACTUAL
“…el Art. 1169, prevé la promesa de “dar en mutuo”, norma es a partir de la cual se deja por sentada
la naturaleza real del contrato de mutuo mercantil, por la posibilidad del contrato allí autorizado, por
cuando se estima que este solo resulta viable frente a contratos reales o solemnes (…) una
aplicación del principio de la consensualidad que impera en la formación de los contratos
mercantiles, lo que reflejaría sería una laguna, un vacío del legislador, que debería llenarse con las
reglas señaladas en el párrafo anterior, reglas que, agotadas en el orden establecido conducirían
de manera ineludible a las normas del derecho común, contenidas en el Código Civil, por conducto
de las cuales se establecería el contenido esencial de tal especie de relación negocial, el cual
conllevaría ineluctablemente a la caracterización real que antes se indicaba.

JAVERIANA, páginas 249, 250.
139
No puede pasarse por alto que bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 864 C.Co., las partes
pueden convenir que un contrato meramente consensual, se convierta en solemne, de suerte que
éste, solo se formara, una vez cumplida la formalidad prometida o el requisito de la entrega, si así
se estipulo. (…)
Ciertamente, como lo admite el impugnante, un contrato consensual puede transformarse en

solemne por manifestación inequívoca de las partes, siempre y cuando se dejen a salvo el orden
público y las buenas costumbres…”251
“De tiempo atrás se acepta que incluso, los denominados contratos consensuales, como
efectivamente lo es una compraventa de acciones, (…) la promesa como tal, contiene todos los
elementos del contrato prometido: partes, objeto, precio; pero no sustituye al contrato prometido,
porque si así fuera el negocio de promesa se haría inane.”
Ahora bien, uno de los presupuestos de la promesa de contrato es que su objeto, el contrato
prometido, este determinado. Valga decir, cuando se celebra el contrato preliminar las partes ya
están de acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato prometido. En la promesa de
compraventa entre el comprador y el vendedor ya existe acuerdo acerca del precio y la cosa
(…)
4.3.2.3 ¿CÓMO PODRÍAN DIFERENCIARSE EL CONTRATO PROMETIDO Y EL

CONTRATO DE PROMESA?
La obligación que surge de un contrato preliminar es de hacer, y más específicamente, la de

celebrar un negocio jurídico, En cambio, la obligación que nace del contrato prometido no es la de
celebrar ese mismo contrato. De esta manera, los efectos jurídicos del contrato preliminar y del
contrato prometido son diferentes. ¿Cómo pueden brotar de un mismo acuerdo y al mismo tiempo
efectos totalmente distintos?
(…)La mayoría de las veces, la promesa se celebra porque las solemnidades del contrato
prometido no pueden cumplirse en el acto mismo del convenido, o porque las partes estiman útil
cierto término para la preparación del cumplimiento de las obligaciones que se originan en él.
El objeto en la promesa es una obligación de hacer consistente en celebrar un contrato futuro, y el

objeto del contrato futuro es el propio que se le asigna a cada negocio, como, por ejemplo, en la
compraventa transferir el dominio sobre una cosa y sobre el precio, que son obligaciones de dar.

140
En la promesa está latente el contrato, puesto que no es exigible, porque es una mera posibilidad
correspondiente a un derecho eventual. Son pues, diversos consentimientos, porque el de la
promesa apenas determina los bienes y las condiciones del negocio futuro; y el de este incluye
aquellos como su objeto inmediato y produce las modificaciones patrimoniales consiguientes. De
acuerdo con la ley y el convenio de las partes.
Es de resaltar que el contrato prometido solo nacerá a la vida jurídica cuando se cumpla la
formalidad establecida convencionalmente, fenómeno conocido como la solemnización de los
contratos consensuales, tal como lo reitera la jurisprudencia y la doctrina”252
“La costumbre de fraccionar los contratos ha sido frecuente, sobre todo en materia laboral como
mecanismo para evadir el pago de determinadas prestaciones.
(…) lo que se trata es de hacer prevalecer la verdad y la realidad contractual, frente a lo que
aparentemente se dispone en diferentes documentos convencionales, como consecuencia del
principio de prelación de la realidad, sobre el derecho”253.
“La cesantía comercial solamente puede reclamarse al término del contrato de agencia, entonces,
los pagos efectuados anticipadamente en virtud de las liquidaciones de 2005 y 2008, simplemente
se tendrán a título de liquidación parcial.”254
“En ultimas, la transacción, al constituir el vehículo contractual utilizado para dar por terminado y
liquidado el contrato principal, queda sometida al pacto arbitral contenido en este, pues su
interpretación, eficacia y validez, esta directa e íntimamente ligada a la terminación y liquidación
del contrato principal o transado, razón por la cual, la suerte del contrato principal y la supervivencia
o no de derechos y obligaciones con respecto a este, solamente podrá concluirse, una vez se
analice el alcance, efectos y eficacia del contrato de transacción”.255

JAVERIANA, páginas 257, 258, 259, 260,261.
253GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán,, APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL A LOS

JAVERIANA, páginas 268,269
254GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán,, APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL A LOS


141
4.3.2.4 LOS CONTRATOS REALES
“Los contratos reales, según la cual para que sea perfecto el contrato es necesario la tradición de
la cosa a que se refiere.
De allí que actos que son reales por antonomasia en la legislación civil, como el mutuo y la prenda,
por ejemplo.
La aplicación del principio rector de que todo contrato se forma con el simple acuerdo de las partes,
solo se rompe, cuando el mismo legislador mercantil expresa que una solemnidad constituye
requisito esencial del respectivo negocio jurídico, de suerte que, la entrega de bienes, que no
constituye una formalidad, no afecta para nada la formación del contrato mercantil y por lo tanto,
corresponderá a una simple obligación a cargo de unas de las partes, cuyo incumplimiento
acarreara la correspondiente indemnización de perjuicios, por infracción contractual, pero no trae
como consecuencia la inexistencia de la convención. En otras palabras, el precepto mercantil no
hizo la distinción tripartita entre contratos reales, solemnes y consensuales, pues la redujo a dos
alternativas: el contrato es consensual o es solemne, y habiendo norma expresa, de ninguna
manera se puede alegar vacío en la legislación comercial, con el fin de apoyarse, subsidiariamente,
en las regulaciones civiles.
(…)
Bien dice el refrán popular que la excepción confirma la regla y por tal virtud, el único contrato real
que persiste en la legislación mercantil, era la anticresis, según lo expuesto en el artículo 1221 del
CoCo.” pero con las garantías mobiliarias es solemne (Ley 1676 de 2013.)
Todo lo anterior, sin olvidar que el régimen mercantil sienta como principio rector algo muy diferente
a lo que se consigna en el derecho civil, puesto que según los artículos 922 y 1427 del Código de
Comercio, la entrega forma parte de la tradición, por lo que si no se realiza la entrega real y material,
se está afectando la formación del contrato sino que se está incumpliendo la principal obligación
del tradente.
(…) de donde se infiere que la entrega en los contratos de depósito, comodato, mutuo o prenda
comercial, constituye el simple cumplimiento de la principal obligación del enajenante o transferente
de un bien:
(…)Los mismos efectos del mutuo o por ejemplo, podrían ser logrados con una promesa de mutuo
(Art. 1822 cód. civ.)
Sin embargo, pretextando silencio legislativo, la jurisprudencia y doctrina nacional sigue

pregonando que contratos mercantiles como el de mutuo y el depósito, por virtud del artículo 822
del estatuto comercial, se convierten en reales, por parte, o “transfusión” de reglas civiles
especiales”.256
256 GIL
ECHEVERRY, Jorge Hernán, APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL A LOS
142
“A pesar el lenguaje utilizado, está claro con el solo hecho de detenerse a hacer un análisis de las
expresiones, que la norma al referirse a <quien prometa dar>, no pretende regular una promesa
de contrato, en tanto en esta la obligación es de dar, lo cual si es propia del mutuo, sino de hacer,
de contratar. De otra parte, al habilitar para no cumplir su promesa, no se está refiriendo a la
celebración del contrato, sino a la entrega de la cosa prometida en mutuo. La expresión prometer
tiene un sentido más amplio que el pretendido por la corte, refiriéndose no solamente al
compromiso de contratar, sino a cualquiera otra clase de obligación: se promete hacer, pero
también se promete a dar o no hacer. En ninguna parte del régimen mercantil aparece la exigencia
de la entrega para el contrato de mutuo se perfeccione, ni se consagra ninguna expresión, diferente
de la ya anotada del artículo 1221, para la regla general del artículo 824”.
En efecto, según el artículo 861 CoCo., la promesa de contrato solo genera la obligación de hacer.
Por lo tanto, si el mutuante se puede negar a entregar el dinero, o el bien fungible al mutuario,
porque en el contrato han cambiado las condiciones patrimoniales de este último, es porque ya
nació la obligación de entregar el bien o dinero prometido, porque el contrato de mutuo ya se formó
y lo que está pendiente de cumplirse es con la principal obligación del mutuante, consiste en la
entrega del dinero. Correlativamente, se prevé el posible incumplimiento del mutuario en la
restitución del dinero, no en el cumplimiento de la supuesta obligación de hacer, consistente en
perfeccionar el futuro contrato de mutuo. Sin embargo, la doctrina de la Corte Suprema es
reiterativa en afirmar que algunos contratos mercantiles son reales, como el mutuo, porque así se
dispone expresamente en la legislación civil.
El objeto de este contrato de mutuo es, entonces, obtener el goce y disposiciones de una cosa
fungible, y como su naturaleza es real, solo genera derechos y obligaciones a partir de la entrega
del bien mutuado.
En resumen, se desborda el artículo 822 del Código de comercio al pretender aplicar preceptos
especiales del código civil que determinen que un contrato es solemne o es real, desconociendo
el principio general de la consensualidad previsto en la legislación mercantil.257
“Una cosa es el mutuo, y otra, la promesa del mutuo, relación jurídica que no obliga a la entrega
de dinero, contrato que efectivamente es de carácter meramente consensual y obliga a suscribir el
contrato prometido, pero como dice la corte, en todo caso, debe quedar perfectamente claro que
lo convenido por las partes fue una promesa de contrato; pues de otra forma, probando que hubo
acuerdo en las condiciones del crédito y su restitución, se debe entender por formalizado el contrato
de mutuo, independientemente de que la entrega del dinero no se haya realizado.”

JAVERIANA, páginas 301, 302,303, 304.

JAVERIANA, páginas 306, 308,309.
143
La venta del vehículo automotor no es solemne sino consensual. La tradición se hace por la
inscripción del título en la oficina correspondiente.”
(…) La preferencia de la norma mercantil sobre la doctrina civil. (…) Por ejemplo, si se trata de
discernirse la naturaleza de un contrato de prenda con tenencia de carácter comercial, deberá
concluirse que el mismo es consensual por mandato del Art. 1204 del Código de Comercio, por
oposición a la prenda civil, que constituye un contrato real”.258
4.3.2.5 CONTRATOS SOMETIDOS A REGISTRO

“la ley también prevé la formalidad del registro o publicidad general, como mecanismo encaminado
a que los actos o contratos extiendan sus efectos a toda persona, es decir sean oponibles.259
4.3.3 TRATADOS O CONVENIOS INTERNACIONALES DE COMERCIO NO RATIFICADOS

POR COLOMBIA.
ART. 7 CO.CO.: Son aquellos que no han culminado todo el trámite legal, no son ley, no son
derecho positivo, no son derecho interno. Sin embargo son experiencias del comercio internacional,
válidas y útiles para llenar vacíos y pueden aplicarse como normas complementarias, subsidiarias
a la legislación nacional.
CoCo. Art.7 Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por

Colombia..., podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a
las reglas precedentes". Pero en art 7 de CoCo hace relación a la fuente formal del derecho.
4.3.4 LA LEY EXTRANJERA:

Es la ley vigente en determinado país diferente a Colombia. No es derecho nacional, ni es un
derecho positivo en Colombia. La ley extranjera como fuente material es útil en variados sentidos,
especialmente en el sentido de servir al legislador para la expedición de nuevas leyes, en su gran
mayoría la legislación nacional son copias de otros países.
4.3.5 LA DOCTRINA
“Consiste en la opinión de los juristas expresada, bien en sus investigaciones y en sus obras, ya
en sus alegatos ante los jueces.”260

260 ROGRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Op. Cit., página 55.
144
4.3.5.1 LA DOCTRINA DE LAS ORGANIZACIONES ESTATALES:
Se refiere a la doctrina de las organizaciones estatales de la rama ejecutiva del poder público, que
en razón a sus funciones aplican la ley comercial en casos particulares, generalmente en asuntos
administrativos.
C.C. art. 26 "Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos
particulares y en los negocios administrativos, los interpretan por vía de doctrina en busca de su
verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las
determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses particulares".
Son organizaciones estatales que pueden interpretar la ley por vía de doctrina en casos particulares
La superintendencia de sociedades, La superintendencia financiera, la superintendencia de
industria y comercio, etc.
Profieren resoluciones o conceptos de tipo administrativo, en los cuales interpretan la ley comercial
en casos concretos. Es doctrina probable frecuentemente utilizados por abogados en ejercicio y
también por el juez al decidir. Tan doctrina probable y tan fuente material son que muchas veces
los conceptos de una superintendencia son diferentes a los de la otra, cambian muy
frecuentemente de doctrina.
4.3.5.2 LA DOCTRINA DE LOS TRATADISTAS DEL DERECHO COMERCIAL:

Son criterios para auxiliar al juez en la interpretación. La doctrina en Colombia es un magnifico
auxiliar de interpretación, pero carece, como en todos los sistemas jurídicos mundiales, de poder
vinculatorio, y en consecuencia, no puede tenérsela como fuente formal del derecho mercantil
colombiano.
4.3.6 LA COSTUMBRE MERCANTIL EXTRANJERA.
4.3.7 LA COSTUMBRE MERCANTIL INTERNACIONAL:

Por regla general son fuente material eventualmente pueden ser fuente formal cuando las parte
contratantes las estipulen como cláusulas del contrato.
LAS FUENTES DE DERECHO MERCANTIL:
La Lex Mercatoria, como generalmente se denominó al conjunto de costumbres reconocidas por

los Tribunales Consulares. Y esos usos a los que se llamó (Lex Mercatoria) eran usos
internacionales, porque internacionales eran también los negocios a que se referían; como ocurría
con la letra de cambio nacida en las ferias internacionales como instrumento para hacer pagos en
el extranjero; como era la comenda; como era la comisión que permitía a los comerciantes extender
sus operaciones más allá de las fronteras, nombrando un comisionado.261
261
JOAQUÌN GARRIGUES, hacia un nuevo derecho mercantil, Madrid, Edit. Tecnos,
1971, pág. 337. Obt.Cits. MADRIÑAN DE LA TORRE, ramón eduardo, Principios de
Derecho Comercial, Bogotá, Edit. Temis, 2013, pág. 73
145
“En la actualidad, las practicas observan en los contratos por los comerciantes de diversos países
en su constante accionar mercantil, reconocidas en los laudos de los tribunales internacionales en
virtud de su aplicación conforme a las reglas del derecho privado son, como lo fueron en la Edad
Media, la respuesta inmediata de las exigencias de disciplina de los negocios internacionales, tales
como compraventas, cartas de crédito, garantías, reaseguros, franquicias, transporte, etc., como
manifestación espontánea de un derecho de contenido flexible”262.
Estas prácticas constituidas en costumbres o usos internacionales, a los que hace referencia el
artículo 7 del Código de Comercio, junto con los tratados de derecho mercantil internacional, son
aplicadas por los jueces nacionales ordinarios y por tribunales de arbitramento, conforme a los
principios del derecho internacional privado o por decisión de las mismas partes, cuando a ellas se
remiten (C.G.P Arts 178 y 179 entre otros y la ley 1563/2012).
El carácter internacional que tuvo desde su origen el derecho mercantil, aún perdura y tiende a
fortalecerse. El auge mundial del comercio, la facilidad de las comunicaciones, la interdependencia
de las economías nacionales, y la creciente intervención de los organismos jurídicos de alcance
económico (en las Naciones Unidas), regionales(ALADI entre nosotros y la CEE), que preparan y
redactan textos de aplicación internacional, CONVENCIONES(VG. LOS incoterms) son causas
que provocan y propician la independencia de un nuevo derecho mercantil internacional, regido por
usos del comercio internacional y por normas codificadas por dichos organismos internacionales.
En este contexto es fructífera la existencia de los usos y costumbres comerciales, consolidados en

una “lex mercatoria” Y da lugar a una nueva lex mercatoria campos enteros de actividades
económicas están ya regidos por convenciones y ordenamientos externos: el transporte marítimo,
el arbitraje comercial, los instrumentos internacionales de crédito y pagos, la compraventa
internacional de mercaderías; y otras actividades bancarias, aduaneras, monetarias.
La costumbre en el ámbito de la regulación de los negocios internacionales, es también precursor

a de los tratados de derecho internacional, de las leyes uniformes y de las compilaciones de
principios que se aceptan como válidos en la comunidad universal e, igualmente, es fuente
subsidiaria, en su función normativa y en la no menos fecunda de recurso interpretativo.
“Guardando simetría con las legislaciones nacionales, cabe destacar que el numeral 2 del artículo
1.8 de los Principios Sobre Contratos Comerciales Internacionales del Instituto Internacional para
la Unificación del Derecho Privado (Unidroit), establece que “las partes estarán obligadas por
cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de
que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico”263.
262 MADRIÑAN DE LA TORRE, ramos Eduardo y PRADA MÁRQUEZ, yolima,

páginas 73.
263 MADRIÑAN DE LA TORRE,Ramón Eduardo y PRADA MÁRQUEZ, yolima ,
146
“La función de integración o complementación de disposiciones particulares del conjunto normativo
internacional (función secundumlegem de la costumbre), se incorpora, de la misma manera que lo
hacen los artículos 827 y 911 de nuestro Código de Comercio”264.
Una circunstancia común, tanto en el ámbito local como internacional, la determinación del tipo de
interés que debe reconocerse en los contratos mercantiles y que en el Código de Comercio se
vincula al corriente bancario.
“Para concluir este acápite vale la pena hacer una breve alusión a la relación existente entre la
costumbre y las practicas contractuales en el derecho comercial internacional, ya que en opinión
de Jorge Oviedo Albán, (…) “3. En la jurisprudencia internacional se ha reconocido el valor
normativo de la costumbre, siempre y cuando cumpla con los requisitos de ser de público
conocimiento y reiteración”265.

páginas 74.
264 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo y PRADA MÁRQUEZ, yolima ,

páginas 74 y 75.
265 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo y PRADA MÁRQUEZ, yolima ,

páginas 76.
147
TITULO CUARTO
5. EL ACTO DE COMERCIO
“No debe olvidarse que la consideración del acto de comercio, como sustento del Código de
Comercio francés, fue un recurso legal para mantener la división del derecho privado”266.
En la actualidad el Código de Comercio Francés del año 2000, en su artículo 1 contiene una
enumeración actualizada de los actos de comercio por lo cual puede afirmarse que este
ordenamiento conserva la estructura objetiva del original.
Ya para esa época se tenían como mercantiles, desde el punto de vista jurídico, no solo la actividad
de intermediación sobre los productos (comercio en sentido ordinario), sino también la actividad
bancaria, de seguros, el transporte en sus modalidades terrestre y marítima etc.267.
“Al omitirse en todos una definición de acto de comercio o de actividad mercantil (mención
española), se impuso la necesidad de estructurarla a fin de poder responder al interrogante que
plantea la aplicación de las normas mercantiles a nuevos fenómenos no incluidos en la
enumeración y cuya regulación, dentro de un derecho privado diferenciado sobre esta base
objetiva, depende de la calificación que de antemano pueda dársele”268.
La Llamada “Teoría del Acto de Comercio”
“Así, algunos, dice Hamel, encuentran en la especulación la esencia del acto de comercio, “tomada
(esta palabra) en un sentido muy amplio aplicable a toda búsqueda de provecho pecuniario,
dejando de lado el elemento azar que interviene en los actos generalmente considerados como
especulativos”.
“Hay, además, una posición representada por Jean Escarra, quien funda la noción de acto de
comercio “(…) en la forma como estos actos son realizados; es acto de comercio todo acto
realizado por una empresa”. En cuando a definir la empresa, este autor se explica así: “La empresa
es, en suma, la repetición profesional de actos de comercio, mediante una organización
preestablecida”269.
266 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo y PRADA MÁRQUEZ, yolima,,

páginas 77.
267 Arts. 632 y 633 del Código Francés
268 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo y PRADA MÁRQUEZ, yolima,
páginas 78.
148
5.1 COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR O AL DETAL.
El código de comercio no los define. La legislación anterior a 1971 si daba conceptos.
Tradicionalmente se ha entendido que el comercio al por mayor, es aquel en que las transacciones
se realizan en grandes cantidades y las mercancías se adquieren o se negocian para su reventa.
Generalmente se realiza entre comerciantes, ejemplo ICASA S.A. fabricante de neveras,
calentadores, estufas, etc. Los vende al por mayor buena cantidad de sus productos a METALICAS
MODERNAS, quien compra con el ánimo de vender al consumidor final. Ambos son comerciantes.
Contrario sensu, el comercio al por menor o al detal es el que se realiza en pequeña escala y los
bienes no se adquieren para reventa sino para el uso y consumo del adquirente. Se vende al detal,
al menudeo como en el caso del tendero, del comerciante, etc. Muchas veces se pierde el campo
de acción entre el comerciante al por mayor y el comercio al por menor, porque por ejemplo
almacenes éxito vende al detal, pero grandes cantidades, y compra al por mayor a diferentes
fabricantes.
5.1.1 COMERCIO INTERIOR.
COMERCIO INTERIOR.
Es aquel que se realiza dentro de un mismo país. Comercio exterior, implica el intercambio de
productos entre diferentes países y este a su vez puede ser importación, de exportación o de
tránsito. De importación cuando se introducen mercaderías de diferentes países. De exportación,
cuando las mercaderías salen del país que generalmente las produce con destino al extranjero,
aun cuando en algunos casos el proceso que se da es de reexportación, si se exporta productos
que previamente habían sido importados.
De tránsito, cuando las mercancías que entran de otros países van con destino a un tercer país.
Es un simple proceso de escala, de paso, por cuanto esas mercaderías no se someten al trámite
de exportación o de impresión.
COMERCIO TERRESTRE Y COMERCIO MARÍTIMO.
Por comercio terrestre se entiende el intercambio mercantil que se realiza por cualquier medio que
no sea marítimo o aéreo e incluye el que se realiza vías fluviales de poca importancia.
El comercio marítimo se realiza por vías de mar, e incluye las vías fluviales de gran importancia,
dentro de esta clasificación se halla el comercio de cabotaje que es el que se realiza, entre puertos
de un mismo país. Marítimos, fluviales, aéreas.
Para esta división no existen parámetros que permitan establecer cuando una vía fluvial es de
poca o mucha importancia. El nuevo código de comercio en su libro V que trata de la navegación,
distingue entre acuática, comercio marítimo y la navegación aérea y a esta le dedica parte del Art.
1773 y SS.
"El comercio de cabotaje se efectúa entre puertos de un mismo país."270

páginas 78 y 79.
270 Ingacio Narvaez Jose, INTRODUCCION AL DERECHO MERCANTIL, Décima
edición 2008, editorial legis, Bogota, pg 82..

149
COMERCIO POR CUENTA PROPIA Y COMERCIO POR CUENTA AJENA.
En el comercio por cuenta propia el mismo comerciante lo realiza directamente, sin mediación de
nadie, ni interpuestas personas ni apoderados. Cuando el comerciante es por cuenta ajena no
realiza la actividad directamente, sino que utiliza intermediarios, para lo cual generalmente se hace
uso de mandato comercial en sus diversas modalidades especialmente la preposición comercial.
Código de comercio art. 1332, “la preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la
administración de un establecimiento de comercio o de un parte o un ramo de la actividad del
mismo. En este caso el mandatario se le llama factor”
También el código de comercio define el contrato de mandato comercial en el artículo 1272. Y se
diferencia del contrato de mandato civil, en el que el mandato comercial es para que una persona
se obligue a celebrar o ejecutar actos de comercio por cuenta de otra persona. El mandato civil
contemplado en el art. 2142 del Código civil es genérico.
Art. 1262 CoCo, “El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o
ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la
representación del mandante”
Conferida la representación se aplicaran además las normas del capítulo II título I de este libro.
Código civil art 2142, “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra persona; que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La
persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y el que lo acepta se llama
apoderado, procurador y en general mandatario.”
En síntesis el comercio por cuenta ajena se ejerce a través del contrato comercial del mandato.
Mandante es el comerciante, mandatario quien realiza el negocio. En el mandato con
representación quien realmente celebra los actos de comercio no es el mandatario porque no obra
en nombre propio ni por cuenta propia, sino por cuenta ajena y en nombre ajeno. Quien realmente
se obliga, es el mandante. Es el caso del gerente de una sociedad: contrata en nombre y por cuenta
de la sociedad comercial, como representante legal.
El gerente quien debajo de su firma también anuncia su calidad. Quien adquiere el derecho por
tales actos y asume responsabilidad, es la sociedad comercial. Es el comerciante quien tiene que
matricularse en la cámara de comercio, pagar impuestos etc. El representante legal, por el hecho
de ser gerente, no es comerciante. El patrimonio que responde es el de la sociedad comercial,
persona jurídica.
Otro ejemplo: El contrato de preposición comercial especie de mandato cuyo objeto es la

administración del establecimiento de comercio. Generalmente el preponente es el propietario del
establecimiento de comercio, pero no lo administra sino que contrata otra persona para que lo
administre. Este es el factor de comercio, es quien va realizar la actividad comercial y tiene
facultades de administración, pero obliga al preponente.
El preponente, propietario del establecimiento, es el comerciante, y es quien debe figurar

matriculado en la cámara de comercio.
ELEMENTOS IMPLICITOS DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL.
5.1.2 MEDIACION:
150
Es la interposición entre la oferta y la demanda de bienes y servicios, la interposición entre
productores de artículos terminados o semielaborados o de materias primas y los fabricantes
mayoristas, minoristas y consumidores. O la intermediación entre quien presta un servicio y quien
necesita dicho servicio.
Aquí ya se está involucrando el concepto jurídico de comercio y no meramente el económico, es

decir, es decir la mediación es un conducto a través del cual un producto llega al consumidor final,
o un usuario obtiene el servicio que necesita.
Mediador es entonces tanto el comerciante, como el industrial; los distribuidores, los proveedores,
los comisionistas, los representantes de firmas nacionales o extranjeras, los agentes, los
corredores, los acaparadores etc. En otras palabras, el comerciante o empresario no solo es quien
compra para vender, sino también quien produce bienes y quien facilita la comercialización de los
mismos.
Existen dos casos de mediaciones
5.1.2.1 MEDIACION DIRECTA:

La que se hace a través de la compraventa, permuta, trueque, cambio etc. Pero que denote
evidentemente que bien pasa de la propiedad de una persona a la propiedad de otra.
5.1.2.2 MEDIACION INDIRECTA:

Son otros medios de facilitan o complementan la mediación directa. Por ejemplo la actividad del
comisionista, que es quien presta un servicio para facilitar la celebración de negocios. Son
personas que facilitan un proceso de mediación, porque saben quién tiene y quien necesita el
servicio o el producto: Por más que los bienes del corredor o del comisionista, objetos de la
enajenación, no le sean propios a la actividad es comercial, prestan el servicio de la conexión. El
transporte es otro ejemplo de la mediación indirecta. El productor utiliza al transportador para hacer
llegar los productos al consumidor final. También es ejemplo la actividad aseguradora, el productor
requiere tranquilidad para no correr ciertos riesgos inherentes a su actividad comercial. Los
depósitos de mercaderías, donde el depositante deposita sus productos al depositario para su
custodia y conservación en almacenes generales de depósito (porque muchas veces la actividad
comercial implica que debe producirse en gran escala para minimizar costos y sin que el productor
tenga donde guardar sus productos), esta es una mediación indirecta, que permite, facilita y
promueve la directa. Igual sucede con la Banca, porque el empresario no tiene que guardar su
dinero a riesgo suyo, en la Banca adquiere cartas de crédito con las cuales puede hacer sus
acreedores en el exterior, o utiliza en fin todos los servicios bancarios, para realizar la actividad de
la compraventa.
5.1.2.3 ANIMO DE LUCRO:

La sola mediación no hace que la actividad sea comercial, requiere el segundo elemento o sea el
ánimo de lucro que puede definirse como la intención de obtener un provecho económico, una
utilidad material susceptible de valorarse en dinero. El comerciante compra para vender logrando
o intentando lograr una ganancia de mediación.
Es evidente, entonces, que el lucro o ganancia es la diferencia entre el costo del bien y el valor de
la enajenación. Para que la actividad se considere comercial basta la intención de obtener lucro,
151
porque algunas veces puede suceder que el comerciante se vea obligado a vender con pérdidas
debido a la situación del mercado, a la oferta, a la demanda, y a aspectos exógenos de las
actividades comerciales como la competencia entre otros.
Ejemplo, el comerciante, que compra café para revenderlo, de un momento a otro caen
inesperadamente los precios del mercado internacional. Como la expectativa no le permiten saber
de antemano si los precios volverá a subir o por el contrario, continuaran bajando se ve obligado a
vender a menos precio de lo que compro para evitar perder más.
Otras veces el comerciante no se limita a las justas ganancias, sino que su actividad y las
circunstancias del mercado, le permiten una utilidad acelerada jugosa, cuantiosa, más de lo
esperado. Por eso se dice que existe una especulación al alza y especulación a la baja, la primera
se da cuando el precio tiene una tendencia ascendente y la especulación a la baja cuando la
tendencia es descendente.
De otra parte, existen actividades que aparentemente son comerciales, pero que en realidad no lo
son porque les falta alguno de los elementos vistos mediación o ánimo de lucro. En el caso de las
cooperativas, adquieren productos a un comerciante y los revenden obteniendo alguna ganancia,
pero la actividad no es comercial, porque las cooperativas son entidades sin ánimo de lucro, y si
bien obtienes utilidades estas se denominan excedentes cooperativos los cuales no se distribuyen
en dinero como utilidades entre los cooperados, sino que se invierten internamente destinándolos
a fondos especiales de solidaridad, vivienda, de crédito en mejores condiciones, menores
intereses, plazos más amplios, etc. Todo en beneficio de los cooperados representado en mejores
servicios. Un pequeño porcentaje se utiliza para aumentar el aporte de aquellos.
Pero a pesar de que las actividades no son comerciales, las cooperativas si pueden ser sujetos de
actos comerciales, cuando realizan determinadas operaciones mercantiles, casos en los cuales a
pesar de no ser comerciantes se le aplican las normas del derecho mercantil. Desde luego que
generalmente están sujetas o sometidas al estatuto del consumidor, relativas a la calidad del
producto, garantía, precio etc.
EMPRESA MERCANTIL:
“El artículo 25, en los siguientes términos: “Se entenderá por empresa toda actividad económica
organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o
para la presentación de servicios. Dicha actividad se realizara a través de uno o más
establecimientos de comercio.
Esta definición responde a la idea jurídico económica de realización ordenada y armónica de

diversos actos de comercio para obtener un efecto en el mundo del derecho, con sus consiguientes
consecuencias económicas en el campo industrial, comercial o de los servicios; el establecimiento,
a la de elementos que faciliten o permitan la empresa. Las palabras a través de fundamentan esta
apreciación. Por otra parte, el artículo 515 que sigue casi textualmente el artículo 2555 del Código
Civil Italiano, ratifica el papel de establecimiento en relación con la empresa, en los siguientes
152
términos: “Se entiende por establecimiento de comercio el conjunto de bienes organizados por el
empresario para realizar los fines de la empresa.”271
“Aunque mal puede calificarse a la empresa como sujeto de derecho comercial, pues no obstante
su importancia es el fruto de la decisión del empresario las consideraciones anteriores le dan un
realce de tal naturaleza que parece como si su titular se desdibujara.”272
“Para el derecho constitucional de acuerdo con el artículo 333 de la Carta Política “La actividad
económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio,
nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley (…) La empresa, como
base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El estado fortalecerá las
organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial”
De lo anterior se puede inferir varias conclusiones: que no se califica al sujeto titular de la empresa,
ya que puede ser un comerciante o no, incluso podría ser una organización solidaria; en otra
palabras, el titular podría ser una persona natural o jurídica y si fuere esto último, a su vez podría
revestir la forma de una sociedad, sea civil o comercial de cualquiera de los tipos legales existentes,
una empresa unipersonal, (…) o podría ser una de las diferentes especies de las entidades sin
ánimo de lucro como, por ejemplo, una fundación, corporación, pre cooperativa, cooperativa,
asociaciones mutuales, entre otras posibilidades.
Entonces, lucro objetivo implica que la actividad que realiza el sujeto le resulte rentable, generadora
de ingresos que se traducirán en ganancias o utilidades.
Por lo tanto, ambos sujetos, las entidades con ánimo de lucro y las que no lo son, se identifican en
que persiguen lucro objetivo para su subsistencia, como medio para cumplir sus fines, o como
actividad principal, según corresponda. Lo que realmente las hace diferentes es la carencia de la
lucro subjetivo que es predicable exclusivamente de las primera. El lucro subjetivo hace referencia
al destino que van a tener dichas ganancias, si se va a emplear en la actividad fin y a reinvertir en
su fortalecimiento, o si se van a repartir entre sus miembros, participes o asociados.
En pocas palabras la carencia de lucro subjetivo se ve reflejada en tres aspectos principales.
El primero se refiere a que en las entidades sin ánimo de lucro, al final de cada ejercicio contable
no habrá reparto de utilidades a ningún título, sino que tales beneficios se destinaran a su actividad
fin y a ser reinvertidos en la empresa.

páginas 86.
páginas 88.
153
El segundo efecto es que cuando un miembro, asociado, fundador, participe o similar se retira, por
cualquier causa –voluntaria, expulsión, entre otras-, no habrá lugar al reembolso de lo “aportado”.
Y por último, cuando la entidad sin ánimo de lucro se disuelva y se liquide, una vez pagado el
pasivo existente, el remanente que quedare tampoco será integrado ni distribuido entre los
fundadores, asociados o miembros, sino que dicho sobrante deberá pasar a otra entidad sin ánimo
de lucro con un objeto o actividad fin similar.
En consecuencia, en las entidades sin ánimo de lucro no debería hablarse propiamente de “aporte”
puesto que más parece una donación, ya que lo que se entregue, jamás será devuelto a ningún
título, ni podrá estar representado en cuota o alícuotas; de ahí que el propio art 637 del Código
Civil consagre que “Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a
ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación, no
dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen
la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la
corporación”.
Ahora bien, para el derecho laboral, el concepto de empresa viene dado por lo preceptuado en el
artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 32 de la ley 50 de 1990,
de acuerdo con el cual “1. Se entiende como una sola empresa toda unidad de explotación
económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o
jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementaria y que tengan
trabajadores a su servicio.(…)” (…) Las entidades sin ánimo de lucro quedarían excluidas por
cuanto por su definición legal no lo serian.
Comerciante es el concepto genérico, la persona natural o jurídica que con ánimo de lucro ejecuta
profesional y habitualmente actos de comercio. Empresario persona natural o jurídica con ánimo
de lucro que ejecuta profesional y habitualmente actos de comercio. Empresario mercantil es la
especie, es decir, aquel comerciante que se dedica al ejercicio de la actividad comercial en forma
empresarial, organizada, reiterada.
(…) De acuerdo con la cual las entidades sin ánimo de lucro pueden realizar actos de comercio
como actividades medio para la consecución de sus objetos y finalidades y no por ello se
convertirían en comerciantes; aunque tales actos si estarían regidos por la ley comercial. Por
ejemplo, el crédito causaría interés a la tasa mercantil y no civil.
Reiterando la noción de empresa aplicable frente a las entidades sin ánimo de lucro, los entes
vigilantes han sostenido que las reformas de fusión, escisión y transformación de las sociedades
comerciales no le son aplicables a las entidades sin ánimo de lucro respecto de sociedades o
empresas unipersonales.
En igual sentido, una sociedad se podría escindir en diferentes entidades incluso no societarias,
como podría ser una entidad sin ánimo de lucro, ya que se trata de un proceso de reorganización
empresarial. Pero en su regulación no tiene lugar a título de acto de comercio, sino como
fenómenos relacionados con este, en su calidad de hechos que se hacen presentes en la vida
154
mercantil mediante modalidades y consecuencias particulares dentro de ella. El acto de comercio
es siempre un acto lícito. ”273
5.2 ELEMENTOS DE LA EMPRESA.
 Actividad económica.
 Organización.
 Estabilidad.
 Otorga el título de empresario.
1. El fundamento específico es siempre de carácter económico, su fin es la creación o aumento de

la riqueza mediante una pluralidad de negocios coordinados entre sí. Esto nos permite distinguir a
las empresas comerciales de otras. El anterior artículo 100 del CoCo contenía un Parágrafo que
hablaba de las asociaciones con fines culturales, recreativas, deportivas de beneficencia y otras
análogas no son comerciales son de carácter civil estás actividades se desarrolla a través de
asociaciones o fundaciones. En la empresa comercial la finalidad es económica tiene que ser
con ánimo de lucro, a las cooperativas les falta el ánimo de lucro subjetivo.
2. El ejercicio de la actividad organizada que implica la disposición de una serie de factores para
la obtención de fines concretos. Por eso el ejercicio de las profesiones liberales no se considera
comercial sino civil, un médico en su consultorio no desarrolla actividad comercial, allí la actividad
intelectual y aunque se reúnan varios y compren una casa y varios presten el servicio de consulta
tampoco puede decirse que hay actividad económica organizada. Pero si construyen una clínica
donde se presten, otros servicios diferentes de los de consulta, hay hospedaje, hay servicio de
restaurante, hay farmacia, hay laboratorio de rayos X es decir hay un conjunto de servicios, esto
es empresa, esto es una actividad comercial. El ejercicio de la profesión liberal es civil porque
generalmente no tiene o la organización.
3. La actividad debe ser ejercida en forma estable duradera y sistemática, estable no puede ser
esporádica u ocasional porque se trata de una pluralidad de actos continuados y si se llega a
realizar la actividad de manera ocasional porque le falta habitualidad o profesionalidad la actividad
es civil y no comercial ejemplo el transporte si se realiza en forma ocasional no es comercial pero
si es habitual, si es comercial, lo es que se haga a través de una empresa. Ejemplo el depósito si
se trata de un almacén general de depósito que se dedica a recibir bienes en depósito es comercial
pero si Juan tiene una pieza en su casa para depósito eso no es comercial. El hecho de que sea
duradera no excluye la posibilidad de que sufra interrupciones por ejemplo las actividades
relacionadas con los espectáculos públicos, las empresas teatrales por temporadas.
4. Confiere a su titular la calidad de empresario, la actividad en si no es sujeto de derecho, son
negocios, son actos, no es tampoco objeto del derecho, no son cosas o bienes, la actividad que
desarrolla una persona natural o jurídica esa actividad le confiere la calidad de empresario. Nuestro
código de comercio no define el empresario, se quedó con el concepto tradicional de comerciante.
273 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo y PRADA MÁRQUEZ, Yolima,

páginas 89, 90, 91, 93 y 94.
155
DIFERENCIAS ENTRE EMPRESARIO Y COMERCIANTE.
El comerciante es el término genérico. El empresario es término' especifico, el empresario es una

clase de comerciante, un comerciante calificado. Todo empresario es comerciante más no todo
comerciante es empresario. Empresario art. 25 y 10 del CoCo es aquel comerciante. Persona
natural o jurídica que ejerce profesionalmente una actividad económica organizada para la
producción, transformación, circulación, custodia de bienes o prestación de servicios. Ejemplo el
comerciante en ganados no es empresario. La microempresa como tal no es considera por el
código de comercio.
Establecimiento de comercio: Conjunto de bienes organizados por el empresario para desarrollar

los fines de la empresa, art. 515 empresas y establecimiento de comercio son conceptos distintos
pero son complementarios, conforman un engranaje. El empresario como titular del establecimiento
de comercio y este como objeto de derecho y la empresa como actividad, la regla general es que
el empresario tiene unos medios, se sirve de unas cosas para poder cumplir sus fines. Para el
derecho laboral según el artículo 45 del decreto 2351 de 1965 "Se entiende por empresa toda
unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una
persona natural o jurídica que corresponden actividades similares conexas o complementarias
y que tengan trabajadores a su servicio". Aquí se están confundiendo los conceptos, debió de
hablarse de unidad de empresarios. Desde el punto de vista constitucional el artículo 333 de la
C.P. toma el concepto de empresa del artículo 25 del CoCo y lo eleva a la categoría de norma
constitucional que nos habla de la libertad de empresa la actividad económica y la iniciativa privada
son libres dentro de los límites del bien común, la libre competencia económica es un derecho de
todos que supone responsabilidades.
La empresa como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El estado
estimulara el desarrollo empresarial. El estado por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o
se restrinja la libertad económica y evitara o controlara cualquier abuso que personas o empresas
hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitara el alcance de la libertad
económica cuando así lo exijan el interés social el ambiente y el patrimonio cultural de la nación,
la preservación del ambiente. Hay empresas comerciales y hay empresas no comerciales, no todas
las empresas son comerciales, por ejemplo: las cooperativas, las fundaciones.
CLASIFICACIÓN DE LAS EMPRESAS.
A. Teniendo en cuenta el número de personas que la dirigen y organizan:
 Empresa individual
 Empresa social o colectiva
 Empresa unipersonal.
Empresa individual; Es aquella cuyo titular es una persona natural física. Empresario individual
frente a terceros compromete todo su patrimonio, no solo el que está afecto a la actividad mercantil
que desarrolla sino todo su patrimonio, casa, carro, finca, otros establecimientos de comercio.
156
Empresa social, aquella cuyo titular es una persona jurídica denominada sociedad comercial la
cual tiene su propio patrimonio y compromete todo su patrimonio frente a las obligaciones que
asume, frente a su objeto social.
Empresa unipersonal, estas se crearon a partir del 21 de julio de 1996, dotadas de personería
jurídica. Estas se encuentran reguladas por la ley 222 de 1995 Art. 71 a 81, establece el régimen
de estas nuevas personas jurídicas, un empresario individual o social puede destinar parte de sus
activos patrimoniales para conformar a su vez una empresa, independiente, autónoma de la del
empresario constituyente. Creada la empresa unipersonal, los acreedores comerciales no podrán
perseguir los bienes que no están afectos a la actividad comercial. Hay separación de patrimonios.
B. Teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que desarrolla:
 Empresas de producción
 Empresas de distribución
 Empresas de servicios
 Empresas auxiliares
Empresas de producción: son las que se dedican a la transformación de materias primas para
sacar un producto.
Empresas de construcción. Empresas de distribución o de intermediación, por ejemplo los

almacenes, los supermercados, empresas de suministros, los martillos.
Empresas de servicios: el transporte. Los almacenes de depósito, empresas hoteleras,

empresas de espectáculos públicos.
Empresas auxiliares: de promoción de negocios, administración de bines o negocios ajenos, los

seguros. Las empresas auxiliares y de servicios complementan las de producción y distribución.
Teniendo en cuenta el patrimonio que se vinculan:
 Empresas privadas
 Empresas industriales y comerciales del estado
 Empresas de economía mixta
Empresas privadas: el patrimonio es particular o privado, no hay aporte estatal.
Empresas industriales y comerciales del estado: el patrimonio es 100% estatal, el estado entra
a competir con los particulares como si también fuera al comerciante o empresario público se le
aplican las normas del derecho privado.
Empresas de economía mixta: Hay capital público y capital privado, el estado se asocia con los
particulares para desarrollar actividades comerciales. Se les aplica el régimen del derecho
comercial ejemplo: acueducto de Popayán. Frente a este fenómeno se manifiesta a través de
legislativa y judicial administrativa que es un la centralización política que se las distintas ramas,
157
ejecutiva, aparece la descentralización descargo de funciones a entidades con autonomía. Esa
descentralización puede ser territorial o funcional o técnica o por servicios, territorial,
Departamentos, Municipios. Distritos, Provincias, Regiones, Territorios indígenas, funcional
o técnica, o por servicios, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales
del estado, sociedad de economía mixta, entes corporativos, corporaciones autónomas regionales,
los entes universitarios autónomos. Tanto los establecimientos públicos como los entes
corporativos son sin ánimo de lucro aunque presten servicios; por ejemplo: IFI, EL INCORA, SENA,
su régimen es el derecho administrativo. Las empresas industriales y comerciales del estado tienen
ánimo de lucro, Satena, Licoreras Departamentales, algunos bancos, Emtel, Indumil su régimen en
general es de derecho privado y excepcional mente el de derecho público. Las sociedades de
economía mixta generalmente son sociedades anónimas, tienen ánimo de lucro y patrimonio mixto
independiente, su régimen es de derecho privado. Cuando la Nación, los Departamentos, los
Municipios se asocian entre sí o con particulares o con otras entidades descentralizadas, forman
entidades descentralizadas de segundo grado indirectas.
ELEMENTOS DEL ACTO DE COMERCIO ART 20 COCO:
“Hamel, conciliando estas definiciones, estima que en el acto de comercio se conjugan los
elementos interposición y ánimo de lucro, los cuales, en algunas enumeraciones de la ley,
requieren de una realización por medio de la empresa.
La noción de “ánimo de lucro” no es unívoca, ya que admite dos modalidades: el ánimo de lucro
objetivo, que es al que normalmente se equipara, entendido como la intensión o búsqueda de
ganancia, el cual es predicable de cualquier empresa; en cambio, el lucro subjetivo, hace referencia
a la destinación de esa ganancia desde el punto de vista del sujeto y no del objeto, entendido por
éste el acto mismo o la actividad emprendida”274.
Por lo tanto, ambos sujetos, las entidades con ánimo de lucro y las que no lo son, se identifican en
que persiguen lucro objetivo para su subsistencia, como medio para cumplir sus fines, o como
actividad principal, según corresponda.
Lo que realmente las hace diferentes es la carencia del lucro subjetivo que es predicable
exclusivamente de las primeras. El lucro subjetivo hace referencia al destino que van a tener dichas
ganancias, si se van a emplear en la actividad fin y a reinvertir en su fortalecimiento, o si se van a
repartir entre sus miembros, participes o asociados.
En pocas palabras, la carencia del lucro subjetivo se ve reflejada en 3 aspectos principales.275
5.3 FACTORES QUE PERMITEN DISTINGUIR UN ACTO DE COMERCIO

páginas 79 y 80.
275MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo Principios de Derecho Comercial,
Bogotá, Edit. Temis, 2013, pág. 90.

158
5.3.1 EL FACTOR ESPECULATIVO:
Los numerales 1, 2,3. Que se refieren a las adquisiciones. Cuando al celebrar el negocio se
pretenda especular; indican cuando la adquisición será comercial.
Será comercial, la adquisición cuando se compra para la reventa y será civil cuando la adquisición
que se compra es para el uso o consumo.
El arrendamiento será civil cuando el arrendatario utiliza el bien para su propia vivienda o habitación
y será comercial cuando se arrenda el bien para subarrendarlo.
Las compraventas de bienes muebles también son comerciales cuando los bienes se adquieren
para arrendarlos
El mutuo o préstamo de dinero será comercial cuando es con intereses, cuando se presta para
volverlo a prestar. Y si el mutuo es para el uso y sin intereses el acto será civil, leer art. 20 # 1-2-3.
5.3.2 EL FACTOR EMPRESARIAL:

Numerales 10 a 18. Este factor alude a la forma particular de ejercer o de ejercicio de las
actividades empresariales. Quiere decir que si la actividad se realiza a través de una empresa, el
acto es comercial y contrario censu, si el acto se realiza sin que exista de por medio una empresa,
el mismo será civil.
De acuerdo a este factor serán actos mercantiles, las empresas de seguros y la actividad
aseguradora, las empresas de transporte de personas o de cosas a título oneroso, cualesquiera
que fueren la vía y el medio utilizados, las empresas de fabricación, transformación, manufactura
y circulación de bienes. Las empresas de depósito de mercancía provisiones o suministro
espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes, las empresas editoriales, litográficas,
fotográficas, informativas o de propaganda y demás destinadas a la apreciación de servicios, las
empresas de obras de construcción, reparaciones, montajes, instalaciones, u ornamentaciones.
Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la
naturaleza. Las empresas promotoras de negocios y las de compra y venta, administración
custodia o circulación de toda clase de bienes. Las empresas de construcción reparación. Compra
y venta de vehículos para el transporte tierra, agua y aire y sus accesorios y las demás empresas
no enumeradas en el artículo 20 del Co.Co.
5.3.3 FACTOR DE LA NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD:

Se refiere a las operaciones bancarias, cambiarias y bursátiles. Aquí es la naturaleza misma de la
actividad la que determina que el acto es comercial.
Art. 20 # 7 del CoCo. Son mercantiles para todos los efectos legales: # 7 las operaciones bancarias
de bolsa o de martillo todas las cuales son figuras que solo están reguladas en el código de
comercio.
5.3.4 FACTOR DE LA MERA FORMA DE ACTO:

Numeral 6. La mera forma del acto es la que determina su comercialidad vr.gr lo relacionado con
los títulos valores. El numeral 6 del artículo 20 del CoCo. Establece qué son mercantiles para todos
159
los efectos legales "El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores, así
como la compra para la reventa, permuta etc. de los mismos". Basta, por ejemplo, con el solo hecho
de participar en el giro del título valor para tener el acto como mercantil. Aquellas son figuras
propias del derecho mercantil, nacieron con él. Solo encontramos su regulación en el código de
comercio. Tienen regulación propia. No importa el negocio que haya dado origen a la creación del
título sea de carácter civil siempre se regirá por el código de comercio, es más el negocio
subyacente puede ser gratuito y también quedara sujeto a la legislación mercantil.
5.4 PARALELO ENTRE LA ACTIVIDAD CIVIL Y COMERCIAL.
Adicionalmente, para considerar un negocio, acto u operación como comercial, es necesario hacer
un paralelo desde el punto de vista doctrinario entre las características de la actividad civil
y las características de la actividad mercantil. Actividad Civil; se caracteriza por que hay ausencia
del espíritu de especulación, y aun cuando llegue haberlo no juega papel importante la persona
que desarrolla actividades civiles es aquel que vive de los rendimientos de su patrimonio, o es el
que vive del ejercicio de una profesión liberal. Es el caso de quien tiene varias casas y vive de los
arrendamientos, de los cánones del arrendamiento, que son eminentemente civiles, lo que le
interesa es conservar sus bienes para obtener rendimientos económicos, no está especulando
porque no está comprando para vender.
“Comprar para el consumo doméstico o el uso del adquiriente, arrendar un bien para usarlo, la
venta de una obra de arte por su autor, etc., son actos civiles, porque, además, carecen de
intermediación”.276
“Las enajenaciones realizadas directamente por los agricultores o ganaderos de sus cosechas o
ganados en su estado natural, aun sometidos a tratamientos elementales para asegurar su
conservación y limpieza, se han tenido siempre como actos civiles”277 Es decir, El agricultor o
ganadero que se dedica a actividades primarias, a actividades meramente extractivas que la
naturaleza brinda no son comerciantes.
“Sin embargo, esas actividades pierden su carácter civil cuando la transformación que sufren las
cosechas o ganados constituyen una empresa (en sentido comercial, no laboral), pues en este
caso (num 4 in fine) surge, según la clasificación de Rocco, un acto de intermediación sobre el
trabajo”278
276MEDINA VERGARA, Jairo, derecho comercial: parte general- 5º edición, Editorial

Temis S.A., Bogotá 2013, página 236
277 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo y PRADA MÁRQUEZ, yolima
páginas 84.
páginas 84.
160
Las actividades del profesional liberal tampoco son comerciales por cuanto en ellos predomina la
cuestión intelectual en contraprestación de unos honorarios. Todo este grupo de personas
administran sus bienes en función de conservar su patrimonio y no en procura de realizar
actividades permanentes de especulación, tratan de conservar una fortuna intacta, inclusive con
su rendimiento aumentan su patrimonio pero no para revender los bienes sino para mantenerlos.
Por eso se dice que el derecho civil es un derecho fijo, conservador, formalista que favorece más
la estabilidad de los bienes antes que su circulación.
Es necesario hacer un paralelo desde el punto de vista doctrinario entre las características de la
actividad civil y las características de la actividad mercantil:
Actividad mercantil: se caracteriza por que crea o aumenta la riqueza o contribuye a su circulación
mediante la oferta en el mercado de bienes y servicios valorables en dinero y con fin lucrativo. La
meta de la actividad mercantil es la realización de actividades por medio de la especulación, a
través de la circulación de la riqueza.
El comerciante compra para revender y así sucesivamente dándose una serie ininterrumpida de
negocios, se produce una intensa actividad en procura de utilidades. El comerciante utiliza el
crédito para desarrollar su actividad, el derecho comercial protege el crédito por ser este el motor
de desarrollo del comercio. El derecho comercial favorece la circulación de los bienes así como la
obtención de beneficios, la rapidez de las transacciones y el desarrollo y protección del crédito.
Son pues las características de la actividad comercial opuestas a las del derecho civil.
Otra distinción que hay que hacer para considerar un negocio acto u operación como comercial es
la atinente al aspecto consistente en fijar el criterio de la liberalidad y el desinterés no se presume
en los negocios mercantiles. “El comercio como actividad económica es lo contrario que el acto
ocasional”.279
Para fundar esté principio hay que tener en cuenta que desde el punto de vista patrimonial los
negocios se clasifican en negocios gratuitos o de beneficencia y negocios onerosos.
a. Los negocios gratuitos o de beneficencia tienen por objeto la utilidad de una de las partes y se
subdividen; en negocios de liberalidad y en negocios desinteresados.
Concepto de negocio gratuito de mera liberalidad, se caracteriza por el empobrecimiento de quien

lo realiza por ejemplo la donación irrevocable e incondicional entre vivos regulada en el C. C.
implica una disminución patrimonial unilateral para el donante que transfiere sus bienes en forma
gratuita e irrevocable a otra persona C.C. art. 1443 tal acto de donación es enteramente civil, por
más grande que sea. La donación negocio gratuito de liberalidad no está regulada en el CoCo.
Concepto de negocio gratuito desinteresado o de comodato préstamo de uso, implica la prestación

de un servicio que no ocasiona disminución patrimonial, por parte de quien lo ejecuta (comodante).
279MEDINA VERGARA, Jairo, DERECHO COMERCIAL: PARTE GENERAL- 5º

edición, Editorial Temis S.A., Bogotá 2013, página 233.
161
En el caso del comodato o préstamo de uso por medio del cual una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y después de usado lo
devuelva art. 2200 del C.C. La fianza implica que una persona sin recibir ninguna contraprestación
cambiaria equivalente, garantiza el pago de una obligación por parte de un tercero, al otorgar la
fianza no sufre disminución patrimonial eventualmente tendrá que responder si el afianzado no
paga pero no está cobrando por servir de fiador existe un ánimo de colaboración y si tuviera que
pagar tiene acción de repetición contra el deudor Art. 2361 del C. C.
Los negocios onerosos, en este tipo de negocios el beneficio o ventaja que representa es reciproco.
Si existe utilidad para ambos contratantes, hay contraprestaciones equivalentes, son conmutativos
y si no hay equivalencia o si la equivalencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida se llama aleatorio. Generalmente estos negocios onerosos son bilaterales o
plurilaterales generalmente son contratos de cambio ejemplo la compraventa. El vendedor
tradita un bien y como contraprestación recibe un precio que se hará como equivalente, el
comprador se despoja del dinero y como contraprestación recibe el bien.
Aplicación en materia comercial nunca se presumen la liberalidad o el desinterés, solo

excepcionalmente puede llegar por conexión por relación o vinculación. Por lo tanto en su forma
de liberalidad como en su forma desinteresada, la gratuidad es materia ajena al derecho comercial.
Por el contrario es materia propia del derecho comercial el que todo acto sea oneroso, aun cuando
también existen negocios civiles que son onerosos. En cambio los negocios gratuitos jamás son
comerciales pero en buena parte lo que caracteriza la actividad mercantil es que en ella vaya
implícito el ánimo de lucro acompañado de la mediación.
El derecho privado en Colombia no está unificado, está compuesto por el derecho civil y el derecho
comercial.
Existen muchos negocios, actos, empresas, etc. que son de carácter civil unos y de carácter
comercial otros. Por lo tanto hay que fijar criterios para determinar cuándo un acto es civil o es
comercial.
5.5 ELEMENTOS DEL CONTRATO MERCANTIL
“Por negocio jurídico se entiende todo acto u operación que se integra con una o varias
declaraciones de voluntad dirigidas a generar efectos jurídicos. En consecuencia, presupone: 1) El
sujeto, es decir, quien declara su voluntad; 2) El objeto, o sea la creación, modificación o extinción
de una o más obligaciones; 3) la causa, tanto subjetiva- propósito del sujeto- como objetiva-
finalidad económica-jurídica-.”280
5.6 CLASIFICACIÓN O DIVISIÓN DE LAS ACTIVIDADES MERCANTILES.
“Conforme a esta tendencia, para Rocco son mercantiles:
280NARVÁEZ , Ignacio José, INTROCUCCION AL DERECHO MERCANTIL, décima

162
a) En razón de su naturaleza intrínseca, los actos de interposición en el cambio de mercancías,
valores y, en algunos casos, sobre inmuebles (en la enumeración colombiana, nums. 1 y 2),
los actos de intermediación sobre el dinero (nums. 3 y 7), los actos de interposición en el cambio
del trabajo (nums. 9 al 18, excepto el 10), los actos de interposición en el cambio de riesgos
(num. 10)
.
b) En razón de su relación íntima con el mundo del comercio, los que tradicionalmente presentan
una conexión con la actividad mercantil (nums. 4, 5, 6, 7 y 8) y aquellos que, siendo en principio
civiles, tienen una relación de accesoriedad con los comerciales y por su naturaleza, como el
mutuo, el depósito, el mandato.
Respecto a la última modalidad de los actos accesorios o conexos, debe citarse el artículo 21 del
Código, que califica de mercantiles los actos de los comerciantes relacionados con actividades o
empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de
obligaciones mercantiles”281.
(Según Mario Rotandi, Italiano y goldschmítd alemán).
1. Actos objetivos de comercio, los cuales, a su vez, pueden ser absolutos o relativos.
2. Actos accesorios, o conexos, o por relación.
3. Actos unilaterales o mixtos
5.6.1 ACTOS OBJETIVOS
5.6.1.1 ACTOS OBJETIVOS ABSOLUTOS:
Son autónomamente mercantiles: Son intrínsecamente comerciales por su propia naturaleza
siendo esa mercantilidad su cualidad peculiar, independientemente de cualquiera que sea la
persona que los realiza, vale decir, que puede ser o no comerciante.
No depende de quién lo ejecute, es independientemente de cuál sea la forma o modo como se

realice. Se quiere decir con esto que puede existir o no existir una empresa, independientemente
de cuál sea el fin o intención de los contratantes, de todas formas el acto va a ser comercial
independientemente de tener relación o conexión o vinculación con otra actividad. Así, los actos
accesorios o por conexión que realiza cualquier persona son para asegurar el cumplimiento de
obligaciones comerciales.
Comprar para el consumo doméstico o el uso del adquirente, arrendar un bien para usarlo, la venta
de una obra de arte por su autor, etc., son actos civiles, porque además, carecen de intermediación.
Estos actos absolutos van a ser mercantiles. Y por lo general solo están regulados en el código
de comercio, es decir son figuras propias del derecho comercial; nacieron y se desarrollaron con
el derecho comercial. Un ejemplo de actos objetivos absolutos lo encontramos en el numeral 6 del
artículo 20 del CoCo "son mercantiles para todos los efectos legales el giro, otorgamiento,
281MADRIÑAN DE LA TORRE,Ramón Eduardo, y PRADA MÁRQUEZ, yolima,

páginas 84 y 85.
163
aceptación, garantía, garantía o negociación de títulos valores, así como la compra para la
reventa permuta etc. de las mismas". Son actos absolutos de tipo mercantiles. No interesa el
negocio originario o negocio subyacente ni quienes intervienen en su creación. Por el solo hecho
de su creación es acto absolutamente mercantil y todo lo referente a él se rige por el código de
comercio por cuanto no existe otra legislación que regule lo atinente a títulos valores. También son
ejemplos de actos objetivos absolutos de carácter mercantil los contemplados en los numerales 4
y 7 del mismo artículo 20 del CoCo, casos relacionados con establecimientos de comercio, como
figura autónoma y con las actividades bursátil y bancaria. Aun lo relacionado con el comercio
marítimo y aéreo como actividades que solo se rigen por el código de comercio.
5.6.1.2 LOS ACTOS OBJETIVOS RELATIVOS:

Pueden ser comerciales y civiles, su mercantilidad depende de ciertas y determinadas
circunstancias en que se realizan. Decimos que la relatividad del acto depende de dos
modalidades:
5.6.1.2.1 POR ESPECULACIÓN

El fin especulativo: del sujeto que los realiza porque en ellos la intención o propósito inequívoco es
la especulación. Son ejemplos de esta modalidad los casos previstos en los numerales 1,2, y 3 del
art. 20 del CoCo que se refieren a adquisiciones y enajenaciones tales como compraventas,
permutas, cambios de divisas dación en pago etc. Donde el sujeto que realiza el acto, al momento
de celebrarlo, tiene la intención de especular vr.gr. Compro para revender, adquiero para enajenar,
cambio moneda para seguir en esa actividad, compro para arrendar o arrendo para subarrendar,
recibo dinero en mutuo para volverlo a prestar con intereses, es decir, siempre habrá un fin
especulativo. Sin este fin falta el acto será civil aun cuando sea a título oneroso, compro para
consumir, arrendó para vivir, prestó dinero para gastarlo, etc. no existe ánimo especulativo y por lo
tanto son negocios civiles.
5.6.1.2.2 POR EMPRESA

Por la forma particular de su ejercicio, la comercialidad depende del objeto de realizar esos actos,
necesariamente deben hacerse por medio de una empresa, es decir, se tiene en cuenta la forma,
el modo de realizar la actividad. Se requiere que sea a través de una unidad de una actividad
económica organizada, estable, duradera que implique actos repetidos en masa generalmente.
Son ejemplos los numerales 10 al 18 de artículo 20 del CoCo, tales como el transporte, los seguros,
el depósito las editoriales etc. Es obvio que existe fin especulativo pero lo que lo hace comercial
es la forma de su ejercicio, a través de una empresa.
EN RESUMEN
“Los objetivos en sentido absoluto son actividades u operaciones intrínsecamente mercantiles,

cualesquiera que sean el sujeto que las lleve a cabo, la intención de quienes las realcen, la
modalidad particular de su ejecución, o la relación a que eventualmente estén subordinadas, frente
a estos están los negocios jurídicos objetivos en sentido relativo, los cuales admiten la siguiente
subdivisión: a) Aquellos cuya índole mercantil depende del fin especulativo de quien los realiza; b)
su mercantilidad es inherente a la forma particular de su ejercicio, verbigracia, las actividades
164
empresariales mencionadas en los ordinales 10 a 18 del artículo 20 del Código de Comercio, y c)
Por conexión económica con otro que es Principal.”282
5.6.2 ACTOS ACCESORIOS O POR RELACIÓN:

Esta accesión conexidad o relación se da con una actividad principal de carácter mercantil. El acto
comercial se da porque tiene una directa relación con actividades, principales de carácter
mercantil.
Los actos accesorios o por conexión que realiza cualquier persona son para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales.
Este concepto de actividad accesoria, o conexa o por relación sustituyó a los denominados actos
de comercio subjetivos "Que eran los realizados por comerciantes". Aquí la vinculación no es con
la persona sino con la actividad que realiza esa persona, la actividad que está en cabeza del
empresario. Esa vinculación con la actividad puede ser económica o jurídica.
5.6.2.1 VINCULACION ECONOMICA

Vinculación económica, por ejemplo, el mandato; la promoción de negocio, la agencia comercial,
la comisión, la preposición, el mandato es comercial cuando los actos que se van a ejecutar por el
mandatario, encargados por el mandante son comerciales y viceversa. Por eso la preposición
consiste en la administración de un establecimiento de comercio, por la actividad comercial que el
empresario desarrolla en ese establecimiento. Es comercial por conexión o accesoriedad con la
actividad del comerciante.
5.6.2.2 VINCULACIÓN JURÍDICA.

Vinculación jurídica. Se da en los contratos de garantía como el aval y la prenda. El avalista no es
más que un fiador y sin embargo queda obligado según el código de comercio. La prenda sin
desapoderamiento del deudor, es acto accesorio, conexo, con una actividad, comercial, que es la
del comerciante. Es más el art. 21 del CoCo señala los criterios de los actos comerciales por
relación o conexión "Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes
relacionados con actividades o empresas de comercio y los ejecutados por cualquier persona para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales". Es decir se presume que los actos de los
comerciantes son comerciales por esa vinculación mercantil; presunción legal que se desvirtúa
probando la falta de conexidad o relación. Por ejemplo: si se adquiere dos escritorios y uno de ellos
se lo destina al uso mientras que el otro se lo pone a la reventa en otro establecimiento de comercio
del adquirente el ultimo es un acto mercantil en tanto que el primero no goza de la presunción. Otro
ejemplo, una persona dedicada a trastear acarreos compra una camioneta (acto civil) pero como
la necesita para la actividad mercantil automáticamente se convierte en mercantil.
La segunda parte del artículo 21 se refiere no solamente a los actos de los comerciantes sino a los
ejecutados por cualesquiera otra persona. También se da relación porque es para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales
.
282 NARVÁEZ, Ignacio José, INTROCUCCION AL DERECHO MERCANTIL, décima

165
5.6.3 ACTOS UNILATERALES O MIXTOS:
Hay negocios mercantiles o actos jurídicos para una de las partes que generalmente es
comerciante, mientras que para otra, que generalmente no es comerciante el negocio es civil. Por
eso la denominación de actos unilaterales o mixtos.
Se aplica la legislación comercial CoCo art.22 “si el acto fuera mercantil para una de las partes se
regirán por las disposiciones de la ley comercial". Ejemplo los contratos bancarios se desarrollan
con comerciantes y con no comerciantes. Para el banco son actos comerciales aunque para los
clientes puede no ser comercial. Otro ejemplo los seguros para la compañía aseguradora es acto
comercial para el asegurado tomador o beneficiario podría ser civil. El contrato de transporte es
acto comercial para la empresa transportadora para el usuario es un acto civil. Sin embargo todos
los casos ejemplarizados se van a regir por la ley comercial, igual con el contrato de hospedaje.
5.7 ANÁLISIS DEL ARTICULO 20 DEL CODIGO DE COMERCIO
ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES.

“Y sabios mercantilistas de Europa no la identificaron con el acto jurídico aislado, sino que la
entendieron en un sentido más comprensivo y dinámico: el de actividad económica.”283
Se ha dicho que el derecho comercial Colombiano es predominantemente objetivo y, también se

ha dicho que es mixto con tendencia a la objetividad. Si miramos el código de comercio apreciamos
que en el predomina lo relacionado con la empresa. Se parte de un primer término, del concepto
de acto de comercio y en segundo lugar se llega la figura de comerciante. Por tanto el derecho
comercial Colombiano es subjetivo le corresponde al legislador determinar cuál es el ámbito del
derecho comercial y cuál es el ámbito del derecho civil.
“El código colombiano promulgado en 1971, siguiendo la orientación del de 1887, trae una
enumeración de actos de comercio (art. 20), otra de actos que no se consideran mercantiles (art.
23) y la manifestación expresa de que una y otra enumeración admiten interpretación analógica
por ser ambas declarativas y no limitativas (art.24). De otra parte, utiliza en mejor forma el termino
empresa e incluye los inmuebles como objeto de transacciones comerciales”284.
El artículo 20 del CoCo Contiene una enumeración de carácter enunciativa y a la vez positiva
porque, esto es, señala que actos, operaciones, y empresas son mercantiles y el artículo 23 del
CoCo por su parte hace la enumeración de carácter enunciativa y a la vez negativa, es decir qué
actos operaciones y empresas son comerciales y cuales civiles. Las listas de actos, operaciones y
empresas mercantiles y civiles contenidas en dichas normas no son taxativas. Son
enumeraciones simplemente declarativas y no limitativas art. 24 CoCo. Tanto el artículo 20 como
283NARVÁEZ, Ignacio José, INTROCUCCION AL DERECHO MERCANTIL, décima

284 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo, y PRADA MÁRQUEZ, yolima ,

páginas 81.
166
el 23 admiten aplicación analógica por cuanto son simples ejemplos. Existen pues, otros actos,
operaciones y empresas mercantiles diferentes a los enunciados.
“El numeral 1 del artículo 20 recoge la forma tradicional y prístina del comercio: la adquisición de
un bien a título oneroso con el ánimo de enajenarlo en igual forma y su posterior enajenación. La
interposición en el cambio con ánimo especulativo entre enajenante y posterior adquiriente,
constituye, histórica y económicamente, la más elemental manifestación del comercio.
Conforme a esta tendencia, el código califica como mercantil la adquisición de toda clase de bienes
a título oneroso con el ánimo de enajenarlos de igual forma y su enajenación.
En efecto, el numeral 1 excluye la idea de intermediación, pues la adquisición de bienes para el

consumo es el último eslabón en la cadena económica.
El numeral 2 recoge otra forma habitual en el mundo mercantil: la adquisición de bienes muebles
para arrendarlos, el arrendamiento subsiguiente y el arrendamiento de toda clase de bienes para
subarrendarlos, junto con el subarriendo correspondiente.
Por oposición son civiles el arrendamiento de inmuebles propios y el uso y consumo de los muebles
(art.23).
En los numerales 4,5 y 6, el legislador toma en cuenta algunos actos que históricamente se
encuentran dentro del acervo de la actividad mercantil: las operaciones que tienen por objeto un
establecimiento de comercio, la naturaleza del contrato de sociedad, y los actos en torno a los
títulos-valores.
Igual comentario puede hacerse de las menciones del numeral 7, que normalmente son
modalidades de los otros actos mercantiles y que se califican como tales en razón de las
condiciones del sujeto y lugar en que se verifican (por un establecimiento de crédito, en una bolsa
o en un martillo).
Los numerales 9 al 18 constituyen las formas más complejas y más interesantes de la actividad
mercantil y se resumen en la ejecución de una serie de actos simples en forma organizada
Finalmente, el numeral 19 menciona los demás actos o contratos regulados por la ley mercantil,
entre los cuales debe citarse la fiducia mercantil.”285.
Art. 10 CoCo. "Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de
las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la
actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado intermediario o interpuesta persona".
285 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo, y PRADA MÁRQUEZ, yolima,

páginas 81, 82 y 83.
167
La anterior disposición define quien es comerciante y se refiere a la persona que en forma habitual
desarrolla actividades de las enumeradas en el art. 20 por eso se dice que nuestro sistema de
derecho comercial es predominantemente objetivo. La mayor crítica es que no existe un
concepto de lo que son actos del comercio. Ninguna legislación que tenga carácter objetivo da un
concepto de qué debe entenderse por acto de comercio. Y no lo hace por la característica de ser
el derecho comercial un derecho progresivo, en permanente evolución que primero se presenta el
hecho económico y posteriormente la ley que regula ese hecho. Por lo tanto cualquier concepto
acerca de acto de comercio podrá quedarse corto. Tal vez, por excepción, en sistemas que no son
predominantemente objetivos como el hondureño, se intenta dar un concepto.
Al no efectuarse una enumeración taxativa de los actos, operaciones y empresas mercantiles

(actos de comercio), nos enfrentamos con el problema de que tanto el código de comercio como
el civil, están regulando muchos contratos, muchos negocios y no se puede decir que ambos
códigos van a aplicarse a un mismo asunto. Es necesario distinguir para saber qué legislación es
la que debemos aplicar. Veamos las siguientes distinciones:
La ley comercial señala directrices o reglas para considerar un negocio, acto u operación como
comercial. En el artículo 20 del CoCo. Se fijan unos factores que permiten dilucidar el aspecto:
ENUMERACIONES DECLARATIVAS DE LA LEY

“En el artículo 20 del Código se lee una enumeración positiva de negocios, operaciones y
actividades mercantiles, con carácter dispositivo. A su turno, el artículo 23 contiene le enumeración
negativa, vale decir, la de actividades que no están sujetas al imperio de la normativa mercantil. Al
respecto el artículo 24 dispone que esas enumeraciones son declarativas y no limitativas.”286
Este análisis es fundamental porque en el artículo 20 del CoCo encontramos la columna vertebral
o el eje central del derecho comercial Colombiano, se hace una enumeración acerca de qué actos,
qué actividades, qué operaciones son comerciales, luego, es una enumeración positiva -
enunciativa de las principales actividades comerciales, pero no están todas. Simplemente es una
enumeración enunciativa según lo dispone el numeral 19 de tal norma el cual dice “son mercantiles
para todos los efectos legales,…..los demás actos y contratos regulados por la ley comercial…” O
sea que el artículo no agota la totalidad de actividades mercantiles sino que simplemente da
ejemplos. Además, en ese particular el art. 24 del CoCo reitera el enunciado art. 24 "las
enumeraciones contenidas en los artículos 20 y 23 son declarativas y no limitativas. Declarativas
quiere decir enunciativas, no limitativa indica que no son las únicas. Por lo tanto admiten aplicación
analógica. Como el derecho comercial tiene por característica ser progresivo, un negocio que hoy
no existe pueden inventarlo los comerciantes. De hecho existen una cantidad de actos y contratos
que ni siquiera están todavía nominados en el código de comercio vr.gr. Contratos de leasing y
factoring. La parte inicial de Art. 20 del Código de comercio establece: “son mercantiles para todos
los efectos legales”, esta norma es dispositiva por vía principal, está reglamentando cuestiones
ajenas a la voluntad de las partes. Las partes no pueden decir que uno cualesquiera de los actos
prescritos en el art. 20 se rija por las normas del código civil ya que por vía principal está
286NARVÁEZ Ignacio José, INTROCUCCION AL DERECHO MERCANTIL, décima

168
disponiendo que se tendrá como comercial para todos los efectos legales numeral 1 del artículo 20
del CoCo.
5.7.1 NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 20 DEL CÓDIGO DE COMERCIO

“Son mercantiles para todos los efectos legales la adquisición de bienes a título oneroso con
destino a enajenarlos en igual forma y la enajenación de los mismos”.
Numeral primero se refiere a la adquisición a título oneroso de bienes con destino a enajenarlos en
igual forma y la enajenación de los mismos (acto objetivo de comercio de carácter objetivo relativo
por el fin especulativo del sujeto) porque hay circunstancias en que la adquisición tiene que ser con
la intención de volverlos a enajenar en igual forma a título oneroso. Se refiere a la adquisición de
todo tipo de bienes. No existe limitación en cuanto a la clase de bienes. Se refiere a bienes en
general, por lo tanto comprende muebles, inmuebles, materiales, inmateriales, corporales,
incorporales, no hay restricción alguna. En este sentido nuestra legislación dio un paso importante.
Hasta enero de 1972 la legislación anterior establecía que solamente era comercial la adquisición
de bienes muebles con destino a enajenarlos. La adquisición de inmuebles eran negocios
jurídicos exclusivamente civiles. Sin importar el ánimo especulativo a partir de la fecha indicada la
legislación comercial le quitó campo a la civil. Contrario Censu, son adquisiciones civiles porque
les faltan el elemento del numeral 1, antes trascrito, los hechos a título gratuito sin importar cuál
sea la intención del adquirente el acto siempre será civil. En el código de comercio no se regula lo
atinente a la donación, ni herencia, ni testamento. Son civiles las adquisiciones a título oneroso
que no tengan por finalidad enajenar los bienes adquiridos, sino que sean para el uso o para el
consumo del adquirente. La celebración de compraventa o permuta de bienes pero sin intención
de enajenarlas sino con intención de usarlos. Así mismo son civiles la enajenación de los bienes
después de usarlos y de los sobrantes, ejemplo de sobrantes; la compra de cincuenta galones de
pintura para pintar la casa de habitación propia, terminada la obra le sobran 10 galones, los cuales
se enajenan. La venta de los sobrantes se considera acto civil pues se vende con la intención de
disminuir una pérdida o evitar una perdida. Ejemplo de bienes usados, la venta del vehículo
automotor que se había adquirido para el uso personal. Es civil al menos para el enajenante.
Pero todo lo anterior tiene limitaciones, porque muchos de estos actos son unilaterales, es decir,
civiles para una parte y comerciales para la otra. Basta que el enajenante sea comerciante y el
comprador no, casos en los cuales el acto se rige por la ley comercial. Solo en casos muy
excepcionales la enajenación y adquisición se van regir por la ley civil, cuando el acto sea civil para
ambas partes.
El numeral primero del artículo 20 del CoCo trae dos situaciones diferentes: adquisición y
enajenación. No se requiere que las dos se den en forma sucesiva para considerar el acto
comercial. Basta con que se dé una sola.
La primera situación, se analiza desde el punto de vista del adquirente. La adquisición comprende
los siguientes elementos:
Que se trate de adquisición a título oneroso (negocios de compra venta, Permuta, cambio de
divisas, dación en pago etc.) implica contraprestaciones reciprocas de valor equivalente y se
169
elimina la posibilidad de la gratuidad (en los arts. 905 y 910 se contempla la compraventa y la
permuta comerciales).
Que quien adquiera el bien lo destine a ser enajenado, en igual forma aunque efectivamente
después no lo enajene. Basta entonces que al momento de adquirir se dé un elemento psicológico
en el cerebro del adquirente no es indispensable que la reventa se efectúe. Basta la intención. Si
al momento de adquirir no se tuvo la intención de revender esa reventa y adquisición será civiles
lo que nace civil muere civil.
La segunda situación se analiza desde el punto de vista de la enajenación esta situación

comprende los siguientes elementos:
Que se trate de una enajenación efectivamente realizada. Debiendo ser a título oneroso y
advirtiéndose que aunque no sean los mismos bienes ya que pueden ser transformados o
terminados. De todas formas tiene que cumplirse la enajenación. Aun cuando sean de parte de los
mismos bienes. En ocasiones pueden adquirirse bienes con la intención de enajenarlos y se
enajenan exactamente los mismos, en otras ocasiones se adquieren materias primas para su
transformación; y el producto transformado (nuevos bienes) se enajenan a título oneroso. En
ambos casos la actividad es mercantil. Si la enajenación se hace a título gratuito se rige por el
código civil. Que los bienes enajenados hayan sido adquiridos a título oneroso. No puede ser
cualquier bien el que se enajena, tiene que ser el que se adquirió y se enajena a título oneroso. Si
el bien se adquirió a título gratuito y se enajena a título oneroso, la enajenación será de carácter
civil.
Que cuando se adquirieron los bienes objeto de la reventa se hubieren destinado a ser enajenados,
es decir, que se hubieran adquirido con la intención de revenderlos. En esta situación la
especulación que se inició con la adquisición se está complementando consumando con la
enajenación, no se requiere que necesariamente se den las dos situaciones, o sea que por alguna
razón no se pueda vender el bien.
En las dos situaciones va implícita la consecución o ánimo de lucro; es decir, que al adquirir y al
revender o enajenar la persona tiene que tener ese ánimo especulativo por tratarse de un elemento
implícito de toda actividad comercial. Si solo existe el ánimo de lucro objetivo, esas actividades no
son comerciales, es el caso por ejemplo de las cooperativas de consumo; adquieren bienes con la
intención de revenderlos, pero el ánimo de ellas es la especulación al enajenarlos, el ánimo de las
cooperativas es proteger a los cooperados de la especulación, y sirven como medios para regular
los precios del mercado Allí se reemplaza el ánimo de lucro por el ánimo de servicio. Es evidente
que las cooperativas obtienen rendimientos, pero estos no se llaman utilidades sino excedentes
cooperativos, destinados a crear fondos de solidaridad, a destinar una parte mínima para fortalecer
los aportes de los cooperados, para otorgar créditos a bajos intereses, para prestar servicios
médicos, pero jamás se lo reparten entre los cooperados porque hay ánimo de lucro objetivo pero
no subjetivo como la participación de utilidades. Algo similar ocurre con las cajas de compensación
familiar.
La intención de especular es un elemento psicológico y por lo tanto su prueba, en ocasiones se

dificulta porque es una cuestión subjetiva que solamente está en la mente del sujeto que realiza el
170
acto. Y si ocurre un litigio habrá que probarle al juez esa intención para que determine si el acto es
civil o es comercial y para que determine cual legislación es la que tiene que aplicar. Tratándose
de revendedor esa prueba se facilita mucho, por cuanto se presume que ellos compran para
vender, aun cuando el comerciante puede desvirtuar esa presunción. En tratándose de no
comerciantes y especialmente cuando son hechos aislados u ocasionales, la prueba se dificulta
porque no se puede utilizar la presunción. Se hace necesario acudir a cualesquiera de los medios
probatorios utilizados en el código general del proceso, incluyendo la prueba indiciaría C.G.P art.
179 medios de prueba, sirven como prueba, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de
terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, y cualesquiera
otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
Ejemplo: es posible que en el contrato se haya indicado expresamente y por escrito, cual es la
intención del adquirente. Pero lo usual es que no aparezca en el contrato, se puede acudir a los
testigos, sobre todo cuando el contrato se basa en unos hechos indicantes vr.gr, los antecedentes,
los resultados, las condiciones, la conexidad con otra actividad, las circunstancias personales del
comprador o del vendedor y en general, todos los indicantes, indiciarios que permiten suponer si
el negocio se celebró con la intención de lucro. Como enajenante o adquirente pueden intervenir
comerciantes y no comerciantes. En consecuencia, el acto puede ser comercial para ambas
partes o civil para ambas partes o comercial para una y civil para otra, en éste último evento se
rige por la ley comercial. Desde el punto de vista cualitativo los actos civiles para ambas partes y
que se rige por la ley civil son muy pocos hoy en día.
5.7.1.1 Adquisición de bienes con destino a enajenarlos y su enajenación (Ord. 1)

“La adquisición significa la incorporación de determinada cosa o derecho al patrimonio de una
persona. Su mercantilidad se patentiza cuando el bien se destine a la reventa, aunque esta
eventualmente no se lleve a cabo. a) Un sujeto-persona física o jurídica-; b) El objeto de la
adquisición; c) Onerosidad porque implica una contraprestación para el adquirente, y d) La
destinación de los bienes adquiridos a enajenarlos.
1. Se configura con dos elementos; a) Los bienes se adquieren a título oneroso, o sea,
que excluye los adquiridos por herencia, legado, donación u otro acto de mera
liberalizada. b) Los bienes adquiridos se destinan a ser enajenados.
2. Concurren tres elementos; a) La enajenación efectivamente realizada, lo cual no

significa que sea un términos absolutos de los mismo bienes, puesto que han podido
ser transformados o terminados antes de que dicha enajenación; b) Los bienes
enajenados han sido adquiridos a título oneroso, y c) Cuando se adquirieron, su
destino fue el de enajenarlos.”287
5.7.2 NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 20 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

Son mercantiles para todos los efectos legales.

171
“La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos, el arrendamiento de
los mismos, el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos y el subarriendo de los
mismos”. Por oposición, son civiles el arrendamiento de inmuebles propios y el uso y consumo de
los muebles (art. 23)
Son actos objetivos de comercio en sentido relativo, porque puede haber adquisiciones de bienes
para arrendarlos que sean civiles y lo mismo ocurre con los demás actos. Que el acto sea comercial
depende del fin especulativo. Igualmente que en el numeral primero, lo que prima lo que prevalece
es la intención o destinación que se va a dar a los bienes. Es decir, obtener un provecho económico
con un canon de arrendamiento que el bien produce.
El numeral primero habla de la adquisición para la enajenación, el numeral 2 habla de la

adquisición pero no para la enajenación sino para arrendar y el numeral 2 no se refiere a la
adquisición para arrendar sino al arrendamiento para subarrendar ( bienes ajenos).
El numeral 2 consagra cuatro situaciones diferentes, advirtiendo que no se requiere que se den
actos sucesivos aunque bien pueden presentarse.
Primera situación. Desde el punto de vista del adquirente requiere de los siguientes elementos:
Que se trate de adquisiciones a título oneroso vr.gr. Compra venta, permutas. Contrario sensu,
adquisiciones a título gratuito vr. gr. gr. donaciones; Legado, herencia, serán actos civiles.
Que se refiera exclusivamente a bienes muebles materiales o inmateriales corporales o

incorporales, se excluyen los inmuebles.
Que quien los adquiera los destine a ser arrendados, aun cuando efectivamente después no los
arriende. Basta que al momento de la adquisición tenga la intención de arrendarlos. Si no se
cumplen los tres elementos de ésta situación, la adquisición será civil por ejemplo la adquisición
de inmuebles, bien sea a título gratuito u oneroso con destino a arrendarlos. Es de carácter civil.
Así mismo la adquisición de bienes muebles o inmuebles a título gratuito, aunque sea con destino
a arrendarlos, será de carácter civil.
Segunda situación, se refiere al arrendamiento de los bienes. La especulación que se inició con la
compra se consuma con el arrendamiento. Elementos de esta situación:
Tenemos en cuenta el arrendador propietario: se requiere que se refiera al arrendamiento de

cosas, muebles, se excluye los inmuebles.
Que el mueble que se arrienda haya sido adquirido a título oneroso. Si se adquirió a título gratuito
aunque se arriende, el arrendamiento será civil.
Que cuando se adquirió el bien se lo hubiere destinado a ser arrendado, vale decir, que se hubiere
tenido ésa intención al momento de adquirir. Contrarío sensu, sino se cumple con estos tres
requisitos los actos serán civiles VR. GR. el arrendamiento de inmuebles adquiridos a título gratuito
u oneroso aunque sea con la intención de arrendarlos. Así mismo el arrendamiento de bienes
172
muebles adquiridos a título gratuito, aun cuando momento de adquirirlos se haya tenido la intención
de arrendarlos, Ejemplos compra de un edificio de apartamentos, la intención no es la de
habitarlos todos sino con fines especulativos, de darlos en arrendamiento. Es una adquisición civil
por el solo hecho de ser inmueble. Si adquieren 100 bicicletas con el ánimo de arrendarlas es acto
comercial por el solo hecho de ser muebles. Los arrendamientos que se hagan se rigen por las
mismas reglas: inmuebles; ley civil, muebles ley comercial. En ocasiones no se requiere que se
haya arrendado el mismo bien, como cuando de los muebles adquiridos para arrendamiento el
adquirente se reserva uno para el uso.
Tercera situación. Analizada desde el punto de vista del arrendatario - subarrendador se refiere al
arrendamiento de:
a) Tomar en arriendo bienes muebles o inmuebles.

b) Tener el propósito o intención de subarrendarlos aunque efectivamente no se subarrienden.
En esta tercera situación ya se hace extensivo el acto comercial a los bienes inmuebles. A
diferencia de las dos situaciones anteriores el bien no se adquiere sino que se toma en
arrendamiento, luego no es un bien propio sino de un tercero que lo arrienda, para que el
arrendatario a su turno lo subarriende. Es obvio que el arrendamiento es a título oneroso, requisito
esencial del contrato de arrendamiento. No pueden existir contratos de arrendamientos a título
gratuito porque esto daría origen a otra clase de negocio jurídico.
Cuarta situación. Se refiere al subarrendamiento de los mismos, se analiza desde el punto de vista
del subarrendatario. Elementos:
El hecho de subarrendar muebles e inmuebles.

Que el subarriendo verse sobre muebles o inmuebles que tenían esa destinación cuando fueron
tomados en arrendamiento. La especulación que se inició con el arriendo se consuma con el
subarrendamiento.
Como en el numeral anterior, es la intermediación del sujeto con destinación específica la que
imprime carácter de mercantil al acto, en este caso concreto es la finalidad de arrendar. A modo
de ejemplo, señalamos el contrato innominado de leasing, que ha sido definido como un contrato
por el que una de las partes –empresa de leasing –se obliga a adquirir de un tercero determinados
bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente
convenido para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida útil
y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es irrevocable , siendo todos los gastos y riesgos por
cuenta del usuario, quien, al finalizar dicho periodo, podrá optar por la devolución de los bienes,
concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por el valor residual preestablecido.
“Aparte de adquirir la propiedad, es menester la destinación a ser arrendados. Ejemplos; El

arrendamiento de computadores o de maquinaria, el leasing o arrendamiento financiero.”288
288 NARVÁEZ,Ignacio José, INTROCUCCION AL DERECHO MERCANTIL, décima

173
5.7.2.1 Tomar bienes en arriendo para subarrendarlos y el subarriendo (Ord. 2)
“El propósito especulativo de quien recibe como arrendatario los muebles o inmuebles, para
subarrendarlos por un canon superior al que paga a su arrendador, ha de existir ab initio; es decir,
desde cuando los recibe aunque no se realice el subarriendo.
Desde luego, el subarriendo total o parcial, ha de versar sobre el goce o aprovechamiento temporal,
por un canon determinado, del mueble o inmuebles que el subarrendador tomo con ese
propósito.”289

Son mercantiles para todos los efectos legales el recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía
o sin ella, para darlo en préstamo y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero
en mutuo a interés”. Establece que es mercantil para todos los efectos legales el recibo de dinero
en mutuo interés con garantía o sin ella, para darlo en subsiguientes y adicionalmente al dinero
entregado en mutuo con intereses. Se refiere a la principal modalidad del mutuo, que es el
préstamo de dinero. El mutuo o préstamo de consumo está definido en el artículo 2221 del C.C.
“El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta
cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.
En mutuo civil es un contrato real, que se perfecciona mediante la entrega de la cosa y, además,
dicha entrega trasmite el dominio, de manera que hay desplazamiento de la propiedad, haciéndose
el mutuario dueño de la cosa: “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la
tradición trasfiere el dominio”.”290Según el código civil.
Pero el código de comercio también reglamenta el contrato de mutuo en los artículos 1163 a 1169.
Entonces es un contrato regulado tanto por el código civil como por el código de comercio. Aunque
el numeral tercero del artículo no lo diga expresamente, debemos entender que se refiere al
contrato de mutuo.
3. Es indispensable que para que el mutuo sea comercial tiene que ser a título oneroso y ésta
onerosidad consiste en el interés que se pacta, no en la obligación de tener que devolver. Por lo
tanto el mutuo sin interés no es comercial sin lugar a dudas es civil. Ahora pueden haber mutuos
civiles con interés y sin intereses (todo mutuo sin intereses es civil todo mutuo comercial tiene que
tener intereses). Qué es el interés: El interés es el precio que se paga por el uso de un capital, es
un elemento de la esencia del contrato de mutuo comercial. Puede ser en dinero o en especie, se
puede pactar que se devuelva la suma que se prestó más una suma adicional o en dinero más
otros bienes a título de intereses. Puede ser a una renta fija o precisa o puede ser una suma global.
En el primer caso se dará el porcentaje mensual o anual. En el segundo caso se dirá que se
devuelva la suma mutuada más una cantidad fija VR.GR. $ 100 por $130. El interés puede pagarse
por cuotas o en su totalidad, puede ser anticipado o vencido en el anticipado la tasa es menor. Ese
289 NARVÁEZ,Ignacio José, INTROCUCCION AL DERECHO MERCANTIL, décima

edición 2008, editorial legis, Bogotá, páginas 137- 138
290 MEDINA VERGARA, Jairo, DERECHO COMERCIAL: PARTE GENERAL- 5º
edición, Editorial Temis S.A., Bogotá 2013, página 246.
174
interés puede ser civil o comercial, el comercial es el más alto, CoCo art, 884 modificado por el
artículo 72 de la ley 45 de 1990 modificado por el art 111 de la ley 510 de 1999, la superintendencia
financiera por medio de la resolución es la encargada de certificar el interés corriente bancario y
cada dos meses emite la resolución pertinente, la idea básica es que las partes puedan pactar
intereses tanto durante el plazo como durante la mora. Cuando en los negocios mercantiles haya
de pagarse réditos de un capital sin que se especifique por convenio el interés esta sería el bancario
corriente .Si las partes no han estipulado el interés moratorio sería equivalente a una y media veces
el bancario corriente y en cuanto sobre pase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos
los intereses sin perjuicio de lo estipulado en el art. 72 de la ley 45 de 1990. El art 29 del Decreto
Ley 19 de 2012 anti trámite establece el certificado de indicadores económicos que obliga a publicar
en la respectiva página web las respectivas certificaciones.
Los intereses pueden ser convencionales o legales los de mora reiterada pueden ser
convencionales o legales. Existe limitación para pactarlos. También sanciones tanto en la ley
comercial como en la ley penal. La ley penal sanciona la usura cuando se exceden los topes
legales y se demuestra, luego la usura está prohibida. Agiotista se conoce a quien presta dinero
en forma habitual. La ley penal sanciona la usura y permite el agio. Cuando se pasan los topes hay
usura. En materia comercial es permitido el agio y prohibida la usura. El ordinal tercero que nos
ocupa, no se refiere a operaciones bancarias porque éstas son tratadas en el ordinal 7. Por lo tanto
el numeral 3 se refiere a cualquier préstamo de dinero diferente a los que efectúan los bancos
generalmente el que realizan personas naturales o jurídicas que no son bancos. El ordinal tercero
consagra tres situaciones:
Recibo de dinero en mutuo y interés para darlo en préstamo, aquí se analiza desde el punto de
vista del deudor, prestatario o mutuario.
Comprende los siguientes elementos:
 Recibir dinero en mutuo. (aspecto pasivo del contrato referido al deudor)

 Tiene que ser a interés (ahí está la onerosidad)
 Que sea para darlo en préstamo es decir, que al recibir el dinero se tenga la intención de
volverlo a prestar a interés. Entonces el prestatario debe tener esa intención o ánimo de
suministrarlo, a su turno, otra vez en préstamo aunque efectivamente no lo dé nuevamente
en préstamo. La norma dice que puede ser con o sin garantía, es decir, que la garantía
personal o real es apenas una cuestión accesoria o accidental del contrato de mutuo y que
no incide para nada en definir si el contrato es comercial o es civil.
Los préstamos subsiguientes, aquí analizamos el contrato desde el punto de vista del acreedor o
prestamista o mutuante. Elementos:
Dar en mutuo con interés (analizamos el aspecto activo del contrato).
Que ese dinero dado en mutuo provenga de sumas recibidas a su vez en mutuo con interés, es
decir, que necesariamente se tiene en cuenta la procedencia del dinero. Que el dinero que se da
en préstamo debió haberse recibido de mutuo con interés.
175
TERCERA. Dar habitualmente dinero en mutuo con interés, es la situación propia del agiotista.
Aquí miramos también el aspecto activo referido al acreedor o mutuante más propiamente
denominado agiotista: da dinero en mutuo, a intereses pero habitualmente, profesionalmente. Es
un comerciante sin lugar a dudas porque se dedica a la actividad agiotista. En esta situación no
se mira la procedencia del dinero. No se tiene en cuenta. Esta es la diferencia con la segunda
situación. No es necesario indagar de donde saco el dinero el agiotista. Acto objetivo de comercio
absoluto.
El ordinal 3 del artículo 20 consagra actos de comercio objetivos, relativos por el fin especulativo
de sujetos que los realiza, cual es de dar en préstamo con intereses nuevamente el dinero recibido
a mutuo con intereses.
5.7.3.1 ACTOS RELACIONADOS CON EL MUTUO DE CARÁCTER CIVIL.

El mutuo gratuito sin interés, trátese de dar o recibir.
Recibir dinero en mutuo a interés, para uso personal o consumo, porque falta la intención de
volverlo a dar en préstamo. Sí inicialmente se pactó para el uso y se da en préstamo no cambia
la naturaleza del acto, es civil, lo que nace civil muere civil.
Dar dinero en mutuo a interés si ese dinero proviene de un mutuo sin interés o no provenía de un
mutuo en el caso diferente al agiotista.
El fin especulativo es lo que determina que el acto sea civil o comercial, porque tenemos un sistema
dual. Si el sistema fuere unificado no se presentaría el problema.
“El enunciado contempla estas tres: a) Desde la posición del prestatario, el dinero lo recibe en
mutuo a título oneroso y la destinación del monto del mismo es suministrarlo o colocarlo en
préstamo; b) Desde la posición del prestamista, el dinero que da un mutuo con intereses, proviene
de sumas recibidas en préstamo a título oneroso, vale decir, con interesas; c) La actividad del
agiotista, en la cual no importa la procedencia del dinero.”291

Son mercantiles para todos los efectos legales....
Actos que históricamente se encuentran dentro del acervo de la actividad mercantil. Son
mercantiles para todos los efectos legales… “la adquisición o enajenación a título oneroso de
establecimiento de comercio y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones
análogas relacionados con los mismos” otros negocios la dación, la anticresis, usufructo, la fiducia,
la preposición, etc.

176
En este ordinal los diferentes negocios se refieren a la figura del establecimiento de comercio,
como un conjunto de bienes organizados por el empresario para cumplir los fines de la empresa.
Artículo 515 " Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por
el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios
establecimientos de comercio, y a su vez, un sólo establecimiento de comercio podrá pertenecer a
varias personas y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales".
El establecimiento de comercio es el medio que utiliza el empresario, su titular, su dueño para
poder realizar la actividad comercial. Por ejemplo los almacenes, porque en el local hay un conjunto
de bienes organizados que le permiten al empresario poder desarrollar su actividad comercial.
Bienes que pueden ser materiales o inmateriales. Todos ellos forman parte de la actividad
industrial, el nombre, el good-will, la clientela, las marcas, las patentes, todas forman parte de la
actividad industrial y son constitutivas del establecimiento de comercio.
También el arrendamiento y el derecho a la renovación del contrato, forman parte del

establecimiento de comercio, el artículo 516 del código de comercio señala los elementos
integrantes del establecimiento de comercio "salvo estipulación en contrario se entiende que
forman parte de un establecimiento de comercio:
1- La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y servicios.

2- Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se
utilizan en las actividades del establecimiento.
3- Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y demás valores similares.
4- El mobiliario y las instalaciones.
5- Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los
locales en que funcionan si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme
a la ley, tenga el arrendatario.
6- El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección fama comercial.
7- Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del
establecimiento siempre que no provengan de contratos exclusivamente celebrados en
consideración al titular de dicho establecimiento".
Pero el conjunto de bienes no pierde su individualidad jurídica y tales bienes se pueden enajenar
individualmente considerados.
La ley comercial establece la figura del establecimiento de comercio, pero mirado desde el punto
de vista que permite el que cumpla una función económica, es decir, considerado, en bloque, en
su estado de unidad económica porque es allí donde verdaderamente adquiere importancia, por
esa razón es que el artículo 516 del CoCo señala que salvo estipulación en contrario se entiende
que forman parte de un establecimiento de comercio....
“Artículo 517 del CoCo Siempre que haya de procederse a la enajenación forzada de un
establecimiento de comercio se preferirá la que se realice en bloque o en su estado de unidad
económica". Si no pudiere hacerse en tal forma, se efectuará la enajenación separada por distintos
elementos.
177
En la misma forma se procederá en caso de liquidación de sociedades propietarias de
establecimientos de comercio y de particiones de establecimientos de que varias personas sean
condueñas". La razón es porque lo que se pretende es darle protección al establecimiento de
comercio para que siga funcionando en bloque,
Lo expuesto en el artículo 517 se reitera en el Art. 525 del C de Co “la enajenación de un

establecimiento de comercio a cualquier título se presume hecha en bloque o como unidad
económica, sin necesidad de especificar detalladamente los elementos que lo integran”, es decir
que si vendo o permuto un establecimiento de comercio no tengo porqué entrar a detallar los
elementos, si me reservo un elemento, si debo detallarlo.
Luego la ley comercial protege y regula en bloque al establecimiento de comercio, sin que llegue a
ser persona jurídica, ni mucho menos persona natural, basta observar en que libro del CoCo, se
está regulando en el libro tercero que nos habla sobre bienes mercantiles no en el de los sujetos
del derecho mercantil.
Existen otros establecimientos de comercio, fábricas y factorías en los cuales el conjunto de

bienes es la maquinaria, los nombres, invenciones etc. Las bodegas también son establecimientos
de comercio, lo son puntos de compra de materias primas y puntos de venta en los productos
elaborados, las oficinas donde funciona la administración también son establecimientos de
comercio. Y en materia de sociedades se hace referencia a las agencias y sucursales como
establecimientos de comercio de las casas principales. Estas tienen una definición en la ley
mercantil.
Art. 263 del C de Co “ son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad
dentro o fuera del municipio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos
administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad.
Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales
deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido que se
inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder se presumirá que tendrán las mismas
atribuciones de los administradores de la principal”
Art. 264 del C de Co “son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos
administradores carezcan de poder para representarla.
La misma ley da el carácter de establecimientos de comercio. En ambos casos sucede que existe
una sociedad con domicilio principal que requiere ampliar su radio de acción en ciudades diferentes
a su domicilio, descentralizando la acción porqué tiene que llegarle al cliente. También puede abrir
sucursales o agencias dentro de un domicilio principal, de manera que quien contrate con la
sociedad pueda hacerlo sin ir hasta la oficina principal.
Al frente de la sucursal habrá un administrador con facultades de administración, contrato de

preposición comercial, esto facilita la celebración de los negocios.
178
La agencia también es establecimiento de comercio, la diferencia con la sucursal es que al frente
de ella, no hay factor de comercio, no existe contrato de preposición, al frente de la agencia habrá
un mero dependiente de comercio, sin facultades de representación, se limita a agilizar los trámites,
recibir solicitudes, despachar los contratos a la casa principal etc. Es de menor categoría.
Ejemplo de sucursales – en los bancos, en las agencias- en las compañías de seguro.
Las adquisiciones y enajenaciones a título oneroso de un establecimiento de comercio es un acto

comercial objetivo en sentido absoluto, porque basta, que sea un establecimiento de comercio el
que a título oneroso se adquiere o se enajene para que tenga que regirse por la ley comercial, la
norma sólo exige que sea a título oneroso porque la gratuidad es ajena al derecho comercial.
No importa que destinación se le vaya a dar al establecimiento de comercio, objeto de adquisición,

normalmente se adquiere para explotarlo, pero si la adquisición se hizo para cerrarlo o regalarlo
también es una operación comercial. No se tiene en cuenta la intención del sujeto que realiza el
acto. Aquí no se tiene en cuenta como en los tres numerales anteriores, el interés especulativo. Si
la adquisición o enajenación es a título gratuito el acto será civil. En el C de Co no existen normas
sobre donaciones, sucesiones, legados. etc
El cambio de propietario del establecimiento de comercio, o el cambio de administrador, para que
surtan efectos necesariamente tienen que llevarse al registro mercantil. La norma también se
refiere a la prenda, permuta, etc.
Existen entonces una serie de contratos que versan sobre establecimientos de comercio y que se
consideran como mercantiles. Actos que son de carácter accesorio o conexo por tener una
vinculación con algo principal que es el establecimiento.
Art. 533 del C de Co “los establecimientos de comercio podrán ser objeto de contrato de
arrendamiento, usufructo, anticresis, y cualesquier operación que transfiera, limiten o modifiquen
su propiedad o el derecho a administrarlos con los requisitos y bajo las sanciones que se indican
en el art. 526·”
Todos estos actos también se consideran comerciales por accesión o conexión con la actividad
principal que es el establecimiento de comercio, una persona puede tener varios establecimientos
de comercio o este pertenecer a varias personas, en este caso habría una comunidad, y por lo
tanto esa figura también seria mercantil.
El código de comercio en los artículos establece un régimen especial para los establecimientos de
comercio y también se refiere a él en otras normas, en el art. 13 del CoCo “para todos los efectos
legales se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos: cuando se halle
inscrita en el registro mercantil, cuando tenga establecimiento de comercio abierto, cuando se
anuncie al público como comerciante por cualquier medio”.
Estas presunciones se tienen para fines de carácter probatorio, cuando alguien no está matriculado
en la cámara de comercio. En muchos casos puede utilizarse como otra alternativa de probar bajo
presunción.
179
Todo establecimiento de comercio debe, matricularse en la cámara de comercio dentro del mes
siguiente a su apertura. El concepto general que se maneja es que quien debe matricularse es el
comerciante. Con esta idea se puede confundir con el establecimiento de comercio, es persona, lo
cual no es así. Lo que la ley exige es que tanto el comerciante como el establecimiento de comercio
deben matricularse.
De conformidad con el numeral 6 del artículo 28 del C de Co debe inscribirse en el registro mercantil
# 6 la apertura de establecimientos de comercio y de sucursales y los actos que modifiquen o
afecten la propiedad de los mismos o su administración”
El art. 31 del CoCo. Señala el plazo dentro del cual deberá presentarse la solicitud de matrícula, el
art. 32 establece requisitos de la petición de matrícula y una presunción sobre quien aparece
inscrito es el propietario del establecimiento de comercio. La matrícula debe tramitarse dentro del
mes siguiente a la fecha en que el establecimiento se abre al público.
Todo acto que modifique o afecte la propiedad o la administración de un establecimiento de

comercio debe ser inscrito en el registro mercantil, si se omite la formalidad de la inscripción o
registró, el acto será inoponible a terceros de conformidad con el artículo 901 del CoCo. Cumplir
con los requisitos de publicidad que la ley exija “Articulo 28 #6 y articulo 29 # 4 del CoCo.
La explotación del establecimiento de comercio se considera también como acto comercial como
una actividad comercial sin importar que el establecimiento haya sido adquirido a título gratuito.
Con mayor razón si se ha adquirido a título oneroso.
“La adquisición o la enajenación, y cualquier contrato relacionado con ellos, son mercantiles en
sentido absoluto, ya que carecen de relevancia las personas que los celebren, la finalidad que
persigan y el vínculo de conexidad con otro u otros negocios jurídicos.”292
5.7.4.1 ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO

5.7.4.1.1 Elementos
Por estos bienes unidos y organizados en forma coherente, con criterio económico, adquieren un
mayor valor, superior a la suma de sus valores individuales, porque el conjunto organizado se hace
idóneo para desarrollar una actividad económica y adquiere una aptitud que antes no tenía: la de
producir un rendimiento, de tener capacidad para crear riquezas.
Aparece así el concepto de hacienda comercial o fondo de comercio como aquel conjunto de bienes
organizados con aptitud para producir otros bienes o para prestar servicios.
5.7.4.1.2 Objetivos
Es inherente a la hacienda e independiente de du titular, corresponde a la pura organización, sin

elementos subjetivos, tiene un valor económico y puede trasmitirse conjuntamente con la hacienda.
292NARVAEZ, Jose Ignacio, INTROCUCCION AL DERECHO MERCANTIL, décima

180
Por último, se ha discutido si la hacienda comercial o empresa constituye una universalidad de
hecho o de derecho. Como se sabe, un objeto jurídico puede constar de bienes simples o de bienes
compuestos o de universalidades de bienes separados y autónomos, que se mantienen unidos
entre sí por un destino común. Se dicen que la universalidad es de derecho cuando los bienes
permanecen unidos por mandato de la ley, y de hecho cuando lo hacen por la sola voluntad de la
persona. Sin embargo, actualmente la distinción ya no tiene sentido, puesto que como dice
GARRIGUES, “Toda universalidad, como concepto jurídico es, al propio tiempo, de hecho y de
derecho” las universalidades de hecho lo son porque el derecho les concede ese carácter, y las
universalidades de derecho, de hecho son un conjunto de bienes unidos con un fin común.
La postura de nuestro código de comercio, tomada del derecho italiano, concibe a la empresa como
actividad (actividad económica organizada, dice el Código De Comercio en su artículo 25)
“piénsese, en efecto que la actividad del empresario no puede separarse de la persona del mismo,
mientras que es indudable que la empresa puede y debe distinguirse del empresario. Es una
creación de este, pero una creación que cobra autonomía frente a él.
Mientras que la hacienda comercial una, los establecimientos de comercio pueden ser varios o,
dicho de otro modo, una hacienda comercial puede integrarse por varios establecimientos de
comercio (por ejemplo: la hacienda comercial Camila es una, pero sus establecimientos de
comercio son muchos.)
Un comerciante ambulante, un vendedor callejero, un bus restaurante que cambia de sitio con
frecuencia, no tiene local y por consiguiente no tienen establecimiento. Por ello, los titulares de
estas haciendas movibles serán comerciantes, pero no empresarios.
En resumen: mientras que todos los empresarios son comerciantes, no todos los comerciantes son
empresarios.
5.7.5 NUMERAL 5 DEL ARITCULO 20 DEL CÓDIGO DE COMERCIO:

“Son mercantiles para todos los efectos legales la intervención como asociado en la constitución
de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título
oneroso de las partes de interés cuotas o acciones”
Se refiere este ordinal a los actos relacionados con las sociedades comerciales.
La sociedad es un contrato, es el principal contrato mercantil. Tan importante será que el Código
de Comercio le dedica todo el libro II a su estudio y no lo incluyo en el libro IV de los contratos y
obligaciones mercantiles.
EL Código de Comercio lo regula de los Artículos 98 a 514 y le dio toda la autonomía del caso
artículo 98 “por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero,
en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero con el fin de repartirse entre sí las utilidades
obtenidas en la empresa o actividad social.
181
La sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados.
5.7.5.1 ELEMENTOS ESENCIALES DE LA SOCIEDAD
5.7.5.1.1 LEY:
Pluralidad de asociados, dos o más personas.
Aportes en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero.
Utilidades, repartición entre los asociados de las utilidades obtenidas.
Empresa o actividad social.
5.7.5.1.2 DOCTRINA:
El ánimo de asociarse, voluntad de formar la sociedad en virtud de la confianza recíproca entre los
socios que la integran. Este elemento es el que permite distinguir y establecer las diferencias que
existen entre sociedades y comunidades ya que en la comunidad no se da el ánimo de asociarse,
no existe esa intención, es una situación tolerada no provocada.
De acuerdo con el inciso segundo del art. 98 del CoCo. Antes trascrito la sociedad es también
persona jurídica fruto o consecuencia de un contrato. Este es el que hace que la sociedad sea
persona jurídica, y desde esta óptica es sujeto de derecho
El numeral 5 del art. 20 se refiere a la intervención como asociado en la constitución de sociedades

comerciales, los actos de administración de las mismas las negociaciones a título oneroso de las
partes de intereses, cuotas sociales o acciones. Y en relación con este ordinal tenemos en cuenta
que el articulo 98 nos da el concepto de sociedad comercial, en su inciso 1 establece cuales son
los elementos esenciales, siendo que la falta de cualquiera de ellos genera inexistencia del acto.
Por eso los elementos esenciales de la sociedad se denominan requisitos para la existencia del
contrato de sociedad.
Artículo 898 inciso 2 C de Co “será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin
las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y
cuando falte alguno de los elementos esenciales”. De suerte que la falta de elementos esenciales
y la falta de solemnidades substanciales no son presupuestos ad-probationem sino requisitos ad
sustantiam actus.
El inciso 2 del art. 98 “la sociedad, una vez constituida legalmente forma una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados”.
Esto nos señala el término sociedad como persona jurídica. Por lo tanto la sociedad es un sujeto
de derecho, es un empresario colectivo o social persona jurídica.
El art. 498 del C de Co trata de la sociedad comercial de hecho “la sociedad comercial será de
hecho cuando no se constituya por escritura pública”.
Su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley.
182
Quiere decir lo anterior que las demás sociedades son regulares, son de derecho.
Son las que si cumplen todas las solemnidades salvo excepciones. En cambio la sociedad de
hecho se ha constituido sin escritura pública y por lo tanto se ha formado consensualmente o por
documento privado, no es persona jurídica así lo señala el artículo 499 del CoCo. No es persona
jurídica por cuanto la ley le impone una sanción, por no haberse constituido mediante escritura
pública. Pero está permitida, está regulada por el código de comercio, con vida precaria, porque
cada uno de los asociados podrá pedir en cualquier tiempo que se haga la liquidación de la
sociedad de hecho y que se liquide y pague su participación en ella y los demás asociados estarán
obligados a proceder a dicha liquidación, art. 505 del CoCo. Pero en cambio a pesar de no ser
persona jurídica la sociedad de hecho debe cumplir con todos los requisitos para la existencia de
la sociedad o lo que es el mismo con los elementos esenciales de la sociedad exigidos por el art.
98 inciso 1 del CoCo.
Art. 99 del C de Co “la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o

actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente
relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las
obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la sociedad”
Art. 100 del CoCo señalaba que “las asociaciones con fines culturales, recreativas, deportivas, de
beneficencia u otros análogos no son comerciales”. No tienen ánimo de lucro no son sociedades
ni civiles, menos comerciales.
La ley comercial regula seis tipos de sociedades comerciales tradicionales de derecho:
Sociedad Anónima (S. A.)

Sociedad de Responsabilidad Limitada (LTDA)
Sociedad en comandita Simple (S. EN C.)
Sociedad en comandita por Acciones (SCA)
Sociedad Colectiva
Es una especie de tipicidad de la ley comercial, no pueden existir otras además de las sociedades
por acciones simplificadas S.A.S. Empresa unipersonal.
Desde un punto de vista formal, art. 100 inciso 2 “sin embargo cualquiera que sea su objeto las
sociedades comerciales y civiles estarán sujetas para todos los efectos, a la legislación mercantil”.
Desde un punto de vista objetivo art. 100 inciso 1 del CoCo.

A partir del 21 de julio de 1996 todas las sociedades son comerciales de acuerdo con el criterio
subjetivo y formal que se extiende a todas las sociedades para todos los efectos. Incluye la calidad
de comerciante.
El Art. 10 de CoCo. Se aplicara directamente a las personas naturales criterio objetivo, el Art. 100
del C de Co que es enteramente subjetivo se aplicara a las sociedades sin importar su objeto
comercial o no comercial. Lo anterior está contenido en la ley 222 del 95 que expresamente deroga
entre otros los arts. 2079 a 2142 del C.C. Se da el criterio de unificación del derecho privado en
materia de sociedades. Entonces en la ley 222 de 1995, art. 1 inciso 1 que es el actual art. 100
inciso 1 del CoCo. Se habla de sociedades civiles simplemente para conservar el término, porque
183
si realizan una actividad civil de todas formas se va a regular por el código de comercio. Las
sociedades civiles desaparecen del C. C. si se forma una sociedad civil con objeto civil será
comercial por su forma o regularse por el CoCo.
El art. 238 de la ley 222 del 95 señala “incorporación para los efectos previstos en el art. 1 de esta
ley, las sociedades civiles dispondrán de un plazo de seis meses contados a partir de la vigencia
de la misma para ajustarse a las normas de las sociedades comerciales”. Plazo que venció el 21
de diciembre de de 1996
5.7.5.1.3 EL CODIGO DE COMERCIO CLASIFICA A LAS SOCIEDADES COMERCIALES

TRADICIONALES ASÍ:
 Por partes de interés
 Por cuotas sociales
 Por acciones.
Para hacer esta clasificación se tiene en cuenta la forma como está representado el interés social
que tiene en la sociedad el asociado. El interés social, es el conjunto de derechos que tiene el
asociado en la sociedad por haber realizado su aporte.
El socio como persona natural o jurídica tiene un patrimonio y este tiene activos y pasivos. El activo
está representado en dinero, créditos a favor y bienes, sobre todo los bienes tienen un derecho
real. Para formar parte de una sociedad que es persona jurídica y como tal tiene entre otros
atributos el de tener también su patrimonio compuesto por activos y pasivos.
Cuando el socio constituye la sociedad aporta bienes, los transfiere y pasan al activo de la
sociedad, el socio deja de ser dueño de sus bienes y estos pasan a ser propiedad de la sociedad,
es una forma de transferir derechos a una persona.
El patrimonio del socio se disminuye pero se compensa por contrapartida con un interés social que
es un conjunto de derechos que él tiene en la sociedad y que está representado en partes de
interés, cuotas o acciones. Sobre el interés social se dice que el socio tiene un derecho personal,
eventual y condicional, cambia un derecho real por uno eventual, personal y condicional, porque
tiene derechos, entre otros a que cuando la sociedad se liquide le devuelvan el valor de lo que
aporto; pero nadie puede garantizarle lo eventual, primero habría que pagar todo el pasivo externo
y si queda activo se le devuelve al socio aportante.
5.7.5.1.3.1 PARTES DE INTERÉS:

Se caracterizan porque pueden ser de valor desigual, cualquiera que sea el valor del aporte, el
socio solamente tiene derecho a una parte de interés, es única ejemplo: quien aporto un millón de
pesos tendrá una parte de interés quien aportó $10’000.000 tendrá una parte de interés. Cada
socio tendrá un voto en la junta de socios. No hay proporcionalidad. Esa parte de interés no se
representa en documento distinto a escritura pública de constitución o reforma. Es decir, que la
sociedad no expide título alguno hay que ver la escritura pública registrada en la cámara de
comercio. La parte de interés se puede transferir mediante cesión es decir que las partes de interés
son cesibles o cedibles. Abrá reforma estatutaria porque los estatutos están en la escritura pública
de constitución. No son libremente negociables. El prototipo de sociedad por parte de interés es la
Sociedad Colectiva.
184
5.7.5.1.3.2 POR CUOTAS SOCIALES:
Siempre será de igual valor, es decir que el capital de la sociedad se divide en cuotas de igual
valor. El socio tendrá tantas cuotas como quepa el valor de su aporte en el capital de la sociedad
dividido en cuotas sociales, si el capital es de un millón de pesos si vale mil pesos cada cuota y
son 1000 cuotas quien aporta diez mil pesos tiene diez cuotas. Por cada cuota tiene derecho a un
voto. Son cuotas cesibles el prototipo de la sociedad por cuota es la Sociedad de Responsabilidad
Limitada
5.7.5.1.3.3 POR ACCIONES:

Al igual que las cuotas son de igual valor, un accionista tendrá tantas acciones como quepa el
valor de su aporte en el capital social, ejemplo: capital de un millón de pesos dividido en diez mil
acciones de cien pesos cada una. Si aporta 10000 y cada acción vale 100 tiene 100 acciones.
Tendría un voto por cada acción. Se diferencia en que la acción se representa en títulos valores
negociables. No son cesibles, son negociables y la negociación de ellos no constituye reforma
estatutaria. El prototipo de las sociedades por acciones son las Sociedades Anónimas. En términos
genéricos, las modalidades de transferencia de derechos en las sociedades son la cesión y la
negociación.
La cesión tiene lugar en las sociedades por cuotas y por partes de interés. La negociación a través
de la circulación de títulos valores en las sociedades anónimas.
Aportes derecho cuota votos efectos transferencia sociedad
partes de puede ser una parte uno EP de cesión colectiva

interés de valor única reforma
desigual
------------ ----------------- ---------------- ---------------- ----------------- ----------------- --------------
- - - - - -
cuotas es de cuantas uno por EP de cesión Limitada
sociales valor igual quepan cada cuota Reforma
------------- ----------------- ---------------- ----------------- ----------------- ----------------- --------------
- - - - - -
acciones es de cuantas uno por títulos negociable anónima

valor igual quepan cada valores no
acción reformas
La acción como título valor. Se dice que la acción es un título valor nominativo, no puede ser ni a
la orden ni al portador. Solo puede ser nominativo. Teniendo en cuenta su ley de circulación. Son
títulos nominativos ósea que se negocian por endoso o carta de traspaso acompañado de entrega
por parte del enajenante al adquirente y el adquirente debe llevarlo a la sociedad creadora del
título, presentarlo ante la sociedad para: que cancele la inscripción del enajenante, para que
cancele el título negociado, para que le hagan una nueva inscripción al adquirente, para que le
185
expidan un nuevo título al adquirente. Esta es la forma de negociar las acciones nominativas,
inscripción, endoso, entrega.
Basta acuerdo entre vendedor y adquirente, no se requiere reunión de junta directiva porque no
implica reforma estatutaria. La sociedad le abre una hoja nueva al adquirente. Mientras no se de
todo el trámite anterior el adquirente no es dueño.
En resumen se negocian mediante endoso, entrega e inscripción en el libro de registro del creador
del título.
También se dice que las acciones son títulos valores corporativos o de participación, teniendo en
cuenta la naturaleza del derecho incorporado.
En ese título valor denominado acción se incorporan los derechos que tiene el accionista en la
sociedad. No es un solo derecho sino un conjunto de derechos vr. gr. gr. Artículo 379 CoCo. El
derecho a obtener utilidades, el derecho de voz y voto en la asamblea general de accionistas, el
derecho de disposición, de negociar las acciones, el derecho a suscribir, preferencialmente
acciones de nueva emisión vr. gr. Cuando la sociedad aumenta de capital primero tiene que preferir
a quienes están en la sociedad porque es un derecho. El derecho a la adquisición preferente en
la negociación de acciones vr.Gr cuando un accionista venda acciones. A veces se pacta que sea
preferido a los demás, el derecho a que se le reembolse el valor de las acciones cuando la sociedad
se liquide, el derecho de una inspección y vigilancia que se refiere a revisar los libros de registro
de la sociedad. Todo el anterior conjunto de derechos, unos patrimoniales y otros personales son
los que se incorporan al título valor denominado acción. El prototipo de la sociedad por acciones
es la sociedad anónima.
5.7.5.1.3.4 ¿CÓMO PUEDEN ENCUADRARSE EN ESTA CLASIFICACIÓN LAS SOCIEDADES

EN COMANDITA SIMPLE Y POR ACCIONES?
Ambas se caracterizan porque tienen dos clases de socios, unos denominados comanditarios otros
denominados gestores, a los gestores también se les llama colectivos. Estos hacen aporte de
trabajo o industria consistente básicamente en la administración de la sociedad. Por lo tanto
administran y representan a la sociedad. No está prohibido aportar capital a socios colectivos.
Gestor quiere decir quiénes van gestionar, administrar los negocios sociales, responden en forma
solidaria e ilimitada por las operaciones sociales. Su interés social está representado en partes de
intereses. Tiene una parte única de interés tanto en capital simple como en capital por acciones.
Es como si fuera gestor de una sociedad colectiva, el régimen de la sociedad colectiva, se le aplica
al socio gestor.
Los comanditarios se caracterizan porque aportan capital y porque les está prohibido aportar
trabajo o industria.
El comanditario en la sociedad en comandita simple tiene representado su interés social de los

comanditarios o capitalistas en cuotas sociales como si fuera un socio de una Sociedad de
186
Responsabilidad Limitada. El interés social del comanditario en la Sociedad Comandita por Acción
está representado por acciones como si fuera un accionista de una sociedad anónima
CONCLUSIÓN: Teniendo en cuenta única y exclusivamente la forma como está, representado el

interés social de los comanditarios o capitalistas, se dice que la sociedad comandita simple es una
sociedad por cuotas sociales, mientras que la sociedad en comandita por acciones es una sociedad
por acciones. Para encuadrar la anterior clasificación se tienen en cuenta a los comanditarios,
no se tienen en cuenta a los gestores porque el régimen de estos es común y no nos permite
distinguir. La diferencia está en los comanditarios. Otra conclusión es que cuando el código de
comercio habla de sociedades por parte de interés hace referencia a la sociedad colectiva, cuando
habla de cuotas sociales por cuotas sociales hace referencia a las sociedades de responsabilidad
limitada y la en comandita simple. Y cuando habla de sociedades por acción se refiere a las
sociedades por acciones, anónimas y comanditarias por acción. Una combinación de las
características de las otras sociedades, por eso se dice que son de un régimen mixto o híbrido para
sacar ventajas, así podemos entender el numeral5 del artículo 20 del CoCo.
El numeral 5 del Art. 20 del C de Co señala que la intervención como asociado en la constitución
de sociedades comerciales es un acto mercantil, pero por ser socio de una sociedad mercantil no
se es comerciante, porque comerciante es la persona que profesionalmente realiza actos de
comercio. El acto de constitución es el otorgamiento de la escritura pública. Los constituyentes
tienen que comparecer ante el notario y firmar la escritura pública por regla general pero en las
sociedades en comanditas solo pueden asistir los gestores, así están interviniendo en la
constitución de un acto de comercio. La sociedad comercial lo es por su forma, el acto de
intervención como asociado en la constitución será absoluto porque estás sociedades comerciales
por la forma siempre son comerciales aquí no se tiene en cuenta el objeto ni la forma CoCo art.
100 inciso 2.
El numeral 5 del artículo 20 del CoCo también hace referencia a los actos administrativos de las
sociedades comerciales. Cuando hablamos de administración hacemos referencia a la gestión, al
orden interno de la sociedad; gestionar es administrar los negocios de la sociedad. Tales actos le
corresponde realizarlos a los administradores. Toda sociedad tiene un órgano administrativo,
tradicionalmente se ha dicho que administradores son los miembros de la junta directiva y el
representante legal. El representante legal, además de administrar, como su nombre lo indica
representa legalmente la sociedad y esa representación no tiene que ver con el orden interno sino
con el orden externo, es decir, las relaciones de la sociedad con terceros, es que cuando la
sociedad contrata adquiere derechos y asume obligaciones con terceros estos actos se dice que
son comerciales por accesión o por relación, o por conexión. Actos comerciales la relación,
accesión o conexión, la comercialidad depende de algo que es principal La sociedad.
De la ley 222 en su artículo 22 nos da una definición de quienes son administradores, es más
amplia que la tradicional. Art. 22 administradores, son administradores el representante legal, el
liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con el
estatuto ejerzan o detenten esas funciones.
El representante legal, el liquidador, para cuando la sociedad se ha disuelto y está en proceso de

liquidación, de su patrimonio, liquidador es quien representa la sociedad en esa etapa, sustituye a
187
quien venía siendo gerente, el factor, en materia de sociedades la sociedad tiene al frente como
representante a los factores, estos administradores de sucursales. Los miembros de junta y
consejos directivos con la advertencia de que ellos no pueden representar a la sociedad, solo tienen
función de administración y quien de acuerdo con los estatutos ejerza y detenten esas funciones.
Es decir que la calidad de administrador no depende del nombre que se le dé al cargo que tenga
la persona, sino a las funciones que se les asigne. Esto abre más el campo, porque, por ejemplo,
los consultores que prestan asesoría a la administración van a ser considerados como
administradores. Los comités que se integren al interior de la sociedad y que tengan que ver con
cuestiones administrativas. Los administradores solo deben responder por su gestión CoCo art.
200 modificado por la ley 222 de 1995 art. 23, se establecen cuáles son los deberes, antes no
existían esos mecanismos, bajo un nuevo concepto y es el que el administrador debe obrar de
buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Antes de la ley 222 la
responsabilidad del administrador era la de un buen padre de familia.
Se presume la culpa del administrador: si el administrador incumple se extralimita, viola la ley y

los estatutos, se presume que lo ha hecho con culpa. A partir de la ley 222 de 1995 se invierte la
carga de la prueba. El administrador tiene que demostrar su diligencia y cuidado la responsabilidad
es más gravosa, va a ser más difícil la disponibilidad de hallar gerentes, en la legislación anterior
no había tal herramienta
Finalmente el numeral quinto habla de la negociación a título oneroso de las partes de interés por
cuotas sociales o acciones. Sería mejor que la ley hablara de transferencia que es el término
genérico los específicos son la cesión y la negociación. Cesión de partes o cuotas, negociación de
acciones. La norma ordena que sea a título oneroso porque la gratuidad no es materia del derecho
comercial, cuando se transfiere a título gratuito será de carácter civil vr.gr, donación, sucesión por
causa de muerte, estas transferencias entonces se rigen por el código civil porque el CoCo no
contempla tales materias, sin embargo aunque sea a título gratuito la transferencia, produce
efectos comerciales porque en el caso de la sucesión por ejemplo, si se tratare de cuotas o partes
de interés el acto de partición debe registrarse en la cámara de comercio, para que quede
formalizado el aspecto de que los nuevos socios son los herederos se perfecciona la transferencia
con la inscripción. Si se tratara de acciones debe registrarse en el libro de registro de acciones que
lleva la sociedad. Insistimos en que estos actos sobre todo el relacionado con la constitución de la
sociedad, son aislados formales, que no confieren la calidad de comerciante. Todos los
relacionados con el ordinal 5 del art. 20.
5.7.6 NUMERAL 6 DEL ARTÍCULO 20 DEL CODIGO DE COMERCIO

Son mercantiles para todos los efectos legales el giro, otorgamiento, aceptación, garantía o
negociación de títulos -valores, así como la compra para la reventa, permuta etc. De los mismos”.
Se refiere a los títulos - valores, el giro, el otorgamiento, aceptación, garantía, negociación, compra
para la reventa, permuta etc, de los mismos.
Los títulos ejecutivos pueden tener origen o ser de diferente naturaleza simple o complejos. Un
contrato, un acto de conciliación, una decisión judicial (sentencias, auto), una decisión
administrativa, etc., obviamente no por el hecho de ser tales, sino siempre y cuando reúna los
requisitos del artículo 488 del C.P.C (presentar merito ejecutivo.
188
Así los títulos valores reúnen los requisitos de ley pueden servir como títulos ejecutivos y, se ejecuta
con un título valor se dice que se está ejerciendo la ACCION CAMBIARIA. En otras palabras todo
título ejecutivo no es título valor, pero, todo título valor, reúne los requisitos de ley, es un título
ejecutivo.
Con los títulos valores se pueden ejercitar la acción cambiaria (directa o de regreso) o las llamadas
acciones extras cambiarias.
Los títulos valores no siempre recibieron esa denominación. Inicialmente se denominaron

EFECTOS O PAPELES DE COMERCIO y así se incluyeron en un código de Napoleón y pasaron
a nuestra legislación desde el año 1887 hasta 1971. Esta denominación no se mantuvo porque se
consideró inexacta en tanto no todos los documentos utilizados por los comerciantes tenían o
tienen el carácter de lo que hoy llamamos títulos valores, y, además por el uso de los propiamente
papeles de comercio no era exclusivo de los comerciantes.
Posteriormente se los denomina INSTRUMENTOS NEGOCIABLES de acuerdo con la Ley 46 de

1923 la cual es casi copia de la Ley de INSTRUMENTOS NEGOCIABLES DE LO ESTADOS
UNIDOS que tuvo su origen en el Estado de New York; puede decirse que en nuestra legislación
coexistiera esas dos denominaciones, es decir la del código de 1887 y la de la Ley 46 de 1923.
De acuerdo con el Articulo 821 Coco a la expresión instrumentos negociables se queda corta frente
al concepto a lo que hoy llamamos TITULOS VALORES, pues como se deduce de esta
norma(instrumentos negociables) solo corresponde a una especie de los títulos valores
concretamente a aquellos clasificados como títulos valores de contenido crediticio.
De otra parte la denominación de instrumentos tiene su razón de ser en que hay de por medio un
documento con unas características especiales, y el calificativo de negociables obedece a que
justamente están regidos por leyes de circulación propias que agilizan su transferencia y por ende
desenvolvimiento de las actividades mercantiles.
5.7.6.1 NATURALEZA DEL TÍTULO VALOR: a raíz de las diferencias conceptuales en principios
se dudó de la ubicación que deberían tener los títulos valores para su reglamentación en el
ordenamiento jurídico finalmente se determinó que ellos no tiene y ni pueden tener la misma
orientación que los contratos y por lo tanto fueron ubicados entre denominadas BIENES
MERCANTILES. Recordemos que tal como lo previene el Articulo 20 Coco numeral 6, todo lo
relativo a los títulos valores es un acto ABSOLUTAMENTE MERCANTIL.
5.7.6.2 TÍTULOS VALORES ELECTRÓNICOS: de acuerdo al Artículo 6 de la Ley 527 de 1999 los
títulos valores pueden estar contenidos en documentos electrónicos, pues aunque no son
documentos papel, dicho artículo los convierte en un equivalente funcional, por lo cual con igual
valor.
Es importante que el decreto 1747 de 2000, donde se reglamenta todo lo concerniente a los
documentos contenidos en mensajes de datos, como es su iniciador, su suscriptor, etc.
189
Así las cosas el título valor contenido en un documento electrónico deberá cumplir simplemente
con los elementos propios de cada especie, esto es, que se trate de un pagare deberá contener la
mención de ser una promesa incondicional de pago, el nombre de la persona a quien debe
realizarse el pago, la indicación de ser pagado a la orden o al portador, la forma de vencimiento y
la firma.
5.7.6.3 CARACTERÍSTICAS DE LOS DOCUMENTOS CON CARÁCTER DE TÍTULOS

VALORES:
5.7.6.3.1 Es un DOCUMENTO ESCRITO, inclusive denominado instrumento (Articulo 619

Coco)
5.7.6.3.2 Además de ser un documento escrito, es un DOCUMENTO FORMAL (debe cumplir

con unas reglas que ya están establecidas).
A partir de esta característica podemos hablar de llamadas FORMALISMO CAMBIARIO, el cual

mira la forma interna del título valor, es decir los requisitos formales y especiales de cada título
valor en particular.
Requisitos generales:
 Mención del derecho incorporado
 Firma del creador del título valor (Artículo 620 del Coco)
Requisitos especiales:
 Los de cada título valor.
Se suele confundir la literalidad con el formalismo, pero no son los mismos. El formalismo hace
parte de la literalidad, pero no toda literalidad es formalismo. El concepto de literalidad es más
amplio, al punto que hay elementos que puede estar o no estar en un título valor, y si están hacen
parte de la literalidad, pero no por ello son requisitos formales, ejemplo: si en un título valor se
establece una tasa de interés esto hace parte de la literalidad pero no es estrictamente formal. Así
un título valor en el cual no se haya señalado intereses no por ellos deja de ser un título valor, en
tanto que la ausencia de un requisito que haga parte del formalismo cambiario si
compromete su naturaleza como tal.
Nota: recientemente la Ley 1395 de 2010 adiciono un inciso en el Artículo 430 inciso 2 del C.G.P,
donde dispuso que los requisitos formales el título ejecutivo solo pueden discutirse
mediante el recurso de reposición contra el auto de mandamiento ejecutivo, sin embargo en
tratándose de títulos valores la falta de requisitos formales puede atacarse mediante EXCEPCION
DE FONDO de acuerdo con el Articulo 784 numeral 4 del Coco.
La anterior aclaración en tanto de vía de discusión al respecto, pues se llegó a decir que en materia
de títulos valores también aplicaba lo introducido por la ley 1395 y que por lo tanto no se podría
proponer la excepción del artículo 784 del Coco, lo cual no fue de mucho aprecio, pues de acuerdo
con la Ley 153 de 1887 (ley de hermenéutica jurídica) la ley especial prevalece sobre la general.
5.7.6.3.3 ES UN DOCUMENTO QUE CONTIENE DECLARACIONES DE VOLUNTAD:
190
Es decir manifestaciones de cada uno de los intervinientes en el título, por lo que se trata de actos
jurídicos.
Esas declaraciones de voluntad revisten dos modalidades: promesas (pagare) y ordenes (cheque).
En el caso de la forma de promesa de quien exterioriza la voluntad que compromete el mismo a

cumplir esa prestación; el caso de las órdenes el emisor de ella le dice al receptor que cumpla con
la obligación, en solo en esa medida que ese destinario no satisfaga la obligación, asume la misma
el emisor.
La orden o promesa está dirigida a pagar o a cumplir la prestación que está incorporada en el titulo
valor. Esa prestación puede ser de CONTENIDO CREDITICIO (derechos políticos o económicos).
Las manifestaciones de voluntad contenidas en los títulos valores tienen tres características:
unilateralidad, impersonalidad e irrevocabilidad.
Unilateral: porque va a la sola manifestación del interviniente, expresada con los requisitos de ley,
para que ese interviniente quede vinculado al pago del título.
En la letra por ejemplo la aceptación no es un requisito para completarla o para que se tenga por
formado el consentimiento, porque en ella la aceptación lo que busca es vincular el pago de la
misma a otro patrimonio, pero hay letra así el girado no la acepte.
En los endosos el endosante se vincula al pago de un título valor frente a las partes posteriores,
sin que para que este quede vinculado, tengan que intervenir o estar de acuerdo los que han
intervenido anteriormente ni los que intervengan posteriormente.
Irrevocabilidad: la irrevocabilidad de la declaración de voluntad implica que una vez expresada se

vuelve definitiva y solo se extinguirá por las causas que la ley establece, incluidas el incumplimiento
de la obligación o por otra parte de los modos de extinguir las obligaciones o por prescripción o
caducidad.
Es de tenerse en cuenta que el artículo 724 del CoCo preceptúa que el librador de un cheque
puede revocar la orden de pago. Esta revocación si es recibida oportunamente por el banco le
permitirá no pagar en cheque, sin embargo ello no quiere decir que el titulo valor pierde su eficacia
como tal, al punto de conservar la acción cambiaria.
Se nota que la única excepción a la irrevocabilidad es la contenida en el artículo 688 del CoCo,
donde se establece que se considera rehusada la aceptación que el girado tache antes de devolver
la letra al tenedor.
Impersonal: cuando se alude al carácter de impersonal de la declaración de voluntad no quiere

decir con ello que no importe de la persona o cuyo favor se otorga o se emite en título. Pues en
que la mera liberalidad es causa suficiente lo cierto que usualmente hay una razón para que aquel
lo emita lo haga.
191
Lo de impersonal se predica del hecho del que el beneficiario pueda resultar siendo cualquier
persona, a quien finalmente deba satisfacerle la prestación, en cuanto posee el título de acuerdo a
su ley de circulación.
5.7.6.3.4 DOCUMENTOS NEGOCIABLES:
Son derechos con una inmensa vocación para transferirse de un patrimonio a otro, y no por los
procedimientos comunes (cesión), sino por reglas propias, particulares, especiales y simples,
según el título sea al portador (entrega), a la orden (endoso y entrega) o nominativo (endoso,
entrega e inscripción en el libro del creador).
De todos modos esta regla general tiene excepciones porque es posible que mediante clausulas
colocadas en el cuerpo de título se pueda impedir o limitar su circulación.
5.7.6.3.5 CARÁCTER PROBATORIO:
Si lo que queremos con el título valor es cobrarlo coactivamente, la vía es un proceso ejecutivo, de
acuerdo con el artículo 793 del CoCo. La firma que aparece en el titulo valor se presume autentico,
así de acuerdo al artículo 793 del CoCo para iniciar en el proceso ejecutivo no hay necesidad de
reconocimiento de firmas. Sin embargo ello no impide que más adelante se pueda proponer la
excepción de fondo consagrada en el artículo 784 del CoCo numeral 1.
En materia de títulos valores no se puede ejecutar con copias, siempre debe ser original. El valor
probatorio de los títulos valores es de carácter muy especial, pues constituyen plena prueba (es la
que por sí solo es suficiente para convencer al juez de la existencia y exigibilidad del derecho) para
incoar la acción cambiaria. No obstante lo acabando de señalar, el titulo valor no cumple una
función meramente probatoria, pues el documento es el derecho mismo, lo que no ocurre con otras
obligaciones respecto de las cuales estas pueden existir independientemente de que se tenga
prueba de la misma.
Los títulos valores se tienen como documentos constitutivos y en la medida en que una obligación
o una prestación se hagan constar, cambia de naturaleza y se convierte en una obligación
cambiaria con las características y privilegios propios de ella, es decir que la prestación que se
incorpora en el titulo valor no es exactamente la misma del negocio causal o subyacente en virtud
de la cual se ha emitido el titulo valor.
Qué son títulos valores, son bienes muebles, regulados por el libro III CoCo que nos habla de los
bienes mercantiles. El código de comercio a partir del artículo 619 los regula y precisamente este
artículo nos da la definición.
Art. 619 CoCo " los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del
derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio
corporativos o de participación, y de tradición o representativo de mercancías”.
Es una definición que corresponde al maestro italiano Cesar Bibaldi, por eso se denomina
definición Bibaldíana.
192
Los títulos valores son documentos necesarios, es decir, son papeles indispensables, aquí el
documento sobre el cual se ha escrito y que constituye el título valor mismo cumple dos efectos de
carácter probatorio. Por una parte es ad - probationem, es decir, sirve para la probaciones o prueba.
Por otra parte es constitutivo, es decir, es ad sustancian actus.
A este documento se incorpora un derecho, de manera que creado el título, el documento será lo
principal, el papel título y lo accesorio o secundario será el derecho incorporado. Aquí está también
el principio de la incorporación denominado también principio de la compenetración o de la
inminencia. Creado el título ya no va a interesar mayor cosa el derecho, para ejercer este se
requiere tener el documento y exhibirlo, si se pierde el título no se puede ejercitar el derecho porque
esa compenetración se da desde el comienzo hasta el final.
Si el título aparece en manos de un tercero de buena fe, éste puede cobrarlo, la única solución
cuando el título se lo han robado o está destruido es el proceso de cancelación o reposición de
títulos valores según los Art. 802 y SS del código de comercio.
En este proceso se profiere sentencia a través de la cual se ordena la cancelación del título valor,
es decir que el juez desincorpora el derecho del título y si el título no está vencido se ordena
reponerlo, que se haga uno nuevo, por las mismas personas, por el mismo valor y los mismos
intereses. Y si ya estuviere vencido el acreedor se legitima con copia de la sentencia. Corre por
cuenta de ella. Se interrumpe la prescripción y la caducidad con la demanda de cancelación y
reposición.
Quienes suscriban o firmen un título valor son deudores, se les denomina deudores cambiarios,
sus obligaciones son autónomas, lo que se escribe en el título es lo que vale, no lo que obre en
otros documentos a esto se le denomina principio de la literalidad, vale solo lo que está escrito en
el documento.
El artículo 619 del CoCo establece los principios fundamentales de los títulos valores, sobre
los cuales se regula toda una estructura de funcionamiento. Principios como incorporación,
legitimación, literalidad, autonomía.
Incorporación: es un concepto atribuible a Saavigny, que hace manifiesta o evidente la

inseparable unión o indisolubilidad entre el derecho y el titulo valor, considerado que donde está el
titulo valor está el derecho (inminencia).
Incorporar significa tomar cuerpo o materializar un derecho intangible, es un documento, de tal

manera que el primero forma tal vinculación con el segundo que se confunde en uno con el otro, y
se sirve recíprocamente como prueba de su existencia.
Por eso para invocar el derecho se debe exhibir el documento; para transferirlo se debe entregar;
si se pierde o se deteriora el documento se está deteriorando perdiendo el derecho. En síntesis
donde está el documento está el derecho.
193
Por estar el derecho supeditado al título se alude a la tesis del DERECHO CARTULAR, queriendo
decir que los derechos residen en el cartón o el documento, pero sin confundir o llegar a creer que
el derecho sea titular de derechos o que exista en la relación jurídica entre derecho y documento;
dado que la relación jurídico existe entre el documento y las personas vinculadas a él.
Legitimación: identifica al titular del derecho incorporado en un título valor para que con la
presentación del mismo pueda hacer exigible la prestación (legitimación activa) frente al obligado
cambiario (legitimación pasiva). El obligado cambiario solo puede satisfacer la prestación a quien
le exhiba el título valor y siempre y cuando lo posea de acuerdo a su ley de circulación (legitimación
tenedor)
Literalidad: brinda seguridad y certeza en materia de títulos valores. Revisado el titulo se sabe la
clase de derecho su magnitud y su extensión (literalidad activa) y coetáneamente con él, quien
interviene en el titulo valor conoce según su tenor literal la responsabilidad de sus obligaciones que
asume (literalidad pasiva). De ahí a que se diga que la literalidad es la medida del derecho.
Cuando en documentos extraños al título se han celebrado pactos o estipulaciones, estos pueden
invocarse entre quienes lo han celebrado o suscripto, pero no frente a terceros de buena fe.
En relación con la literalidad hay que tener en cuenta que no necesariamente al momento de
describir el titulo deben quedar consignados todos los elementos o datos integrantes del mismo,
dado que la ley faculta al tenedor para completarlos al momento de hacer exigible el derecho
respectivo.
Autonomía: principio enunciado en el artículo 619 de CoCo y el artículo 627 ibídem, según el cual
los negocios jurídicos sobre un mismo título valor son independientes unos de otros.
La autonomía se hace inoperante en dos casos según el artículo 784 numeral 12:
- Cuando el demandante haya sido parte en el negocio causal que dio origen al título.
- Cuando el tenedor no lo sea de buena fe exente de culpa. Pero en este caso el quien alega
esta falta de buena fe del tenedor demandante asume la carga de la prueba.
Cada legítimo tenedor sucesivo va adquiriendo un derecho propio (originario), no solo sobre el titulo
sino también sobre los derechos que en él se incorporan, y siendo un derecho propio es distinto
del derecho que tenia o podía tener quien lo transfirió al punto que incluso puede ser de menor
categoría.
La autonomía no impide en todo caso que la acción cambiaria se enervada por la excepciones
reales propuestas por cualquier obligado o por las personales derivadas de cada relación
cambiaria particular.
Una cosa es la cesión de crédito del derecho civil y otra la negociación de un título valor, es más
engorrosa la cesión tiene todo un régimen. En los títulos valores él mecanismo de funcionamiento
hace que la transferencia sea más simple, más sencilla, más expedita porque el título valor está
destinado a negociarse. La ley lo que quiere es que circule, que pase de mano en mano, que sea
sencilla, expedita libre de notificación
194
Por eso se presume la autenticidad de las firmas puestas en el titulo valor para facilitar la
negociación del título. Quien lo adquiere, lo adquiere como si fuera un título valor nuevo originario
no derivado, principio de la autonomía no tiene nada que ver con vicios anteriores del título. El
mismo artículo 619 los clasifica; los títulos valores pueden ser de contenido crediticio, corporativos
o de participación y de tradición o representativos de mercancías. Para tal clasificación el código
de comercio tiene en cuenta la naturaleza del derecho incorporado.
En el caso del título de contenido crediticio: Se incorpora un derecho personal o crédito de dinero,
el derecho que se incorpora al título valor, le permite al tenedor cuando llegue el plazo exigir el
pago de esa suma de dinero, ejemplo los CDT., las letras de cambio, el cheque, el pagaré, las
facturas comerciales de compraventa y de transporte, los bonos etc.
Títulos valores corporativos o de participación: En estos títulos valores se incorporan un conjunto

de derechos patrimoniales y personales, los que tiene el accionista en la sociedad, derecho de
voz y voto, derecho a las utilidades, a la disposición, a vigilar y revisar libros etc... El ejemplo de
estos títulos valores son las acciones de la sociedad anónima y las sociedades en comandita por
acciones', se denominan corporativos o de participación porque hacen participe al accionista de un
complejo jurídico económico que se denomina sociedad. Acciones que pueden ser solo
nominativas.
Títulos valores de tradición o representativos de mercancías: en estos títulos se incorpora, el

derecho real de propiedad sobre unas mercancías o el derecho real de garantía (prenda) ejemplo
es la carta de porte y conocimiento de embarque, según sea transporte marítimo o terrestre o
marítimo - terrestre, transporte terrestre se refiere a cartas de porte, transporte marítimo se refiere
al conocimiento de embarque. Hablamos de una mercancía que se está transportando sobre la
cual se incorpora un derecho real de propiedad de ellas, de manera que el tenedor del título está
legitimado para reclamarlas cuando lleguen; pueden negociarla endosando y entregando el título
valor al adquirente. Está es de mucha utilidad porque para negociarla no necesita tener la
mercancía.
Otro ejemplo: certificado de depósito expedido por almacén general de depósito, aquí la mercancía
está depositada. El almacén general al recibirla expide el título valor al cual se incorpora el derecho
real de propiedad sobre ellas. El tenedor podrá presentar el título para sacarlas o negociarlas sin
tener las mercancías en su poder bastará endosar y entregar el título al adquirente. Adicionalmente
el almacén general de depósito puede también expedir un bono de prenda, también un título valor,
para que con él, el tenedor del título valor pueda dar en garantía sus mercancías depositadas vr.gr.
Cuando el dueño de las mercancías necesite un crédito bancario y para efectos de la garantía está
el bono de prenda.
El código de comercio trae una segunda clasificación de los títulos valores, teniendo en cuenta su
ley de circulación o ley de negociabilidad. Son de tres clases:
Nominativos, la letra de cambio no puede ser nominativa tampoco los cheques, ambos pueden
ser a la orden o al portador.
195
Títulos valores al portador: La ley de negociabilidad de un título valor al portador se realiza por
la mera y simple entrega, no se requiere de endoso, por lo tanto el tenedor legítimo es quien lo
detenta, quien lo tenga en su poder, quien lo porta.
Títulos valores a la orden: Se negocian por endoso más entrega el título.
Es tenedor legítimo de un título valor a la orden es el primer beneficiario que lo posea porque no
ha habido negociación, pero si negocia el título valor, el legítimo tenedor será el último endosatario
quien es el acreedor cambiario. Pero se requiere que la cadena de los endosos no se haya roto,
que sea continua, ininterrumpida, se romperá cuando falta la firma de alguno de los endosantes.
C primer beneficiario – endosante

D endosatario – endosante
E endosatario – endosante
F endosatario – ultimo tenedor.
Circulación de títulos valores nominativos, para negociar los títulos valores nominativos se requiere,
endoso más entrega más inscripción en el libro de registro del creador del título la sociedad
anónima o la sociedad en comandita por acciones. Esto en el caso de la acción el creador del título
será la sociedad, persona jurídica que lo emitió. Tenedor legítimo será quien lo posea, que su
nombre aparezca en el título y que su nombre aparezca inscrito en el libro de registro del creador.
Las acciones deben ser normativos, los CDT también tiene que ser nominativos la letra de cambio
no puede ser nominativa tampoco los cheques, ambos pueden ser a la orden o al portador
estructura de los principales títulos valores de contenido crediticio letras de cambio, cheques y
pagarés.
5.7.6.4 ESTRUCTURA DE LOS PRINCIPALES TÍTULOS VALORES DE CONTENIDO

CREDITICIO
5.7.6.4.1 LETRA DE CAMBIO:

B Girado
Acción directa
Girador A C Beneficiario
E Acción de regreso
196
F
En este título valor intervienen 3 personas, girador, girado y beneficiario. Girador es el creador del
título valor, la letra contiene una orden de pago a cargo del girado y a favor del beneficiario o
acreedor.
Cuando el girado acepta la orden de pago a su cargo proveniente de A pasa a ser de girado a
aceptante. El principal obligado a pagar la letra de cambio, a pesar de que no es el creador es el
aceptante B. La relación jurídica entre A, B, C. A le da la orden a B porque esté antes de la creación
del título B es deudor de A y entonces por eso se dice que allí hay una provisión de fondos entre A
y B en virtud de lo cual B es deudor de A y esté le ordena a B que pague a C. Relación jurídica
entre A y C la orden de pago en favor de C se justifica por una relación de valor porque entre A y
C se ha celebrado un negocio jurídico directo que da origen a la creación del título valor. A es
deudor de C por ejemplo C le vende a A y este para pagar crea el título valor. Relación jurídica
entre C y B no existe. Al vencimiento del título C le cobrara a B si este no le paga. C puede cobrarle
a A o puede cobrarle a ambos A y B o a uno solo. Solo A o solo B. SÍ B paga, el título valor se
descarga y no habrá ninguna acción contra A pero si B no paga, el título valor, no se descarga y A
tendrá que pagarlo en favor de C. entonces surgirá acción de regreso de A contra B porque A está
pagando la obligación que le correspondía pagar a B.
5.7.6.4.1.1 RELACIÓN JURÍDICA ENTRE C. D. E y F.

C: primer beneficiario, endosante
D: endosatario, endosante
E: endosatario, endosante
F: endosatario, último tenedor
Si C negocia el título valor con D endosa y entrega por ser título valor a la orden C pasa a ser
endosante y D endosatario, y así sucesivamente hacia los demás endosatarios. El último
tenedor F. será el acreedor cambiario los demás que suscriben el título valor A, B, C, D, E son
deudores cambiarios.
C, D y E son obligados de regreso en favor de F. la relación entre F y E entre E y D y D y C es de
valor, la única relación de provisión de fondos será entre A y B.
La letra tiene una orden de pago a cargo del girado y a favor del beneficiario.
Partes del pagare:
Pagare A
A = Llamado suscriptor u otorgante.
B = Llamado beneficiario.
Entre A y B hay una provisión de valor A---------------------------- B
C
D
197
5.7.6.4.2 EL PAGARE:
Contiene una promesa directa de pago. La relación entre A y B se justifica porque entre ellos se
ha celebrado un negocio y A para garantizar el pago o cumplimiento crea el pagaré. Aquí coincide
la calidad de principal obligado con la del creador del título por lo tanto el mismo creador es el
principal obligado B puede negociar con C y esté con D. B de beneficiario pasa a ser endosante C
será endosatario de B y si lo endosa a D deja de ser endosatario y pasa a ser endosante de D y D
el endosatario último tenedor, Llegado el vencimiento D puede cobrarle a A y si A paga, el titulo
valor se descarga si A no paga D tendrá que cobrarle a los demás obligados de regreso que son
C y B. B no tendrá acción contra C porque C es posterior, la acción que se tiene contra las partes
por haber pagado el título valor es contra los tenedores anteriores.
D puede accionar contra uno solo o contra todos a la vez contra A como principal obligado, contra
C, quien fue quien le endosó el título o contra B como endosante de C.
La letra de cambio contiene una orden de pago, el pagaré contiene una promesa de pago.
B
A C
D
E
F
5.7.6.4.3 EL CHEQUE:
En este, el creador se denomina librador hablamos también del banco librado y de un beneficiario
que si se negocia el cheque pasa a ser endosante y la parte con quien negocia endosatario, último
tenedor se asemeja a la letra de cambio en que contiene una orden de pago la cual es a cargo del
banco librado y en favor del beneficiario.
Entre A y B existe la típica relación de provisión de fondos; consiste en que entre ellos se ha
celebrado un contrato de cuenta corriente bancaria, típico contrato comercial por medio del cual el
librador o cuenta correntista hace unos depósitos de dinero, el banco es deudor del librador A y por
esta razón el librador A le da la orden de pago al banco B. La provisión de fondos en el cheque es
más fácil de entender que en la letra de cambio. El banco acepta la orden de pago pagando el título
porque él no lo firma. Se limita a cumplir la orden que le dio el librador. Si el banco no firma el
Titulo no es deudor cambiarlo. Hay solo tres casos de excepción en los cuales el banco sí es
deudor cambiario, cuando firma el título: 1. Cuando coinciden las calidades de librador y librado en
el mismo banco, cheque de gerencia. 2. en casos de cheques certificados o sea cuando el
beneficiario le exige al banco que firme garantizando que existen fondos del librador para pagar el
cheque. Cuando el banco firma garantizando que hay fondos para pagar. 3. en los casos de los
cheques viajeros también el banco suscribe el título y por lo tanto se obliga.
En el cheque no hay principal obligado salvo los casos de excepción. El librador es obligado de
regreso, el endosante también es obligado de regreso.
198
Con la estructura de los anteriores títulos valores podemos entender el contenido del numeral 6
del artículo 20 del CoCo "Son mercantiles para todos los efectos legales # 6 el giro, otorgamiento,
aceptación, garantía o negociación de títulos valores, así como la compra para la reventa, permuta,
etc. de los mismos". Son actos de comercio. Cuando la norma se refiere al giro nos referimos a la
letra de cambio, cuando hace referencia a el otorgamiento hace referencia al pagaré. El libramiento
hace referencia al cheque.
Cuando la norma habla de negociación se refiere a cualquiera de los tres títulos valores analizados.
La Garantía en Materia de Títulos Valores: cuando hablamos de títulos valores básicamente se

hace referencia al aval o fianza cambiaria. Mediante el aval una persona que no es parte en el
título, lo suscribe, lo firma, garantizando el pago total o parcial. Cuando decimos que no es parte
es porque el avalista no es ni librador ni librado, es un extraño al título valor.
A ------ X
C B
B dice que la firma de A no es suficiente garantía. B Ie exige de A que alguien le avale la obligación
cambiaria A busca a X quien firma como avalista y firma el título sin ser parte, solo para garantizar.
El hecho de avalar es un acto comercial a pesar de ser a título gratuito. El avalista nunca recibe
una contraprestación equivalente, aun cobrando comisión. El aval es un acto accesorio. Lo principal
es el título valor.
La generalidad del numeral 6 del art. 20 del CoCo es que es un acto de comercio en sentido
absoluto, basta que se trate de títulos valores para que sea comercial. Pero es de aquellos actos
que se denominan formales y que por más que se ejecuten en forma reiterada no confieren la
calidad de comerciante.
“La evidencia es que solo están regulados en la ley mercantil.”293

Según el art. 335 de la Constitución Política de Colombia “las actividades financieras, bursátil,
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo aprovechamiento e inversión de los
recursos de captación a las que se refiere literal d del numeral 19 del art. 150 son de interés público
y solo pueden ser ejercidas previa autorización del estado, conforme a la ley, la cual regulara, la
forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”.
Estas consideraciones de carácter constitucional, nos indican que las actividades financieras son
293IGNACIO NARVÁEZ, José. Introducción al Derecho Mercantil. Décima edición.

2008. Editorial Legis. Bogotá. Página 140.
199
de carácter reglado, en tanto requieren autorización del estado y con sujeción de la ley, así mismo,
están bajo la vigilancia y control de la Superintendencia Financiera.
“Son mercantiles para todos los efectos legales Las operaciones bancarias, de bolsas, o de
martillo”. La característica de cada operación bancaria no radica en su naturaleza jurídica sino en
la profesionalidad de quien lo ejecuta y no es concebible sin la necesaria participación de un
establecimiento de crédito. Siempre suponen la existencia de una empresa con sus tres elementos
fundamentales, actividad económica organizada, uno o más establecimientos y la sociedad
empresaria. El estado interviene en la actividad bancaria y periódicamente fija encajes,
redescuentos, fondos de reserva, tasas de interés, porcentajes de inversiones, etc. La multiplicidad
de operaciones que conforman la actividad bancaria admite las siguientes especies; de
intermediación en el crédito, las de intermediación en los pagos, las de financiación y las accesorias
o neutras, operaciones de intermediación en el crédito: Operaciones activas, fluyen fondos o capital
de la empresa bancaria constituyéndose en un activo para los bancos operaciones activas, dichos
fondos salen hacia los empresarios y clientes en general, por este medio el banco transfiere en
forma de préstamos los capitales que acumula constituyéndose un activo para el banco.
Operaciones pasivas, depósito de cuenta corriente, depósito a término, depósito en cuentas de
ahorros, operaciones de redescuentos.
Operaciones activas son aquellas a través de las cuales el banco concede un crédito y percibe un
interés o una comisión, o ambas cosas, son ejemplo de operaciones activas; la apertura crédito,
aquí el banco se obliga a poner a disposición del cliente sumas de dinero en la medida que sus
necesidades vayan requiriéndolas, apertura de crédito en cuenta corriente, anticipos operaciones
de descuento, operaciones de intermediación en los pagos, el banco facilita las transacciones
comerciales mediante la expedición ciertos documentos. Operaciones de financiación; aquí los
bancos canalizan una buena parte de los depósitos de dinero del público hacia determinadas
actividades. Operaciones, accesorios o complementarios son verdaderos servicios que prestan los
bancos a cambio de una comisión. Ejemplo: cajas de seguridad, encargos fiduciarios, depósito en
custodia de dinero, operaciones de cambio físico que consiste en la compra y venta de divisas o
cheques de gerencia.
5.7.7.1 OPERACIONES DE BOLSA
“La palabra bolsa, tiene su origen en BRUJAS. Suele decirse que la bolsa es “una clase especial
de mercado.
Las bolsas de valores y la actividad que en ella se practica, principalmente compra y venta de
acciones, bonos y otros valores, han sido un centro ideal para las actividades especulativas,
muchas veces con resultados desastrosos.
La especulación que tiene mucho que ver con la pasión por el juego, la ambición, con el riesgo y
el arribismo, es algo inherente a la formación del ser humano.
John Law conoció al regente de Francia Felipe de Orleans en 1716 y lo convenció con el argumento
de que podía sanear las finanzas del estado francés. Law pensó en Lousiana en sus tierras y en
200
el oro que supuestamente se obtendría de la explotación de unas imaginarias minas en esta región
norteamericana, entonces colonia francesa. Fue el principal objeto dela creación de la
compagniad´Ociident, más tarde llamada compañía de indias occidentales. Luego de eso John law
huyo a Venecia y allí murió diez años más tarde.
Contra la especulación, siempre peligrosa y dañina la inversión en bolsa es muy conveniente. El

ahorro privado, canalizado por esta institución, se convierte en inversión productiva, genera
empleo, produce riqueza, aumenta el producto nacional bruto y contribuye a su desarrollo. Sería
ideal que todos los ciudadanos dedicaran un porcentaje de sus ahorros a la inversión en bolsa,
convirtiéndose asi en colaboradores del progreso de su nación y otorgando una función social, en
esta forma a su capital.
Las operaciones de bolsa, “debería ser reemplazado por actividades del mercado de valores,
relacionadas en el artículo 3° de la Ley 964 de 2005, de las cuales cabe destacar las operaciones
sobre derivados como forward, carrusel, futuros, swaps y opciones. Un swap o permuta financiera
el contrato en el que las partes acuerdan intercambiar flujos de dinero en el tiempo de las
obligaciones, lo cual se asimila a una serie de contratos forward, cuyo objetivo consiste en reducir
costos y riesgos en que se incurre por razón de las variaciones en las tasas de cambio de las
divisas o en las de interés.
El concepto de valor es asimilado a “ todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de
una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público, incluyendo los
siguientes: a) Las acciones; b) Los bonos; c) Los papeles comerciales; d) Los certificados de
depósito de mercancías; e) Cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización; f)
Cualquier título representativo de capital de riego; g) Los certificados de depósito a término; h) Las
aceptaciones bancarias; i) Las cedulas hipotecarias; j) Cualquier título de deuda pública” (art.2.°).
Para que estos valores puedan negociarse en el mercado bursátil requieren dos inscripciones
previas: a) La del registro Nacional de Valores y Emisores que lleva la Superintendencia Financiera,
y b) La que se efectúa en la Bolsa.
Solo pueden ser empresarios de bolsas de valores las sociedades anónimas constituidas con tal
objeto y autorizadas para funcionar por la superintendencia financiera.”294
5.7.7.1.1 BOLSAS DE MERCANCÍA Y BOLSAS DE VALORES.

Son más importantes las segundas. Las primeras sirven para negociar todo tipo de mercancías,
además materias primas y títulos valores representativos de mercancías.”295
5.7.7.1.1.1 BOLSAS DE BIENES Y PRODUCTOS AGROPECUARIOS O AGROINDUSTRIALES

“La Bolsa Nacional Agropecuaria ha desempeñado desde su creación estas funciones: a) Inscribir
los bienes objeto de negociación, previo el lleno de los requisitos legales y los exigidos en los
reglamentos; b) Mantener organizado el funcionamiento del mercado bursátil para ofrecer a los
usuarios y al público en general, suficientes garantías de seguridad, honorabilidad y corrección; c)
294 IGNACIO NARVÁEZ, José. Introducción al Derecho Mercantil. Décima edición.

2008. Editorial Legis. Bogotá. Páginas 146, 147-148
295 MEDINA VERGARA, Jairo. Derecho Comercial: parte general. Quinta edición.
Editorial Temis S.A. Bogotá 2013. Páginas 303-304-304 y 306

201
Admitir a los comisionistas que reúnan las exigencias legales y las dispuestas por los reglamentos;
d) Facilitar la formación y estabilización de precios de los productos inscritos y la regulación del
mercado de la producción del respectivo sector; e) promover la modernización del sector,
incorporando sistemas de tipificación de los productos inscritos; f) Velar por el acatamiento estricto
de las disposiciones legales y reglamentarias por parte de sus funcionarios y comisionistas,
conjurando manipulaciones especulativas en perjuicio de los usuarios, de los productos inscritos o
de la economía nacional; g) establecer normas y procedimientos que permitan garantizar el estricto
cumplimiento de las operaciones que se realicen en la bolsa; h) Organizar la venta de productos
en martillo para el remate público de bienes inscritos en la bolsa, e i) Establecer sistemas de
información de mercados.”296
5.7.7.1.2 OPERACIONES DE BOLSA:

En Colombia las bolsas son establecimientos de comercio donde el empresario son sociedades
anónimas y autorizadas para funcionar por el superintendente de la superintendencia financiera.
Las bolsas pueden ser de productos o de valores. Las bolsas de valores son establecimientos
mercantiles cuyos miembros se dedican a las negociaciones de toda clase de valores, bonos,
acciones, títulos de participación, cedulas hipotecarias, pagares, metales amonedados en barras
divisas, etc.
Por necesidad las operaciones bancarias deben estar sustentadas por una fuerte organización.
En todo caso el negocio bancario fundamentalmente consiste en recibir dinero del público para
prestarlo. En otras palabras “el banco es un empresario que comercia con sus propias deudas”
Matemáticamente de acuerdo con la ley de probabilidades y la estadística, el encaje no tiene por

qué ser superior al 5%, pero por razones de política económica, el estado puede exigir al sistema
bancario un encaje mayor”.297
5.7.7.1.3 Capitales Mínimos:

“En desarrollo del mandato (Const. Pol., Art 334) que busca seguridad y confianza en el sistema
financiero, se han expedido normas sobre capitales mínimos que han de tener las entidades
financieras. Con el fin de prevenir riesgos propios de esta actividad, se creó el comité de Basilea.
En consecuencia expidió el decreto 1771 de 2012, mediante el cual regula el capital de los
establecimientos de crédito con sus distintos elementos. (…)
5.7.7.2 SISTEMA FINANCIERO:

En la economía, quienes necesitan recursos para concretar proyectos deben buscar cómo
encontrarse con los que tienen ahorros y no los usan.
(…)
El sistema financiero presenta tres actividades principales: Captar recursos, ofrecer créditos y
proveer a la economía de un sistema de pagos.

2008. Editorial Legis. Bogotá. Página 151
Editorial Temis S.A. Bogotá 2013. Página 253.

202
Características de las operaciones financieras
a. Son de contenido dinerario: los contratos bancarios, sea de manera directo o indirecta, tienden
a satisfacer necesidades de dinero.
b. Subordinación normativa: a pesar de ser contratos de derecho privado, los contratos bancarios
reciben injerencia directa del derecho público en aspectos como los siguientes:
b.1. Preferencia del interés común sobre el particular

b.2. Capacidad para contratar limitada por estatutos especiales
b.3. Intervención permanente del estado
c. Adecuaciones a los avances tecnológicos

d. Contratos personales
e. Ética
f. Internacionalización de normas.
Instituciones Financieras
Establecimientos de crédito.
(…)Cooperativas Financieras: son cooperativas financieras los organismos cooperativos
especializados cuya función principal consiste en adelantar actividad financiera.”298
Operaciones de intermediación en el crédito
Pasivas
“Depósito en cuenta corriente.

Obligaciones del banco.
Obligaciones del cuentacorrentista.
(…)
Los bancos han saldado cuentas corrientes sin la menor consideración hacia sus clientes, ya que
en el texto legal les concede el derecho a poner término al contrato en cualquier tiempo.
El estatuto orgánico financiero determina: “prohibiciones y limitaciones. Todos los establecimientos

bancarios estarán sometidos a las siguientes disposiciones….”
No podrán limitarse o restringirse en forma alguna la cuantía de los saldos provenientes de

depósitos en cuentas corrientes.
(…)
298MEDINA VERGARA, Jairo. Derecho Comercial: parte general. Quinta edición.

Editorial Temis S.A. Bogotá 2013. Páginas 256, 257, 258,260.
203
EL Art 1384 dice: “De los depósitos recibidos en cuenta corriente abierta nombre de dos o más
personas, podrá disponer cualquiera de ellas, a menos que se haya convenido otra cosa con el
banco. Los cuentacorrentistas serán deudores solidarios de los saldos a cargo de la cuenta
colectiva”. Una cuenta colectiva puede venir definida con la conjunción “o”, por ejemplo Cuenta
colectiva de Pedro o Juan. Una cuenta conjunta, en cambio precisa la intercalación de la conjunción
“y” por ejemplo Pedro y Juan. (…)
Solo en la cuenta colectiva los cuentahabientes son deudores solidarios, lo que da a entender que
en la cuenta conjunta lo serán mancomunados.
(…)
Depósito a término: En el contrato bancario llamado de depósito a término, el depositante del dinero
en un banco se compromete a no retirarlo en un tiempo determinado, normalmente 3 o 6 meses o
un año.
Pero en cambio, en el momento de constituir el depósito, o posteriormente, dicho depositante

puede solicitar al banco que le entregue un certificado de depósito a término, que cotiza en bolsa,
de manera que el tenedor, al negociarlo, puede recuperar su capital, aunque seguramente perderá
todos o parte del interés y tendrá que pagar al comisionista de bolsa un porcentaje, no muy alto,
dicho sea de paso.
Depósito en cuenta de ahorros: En su lugar los bancos le entregan al cliente, talonario de depósitos
y retiros, o bien, le entregan una tarjeta débito. El inconveniente de esta última frente a los
talonarios radica en que el banco o la corporación cobran una suma periódica por el uso de la
tarjeta”.299
Activas.
“Apertura a crédito: Los préstamos que efectúan los bancos, cualquiera que sea su modalidad, se
reducen siempre, a lo que en técnica bancaria se conoce “apertura de crédito”
Sobregiro: pueden los bancos otorgar un tipo de crédito muy especial que se conoce y concierta
por teléfono, en muchos casos, y que es el llamado sobregiro.
Anticipos (reporto): el contrato de reporto, o “los repos”, como se conocen en la práctica, consisten
en que el banco entrega un dinero al cliente a cambio del recibo de títulos valores, obligándose con
dicho cliente a devolverlos al cabo de cierto tiempo (normalmente unos pocos días), si el cliente
reintegra el dinero, aumentado en una comisión o intereses.
Descuento de títulos: en las ventas a crédito (que son la mayoría), el dueño de un establecimiento
de comercio recibe títulos valores (letras, pagares, facturas cambiarias de compraventa, etc.) de
sus clientes. (…)

Editorial Temis S.A. Bogotá 2013. Páginas 260, 265, 266, 267,268.
204
Los bancos solucionan este problema concediendo a sus clientes comerciantes “líneas de
descuento” hasta una suma determinada. De esta manera todos los días el comerciante acude al
banco con los títulos valores recibidos el día anterior y el banco le abona en cuenta el valor de
dichos títulos, deducidos de los intereses y la comisión bancaria.
(…)
Los bancos no se quedan con los títulos valores descontados al comerciante, sino que los lleva al
banco de la republica que efectúa su redescuento y entrega al banco el dinero, deducido un interés.
Desde luego, la ganancia del banco comercial consiste en la diferencia entre el interés que paga
al banco de la republica (menor) y el interés que cobra a su cliente comerciante (mayor).
Factoring: el termino factoring ha sido mal traducido como compra de cartera. En realidad este
servicio muchas veces implica bastantes cosas más que una simple compra de cartera. (…) una
compañía de financiamiento asume la perdida si estos resultan impagados”.300
5.7.7.2.1 OPERACIONES DE INTERMEDIACION EN LOS PAGOS

En estas operaciones, el banco no recibe dinero en cuenta ni lo presta, sino que se limita a facilitar
las transacciones y pagos que hacen sus clientes.
Transferencia, una trasferencia de dinero se hace entre una cuenta y otra cuenta dentro de una
misma entidad bancaria por orden del titular de una de ellas.
Giro. Un giro se hace de una sucursal bancaria a otra que normalmente esta en ciudad distinta.
Crédito documentario y carta de crédito.
En Europa se conocen como bancos industriales, por dedicarse preferentemente a créditos a

mediano y largo plazo y a la atención y financiación de empresas.
Definiciones.
La creación de una empresa es la organización de una actividad económica nueva;
La organización consiste en modificar la estructura administrativa
Por fusión se entenderá la absorción de una o varias empresas por otra o la creación de una nueva
para absorber una o varias existentes;
La transformación es el cambio de forma social que experimenta una sociedad con el fin de lograr
un resultado económico
EL UNDERWRITING: El llamado contrato de underwriting mal traducido como “contrato de

colocación de títulos valores”
COMPAÑIAS DE FINANCIAMIENTO

Editorial Temis S.A. Bogotá 2013. Páginas 268, 269,270.
205
“Las compañías de financiamiento comercial se dedican básicamente a facilitarle a las empresas
la adquisición de los llamados “activos circulantes”: mercancías principalmente.
Para facilitar la comercialización de bienes y servicios, y realizar operaciones de arrendamiento

financiero o leasing”301
5.7.7.2.2 MERCADO DE VALORES

5.7.7.2.2.1 DEFINICIONES Y CONCEPTOS
5.7.7.2.2.2 EL CONCEPTO DE VALOR Y LAS ACTIVIDADES DEL MERCADO DE VALORES

“la ley 964 de 2005, en su art 2 expreso: “concepto de valor. Para efectos de la presente ley será
valor todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión cuando tenga por
objeto o efecto la captación de recursos del público, incluyendo los siguientes:
– Las acciones
– Los bonos
– Los papeles comerciales
– Los certificados de depósito de mercancías
– Cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización
– Cualquier título representativo de capital de riesgo
– Los certificados de depósito a termino
– Las aceptaciones bancarias
– Cedulas hipotecarias
– Cualquier título de deuda pública.
Los títulos suelen tener dos valores: el valor nominal que aparece impreso en el documento y el
valor de cotización que corresponde al precio que adquiere el título en el mercado como
consecuencia de la ley de la oferta y la demanda.
También pueden ser valores de renta fija, como los bonos o los certificados de depósito a término
que tienen un vencimiento determinado y pagan intereses con arreglo a una escala matemática, o
bien valores de renta variable, como las acciones que se ven afectadas por las oscilaciones
producidas por la oferta y la demanda.
La cotización de los valores puede ser:
A la par. Cuando coinciden el valor nominal y el valor de cotización

Por encima de la par. Cuando el valor de cotización es superior al valor nominal
Por debajo de la par. Cuando el valor de cotización es inferior al valor nominal.
Los valores solo pueden ser adquiridos mediante la actuación de un intermediario que se denomina
comisionista de valores, en la rueda de la bolsa.

Editorial Temis S.A. Bogotá 2013. Página 278
206
Las bolsas de valores son sociedades anónimas privadas, cuyos accionistas son los mismos
comisionistas de bolsa que trabajan en sus dependencias.”302
5.7.7.2.2.3 INTERVENCION Y REGULACION DEL MERCADO PUBLICO DE VALORES

“El gobierno nacional tiene facultades para intervenir el mercado público de valores y ejerce la
vigilancia atreves de la Súper Intendencia Financiera.”303
5.7.7.2.2.4 DE LA OFERTA PÚBLICA DE VALORES

“En Colombia, para que un valor pueda ser ofrecido en el mercado público de valores, debe estar
inscrito en el Registro Nacional de Valores y para que pueda ser negociado en la bolsa, además
debe estar inscrito en ella.
Oferta pública. Se entiende por oferta pública aquella que se dirige a personas no determinadas.
Ineficacia. Los actos jurídicos que se celebren como consecuencia de una oferta pública de valores
que no haya sido autorizada por la superintendencia financiera serán ineficaces de pleno derecho,
sin necesidad de declaración judicial y por consiguiente no producirán efecto alguno.
Confidencialidad de la información: las informaciones que obtenga la superintendencia financiera

en desarrollo de sus funciones serán confidenciales.”304
5.7.7.2.2.5 CONCEPTOS COMPLEMENTARIOS

“Para comprar y vender en bolsa es necesario acudir a un comisionista; los comisionistas de bolsa
están autorizados para negociar en ella, en cuanto a la operación como tal, es importante tener en
cuenta que tanto como quienes poseen el título físico (un papel) de la acción o documento lo deben
“desmaterializar”, lo cual consiste en llevarlos al Deposito Centralizado de Valores (DECEVAL),
una especie de banco en donde reposan los títulos físicos por los que a los depositantes les
entregan un certificado.”305
5.7.7.2.2.6 INTERMEDIACION DE VALORES

“Por las sociedades comisionistas de bolsa y por las sociedades comisionistas independientes de
valores.”306
5.7.7.2.2.7 BOLSAS DE VALORES

“Son sociedades anónimas cuyo objeto primordial es servir de centro de negociación de valores
inscritos, mantener un funcionamiento el mercado bursátil debidamente organizado y reglamentado
Editorial Temis S.A. Bogotá 2013. Páginas 307-308
Editorial Temis S.A. Bogotá 2013. Páginas 309-310
207
con arreglo a la ley así como la explotación de martillos o ventas de bienes muebles en remates
subastas. Las transacciones bursátiles incluyen básicamente una compraventa porque se compran
y se venden valores, por conducto de comisionistas aceptados por la bolsa de valores de inscritos
en el registro nacional de agentes del mercado de valores.””307
1. Mercado electrónico colombiano – MEC-
“Hace siglos se denominan ruedas a las reuniones de las cuales los miembros de la bolsa
efectuaban las operaciones
Las sociedades comisionistas de bolsa pueden efectuar las transacciones por el mecanismo
electrónico, inscribiendo la oferta o la demanda mediante equipos de computación. Este último es
de continua utilización y se denomina Mercado Electrónico Colombiano –MEC-.”308
2. Operaciones
“Existen dos clases de inversionistas en valores bursátiles: los que invierten a largo plazo, compran
valores con la finalidad de disfrutar de la renta representada por los interesas o dividendos; e
inversionistas a corto plazo, que compran y venden para beneficiarse con la diferencia en las
cotizaciones. De los primeros se dice que favorecen el desarrollo económico; y de los segundos
que son exponentes del capitalismo parasitario pues solo los impulsa el afán especulativo. Los
fondos extranjeros movilizan el denominado capital golondrina.
Por otra parte, hay valores de renta fija, como son los bonos o títulos que emite el Estado- deuda
pública. Y los bonos que emiten las sociedades anónimas y otras entidades particulares- deuda
privada-. Y valores de renta variable, como sucede con los dividendos de las acciones, derechos
de suscripción de las mismas, derechos de suscripción de bonos convertibles en acciones y otros
que, a juicio de la Bolsa, pueden asimilarse a los anteriores.”309
Miembros de las bolsas de valores. Solamente podrán ser accionistas de las bolsas de valores las
siguientes personas: las sociedades entidades comisionistas miembros de la bolsa, que deben
tener participación en su capital social, en la forma, termino y condiciones que establezca la
Superintendencia Financiera.
5.7.7.2.2.8 LA NEGOCIACION EN LA BOLSA


2008. Editorial Legis. Bogotá. Páginas 149-150

208
Reuniones de bolsa. Las reuniones públicas de la bolsa se denominaran “ruedas” y serán
presididas por el gerente o por quien haga sus veces quien tendrá facultades para responder las
dificultades que en ella se presente.
Sistema de interconexión bursátil.
5.7.7.2.2.9 COMISIONISTAS DE BOLSA
Como comisionistas. El comisionista de bolsa contrata en nombre propio y responde

personalmente de las operaciones que efectua pero lo hace por encargo y cuenta de otra persona,
que en ningún caso debe mencionarse.
Naturaleza. Las sociedades comisionistas de bolsa deben constituirse como sociedades anónimas
o, en el caso previsto en el literal a. del art 10 de la ley 1045 de 1990, como cooperativas.
Objeto. Las sociedades comisionistas de bolsa tendrán como objeto principal el desarrollo del
contrato de comisión para la compra y venta de valores.
EL CONTRATO DE COMISION: El comisionista debe ser un profesional.”310
5.7.7.2.3 OPERACIONES DE MARTILLOS

“Los martillos son establecimientos de crédito destinados a la venta de bienes muebles e inmuebles
en almoneda, es decir, en pública subasta, y con adjudicación a quien ofrezca mayor precio.”311
“Los martillos se dedican a subastar bienes y se llaman así por el mazo que lleva el subastador.”312
“La característica de cada operación bancaria no radica en la especialidad de quien la ejecuta, pero
no es concebible sin la participación de un establecimiento de crédito. La multiplicidad de
operaciones bancarias suelen clasificarse así: Las de intermediaciones en el crédito, las de
intermediación en los pagos; las de financiación, y las accesoria o neutras.”313
5.7.7.2.4 LAS DE INTERMEDIACIÓN EN EL CRÉDITO

“Son típicas de los bancos y se desdoblan en dos: las pasivas, mediante las cuales los bancos
captan y acumulan fondos; y las activas, a través de las cuales los bancos transfieren en forma de
préstamos los ahorros o capitales recibidos de la clientela. Cuando un banco sirve como depositario
de dinero, recibe crédito. Esa es la razón para afirmar que las operaciones pasivas giran alrededor
del depósito irregular, llamado así porque el depositante transfiere la propiedad del dinero al banco
y este se obliga a restituir una suma igual, en la forma y condiciones estipuladas. Esto no significa
Editorial Temis S.A. Bogotá 2013. Páginas 311-312-313-314
209
que todo depósito de dinero sea irregular, porque si este se entrega en sobre, saco o caja, para su
guarda y custodia, el depositante conserva la propiedad del dinero depositado y el banco no podrá
utilizarlo, puesto que contrae las obligaciones de guarda y custodia y de devolverlo cuando el
depositante lo solicite. Es el depósito pecuniario regular.
El depósito irregular se manifiesta en varias modalidades, a saber: a) Depósito en cuenta corriente.

En este el cuentacorrentista tiene faculta para consignar sumar de dinero y/o cheques, y para
disponer total o parcialmente del saldo mediante el giro de cheques o transferencias o la utilización
de tarjeta débito. El depósito en cuenta corriente es siempre a la vista, única forma en que se
entiende constituido, pues el banco adquiere la propiedad del dinero depositado, pero contrae la
obligación de devolver la misma cantidad a la hora que el depositante lo desee, inclusive
inmediatamente después de consignarlo, y por ser a la vista, el saldo de la cuenta no devenga
interés. El contrato de cuenta corriente es de adhesión porque el banco fija las condiciones; pero
se obliga a que después de cada operación se sepa si el saldo es débito o crédito. El banco
periódicamente envía el extracto o estado de la cuenta para que el cliente se entere y declaré su
inconformidad. El silencio se interpreta como reconocimiento de la exactitud del saldo. La cuenta
puede cerrarse cuando la determine el banco o el cliente, previo aviso.
Las operaciones activas son aquellas a través de las cuales el banco siempre concede crédito y
percibe un interés o una comisión, o ambas. Se destacan las siguientes; a) La apertura de crédito;
b) La apertura de crédito en cuenta corriente. Los sobregiros o descubiertos; c) Los anticipos son
operaciones de crédito con garantía prendaria. En Francia se denominan avances y en Alemania
operaciones lombardas. Modalidad del anticipo es el reporto, consiste en que el banco adquiere
títulos de crédito por cuenta de terceros, a quienes los revende al vencimiento del término fijado;
d) Operaciones de descuento. El banco, previa deducción del interés, entrega a un cliente el valor
de un crédito todavía no vencido, a cargo de terceros. Es decir, del valor nominal del crédito se
descuentan los interesas hasta la fecha del vencimiento. El endosante queda obligado a responder
en caso de incumplimiento del deudor principalmente obligado, elemento esencial de esta
operación cambiaria. En el fondo es un préstamo, sin más garantía que la solvencia del librador o
del endosante, y e) El redescuento es un complemento del descuento, pues para el banco que
redescuento la operación es idéntica. El descuento consiste en que un banco adquiere títulos.
Valores crediticios antes de su vencimiento. Los descontados por el banco a sus clientes, son
endosados al Banco de la Republica, a un interés inferior al que cobro el banco endosante. Estas
operaciones son de redescuento.”314
5.7.7.2.5 LAS DE INTERMEDIACIÓN EN LOS PAGOS

“En estas el banco no toma ni da dinero a crédito, sino que facilita las transacciones mediante la
expedición de documentos con los cuales se reducen los movimientos de fondos o transferencias,
pues generalmente se realizan entre bancos. Ejemplos: a) La transferencia; b) La carta de crédito;
c) El cheque certificado; d) El cheque de viajero; e) El cheque de gerencia es g; f) El giro bancario;
g) Tarjeta de crédito; h) La compensación, consiste en que los bancos comunican un saldo activo
y un saldo pasivo en relación con los otros bancos, a una cámara de compensación. Se evitan así

2008. Editorial Legis. Bogotá. Páginas 142, 143-144
210
los pagos en numerario, y el banco, en vez de tener tantos deudores o acreedores cuantos bancos
estén relacionados, tiene un solo deudos o un solo acreedor: la cámara de compensación.”315
5.7.7.2.6 LAS DE FINANCIACIÓN

“En estas los bancos canalizan una parte de los depósitos del público hacia determinadas
actividades, mediante el suministro de capital a las empresas. Al respecto cabe destacar la tarea
de las corporaciones financieras, cuya función principal consiste en la captación de recursos a
término, con el fin de realizar operaciones activas de crédito y efectuar inversiones con la función
primordial de promover la creación, reorganización, fusión, transformación y expansión de
empresas, y participar en el capital de e ellas, o gestionar la participación de terceros y otorgarles
financiación y prestarles servicios financieros especializados.”316
5.7.7.2.7 OPERACIONES NEUTRAS

“Son servicios específicos que los bancos prestan, denominados también operaciones neutras.
Ejemplos: a) cobro de títulos de crédito; b) cambio físico, consistente en compra o venta de divisas
o cheques de gerencia o de viajero con pago efectivo; c) Deposito en custodia de dinero, divisas,
alhajas, documentos, y d) Cajillas de seguridad que los bancos ponen a disposición de su clientela
para que guarden joyas, divisas, valores o documentos importante y se encargan de la custodia e
integridad externas.”317
5.7.8 NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 20 DEL CODIGO DE COMERCIO.

“Son mercantiles para todos los efectos legales el corretaje, las agencias de negocios y la
representación de firmas nacionales o extranjeras”
Estos tres actos o actividades se caracterizan porque más que todo son de mediación y no tanto
de especulación las personas que los desarrollan básicamente son auxiliares de la actividad
comercial auxilian el comercio y son comerciantes.
5.7.8.1 EL CORRETAJE:
Denominado también correduría, mediación (CoCo art. 1340 y siguientes) es una actividad
típicamente mercantil que se cumple de modo habitual por un comerciante, el corredor, en la cual
dicho corredor se dedica a mediar entre la oferta y la demanda en un negocio sin recibir un encargo
permanente; es decir, es un agente intermediario que acerca la demanda y la oferta, vale decir
pone en contacto a vendedores y compradores prestándoles un servicio. Conoce las condiciones
del mercado sabe quién vende productos conocidos y sabe quién los necesita. No firma el
contrato. El contrato lo firma el comprador y el vendedor. Su gestión consiste únicamente en
acercar a aquellos y por dicha labor recibe una comisión pero no celebra el contrato, aunque le
haya hecho el encargo de comprar u ofrecer, puede realizar labor mutua propia. Pero no existe
ninguna relación de él con las partes. Ejemplo de bolsa y de los corredores de seguros.

2008. Editorial Legis. Bogotá. Páginas 144- 145


211
“Las sociedades corredoras de seguros no se vinculan a ninguno de los contratantes del seguro ni
son mandatarios o representantes de ellos. Por consiguiente, sus actos no las comprometen.”318
El código de comercio a partir del artículo 1347 habla de los corredores de seguros, el corredor es
un empresario, comerciante independiente, la labor de él es un acto de comercio en sentido
absoluto el corredor cobra la comisión tanto al comprador como al vendedor, "art. 1340 del CoCo
se llama corredor a la persona que por su especial conocimiento de los mercados se ocupa como
agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas con el fin de que
celebren un negocio comercial sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración,
dependencia, mandato o representación".
“Contrato en el que personalmente no tiene ningún interés salvo el de percibir el premio o los
honorarios.”319
5.7.8.2 LA COMISIÓN.
Denominada también agencia de comisión CoCo Art. 1287 y SS. “la comisión es una especie de
mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello la
ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena”
5.7.8.3 LA REPRESENTACIÓN DE FIRMAS NACIONALES Y EXTRANJERAS:

“La representación voluntaria llamada apoderamiento consiste en conferir la facultad de
representar. Esta figura jurídica es propia del derecho moderno, pues antiguamente no se concebía
que un acto jurídico produjera efectos respecto de personas distintas de las que intervenían en su
formación. Mediante ella la ley permite que el acto jurídico ejecutado para otro genere hacia este
los mismos efectos que si lo hubiera llevado a cabo personalmente. Se configura cuando una
persona faculta a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos.”320 Art. 832 C
de Co la norma se refiere a la representación voluntaria.
"Art.832 CoCo habrá representación voluntaria cuando una persona faculte a otra para celebrar en
su nombre uno o varios negocios jurídicos. El acto por medio del cual se otorga dicha facultad se
llama apoderar y puede ir acompañado de otros negocios jurídicos"
La norma se refiere a la representación voluntaria, no legal ni judicial, la representación voluntaria

está regulada por los arts. 832 a 844 del CoCo.
La agencia comercial, contrato regulado a partir del art. 1317 del CoCo la cual la define así. "Por
medio del contrato de agencia; un comerciante asume en forma independiente y de manera estable
el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada
en el territorio nacional como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o

2008. Editorial Legis. Bogotá. Páginas 153-154


212
como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho
encargo se denomina genéricamente agente".
Ejemplo, eternit no tiene por qué tener subalternos de sus productos en X ciudad, suscribe un
contrato con un comerciante para que sea su agente y a través de este vende sus productos. Al
agenciado o productor le representa una economía porque no tiene que tener dependientes y al
comerciante también le representa una economía por las utilidades que percibe.
Existe un mandato con representación el agente obra por cuenta ajena. Ocupa el lugar del
agenciado entendiéndose que quien obro fue el representado y existe un mandato sin
representación.
Las anteriores tres figuras son actividades de mediación actos objetivos de sentido absoluto. Todos
ejecutados por personas que tienen la calidad de comerciantes. En el corretaje no hay mandato,
en la agencia de negocios hay un mandato, en la representación hay un mandato con
representación.
5.7.8.4 AGENCIA DE NEGOCIOS

Nombrar a un agente quien con su propia empresa, en forma jurídica y económicamente
independientes y, por ende fuera de la empresa del empresario representado, se dedica
profesionalmente a captar clientela para él, bien mediante su simple promoción o bien por medio
de la conclusión de contratos por cuenta de aquel.
Es un contrato de duración, por tanto es una empresa. El agente esta parcializado. Representa a
un empresario, es un promotor de sus operaciones y, por tanto debe convencer al cliente
influyéndolo para que adquiera los servicios o productos que aquel ofrece. Es un contrato celebrado
entre empresas mercantiles. Porque el agenciado es una empresa y el agente también.
“Todas presuponen una organización, con estas características: a) Desarrollan una labor de
intermediación; b) Obran en nombre o al menos por cuenta o en beneficio de otra persona, y c) Los
negocios y operaciones que facilita o procura el agente suelen realizarse entre personas presentes
o ausentes, previamente determinadas o no, y que pueden pactar directamente o no las
condiciones y términos del respectivo negocio.”321
Por lo regular es un contrato de exclusividad. En el territorio o zona señalado al gente solo actúa
el. El agenciado o empresario no puede contratar otros agentes para la misma zona: “salvo pacto
en contrario, el empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo
ramo de actividades o productos” CoCo. Art 1318.
– Agencias de finca raíz

– Agencias de empleo
– Agencias de viajes
– Agencias de cambio

213
– Agencias marítimas. “es la persona que representa en tierra al armador para todos los efectos
relacionados con la nave”
Agencia de aduanas. “para los tramites de importación y exportación de mercancías y bienes”
Características importantes en materia de agencia comercial.
– la agencia comercial se diferencia del mandato en la estabilidad del agente.

– La agencia comercial tampoco implica un contrato de trabajo ya que una de las
características fundamentales de aquella es la independencia del agente.
– La clientela que el agente consigue no le pertenece, sino que ha de entregarla al
empresario a quien representa.
– “habrá representación voluntaria cuando una persona faculte a otra para celebrar en su
nombre uno o varios negocios jurídicos.”322
–
Son mercantiles para todos los efectos legales
“la explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de

aterrizaje”: estas actividades en principio correspondían al estado. Sin embargo con la apertura
económica y la privatización de muchísimas actividades, cada vez se constituyen más empresas
particulares, cuyo objeto encaja en este ordinal”323. Se refiere a una serie de actividades que tienen
que ver con obras públicas. Bajo la C.P. de 1886 y con la actual el concepto que se ha venido
manejando es que el estado es el encargado de la prestación de estos servicios. Pero desde hace
mucho tiempo debido a la ineficacia del estado todas estas actividades las han ido realizando los
particulares.
Con base en la Constitución Política de 1991 se ha ido reglamentado el contrato de concesión, el

estado no dispone de los recursos para construir grandes obras. Por esta razón da oportunidad a
la empresa privada para la construcción de ellas, por lo tanto se entiende que es una actividad de
carácter mercantil, trátese de entidad descentralizada estatal o de particulares. También existen
obras privadas; hay empresas de aviación que construyen sus propios aeropuertos y los explotan.
Se consideran actos objetivos absolutos por que basta la simple explotación o prestación del
servicio. La norma no dice que se trate de construir o adquirir para vender.

"Son mercantiles para todos los efectos legales, las empresas de seguros y la actividad
aseguradora". El seguro es un contrato en virtud del cual el asegurador siempre es una persona
jurídica condicionalmente asume un riesgo posible e incierto en el que tenga interés el asegurado
con el fin de indemnizarlo hasta una suma máxima, si ocurre el siniestro, a cambio de una prima o
precio del seguro. Está regulado en los artículos 1036 al 1162 de CoCo.
Editorial Temis S.A. Bogotá 2013. Páginas 318-319-320-321

214
Los seguros se clasifican es seguros sociales y seguros individuales.
Los seguros individuales se dividen en:
1. Seguros de daños
1.1. Seguros reales
1.2. Seguros patrimoniales
2. En seguros de personas
2.1. Para una persona
2.1.1. Vida individual

2.1.2. Temporal
2.1.3. Dotal o Mixto
2.1.4. Ordinario o Vitalicio.
2.2. Para varias personas
2.2.1. De grupo (contributivo no contributivo)

2.2.2. Colectivo (colectivo legal, colectivo accidentes personales, colectivo
salud).

Son mercantiles para todos los efectos legales las empresas de transporte de personas o de cosas
a título oneroso cualquiera que sea o fuere la vía los medios utilizados, el empresario de transporte
se dedica a trasladar de un lado a otras personas o cosas. Transporte terrestre, fluvial, marítimo
o aéreo, es indispensable que el transporte sea a título oneroso, por regla general. El contrato
de transporte, regulado por el CoCo. Las empresas de transporte son de servicio público o
particular. El servicio público se clasifica así: según el radio de acción en urbano, suburbano e
interveredal, intermunicipal, interdepartamental, nacional e internacional. Según la modalidad en:
de pasajeros, de carga, y mixto, según la forma de despacho: ordinario y directo, según la forma
como se preste: colectivo o individual.

Son mercantiles para todos los efectos legales “las empresas de fabricación, transformación,
manufacturación y circulación de bienes”
La fabricación o manufactura es la transformación de la materia prima o de un artículo
semielaborado con el fin de obtener un producto para satisfacer las necesidades del mercado,
dentro de la expresión circulación de bienes hace referencia a la actividad distribuidora como
complementaria de la producción acercando los bienes producidos al consumidor, al mercado. Se
presentan distintas etapas de distribución dependiendo del tipo de producto y de la estructura del
mercado y por eso se habla de zonas geográficas de distribución, intermediarios al por mayor entre
el sector manufacturero y el comercio. La actividad aseguradora es una actividad complementaria
auxiliar; el transporte es una actividad auxiliar de servicios.
215
"Son mercantiles para todos los efectos legales las empresas de depósitos de mercaderías, se
denominan a tales empresas almacenes generales de depósito constituidas como sociedad
anónima, su titular, cuyo objeto es el depósito, la conservación, custodia, el manejo, la distribución,
las compra y venta de productos por cuenta de sus clientes de mercancías y productos nacional o
extranjero”
Artículo primero del decreto legislativo 356 de 1957. El CoCo en el artículo 1180 habla "Del
depósito en almacenes generales de depósito puede versar sobre productos y mercancías
individualmente especificadas sobre productos y mercancías genéricamente designados, siempre
que sean de una calidad homogénea, aceptada y usada en el comercio, sobre mercancías y
productos en proceso de transformación y beneficio sobre mercancías y productos que se hallen
en tránsito por haber sido remitidos a los almacenes en la forma acostumbrada en el comercio".
Ejemplo: Alma café, Alma viva expiden certificados de depósito y también bonos de prenda y unos
y otros son títulos valores 644 y 757 del CoCo.
Además: "Son mercantiles para todos los efectos legales las empresas de provisiones y
suministros, su objeto es proporcionar a sus clientes cosas o servicios en forma periódica o
continuada a cambio de una contraprestación en las cantidades, calidades y demás condiciones
previamente convenidas. Hay una relación directa y permanente entre el proveedor y el
suministrado obteniéndose más seguridad porque recibe en tiempo oportuno y en las cantidades
pactadas las cosas o servicios que el proveedor se obliga a entregar regulado por el artículo 968 -
980.
También "Son mercantiles para todos los efectos legales las empresas de espectáculos públicos"
su objeto es distraer o divertir al público con la presencia de grupos artísticos; hoy en día este
concepto ha evolucionado, el empresario siempre especula con su talento y el de otras personas;
hoy en día el empresario contrata la presentación de un espectáculo público en una o varias
ciudades y contrata con otras empresas de espectáculos públicos; hay un empresario principal y
otros secundarios.
Las empresas expendedoras de toda clase de bienes, tiendas, almacenes, basares, son
mercantiles. Es una actividad económicamente organizada. En la tienda se vende al detal, en el
almacén al por mayor y al detal y bazares al por mayor, hoy macro almacenes.

"Son mercantiles para todos los efectos legales las empresas editoriales, litográficas y fotográficas.
De acuerdo con el artículo 9 de la ley 34 de 1973 se entiende por empresa editorial la persona
jurídica, responsable económicamente y legalmente de la cultura aunque el proceso productivo se
realice total o parcialmente en talleres propios o de terceros”.
Las empresas litográficas reproducen escritos o dibujos utilizando diferentes métodos sean
calcográficos o plano gráficos para luego sacar en la máquina biográfica según el número de
impresiones que se desean. Cuando se trata de dibujos artísticos generalmente el tiraje es limitado
y cada ejemplar suele ser numerado y ostenta la firma del artista; empresas fotográficas son las
216
que se catalogaban como estudios fotográficos, ejemplo: Casa Color. Donde se prestan servicios
de revelado, ampliación de fotografías, se venden cámaras etc.
“Son mercantiles para todos los efectos legales # 14… las empresas informativas o de
propaganda, Prestan servicios en medios de comunicación periódicos y revistas, la radiodifusión
sonora y la televisión.
"Son mercantiles para todos los efectos legales # 14… las empresas destinadas a la prestación de
servicios, es el sector terciario comprende los servicios públicos, vigilancia y custodia de valores,
leasing, factoring, el ejercicio de profesiones liberales no es una empresa de servicios porque no
crea riqueza ni brinda utilidades.
5.7.15 NUMERAL 15 DEL ARTÍCULO 20 DEL CODIGO DE COMERCIO:

"Son mercantiles para todos los efectos legales las empresas de obras o construcciones y de
reparaciones, montajes, instalaciones ornamentaciones.
Empresas de obras o construcciones y de reparaciones comprende las empresas dedicadas a la

unión y concentración de los distintos materiales para llevar a cabo construcción de unidades
complejas. Ejemplo la construcción de edificios, de una fábrica que conlleva operaciones distintas
para garantizar seguridad y celeridad; Construcción de carreteras, pavimentaciones, túneles. Se
descarta la actividad de un albañil.
Empresa de montaje, instalaciones u ornamentaciones es la puesta en funcionamiento de
máquinas equipos o artefactos complejos máquinas motrices, hidráulicas, térmicas o eólicas,
montajes de aparatos operadores, bombas de agua, ventiladores, aparatos telefónicos,
eléctricos, instalaciones, colocación de equipos especiales , plantas eléctricas, telefónicas,
instalación de servicios públicos ; agua, energía, calefacción, antenas ornamentaciones son
adornos que generalmente se hacen a edificaciones; es el complemento de una edificación .

"Son mercantiles para todos los efectos legales las empresas para el aprovechamiento y
explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza.
Son recursos de la naturaleza los elementos suministrados por esta y que pueden consistir en
materias como minas y canteras o energéticos como los yacimientos de petróleo y gas, los saltos
de agua y el calor del sol ejemplo ECOPETROL, las hidráulicas, Paz del Río, Industrias Puracé, se
debe tratar de una actividad económica organizada, aprovechamiento de las fuerzas o recursos de
la naturaleza, explotación con el propósito de derivar lucro código nacional de recursos naturales
renovables decreto 2811 de 1974.

"Son mercantiles para todos los efectos legales las empresas promotoras de negocios y las de
compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes, las empresas
promotoras dé negocios realizan las diligencias conducentes al logro de estos mediante
exposiciones, demostraciones, y otros procedimientos a cambio de una remuneración artículo 140
y 141 del CoCo.
217
"Son mercantiles para todos los efectos legales las empresas de construcción, reparación compra
y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire y sus accesorios. Hace referencia a
las ensambladoras de vehículos, decreto 308 de 1985. “se entiende por ensamble el proceso
industrial de armado de partes y piezas y componentes para producir un bien partiendo
principalmente de la importación de un conjunto en forma totalmente desarmado C K D con adición
de partes piezas y componentes de producción nacional art. 1 del decreto en mención.

“Son mercantiles para todos los efectos legales los demás actos y contratos regulados por la ley
mercantil, lo cual permite sostener que no es una enumeración taxativa porque hay más actos
dispersos en la legislación comercial, ese criterio se ve más ratificado en el artículo 24 del CoCo
cuando señala que los actos de los artículos 20 y 23 son declarativos no limitativos admiten
aplicación analógica. Contratos de colaboración empresarial Joint Venture no está regulado en la
ley comercial pero es comercial, por lo tanto no son los únicos. Las relaciones mercantiles,
generalmente surgen del acuerdo de voluntades se materializan en un contrato y el derecho
comercial rige una serie de actos derechos tanto reales como personales.
Personales : Derecho de crédito, mutuo, títulos valores de contenido crediticio, letras de cambio,
cheques, pagarés, Reales derechos de dominio de establecimientos de comercio como propiedad
industrial la prenda con o sin tenencia del acreedor, la hipoteca naval y aeronaves y como títulos
valores de tradición o de representativos de mercancías. Hay contratos que son absolutamente
mercantiles regulados por el código de comercio únicamente, los contratos bancarios, contratos
sobre establecimientos bancarios y de comercio.
Los establecimientos bancarios están facultados para realizar un gran número de operaciones, con
sujeción a las restricciones que les impongan la ley, de las cuales enumeraremos las siguientes:
1. Descontar y negociar pagares, giros, letras de cambio y otros títulos de deuda.
2. Recibir depósitos en cuenta corriente
3. Cobrar deudas y hacer pagos y traspasos
4. Comprar y vender letras de cambio
5. Otorgar créditos
6. Aceptar para su pago, en la fecha futura, letras de cambio que se originen en transacciones
de bienes correspondientes a compraventas nacionales o internacionales.
7. Expedir cartas de crédito.
8. Recibir bienes muebles en depósito para su custodia.
9. Tomar préstamos dentro y fuera del país.
10. Obrar como agente de transferencia de cualquier persona y en tal carácter recibir y entregar
dinero, traspasar y refrendar títulos de acciones, bonos u otras constancias de deudas.
11. Celebrar contratos de apertura de crédito, conforme a lo previsto en el código de comercio.
12. Otorgar avales y garantías, con sujeción a los límites y prohibiciones que establezcan la
Junta Directiva del Banco de la Republica y el Gobierno Nacional, cada uno dentro de su
competencia.
13. Emisión de títulos para la financiación de construcción y de adquisición de vivienda.
14. Comprar, poseer y vender toda clase de obligaciones que devenguen intereses.
15. Comprar, poseer y vender bonos u otras obligaciones que devenguen intereses.
16. Comprar, poseer y vender cedulas que devenguen intereses.
218
Artículo 2 de la ley 964 de 2005 Concepto de valor: para efectos de la presente ley será valor todo
derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto
la captación de recursos del público, incluyendo los siguientes:
 Las acciones
 Los bonos
 Los papeles comerciales
 Los certificados de depósito de mercancías
 Cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización
 Cualquier título representativo de capital de riesgo
 Los certificados de depósito a termino
 Las aceptaciones bancarias
 Las cedulas hipotecarias
 Cualquier título de deuda pública ofrecidos al público previa su inscripción en el Registro
Nacional de Valores y Emisiones.
NUMERALES 10 AL 18 Y ORDINAL 7 DE ACTIVIDADES REALIZADAS POR INTERMEDIO DE

EMPRESAS.
Actividades empresariales (Ords. 10 a 18)

“La transformación de los métodos de producción de manufacturas determino el surgimiento de la
fábrica, entendida como organización productora de las mismas.”324
El código de comercio acoge el criterio de la empresa, para que la actividad sea mercantil. Supone
que se realice como una pluralidad de negocios coordinados, actos en serie, actos en masa, acto
de un mismo género, o sea actos de comercio realizados en forma coordinada, concatenada
tendiente hacia un fin.
Art. 25 del CoCo lo que caracteriza el acto, es la forma particular de su ejercicio, por eso se dice
que son actos objetivos en sentido relativo. Lo fundamental es que se realicen a través de una
empresa. El Art. 25 CoCo “se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para
la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación
de servicios. Dicha actividad se realizara a través de uno o más establecimientos de comercio “se
amplía la concepción tradicional de lo que es la actividad comercial deja de ser la simple mediación
para pasar a ser o comprender todo lo relacionado con el sector secundario y terciario de la
economía” Se requiere que se adopte el concepto de los actos en masa, en serie de actos
reiterados de un mismo género comprendiendo el sector secundario y terciario. Empresa puede
ser el ejercicio profesional de una actividad económica, organizada, dirigida a los fines de la
producción transformación, circulación y obtención o intercambio de bienes y servicios.
5.7.20 ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 23
ACTOS O ACTIVIDADES NO COMERCIALES.

219
Ordinales 1, 2, 3, 4, 5 Articulo 23 Co.Co.
Los actos esencialmente civiles no están regulados en la ley comercial. Artículo 23 CoCo " No son
mercantiles " es otra enumeración de carácter negativa que no es taxativa ni limitativa así lo señala
el artículo 24 Co.Co. " Las enumeraciones contenidas en los Arts. 20 y 23 son declarativas y no
limitativas " admiten aplicación analógica. En primer lugar debemos entender que todos aquellos
actos que tienen que ver con sucesiones, familia y ciudadanía son materias ajenas al derecho
comercial son materias propias del derecho civil todos los actos a título gratuito son de carácter
civil o sea la liberalidad y desinterés son materias ajenas al derecho comercial.
5.7.20.1 Ordinal 1
Artículo 23 del CoCo ordinal 1 a no son mercantiles la adquisición de bienes con destino al consumo
doméstico o al uso del adquirente y la enajenación de los mismos o de los sobrantes"; se presentan
dos situaciones primera situación desde el punto de vista del adquirente, comprende tanto bienes
muebles como inmuebles, materiales e inmateriales, puede ser a título gratuito o a título oneroso,
lo que define como civil es la intención, la intención que se tenga al momento de adquirir, para el
uso o para el consumo le faltan elementos intrínsecos a la actividad comercial por eso no es
comercial, falta de intención de revender, no se especula, no hay ánimo de lucrarse, no hay
mediación. Lo que la persona busca es consumir ese bien o usarlo, Segunda situación; La
enajenación después de haber usado ese bien la persona decide venderlo o que ese bien adquirido
para el consumo se consumieron en parte y quedaron sobrantes y la persona decide venderlos
ejemplo- compro un lote para construir una casa, la construyo más pequeña y vendo el lote
sobrante es un acto de carácter civil, acto que nace civil muere civil, falta el elemento intencional
de la reventa. Muchas de esas adquisiciones las hace la persona a un comerciante y ese
comerciante las adquirió para revenderlas, para el comerciante es comercial y para el particular es
civil, se rigen por la ley comercial actos mixtos o unilaterales. Comprar de segunda un carro a una
persona que no es comerciante que también lo compro para el uso es civil, pero la mayoría de
veces se le compran a un revendedor de carros o a un comisionista es comercial.
“Bueno es resaltar que la norma habla de consumo doméstico, porque la adquisición para un
consumo industrial (v gr., gasolina o ACPM para el funcionamiento de una maquina) si sería acto
de comercio. Por otra parte si la intención fue usar o consumir y luego por cualquier circunstancia
se enajena el bien, el acto tampoco es mercantil.”325
5.7.20.2 Ordinal 2
Artículo 23 del CoCo ordinal 2. “No son mercantiles, la adquisición de un bien para producir obras
artísticas y la enajenación de estas por su autor ". Dos situaciones, primera situación; adquisición,
por ejemplo la adquisición de mármol de óleos, de chatarra por parte de un escultor, adquisiciones
de pinceles pero adquiere esos bienes a un establecimiento de comercio, a un comerciante es un
acto de comercio mixto o a medias. Se refiere a la actividad artística o artesanal y en esas
actividades predomina el carácter personal del artesano y si bien puede haber una riqueza personal
o artística no hay creación o aumento de riqueza empresarial falta un fundamento que es el de
carácter económico. Hay actividad pero artística, no importa que se tenga la intención de vender
la obra o enajenar la producción es artística, no hay transformación ni industrialización lo que
predomina es el trabajo personal, segunda situación: Enajenación de las obras por su autor esas

220
obras, las enajenaciones tiene n que ser directas para que se consideren como civiles sí hay
Intermediarios se consideran comerciales, galerías del arte, almacenes que compran obras
originales para revenderlas son actos comerciales. Si el mismo artista tiene su galería hay una
actividad mixta, seguramente ha constituido una sociedad con objeto mixto. La reproducción de
obras artísticas en serie hecha por entidades con fines de lucro, es una actividad comercial no se
está elaborando sino reproduciendo.
“No podemos decir que un escultor que utiliza material de hierro, por ejemplo, compra chatarra
para revenderla.”326
5.7.20.3 Ordinal 3
Art. 23 del CoCo ordinal 3. “No son mercantiles para todos los efectos legales las adquisiciones
hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público. Generalmente bienes muebles,
escritorios, computadoras no hay ánimo de lucro, no hay ánimo de revender se adquiere para el
uso pero la entidad pública le compra a un comerciante es un acto mixto ley 80 de 1993 ley de
contratación administrativa las compras deben hacerse a los proveedores que hay inscritos. De
carácter civil o que se rijan únicamente por la ley civil las adquisiciones hechas a un no comerciante
los casos son excepcionales.
5.7.20.4 Ordinal 4
Art. 23 CoCo ordinal 4. "No son mercantiles las enajenaciones que hagan directamente los
agricultores y ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco
serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúan los agricultores o
ganaderos siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa”.
Actividad del sector primario agricultura o ganadería por analogía, se puede hacer extensiva a otras
actividades, caza, agricultura, apicultura, pesca, minería, explotación maderera sector extractivo
igual actividad civil.
Se requiere que sean enajenaciones directas del agricultor o ganadero al consumidor final sin
intermediarios. Si hay un intermediario acto comercial mixto o a medías. En su estado natural que
no tenga ningún proceso de transformación, la caña de azúcar, lo huevos, la leche, su venta es
civil sigue siendo civil a pesar de que haya transformación el mismo agricultor o ganadero puede
enajenar directamente los frutos de la cosecha o ganados transformados, pero ese proceso de
transformación no puede llegar a constituir por sí mismo una empresa. Esas actividades siguen
siendo civiles por que generalmente son accesorias efectuadas familiarmente sin tener una
infraestructura empresarial. Ventas de quesos por su parte del ganadero la infraestructura
rudimentaria no es empresarial es civil por el contrario si la actividad de transformación constituye
una empresa la actividad será comercial aunque la haga el mismo agricultor o ganadero comercial
en sentido objetivo relativo de la forma particular de su ejercicio a través de la empresa. La
agroindustria es comercial. No hay que confundir la actividad ganadera con la de comerciante en
ganados, comprar ganado para revenderlo o comprar ganado para cebarlo y revenderlo es un
comerciante mientras que el que compra ganado para criarlo, levantarlo, cebarlo y venderlo es
ganadero:

221
5.7.20.5 Ordinal 5
Artículo 23 ordinal 5 "No son mercantiles la prestación de servicios inherentes a las profesiones
liberales". En estas actividades se caracteriza porque predomina el ejercicio del intelecto si esa
actividad es con ánimo lucrativo esa actividad no es comercial, Se ha discutido si cuando se realiza
esa actividad en forma organizada si pasa de ser civil a ser comercial. A pesar de ser realizada a
través de una empresa y caer en el ordinal 14 se dijo que no era comercial y el consejo de estado
acogió este criterio se da prelación al ordinal 5 sobre la del ordinal 14 que se refiere a otra
prestación de servicios distintos. Según la ley 222 de 1995 cualquiera que sea el objeto de
sociedades se van a regir por la ley comercial. No es que el ejercicio de profesiones liberales van
a pasar de ser civiles a comerciales sino que se van a regir por la ley comercial, van a ser
comerciales por la forma.
222

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UNIVERSIDAD DEL CAUCA

CON LA COLABORACION DE:

 María Camila Mejía

TITULO SEGUNDO ....................................................................................................... 65

TITULO TERCERO ........................................................................................................ 99

1.2 OBJETIVO Y SUBJETIVO

1.3 PÚBLICO Y PRIVADO

1 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios su significación en América

1.4 OBJETO DEL DERECHO

1.4.2 GARANTIAS SOCIALES:

2 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios su significación en América

1.4.3 RELACIONES FAMILIARES:

1.4.4 RELACIONES PATRIMONIALES:

1.4.4.1 DERECHOS REALES Y PERSONALES:

5 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Op. Cit., página 33.

Las cosas muebles se dividen a su turno, en consumibles y no consumibles, fungibles y no

1.4.4.2 DERECHOS UNIVERSALES:

1.4.4.3 DERECHOS INTELECTUALES:

a) la de mantener inédita su obra.

b) la de exigir la reproducción integral de la misma, cuando quiera que autorice a un tercero su

1.5 DEFINICION DE DERECHO COMERCIAL:

La expresión derecho comercial promueve la idea de un conjunto de normas jurídicas que se

10 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios su significación en América

latina, Sexta edición, Editorial Legis, 2011, Página 6.

El derecho comercial regula el acto de comercio y el comerciante. Es el conjunto de normas

 Fuentes formales del derecho comercial o formas externas de cómo se manifiesta el

 Teoría del acto de comercio.

 Obligaciones y contratos mercantiles.

 Comerciantes: Su estatuto, registro mercantil, cámaras de comercio, establecimientos de

1.5.2 PUNTOS DE VISTA DEL DERECHO COMERCIAL:

13 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramon Eduardo y PRADA MARQUEZ, Yolima,

2. HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL

2.1 A NIVEL GENERAL

2.1.1 DERECHO SUBJETIVO

2.1.2.1 ACTIVIDAD COMERCIAL EN ROMA:

2.1.2.2 FEUDALISMO Y AUSENCIA DE COMERCIO:

14RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Op. Cit., página 6.

2.1.2.2.2 DECADENCIA DEL MUNDO ROMANO:

2.1.2.2.3 EL MEDITERRÁNEO Y LA EUROPA CRISTIANA:

S.A, Bogotá Colombia 2008 Universidad la sabana, páginas 11

2.1.2.2.4 ECONOMÍA FEUDAL O DE SUBSISTENCIA:

2.1.2.2.5 EL ORDEN JURÍDICO VIGENTE:

Con la ausencia de vinculaciones comerciales se fomentó la separación entre personas

2.1.2.3 RENACIMIENTO MEDIEVAL:

S.A, Bogotá Colombia 2008 Universidad la sabana, página 15.

S.A, Bogotá Colombia 2008 Universidad la sabana, páginas 16

2.1.2.3.1 CRISIS DEL MODELO FEUDAL:

2.1.2.3.2 RENACE EL COMERCIO.

2.1.2.3.3 LOS COMERCIANTES:

S.A, Bogotá Colombia 2008 Universidad la sabana, página 17

S.A, Bogotá Colombia 2008 Universidad la sabana, página 19

¿QUE ES EL DERECHO DE LOS COMERCIANTES?

2.1.2.3.4 CIUDADES, JUDÍOS Y FERIAS.

2.1.2.3.5 DESCUBRIMIENTO DEL CRÉDITO:

Hitos de la estructuración: Entendida como sistema de reglas generales aplicables al comercio,

editorial legis, Bogotá, página 49

S.A, Bogotá Colombia 2008 Universidad la sabana, página 23

2.1.2.5 LEGISLACIONES DE LAS CIUDADES LIBRES.

27NARVAEZ, Jose Ignacio, Introducción al derecho mercantil, décima edición 2008,

2. Los procedimientos barbaros. del incipiente derecho germánico como el duelo

3. Los esquemas limitados e insuficientes del derecho canónico. en verdad contrario

2.1.3 CORPORACIONES DE MERCADERES.

De tales asociaciones merecen remembranza las corporaciones de mercaderes en cuyos estatutos