COMANDUCCI, PAOLO “FORMAS DE (NEO) CONSTITUCIONALISMO:

UN ANÁLISIS METATEÓRICO”, ISONOMIA NO. 16, ABRIL, 2002, PÁGS.

89-112.

I. RESUMEN

Doble significado de los términos constitucionalismo y neoconstitucionalismo,

acepciones:

(1) Designan una teoría y/o una ideología y/o un método de análisis del derecho.

(2) Designan algunos elementos estructurales de un sistema jurídico y político,

que son descritos y explicados por el (neo) constitucionalismo como teoría,
o que satisfacen los requisitos del (neo) constitucionalismo como ideología.

Designan un modelo constitucional, o sea, el conjunto de mecanismos

normativos e institucionales, realizados en un sistema jurídico-político
históricamente determinado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen
derechos fundamentales.

Constitucionalismo moderno como ideología jurídica.

Tipología del constitucionalismo jurídico en las siguientes dicotomías:

(1) Presentada en dos sentidos diversos:

a. Constitucionalismo en sentido amplio y en sentido restringido.

Amplio. Ideología que requiere la ceración de una –cualquiera-

constitución, a fin de limitar el poder y prevenir el despotismo.

Restringido. Requiere la creación de un específico tipo de

constitucionalismo a fin de limitar el poder y prevenir el despotismo.

b. Constitucionalismo débil y fuerte.

Débil. Ideología que requiere una constitución solamente para limitar el

poder existente, sin prever una específica defensa de los derechos
fundamentales.
 Fuerte o liberal. Ideología que requiere una constitución para garantizar
los derechos y libertades fundamentales frente al poder estatal.

(2) Constitucionalismo de los contrapoderes y de las reglas.

Contrapoderes. Ideología que, a fin de limitar el poder y/o garantizar los

derechos fundamentales, propone un sistema institucional de pesos y
contrapesos. Teoría de Montesquieu.

Reglas (principios y normas jurídicas). A fin de limitar el poder y garantizar

los derechos fundamentales, propone reconocer la prioridad cronológica y
axiológica de una esfera de libertades individuales respecto a la acción del
Estado; un conjunto de derechos fundamentales deben impedir la intrusión
del Estado al interior de esa esfera.

(3) Constitucionalismo reformista y revolucionario.

Reformista. Requiere al poder existente conceder o pactar la promulgación

de una constitución.

Revolucionario. Propone destruir al poder existente y/o requiere al nuevo

poder revolucionario otorgarse una constitución.

Relaciones entre las dicotomías:

 El reformador y el revolucionario son mutuamente incompatibles.

 En sentido amplio comprende al sentido restringido.

 El débil y el fuerte con incompatibles.

 El de las regla es incompatible con el débil.

 El de los contrapoderes y el de las reglas son instrumentales respecto al

fuerte.

 El de los contrapoderes y el de las reglas pueden ser complementarios o

incompatibles dependiendo del concepto de soberanía: son complementarios
si ambos presuponen la soberanía popular, incompatibles si no.
Etapas del constitucionalismo. (Generaciones de constituciones)

(1) Constitucionalismo del siglo XVIII.

(2) Del siglo XIX.

(3) Neoconstitucionalismo: Guastini, constitucionalización del derecho.

Formas de neoconstitucionalismo:

El autor propone una clasificación análoga a la de Bobbio y el positivismo; permite

evidenciar las diferencias existentes entre constitucionalismo y
neoconstitucionalismo.

Constitucionalismo es fundamentalmente una ideología dirigida a la limitación del

poder y a la defensa de libertades naturales o de derechos fundamentales. Tiene
un trasfondo iusnaturalista –preponderantemente- que sostiene la tesis de la
conexión identificativa entre derecho y moral y, por otro lado, su adversario es el
positivismo metodológico. No es relevante como teoría del derecho porque la teoría
del derecho predominante en el siglo XIX y primera mitad del siglo XX es la
positivista.

El neoconstitucionalismo no es solamente una ideología y metodología, también es

una teoría concurrente con la positivista, así, se divide en:

(1) Teórico.

Describe los logros de la constitucionalización, es decir, del proceso que

comporta una modificación de los grandes sistemas jurídicos
contemporáneos respecto a los existentes antes del despliegue integral del
proceso mismo.

El modelo de sistema jurídico que emerge del neoconstitucionalismo se

caracteriza por:

a. Constitución invasora.

b. Positivización de un catálogo de derechos fundamentales.

c. Omnipresencia en la constitución de principios y reglas.

d. Peculiaridades en la interpretación según el modelo descriptivo y
axiológico de la constitución.

e. Aplicación de normas constitucionales respecto a la interpretación y

aplicación de la ley ordinaria.

Como teoría, es una alternativa a la teoría iuspositivista tradicional pues no

parecen sostenibles sus tres características principales: estatalismo,
legicentrismo y formalismo interpretativo; el neoconstitucionalismo admite
principios, no sólo reglas jurídicas.

El neoconstitucionalismo como teoría tiene dos tendencias contrapuestas:

a. Aquellos que sostienen que es una continuación del iuspositivismo, sólo

se transforma el objeto de investigación.

b. Aquellos que sostienen que tiene diferencias metodológicas con el

iuspositivismo.

Su objeto de investigación –documento constitución- varía:

a. Modelo descriptivo de la Constitución como norma. Constitución designa

un conjunto de reglas jurídicas positivas, contenidas en un documento o
consuetudinarias, que son, respecto a las otras reglas jurídicas,
fundamentales y, por lo tanto, fundantes del ordenamiento jurídico y/o
jerárquicamente superiores.

LA CONSTITUCIÓN ES UN DOCUMENTO NORMATIVO.

Se configura la interpretación constitucional al igual que la interpretación

de la ley, como una especia del género de interpretación jurídica. La
interpretación de la ley y de la constitución presentan diferencias de
grado, no cualitativas.

b. Modelo axiológico de la Constitución como norma. Constitución designa

un conjunto de reglas jurídicas positivas, contenidas en un documento o
consuetudinarias, que son, respecto a las otras reglas jurídicas,
fundamentales y, por lo tanto, fundantes del ordenamiento jurídico y/o
jerárquicamente superiores, A CONDICIÓN DE QUE TENGAN
DETERMINADOS CONTENIDOS A LOS QUE SE ATRIBUYE UN
 ESPECIAL VALOR. La constitución está cargada de un valor intrínseco:
es un valor en sí.

Es una IDEOLOGÍA, no es teoría del derecho.

(2) Ideológico.

Su diferencia con la ideología constitucional es que el neo pone en segundo

plano el objetivo de la limitación del poder estatal –primero en el
constitucionalismo-, pone en primer lugar el objetivo de garantizar los
derechos fundamentales.

Tiene el modelo de Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

No se limita a describir los logros del proceso de constitucionalización, sino

que los valora positivamente y propugna su defensa y ampliación; en
particular, subraya la importancia de los mecanismos institucionales de tutela
de los derechos fundamentales pero más todavía la exigencia de que las
actividades del legislativo y del judicial estén directamente encaminadas a la
concretización, actuación y garantía de los derechos fundamentales
previstos en la Constitución.

Puede subsistir una obligación moral de obedecer la constitución y a las leyes

que son conforme a ella –tal y como el positivismo ideológico predicaba la
obligación moral de obedecer la ley-.

Adopta el modelo axiológico de la constitución como norma, pone en

evidencia una radical interpretación constitucional de la ley y aplicación de la
constitución respecto a la aplicación de la ley.

Alexy, Dworkin y Zagrebelsky.

(3) Metodológico.

Se contrapone al metodológico que afirma la tesis según la cual es siempre

posible identificar y describir el derecho como es, y distinguirlo del derecho
como debería de ser; tesis que tiene dos corolarios: 1. Tesis de las fuentes
sociales del derecho y 2. Tesis de no conexión entre derecho y moral. 3. El
autor incluye también el presupuesto positivista de la división entre ser y
deber ser.
Sostiene la tesis de la conexión necesaria, identificativa y/o justificativa entre
derecho y moral, al menos respecto a situaciones de derecho
constitucionalizado, donde los principios constitucionales y los derechos
fundamentales son puente entre derecho y moral.